КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження №11-кп/824/3396/2022 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Суддя - доповідач ОСОБА_2

Ухвала

Іменем України

20 жовтня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №0009582 за апеляційною скаргою прокурора Голосіївської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_6 на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 10.08.2022 у кримінальному провадженні щодо обвинуваченого,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Киїнка Чернігівського району Чернігівської області, громадянина України, з професійно-технічною освітою, у розлученні, що має на утриманні неповнолітнього сина, офіційно не працевлаштованого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,
за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а:

Вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 10.08.2022 ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України, і призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік.
На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки протягом іспитового строку: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи
Речовий доказ - амфетамін, масою 3,194 г, що знаходиться у спецпакеті № 0034591 та зберігається у камері збереження речових доказів Голосіївського УП ГУНП у м. Києві за квитанцією ФП-011474 - знищити.
Стягнуто з ОСОБА_7 , РНОКПП НОМЕР_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , судові витрати на залучення експерта в розмірі 1144 (Одна тисяча сто сорок чотири гривні) на користь держави.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 , маючи намір на незаконне придбання і зберігання психотропної речовини без мети збуту, у невстановлені досудовим розслідуванням час (але не раніше 14.10.2018) та місці, незаконно придбав та зберігав при собі психотропну речовину, обіг якої обмежений, - амфетамін, масою 3,194 г, що згідно даних Таблиці №2 «Невеликі, великі та особливо великі розміри психотропної речовини, що знаходяться у незаконному обігу» відповідає великому розміру, та яка була у нього вилучена 15.10.2018 о 4 год. у приміщення розважального закладу «Лотозолото», яке розташоване за адресою пр. Голосіївський, 8 «П» у м. Києві під час затримання.
Дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковано за ч. 2 ст. 309 КК України, які виразилися у незаконному придбанні та зберіганні психотропної речовини у великих розмірах без мети збуту.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор Голосіївської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, та правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, посилаючись на неправильне застування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, просить вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 10.08.2022 скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, в іншій частині вирок залишити без змін .
В обґрунтування апеляційної скарги, прокурор зазначає, що суд першої інстанції при звільненні обвинуваченого від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком на підставі ст. ст. 75, 76 КК України врахував лише обставини, які відповідно до ч. 2 ст. 66 КК України пом`якшують покарання ОСОБА_7 , а саме ставлення обвинуваченого до вчиненого, визнання вини, відсутність заподіяної шкоди, не перебування обвинуваченого під наркологічним або психіатричним наглядом, маючого на утриманні сина ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , тимчасово не працюючого. Враховано судом першої інстанції і відсутність попередніх судимостей та даних про притягнення до кримінальної відповідальності, критичне ставлення обвинуваченого до вчиненого, щире каяття.

Однак, на переконання апелянта, суд першої інстанції врахувавши зазначені обставини в сукупності та визнавши їх такими, що зменшують суспільну небезпеку вчиненого ОСОБА_9 злочину, при постановлені вироку помилково дійшов до висновку про можливість звільнення ОСОБА_7 від покарання з випробуванням, залишивши поза увагою, те, що відповідно до ст. 75 КК України звільнення від відбування покарання з випробуванням, може бути застосовано лише з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного та інших обставин справи, які дають суду зробити такий висновок.

На переконання апелянта, мета покарання не може бути досягнута шляхом звільнення ОСОБА_7 від відбування реальної міри покарання з іспитовим строком, як це передбачають приписи ст. ст. 75, 76 КК України.

На апеляційну скаргу прокурора від обвинуваченого ОСОБА_7 надійшли заперечення, в яких він просить залишити вирок суду першої інстанції без змін та врахувати пом`якшуючі обставини, а саме: відсутність судимостей, зруйноване житло від обстрілів, те що він має на утриманні сина ІНФОРМАЦІЯ_2 . Також те, що наразі обвинувачений шукає постійну роботу, оскільки із попередньої був звільнений 30.07.2022 року у зв`язку із закриттям підприємства під час війни та додає характеристику. Просить не позбавляти його волі, обіцяючи найближчим часом влаштуватись на роботу, сплачувати податки і бути корисним Україні.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, думку обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши за клопотанням прокурора дані, що характеризують особу обвинуваченого, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у незаконному придбанні та зберіганні психотропної речовини у великих розмірах без мети збуту, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України,за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам провадження і підтверджуються наявними доказами, в їх сукупності, які за згодою учасників судового провадження досліджувались у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому, згідно із ч. 2 ст. 394 КПК України апеляційному оскарженню та перегляду не підлягають та учасниками судового провадження не оспорюються.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно із ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

У відповідності до статті 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Всупереч доводам апеляційної скарги прокурора, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 повністю дотримався вимог вищезазначених норм кримінального закону. Так, призначаючи покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке на час судового розгляду судом першої інстанції, відповідно до ст. 12 КК України відноситься до нетяжкого злочину, особу обвинуваченого, який під наркологічним або психіатричним наглядом не перебуває, згідно наданих стороною обвинувачення документів, у розлученні, має на утриманні сина ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , тимчасово не працює, однак мав постійне місце роботи та був звільнений лише 31.07.2022, до кримінальної відповідальності не притягувався, судимостей не має, відсутність обставин, що обтяжують покарання, обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого суд першої інстанції, згідно ст. 66 КК України визнав і врахував щире каяття. Враховано судом першої інстанції і те, що згідно даних довідки, виданої Чернігівською психоневрологічною лікарнею обвинувачений ОСОБА_9 неодноразово проходив лікування, та у 2020 році змінив місце проживання, у зв`язку з чим не отримував судові виклики, з огляду на що, суд першої інстанції критично віднісся до даних про те, що ОСОБА_7 був оголошений у розшук.

Врахувавши зазначені обставини в їх сукупності, а також те, що родина ОСОБА_7 перебуває у складних життєвих умовах, а він на даний час не працює, суд першої інстанції обґрунтовано призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, в межах, установлених санкцією інкримінованої йому статті, відповідно до положень КК України, у виді позбавлення волі строком на два роки, що не оспорюється прокурором, оскільки таке ж покарання просив призначити прокурор і в апеляційній скарзі.

Що ж стосується доводів апеляційної скарги прокурора про незаконність вироку в частині застосування судом першої інстанції вимог ст. 75 КК України, то вони на думку колегії суддів є також необґрунтованими.
За правилами ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Реалізація даної норми становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності вказують на можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Суд першої інстанції з урахуванням наведених у вироку обставини в їх сукупності, а саме наявності на утриманні ОСОБА_9 малолітньої дитини (дружина перебуває на військовій службі), складних життєвих умов пов`язаних з руйнуванням будинку, який був постійним місцем проживання, внаслідок збройної агресії РФ, враховуючи ставлення обвинуваченого до вчиненого, відсутність як обтяжуючих покарання обставин, так і матеріальної шкоди від вчинених ним діянь, дійшов висновку про можливість звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку та покладенням на обвинуваченого обов`язків, відповідно до ст.76 КК України.
З таким висновком суду першої інстанції погоджується і колегія суддів, оскільки саме таке покарання відповідатиме принципу індивідуалізації покарання, з огляду на вимоги ст. 50 КК України узгоджується із загальними засадами закону України про кримінальну відповідальність, відповідає основній меті покарання, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для виправлення засуджених і попередження нових злочинів, а встановлений іспитовий строк буде необхідним контролем за поведінкою ОСОБА_7 з боку уповноваженого органу пробації.

Доводи апеляційної скарги прокурора, про те, що суд першої інстанції при звільненні обвинуваченого ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням залишив поза увагою ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та інші обставини справи, колегії суддів вважає неспроможними, оскільки суд першої інстанції, звільняючи обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, належним чином мотивував своє рішення, врахувавши в сукупності, як тяжкість злочину, так і дані щодо особи обвинуваченого, а також всі обставини справи у їх сукупності. При цьому, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що прокурором в апеляційній скарзі не наведено, конкретних обставини справи чи даних щодо особи обвинуваченого ОСОБА_7 , які не були враховані судом першої інстанції та могли б свідчити про те, що його виправлення і перевиховання неможливе без реального відбування покарання.
Натомість, в ході судового розгляду апеляційною інстанцією встановлено, що ОСОБА_7 з березня 2021 року по липень 2022 року був працевлаштований на посаді оператора автоматичних та напівавтоматичних ліній холодно штампувального устаткування у ТОВ НВП «Неосинтез», де зарекомендував себе виключно з позитивної сторони, на утриманні останнього знаходиться не лише син 2011 року народження, а й батько, який потребує допомоги, у зв`язку з пошкодженням їхнього будинку внаслідок військової агресії РФ, що підтверджується актом №269/1 попереднього візуального огляду пошкодженого майна від 11.07.2022, наразі обвинувачений неофіційно працює та відновлює пошкоджений будинок, отже враховуючи його вірний соціальний напрямок поведінки та принцип індивідуалізації покарання, колегія суддів вважає, що звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням є обґрунтованим, а встановлений іспитовий строк буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним в подальшому нових злочинів.
Щодо посилань прокурора в судовому засіданні апеляційної інстанції на те, що обвинувачений ОСОБА_7 , ще до ухвалення оскаржуваного вироку притягувався до адміністративної відповідальності за дрібне хуліганство, то це відповідно до закону не є перешкодою для застосування до нього ст. 75 КК України.
З огляду на наведене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції, як при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , так і при його звільненні від відбування покарання з випробуванням було дотримано вимог закону України про кримінальну відповідальність, враховано всі обставини які впливають на вид і розмір покарання та тривалість іспитового строку, а тому доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України, є безпідставними.
Додаткових доводів, які б могли бути підставою для скасування оскаржуваного вироку чи не були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання та могли б свідчити про те, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 і його перевиховання неможливе без реального відбування покаранняпрокурором до апеляційного суду не надано і в ході судового засідання апеляційної інстанції не встановлено.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону, які могли б вплинути на правильність, і обґрунтованість постановленого по справі судового рішення, та які є безумовною підставою для його скасування, колегія суддів не вбачає.
За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про законність, обґрунтованість та вмотивованість ухваленого судом вироку щодо ОСОБА_7 , а також про безпідставність доводів апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції положень ст.75 КК України.
Керуючись ст. 376, ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,

П о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу прокурора Голосіївської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 10.08.2022 у кримінальному провадженні №0009582 щодо обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст. 309 КК України без змін.
Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

__________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4