ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1090/23 Справа № 214/1002/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 березня 2023 року м.Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 прокурора ОСОБА_6 обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження № 0000020 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 06.12.2022 року, яким

ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу, громадянина України, маючого неповну середню освіту, неодруженого, непрацюючого, маючого на утриманні одну неповнолітню дитину сина ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_2 , раніше судимого, 1) 30 вересня 2015 року Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу за ч. 2 ст. 185, ст. ст. 75, 76 КК України до 1 року обмеження волі з випробуванням на 2 роки, за ухвалою Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 23.01.2017 року скасовано звільнення від відбування покарання з випробуванням за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 30.09.2015 року та направлено до відбуття покарання у вигляді обмеження волі строком на 1 рік; 2) 21 січня 2021 року Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу за ч. 2 ст. 185, ст. ст. 75, 76 КК України до 2 років обмеження волі з випробуванням на 2 роки; 3) 13 вересня 2021 року Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до 2 років 3 місяців позбавлення волі; 4) 12 листопада 2021 року Центрально-Міським районним суду м. Кривого Рогу за ч. 1 ст. 263, ч. 2, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі, вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 21.01.2021 року вирішено виконувати самостійно, скасованого вироком Дніпровського апеляційного суду від 17.03.2022 року в частині призначеного покарання, та призначено покарання за ч. 1 ст. 263, ч. 2, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України із застосуванням ч. 4 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України у виді 3 років та 7 місяців позбавлення волі; зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2

визнано винним за ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у вигляді 3 (трьох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі; за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначено покарання у виді 3 (трьох) років 4 (чотирьох) місяців позбавлення волі; на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань остаточно призначено покарання у виді 3 (трьох) років 7 (семи) місяців позбавлення волі, -

УСТАНОВИЛА:

Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені фактичні обставини

За вироком суду ОСОБА_7 визнано винним за вчинення злочинів при наступних обставинах.

ОСОБА_7 повторно, приблизно о 00-10 год. 02 січня 2017 року, маючи намір, направлений на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, проник на огороджену територію домоволодіння на АДРЕСА_3 , де шляхом вільного доступу, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає та його дії носять таємний характер, проник крізь отвір у дверях до підсобного приміщення на території вказаного домоволодіння, де, діючи з корисливих мотивів, викрав майно, яке належало ОСОБА_9 , після чого залишив місце вчинення злочину, обернувши викрадене майно на свою користь, спричинивши потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 775 грн.

Також ОСОБА_7 повторно, приблизно о 01 год. 04 січня 2017 року, маючи намір, направлений на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, проник на огороджену територію домоволодіння на АДРЕСА_3 , де шляхом вільного доступу, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає та його дії носять таємний характер, проник крізь отвір у дверях до підсобного приміщення на території вказаного домоволодіння, де, діючи з корисливих мотивів, склав у мішок майно, яке належало ОСОБА_9 , продовжуючи реалізувати свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, з метою обернути викрадене ним майно на свою користь, вийшовши крізь отвір підсобного приміщення, переліз через паркан, однак не довів свого злочинного наміру до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівниками поліції біля вказаного паркану.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У своїй апеляційній скарзі прокурор вказує, що вирок суду в частині призначеного покарання незаконний та підлягає зміні. Зауважує, що суд першої інстанції безпідставно при призначенні остаточного покарання за ч. 4 ст. 70 КК України, застосовуючи принцип часткового складання покарань призначив покарання аналогічне покаранню, призначеному вироком Дніпровського апеляційного суду від 17.03.2022 р., тим самим застосувавши принцип поглинення, внаслідок чого застосував закон, який не підлягає застосуванню та не застосував закон, який підлягає застосуванню, ухваливши незаконний вирок. Просить вирок змінити в частині призначеного покарання, ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України призначити покарання у вигляді 3 років 3 місяців позбавлення волі, за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України призначити покарання у вигляді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 3 років 4 місяців позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного цим вироком, більш суворим покаранням, призначеним вироком Дніпровського апеляційного суду від 17.03.2022 р., остаточно призначити покарання у вигляді 3 років 7 місяців позбавлення волі.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити.

Обвинувачений не заперечував проти задоволення апеляційної скарги.

Мотиви суду

Заслухавши суддю-доповідача, учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню за таких підстав.

Згідно вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Оскільки прокурором оскаржується вирок суду виключно в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні остаточного покарання, колегія суддів переглядає оскаржуваний вирок лише в цій частині.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто вирок має ґрунтуватися на зібраних доказах, повністю та всебічно досліджених та правильно оцінених судом, а висновки про подію кримінального правопорушення, про винуватість або невинуватість обвинуваченого у вчиненні злочину та інші істотні питання, які виникли у кримінальному провадженні, мають з достовірністю випливати з матеріалів провадження.

Згідно ч. 4 ст. 70 КК України якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, суд, призначивши покарання за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання покарань.

Відповідно до правових позицій Верховного Суду України, викладених у Постанові Пленуму № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», суд вправі визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим при призначенні за окремі злочини, що входять у сукупність, покарання як одного виду, так і різних.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 вчинив злочини за даним вироком 02.01.2017 року та 04.01.2017 року, тобто до ухвалення вироку Центрально-міського районного суду м. Кривого Рогу від 12.11.2021 року, скасованого вироком Дніпровського апеляційного суду від 17.03.2022 р., яким обвинуваченого ОСОБА_7 було засуджено до остаточного покарання у вигляді 3 років 7 місяців позбавлення волі.

Призначаючи покарання за оскаржуваним вироком, суд, застосовуючи правовий механізм складання покарань за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань, призначив покарання у вигляді 3 років 7 місяців позбавлення волі, яке є ідентичним покаранню, призначеному попереднім вироком, тим самим невілювавши принцип часткового складання покарань.

Таким чином, суд першої інстанції при призначенні остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Правовими положеннями п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України визначено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Таким чином, за встановленого в ході апеляційного розгляду неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягає в неправильному тлумаченні закону, яке суперечить його точному змісту, вирок суду підлягає зміні в частині призначеного ОСОБА_7 остаточного покарання.

Отже, колегія суддів прийшла до висновку, що на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного цим вироком, більш суворим покаранням, призначеним вироком Дніпровського апеляційного суду від 17.03.2022 р., ОСОБА_7 слід призначити остаточне покарання у вигляді 3 років 7 місяців позбавлення волі, в решті вирок залишити без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст. 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 06.12.2022 року віднсоно ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання.

ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України призначити покарання у вигляді 3 років 3 місяців позбавлення волі;

за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України призначити покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 3 років 4 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного цим вироком, більш суворим покаранням, призначеним вироком Дніпровського апеляційного суду від 17.03.2022 р. остаточно призначити покарання у вигляді 3 років 7 місяців позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а обвинуваченим, що перебуває під вартою протягом трьох місяців з дня отримання копії ухвали.

Судді: