Справа № 463/5788/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/220/23 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 квітня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові у режимі відеоконференції справу за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні Галицької окружної прокуратури м. Львова ОСОБА_8 на вирок Личаківського районного суду м. Львова від 02 лютого 2023 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Харкова, українки, громадянки України, одруженої, має на утриманні малолітню дитину 2022 року народження, з вищою освітою, раніше притягалась до кримінальної відповідальності 30.11.2021р. Московським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді 1 року обмеження волі, на підставі ст.75 ККК України звільнена від відбування покарання з випробовуванням з іспитовим строком на 1 рік ; 27 червня 2022 року вироком Личаківського районного суду м. Львова за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі, звільненої від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з випробувальним терміном 1 рік, зареєстрованої та проживаючої за адресою АДРЕСА_1 , обвинуваченої за ч. 4 ст. 185 КК України,

в с т а н о в и л а :

оскарженим вироком ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні злочину, передбаченому ч. 4 ст. 185 КК України та призначено покарання з врахуванням ч. 1 ст. 69 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі у кримінально-виконавчій установі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, враховуючи покарання призначене вироком Личаківського районного суду м. Львова від 27 червня 2022 року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі у кримінально-виконавчій установі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки.

На підставі ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 протягом іспитового строку періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Вирішено питання з речовими доказами та арештованим майном.

Згідно з вироком суду, обвинувачена ОСОБА_7 16 травня 2022 року в період часу з 14 години 55 хвилин до 15:00 години, у час запровадження воєнного стану по всій території України, введеного Указом Президента України № 64/2022 від 24 лютого 2022 року, затвердженого Законом України № 2102-IX від 24 лютого 2022 року, який продовжено Указами Президента України № 133/2022 від 14 березня 2022 року, №259/2022 від 18 квітня 2022 року, № 341/2022 від 17 травня 2022 року, затвердженні Законами України № 2119-IX від 15 березня 2022 року, № 2212- IX від 21 квітня 2022 року, № 2263-IX від 22 травня 2022 року відповідно, з 24 лютого 2022 року до 23 серпня 2022 року, перебуваючи в приміщенні магазину «Ева» ТОВ «РУШ» за адресою м. Львів, вул. Пасічна, 70, шляхом вільного доступу таємно викрала з торгового прилавка парфумовану жіночу воду марки «Lanvin Eclat DApege» 4,5 мл вартістю 227,37 гривень, кремові тіні «Ламель Проф» вартістю 53 гривні, підводку-фломастер для повік «Ламель Проф» вартістю 52,15 гривень, олівець-гель для брів «ГерлсБос» вартістю 25,01 гривень, ГлемБі Глітер-желе Колір Гіпноз Джілі вартістю 12,77 гривень, спонж для макіяжу вартістю 45,4 гривень, пензлик для тіней «Соварт» вартістю 17,09 гривень, пензлик великий для румян та пудри «Соварт» вартістю 51,27 гривень, пензлик для рум`ян та пудри «Соварт» вартістю 31,61 гривень, які заховала в жіночу сумку, яку мала з собою та покинула з вказаним майном зазначений магазин, спричинивши ТОВ «РУШ» матеріальну шкоду на загальну суму 616,92 гривень.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор у кримінальному провадженні Галицької окружної прокуратури м. Львова ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, у якій просить оскаржений вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України та призначити покарання у виді п`яти років позбавлення волі.

На підставі ст. 71, ст. 72 КК України частково приєднати невідбуте покарання за вироком Московського районного суду м.Харкова від 30.11.2021 та визначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 5 років 1 місяць позбавлення волі.

Вирок Личаківського районного суду м.Львова від 27.06.2022 виконувати самостійно.

У решті вирок залишити без змін.

Не оспорюючи доведеності вини обвинуваченої та правильності кваліфікації її дій, вважає рішення суду першої інстанції незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначеного покарання.

Зокрема, вказує, що 23.02.2023, після постановлення вироку, на електронну адресу Галицької окружної прокуратури м. Львова надійшов лист з Салтівського районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» в Харківській області з додатками (вирок Московського районного суду м.Харкова від 30.11.2021р. та розпорядження Московського районного суду м. Харкова від 16.12.2022р. про виконання вироку).

Згідно вказаного листа з 27.12.2022 на обліку Салтівського районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» в Харківській області перебуває ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , засуджена 30.11.2021 р. Московським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді 1 року обмеження волі, на підставі ст.75 ККК України звільнена від відбування покарання з випробовуванням з іспитовим строком на 1 рік.

З огляду на вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення під час іспитового строку, на час ухвалення вироку від 02.02.2023 у неї залишалась невідбутим покарання за вироком Московського районного суду м.Харкова від 30.11.2021 у виді 1 року обмеження волі, від відбування якого ОСОБА_7 було звільнено з випробуванням.

Отже, має місце порушення ОСОБА_7 умов іспитового строку, відтак їй слід на підставі ст. 71 КК України визначити остаточне шляхом приєднання частково чи повністю невідбутого покарання за вироком Московського районного суду м.Харкова від 30.11.2021 до покарання за даним вироком.

Окрім цього, суд першої інстанції безпідставно застосував положення ст. ст. 69, 75 КК україни при призначенні покарання. У вироку суд не вказав, яким чином наведені ним пом`якшуючі покарання обставини разом з даними про особу ОСОБА_7 , виходячи з індивідуальних особливостей вчинення кримінальних правопорушень та категорії посягання на охоронювані права і свободи осіб, істотно знижують ступінь їх тяжкості, а також перебувають в такому співвідношенні одна з одною, щоб можна було впевнено стверджувати про доцільність призначення їй покарання нижче від найнижчої межі.

Представник потерпілого ТОВ «РУШ» - ОСОБА_9 у судове засідання не з`явився, подав суду заяву про слухання справи за його відсутності, із чим погодилась колегія суддів.

Заслухавши доповідь судді, виступ прокурора на підтримку апеляційної скарги, пояснення обвинуваченої ОСОБА_7 , яка заперечила проти доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного висновку.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Частиною 1 ст. 404 КПК України встановлено, що вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Правильність кваліфікації дій обвинуваченої ОСОБА_7 за кримінальним законом та доведеність її вини в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.

Відповідно до вимог ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно зі ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Однак вказаних вимог кримінального закону суд першої інстанції дотримався не в повному обсязі.

Апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_7 16 травня 2022 року в період часу з 14 години 55 хвилин до 15:00 години, у час запровадження воєнного стану по всій території України, введеного Указом Президента України № 64/2022 від 24 лютого 2022 року, затвердженого Законом України № 2102-IX від 24 лютого 2022 року, який продовжено Указами Президента України № 133/2022 від 14 березня 2022 року, №259/2022 від 18 квітня 2022 року, № 341/2022 від 17 травня 2022 року, затвердженні Законами України № 2119-IX від 15 березня 2022 року, № 2212- IX від 21 квітня 2022 року, № 2263-IX від 22 травня 2022 року відповідно, з 24 лютого 2022 року до 23 серпня 2022 року, перебуваючи в приміщенні магазину «Ева» ТОВ «РУШ» за адресою м. Львів, вул. Пасічна, 70, шляхом вільного доступу таємно викрала з торгового прилавка парфумовану жіночу воду марки «Lanvin Eclat DApege» 4,5 мл вартістю 227,37 гривень, кремові тіні «Ламель Проф» вартістю 53 гривні, підводку-фломастер для повік «Ламель Проф» вартістю 52,15 гривень, олівець-гель для брів «ГерлсБос» вартістю 25,01 гривень, ГлемБі Глітер-желе Колір Гіпноз Джілі вартістю 12,77 гривень, спонж для макіяжу вартістю 45,4 гривень, пензлик для тіней «Соварт» вартістю 17,09 гривень, пензлик великий для румян та пудри «Соварт» вартістю 51,27 гривень, пензлик для румян та пудри «Соварт» вартістю 31,61 гривень, які заховала в жіночу сумку, яку мала з собою та покинула з вказаним майном зазначений магазин, спричинивши ТОВ «РУШ» матеріальну шкоду на загальну суму 616,92 гривень.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину; ставлення обвинуваченої до скоєного злочину та визнання нею вини; обставини, що пом`якшують покарання щире каяття та активне сприяння у розслідуванні вчиненого злочину; особу обвинуваченої, яка раніше неодноразово судима за злочини проти власності, на шлях виправлення не стала, не працює, оскільки має на утриманні малолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Разом з тим, суд, не в повній мірі виконав вимоги ст. 65 КК України, та належним чином не мотивував і не навів переконливих доводів про доцільність звільнення обвинуваченої ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України, а також застосування щодо неї положень ст. 69 КК України.

Як вбачається із матеріалів справи, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання, врахував особу обвинуваченої, дані про її попередні судимості, яка згідно довідки УІАП ГУНП у Львівській області лише раз притягалась до кримінальної відповідальності 27.06.2022 Личаківським районним судом м. Львова за ч.4 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі, звільненої від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з випробувальним терміном 1 рік.

Однак, відповідно до інформації, що надійшла із з Салтівського районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» в Харківській області, ОСОБА_7 засуджена також 30.11.2021р. Московським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді 1 року обмеження волі, на підставі ст.75 ККК України звільнена від відбування покарання з випробовуванням з іспитовим строком на 1 рік.

Статтею 75 ч. 1 КК України визначено, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

У відповідності до позиції, висловленої у постанові Верховного суду від 17 жовтня 2019 року у справі № № 205/7091/16-к (№ 51 - 1532 км 19), поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Колегія суддів погоджується із доводами прокурора, які викладені у його апеляційній скарзі про те, що у вироку судом першої інстанції належним чином не обґрунтовано та не зазначено підстав та мотивів, виходячи з яких суд дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченої ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства, оскільки остання вчинила нове кримінальне правопорушення під час іспитового строку, на час ухвалення оскарженого вироку від 02.02.2023р., у неї залишалось невідбутим покарання за вироком Московського районного суду м.Харкова від 30.11.2021 р. у виді 1 року обмеження волі, від відбування якого ОСОБА_7 було звільнено з випробуванням.

При вирішенні питання щодо звільнення обвинуваченої від відбування призначеного покарання, судом не було в достатній мірі враховано дані про особу обвинуваченої, яка офіційно не працює, що свідчить про відсутність у неї постійного законного джерела доходу, та є причиною вчинення нею злочинів проти власності, тієї обставини, що обвинувачена раніше неодноразово притягалась до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти власності.

На переконання колегії суддів, обвинувачена на шлях виправлення не стала, висновків про свою поведінку не зробила, наслідків своїх злочинних дій не усвідомила, а тому відсутні підстави для звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням у відповідності до вимог ст.ст. 75,76 КК України.

У відповідності до статті 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням даних про особу винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Зазначена стаття застосовується у виняткових (особливих) випадках, за наявності двох, визначених у ній умов, у їх єдності та сукупності (обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину; даних, які певним чином характеризують особу винного). Відтак, не допускається застосування ст. 69 КК України у разі установлення судом лише обставин, які пом`якшують покарання, однак істотно не знижують ступінь тяжкості злочину. Відповідну правову позицію щодо обґрунтованості застосування ст. 69 КК України викладено Верховним Судом у постанові від 03.02.2021р. (справа №629/2739/18).

Рішення суду про призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, відповідно до ст. ст. 370, 374 КПК України, має бути належним чином умотивоване, тобто у ньому мають буди наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На переконання колегії суддів, за таких обставин до обвинуваченої ОСОБА_7 також неможливо застосувати і положення ст.69 КК України, оскільки у вироку суд першої інстанції не вказав, яким чином наведені ним пом`якшуючі покарання обставини разом з даними про особу ОСОБА_7 , виходячи з індивідуальних особливостей вчинення кримінальних правопорушень та категорії посягання на охоронювані права і свободи осіб, істотно знижують ступінь їх тяжкості, а також перебувають в такому співвідношенні одна з одною, щоб можна було впевнено стверджувати про доцільність призначення їй покарання нижче від найнижчої межі, визначеної у санкції ч.4 ст.185 КК України. Відтак рішення про застосування ст. 69 КК України не можна вважати обґрунтованим та вмотивованим.

Відповідно до ч. 4 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно зі ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вироку разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Призначаючи обвинуваченій покарання, колегія суддів враховує конкретні обставини справи, ступінь тяжкості вчиненого злочину, наведені вище дані про особу обвинуваченої, обставини, що пом`якшують покарання щире каяття та активне сприяння у розслідуванні вчиненого злочину, на явність на утримані малолітньої дитини та вважає за необхідне призначити покарання, яке буде необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення нею нових злочинів, а саме покарання у виді позбавлення.

На думку колегії суддів, ОСОБА_7 слід призначити покарання за ч. 4 ст. 185 КК України покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі, що є мінімальної межею за санкцією даної частини статті та на підставі ст. 71, ст. 72 КК України частково приєднати невідбуте покарання за вироком Московського районного суду м.Харкова від 30.11.2021, визначивши обвинуваченій остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 5 років 1 місяць позбавлення волі. Вирок Личаківського районного суду м. Львова від 27.06.2022 слід виконувати самостійно. У решті вирок суду першої інстанції слід залишити без змін.

Підстав для застосування до ОСОБА_7 положень ст. 79 КК України колегія суддів не вбачає, оскільки відповідно до положень даної статті, звільнення від відбування покарання допускається лише для жінок, що мають на утриманні дітей віком до семи років та засудженні судом до позбавлення волі на строк, не більше п`яти років.

Зазначене вище покарання буде необхідне і достатнє для виправлення та запобігання вчинення обвинуваченою ОСОБА_7 нових злочинів.

За таких обставин апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420, п.15 ст. 615 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні Галицької окружної прокуратури м. Львова ОСОБА_8 задоволити.

Вирок Личаківського районного суду м. Львова від 02 лютого 2023 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченої за ч. 4 ст. 185 КК України, в частині призначеного покарання - скасувати.

Призначити ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст. 71, ст. 72 КК України частково приєднати невідбуте покарання за вироком Московського районного суду м.Харкова від 30.11.2021 та визначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 5 років 1 місяць позбавлення волі.

Вирок Личаківського районного суду м.Львова від 27.06.2022 виконувати самостійно.

Строк відбування покарання обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4