Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/655/22 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 121 (101) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.12.2022 року. Кропивницький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому в режимі відео конференції апеляційну скаргу прокурора Олександрійської окружної прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_6 у кримінальному провадженні № 0001393 на вирок Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 04 жовтня 2022 року, яким:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Олександрія Кіровградської області, громадянина України, українця, з середньою технічною освітою, не одруженого, на утриманні малолітніх та неповнолітніх осіб не маючого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано винуватим та засуджено до покарання за ч.1 ст.121 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років; за ч. 2 ст.310 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки. Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років. На підставі ч.5 ст.72 КК України, до строку позбавлення волі зараховано строк попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі за період з 10.09.2020 по день набрання законної сили даним вироком суду. Вказаним вироком вирішено питання щодо цивільного позову, судових витрат та речових доказів,
за участі сторін кримінального провадження:
- прокурора ОСОБА_8 ,

- обвинуваченого ОСОБА_7 ,

- захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_9 ,
ВСТАНОВИВ:

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за спричинення умисного тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння; незаконний посів та незаконне вирощування конопель у кількості п`ятдесят і більше рослин; придбання та зберігання наркотичних засобів у великих розмірах без мети збуту, вчинених за наступних обставин.
21.08.2020 року близько 21 години 00 хвилин, точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 в стані алкогольного сп`яніння перебував в будинку за місцем свого проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_1 , де вживав алкогольні напої разом із ОСОБА_10 . В ході вживання алкогольних напоїв ОСОБА_7 та ОСОБА_10 вийшли на подвір`я, де між ними на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин виник словесний конфлікт на побутовому грунті, під час якого у ОСОБА_7 виник умисел на заподіяння смерті ОСОБА_10 . Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 взяв до рук кухонний ніж та тримаючи його у правій руці, почав погрожувати ним ОСОБА_10 , що виразилося у спробах нанести удар в область обличчя. В цей час, останній, усвідомлюючи реальну загрозу своєму життю та здоров`ю, з метою самозахисту почав відходити назад та намагався вихопити у ОСОБА_7 з руки ніж, отримавши ушкодження в області долоней у вигляді рани. Захищаючи себе ОСОБА_10 втратив рівновагу та впав на спину, втративши можливість чинити опір. Продовжуючи свої злочинні дії та бажаючи настання смерті ОСОБА_10 , діючи умисно, розуміючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, ОСОБА_7 , тримаючи у правій руці ніж наніс ним декілька цілеспрямованих ударів в область шиї ОСОБА_10 , в якій розташовані великі кровоносні судини людини, чим спричинив останньому колоті та різані рани м`яких тканин шиї, внаслідок яких втратив свідомість та залишився на місці події. Згідно висновку експерта № 242 від 22.09.2020 року судово-медичної експертизи - ОСОБА_10 отримав тілесні ушкодження у вигляді: а) відкритого проникаючого ушкодження шиї; рана шиї, ушкодження хрящів гортані, стінки гортані з проникненням до її просвіту. Вказаний комплекс ушкоджень міг утворитися від дії предмету (предметів) з ознаками гострого та відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень як небезпечний для життя в момент заподіяння; б) ран долоней, яремної ямки. Вказані ушкодження могли виникнути від дії предмету (предметів) з ознаками гострого та відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я на термін від 6 до 21 доби. Отже, ОСОБА_7 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, так як потерпілого ОСОБА_10 доставлено до Комунального підприємства «Центральна міська лікарня міста Олександрії» Олександрійської міської ради Кіровоградської області, де останньому надали професійну медичну допомогу.
Крім того, ОСОБА_7 , будучи особою схильною до вживання канабіоїдів, посягаючи на суспільні відносини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, ігноруючи вимоги Закону України "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори" № 61/95-ВР від 15 лютого 1995 року, достовірно знаючи, що операції з наркотичними засобами є незаконними, діючи умисно, незаконно, посіяв в невстановлений в ході досудового розслідування період часу насіння роду конопель, яке незаконно придбав в невстановленому у ході досудового розслідування місці, та в подальшому незаконно вирощував рослини конопель, здійснюючи заходи по догляду за ними, на присадибній ділянці за місцем свого постійного проживання, розташованій на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , де 22.08.2020 в період часу з 00.26 год. по 03.19 год. під час проведення обшуку на присадибній ділянці виявлено рослини, зовні схожі на коноплі, в кількості 58 рослин. Відповідно до висновку експерта №1131 від 25.08.2020, надані на дослідження частини рослин (фрагменти стебел з листям, суцвіттями, насінням світло-зеленого кольору плоди «горішки») є частинами рослин роду конопля та містять психотропну речовину - тетрагідроканабінол.
