ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 585/2217/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/140/23 Суддя-доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.119 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 січня 2023 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 06 жовтня 2022 року стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Роменського міськрайонного суду Сумської області від 06 жовтня 2022 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця сел. Бестюбе Целіноградської області, Республіки Казахстан, українця, гр. України, з середньою освтою, працюючого на посаді слюсаря-ремонтника ТОВ «Завод Кобзаренка», одруженого, раніше не судимого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 119 КК України, та призначено покарання у виді обмеження волі на строк на 4 роки.

На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання, з випробуванням та встановити йому іспитовий строк - один рік.

Відповідно до ст. 76 КК України, покладено на ОСОБА_7 наступні обовязки: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2)повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

Вказаним вироком встановлено, що 13.03.2018 року близько 13 години 35 хвилин ОСОБА_9 , керуючись злочинним умислом, спрямованим на незаконний збут наркотичного засобу «метадон», знаходячись за адресою: м.Харків, вул.Москалівська буд.68/114, поблизу ПАТ «Харківміськгаз», під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, за 500 гривень незаконно збув ОСОБА_10 коробок з-під сірників з чорним полімерним пакетом всередині з речовиною білого кольору.

13.03.2018 року у м.Харків по вул.Москалівська 68/114 поблизу ПАТ «Харківміськгаз» ОСОБА_10 у присутності двох понятих добровільно видав працівникам поліції вказаний коробок з-під сірників з чорним полімерним пакетом усередині з речовиною білого кольору масою згідно висновку експертизи №829 від 07.05.2018 року 0,1096 г., та містить у своєму складі наркотичний засіб метадон. Маса метадону , у перерахунку на масу представленої речовини, склала 0,013г.

Крім того, у період часу з жовтня 2017 року по 05.07.2018 року ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , керуючись злочинним наміром, направленим на придбання наркотичного засобу для особистого вживання без мети подальшого збуту іншій особі, придбав у невстановленої під час досудового розслідування жінки наркотичний засіб «метадон» для особистого вживання, який в подальшому зберігав у своєму автомобілі ВАЗ 21093 д.н. НОМЕР_1 , без мети збуту.

05.07.2018 року у період часу з 13 години 43 хвилини до 15 години 30 хвилин за адресою: м.Харків, пр.Новобаварський 77, на підставі ухвали слідчого судді від 06.06.2018 року проведено обшук автомобілю ВАЗ 21093, д.н. НОМЕР_1 , який є власністю ОСОБА_9 . Під час обшуку автомобілю виявлено та вилучено медичний шприц з рідиною, згідно висновку експерта №1736 від 20.07.2018 року масою 1,1508г, яка містить у своєму складі наркотичний засіб метадон, маса метадону в перерахунку на масу представленої речовини склала: 0,0233 г.; три полімерні згортки, згідно висновку експерта №1736 від 20.07.2018 року, масою: 0,0157, 0,0331, 0,0403г, які містять у своєму складі наркотичний засіб метадон, маса метадону в перерахунку на масу представленої речовини склала 0,0068г, 0,0299г, 0,0345г, пініциліну «з написом «Навтізін», з нашаруванням, згідно висновку експерта №1736 від 20.07.018 року, яке містить у своєму складі наркотичний засіб метадон, маса метадону в перерахунку на масу представленої речовини, склала: 0,0318г; паперовий згорток з нашаруванням, яке згідно висновку експерта №1736 від 20.07.2018 року, містить у своєму складі наркотичний засіб метадон, маса метадону в перерахунку представленої речовини, склала 0,0002г.

Вищевказані наркотичні засоби метадон, загальною масою 0,36392 г ОСОБА_9 при описаних обставинах незаконно придбав, перевозив та зберігав для особистих потреб, без мети збуту.

Не погодившись з рішенням районного суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 подав на нього апеляційні скарги, в якій просить скасувати вирок районного суду стосовно ОСОБА_7 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою призначення йому покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, через м`якість. Просить ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним та призначити покарання за ч. 1 ст. 119 КК України у виді обмеження волі на строк на 4 роки.

Обґрунтовуючи свою вимогу прокурор вказує на те, що при призначенні ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції не дотримався вимог ст. 65 КК України, належним чином не врахував суспільну небезпеку скоєного кримінального правопорушення, наслідків, особу обвинуваченого, обставин які пом`якшують покарання, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, не мотивував, чому, враховуючи дані про особу обвинуваченого, особливості даного злочину й обставин його вчинення, вважав що призначення покарання у виді обмеження волі строком 4 роки із застосування вимог ст. 75 КК України та звільненням від відбування покарання з випробуванням буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого, попередження вчинення нових злочинів та відповідатиме ступеню тяжкості кримінального правопорушення.

