КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К

Іменем України

18 квітня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретарів судового засідання - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали судового провадження за апеляційною скаргою Першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_6 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 08 серпня 2022 року, у кримінальному провадженні № 0000535 щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Києва, громадянина України, раніше судимого: 26.02.2021 року Деснянським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді виправних робіт строком на 80 годин, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

за участю сторін провадження:

прокурора - ОСОБА_8

та обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а:

Згідно з вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 08 серпня 2022 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та засуджено до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України шляхом приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Деснянського районного суду м. Києва від 26 лютого 2021 року за ч. 1 ст. 185 КК України, суд призначив ОСОБА_7 остаточне покарання, за сукупністю вироків, у виді 3 (трьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України суд звільнив ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 2 (два) роки, та поклавши на нього обов`язки, передбачені законом.

Цим же вироком по справі вирішені питання щодо речових доказів.

Як встановлено вироком суду, 22.02.2022 року приблизно о 08 год. 20 хв., ОСОБА_7 знаходячись в салоні маршрутного таксі № 545, яке рухалось від зупинки «Інститут хімії» по вул. Харківське Шосе в бік зупинки громадського транспорту «Дарницька площа», що в м. Києві, помітив раніше незнайомого ОСОБА_9 , у якого в кишені знаходився мобільний телефон, після чого у ОСОБА_7 виник замисел на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь.

Реалізуючи свої злочинні наміри, ОСОБА_7 під час наближення маршрутного таксі до зупинки громадського транспорту «Дарницька площа», скориставшись тим, що за його діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, рукою непомітно потрапив в карман куртки потерпілого ОСОБА_9 , звідки таємно викрав його майно, а саме мобільний телефон марки «Айфон7» чорного кольору 32 ГБ пам'ять, вартістю 5500 гривень, з сім карткою «Водафон НОМЕР_1 », який був в чорному силіконовому чохлі.

Після чого, ОСОБА_7 разом з викраденим вийшов з салону маршрутного таксі та маючи реальну можливість розпорядитись викраденим майном на власний розсуд, з місця вчинення злочину зник, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди на загальну суму 5500 гривень. Однак ОСОБА_7 , дійшовши до вулиці Празької був помічений та затриманий працівниками поліції.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, Перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 08 серпня 2022 року стосовно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України, шляхом приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Деснянського районного суду м. Києва від 26.02.2021 року за ч. 1 ст. 185 КК України, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання, за сукупністю вироків, у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі. У решті вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування апеляційних вимог, Перший заступник керівника Київської міської прокуратури, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, посилається на те, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Зокрема, посилаючись на положення ст. 65 та ч. 2 ст. 50 КК України, апелянт зазначає про те, що суд першої інстанції не зміг навести належного обґрунтування на користь свого рішення про можливість виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства, оскільки таких даних в ході судового розгляду кримінального провадження здобуто не було. Фактично, як вважає Перший заступник керівника Київської міської прокуратури, поза межами уваги суду, без необхідної оцінки залишились дані про підвищену суспільну небезпеку та конкретні обставини вчинення обвинуваченим злочину.

Внаслідок ухвалення такого судового рішення ОСОБА_7 , як звертає увагу апелянт, було призначено явно несправедливе невиправдано м'яке покарання із помилковим застосуванням ст. 75 КК України, що не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м'якості.

Крім цього, зазначає, що згідно вимог ст. 71 КК України, остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим за покарання, призначене за вчинення нового кримінального правопорушення, та невідбутої частини покарання, призначеного попереднім вироком. Будь-яке покарання, призначене із застосуванням ст. 75 КК України, є м`якшим за покарання, яке належить відбувати реально. Однак, як вважає, Перший заступник керівника Київської міської прокуратури, місцевий суд вимоги закону України про кримінальну відповідальність проігнорував, та помилково призначив обвинуваченому несправедливе покарання із помилковим застосуванням ст. 75 КК України.

За таких обставин, на думку прокурора, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з його невідповідністю тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м'якість.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу Першого заступника керівника Київської міської прокуратури та просив її задовольнити; пояснення обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили вирок суду залишити без змін; провівши судові дебати; вислухавши останнє слово обвинуваченого; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга Першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Так, висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_7 у повторному таємному викраденні чужого майна (крадіжці), тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які, в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, судом не досліджувались, оскільки ці обставини ніким не оспорювалися.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, колегія суддів не вбачає, а тому ці обставини, як і правова кваліфікація дійОСОБА_7 , не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду лише в межах поданої прокурором апеляційної скарги, а саме в межах призначеного обвинуваченому покарання.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції, як прямо зазначено у вироку, відповідно до вимог ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання.

Зокрема, обставиною, яка, згідно ч. 1 ст. 66 КК України, пом'якшує покарання обвинуваченого суд визнав щире каяття у вчиненому.