Крім того, у 2020 році, точної дати та часу в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 , будучи особою схильною до вживання канабіоїдів, зірвав рослини коноплі, які росли за місцем його проживання на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , які переніс до вказаного житлового будинку, де висушив їх, подрібнив з метою пристосування до вживання та незаконно зберігав в житловому будинку та у господарському приміщенні, чим вчинив незаконне придбання, виготовлення та зберігання для власного вживання, без мети збуту особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, обіг якого заборонено статтею 2 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори». 22.08.2020 року в період часу з 00.26 год. по 03.19 год. Під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , було виявлено та вилучено: - рослини у висушеному стані, які згідно висновку експертизи № 1132 від 26.08.2020 являється канабісом, який віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса якого в перерахунку на суху речовину, становить 731,95 грам; згортки з подрібненою речовиною рослинного походження темно-зеленого кольору, яка згідно висновку експертизи №1130 від 26.08.2020 є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, обіг якого заборонено, маса канабісу (в перерахунку на суху речовину) становить: 35,47 грама, 38,32 грама, 1,93 грама, 5,35 грама, 4,92 грама. 2,59 грама та 24,93 грама, що відповідно становить - 113,29 грама. Загальна маса виявленого та вилученого канабісу становить 839,64 грама, що є великим розміром та який ОСОБА_7 незаконно зберігав за місцем свого проживання для власного вживання, без мети збуту.
За наслідками розгляду справи суд першої інстанції дійшов висновку про те, що дії ОСОБА_7 були помилково кваліфіковані досудовим слідством за ч.2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК, як закінчений замах на умисне вбивство потерпілого ОСОБА_10 та кваліфікував його дії за ч.1 ст.121 КК України, як умисні тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент заподіяння.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у скоєнні кримінальних правопорушень та призначити покарання за ч.1 ст.121 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років; за ч. 2 ст.310 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років. На підставі ч.5 ст.72 КК України, до строку покарання зарахувати один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі за період з 21.08.2020 по 22.08.2020 та з 10.09.2020 по день набрання законної сили вироком суду. Визнати обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_7 вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.
Не оспорюючи правову кваліфікацію дій обвинуваченого за ч.1 ст.121, ч.2 ст.309 та ч.2 ст.310 КК України, доведеність вини ОСОБА_7 у скоєнні даних кримінальних правопорушень, вважає вирок суду першої інстанції не законним та таким, що підлягає скасуванню внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого.
Так, відповідно матеріалів справи ОСОБА_7 у порядку ст. 208 КПК України за підозрою у вчинені кримінального правопорушення було затримано 21 серпня 2020 року о 22.15 год. Ухвалою слідчого судді Олександрійського міськрайонного суду від 22 серпня 2020 року відносно підозрюваного ОСОБА_7 було застосовано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту цілодобового та звільнено з під варти. Однак судом при ухвалені вироку ОСОБА_7 не було зараховано в строк покарання час перебування під вартою з 21.08.2020 по 22.08.2020 та період з 10 вересня 2020 року по 04 жовтня 2022 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Крім того, у мотивувальній частині вироку (по епізоду спричинення тяжких тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_10 ) суд вказує на вчинення ОСОБА_7 даного злочину у стані алкогольного сп`яніння, однак вказаний факт не знайшов своє відображення у вироку як обставина, що обтяжує покарання обвинуваченого.
Помимо цього, призначаючи обвинуваченому покарання судом не надано належної оцінки тому, що ОСОБА_7 вчинив три епізоди умисних кримінальних правопорушень, два з яких є тяжкими, залишив поза увагою обставину, яка обтяжує покарання вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння. Також суд не врахував, що ОСОБА_7 перебуває на обліку з приводу психічних та поведінкових розладів внаслідок вживання алкоголю, має синдром залежності, не вжив заходів по відшкодуванню потерпілому ОСОБА_10 витрат на лікування та призначив обвинуваченому за сукупністю злочинів мінімально можливе покарання передбачене санкцією найтяжчого злочину, чим не дотримався вимог п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», та яке не може вважатись достатнім для виправлення обвинуваченого, а також попередження вчинення ним нового злочину.
Заслухавши доповідача, висновок прокурора, який просив задовольнити подану апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, які частково заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково відмовити, з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 та кваліфікації його дій за ч.1 ст. 121, ч.2 ст.310, ч.2 ст.309 КК України, як спричинення умисного тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння; незаконний посів та незаконне вирощування конопель у кількості п`ятдесят і більше рослин; придбання та зберігання наркотичних засобів у великих розмірах без мети збуту, за обставин, викладених у вироку є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджені доказами та ніким не оспорюються, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень, не перевіряються відповідно до ч.1 ст.404 КПК України.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції, відповідно до вимог ст. 65 КК України, врахував, що вчинені ним кримінальні правопорушення відносяться до категорії тяжких та нетяжких злочинів.

