Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/61/23 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 156 (121) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.01.2023 року. Кропивницький апеляційний суд колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справ у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні в залі суду у м. Кропивницькому кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника ОСОБА_7 на вирок Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 27 жовтня 2022 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Олександрія, Кіровоградської області, громадянина України, з професійно-технічною освітою, не працюючого, не одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушеннь, передбачених передбачених ч.2 ст.156, ч.3 ст.15 ч.3 ст.152, ч.2 ст.309 КК України, та призначено йому покарання: за ч.2 ст.156 КК України у виді позбавлення волі на 6 років; за ч.3 ст.15 ч.3 ст.152 КК України у виді позбавлення волі на строк 8 років; за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Згідно з ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, до строку позбавлення волі ОСОБА_8 зараховано строк попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення один день позбавлення волі, за період з 09 жовтня 2019 року по день набрання законної сили даним вироком суду.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати за проведення судових експертиз матеріалів речовин і виробів - в сумі 1884 грн.12 коп.

Відповідно до ст. 100 КПК України вирішено питання про речові докази,

ВСТАНОВИВ:

Згідно з вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим та засуджений за умисний злочин проти статевої свободи та недоторканості особи, а саме вчинив розпусні дії стосовно малолітньої особи; незакінчений замах на вчинення умисного злочину у сфері злочинів проти статевої свободи та статевої недоторканості особи, а саме незакінчений замах на зґвалтування неповнолітньої особи, тобто на вчинення дії сексуального характеру, пов`язаної з проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій без добровільної згоди потерпілої особи; умисний злочин у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, а саме незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту у великих розмірах, за наступних обставин.

04 вересня 2019 року близько 11 години 45 хвилин, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено ОСОБА_8 перебував поряд із будинком №48 по вулиці Шевченка міста Олександрія Кіровоградської області, де помітив раніше не знайому малолітню ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка йшла по АДРЕСА_2 , та реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел щодо вчинення розпусних дій стосовно малолітньої потерпілої шляхом оголення геніталій з метою задоволення своєї статевої пристрасті, ОСОБА_8 , діючи умисно, наздогнав ОСОБА_10 та схопивши останню за руку, й утримуючи силою руки, розвернув до себе, одночасно оголивши та продемонструвавши потерпілій свій статевий орган, вчинивши тим самим розпусні дії стосовно малолітньої особи. Після цього ОСОБА_10 вирвалась та побігла в напрямку будинку АДРЕСА_3 .

Крім того, 27 вересня 2019 року близько 15 години 15 хвилин, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_8 , перебуваючи поряд із загальноосвітнім навчальним закладом І-ІІІ ступенів №2 імені Максима Горького Олександрійської міської ради Кіровоградської області, розташованим за адресою: Кіровоградська область, місто Олександрія, вулиця Святомиколаївська, 1, помітив раніше йому не знайому неповнолітню ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та в нього виникло бажання з використанням власних геніталій вчинити дії сексуального характеру, пов`язані із проникненням в її тіло, з метою задоволення своєї статевої пристрасті. З метою задоволення своєї статевої пристрасті ОСОБА_8 розпочав свої активні дії, які виразились в тому, що він наздогнавши ОСОБА_11 на велосипеді провів рукою по сідницях останньої та поїхав в напрямку прямування ОСОБА_11 , яка рухалась по вулиці Шевченка міста Олександрія. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 зупинився поряд із будинком АДРЕСА_4 , поставив велосипед під гаражем, та дочекавшись ОСОБА_11 , яка проходила поряд із ним, підійшов до неї ззаду та з метою повалити на поверхню землі для подолання опору потерпілої, смикнув останню за правий рукав куртки. Після того, як ОСОБА_11 впала та опинилась в лежачому положенні спиною на землі, де в цей час ОСОБА_8 продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на вчинення дій сексуального характеру, пов`язані з проникненням в тіло особи із використанням власних геніталій без згоди потерпілої, знявши штани оголив свій статевий орган та демонструючи свій намір на здійснення дій сексуального характеру, підійшов до ОСОБА_11 та стоячи над нею схилившись до неповнолітньої ОСОБА_11 у той час коли намагався розстебнути її куртку, ОСОБА_11 усвідомлюючи намір нападника піднялась з поверхні землі та нанесла йому удар ногою по геніталіям, чим подалала у такий спосіб опір ОСОБА_8 . Вивільнившись у такий спосіб почала бігти в напрямку недіючого загальноосвітнього навчального закладу І-ІІІ ступенів №4 Олександрійської міської ради Кіровоградської області, розташованого за адресою: Кіровоградська область, місто Олександрія, вулиця Івана Чиркіна, 6. В той час ОСОБА_8 , прагнучи доведення злочинного умислу до кінця, сів на велосипед та почав наздоганяти ОСОБА_11 , та приблизившись до останньої, демонструючи свій намір на вчинення дій сексуального характеру, провів рукою по сідницях ОСОБА_11 , та обігнавши останню зупинився поряд із воротами вказаного недіючого загальноосвітнього навчального закладу, та знаходячись в полі зору, й по ходу руху ОСОБА_11 , зняв штани, оголив свій статевий орган та почав чекати останню. В цей час ОСОБА_11 , розуміючи дійсні наміри нападника, забігла у приміщення навчального закладу де і повідомила близько 15 години 50 хвилин 27 вересня 2019 року про дану подію працівників поліції. Після чого, ОСОБА_8 розуміючи, що завершити свої дії сексуального характеру, пов`язані з проникненням в тіло особи із використанням власних геніталій без згоди потерпілої не можливо, у зв`язку з не виконанням усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, з причин, що не залежали від його волі та усвідомлюючи, що його дії можуть буть викриті залишив місце події та зник в невідомому напрямку.

Також у 2019 році, точної дати та часу під час досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_8 , переслідуючи мету особистого вживання наркотичного засобу, достовірно знаючи, що вказані рослини є наркотичним засобом і їх придбання, виготовлення та зберігання заборонено законом, та є кримінально караним діянням, діючи умисно, маючи умисел на виготовлення наркотичного засобу з подальшим його вживанням шляхом паління, - посягаючи на встановленні законодавством України суспільні відносини у сфері обігу наркотичних засобів, зірвав гілки рослини коноплі, чим здійснив її придбання.

ОСОБА_8 зірвав рослини коноплі, які росли за місцем його проживання (на той час) за адресою: АДРЕСА_5 , чим незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, обіг якого заборонено статтею 2 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори».

Після цього ОСОБА_8 переніс рослини коноплі до житлового будинку, розташованого на території домоволодіння за вищевказаною адресою, де висушив їх та подрібнив з метою пристосування до вживання, чим вчинив незаконне виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, обіг якого заборонено статтею 2 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори». В подальшому ОСОБА_8 , чітко усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, за місцем проживання, в житловому будинку, незаконно зберігав для власного вживання, без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, обіг якого заборонено статтею 2 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори».

09 жовтня 2019 року в період з 01 години 17 хвилин по 02 годину 55 хвилин під час досудового розслідування проведено обшук за адресою: АДРЕСА_5 , за якою проживав на той час ОСОБА_8 , де виявлено та вилучено: з приміщення коридору пластмасову пляшку, на якій відповідно до висновку експерта №1065 від 29 жовтня 2019 року, виявлені нашарування особливо небезпечного наркотичного засобу - екстракту канабісу, обіг якого заборонено. Маса екстракту канабісу, в перерахунку на суху речовину, становить 1,3327 г.; з приміщення коридору - 7 паперових згортків та з приміщення кімнати №2 - 4 паперових згортки, в яких відповідно до висновку експерта № 1064 від 31 жовтня 2019 року, є особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс (марихуана). Канабіс віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів обіг, яких заборонено. Загальна маса канабісу, в перерахунок на висушену речовину, становить 8,434 г.; з приміщення коридору один згорток з пластичною масою коричневого кольору, яка відповідно до висновку експерта №1064 від 31 жовтня 2019 року, містить особливо небезпечний наркотичний засіб - екстракт канабісу. Маса екстракту канабісу, в перерахунку на суху речовину, становить 9,92 г.; з прибудови до будинку - рослини, які відповідно до висновку експерта № 1069 від 30 жовтня 2019 року, являються канабісом, який віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг якого заборонено. Загальна маса канабісу, в перерахунку на суху речовину, становить 782,02 г. і складає великі розміри.

Тобто вказані наркотичні засоби ОСОБА_8 придбав, виготовив та зберігав, без мети збуту для особистого вживання.

Не погоджуючись з рішенням районного суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , в апеляційній скарзі просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 156, ч.3 ст. 15 ч.3 ст. 152, ч.2 ст.309 Кримінального кодексу України та призначити покарання:

-за ч.2 ст. 156 КК України у виді 7 років позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю;

-за ч.3 ст. 15 ч.3 ст. 152 КК України у виді 8 років позбавлення волі;

-за ч.2 ст.309 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

Згідно ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 11 років позбавлення волі.

Міру запобіжного заходу стосовно ОСОБА_8 у виді тримання під вартою, залишити без змін до набрання вироком законної сили.

Строк відбування покарання відраховувати з 09.10.2022.

На підставі ч.5 ст.72 КК України у строк відбуття покарання зарахувати ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі за період з 09.10.2022 по день набрання законної сили вироку суду.

Прийняти рішення про включення інформації про ОСОБА_8 , як засудженого у скоєнні кримінального правопорушення проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи, до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та

статевої недоторканості малолітньої особи.

У іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог прокурор зазначає, що вказаним вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні ряду кримінальних правопорушень за ознаками ч.2 ст. 156, ч.3 ст. 15 ч.3 ст. 152, ч.2 ст.309 КК України, у одному з яких за ч. 2 ст. 156 КК України, потерпілою від злочину є малолітня ОСОБА_10 .. Отже, відповідно до Закону України "Про внесення змін до деяких законів України щодо впровадження Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та недоторканності малолітньої чи малолітнього, та посилення відповідальності за злочини, вчинені проти статевої свободи та недоторканності малолітньої чи малолітнього", ОСОБА_8 підлягає включенню до вказаного реєстру.

Однак, судом першої інстанції вказані норми Закону не виконано та у вироку не вирішено питання про включення ОСОБА_8 до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини, вчинені проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи, що є істотним порушенням кримінального процесуального закону.

Крім того, прокурор вважає, що має місце неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність через застосування закону який підлягає застосуванню полягає у порушенні вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання ОСОБА_8 за ч.2 ст.156 КК України без обгрунтування у мотивувальній частині вироку суду щодо можливості застосування до ОСОБА_8 додаткового покарання у виді позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

Так, санкція ч.2 ст.156 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 5 до 8 років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до 3 років або без такого.

Тобто, не врахування судом при винесенні вироку додаткового покарання визначеного санкцією ч.2 ст.156 КК України, а саме відсутності вказаної позиції суду в мотивувальній частині вироку суду, є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню.

Також, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, пояснюється тим, що судом призначено ОСОБА_8 за ч.2 ст.156 КК України без належного обгрунтування покарання у виді 6 років позбавлення волі, так і тим, що судом за сукупністю злочинів застосовано поглинання покарань, замість принципу складання покарань, що підтверджує не належно надану оцінку судом щодо кількості вчинених кримінальних правопорушень, не взяття до уваги особи обвинуваченого ОСОБА_8 , не врахування судом відсутності у обвинуваченого будь-яких обставин, що пом`якшують покарання, байдужого ставлення обвинуваченого до вчинених кримінальних правопорушень та завданої внаслідок їх вчинення травми неповнолітній та малолітній потерпілій, і в цілому свідчать про недосягнення мети покарання та не додержання вимог ст.65 КК України в частині його справедливості та індивідуалізації.

Крім того, суд першої інстанції призначаючи за сукупністю злочинів обвинуваченому покарання шляхом його поглинання та визначення ОСОБА_8 остаточного покарання у виді 8 років позбавлення волі, яке визначено судом за найтяжче кримінальне правопорушення (ч.3 ст. 15 ч.З ст.152 КК України), підтверджує не врахування судом, як кількості систематично вчинених ОСОБА_8 один за одним кримінальних правопорушень, так і те, що з 3 епізодів вчинених ОСОБА_8 кримінальних правопорушення, 2 з них саме вчинено проти статевої свободи та недоторканості неповнолітньої та малолітньої особи в один проміжок часу (вересень 2020 року) та в одній місцевості (вулиця Шевченка міста Олександрія Кіровоградської області) неподалік загальноосвітніх навчальних закладів свідчить не тільки про небезпечність обвинуваченого ОСОБА_8 , але і підтверджує, що суд недотримав вимоги пункту 1 Постанови Пленуму ВСУ №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання.

Тобто, судом не дано належної оцінки тому факту, що обвинувачений ОСОБА_8 вчинив три епізоди умисних кримінальних правопорушень, з яких одне віднесене до категорії особливо тяжких злочинів (ч.3 ст. 152 КК України), одне до категорії тяжких злочинів (ч.2 ст. 156 КК України) та ще одне до категорії нетяжких злочинів (ч.2 ст.309КК України).

Тому, з урахуванням кількості вчинених один за одним епізодів кримінальних правопорушень, судом не обгрунтовано призначене найближче до мінімального покарання за ч.2 ст.156 КК України (6 років позбавлення волі), застосовано принцип поглинання призначених покарань, а не його складання при визначенні покарань за сукупністю (ч.1 ст.70 КК України), що не знайшло вираження в мотивувальній частині вироку суду відповідного обґрунтування та не відповідає особі обвинуваченого.

Також, прокурор зауважує, що обвинувачений ОСОБА_8 - є непрацюючим, не одруженим, має на утриманні неповнолітню дитину, характеризується посередньо, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває. Не вжив жодних заходів щодо каяття та відшкодування шкоди внаслідок отриманої травми потерпілими.

