ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №953/6839/22 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11кп/818/255/23 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.4 ст.185 КК України

В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 квітня 2023 року м.Харків

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

- головуючого ОСОБА_2 ,

- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

- при секретарі ОСОБА_5 ,

- за участю прокурора ОСОБА_6 ,

- обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури на вирок Київського районного суду м.Харкова від 22 грудня 2022 року, -

УСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Сєвєродонецьк Луганської області, громадянина України, з вищою освітою, неодруженого, маючого неповнолітню дитину, 2008 року народження, офіційно не працевлаштованого, фактично проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-18.11.2019 Харківським районним судом Харківської області за ч.2 ст.15, ч.2 ст.194 КК України на 3 роки позбавлення волі, 03.05.2022 був звільнений у зв`язку з відбуттям строку покарання;

засуджено за ч.4 ст.185 КК України на 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки і покладенням на нього ряду обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Кримінальне провадження було розглянуто судом у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Як установив суд, 18 вересня 2022 року близько 17 години 00 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи на території «ТЦ «Барабашово» за адресою: м. Харків, вул. Амурська, буд. 1, помітив, що вікно торгового контейнеру ВА1106 розбите, та у цей час у нього виник умисел на таємне викрадення чужого майна.

Після чого, ОСОБА_7 , реалізуючи свій протиправний умисел, спрямований на крадіжку, з корисливих мотивів, в умовах воєнного стану, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки у виді заподіяння майнової шкоди потерпілому та бажаючи їх настання, скористався драбиною, яка лежала поряд із контейнером, та через розбите вікно заліз у приміщення, тим самим проник до торгівельного контейнеру ВА 1106, звідки таємно викрав майно, що належить потерпілому ОСОБА_8 , а саме - будівельний мішок, у середині якого знаходились: куртка чоловіча чорного кольору без маркування, куртка чоловіча без маркування синього кольору, куртка чоловіча ТМ «PUMA» синього кольору, два чоловічі спортивні костюми (штани та кофта) ТМ «Wolfskin» сірого кольору, чоловічий спортивний костюм ТМ «Campion» синього кольору, чоловічий спортивний костюм ТМ «Campion» чорного кольору, чоловічий спортивний костюм ТМ «Reebok» червоного кольору, два чоловічі спортивні костюми ТМ «Patni Angels», чоловічий спортивний костюм чорного кольору із написом «11», чоловічий спортивний костюм чорного кольору ТМ «Jordan», два чоловічі спортивні костюми чорного кольору ТМ «Phillip Plein», два чоловічі спортивні костюми чорного кольору ТМ «Tommy Hilfiger», три чоловічі спортивні костюми чорного кольору ТМ «Off-white», два чоловічі спортивні костюми чорного кольору ТМ «DSQUARED», чоловічий спортивний костюм чорного кольору ТМ «Everest», чоловічий спортивний костюм сірого кольору ТМ «Nike», чоловічий спортивний костюм синього кольору ТМ «Nike», чоловічий спортивний костюм чорного кольору ТМ «Nike», чоловічий спортивний костюм сірого кольору ТМ«R-spy», два чоловічі спортивні костюми чорного кольору «Karl Lagerfeld», шість чоловічих спортивних штанів чорного кольору ТМ «Trend Brand», загальною вартістю згідно з висновком судової товарознавчої експертизи № 449 М від 29 вересня 2022 року - 43050,00 грн.

Після чого ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на вищевказану суму.

В апеляційній скарзі перший заступник керівника Харківської обласної прокуратури просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст.75 КК України, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Указав, що судом не було враховано дані, що характеризують особу обвинуваченого та характер вчинених ним дій. Вважає, що наведені у вироку обставини вчинення злочину та дані про особу обвинуваченого характеризують останнього як суспільно-небезпечну особу, яка наполегливо не бажає ставати на шлях виправлення та перевиховання, а його каяття у вчинених злочинах не є щирим. Зауважив, що суд у вироку не навів в чому саме виразилося щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. На думку прокурора, призначене ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.75 КК України не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Просить виключити з мотивувальної частини вироку щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину як обставини, що пом`якшують покарання. Ухвалити вирок апеляційним судом, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.4 ст.185 КК України 5 років позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_7 , який покладався на розсуд суду, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Висновки суду щодо фактичних обставин справи, винність ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення та кваліфікація дій останнього за ч.4 ст.185 КК України в апеляційній скарзі не оскаржуються, тому апеляційним судом не перевіряються.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи, наряду з іншим, ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації покарання має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

Згідно положень ст.414 КПК України, явно несправедливим через м`якість визнається покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого за своїм видом чи розміром.

