ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/102/23 Справа № 211/6956/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 лютого 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

захисника ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 31 березня 2022 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 185 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 31 березня 2022 року ОСОБА_7 визнано винуватим у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 185 КК України та призначено йому покарання за ст. 185 ч. 1 КК України у виді одного року обмеження волі.

На підставі ст. 70 ч. 4 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Переяслав-Хмельницького районного суду Київської області, більш суворим за ч. 1 ст. 185 КК України за цим вироком призначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів у виді 1 (одного) року обмеження волі.

За ст. 289 ч. 2 КК України призначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 (п"ять ) років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано покарання за попереднім вироком, остаточно до відбуття призначено покарання у виді 5 (п`яти) років 10 днів позбавлення волі без конфіскації майна.

Вирішено долю речових доказів та процесуальні витрати.

ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 03.08.2021 року близько 15.00 години, знаходячись у приміщенні магазину «Стимул», що розташований по вул. Магістральна, 12, Довгинцівського району м. Кривого Рогу, побачив на прилавку біля вагів мобільний телефон та у нього виник злочинний намір на таємне викрадення чужого майна. Діючи умисно, переслідуючи корисливу мету, переконавшись, що його дії носять таємний характер та скориставшись неуважністю потерпілої ОСОБА_9 , шляхом вільного доступу, таємно викрав з прилавку вказаного магазину, мобільний телефон марки «ZTE Blade A7», чорного кольору, IMEI1: НОМЕР_1 , IMEI2: НОМЕР_2 , вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №СЕ-19/104-21/31198-ТВ від 19.10.2021 року складає 1999 гривень 67 копійок, який належить ОСОБА_9 .

Після чого ОСОБА_7 , реалізував свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, обернув викрадене майно на свою користь, розпорядившись ним на власний розсуд, з місця скоєння злочину з викраденим зник, чим завдав потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вищезазначену суму.

Крім того, 01.10.2021 року, приблизно о 13.30 годині, ОСОБА_7 прийшов до залізничного вокзалу «Кривий Ріг - Головний», що розташований по вул. Привокзальній в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу, де побачив на паркувальному майданчику мопед марки «Honda» шасі (рама) № НОМЕР_3 , зеленого кольору, двигун № НОМЕР_4 , який належить ОСОБА_10 . Надалі, підійшовши до вказаного мопеду, маючи злочинний намір, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, скориставшись відсутністю свідків та очевидців, переслідуючи корисливу мету, усвідомлюючи протиправність своїх дій, діючи повторно, незаконно заволодів вказаним мопедом та покотив його в бік ринку «Довгинцево», що розташований по вул. Серафімовича, в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу, де за допомогою невстановленого слідством знаряддям завів вказаний мопед та з місця скоєння злочину зник, обернувши мопед на свою користь.

У результаті незаконного заволодіння транспортним засобом ОСОБА_7 завдав матеріальної шкоди потерпілому ОСОБА_10 , яка згідно з висновку авто-товарознавчої експертизи №СЕ-19/104-21/31638-АВ від 18.10.2021 року складає 6388 гривень 20 копійок.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок Довгинцівського районного суду м.Кривого Рогу від 31.03.2022 року.

Ухвалити свій вирок, яким кваліфікувати дії ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, визнати його винуватим та призначити покарання за ч.2 ст.185 КК України у вигляді 1 року обмеження волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, визначеного вироком Переяслав-Хмельницького районного суду Київської області від 31.08.2021, більш суворим, за даним вироком, призначити до відбування покарання у вигляді 1 року обмеження волі.

За ч.2 ст.289 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Переяслав-Хмельницького районного суду Київської області від 31.08.2021 року, з застосуванням ст.72 КК України, остаточно призначити до відбування покарання у вигляді 5 років 10 днів позбавлення волі без конфіскації майна.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Апеляційну скаргу обгрунтовує тим, що органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався за ч.2 ст.185 КК України, за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно.

На момент ухвалення вироку суд першої інстанції зробив висновок про необхідність виключення ознаки «повторно» та перекваліфікації дій ОСОБА_7 з ч.2 ст.185 КК України на ч.1 ст.185 КК України, за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка).

Зазначив, що у мотивувальній частині вироку суд, посилаючись на висновок ОП ККС ВС від 14.09.2020 року № 591/4366/18 (51-1122кмо20) вказав, що в діях обвинуваченого ознака «повторно» не буде наявна, оскільки на момент вчинення правопорушення, останній не був засуджений.

Прокурор вважає, що призначаючи покарання обвинуваченому за сукупністю кримінальних правопорушень, у вступній та резолютивній частинах вироку суд посилається на вирок Переяслав-Хмельницького районного суду Київської області, відповідно до якого 31.08.2021 року ОСОБА_7 засуджено за вчинене ним 02.05.2021 року діяння за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді 100 годин громадських робіт, яке обвинуваченим фактично не відбуто.