Отже, враховуючи особу обвинуваченого і кількість вчинених епізодів (три), обставини вчинення кримінальних правопорушень, їх тяжкість (особливо тяжкий, тяжкий та не тяжкий злочини), - прокурор вважає, що у зв`язку з м`якістю призначеного покарання досягнути мети покарання обвинувачений не зможе. Досягнути мети покарання: виправлення та перевиховання засудженого ОСОБА_8 можливо виключно при призначені йому покарання, яке буде достатнім, а не можливе (встановлене найближче до мінімального покарання визначеного санкцією ч.2 ст.156 КК України у виді 6 років позбавлення волі) без застосування принципу поглинання покарань за сукупністю злочинів, тобто достатнім буде забезпечення принципу часткового складання призначених покарань за сукупністю злочинів за правилами ч.1 ст. 70 КК України, що забезпечить дотримання принципу справедливості та індивідуалізації покарання визначеного ОСОБА_8 .

Захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , в апеляційній скарзі просить вирок суду першої інстанції скасувати, закрити провадження та винести виправдувальний вирок відносно ОСОБА_8 за ч.2 ст.156, ч.3 ст.15 ч.3 ст.152 КК України, у зв`язку з відсутністю складу злочину.

Захисник зазначає, що вину за ч.2 ст. 309 КК України ОСОБА_8 визнає та щиро кається, хоче та бажає стати на шлях виправлення та вести нормальний спосіб життя.

У даній справі ОСОБА_8 обвинувачується за ч.3 ст.15 ч.3 ст.152 КК України за здійснення незакінченого замаху на згвалтування неповнолітньої ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , тобто за вчинення дії сексуального характеру, пов`язаної з проникненням в тіло особи з використанням геніталій без добровільної згоди неповнолітньої потерпілої.

Водночас захисник звертає увагу суду, що цивільного позову не пред`явлено, потерпілі жодних претензій, - матеріального, ні морального характеру до обвинуваченого не заявили.

Також ОСОБА_8 обвинувачується за ч.2 ст.156 КК України за те, що він розбещував малолітню ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_5 .

З такою кваліфікацією дій ОСОБА_8 захисник не погоджується, оскільки у ОСОБА_8 не було умислу на вчинення жодних розпусних дій відносно ОСОБА_10 , а матеріали кримінальної справи не містять жодного допустимого та належного доказу на підтвердження його вини за ч.2 ст.156 КК України. Зокрема, свідки по даному обвинуваченню відсутні, ОСОБА_10 . ОСОБА_8 перший раз побачив під час її допиту в режимі відеоконференції по екрану телевїзора. В судове засідання дана особа не з`явилася, давала покази не чітко, а законний представник ( мати, ОСОБА_12 ) надиктувала доньці, що говорити. Покази ОСОБА_10 різняться з показами, котрі були на досудовому розслідуванні, слідчий експеримент на диску записаний не повністю та не чітко чути, що саме розповідала ОСОБА_13 . Особливих прикмет у ОСОБА_8 (родинки на обличчі) ОСОБА_10 не бачила, проте її важко не помітити.

Клопотання обвинуваченого та захисника щодо допиту потерпілих в судовому засіданні, безпосередньо в суді, були відхилені судом, що є суттєвим порушенням при веденні справ такої категорії, адже обвинувачення ґрунтується лише на показах потерпілих, котрих жодного разу не було допитано безпосередньо в суді.

В присутності малолітньої ОСОБА_10 підзахисний ОСОБА_8 не оголяв статеві органи, за руку її не брав, на досудовому розслідуванні слідчий сказав ОСОБА_10 «що цей дядько поганий», а дане обвинувачення являється наклепом за ч.2 ст. 156 КК України.

Відносно ОСОБА_11 за обвинуваченням за ч.3 ст.15 ч.3 ст.152 КК України, у діях ОСОБА_8 також відсутній склад злочину. Докази по справі ч.3 ст.15 ч.3 ст.152 відсутні на підтвердження вини, безпосередні свідки відсутні, сама потерпіла до суду жодного разу не з`явилася, слідчі експерименти за участю потерпілої не є належними та допустимими доказами по справі, так як є нечіткими та не точними, якість запису слідчого експерименту погана.

З цих підстав захисник вважає, що в конкретному випадку, всі покази потерпілих є надуманими та перебільшеними, що істотно не відповідає обставинам справи, у зв`язку з чим дії ОСОБА_8 підлягають перегляду, а саме часткового закриття провадження та винесення виправдувального вироку за ч.3 ст.156, ч.3 ст.15 ч.3 ст.152 КК України.

Крім того захисник звертає увагу суду на те, що обвинувачений має постійне місце проживання, має сім`ю, дружину, двох малолітніх дітей, раніше не судимий, неофіційно працював на металобазі. ОСОБА_8 бажає вести звичайний спосіб життя. Характеризується позитивно за місцем проживання.

З наведеного захисник просить закрити провадження за ч.2 ст.156, ч.3 ст.15 ч.3 ст.152 КК України у зв`язку з відсутністю складу злочину.

Обвинувачений ОСОБА_8 у своїй апеляційній скарзі просить переглянути справу та направити її на детальний розгляд.

Зазначає, що вину за ч.2 ст. 309 КК України він визнає, однак в іншій частині обвинувачення на його думку є безпідставним. Доказів на підтвердження його вини за ч.2 ст.156, ч.3 ст.15 ч.3 ст.152 КК України не має.

У відділку поліції його змусили підписати документи по даній справі, але наявні докази є сфабрикованими, а покази потерпілі надавали різні, постійно плуталися під час надання показів.

Звертає увагу, що він раніше не судимий, працював неофіційно, має позитивні характеристики, одружений, має двох дітей та постійне місце проживання.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення та заперечила проти задоволення апеляційних вимог сторони захисту, захисника ОСОБА_7 , яка просила закрити кримінальне провадження стосовно ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_8 , який підтримав свою апеляційну скаргу та скаргу свого захисника, та які заперечували проти апеляційної скарги прокурора, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За правилами ч. 1 ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

За результатами перевірки доводів апеляційних скарг колегією суддів встановлено, що при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_8 суд першої інстанції, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для здійснення сторонами наданих їм прав та свобод у наданні доказів, їх дослідженні та доведеності переконливості перед судом, в межах пред`явленого обвинувачення, дотримуючись вимог ст. 337 КПК України, безпосередньо дослідив докази у справі та з`ясував усі обставини, які мають істотне значення для її правильного вирішення.

Дослідивши у змагальній процедурі й зіставивши наявні у кримінальному провадженні фактичні дані, оцінивши їх в аспекті вимог ст. 94 КПК України з точки зору належності, допустимості й достатності, а також з`ясувавши передбачені ст. 91 цього Кодексу обставини, що належать до предмета доказування, суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що зібрані докази в сукупності та взаємозв`язку поза розумним сумнівом доводять винуватість ОСОБА_8 у вчиненні розпусних дій стосовно малолітньої особи; незакінчений замах на зґвалтування неповнолітньої особи, тобто на вчинення дії сексуального характеру, пов`язаної з проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій без добровільної згоди потерпілої особи; незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту у великих розмірах, - з приводу чого у вироку наведені належні і правильні мотиви.