Перший заступник керівника Харківської обласної прокуратури у своїй апеляційній скарзі просить призначити ОСОБА_7 покарання за ч.4 ст.185 КК України 5 років позбавлення волі, тобто таке саме за своїм видом і розміром покарання, яке призначено вироком суду першої інстанції.

Тому, виходячи з приписів ст.414 КПК України, визнати призначене судом першої інстанції покарання за його видом і розміром явно несправедливим через м`якість не можна.

З огляду на наведене, апеляційна скарга першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури в цій частині задоволенню не підлягає.

Що стосується доводів апеляційної скарги про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст.75 КК України, то вони є обґрунтованими.

За змістом ст.75 КК України прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд вправі лише тоді, коли з урахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи, у тому числі наслідків, що настали, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування призначеного йому покарання.

Суд першої інстанції не в повній мірі врахував цих вимог закону, у зв`язку з чим безпідставно звільнив ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Приймаючи таке рішення суд послався на те, що обвинувачений раніше судимий, не одружений, не працює, має неповнолітню дитину, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, його щире каяття та активне сприяння у розкритті злочину, визнавши останні дві обставини пом`якшуючими покарання, а також наявність обтяжуючої покарання обставини рецидив злочинів.

Однак суд у повній мірі не врахував, що обвинувачений раніше судимий за скоєння корисливого злочину, офіційно не працює, вчинив таємне викрадення чужого майна в умовах воєнного стану та завдав потерпілому збитків більше ніж на 43 тисячі гривень, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність особи ОСОБА_7 .

Крім того, висновки суду про наявність таких пом`якшуючих покарання обставин, як щире каяття та активне сприяння в розкритті кримінальних правопорушень, є необґрунтованими.

Згідно висновків Великої Палати Верховного суду, які містяться у постанові від 27 листопада 2019 року (кримінальне провадження 629/847/15-к) щире каяття - це певний психічний стан винної особи, коли вона засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх відомих їй обставин вчиненого діяння, вчиненням інших дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину, або відшкодування завданих збитків чи усунення заподіяної шкоди.

Каяття передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, відверту негативну оцінку своєї злочинної поведінки, визнання тих обставин, які ставляться в провину, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого та готовність нести покарання. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Однак, матеріали кримінального провадження не містять даних на підтвердження того, що обвинувачений вживав заходів для виправлення наслідків вчиненого, а викраде майно було повернуто потерпілому внаслідок дій правоохоронних органів.

Згідно висновків, які містяться у Постанові Великої Палати Верховного Суду від 03 липня 2019 року (кримінальне провадження №288/1158/16-к), під активним сприянням розкриттю злочину розуміють дії винної особи, спрямовані на надання органам досудового розслідування і суду допомоги у з`ясуванні дійсних обставин справи, які ще не були відомі цим органам. Саме лише визнання власної винуватості під тиском зібраних доказів і підтвердження інформації, вже встановленої компетентними органами з інших джерел, не є активним сприянням розкриттю злочину.

Як слідує із матеріалів кримінального провадження, у них не міститься даних про повідомлення обвинуваченим органам досудового розслідування таких обставин вчинення злочину, які б не були встановлені ними на підставі інформації, встановленої з інших джерел.

За таких обставин рішення суду першої інстанції про визнання пом`якшуючими покарання ОСОБА_7 обставинами «щире каяття», «активне сприяння в розкритті кримінальних правопорушень» є безпідставним та підлягає виключенню із вироку.

З урахуванням викладеного, колегія суддів не знаходить підстав вважати можливим виправлення ОСОБА_7 без реального відбування покарання, у зв`язку з чим вважає неможливим застосування положень ст.75 КК України.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що спричинило неправильне звільнення обвинуваченого від покарання, та відповідно до вимог, передбачених п.4 ч.1 ст.420 КПК України, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання відповідно до положень ст.65 КК України в межах, установлених у санкції ч.4 ст.185 КК України, з урахуванням тяжкості вчиненого правопорушення, їх наслідків і даних про особу обвинуваченого, без застосування положень ст.75 КК України.

Керуючись ст. ст.405, 407, 409, 419, 420 КПК України, колегія суддів, -

ЗАСУДИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури задовольнити.

Виключити із мотивувальної частини вироку пом`якшуючі покарання обставини «щире каяття», «активне сприяння в розкритті кримінальних правопорушень».

Вирок Київського районного суду м.Харкова від 22 грудня 2022 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного йому покарання, скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.4 ст.185 КК України 5 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з дня фактичного його затримання на виконання вироку апеляційного суду.

У решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий:

Судді: