Провадження № 11-кп/824/3728/2022 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.4 ст.187 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 листопада 2022 року. Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю

прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві, кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 19 серпня 2022 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ніжин Чернігівської області, громадянина України, із середньою спеціальною освітою, неодруженого, не працевлаштованого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України та призначено йому покарання у виді 10 (десяти) років позбавлення волі із конфіскацією усього, належного йому на праві власності майна.
Обрано ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та взято його під варту в залі суду негайно після проголошення вироку.
Ухвалено початок строку відбування покарання ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , рахувати з 19 серпня 2022 року.
У строк призначеного покарання ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зараховано термін попереднього ув`язнення з 14 червня 2018 року до 11 січня 2020 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Цим же вироком вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів.

Згідно вироку суду ОСОБА_7 засуджено за скоєння кримінального правопорушення, передбачено ч.4 ст. 187 КК України, вчиненого за наступних обставин.

ОСОБА_7 та Особа 1 (матеріали відносно якої виділено в окреме провадження) вступили між собою у злочинну змову, під час якої у них виник злочинний умисел, спрямований на вчинення нападу на офісне приміщення, з метою корисливого заволодіння чужим майном. Відповідно до розробленого плану, у невстановлений спосіб та за невстановлених обставин, Особі 1 передали інформацію про те, що в офіс туристичної компанії ТОВ «Прайм Холідей», що розташований на третьому поверсі офісного центру по вул. Саксаганського, 119 в м. Києві, приїде клієнт, який розрахується великою сумою грошей за туристичні послуги. Вказані грошові кошти будуть зберігатись у сейфі, в приміщенні вказаного офісу і саме вказані гроші, згідно розробленого плану, мали бути предметом посягання при вчиненні злочину ОСОБА_7 та Особою 1.
Так, 19 вересня 2013 року, в денну пору доби, точний час не встановлено, ОСОБА_7 спільно з Особою 1 на електротязі вирушили з м. Ніжин до м. Києва з метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на вчинення розбійного нападу на працівників ТОВ «Прайм Холідей». 19 вересня 2013 року, приїхавши в м. Київ, продовжуючи підготовку до вчинення розбійного нападу, відповідно до раніше розробленого плану, діючи спільно, ОСОБА_7 та Особа 1, в магазині «Воєнторг», розташованому по вул. Попудренко, 46/2 у м. Києві, біля станції метро «Чернігівська», придбали пневматичний пістолет, з метою його подальшого використання для залякування потерпілих. Після чого, близько 19 години 25 хвилин, діючи по заздалегідь розробленого плану, ОСОБА_7 спільно із Особою 1, вільно зайшли в приміщення офісного центру, розташованого по вул. Саксаганського 119 в м. Києві та піднялись на третій поверх вказаної будівлі, з метою вчинення нападу на співробітників офісу № 9, в якому розташоване ТОВ «Прайм Холідей», з ціллю подальшого заволодіння грошима, а також коштовностями, які знаходяться в приміщенні ТОВ «Прайм Холідей».
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом нападу на співробітників ТОВ «Прайм Холідей», ОСОБА_7 разом із Особою 1 вільно зайшли через відчинені двері до офісу № 9 вказаної будівлі та, погрожуючи пневматичним пістолетом, який потерпілі сприймали як справжню вогнепальну зброю та ножем, скоїли напад на працівників ТОВ «Прайм Холідей» ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .
Так, Особа 1 дістав з кишені своєї куртки пістолет та рукояткою наніс один удар в область лобної частини голови ОСОБА_10 , після чого коліном наніс ще один удар в область лобної частини голови, з метою її залякування та досягнення швидкого виконання його вказівок. ОСОБА_7 , діючи згідно спільного плану із Особою 1 дістав ніж та, з метою досягнення швидкого підкорення ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , продовжив їх залякувати за допомогою ножа, застосовуючи таким чином погрозу насильством відносно останніх. Після чого, діючи спільно та за попередньою змовою між собою, за допомогою липкої стрічки ОСОБА_7 та Особа 1, з метою недопущення чинення опору, зв`язали ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , після чого Особа 1 примусив ОСОБА_10 повідомити йому про місце знаходження сейфа та почав вимагати ключі від сейфа.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного плану, Особа 1, з метою більш швидкого отримання ключа від сейфу та для ще більшого залякування ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , взяв у ОСОБА_7 ніж і попрямував до ОСОБА_9 з метою залякування її також вказаним ножем. В подальшому, Особа 1, реалізуючи спільний умисел із ОСОБА_7 , відкрив сумку ОСОБА_10 , взяв звідти ключі від сейфу, відчинив його та відкрито заволодів грошовими коштами в сумі 80 000 грн. та 300 Євро (що згідно офіційного курсу НБУ станом на 19.09.2013 складає 3 201,68 грн.), які знаходились в сумці.

Загалом Особа 1 спільно із ОСОБА_7 протиправно заволоділи грошовими коштами ОСОБА_10 на загальну суму 83 201 грн. 68 коп.

Після цього Особа 1 прослідував у відокремлений кабінет директора, за допомогою ключа відчинив сейф та відкрито заволодів грошима, належними ТОВ «Прайм Холідей» в сумі 135 000 грн. та грошовими коштами, які належать ОСОБА_12 в сумі 15 300 доларів США (що згідно офіційного курсу НБУ станом на 19.09.2013 складає 122 292,9 грн.), 5 000 Євро (що згідно офіційного курсу НБУ станом на 19.09.2013 складає 53 361,27 грн.), а також ювелірними прикрасами, які належать ОСОБА_10 , а саме ювелірним набором: сережками із білого та синього кольору з дорогоцінним камінням, ланцюжком із білого золота з камінцем синього кольору у вигляді кулону, вартістю 14 000 грн.; сережками із золота з діамантами, вартістю 5 000 грн.; подарунковою монетою із білого золота із зображенням свині, вартістю 5 000 грн.

Таким чином, ОСОБА_7 разом із Особою 1 скоїв напад на працівників ТОВ «Прайм Холідей» та заволодів чужим майном на загальну суму 417 855,85 грн.
Такі дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України.

Не погоджуючись із вказаним рішенням, захисником обвинуваченого ОСОБА_7 адвокатом ОСОБА_8 подано апеляційну скаргу, у якій він просить вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 19 серпня 2022 року скасувати та закрити провадження у справі на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 в суді і вичерпані можливості їх отримати.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що вирок суду першої інстанції є незаконним, невмотивованим і необґрунтованим. Оскаржуваний вирок був ухвалений незаконним складом суду, а саме: колегією суддів у складі головуючого судді ОСОБА_1 та суддів ОСОБА_13 , ОСОБА_14 . Як вбачається з офіційного порталу інтернет ресурсу Шевченківського районного суду м. Києва, по даній справ було 4 автоматизовані розподіли про призначення складу суду, однак матеріали справи не містять документа, яким саме суддю ОСОБА_13 визначено членом складу суддів по розгляду справи № 761/27173/18. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства. Однак, у оскаржуваному вироку суду таких вимог дотримано не було.

У матеріалах справи міститься ухвала Шевченківського районного суду м. Києва від 20 липня 2018 року, відповідно до якої дане кримінальне провадження передавалося судді ОСОБА_13 для об`єднання з кримінальним провадженням № 1-кп/761/241/2018 відносно ОСОБА_15 , який обвинувачується у вчиненні одного з ОСОБА_7 кримінального правопорушення. 27 серпня 2018 року Шевченківським районним судом м. Києва була винесена ухвала про повернення обвинувального акту за обвинуваченням ОСОБА_15 прокурору, а матеріали провадження відносно ОСОБА_7 були повернуті судді ОСОБА_1 . Вказаний обвинувальний акт містить інформацію, що нібито ОСОБА_15 вчинив кримінальне правопорушення разом з ОСОБА_7 . Тобто, суддя ОСОБА_13 вже був ознайомлений із суттю обвинувачення та висловив свою думку, як суддя щодо обвинувальних актів ОСОБА_15 та ОСОБА_7 . Згідно з чинним законодавством суддя, який брав участь у кримінальному провадження під час досудового розслідування, не має права брати участь у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій. За таких обставин, суддя ОСОБА_13 мав заявити самовідвід, чого не зробив чим порушив правові норми.

Крім того, постанова про зміну групи прокурорів від 17 вересня 2018 року є незаконною та не відповідає вимогам КПК України, адже вона взагалі не містить інформації з яких підстав було змінено групу прокурорів в даному кримінальному провадженні.

Також захисник зазначає, що обвинувачений ОСОБА_7 подавав клопотання та просив суд зобов`язати прокурора, забезпечити явку в судове засідання свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , та особу на ім`я ОСОБА_18 . Показання вказаних свідків мали б істотне значення для прийняття законного рішення у даній справі. Однак, судом було відхилено вказане клопотання, як передчасне. В подальшому, при ознайомленні з матеріалами справи стороною захисту не було знайдено рішення про розгляд поданого 18 грудня 2018 року клопотання ОСОБА_7 щодо виклику та допиту в якості свідків вказаних осіб.

На думку захисника, копія протоколу про прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 19 вересня 2013 року є неналежним та недопустимим доказом. Так як, вона не містить інформації, яка б вказала на ОСОБА_7 , як на особу яка вчинила кримінальне правопорушення. З таких, же самих підстав копія протоколу огляду місця події із фото таблицею до нього від 19 вересня 2013 року не є належним доказом по справі. Вказані докази є копіями, а відповідно до чинного законодавства сторона кримінального провадження зобов`язана надати оригінал документа.

Протокол огляду речей від 24 червня 2018 року в якому містяться фотознімки здійснені з відеозаписів камер спостереження, не містить посилання, що зображена особа чоловічої статі є ОСОБА_7 .

У вироку суду є посилання на копію протокол огляду предметів і документів від 25 червня 2018 року роздруківку номерів телефонів та переміщення нібито ОСОБА_7 за 19.09.2013, районний суд зробив висновок, що вказаний документ є доказом вчинення обвинуваченим розбійного нападу 19 вересня 2013 року, однак такі висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.

Разом з тим, у вироку суду є посилання на протокол огляду роздруківки дзвінків абонента від 25 лютого 2014 року, протокол огляду предметів від 25 червня 2018 року та аналіз технічної інформації абонентських номерів, однак апелянт вважає такі докази неналежними, оскільки суд не мотивував своє рішення в цій частині. Сторона захисту переконана, що вказані у оскаржуваному вироку процесуальні документи не несуть в собі доказового значення, як в розумінні змісту, так і в частині причетності ОСОБА_7 до інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Матеріали справи містять журнал судового засідання за 20 серпня 2021 року, під час якого було допитано потерпілу ОСОБА_10 . Однак, показання потерпілої є не послідовними, плутаними та такими що не узгоджуються з іншими матеріалами кримінального провадження. Потерпіла ОСОБА_10 під час проведення допиту в судовому засідання 20 серпня 2021 року не вказала прямо на ОСОБА_7 , який був в залі судового засідання, як на особу, що вчинила на неї напад. Протоколи пред`явлення до впізнання датовані 11 січня 2014 роком і ніби за вказаним протоколом проводилося впізнання ОСОБА_7 , однак не відомо ким.

Захисник зазначає, що районний суд вказав у вироку, що дії ОСОБА_19 правильно кваліфіковані за ч.4 ст.187 КК України. Однак, матеріали справи лише один процесуальний документ, яким було безпідставно змінена кваліфікація кримінального правопорушення, це постанова про зміну кваліфікації кримінального правопорушення від 09 жовтня 2015 року. Стороною обвинувачення чи потерпілим не доведено розмір завданої кримінальним правопорушенням шкоди, а отже і немає законних підстав вважати, що будь-яка особа чи ОСОБА_7 здійснивши розбій заволодів майном у великих розмірах.

Крім того, свідок ОСОБА_20 зазначала, що готівку вона особисто в розрахунках не використовувала, а були безготівкові розрахунки. Готівкою займалися ОСОБА_21 і Яремич, і це було нібито 40 тисяч доларів, в якій валюті не пам`ятає. Тому захисник вказує, чи є такий доказ належними та чи взагалі на підставі якого можливо було визначити наявність та розмір грошових коштів. Потерпіла ОСОБА_12 зазначала, що вона не була безпосереднім свідком подій. Під час пограбування викрадено її особисті кошти в сумі 15300 доларів США та 5000 Євро. Тобто, під час дослідження судом доказу у виді допиту свідка, суд не мав ніякої можливості встановити, як взагалі наявність готівкових коштів, так і їх суму. Оскільки один свідок зазначав, що сума була близько 40 тисяч доларів, інший свідок, що 15 тисяч доларів. При цьому свідок ОСОБА_12 зазначала, що не знає скільки коштів оприбутковувалося в день пограбування.

Також матеріали справи містять журнал судового засідання від 20 серпня 2021 року, під час якого було допитано потерпілу ОСОБА_10 . Потерпіла ОСОБА_10 зазначала, що в сейфі були її особисті кошти, прикраси та кошти ОСОБА_22 . Жодного фінансового документа у відповідності до вимог бухгалтерського обліку та вимог касових операцій стороною обвинувачення або потерпілими, цивільними позивачами, які можна було б приймати як належні та допустимі докази на підтвердження наявності та розміру грошових коштів, суду надано не було.

В свою чергу, до позовних заяв потерпілої ОСОБА_12 про стягнення з ОСОБА_7 шкоди в розмірі 677366,54 грн. та цивільного позивача ТОВ «Прайм Холідей» про стягнення з ОСОБА_7 шкоди в розмірі 361585,29 грн., не було долучено належних та допустимих доказів на підтвердження завданої ним кримінальним правопорушенням майнової шкоди.

Таким чином, на думку захисника. на підставі наявних доказів не можливо довести винуватість ОСОБА_7 у інкримінованому йому злочині, форму вини, мотив, мету вчинення кримінального правопорушення, як передбачено положеннями ч.1 ст.91 КПК України.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 на підтримку поданої апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та вважав рішення суду першої інстанції обґрунтованим і законним, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягаєіз наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На думку колегії суддів, при ухваленні оскаржуваного вироку зазначених вимог закону місцевим судом було дотримано в повній мірі.

Суд першої інстанції, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, прийшов до правильного висновку щодо обсягу та доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 , правильно кваліфікувавши його дії за ч.4 ст.187 КК України.

Так, вина ОСОБА_7 у скоєнні інкримінованого злочину підтверджується доказами, які були безпосередньо досліджені у районному суді.

Обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України заперечував та, скориставшись своїм правом, відмовився від дачі показань.
Однак, незважаючи на таку позицію обвинуваченого ОСОБА_7 , його вина повністю доводиться зібраними та дослідженими доказами.

Так, потерпіла ОСОБА_12 , будучи допитаною в судовому засіданні суду першої інстанції 24 листопада 2020 року, дала показання, згідно яких вона є директором ТОВ «Прайм Холідей», яке розташоване за адресою: м. Київ, вул. Саксаганського, 119, діяльність якого пов`язана з туристичними послугами. В середині вересня 2013 року приблизно о 19 годині 00 хвилин на офісне приміщення був здійснений розбійний напад двома невідомими особами чоловічої статі, під час якого з сейфу були викрадені грошові кошти товариства у сумі 135 000 грн. та її особисті грошові кошти, у сумі 15 300 доларів США та 5 000 Євро. При цьому, під час нападу, вона не була присутня безпосередньо в приміщенні офісу, а перебувала за кордоном, у Грецькій Республіці. Повернувшись до України, під час спілкування, ОСОБА_10 та ОСОБА_23 , які були присутніми в офісі під час вчинення кримінального правопорушення, вона виявила, що останні були дуже сильно стурбовані та налякані. Вони повідомили їй про обставини здійснення розбійного нападу у ТОВ «Прайм Холідей». Згодом, у зв`язку із тяжким психічним станом ОСОБА_9 , остання відмовилась від впізнання осіб, якими було здійснено розбійний напад, на досудовому розслідуванні та звільнилась з роботи, а ОСОБА_10 мала психічні та фізичні ушкодження. Заявлені цивільні позови підтримала в повному обсязі.

Потерпіла ОСОБА_10 , будучи допитаною в судовому засіданні суду першої інстанції 20 серпня 2021 року, дала показання, згідно з яких вона працювала у туристичній фірмі ТОВ «Прайм Холідей», яке розташоване за адресою: м. Київ, вул. Саксаганського, 119. Так, у серпні вересні 2013 року, після закінчення робочого часу, на прохання колишньої співробітниці на ім`я ОСОБА_24 вона затримались на роботі. Приблизно о 19 годині вона пішла до вбиральні та, виходячи з неї, побачила двох раніше їй невідомих чоловіків, один із них був ОСОБА_7 . Незнайомці почали розпитувати де знаходиться офіс будівельної компанії, при цьому, один з них рукояткою від пістолету вдарив її по голові, від чого вона впала на підлогу. Побоюючись за своє здоров`я, вона закрила обличчя руками та продовжувала лежати на підлозі, а ОСОБА_7 разом із іншою особою наносили удари по її тілу та запитували де ключі від сейфу. Будучи наляканою діями обвинуваченого та іншого чоловіка, вона їм повідомила, що ключі знаходяться у її сумці, після чого, ОСОБА_7 , погрожував ножем. У подальшому нападники зв`язали їх скотчем та, забравши з сумки грошові кошти у розмірі 72 тисяч гривень, відкрили сейф, звідки забрали кошти її директора ОСОБА_12 та ювелірні прикраси, які остання також зберігала у сейфі на роботі, оскільки на той час перебувала в стані розлучення. Забравши майно, ОСОБА_7 та інший чоловік закрили їх в офісі та покинули приміщення. Однак, через кілька хвилин ОСОБА_7 повернувся назад до приміщення офісу, оскільки забув парасольку. В подальшому вона зателефонувала в правоохоронні органи та повідомила про здійснення розбійного нападу. Крім того, в день здійснення розбійного нападу, приблизно о третій годині ночі їй зателефонували з поліції та запросили на впізнання, де серед п`яти представлених чоловіків вона впізнала саме ОСОБА_7 , який заволодів її майном, майном ОСОБА_12 , а також майном ТОВ «Прайм Холідей».

На думку колегії суддів, показання потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , щодо обставин подій, вчинених ОСОБА_7 та Особою1 кримінально протиправних дій, щодо заволодіння майном ТОВ «Прайм Холідей», із погрозою застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я останніх, суд першої інстанції обґрунтовано поклав в основу вироку як належні та допустимі докази винуватості обвинуваченого, та вважав показання правдивими та такими, що цілком узгоджуються з показаннями свідків та з письмовими доказами, дослідженими в судовому засіданні, які наведені далі.
Доводи апеляційної скарги про те, що покази потерпілої ОСОБА_10 є не послідовними та плутаними, не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду. Підстав сумніватися у правдивості та достовірності показів потерпілих щодо обставин скоєння кримінального правопорушення, зокрема і суми завданої майнової шкоди, колегією суддів не встановлено.
Свідок ОСОБА_25 , будучи допитаною в суді першої інстанції 28 вересня 2020 року, надала показання, що 19 вересня 2013 року вона працювала у ТОВ «Прайм Холідей». Того дня вона відпросилася з роботи та пішла раніше 19 год. 00 хв. у власних справах. Згодом їй зателефонував співробітник ОСОБА_26 та повідомив, що в офісі був здійснений розбійний напад, від якого, в тому числі, постраждала й ОСОБА_10 . Приїхавши до офісу вона побачила ОСОБА_26 , ОСОБА_10 та ОСОБА_27 , а також працівників поліції. Потерпіла ОСОБА_10 була дуже схвильована, заплакана та нічого не могла по суті розповісти, повідомила лише, що до приміщення ТОВ «Прайм Холідей» зайшли дві особи чоловічої статі, які вимагали ключі від сейфу та викрали його вміст.

Свідок ОСОБА_26 , будучи допитаним судом першої інстанції 28 вересня 2020 року, надав показання, що у 2013 році працював у ТОВ «Прайм Холідей». 19 вересня 2013 року він після 17 год. 00 хв. поїхав з офісу по робочим питанням. Після закінчення робочого часу, йому зателефонували і сказали повернутися до офісу. Приїхавши на роботу він побачив розкидані документи, папки, здвинуті столи. При цьому, ОСОБА_10 та ОСОБА_23 йому повідомили, що дві особи чоловічої статі здійснили розбійний напад, внаслідок якого заволоділи грошовими коштами із сейфу та грошовими коштами ОСОБА_10 .

Свідок ОСОБА_20 , будучи допитаним в суді першої інстанції 28 вересня 2020 року, надала показання, що у 2013 році вона працювала у ТОВ «Прайм Холідей». 19 вересня 2013 року співробітники поступово почали розходитись з роботи. Після закінчення робочого часу в офісі залишалися ОСОБА_23 та ОСОБА_10 . На наступний день, приїхавши на роботу їй повідомили, що невідомі особи чоловічої статі викрали з сейфу, який був в кабінеті директора ОСОБА_12 грошові кошти та майно ОСОБА_10 на загальну суму близько 40 000 доларів США.

Суд першої інстанції вірно вказав, що показання свідків, які, хоча і не були присутні безпосередньо під час здійснення розбійного нападу у ТОВ «Прайм Холідей», а відтак і очевидцями вчинення ОСОБА_7 та Особою1 кримінального правопорушення, однак, їхні послідовні показання об`єктивно відображають хронологію подій, що відбувались та, з урахуванням досліджених доказів, наведених нижче, підтверджують час, та обставини вчинення ОСОБА_7 інкримінованого йому кримінально караного діяння, та повністю узгоджуються з пред`явленим обвинуваченням, яке знайшло підтвердження в ході судового розгляду.

Крім того, вина ОСОБА_7 у вчиненому підтверджується письмовими доказами, наявними у матеріалах кримінального провадження та належним чином дослідженими судом першої інстанції.

Протоколом прийняття заяви ОСОБА_10 про злочин від 19 вересня 2013 року, відповідно до якого працівниками поліції зафіксовано, що 19 вересня 2013 року у ТОВ «Прайм Холідей», розташованого за адресою: м. Київ, вул. Саксаганського, 119, невідомими особами здійснено розбійний напад;

Протоколом огляду місця події від 19 вересня 2013 року з фототаблицею до нього, відповідно до якого слідчим СВ Шевченківського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_28 в присутності понятих та потерпілих ОСОБА_10 і ОСОБА_23 проведено огляд приміщення офісу ТОВ «Прайм Холідей», розташованого за адресою: м. Київ. вул. Саксаганського, 119. В ході вказаного огляду було виявлено та вилучено 11 слідів папілярних узорів рук, 3 фрагменти взуття, клейку стрічку з мікронашаруванням, яка знаходилась на підлозі;

Як вірно зазначив суд першої інстанції, зазначений доказ наданий стороною обвинувачення, з урахуванням показань потерпілої ОСОБА_10 підтверджує подію злочину та інші фактичні обставини вчинення ОСОБА_7 та Особою1 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України.
Протоколом огляду місця події від 10 січня 2014 року, відповідно до якого слідчим Шевченківського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_29 у присутності понятих, у кабінеті № 14, який розташований за адресою: м. Київ, вул. Старовокзальна, 12, оглянуто надані Особою1 документи, які засвідчують його особу та надають право на вчинення тих чи інших дій. Крім того, під час вказаного огляду місця події вилучено зокрема мобільний телефон марки «Нокіа 6300» з сім картою Лайф;

Протоколом огляду предмету від 11 січня 2014 року, відповідно до якого слідчим Шевченківського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_30 оглянуто вилучений у Особи1 мобільний телефон марки «Нокіа 6300» та зафіксовано серед інших номерів, номер НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_7 , що вказує на їх знайомство між собою;

Аналізом технічної інформації абонентських номерів по факту розбійного нападу на приміщення ТОВ «Прайм Холідей», відповідно до якого проведено аналіз дзвінків здійснених з телефона НОМЕР_2 ;

Протоколом огляду роздруківки телефонних дзвінків абонентів від 25 лютого 2014 року, відповідно до якого слідчий Шевченківського РУ МВС України ОСОБА_30 провів огляд роздруківки телефонних дзвінків, які здійснювались Особою1 та ОСОБА_7 та встановив, що останні між собою, а також з іншими особами з`єднувалися 19 вересня 2013 року телефонними дзвінками близько 15-30 разів в день;

Протоколом огляду предметів від 25 червня 2018 року, відповідно до якого слідчим Шевченківського УП ГУ НП у м. Києві ОСОБА_31 оглянуто CD-R диск, на якому міститься роздруківка номерів телефонів та переміщення ОСОБА_7 в період часу з 00 год. 00 хв. до 22 год. 05 хв. 19 вересня 2013 року;

Мотивованим є висновок суду першої інстанції про те, що зазначені докази підтверджують, що ОСОБА_7 разом з Особою1 19 вересня 2013 року перебували в зоні дії базових станцій, розміщених поблизу офісу ТОВ «Прайм Холідей», розташованого за адресою: м. Київ, вул. Саксаганського, 119 та спілкувалися між собою, за допомогою мобільного зв`язку, узгоджуючи свої протиправні дії, щодо реалізації раніше розробленого плану, спрямованого на заволодіння чужим майном, із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілих.

Протоколом огляду речей і документів від 24 червня 2018 року з сд-дисками, які були безпосередньо досліджені в ході судового розгляду судом першої інстанції, на яких містяться відеозаписи із камер відеоспостережень, розташованих по вул. Саксаганського, вул. С. Петлюри та вул. Жилянської у м. Києві за 19 вересня 2013 року.

Так, з досліджених судом першої інстанції відеозаписів вбачається, що о 19 год. 36 хв. двоє чоловіків, один із яких за сукупністю зовнішніх ознак схожий на ОСОБА_7 , ідуть в сторону вул. Саксаганського, 119, де розташоване одне із приміщень ТОВ «Прайм Холідей». Один із чоловіків одягнутий в штани, кофту темного кольору із сірими рукавами темного кольору та має сумку на правому плечі. Другий із чоловіків одягнутий в штани, кофту, кепку темного кольору та тримає в руці предмет, схожий на парасольку. Далі, о 19 год. 56 хв. вказані особи повертаються зі сторони вул. Саксаганського, 119. Один із чоловіків, який має на правому плечі сумку темного кольору іде швидким темпом, а другий чоловік біжить за ним. При цьому один із чоловіків передає другому чоловікові сумку темного кольору та повертається знову в сторону АДРЕСА_2 , а інший чоловік повертається та іде в протилежному напрямку, тримаючи в руках папку та дві сумки темного кольору на лівому плечі. В подальшому, з відеозапису вбачається, що по вул. Жилянській, 120-А, о 20 год. 07 хв. один із чоловіків підійшов до легкового автомобіля таксі, відкрив передні дверцята водія, та, поспілкувавшись з ним, сів на заднє сидіння через ліві бокові дверцята та, о 20 год. 08 хв. автомобіль зник із камер спостереження.

Із дослідженого відеозапису судом першої інстанції вірно встановлено, що о 19 годині 30 хвилин 19 вересня 2013 року, дві особи чоловічої статі, одна із яких за сукупністю зовнішніх ознак схожа на ОСОБА_7 прямують в сторону будинку № 119, по вул. Саксаганського в м. Києві, де розташований офіс ТОВ «Прайм Холідей» та, з урахуванням отриманих показань потерпілої ОСОБА_10 , щодо факту повернення ОСОБА_7 після вчинення розбійного нападу до приміщення офісу ТОВ «Прайм Холідей» за парасолькою, суд обґрунтовано прийшов до очевидного висновку, що зазначений доказ наданий стороною обвинувачення, прямо вказує на те, що саме ОСОБА_7 за попередньою змовою групою осіб із погрозою застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я ОСОБА_10 заволодів чужим майном.

Одночасно суд першої інстанції вірно не поклав в обґрунтування даного вироку в якості доказів вини ОСОБА_7 наступні матеріали та процесуальні документи, що надані стороною обвинувачення: витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0001795 від 19 вересня 2013 року, постанову про призначення слідчої групи від 11 січня 2014 року, постанову про призначення групи прокурорів від 19 вересня 2013 року, постанову про зупинення досудового слідства і оголошення в розшук ОСОБА_7 від 22 січня 2014 року, постанову про відновлення досудового розслідування кримінального провадження від 04 лютого 2014 року, постанову про зупинення досудового слідства і оголошення в розшук ОСОБА_7 від 04 лютого 2014 року, постанову про відновлення досудового розслідування кримінального провадження від 27 лютого 2014 року, постанову про виділення матеріалів досудового розслідування від 27 лютого 2014 року, постанову про зупинення досудового слідства й оголошення розшуку ОСОБА_7 від 27 лютого 2014 року; постанову про відновлення досудового розслідування від 17 квітня 2014 року, постанову про зупинення досудового слідства та оголошення в розшук ОСОБА_7 від 18 квітня 2014 року, постанову про відновлення досудового розслідування від 09 жовтня 2015 року, постанову про призначення групи прокурорів від 09 жовтня 2015 року, постанову про зупинення досудового слідства та оголошення в розшук ОСОБА_7 від 09 жовтня 2015 року, постанову про відновлення досудового розслідування від 10 листопада 2016 року, постанову про створення групи слідчих від 10 листопада 2016 року, постанову про призначення групи прокурорів від 10 листопада 2016 року, постанову про зупинення досудового слідства й оголошення розшуку підозрюваного ОСОБА_7 від 11 листопада 2016 року, постанову про відновлення досудового розслідування від 28 листопада 2016 року, постанову про зупинення досудового слідства й оголошення розшуку підозрюваного ОСОБА_7 від 29 листопада 2016 року, постанову про відновлення досудового розслідування від 06 грудня 2017 року, постанову про створення слідчої групи від 06 грудня 2017 року, постанову про зупинення досудового слідства від 06 грудня 2017 року, постанову про відновлення досудового розслідування від 12 лютого 2018 року, постанову про зупинення досудового слідства від 13 лютого 2018 року, постанову про відновлення досудового розслідування, постанову про призначення групи прокурорів від 14 червня 2018 року, постанову про створення групи слідчих від 14 червня 2018 року, повідомлення про підозру ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, постанову про зміну кваліфікації кримінального правопорушення у кримінальному провадженні № 0001795 від 09 жовтня 2015 року, повідомлення про зміну підозри ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, постанову про визнання речових доказів, ухвали слідчих суддів Шевченківського районного суду м. Києва від 31 березня 2014 року, протокол тимчасового доступу до речей і документів від 18 квітня 2014 року, ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 27 березня 2014 року, протокол виїмки в порядку тимчасового доступу до речей і документів від 17 квітня 2014 року, доручення про проведення слідчих (розшукових) дій від 22 вересня 2013 року, постанову про визнання предметів речовими доказами від 24 червня 2018 року, ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 15 січня 2014 року, протокол виїмки в порядку тимчасового доступу до речей і документів від 30 січня 2014 року, постанову про визнання предметів речовими доказами від 25 червня 2018 року, ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 13 лютого 2018 року, протокол затримання ОСОБА_7 від 14 червня 2018 року, оскільки самі по собі вказані документи не містять ознак доказів, що мають значення для розгляду кримінального провадження, а лише засвідчують відповідність окремих проведених слідчих та процесуальних дій вимогам закону та належними особами.
Таким чином, суд першої інстанції встановивши фактичні дані, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази у своїй сукупності, надавши їм належну оцінку, дійшов обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_7 зазначеного злочину та правильно кваліфікував його дії за ч.4 ст.187 КК України.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника щодо незаконного складу суду, то слід зазначити наступне.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями, для розгляду справи №761/27173/18 було визначено головуючого суддю: ОСОБА_1 та суддів ОСОБА_14 , ОСОБА_13 . Докази того, що саме вказаний автоматизований розподіл даного кримінального провадження відбувся з порушеннями вимог ст.35 КПК України, до суду апеляційної інстанції не надано і в ході апеляційного розгляду не встановлено.

Як вбачається з ухвали Шевченківського районного суду м. Києва від 20 липня 2018 року (а.п.135-137 т.1) кримінальне провадження №1-кп/761/1878/2018 щодо ОСОБА_7 було передано судді Шевченківського районного суду м. Києва ОСОБА_13 для вирішення питання про об`єднання матеріалів даного кримінального провадження з матеріалами кримінального провадження №1-кп/761/241/2018 за обвинуваченням ОСОБА_15 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.187 КК України, які обвинувачуються у вчиненні одного кримінального правопорушення.

Ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва від 27 серпня 2018 року (головуючий суддя ОСОБА_13 ), обвинувальний акт з додатками у кримінальному провадженні №0014684 від 19 вересня 2013 року відносно ОСОБА_15 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.187 КК України повернуто прокурору. Повернуто судді ОСОБА_1 направлене для об`єднання кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.187 КК України, судове провадження №1-кп/761/1878/2018 (справа №761/27173/18).

На думку сторони захисту, вказані обставини свідчать про те, що суддя ОСОБА_13 вже був ознайомлений із суттю обвинувачення та висловлював свою думку щодо обвинувальних актів відносно ОСОБА_15 та ОСОБА_7 , і тому враховуючи положення ч.1 ст.76 КПК України, мав заявити самовідвід.

Однак такі доводи захисника, колегія суддів вважає безпідставними. Адже обвинувальний акт щодо ОСОБА_15 було повернуто з підстав неналежного встановлення анкетних даних обвинуваченого, при цьому, зважаючи на те, що це була стадія підготовчого судового засідання, будь-яких доказів у кримінальному провадженні не досліджувалось та у вказаному судовому рішенні не висловлювалася позиції щодо суті справи та доведеності чи недоведеності вини обвинуваченого.

Враховуючи вказані обставини, доводи сторони захисту про те, що суддя ОСОБА_13 не міг брати участь у розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_7 є безпідставними.

Відповідно до положень ч.ч.1, 2 ст.22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів, засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

21 грудня 2018 року на адресу Шевченківського районного суду м. Києва надійшло клопотання від обвинуваченого ОСОБА_7 в якому він просив зобов`язати прокурора забезпечити явку в судове засідання в якості свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_32 , ОСОБА_17 та особу на ім`я ОСОБА_18 .

Як вбачається з журналу судового засідання від 26 грудня 2018 року за наслідками розгляду судом вищевказаного клопотання обвинуваченого, в його задоволенні було відмовлено. В подальшому ні обвинувачений ОСОБА_7 , ні його захисник повторно вказане клопотання не заявляли.

Отже, твердження сторони захисту, що клопотання обвинуваченого про виклик свідків не було розглянуто судом першої інстанції і це свідчить про неповноту судового розгляду, не знайшли свого підтвердження.

Захисник також вказує, що ряд процесуальних документів надано стороною обвинувачення в копіях, що свідчить про їх недопустимість як доказів. Однак з такими доводами апеляційної скарги колегія суддів не погоджується.

Так, згідно постанови старшого прокурора Шевченківського району м. Києва від 27 лютого 2014 року виділено з матеріалів досудового розслідування за №0014684 матеріали досудового розслідування, щодо вчинення ОСОБА_7 , за попередньою змовою з ОСОБА_15 кримінального провадження, передбаченого ч.2 ст.187 КК України та зареєстровано їх в Єдиному реєстрі досудових розслідувань за №0001795.

У кримінальному провадженні, розпочатому шляхом виділення матеріалів з іншого такого провадження, може бути використано як докази ті матеріали, які було виділено з первісного провадження, в порядку вимог статті 217 КПК України.

Будь-яких обставин, які б свідчили, що процесуальні документи, які були долучені в копіях в якості доказів стороною обвинувачення при розгляді судом першої інстанції кримінального провадження №0001795 щодо ОСОБА_7 було отримано в кримінальному провадженні №0014684 з істотним порушеннями кримінального процесуального закону, яке б потягло за собою недопустимість вказаних доказів, судом апеляційної інстанції не встановлено.

Таким чином доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що в матеріалах кримінального провадження відсутні докази скоєння ним інкримінованого злочину є голослівними та таким, що в повній мірі спростовуються належним чином дослідженими судом першої інстанції доказами.

Згідно з ст.65 КК України, суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу та враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Так, при призначенні покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції відповідно до вимог ст.65 КК України врахував обставини вчинення та суспільну небезпеку злочину, тяжкість вчиненого ним кримінального правопорушення, обставини справи, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, перебував у розшуку, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, за місцем реєстрації та проживання характеризується посередньо, відсутність обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання, позицію потерпілої, яка просила призначити покарання обвинуваченому, яке було б достатнє для його виправлення.

Відтак, районний суд призначив ОСОБА_7 покарання в межах санкцій ч.4 ст.187 КК України у виді позбавлення волі, яке відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації.

Із урахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому покарання в повній мірі відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України, є необхідним та достатнім для його виправлення, попередження нових злочинів і домірне скоєному.

Крім того, колегія суддів вважає законними та обґрунтованими висновки суду в частині вирішення питань щодо цивільного позову потерпілої ОСОБА_12 та ТОВ «Прайм Холідей».

Будь-яких істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би були підставою для зміни чи скасування вироку суду першої інстанції колегією суддів не встановлено.

Враховуючи наведене вище, колегія суддів приходить до висновку про необґрунтованість доводів і вимог апеляційних скарг, і не знаходить підстав для скасування або зміни вироку, а тому залишає апеляційну скаргу без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 19 серпня 2022 року щодо ОСОБА_7 без змін.

Головуючий :

Судді :