ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 березня 2023 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 28 грудня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000457 відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець м. Перевальськ, Перевальского району, Луганської області, має середню спеціальну освіту, офіційно не працевлаштований, не одружений, не має на утриманні неповнолітніх та непрацездатних осіб, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

18 квітня 2018 року Попаснянським районним судом Луганської області за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 1 рік;

09 жовтня 2018 року Попаснянським районним судом Луганської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки;

08 серпня 2019 року Попаснянським районним судом Луганської області за ст. 395 КК України до покарання у вигляді арешту на строк 3 місяці, на підставі ст. 70 ч. 4 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки, звільнений 16 квітня 2021 року з Темнівської виправної колонії Харківської області;

05 вересня 2022 року Індустріальним районним судом міста Дніпропетровська за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 310 КК України до покарання у вигляді арешту на строк 2 місяці;

21 листопада 2022 року Самарським районним судом міста Дніпропетровська за ч. 1 ст. 369 КК України до покарання у вигляді штрафу у розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених положеннями ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.

Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 28 грудня 2022 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України та призначено йому покарання:

- за ч. 1 ст. 358 КК України - у виді штрафу у дохід держави у розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8500 гривень;

- за ч. 4 ст. 358 КК України - у виді штрафу у дохід держави у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень;

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, обравши принцип поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_8 покарання, у виді штрафу у дохід держави у розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8500 гривень.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення призначеного покарання за даним вироком, покаранням призначеним за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 21 листопада 2022 року, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді штрафу в дохід держави у розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 гривень.

На підставі ч. 4 ст. 70, ч. 3 ст. 72 КК України вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 05 вересня 2022 року - виконувати самостійно.

Вирішено питання щодо речових доказів та щодо розподілу судових витрат на залучення експерта.

Як встановлено судом, ОСОБА_8 що в кінці серпня на початку вересня 2022 року, але не пізніше 08 вересня 2022 року, більш точного часу не вдалося встановити, ОСОБА_8 , знаходячись біля центрального Автовокзалу м. Дніпро, що за адресою: м. Дніпро, вул. Курчатова, 10, знайшов паспорт громадянина України серії НОМЕР_1 , виданий Бердянським МВ УДМС України в Запорізькій області 25.02.2015 на ім`я ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Привласнивши вищевказаний паспорт громадянина України собі ОСОБА_8 направився до місця свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , де в подальшому зберігав його за місцем свого мешкання.

Далі, у кінці серпня - на початку вересня 2022 року, але не пізніше 08 вересня 2022 року, більш точного часу не вдалося встановити, у ОСОБА_8 виник протиправний намір на підроблення вищевказаного паспорту громадянина України, тобто офіційного документу, що посвідчує особу власника та підтверджує громадянство України, та який видається установою, яка має право видавати такі документи, з метою його подальшого особистого використання.

Реалізуючи свій протиправний намір на підроблення офіційного документу, ОСОБА_8 , у кінці серпня - на початку вересня 2022 року, але не пізніше 08 вересня 2022 року, більш точного часу не вдалося встановити, знаходячись за місцем свого мешкання, а саме в будинку АДРЕСА_2 , видалив з першої сторінки паспорту громадянина України з серійним номером НОМЕР_2 , виданого Бердянським МВ УДМС України в Запорізькій області 25.02.2015 на ім`я ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , первинну фотокартку та на її місце вклеїв фотокартку зі своїм зображенням та став зберігати паспорт при собі з метою подальшого використання.

Таким чином ОСОБА_8 підробив паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 зі своїм зображенням, тобто підробив офіційний документ, який видається установою, яка має право видавати такі документи, і який надає права, з метою його особистого використання.

Продовжуючи свої протиправні дії, 08 вересня 2022 року приблизно о 16 годині 14 хвилин, ОСОБА_8 , маючи при собі раніше підроблений паспорт громадина України, знаходився біля будинку за адресою: м. Дніпро, вул. Янтарна, № 75-Б, корпус №4, де був зупинений працівниками патрульної поліції для перевірки документів на підставі п.1 ч.1 ст.32 Закону України «Про Національну поліцію».

Так, ОСОБА_8 , перебуваючи у вказаному місці та у вказаний час, діючи умисно та реалізуючи протиправний намір, спрямований на використання завідомо підробленого офіційного документу, на вимогу працівників поліції надати документ, який підтверджує його особистість, пред`явив працівникам поліції для посвідчення своєї особи, завідомо раніше підроблений паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , серії НОМЕР_1 , виданий Бердянським МВ УДМС України в Запорізькій області 25.02.2015, з вклеєною замість реальної фотокартки власника на першій сторінці фотокарткою ОСОБА_8 , тим самим використав завідомо підроблений документ.

Дії обвинуваченого ОСОБА_8 виразилися у:

- підробленні офіційного документу паспорту громадянина України, який видається установою, яка має право видавати такі документи, і який надає права, з метою його використання підроблювачем, тобто у скоєнні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.358 КК України;

- використанні завідомо підробленого документу, тобто в скоєнні кримінального проступку, ч.4 ст.358 КК України.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 28 грудня 2022 року відносно ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання: за ч. 1 ст. 358 КК України - у виді штрафу у розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8500 грн., за ч. 4 ст. 358 КК України - у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, призначити ОСОБА_8 покарання у виді штрафу у розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8500 грн.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим покаранням, призначеним за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 21 листопада 2022 року, призначити ОСОБА_8 покарання у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, з урахуванням вимог ч. 3 ст. 72 КК України, до призначеного покарання за новим вироком, повністю приєднати невідбуте покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 05 вересня 2022 року, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді штрафу у розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн. та арешту строком на 2 місяці, вказані покарання - виконувати самостійно.

В іншій частині вирок суду прокурор просить залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог прокурор посилається на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме, при призначенні ОСОБА_8 міри покарання суд повинен був керуватися положеннями ст. 71 КК України і призначити за сукупністю вироків таке остаточне покарання, яке мало б бути більшим як від покарання, призначеного за новий злочин, так і від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Також, прокурор вказує на те, що призначаючи остаточне покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції не застосував положення ст. 71 КК України, не приєднав невідбуту частину покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 05 вересня 2022 року, а визначив його до самостійного виконання.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор Дніпропетровської обласної прокуратури апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури підтримав частково, вказав, що обвинувачений на момент розгляду справи апеляційним судом покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 05 вересня 2022 року відбув.

Захисник обвинуваченого та обвинувачений проти задоволення апеляційної скарги прокурора не заперечували.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку учасників судового провадження, їх виступи в судових дебатах та з останнім словом обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження в межах поданої апеляційної скарги, обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України, за вказаних у вироку обставин, а також, щодо кримінально-правової кваліфікації кримінальних проступків, не оскаржуються, а тому не є предметом апеляційного розгляду.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_8 та на кваліфікацію його дій, не виявлено.

Серед завдань кримінального провадження, передбачених ст. 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження було застосовано належну правову процедуру та прийнято законне рішення, як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.

З цією вимогою кореспондуються вимоги ст. 370 КПК України, відповідно до якої судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом; ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України; в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Відповідно до ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Відповідно до ч. ч. 1, 4 ст. 71 КК України, якщо засуджений після ухвалення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним в максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за переднім вироком.

Окрім того, згідно з роз`ясненнями, які містяться в абз. 1 п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», за сукупністю вироків (ст. 71 КК України) покарання визначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також, коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

При застосуванні правил ст. 71 КК України, судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за нове кримінальне правопорушення, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.

Відповідно до роз`яснень, які містяться у абз. 5 п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначення покарання, яке згідно з ч. 3 ст. 72 КК за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягає, суд, незважаючи на це, має застосувати вимоги ст. 71 КК і визначити за сукупністю вироків таке остаточне покарання, яке має бути більшим як від покарання, призначеного за новий злочин, так і від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. У такому випадку суд визначає остаточне покарання у виді сукупності невідбутої частини покарання за попереднім вироком та покарання за новим вироком, ухваливши рішення про їх самостійне виконання.

Із оскаржуваного вироку та даних про особу обвинуваченого вбачається, що ОСОБА_8 раніше неодноразово судимий, зокрема, вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 05 вересня 2022 року за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 310, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді арешту строком на 2 місяці, а також вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 21 листопада 2022 року за ч. 1 ст. 369 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн.

В даному провадженні №0000457, кримінальне правопорушення, передбачене 1 ст. 358 КК України ОСОБА_8 вчинив в кінці серпня - на початку вересня 2022 року, а кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 358 КК України 08 вересня 2022 року, тобто, в період відбуття покарання призначеного за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 05 вересня 2022 року.

Отже, при призначенні ОСОБА_8 міри покарання суд першої інстанції повинен був керуватися положеннями ст. 71 КК України і призначити за сукупністю вироків таке остаточне покарання, яке мало б бути більшим як від покарання, призначеного за новий злочин, так і від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Проте, в порушення вказаних роз`яснень, суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_8 , не застосував положення ст. 71 КК України та не приєднав невідбуту частину покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 05 вересня 2022 року, а визначив його до самостійного виконання.

Разом з цим, колегією суддів під час апеляційного перегляду оскаржуваного прокурором вироку, встановлено, що ОСОБА_8 відбув призначене йому вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 05 вересня 2022 року покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді арешту строком на 2 місяці, що підтверджується копією довідки, виданою ДУВП №4, відповідно до змісту якої ОСОБА_8 відбував покарання у ДУВП №4 з 03 січня 2023 року по 03 березня 2023 року та був звільнений з виправної установи по відбуттю строку покарання.

З огляду на встановлене колегія суддів приходить до висновку, що обставина, яка була підставою для призначення обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 71 КК України - відпала, а тому вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 28 грудня 2022 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України у відповідності до ст. ст. 409, 413 КПК України підлягає зміні, шляхом виключення із резолютивної частини вироку посилання на застосування положень ч. 4 ст. 70, ч. 3 ст. 72 КК України.

А тому, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури задовольнити частково.

Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 28 грудня 2022 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України в частині призначеного покарання змінити.

Виключити із резолютивної частини вироку Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 28 грудня 2022 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України посилання на застосування положень ч. 4 ст. 70, ч. 3 ст. 72 КК України.

В іншій частині вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 28 грудня 2022 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді Дніпровського

апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4