Вказує, що Постановою Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 14.09.2020 (справа № 591/4366/18, провадження № 51-1122кмо20) передбачено, що у випадку, коли щодо особи органом досудового розслідування розслідуються чи судом розглядаються різні кримінальні провадження, одне з яких -стосовно першого однорідного чи тотожного злочину, існують підстави для кваліфікації наступного епізоду з урахуванням повторності, за відсутності обвинувального вироку суду; наявність іншого кримінального провадження стосовно особи, у тому числі на стадії його судового розгляду, не є правовою підставою для здійснення кримінально-правової кваліфікації наступних чи попередніх діянь особи, у вчиненні яких вона обвинувачується, за ознакою «повторність».

Прокурор зазначив, що також слід враховувати висновок Об`єднаної палати від 01 червня 2020 року (справа № 766/39/17, провадження № 51-8867кмо18) про те, що у такому випадку слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили.

Тому прокурор вважає, що єдиною підставою для здійснення кримінально-правової кваліфікації дій особи за кваліфікуючою ознакою «повторно» без постановлення обвинувального вироку суду стосовно цієї особи за першим епізодом, який дає підстави для кваліфікації ознаки «повторно», є розгляд першого і наступних однорідних або тотожних злочинів у одному кримінальному провадженні.

Прокурор вказує, що у ситуації, коли в одному кримінальному провадженні розглядається два і більше епізоди вчинення тотожних чи однорідних злочинів, для повторності злочинів не має значення, була чи не була особа засуджена за раніше вчинений злочин.

Проте у випадку розгляду різних кримінальних проваджень стосовно цієї особи, така обставина має значення, а тому повторність має місце лише у разі постановлення щодо особи обвинувального вироку за тотожний чи однорідний злочині в іншому кримінальному провадженні.

Прокурор зазначає, що відповідно до ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосування таких норм.

Тому прокурор вважає, що саме з урахуванням викладених позицій та наявного чинного вироку Переяслав-Хмельницького районного суду Київської області від 31.08.2021 року підстав для виключення кваліфікуючої ознаки кримінального правопорушення «повторно» в діях ОСОБА_7 та їх перекваліфікації з ч.2 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України у суду першої інстанції не було.

Також прокурор вказує, що першого липня 2020 року набрав чинності Закон України № 2617-УІІІ від 22.11.2018 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень». Цим законом внесено зміни до вимог ч.4 ст.70 КК України щодо призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, де слово «злочинів» замінено словами «кримінальних правопорушень». Судом, без урахування вищенаведених змін законодавства, у резолютивній частині вироку невірно зазначено про призначення покарання обвинуваченому за сукупністю «злочинів», натомість, при призначенні покарання за ч.4 ст.70 КК України слід зазначити про призначення остаточного покарання за сукупністю «кримінальних правопорушень».

Прокурор зазначив, що при призначенні ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків судом першої інстанції у резолютивній частині вироку, з посиланням на вимоги ст.71 КК України вказано, що до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати покарання за попереднім вироком, остаточно до відбуття призначити покарання у виді 5 років 10 днів позбавлення волі без конфіскації майна.

Вимогами ст.71 КК України, яка передбачає призначення покарання за сукупністю вироків, передбачено, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Тому прокурор зазначив, що призначаючи до відбування ОСОБА_7 остаточне покарання за правилами ст.71 КК України шляхом часткового приєднання, суд першої інстанції мав до покарання, призначеного за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком, конкретизувавши попередній вирок, та послатися на вимоги ст.72 КК України, перевівши менш суворе покарання (громадські роботи) в більш суворе покарання (позбавлення волі), де 1 дню позбавлення волі відповідає 8 годин громадських робіт.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників апеляційного провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог закону.

Як вбачається з матеріалів провадження, суд першої інстанції зробив висновок про те, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив кримінальний проступок, передбачений ч. 1 ст. 185 КК України, який полягає у таємному викрадення чужого майна.

Проте, суд першої інстанції зробив висновок про необхідність виключити кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ст. 185 ч. 2 КК України, оскільки ознака повторності у даному випадку не буде наявна тому, що на момент вчинення правопорушення, останній не був засуджений, що узгоджується з висновком викладеним в ОП ККС ВС від 14.09.2020 № 591/4366/18 (51-1122кмо20).

Відповідно до ч. 1 ст. 32 КК України повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Колегія суддів зазначає, що кожне із діянь, які становлять повторність, передбачену ст. 32 КК України, є самостійним злочином. Специфіка повторності, як особливого виду множинності злочинів, полягає у тому, що її утворюють тотожні або, у разі особливої вказівки законодавця, однорідні чи схожі за своїми ознаками злочини. Повторність виникає незалежно від того, чи була винна особа засуджена раніше за вчинення одного чи кількох злочинів, які утворюють повторність.

Відповідно до п. 7 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» № 7 від 04.06.2010, передбачене у відповідних статтях (частинах статей) Особливої частини КК України вчинення злочину повторно або особою, яка раніше вчинила відповідний злочин, є кваліфікуючою ознакою певного злочину. Тому, якщо за вчинення попереднього злочину (кількох попередніх злочинів) особу не було засуджено, кожен із злочинів, які утворюють повторність, має бути предметом самостійної кримінально-правової оцінки.

Відповідно до висновку Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у справі № 591/4366/18 від 14.09.2020 року, сам факт вчинення злочину не вперше утворює повторність без постановлення обвинувального вироку суду стосовно особи лише у випадку, коли такий факт розслідується органом досудового слідства чи розглядається судом з іншим епізодом тотожного або однорідного злочину в одному кримінальному провадженні. Тобто, лише за умов, коли суд безпосередньо досліджує докази та у вироку встановить доведеність винуватості особи одночасно за всіма епізодами кримінальних правопорушень, які інкриміновані обвинуваченому.

Крім того, системне тлумачення норм закону свідчить про те, що необхідно розрізняти особливості інкримінування особі ознаки повторності в одному чи різних кримінальних провадженнях стосовно неї, зокрема: коли за наявності повторності тотожних чи однорідних злочинів така кваліфікуюча ознака інкримінується особі в одному кримінальному провадженні без постановлення обвинувального вироку стосовно першого епізоду суспільно небезпечної поведінки особи; та у різних кримінальних провадженнях, коли розгляд кримінального провадження за першим епізодом розглядається (або розслідується) в іншому кримінальному провадженні щодо тієї ж особи. При цьому основою для такого поділу є врахування принципу презумпції невинуватості особи.

Тобто, у різних кримінальних провадженнях стосовно однієї і тієї ж особи підставою для кваліфікації дій особи за ознакою повторно є факт постановлення стосовно неї обвинувального вироку у іншому кримінальному провадженні за епізодом, що дає підстави кваліфікувати її дії з урахуванням повторності.

Як вбачається з аналізу вищевикладених вимог закону, під час вирішення питання про наявність повторності тотожних злочинів, а також питання кваліфікації таких злочинів, необхідно врахувати факт засудження особи за скоєння злочинів, які відповідають одному і тому ж складу злочину та можуть утворити повторність.

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що слід враховувати висновок Об`єднаної палати від 01 червня 2020 року (справа № 766/39/17, провадження № 51-8867кмо18), в якому зазначено, слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили.

Як вбачається з матеріалів провадження, за злочин, передбачений ч. 1 ст. 185 КК України, скоєний ОСОБА_7 02.05.2021 року, він був засуджений вироком Переяслав - Хмельницьким районним судом Київської області від 31 серпня 2021 року.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції безпідставно, з урахуванням чинного вироку Переяслав-Хмельницького районного суду Київської області від 31.08.2021 року, виключив кваліфікуючу ознаку кримінального правопорушення «повторно» в діях ОСОБА_7 та перекваліфікував його дії з з ч.2 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з доводами прокурора щодо необхідності скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення свого вироку, яким необхідно кваліфікувати дії ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно.

Законом України № 2617-УІІІ від 22.11.2018 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» було внесено зміни до вимог ч.4 ст.70 КК України щодо призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, де слово «злочинів» замінено словами «кримінальних правопорушень».

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що судом першої інстанції без урахування вищенаведених змін законодавства, у резолютивній частині вироку невірно було зазначено про призначення покарання обвинуваченому за сукупністю «злочинів», тому, колегія суддів вважає, що при призначенні покарання за ч.4 ст.70 КК України слід зазначити про призначення остаточного покарання за сукупністю «кримінальних правопорушень».

Відповідно до ст.71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції, призначаючи до відбування ОСОБА_7 остаточне покарання за правилами ст.71 КК України шляхом часткового приєднання, мав до покарання, призначеного за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком, конкретизувавши попередній вирок, та послатися на вимоги ст.72 КК України, перевівши менш суворе покарання (громадські роботи) в більш суворе покарання (позбавлення волі), де 1 дню позбавлення волі відповідає 8 годин громадських робіт.

Тому колегія суддів вважає, що на підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за даним вироком, необхідно частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Переяслав-Хмельницького районного суду Київської області від 31.08.2021 року, з застосуванням ст.72 КК України, та остаточно призначити до відбування покарання у виді 5 років 10 днів позбавлення волі без конфіскації майна.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.407 КПК України суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.п.1, 2 ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Таким чином, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_7 є таким, що підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку в цій частині.

Керуючись ст.ст.407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора на вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 31 березня 2022 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 185 КК України - задовольнити.

Вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 31 березня 2022 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 185 КК України - скасувати.

Постановити новий вирок, яким кваліфікувати дії ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, визнати його винуватим у скоєному правопорушенні та призначити покарання за ч.2 ст.185 КК України у вигляді 1 року обмеження волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, визначеного вироком Переяслав-Хмельницького районного суду Київської області від 31.08.2021 року, більш суворим, за даним вироком, призначити до відбування покарання у вигляді 1 року обмеження волі.

За ч.2 ст.289 КК України призначити покарання у вигляді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Переяслав-Хмельницького районного суду Київської області від 31.08.2021 року, з застосуванням ст.72 КК України, остаточно призначити до відбування покарання у вигляді 5 років 10 днів позбавлення волі без конфіскації майна.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4