При цьому, апеляційний суд звертає увагу на позицію, Європейського суду з прав людини, який неодноразово вказував, що право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого у Конвенції, який захищає особу від сваволі; рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (рішення у справі «РуїзТорія проти Іспанії», параграфи 29 - 30). Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною; більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати їх.

Враховуючи те, що фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 309 КК України в апеляційних скаргах, в тому числі і сторони захисту не оспорюються, а тому колегією суддів відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України вирок в цій частині не переглядається.

Разом з цим, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.156, ч.3 ст.15 ч.3 ст.152 КК України, відповідають фактичним обставинам справи та дослідженим в суді доказам.

Апеляційні доводи захисника про необхідність скасування вироку суду першої інстанції стосовно ОСОБА_8 за ч.2 ст.156, ч.3 ст.15 ч.3 ст.152 КК України та закриття кримінального провадження, а також доводи обвинуваченого про те, що він не вчиняв вказані злочини, не заслуговують на увагу, оскільки не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.

Як убачається з вироку суду першої інстанції ОСОБА_8 вину у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.156, ч.3 ст.15 ч.3 ст.152 КК України не визнав у повному обсязі. Надав суду покази про те, що у вечері 08 жовтня 2019 року він йшов з роботи з металобази, де працював неофіційно. Його зупинили працівники поліції, почали обшукувати, знайшли трохи коноплі. Допитали у відділі поліції, він пояснив, що вдома ще є конопля. Приїхали з обшуком додому та один поліцейський сказав, що він підходить під фоторобот по справі, в якій потерпілою є ОСОБА_10 , змушували підписувати пояснення, погрожували. ОСОБА_10 він взагалі не знає. Потерпілу ОСОБА_11 пам`ятає. Дійсно мав місце факт, коли він справляв природні потреби біля того гаража, де вона вказувала, що він намагався її згвалтувати. Вона проходила повз та звернула на нього увагу, він сильно не ховався, бо кортіло швидше закінчити розпочате. ОСОБА_11 пройшла повз, він закінчив справляти нужду, сів на велосипед та поїхав у тому ж напрямку, що і вона, в сторону школи №4, по своїм справам. Ніяких дій сексуального характеру стосовно ОСОБА_11 він не вчиняв, і не збирався. Потерпіла ОСОБА_11 плутається у показаннях і обмовляє його.

Проживає він за 3-4 км. від парку «Шахтар», він же парк «Шевченка», коли йшов з роботи зазвичай в брудному одязі, то прямував через парк. Має велосипед червоно-чорного кольору, марки «Winner».

Суд першої інстанції перевірив зазначені покази обвинуваченого, та дійшов обгрунтованого висновку, що вина ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.156, ч.3 ст.15 ч.3 ст.152 КК України, підтверджується сукупністю доказів, безпосередньо досліджених судом.

Так, допитана міськрайонним судом, в присутності законного представника та психолога, в режимі відеоконференції, потерпіла ОСОБА_10 пояснила, що 04 вересня 2019 року о 12:00 год. вона йшла зі школи через парк ОСОБА_14 , чоловік йшов за нею, схопив за руку. Його статеві органи були оголені. Почав тягнути за руку, вона вирвалася та побігла. Через декілька хвилин він зник у невідомому напрямку. Зустріла сусідку ОСОБА_15 , яка провела її додому. Особливих прикмет чоловіка не побачила. В чому був одягнутий наразі не пам`ятає. Був неохайним, брудним, з велосипедом.

Також, у судовому засіданні ОСОБА_10 в особі обвинуваченого ОСОБА_8 впізнала нападника.

Законний представник малолітньої потерпілої ОСОБА_10 ОСОБА_12 (мама) під час допиту в судовому засіданні пояснила, що дочка після цього випадку стала знервована, налякана. Для неї вказана подія стала дуже великою психологічною травмою.

Допитана судом першої інстанції свідок ОСОБА_16 пояснила, що проживає по АДРЕСА_6 . Будинок розташований на розі вулиць, через дорогу парк. У вересні 2019 року, точної дати не пам`ятає, виходила з дому з хвіртки та побачила сусідську дівчинку ОСОБА_17 ( ОСОБА_18 ), яка бігла з парка, кричала та плакала, довго не могла заспокоїтись, пояснювала, що її за руку схопив чоловік та тягнув у глиб парку. На той час в парку були хащі. Особисто вона побачила чоловіка, який сів на велосипед та поїхав, обличчя чоловіка не бачила.

Неповнолітня потерпіла ОСОБА_19 , та її законний представник ОСОБА_20 (мама) в суді першої інстанції не були допитані. У грудні 2020 року ними були подані до суду заяви про розгляд справи за їх відсутності. За інформацією прокурора потерпіла та її представник змінили місце проживання, про яке не бажають повідомляти, так як дії ОСОБА_8 завдали значної психологічної шкоди потерпілій, згадки останньої про обставини події можуть негативно вплинути на неї.

Колегія суддів зазначає, що показання допитаної в судовому засіданні потерпілої ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_16 з приводу обставин справи послідовні та логічні. Ці показання одержані у відповідності з вимогами кримінального процесуального закону та узгоджуються з іншими доказами у справі, та спростовують твердження обвинуваченого щодо його непричетності до інкриміновано злочину.

Крім того, зазначені показання потерпілої та свідків підтверджуються дослідженими судом письмовими доказами, а саме:

витягом з ЄРДР, згідно з яким до Єдиного реєстру досудових розслідувань, внесено відомості про кримінальне правопорушення №0002076 від 04 вересня 2019 року за ч.2 ст.156, ч.3 ст.15 ч.3 ст.152, ч.2 ст.309 КК України (т.3 а.с. 2-5);

рапортом чергового Олександрійського відділу поліції ГУНП в Кіровоградській області та протоколом прийняття заяви - ОСОБА_12 про кримінальне правопорушення, та іншу подію від 04 вересня 2019 року, відповідно до яких встановлено, що 04 вересня 2019 року близько 12:27 години, особа чоловічої статі виходячи з парку «Шахтарів» в місті Олександрія Кіровоградської області в напрямку вул.Санітарна м.Олександрія, на своєму шляху зустріла малолітню ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яку схопив за кисть руки та знявши свої штани продемонстрував статевий орган, чим вчинив розбещення ОСОБА_10 . Прикмети особи віком близько 30 років, зростом 165-170 см. худорлявої тілобудови, коротке волосся чорного кольору. Був одягнутий у футболку сірого кольору та штани темного кольору. При собі мав велосипед (т.3 а.с.6);

протоколом огляду місця події від 04 вересня 2019 року, фототаблицями до нього з яких вбачається, що під час огляду місця події оглянуто територію парку «Шахтарів» в місті Олександрія зі сторони домоволодіння розташованого по АДРЕСА_6 . Від входу до території вказаного домоволодіння з лівої сторони від будинку на відстані близько 3м на проїздній частині виявлено слід розвороту велосипеда. На доріжці в парку виявлено сліди протектору шин велосипеда (а.с.17-20);

свідоцтвом про народження потерпілої ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , її характеристиками виданими з місця навчання та проживання. В характеристиках поміж іншого вказано, що малолітня ОСОБА_10 проживає разом з батьками в місті Олександрія, навчається у 8 класі НВО «Олександрійська гімназія їм. Т.Г. Шевченка ЗНЗ І-ІІ ст.-школа мистецтв», характеризується виключно позитивно, розсудлива, неблагонадійних вчинків за нею не помічено (т.3 а.с.21,22,23);

висновком судово психіатричної експертизи №406 КНП «Обласна клінічна психіатрична лікарня Кіровоградської обласної ради» від 15 листопада 2019 року, проведеної на підставі постанови слідчого від 23 жовтня 2019 року, стосовно потерпілої ОСОБА_10 , відповідно до якого, за результатами психологічного дослідження остання контакту доступна. Орієнтована вірно в місці, особистості та календарних датах. На питання відповідає після роздумів, уповільнений темп психічних процесів, рівень знань та уявлень дещо обмежений (раніше вчилась відмінно). Відповіді на запитання сформульовані правильно. У досліджуваної ОСОБА_10 виявлений «середній» рівень інтелекту, інтелект відповідає віковій нормі. При дослідженні пам`яті короткострокова та довгострокова пам`ять розвинені достатньо, опосередковане запам`ятовування достатнього рівня, відповідають віковій нормі. В методиці «Итерпретация пословиц» пояснює зміст прислів`їв та приказок по логічному типу мислення, не завжди доступний прихований зміст прислів`їв та приказок. В методиці «Виключення 4-го зайвого» методику проходила вірно, по логічному типу мислення. В методиці ОСОБА_21 виявлений емотивний тип розвитку особистості. Під час дослідження виявлений високий рівень ситуаціїйної та особової тривожності. Емоційно знижена, погляд субдепресивний. Емоції під час дослідження адекватні ситуації. Темп психічних процесів, об`єм уваги, рівень втомлюваності відповідає віковій нормі, концентрація та об`єм уваги достатнього рівня. Зафіксована на власних думках. Занепокоїна почуттям нездатності справитися з ситуацією, планувати своє життя, недовіри до оточення (чоловіків). Стосовно скоєного проти неї правопорушення повідомила наступне» «Була налякана чоловіком, який вийшов з паркової зони з оголеними статевими органами, схопив за руку, я вирвалася, втекла до магазину, потім сусідка привела додому, сильно плакала, трусилась, прийняла заспокійливі ліки, після цього стала боятися залишатися самою». «Зараз йдучи по вулиці з мамою постійно обиртаюсь, контролюю оточення».

Ретроспективний психологічний аналіз ситуації дозволяє вказати суду на такі моменти виявлені під час дослідження, бесіди та аналізу матеріалів кримінального провадження: у дослідуваної ОСОБА_10 виявлено середній рівень інтелекту, достатній запас педагогічних знань, середній рівень пам`яті, уваги та достатній рівень психічних процесів вказують на достатній рівень розвитку особистості і можливість досліджуваної аналізувати ситуацію, контролювати вибір власних дій, передбачати наслідки та давати по ним відповідні свідчення органам слідства та суду. Під час бесіди вказує, що поверталась додому зі школи з подругою, до провулку повернула сама (так як подруга пішла додому), побачила, що з кущів виходить якийсь чоловік. Він наблизився та схопив за куртку. Побачивши зняті штани та оголений статевий орган, вирвалася та побігла до магазину (там завжди є люди - побігла до людей). Біля магазину зустріла сусідку, яка взнавши ситуацію провела її додому. Після чого почалися страхи до чоловіків, періодично погано спить (не може заснути), знизила успішність навчання. Постійно контролює по вулиці оточуючих її людей. Знизився рівень емоційної довіри, впевненості в сім`ї. Високий рівень тривожності та недовіри. Наявні матеріали кримінального провадження та пояснення досліджувальної, та виявлений рівень розвитку особистості ОСОБА_10 вказують на можливість цілеспрямованих дій, адекватного реагування на події, аналіз та передбачення розвитку ситуації, а також передбачення можливих наслідків власних дій (т.3 а.с. 27-30);

протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками підозрюваного ОСОБА_8 за участі потерпілої ОСОБА_10 , відповідно до якого потерпіла впізнала на фото №2, особу, яка 04 вересня 2019 року схопила її за руку та демонструвала свій статевий орган. Відповідно до довідки до протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками з потерпілою від 09 жовтня 2019 року на фотознімку №2 зображений ОСОБА_8 (т.3 а.с. 51,52);

рапортом чергового, відповідно до якого встановлено, що 27 вересня 2019 року до чергової частини Олександрійського ВП Кіровоградської області надійшло повідомлення зі служби 102, від ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , про те, що 27 вересня 2019 року близько 15:50 год. вона йшла зі школи додому по вул.20 років Жовтня м.Олександрія, біля школи №4, в цей час до неї підійшов невідомий чоловік, який затягнув її за гаражі, почав її роздягати та сам роздягатися, але заявниця вирвалася та втекла. Прикмети невідомого: зріст 170-175 см., на вік близько 30 - 35 років, худорлявої тілобудови, був одягнений у куртку темного кольору, коричневі штани. Особливі прикмети: вм`ятина на лобі, великі очі, був на велосипеді темного кольору ( т.3 а.с. 41) ;

протоколом прийняття заяви ОСОБА_20 про кримінальне провопорушення та іншу подію від 27 вересня 2019 року (а.с. 42);

протоколом огляду місця події від 27 вересня 2019 року фототаблицями до нього, з яких вбачається, що було оглянуто прилеглу територію до житлового будинку, розташованого по АДРЕСА_4 . Від входів до будинку (під`їздів) з лівої сторони на відстані близько 10 метрів розташований гараж виготовлений з металевих листів, які пофарбовані фарбою чорного кольору. Ворота гаражу розміщені в напрямку вул.Шевченка. Від правого краю гаражу (вхідні ворота) на поверхні землі маються сліди зрушення верхнього шару щебня (сліди юзу) (т.3 а.с.47,48);

свідоцтвом про народження ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , її паспортом та характеристиками виданими з місця навчання і проживання. З характеристик поміж іншого вбачається, що неповнолітня ОСОБА_11 , проживає разом з братом та матір`ю. Навчається в 11-А класі загальноосвітнього навчального закладу І-ІІІ ступенів №2 ім.М.Горького Олександрійської міської ради, характеризується виключно позитивно (т.3 а.с.49,50,51,52);

висновком судово психіатричної експертизи №394 КНП «Обласна клінічна психіатрична лікарня Кіровоградської обласної ради» від 08 листопада 2019 року, проведеної на підставі постанови слідчого від 23 жовтня 2019 року, стосовно потерпілої ОСОБА_11 , відповідно до якого, за результатами психологічного дослідження остання контакту доступна. Орієнтована вірно в місці, особистості та календарних датах. На питання відповідає по суті, в повному обсязі. Уповільнений темп психічних процесів, рівень знань та уявлень дещо знижений. Відповіді на запитання сформульовані правильно. У досліджуваної ОСОБА_11 виявлений «середній» рівень інтелекту, інтелект відповідає віковій нормі. При досліджені пам`яті короткострокова та довгострокова пам`ять розвинені достатньо, опосередковане запам`ятовування достатнього рівня, відповідають віковій нормі. В методиці «Интерпретация пословиц» пояснює зміст прислів`їв та приказок по логічному типу мислення. В методиці «Виключення 4-го зайвого» методику проходила вірно, по логічному типу мислення. Під час дослідження виявлений високий рівень ситуативної та середній особової тривожності. Емоційно знижена. Емоції під час дослідження адекватні. Темп психічних процесів, об`єм уваги, рівень втомлюваності відповідає віковій нормі, концентрація та об`єм уваги достатнього рівня. Зафіксована на власних перживаннях. Занепокоїна почуттям небезпеки, можливості повтору ситуації. Відсутність бажання планувати своє життя, недовіра до оточення (не зможе себе захистити). Стосовно скоєного проти неї правопорушення повідомила наступне: «Була налякана чоловіком, який переслідував її на велосипеді. Проїзджаючи повз неї «пощупав» її за сідниці, проїхавши трохи вперед, зупинився та почав її чекати посміхаючись. Зрівнянвшись з ним відчула, як він схопив її за куртку та звалив на землю, спробував її роздягнути. Побачивши спущені штани нанесла ногою удар в пахову область. Підхопившись побігла до школи, так як бачила там прибиральницю. Забігла до школи, розповіла дорослому про те що сталося, деякий час перебувала в школі та викликала поліцію. Ретроспективний психологічний аналіз ситуації дозволяє вказати суду на такі моменти виявлені під час дослідження, бесіди та аналізу матеріалів кримінального провадження: у дослідуваної ОСОБА_11 виявлено середній рівень інтелекту, достатній запас педагогічних знань, середній рівень пам`яті, уваги та достатній рівень психічних процесів вказують на достатній рівень розвитку особистості і можливість досліджуваної аналізувати ситуацію, контролювати вибір власних дій, передбачати наслідки та давати по ним відповідні свідчення органам слідства та суду. Під час бесіди вказує, що поверталась додому зі школи, до провулку біля гаражів повернула сама, побачила, що біля школи стоїть дивний чоловік з велосипедом та дивиться в бік школи, досліджувана пішла додому. Біля приміщення гаражу побачила того ж чоловіка, який проїжджаючи повз неї провів рукою їй по сідницях. Досліджувана проходила повз нього, він смикнув за куртку. Побачивши зняті штани та оголений статевий орган вдарила ногою поміж ніг від чого останній зігнувся, вирвалася та побігла в напрямку школи. Чоловік почав переслідувати на велосипеді та повторно провів рукою по сідницях. Потім вона викликала поліцію. Під час дослідження виявлено зниження рівня емоційної довіри впевненості в собі та сім`ї. Високий рівень тривожності та недовіри. Наявні матеріали кримінального провадження та пояснення досліджувальної, та виявлений рівень розвитку особистості ОСОБА_11 вказують на можливість цілеспрямованих дій, адекватного реагування на події, аналіз та передбачення розвитку ситуації, а також передбачення можливих наслідків власних дій (т.3 а.с. 65-66);

протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками за участі потерпілої ОСОБА_11 , відповідно до якого вона впізнала на фото 2 особу, яка 27 вересня 2019 року напала на неї оголила перед нею свої статеві органи. Відповідно до довідки до протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками з потерпілою від 09 жовтня 2019 року на фото №2 зображений ОСОБА_8 (т.3 а.с. 69 -70,71);

протоколом проведення слідчого експерименту від 09 жовтня 2019 року та відеозаписом до нього, з яких вбачається, що 09 жовтня 2019 року з 18 год. 06 хв. по 18 год. 20 хв. за адресою місто Олександрія, вулиця Шевченка, 61А, було проведено слідчий експеримент, за участю потерпілої ОСОБА_11 під час якого остання показала та розказала про обставини події. А саме, що в зазначений в обвинувальному акті час йшла додому зі школи. Ще біля школи побачила чоловіка, який в подальшому на неї напав, він за нею спостерігав. Йшла по вулиці Шевченка додому, повз неї проїхав на велосипеді чоловік якого вона бачила біля школи, проїхав досить близько, провів рукою по сідницях та поїхав вперед, вона також пішла у своєму напрямку, дійшовши майже до гаражів, які розташовані по шляху її напрямку, знову побачила цього чоловіка, який стояв біля гаража та посміхався, велосипед стояв поряд. Вона продовжила йти, дорога вела повз гараж, чоловік почав оголяти свій статевий орган, який був у збудженому стані, вона відвернулася, щоб цього не бачити. Чоловік зробив крок вперед та смикнув її за правий рукав куртки, вона впала на сідниці, спиною до гаража. Чоловік став над нею, ширінка була розстебнута статевий орган був у збудженому стані, намагався розстебнути їй куртку. Лежачи на спині, вона обперлася руками об землю та підводячись вдарила чоловіка між ноги і побігла. Чоловік їй нічого не казав, але судячи з його дій, вона думала, що він хоче її зґвалтувати. Коли вона бігла чоловік знову її наздогнав та провів руками по сідницях, потім проїхавши вперед зупинився, оголив свій статевий орган та чекав поки вона підійде. Вона в цей час звернула до школи №4 та попросила допомоги. Присутня під час слідчого експерименту законний представник потерпілої ОСОБА_22 (її баба), вказала, що в той день онука прибігла додому дуже налякана, не могла говорити, плакала, її трусило, не могла заспокоїтися. Для неї це дуже велика психологічна травма (т.3 а.с.73-78,79);

протоколом проведення слідчого експерименту від 25 грудня 2019 року, який проведено з метою уточнення обставин, та відеозаписом до нього, з яких вбачається, що 25 грудня 2019 року з 10 год. 09 хв. по 10 год. 21 хв. за адресою місто Олександрія, вулиця Шевченка, 61А, було проведено слідчий експеримент, за участю потерпілої ОСОБА_11 , під час якого остання показала та розказала про обставини події, які відбувалися безпосередньо біля гаражу, розташованого біля будинку №61 А по вулиці Шевченка, в місті Олександрія та школи №4. Вказала, що йшла зі школи додому, в напрямку гаража побачила чоловіка, який стояв біля гаража та який оголив свій статевий орган, вона відвернулася, що б цього не бачити. Коли проходила безпосередньо біля гаража, десь у півтора метрах від чоловіка, останній зробив крок вперед та схватив її за лівий рукав куртки і потягнув, вона впала на сідниці. Він став над нею, розставивши ноги, статевий орган був оголений та у збудженому стані. Нахилився та намагався розстебнути їй куртку, в цей час вона віджалася руками (привстала) та вдарила його правою рукою між ноги, потім піднялася і втекла, все було досить бистро. Боялася, розуміла, що він хоче її зґвалтувати. Поряд з чоловіком біля гаражу стояв велосипед. Після того, як вона втекла від обвинуваченого, він знову її наздогнав на велосипеді, провів по сідницях та поїхав далі вперед. Зупинився біля школи №4 розвернувся в її бік і знову оголив статевий орган, вона в цей час звернула до приміщення школи та попросила допомоги у прибиральниці школи. Цієї ситуації вона дуже злякалася, була в шоці (т.3 а.с. 80-86, 87);

протоколом огляду предмета від 09 жовтня 2019 року та фототаблицею до нього , відповідно до яких було проведено огляд кофти сірого кольору, яка була виявлена та вилучена під час проведення обшуку домоволодіння розташованого по АДРЕСА_5 . На кофті сірого кольору на плечах мається дві полоси білого кольору, у верхній частині знаходиться капюшон. З переду мається спеціальний нашивний карман. В середині кофти є бирки із позначенням маркування (т.4 а.с. 55-56);

ухвалою слідчого судді Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 10 жовтня 2019 року про надання дозволу на проведення обшуку житлового будинку та прибудови до будинку за адресою: АДРЕСА_5 та диском із звуко-відеофайлами судового засідання з розгляд клопотання про проведення обшуку (т.4 а.с. 61-63, 65);

проколом огляду місця події від 08 жовтня 2022 року та відеозаписом до нього, з якого вбачається, що 08 жовтня 2019 року в період часу з 22 год. 35 хв. по 22 год. 39 хв. на прилеглій території до Олександрійського ВП ГУНП в Кіровоградській області по вулиці 6-го Грудня в місті Одександрія у ОСОБА_8 було вилучено велосипед, на рамі якого містився англійськими літерами напис«Winner» (а.с. т.4 а.с.67,69);

протоколом пред`явлення речей для впізнання від 09 жовтня 2019 року, згідно з яким потерпіла ОСОБА_11 впізнала толстовку, що зображена на фото 3, як таку в яку був одягнений невідомий їй чоловік, коли напав на неї 27 вересня 2019 року та оголив перед нею свій статевий орган. Ознаки за якими особа впізнала річ чоловіча толстовка сірого кольору з капюшоном без надписів, без замків, та за загальним виглядом. Вказана толстовка має відношення до справи була вилучена в обвинуваченого під час обшуку (т.4 а.с.71-72, 73-74);

протоколом пред`явлення речей для впізнання від 09 жовтня 2019 року, згідно з яким потерпіла ОСОБА_11 впізнала велосипед під №2, як такий на якому був невідомий чоловік, який 27 вересня 2019 року напав на неї за адресою АДРЕСА_7 та оголив перед нею свої статеві органи (т.4 .а.с. 170-171, 172-173);

протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 09 жовтня 2019 року (т.4. а.с. 94-97);

постановою слідчого від 23 жовтня 2019 року, якою призначено судово-психіатричну експертизу стосовно ОСОБА_8 . Згідно з висновками судово-психіатричного експерта КП «Обласна клінічна психіатрична лікарня Кіровоградської обласної ради» №409 від 19 листопада 2019 року, ОСОБА_8 в момент скоєння правопорушень психічним захворюванням не страждав і в даний час не страждає, не знаходився в тимчасовому хворобливому стані. Міг усвідомлювати свої дії і керувати ними. Підпадає під дію ст.19 ч.1 КК України. У відношенні інкримінованого правопорушення ОСОБА_8 слід вважати осудним. Застосування заходів медичного характеру не потребує (т.4 а.с. 143-145).

Колегія суддів вважає, що зазначені вище докази, в сукупності з іншими доказами, що містяться у матеріалах справи, є належними та допустимими та підтверджують вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.156, ч.3 ст.15 ч.3 ст.152 КК України. Даний висновок суду першої інстанції є вірним та обґрунтованим, з яким повністю погоджується суд апеляційної інстанції.

З вищенаведеного убачається, що під час допиту неповнолітньої потерпілої ОСОБА_10 , остання розповіла та показала про всі обставини вчинення відносно неї розпусних дій обвинуваченим, вказала час та місце події. В судовому засіданні, як і під час пред`явлення особи для впізнання за фотознімками на досудовому розслідуванні, ОСОБА_10 впізнала ОСОБА_23 , як особу, яка вчинила відносно неї розпусні дії. Під час досудового розслідування надавала аналогічні покази, які є логічними, послідовними та такі, що підтверджуються іншими доказами по справі, узгоджуються з показами її матері (законного представника) ОСОБА_12 та свідка ОСОБА_16 .

Таким чином, суд першої інстанції цілком обґрунтовано сприймав покази малолітньої потерпілої ОСОБА_10 у сукупності із іншими докази у кримінальному провадженні та зважив на детальності та послідовності показань малолітньої потерпілої.

Потерпіла ОСОБА_11 хоча і не була безпосередньо допитана в судовому засіданні щодо злочину стосовно неї за ч.3 ст.15 ч.3 ст.152 КК України, проте винуватість ОСОБА_8 підтверджується письмовими доказами.

Зокрема, протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, з якого убачається, що ОСОБА_11 впізнала особу, зображену на фотознімку під №2, а саме ОСОБА_8 за обличчям. Вказаний протокол повною мірою відповідає приписам ст. 228 КПК України та є належним і допустимим доказом по справі.

Також, відповідно до протоколу пред`явлення речей для впізнання від 09 жовтня 2019 року, потерпіла ОСОБА_11 впізнала толстовку, в яку був одягнутий обвинувачений ОСОБА_8 та яка попередньо була вилучена у останнього вдома під час обшуку, а також впізнала вилучений у ОСОБА_8 велосипед.

Слідчими експериментами від 09 жовтня 2019 року та від 25 грудня 2019 року, під час яких ОСОБА_11 показала та розказала про обставини вчинення ОСОБА_8 стосовно неї злочину.

Всупереч твердження сторони захисту, відеозапис слідчого експерименту, який міститься у матеріалах провадження має необхідну якість зображення та звуку для правильного сприйняття даної слідчої дії.

Крім того, відповідно до висновку судово психіатричної експертизи, у ОСОБА_11 мало місце описана психотравматична ситуація. Відомостей про те, що потерпіла могла неадекватно сприймати ситуацію, схильна перебільшувати дійсність експертизою не встановлено. Потерпіла ОСОБА_11 також характеризується лише з позитивної сторони як розсудлива й відповідальна особа.

Також, обвинувачений ОСОБА_8 у судовому засіданні особисто зазначав, що запам`ятав неповнолітню ОСОБА_11 , їх зустріч мала місце біля згаданих гаражів, проте за його версією за інших обставин, що відповідно опосередкованно свідчить на користь правдивості показань потерпілої, як про те обґрунтовано зазначив суд першої інстанції.

Сукупність досліджених доказів у вигляді показів потерпілої, свідків, висновків експертиз, які є належними та допустимими, узгоджуються між собою засвідчують наявність критерію «достатності» досліджених доказів та переконують апеляційну інстанцію в обґрунтованості висновку суду перешої інстанції щодо доведення винуватості ОСОБА_8 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні.

Зміст оскаржуваного вироку вказує на його вмотивованість. Суд першої інстанції ретельно віднісся до позиції сторони захисту та відповів на всі доводи, які здебільшого є аналогічними апеляційним доводам обвинуваченого та захисника.

Не заслуговують на увагу апеляційні доводи сторони захисту, що жодного об`єктивного доказу причетності ОСОБА_8 до вказаних злочинів стороною обвинувачення не надано, оскільки вказане спростовується вищенаведеним.

Посилання захисника на те, що цивільного позову потерпілими до обвинуваченого не пред`явлено, потерпілі жодних претензій, матеріального, ні морального характеру до обвинуваченого не заявили не спростовують висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень.

Під час досудового розслідування, судового та апеляційного розгляду були встановлені і досліджені всі обставини, з`ясування яких мало істотне значення для правильного вирішення даного кримінального провадження, проведені необхідні слідчі дії, належним чином з`ясовані обставини, що характеризують об`єкт і об`єктивну сторону кримінального правопорушення.

Апеляційні вимоги сторони захисту про скасування вироку стосовно ОСОБА_8 та закриття кримінального правопорушення за ч.2 ст.156, ч.3 ст.15 ч.3 ст.152 КК України у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення є безпідставними, оскільки висновки суду першої інстанції про доведеність його вини зроблені з дотриманням вимог ст.23 КПК України на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, підтверджених доказами, які було досліджено та перевірено під час судового розгляду, а також оцінено відповідно до ст.94 КПК України.

Таким чином, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційних скарг захисника та обвинуваченого з наведених у них мотивів.

Щодо апеляційних доводів прокурора про призначення обвинуваченому ОСОБА_8 занадто м`якого покарання то колегія суддів вважає їх безпідстаними.

Так, відповідно до вимог статті 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

У відповідності до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Виходячи з положень ч. 2 ст. 65 КК України та роз`яснень, що містяться у п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як убачається з вироку, при призначенні ОСОБА_8 покарання суд першої інстанції, на виконання вимог ст. ст. 50, 65 КК України, належним чином врахував: ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України є середньої тяжкості, тяжким та особливо тяжким злочином. Обставини вчинення кримінальних правопорушень. Особу обвинуваченого, який в силу ст.89 КК України не судимий, не працює, на утриманні має неповнолітню дитину, посередньо характеризується, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває. Відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Виходячи з встановлених обставин, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про необхідність призначення ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі з реальним його відбуванням.

Вирішуючи питання про призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд першої інстанції правильно керувався вимогами ст. ст. 65-67 КК України та взяв до уваги роз`яснення постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», виходив із принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Санкцією ч.2 ст.156 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 5 до 8 років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до 3 років або без такого.

Апеляційні доводи прокурора щодо відсутності у мотивувальній частині вироку суду висновки про можливість не призначення обвинуваченому додаткового покарання у виді обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю є слушними. Проте, вказана обставина не вплинула на правильність прийнятого рішення та не є безумовною підставою для скасування чи зміни даного вироку.

Колегія суддів виходить з того, що позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю може бути призначене лише у тих випадках, коли вчинення злочину було пов`язане зі службовим становищем підсудного або із зайняттям ним певною діяльністю. Водночас, при вчиненні кримінального правопорушення та на час винесення даного вироку обвинувачений ОСОБА_8 не має відповідної освіти, пов`язаної із навчанням та вихованням дітей або такою, що надає право займатися діяльністю, пов`язаною з роботою з дітьми, а тому відсутні підстави для призначення додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

Також не може погодитись колегія суддів з апеляційними доводами прокурора про призначення обвинуваченому остаточного покарання шляхом часткового складання призначених покарань за сукупністю злочинів у відповідності до ч.1 ст. 70 КК України.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

При цьому повноваження суду (його права та обов`язки), надані державою, щодо обрання між альтернативними видами покарань у встановлених законом випадках та інтелектуально-вольова владна діяльність суду з вирішення спірних правових питань, враховуючи цілі та принципи права, загальні засади судочинства, конкретні обставини справи, дані про особу винного, справедливість обраного покарання тощо, визначають поняття «судова дискреція» (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві.

Дискреційні повноваження суду повинні відповідати принципу верховенства права з обов`язковим обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.

Приписи ст. 70 КК України не встановлюють у яких випадках при призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів треба застосовувати принцип поглинання, а в яких - принцип складання (повного або часткового), тобто законодавцем покладено вирішення цього питання на розсуд суду.

Суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку хоча і не зазначив мотивів призначення обвинуваченому ОСОБА_8 остаточного покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, проте, при призначенні обвинуваченому покарання фактично врахував дані про особу та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання, кількість епізодів злочинної діяльності, що входять до сукупності, форму вини й мотиви вчинення кожного з них, тяжкість їх наслідків.

Колегія суддів погоджується з таким висновком та вважає, що воно відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації, ступеню суспільної небезпечності його дій, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчиненню нових кримінальних правопорушень. Підстав вважати призначене обвинуваченому покарання, в тому числі і остаточне, явно несправедливим внаслідок м`якості, колегія суддів не вбачає.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає їх такими, що заслуговують на увагу, з огляду на таке.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Так, 19.12.2019 Верховною Радою України прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо впровадження Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи, та посилення відповідальності за злочини, вчинені проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи», (далі Закон), який набрав чинності 16.01.2020. Відповідно, створено єдиний реєстр осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи (далі Реєстр), для забезпечення збирання, зберігання, захисту, обліку, пошуку, узагальнення відомостей про осіб, які вчинили злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи.

Також Кримінальний виконавчий кодекс України доповнено ст. 6-1, якою передбачено, що інформація про особу вноситься до Реєстру на підставі обвинувального вироку суду, який набрав законної сили.

Крім того, Законом внесено зміни до ст. 374 КПК України, якою встановлені вимоги до змісту вироку, а саме п. 2 ч. 4 цієї статті доповнено абз. 16 такого змісту: «рішення про включення інформації про обвинуваченого у скоєнні злочину проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи».

На думку колегії суддів, при ухваленні оскаржуваного вироку зазначених вимог закону міськрайонним судом було дотримано не повністю.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим та засуджений за ч. 2 ст. 156 КК України, а саме за вчинення розпусних дій щодо малолітньої осіби.

Проте, в порушення вимог абз. 16 п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України у резолютивній частині вироку судом першої інстанції не зазначено відомості про включення інформації про ОСОБА_8 , обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Суд апеляційної інстанції, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Таким чином, апеляційний суд вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора про те, що ухвалюючи вирок стосовно ОСОБА_8 суд першої інстанції не виконав вимоги зазначеної вище імперативної норми ст. 374 КПК України, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону України.

Включення даних про обвинуваченого ОСОБА_8 до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи не є погіршенням його становища, оскільки є прямими приписом закону, який судом першої інстанції при ухвалені вироку не виконаний (п.2 ч.4 ст.374 КПК України), що не є кримінальним покаранням і стосується процедурно-статистичного оформлення наслідків вчиненого правопорушення.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційну скаргу обвинуваченого та захисника слід залишити без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, змінивши вирок Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 27 жовтня 2022 року стосовно ОСОБА_8 .

Керуючись ст.ст. 376 ч.2, 404, 405, 407, 418, 419, 424 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 27 жовтня 2022 року стосовно ОСОБА_8 змінити.

Включити інформацію про ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4