Як особа ОСОБА_7 за місцем за місцем проживання характеризується позитивно, раніше не судимий, має на утриманні матір похилого віку - 1933 року народження, яка перенесла інсульт і потребує постійної сторонньої підтримки та допомоги обвинуваченого, згідно з довідки Олександрійського наркологічного диспансеру Кіровоградської області обвинувачений перебуває на диспансерному обліку з 1995 року з приводу психічних та поведінкових розладів внаслідок вживання алкоголю, синдром залежності, згідно з висновками судово-психіатричної експертизи №356 від 15.09.2020, є осудним.
Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого, суд визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів, надання медичної та іншої допомоги потерпілому безпосередньо після вчинення кримінального правопорушення. Обставини, які обтяжують покарання обвинуваченого, суд не встановив.
Із врахуванням всіх обставин справи, враховуючи тяжкість вчиненого злочину та особу ОСОБА_7 , який вчинив як тяжкі так і не тяжкий злочини, суд дійшов висновку за необхідне призначити обвинуваченому покарання у межах санкції інкримінованих злочинів у виді позбавлення волі, та не знайшов підстав для застосування до обвинуваченого положень ст.ст. 69, 75 КК України враховуючи фактичні обставини кримінального провадження.
Доводи прокурора про те, що у мотивувальній частині вироку по епізоду спричинення тяжких тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_10 судом не зазначена обставина, яка обтяжує покарання вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння, не заслуговують на увагу, оскільки у обвинувальному акті, складеному слідчим та затвердженого прокурором, який і подав апеляційну скаргу, зазначена обтяжуюча обставина була відсутня.
Отже суд призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, дотримуючись принципу доцільності, врахувавши всі передумови, підстави і порядок призначення покарання, визначені положеннями статей 50, 65-67 КК України, що також не суперечить роз`ясненнями Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», та яке є справедливим, необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого, а також попередження вчинення ним нового злочину.
Однак є слушними доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність зарахування обвинуваченому строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання, враховуючи наступне.

Так, відповідно матеріалів справи ОСОБА_7 було затримано 21 серпня 2020 року о 22.15 год. у порядку ст.208 КПК України за підозрою у вчинені кримінального правопорушення. Ухвалою слідчого судді Олександрійського міськрайонного суду від 22 серпня 2020 року відносно підозрюваного ОСОБА_7 було застосовано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту цілодобового та звільнено з під варти.
Відповідно ухвали Кропивницького апеляційного суду від 10 вересня 2020 року стосовно ОСОБА_7 було застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
За вказаних обставин суд першої інстанції мав би зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення за період з 21.08.2020 по 22.08.2020 та з 10.09.2020 по день набрання законної сили вироком суду, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Враховуючи зазначене колегія суддів дійшла переконання, що прокурором не наведено достатніх підстав, визначених положеннями ч.1 ст.420 КПК України, для скасування вироку суду першої інстанції і ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції, а тому колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, вирок суду змінити.

Керуючись статтями 376, 404-405, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Олександрійської окружної прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 04 жовтня 2022 року стосовно ОСОБА_7 змінити в частині зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання.

Відповідно до ч. 5 ст.72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII від 18.05.2017, зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення за період з 21.08.2020 по 22.08.2020 та з 10.09.2020 по день набрання законної сили вироком суду, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі
В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а обвинуваченим, який утримується під вартою, в той самий строк з моменту отримання її копії.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4