Номер провадження: 11-сс/813/130/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.03.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

представника власника майна адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника власника майна ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 26 грудня 2022 року про арешт майна у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0001347 від 28 листопада 2022 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.361 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення

Ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 26 грудня 2022 року задоволено клопотання старшого слідчого СВ ВП №2 ОРУП №1 ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 та накладено арешт на майно виявлене та вилучене 08 грудня 2022 року під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , а саме на:

-MaсВоок, марки «Apple», модель: А2338, S: FVFFC5DEQ05D;

- мобільний телефон марки «геаlmе», ІМЕI 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 ;

- мобільний телефон марки «Тесnо», ІМЕI 1: НОМЕР_3 , ІМЕІ 2: НОМЕР_4 ;

- мобільний телефон марки «iPhone 12 Pro Мах», в заблокованому стані - поміщено до спеціального пакету № PSP 8103855;

- жорсткий диск, S: WCC6Y2CLTULC, модель WD10EZEX;

- жорсткий диск марки «МР510», S: CSSD-F480GBMP510 - поміщено до спеціального пакету № PSP 2188051;

- сім-карти мобільного оператора «Yezz», ВФ «Україна» - у кількості 19 шт.;

- сім-карти закордонного оператора «3» - у кількості 363 шт.- поміщено до сейф пакету № PSP 2188051.

Вимоги наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи яка її подала

Не погодившись із зазначеною ухвалою слідчого судді представник власника майна ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати ухвалу та постановити нову, якою відмовити у задоволенні клопотання старшого слідчого СВ ВП №2 ОРУП №1 ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 про накладення арешту на майно виявлене та вилучене 08 грудня 2022 року.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що клопотання про арешт майна, тимчасово вилученого 08 грудня 2022 року, було подане з пропуском строку, а саме 12 грудня 2022 року.

При цьому слідчий суддя, в порушення вимог ч.1 ст.172 КПК України, розглянув клопотання 26 грудня 2022 року, тобто більш ніж через два дні з дня його надходження до суду.

Крім того в ході проведення обшуку слідчим було порушено вимоги ч.9 ст.236 КПК України, оскільки другий примірник протоколу обшуку не був відразу вручений особі, у якої проводився, та був вручений 13 грудня 2022 року під час допиту ОСОБА_8 .

Представник власника майна вважає, що слідчий суддя не прийняв до уваги відсутність підозри будь-якій особі у вчиненні злочину у даному кримінальному провадженні, відсутність майнової шкоди, наслідки арешту майна для третіх осіб, розумність і співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні апеляційного суду представник власника майна ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_7 підтримав доводи своєї апеляційної скарги та просив її задовольнити.

Прокурор ОСОБА_6 заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити ухвалу слідчого судді без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, позиції учасників апеляційного розгляду, дослідивши матеріали провадження за клопотанням слідчого та перевіривши доводи наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов до таких висновків.

Мотиви апеляційного суду

Згідно з ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції, переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч.1 ст.170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом кримінального правопорушення, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.

Положення даної норми КПК України узгоджуються зі ст.1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

Апеляційним судом встановлено, що на теперішній час свідчим відділом ВП №2 ОРУП №1 ГУНП в Одеській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0001347 від 28 листопада 2022 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.361 КК України.

З клопотання слідчого про арешт майна убачається, що 28 листопада 2022 року до ЧЧ ВП №2 ОРУП №1 ГУНП в Одеській області надійшов рапорт УПК в Одеській області ДКП НПУ, щодо виявлення «ботоферм», які використовуються як телекомунікаційна платформа для створення та просування фейкових акаунтів та спільнот для проведення протиправних операцій і мережі інтернет.

Так, в ході досудового розслідування та в результаті проведення оперативних заходів, було встановлено, що вищевказане телекомунікаційне обладнання встановлене за адресою: АДРЕСА_1 . В зв`язку з чим було проведено заходи направлені на встановлення особи, що проживає за вищевказаною адресою, та причетна до вчинення вищевказаного кримінального правопорушення.

В подальшому, було встановлено, що за вищевказаною адресою, а саме АДРЕСА_1 проживає ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який користується телекомунікаційною платформою для створення та просування фейкових акаунтів та спільнот з подальшим проведенням протиправних операцій в мережі-Інтернет, за допомогою облікових записів в соціальних мережах та інших додатків для обміну повідомленнями. В свою чергу, ОСОБА_8 , створює «ботоферми» з метою отримання доступ до вже існуючих облікових записів користувачів, після чого змінює дані для авторизації та використовує аккаунт на власний розсуд.

08 грудня 2022 року в період часу з 07 год. 50 хв. по 09 год 26 хв., було проведено обшук за адресою: АДРЕСА_1 , за місцем мешкання ОСОБА_8 , в ході якого було виявлено та вилучено комп`ютерну техніку, мобільні телефони та інше майно вказане у мотивувальній частині даної ухвали.

В клопотанні слідчого про арешт майна зазначено, що вилучені предмети оглянуто, визнано речовим доказом та долучено до матеріалів кримінального провадження.

Абзацом 2 ч.1 ст.171 КПК України передбачено, що до клопотання про арешт майна також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

В порушення вказаних вимог КПК України слідчим не було додано до свого клопотання про арешт майна постанови про визнання вилучених за місцем мешкання ОСОБА_8 речей в якості речових доказів у кримінальному провадженні №0001347.

Крім того ч.5 ст.171 КПК України передбачено, що клопотання слідчого, прокурора про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено.

У разі тимчасового вилучення майна під час обшуку, огляду, здійснюваних на підставі ухвали слідчого судді, передбаченої статтею 235 цього Кодексу, клопотання про арешт такого майна повинно бути подано слідчим, прокурором протягом 48 годин після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, в якої його було вилучено.

У даному кримінальному провадженні майно було тимчасово вилучене 08 грудня 2022 року під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 .

Разом з тим клопотання слідчого про арешт тимчасового вилученого майна було подано до слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси лише 12 грудня 2022 року, тобто більш ніж через 48 годин з моменту його виявлення та вилучення.

Частиною 2 ст.115 КПК України передбачено, що при обчисленні строку годинами строк закінчується в останню хвилину останньої години.

Згідно з ч.7 ст.115 КПК України при обчисленні процесуального строку в нього включаються вихідні і святкові дні, а при обчисленні строку годинами - і неробочий час.

Слід зазначити, що обшук за місцем проживання ОСОБА_8 проводився 08 грудня 2022 року в період часу з 07 год. 50 хв. по 09 год. 26 хв.

Таким чином, з огляду на положення ст.115 КПК України, строк для звернення до слідчого судді з клопотанням про арешт майна закінчився о 09 год. 26 хв. 10 грудня 2022 року, незважаючи на те, що це був вихідний день - субота.

Відповідно до ч.1 ст.117 КПК України пропущений із поважних причин строк має бути поновлений за клопотанням заінтересованої особи ухвалою слідчого судді, суду.

Разом з цим слідчий, подавши клопотання про арешт тимчасово вилученого майна після спливу 48 годин з моменту його вилучення, не порушив питання про поновлення пропущеного процесуального строку на звернення до слідчого судді з клопотанням про арешт майна.

Також апеляційний суд звертає увагу, що відповідно до ч.1 ст.172 КПК України клопотання про арешт майна розглядається слідчим суддею, судом не пізніше двох днів з дня його надходження до суду, за участю слідчого та/або прокурора, цивільного позивача, якщо клопотання подано ним, підозрюваного, обвинуваченого, іншого власника майна, і за наявності - також захисника, законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження.

В порушення вказаних вимог КПК України клопотання слідчого було розглянуто та задоволено слідчим суддею через 14 днів з моменту його надходження до суду - 26 грудня 2022 року.

Більш того, слідчий суддя задовольнивши клопотання про арешт майна подане з пропуском процесуального строку, в порушення ч.4 ст.173 КПК України, в оскаржуваній ухвалі не визначив спосіб накладення арешту.

За таких обставин апеляційний суд дійшов висновку про те, що слідчий суддя розглянувши клопотання слідчого про арешт майна не дав належну оцінку його невідповідності вимогам, передбаченим ч.2 ст.171 КПК України та передчасно вирішив питання про арешт майна.

Згідно з Конституцією України та Законом України «Про міжнародні договори і угоди», чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України і підлягає застосуванню поряд з національним законодавством України.

До основних стандартів у сфері правового регулювання відносин власності належить Загальна декларація прав людини (1948 р.) та Європейська конвенція про захист прав людини та основних свобод (1950 р.), учасником яких є Україна.

Статтею 1 Протоколу №1 (1952 р.) до Конвенції встановлено, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном, ніхто не може бути позбавлений свого майна, інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права.

У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога статті 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: друге речення п.1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п.2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).

За таких обставин апеляційний суд дійшов висновку про те, що слідчий суддя при розгляді клопотання слідчого про арешт майна допустив неповноту судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що є підставою для скасування оскаржуваної ухвали слідчого судді з постановленням нової ухвали апеляційного суду.

Відповідно до ч.3 ст.172 КПК України слідчий суддя, суд, встановивши, що клопотання про арешт майна подано без додержання вимог ст.171 цього Кодексу, повертає його прокурору, цивільному позивачу та встановлює строк в сімдесят дві години або з урахуванням думки слідчого, прокурора чи цивільного позивача менший строк для усунення недоліків, про що постановляє ухвалу.

Згідно з ч.3 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін або скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Пунктами 1) та 3) ч.1 ст.409 КПК України передбачено, що підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

На підстав викладеного, апеляційний суд дійшов висновку про те, що ухвала слідчого судді підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали якою клопотання слідчого про арешт майна слід повернути прокурору - процесуальному керівнику для усунення виявлених недоліків, зазначених в мотивувальній частині даної ухвали.

Керуючись ст.ст.170-173, 309, 376, 405, 407, 409, 410, 412, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу представника власника майна ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 - задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 26 грудня 2022 року, якою задоволено клопотання старшого слідчого СВ ВП №2 ОРУП №1 ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 та накладено арешт на майно вилучене 08 грудня 2022 року під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0001347 від 28 листопада 2022 року - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання старшого слідчого СВ ВП №2 ОРУП №1 ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 повернути прокурору - процесуальному керівнику у кримінальному провадженні №0001347 від 28 листопада 2022 року для усунення недоліків, викладених у мотивувальній частині ухвали, протягом 72 годин з моменту отримання копії повного тексту ухвали Одеського апеляційного суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3