Потерпілі ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , будучи належним чином повідомлені про місце, дату та час апеляційного розгляду, в судове засідання не з`явився, про поважність причин неявки суд не повідомили, заяв про відкладення апеляційного розгляду не подавали. З урахуванням думки учасників судового провадження, колегія суддів вирішила проводити апеляційний розгляд даного провадження за відсутності потерпілих, з урахуванням доводів апеляційної скарги прокурора та наявних відомостей, що містяться в матеріалах кримінального провадження.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, заперечення обвинуваченого та його захисника щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, оскаржуваний вирок та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 не підлягає задоволенню, зважаючи на наступне.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції розглянув провадження щодо ОСОБА_7 у повній відповідності норм КПК України та слушно дійшов висновку про винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 119 КК України.

Дії обвинуваченого кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи , які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України не перевіряє.

Перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції достатньо та правильно врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину та особу винного, обставини, що пом`якшують покарання, та відсутність обтяжуючих обставин.

Згідно вимог ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

У відповідності до ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

При призначенні покарання ОСОБА_7 суд діяв з дотриманням вимог ст.ст.50,65 КК України.

Судом першої інстанції дослідженні під час судового розгляду та враховані при призначенні покарання: ступень тяжкості вчиненого злочину за ч.1 ст.119 КК України, який відповідно до ст.12 КК України класифікується як нетяжкий злочин; відсутність претензій з боку потерпілих, у т.ч. і цивільного позову; сприяння обвинуваченого розкриттю злочину; дії обвинуваченого після вчинення правопорушення, а саме спробу виправити вчинене шляхом надання первинної домедичної допомоги; дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, позитивно характеризуються за місцем проживання та роботи.

Також, при вирішенні питання про вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , судом враховано обставини, що пом`якшують покарання згідно ст. 66 КК України, а саме визнання вини та щире каяття.

Обставин, що обтяжують покарання, відповідно до ст. 67 КК України, судом не встановлено.

Приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, судом надано в оскаржуваному вироку відповідну оцінку усім вищезазначеним обставинам, у зв`язку з чим суд дійшов висновку, що ОСОБА_7 не потребує ізоляції від суспільства та його виправлення можливе без реального відбування покарання, але в умовах належного контролю за його поведінкою та виконання покладених на нього обов`язків протягом строку випробування на 1 рік.

Вказані обставини чітко, логічно та мотивовано вказані у мотивувальній частині вироку при обґрунтуванні судом певного виду та міри покарання, що призначено обвинуваченому.

Апеляційні доводи прокурора про зайву м`якість призначеного покарання обвинуваченому, у зв`язку із звільненням від його відбування з випробуванням, за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.119 КК України, шляхом призначення йому покарання у виді обмеження волі, на думку колегії суддів - є безпідставними, оскільки згідно відомостей кримінального провадження та поданої апеляційної скарги, об`єктивно відсутні інші обставини ніж ті, що встановленні судом першої інстанції, що в свою чергу не спростовує висновків суду та не свідчать про те, що призначене покарання ОСОБА_7 з випробуванням є явно несправедливим або неефективним.

Колегія суддів критично ставиться до апеляційних доводів та вимог щодо необхідності скасування оскаржуваного вироку та призначення ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі з реальним його відбуттям у зв`язку з невідворотності наслідків вчиненого правопорушення у виді смерті людини, з наступних підстав, оскільки вказані обставини враховані судом при кваліфікації дій обвинуваченого та призначення певного виду та розміру покарання.

Зокрема, кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.119 КК України, є нетяжким та необережним злочином.

Як вбачається з відомостей судового провадження, потерпілі ОСОБА_11 та ОСОБА_12 надали до суду першої інстанції заяви, в яких просили провадити судовий розгляд за їх відсутності та зазначили, що претензій до ОСОБА_7 не мають і призначити йому покарання не пов`язане з позбавленням волі (арк.38, 39).

Згідно відомостей довідки виконавчого комітету Роменської міської ради Сумської області № 68 від 01.07.2022 року, ОСОБА_7 не зареєстрований, але фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , разом із дружиною та дорослим сином, який в даний час мобілізований на захист країни. В побуті характеризується з позитивної сторони працьовитий, ввічливий, доброзичливий. Працює в ТОВ «Завод Кобзаренка». Скарг та заяв з боку сусідів та родичів до Перехрестівського старостинського округу не надходило. Компрометуючи дані стосовно ОСОБА_7 відсутні (арк.55).

Відповідно до характеристики №114 від 01.07.2022 року за підписом старости виконавчого комітету Роменської міської ради Сумської області ОСОБА_13 , ОСОБА_7 зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 . Фактично за даною адресою не проживає. Компрометуючими даними на ОСОБА_7 старостинський округ не володіє.

Згідно характеристики від 01.07.2022 року за підписом директора ТОВ «Завод Кобзаренка» ОСОБА_14 , ОСОБА_7 працює в ТОВ «Завод Кобзаренка» на посаді слюсар-ремонтник з 17.04.2013 року по даний час. За період роботи зарекомендував себе з позитивної сторони як сумлінний працівник, який добре знає свою справу, завдання виконує якісно і вчасно. Відповідальний. Дотримується трудової дисципліни і техніки безпеки на робочому місці. В колективі користується повагою та авторитетом. Приймає участь у громадському житті колективу (арк.57).

Відповідно відомостей довідки №23-01072022/59015, ОСОБА_7 до будь-якої відповідальності за вчинення злочинів або кримінальних проступків ніколи не притягувався (арк.45, 46).

Зазначені відомості ніким з учасників процесу не оспорюються і не спростовані прокурором.

Колегія суддів звертає увагу на те, що призначення винній особі певного виду та розміру покарання є виключно дискреційним повноваженням суду.

Крім того, такі апеляційні доводи ставлять під сумнів дискреційні повноваження суду. Стосовно можливості та наявності повноважень суду щодо обрання того чи іншого виду покарання, в тому числі і в межах санкції закону про кримінальну відповідальність, колегія суддів керується правовими висновками Верховного Суду, зазначеними у постанові від 01.02.2018 року у справі № 634/609/15-к.

Зокрема в цій постанові Верховним Судом сформульовано правовий висновок щодо реалізації в судовій практиці поняття судової дискреції (судового розсуду), яке у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

За таких обставин, зі змісту апеляційної скарги прокурора, вбачається, що він фактично порушує питання про недотримання судом визначених законодавством вимог, що стосуються конкретної винної особи і пов`язані із суддівським розсудом дискреційними повноваженнями.

Окрім цього, колегія суддів бере до уваги ту обставину, що прокурором не надано нових даних, що негативно характеризують особу обвинуваченого, чи відомостей про притягнення ОСОБА_7 до будь-якої відповідальності до чи після ухвалення оскаржуваного судового рішення.

Статтею 75 КК України визначено, що якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про можливість звільнення ОСОБА_7 від покарання з випробуванням згідно ст. 75 КК України, поклавши при цьому обов`язки передбачені ст. 76 КК України.

З урахуванням наведеного суд першої інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, встановлених КК України, і дійшов обґрунтованого висновку про призначення засудженому покарання у виді обмеження волі та зі звільненням від його відбування з випробуванням з іспитовим строком на підставі ст. 75 КК України.

Отже, апеляційні вимоги прокурора про ухвалення нового вироку та призначення обвинуваченому остаточного покарання у виді обмеження волі на строк 4 років з його реальним відбуттям фактично ґрунтується лише на єдиному доводі настання смерті малолітнього потерпілого ОСОБА_15 .

Колегія суддів враховує, що в апеляційній скарзі та під час апеляційного розгляду прокурором не спростовані висновки суду першої інстанції про можливість виправлення обвинуваченого без його ізоляції від суспільства та усі вищенаведені обставини, зокрема: вчинення обвинуваченим необережного злочину; позицію потерпілих, які будь-яких претензій до ОСОБА_7 не мають та просили не призначати останньому покарання з його реальним відбуттям; поведінку обвинуваченого після вчиненого злочину, який після пострілу підбіг до малолітнього потерпілого, намагався надати дитині первинну медичну допомогу до приїзду швидкої, неодноразово просив публічно вибачення у батьків потерпілого; обвинувачений раніше до кримінальної відповідальності не притягувався та характеризується виключно позитивно як за місцем мешкання, так і за місцем роботи; наявність обставин, що пом`якшують покарання, та відсутність обтяжуючих обставин покарання.

Тобто, беручи до уваги положення статей 50, 75 КК України, враховуючи наявність пом`якшуючих покарання обставин, характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, фактичні обставини кримінального провадження, вид і строк призначеного покарання, відсутність обставин, що обтяжують покарання, на переконання колегії суддів, слід вважати безпідставними та суб`єктивними апеляційні доводи та вимоги прокурора, оскільки виправлення та перевиховання ОСОБА_7 можливе без ізоляції від суспільства, але в умовах нагляду за ним та постійного контролю за його поведінкою з боку уповноваженого органу з питань пробації, застосувавши інститут звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з встановленням іспитового строку на мінімальний строк з покладенням відповідних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

З огляду на викладене, призначене судом першої інстанції покарання у той спосіб, як це зазначено у вироку, на думку колегії суддів, є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів, що є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів, а тому відповідає вимогам ст.ст. 50 та 65 КК України, оскільки за своїм видом і розміром є справедливим, через що підстав для ухвалення вироку за доводами апелянта про зайву м`якість покарання, колегія суддів не вбачає.

Поряд з цим, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування оскаржуваного обвинувального вироку, не вбачається.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 ч. 1 п. 1, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 06 жовтня 2022 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту його проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді