УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 січня 2023 року

м. Київ

Справа № 758/16729/21

Провадження № 51-67 ск 23

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

розглянув касаційну скаргу прокурора, яка брала участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Київського апеляційного суду від 26 жовтня 2022 року щодо

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , в силу положень ст. 89 КК України раніше не судимий,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.190 КК України.

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Подільського районного суду м. Києва від 20 липня 2022 року ОСОБА_4 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст.190 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік і 6 (шість) місяців.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_4 вирішено обчислювати з моменту його затримання після звернення вироку до виконання.

Згідно з вироком ОСОБА_4 з літа 2008 року на платній основі обслуговував судно Crownline 270CR «Essex», розташоване на причалі «Азімут» за адресою: АДРЕСА_2 , яке на підставі свідоцтва про право власності належить ОСОБА_5 .

За домовленістю з потерпілим ОСОБА_5 . ОСОБА_4 щомісяця сплачував оренду стоянки судна на території причалу «Азімут» в сумі 5 600 грн. Необхідні кошти для проведення оплати ОСОБА_5 щомісяця переводив на карткові рахунки обвинуваченого ОСОБА_4 та його дружини ОСОБА_6 .

На початку жовтня 2019 року у ОСОБА_4 виник злочинний умисел на шахрайське заволодіння грошовими коштами ОСОБА_5 , з яким перебував у довірчих стосунках.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_4 домовився з директором ТОВ «Адамант Бот Сервіс» ОСОБА_7 про зберігання судна на зимово-осінній період на території стоянки ТОВ «Адамант Бот Сервіс», місячна вартість якої складала 3 250 грн.

25 жовтня 2019 року близько 12 год. 40 хв. ОСОБА_4 без повідомлення потерпілому та отримання згоди останнього на переміщення судна, переправив плавзасіб Crownline 270CR «Essex» на територію стоянки ТОВ «Адамант Бот Сервіс», яка розташована по вул. Шевченка, 210 в с. Хлоп`я Обухівського району Київської області.

У подальшому ОСОБА_4 впродовж 9 місяців здійснював оплату оренди згідно з договором зберігання №27 від 25 жовтня 2019 року, укладеного між ним і ТОВ «Адамант Бот Сервіс» в особі генерального директора ОСОБА_7 , у сумі 3 250 грн.

В той же час потерпілий ОСОБА_5 , будучи впевненим, що його судно знаходиться на території причалу «Азімут», в період з 25 жовтня 2019 року по 22 червня 2020 року перерахував на карткові рахунки обвинуваченого ОСОБА_4 та його дружини ОСОБА_6 грошові кошти на оплату стоянки судна в сумі 134 172 грн. Із зазначених коштів ОСОБА_8 сплачував за оренду стоянки судна обумовлену договором зберігання суму, а різницею в сумі 21 150 грн. заволодів шахрайським шляхом.

У зв`язку зі зміною керівництва ТОВ «Адамант Бот Сервіс» ОСОБА_4 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_5 шахрайським шляхом, які останній переводив на карткові рахунки ОСОБА_4 та його дружини, не уклав договір оренди стоянки вказаного судна, що призвело до несплати грошових коштів за вказані послуги.

ОСОБА_5 , будучи впевненим, що його судно знаходиться на території причалу «Азімут», за період з 05 серпня 2020 року по 18 травня 2021 року здійснив переказ грошових коштів на вказані карткові рахунки загальною сумою 142 264 грн.

Таким чином ОСОБА_4 заволодів грошовими коштами ОСОБА_5 шляхом зловживання довірою останнього на загальну суму 163 414 грн., а саме за період з 25 жовтня 2019 року по 22 червня 2020 року - 21 150 грн.; за період з 05 серпня 2020 року по 18 травня 2021 року - 142 264 грн.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 26 жовтня 2022 року апеляційну скаргу ОСОБА_4 залишено без задоволення, а вирок Подільського районного суду м. Києва від 20 липня 2022 року в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України змінено в частині призначеного основного покарання. Пом`якшено призначене ОСОБА_4 покарання за ч. 2 ст.190 КК України до 1 (одного) року і 6 (шести) місяців обмеження волі. В решті вирок суду залишено без зміни.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу Київського апеляційного суду від 26 жовтня 2022 року та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості.

Вказує, що апеляційний суд усупереч вимогам статей 50, 65 КПК України належним чином не перевірив доводи про м`якість призначеного ОСОБА_4 покарання.

Зокрема зазначає, що суд апеляційної інстанції належним чином не врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу засудженого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисного корисливого злочину, але на шлях виправлення не став, вчинив нове кримінальне правопорушення в період іспитового строку за попереднім вироком. Вказує на підвищену суспільну небезпечність засудженого з огляду на систематичний характер вчинення ним умисних кримінальних правопорушень в минулому.

На думку прокурора, апеляційний суд формально переглянув вирок місцевого суду, що призвело до істотного порушення вимог кримінального процесуального кодексу. Вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК України, а призначене ОСОБА_4 покарання є явно несправедливим внаслідок м`якості.

Мотиви суду

Перевіривши доводи, наведені в касаційній скарзі, дослідивши додану до неї копію судового рішення, колегія суддів дійшла висновку, що у відкритті касаційного провадження потрібно відмовити з огляду на таке.

Відповідно до вимог п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї судових рішень та інших документів убачається, що підстав для задоволення скарги немає.

Доведеність винуватості ОСОБА_4 у вчиненні інкримінованого йому злочину та кримінально-правова оцінка його діяння за ч. 2 ст.190 КК України у касаційній скарзі прокурора не оспорюються.

Стосовно доводів прокурора про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, а також про незаконність та необґрунтованість ухвали апеляційного суду, то вони, на думку колегії суддів, є безпідставними.

Згідно з положеннями статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання має бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності й даним про особу винного.

При цьому суд наділений дискреційними повноваженнями обрати винній особі вид і розмір заходу примусу у межах санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

Вирішення судом питання про призначення ОСОБА_4 покарання ґрунтується на наведених вище вимогах закону.

Як убачається зі змісту доданої до касаційної скарги копії судового рішення, призначаючи ОСОБА_4 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є нетяжким злочином; дані про особу обвинуваченого, зокрема те, що він відповідно до положень ст. 89 КК України раніше не судимий; на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.Обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання, судом не було встановлено.

Однак, як було встановлено судом апеляційної інстанції, обираючи ОСОБА_4 покарання у виді позбавлення волі, яке є найбільш суворим видом покарання в межах санкції ч. 2 ст. 190 КК України, суд першої інстанції не навів у своєму вироку даних про особу обвинуваченого чи обставини вчиненого кримінального правопорушення, які свідчать про неможливість виправлення останнього без позбавлення волі, а також даних про те, чому менш суворий вид покарання, передбачений санкцією ч. 2 ст. 190 КК України, буде недостатнім для досягнення вказаних цілей.

Апеляційний суд вказав, що судом першої інстанції не було встановлено обставин, які пом`якшують покарання, оскільки в поведінці ОСОБА_4 не вбачалося щирого каяття, заподіяна шкода потерпілому не відшкодовувалася, а тому визнання обвинуваченим своєї вини оцінювалася судом виключно як шлях уникнення відбування реального покарання.

Однак, під час розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, ОСОБА_4 свою вину у вчиненому визнав в повному обсязі та щиро розкаявся, попросивши вибачення у потерпілого, у зв`язку з чим зазначена обставина була визнана колегією суддів апеляційного суду такою, що пом`якшує призначене ОСОБА_4 покарання.

При цьому суд апеляційної інстанції врахував позицію потерпілого ОСОБА_5 , який пробачив обвинуваченого, та жодних претензій матеріального чи морального характеру до нього не має.

Враховуючи викладене, апеляційний суд, переглянувши вирок в апеляційному порядку, із зазначенням відповідних мотивів ухваленого рішення обґрунтовано змінив вирок Подільського районного суду м. Києва від 20 липня 2022 року та пом`якшив призначене ОСОБА_4 покарання за ч. 2 ст.190 КК України до 1 (одного) року і 6 (шести) місяців обмеження волі.

Посилання у касаційній скарзі прокурора про вчинення ОСОБА_4 нового кримінального правопорушення у період іспитового строку за попереднім вироком також не можуть мати впливу на аспекти призначення покарання у цьому провадженні.

Як вказав у вироку Подільський районний суду м. Києва від 20 липня 2022 року, на момент постановлення цього вироку ухвалою Оболонського районного суду м. Києва від 05 серпня 2020 року ОСОБА_4 було звільнено від відбування покарання у зв`язку із закінченням іспитового строку. Вказана ухвала була чинною, тому підстави для призначення засудженому покарання із застосуванням положень ст. 71 КК України були відсутні.

При призначенні покарання суд не порушив вимог статей 65-67 КК України. Підстав вважати призначене покарання явно несправедливим через м`якість колегія суддів не вбачає. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

Таким чином, оскільки з касаційної скарги прокурора та копії судового рішення не вбачається підстав для задоволення касаційної скарги, згідно з п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України у відкритті касаційного провадження потрібно відмовити.

Керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України, Суд

постановив:

Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою прокурора, яка брала участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Київського апеляційного суду від 26 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_4 .

Ухвала є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3