Обставин, які, згідно ст. 67 КК України, обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.

Виходячи з вищенаведеного, суд першої інстанції визнав за необхідне призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, що, з урахуванням тяжкості кримінального правопорушення та особи обвинуваченого, в повній мірі відповідатиме меті покарання.

Крім того, приймаючи до уваги тяжкість та обставини вчинення кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, стан здоров'я, соціальні зв'язки, щире каяття, суд першої інстанції дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання та визнав за можливе, на підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.

Окрім цього, враховуючи те, що ОСОБА_7 , будучи засудженим вироком Деснянського районного суду м. Києва від 26.02.2021 року за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 80 годин громадських робіт, вчинив новий злочин в період невідбутого покарання за попереднім вироком, суд першої інстанції визнав за необхідне призначити йому покарання за сукупністю вироків із застосуванням ст. 71 цього Кодексу.

Незважаючи на наведені в оскаржуваному вироку мотиви призначеного ОСОБА_7 покарання, у тому числі на висновок суду про можливість його виправлення без відбування покарання та застосування до нього ст. 75 КК України, колегія суддів, виходячи із загальних засад призначення покарання, передбачених ст. 65 цього Кодексу, не може погодитися із зазначеним судовим рішенням у частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, з огляду на таке.

Як прямо передбачено ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, при призначенні покарання, зокрема у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про його звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Ухвалюючи рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції, як обґрунтовано зазначається в апеляційній скарзі Першого заступника керівника Київської міської прокуратури, не в повній мірі врахував дані про підвищений рівень суспільної небезпеки діяння та особи обвинуваченого ОСОБА_7 , який, не відбувши призначене йому покарання за попереднім вироком, вчинив нове кримінальне правопорушення.

Зокрема, згідно з вироком Деснянського районного суду м. Києва від 26 лютого 2021 року, ОСОБА_7 було визнано винним та засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді громадських робіт строком на 80 годин.

При цьому, станом, як на час судового розгляду в суді першої інстанції, так і на час апеляційного розгляду, покарання у виді громадських робіт залишилось невиконаним, оскільки засуджений його не відбував.

Вказані дані, незважаючи на наведені в оскаржуваному вироку обставини, свідчать про те, що суд першої інстанції явно переоцінив дані про особу обвинуваченого, які, за будь-яких обставин, не дозволяли зробити висновок про можливість його виправлення без відбування покарання, а тому суд не мав достатніх підстав для прийняття рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, у відповідності до вимог ст. 75 КК України.

Таким чином, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги Першого заступника керівника Київської міської прокуратури в тій частині, що при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, зокрема ст. 75 КК України, який в даному випадку не підлягав застосуванню.

Водночас, колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарги Першого заступника керівника Київської міської прокуратури, так само як і з рішенням суду першої інстанції щодо призначення остаточного покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком на три коки і один місяць, оскільки невідбута частина покарання за попереднім вироком Деснянського районного суду м. Києва від 26 лютого 2021 року у виді 80 годин громадських робіт, з урахуванням вимог, передбачених підпунктом «г» п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України про те, що одному дню позбавлення волі відповідає вісім годин громадських робіт, становить не один місяць, а десять днів.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 та ч. 2 ст. 409 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, є підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Суд апеляційної інстанції, як це передбачено п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

З огляду на вищевикладене, за наслідками апеляційного розгляду, суд апеляційної інстанції вважає необхідним ухвалити рішення, яким апеляційну скаргу Першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_6 задовольнити лише частково; вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 08 серпня 2022 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання - скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Враховуючи формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, мотиви призначення покарання, на які суд першої інстанції послався у своєму вироку, загальні засади призначення покарання, передбачені ст. 65 КК України, колегія суддів дійшла висновку про можливість призначення ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на три роки, оскільки вважає, що таке покарання за своїм розміром буде відповідати ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, з урахуванням наявності обставини, що пом`якшує покарання та відсутності обставин, які його обтяжують.

Крім того, приймаючи до уваги той факт, що ОСОБА_7 після постановлення вироку Деснянського районного суду м. Києва від 26 лютого 2021 року, до повного відбуття покарання за цим вироком, протягом невідбутої частини покарання, вчинив нове кримінальне правопорушення, колегія суддів вважає необхідним призначити йому покарання за правилами, передбаченими ст. 71 КК України, а саме до покарання, призначеного ОСОБА_7 за новим вироком, повністю приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Деснянського районного суду м. Києва від 26 лютого 2021 року у виді 80 годин громадських робіт та, з урахуванням вимог, передбачених підпунктом «г» п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України про те, що одному дню позбавлення волі відповідає вісім годин громадських робіт,визначити йому остаточне покарання, за сукупністю вироків, у виді позбавлення волі строком на три роки і 10 днів,оскільки саме таке покарання відповідатиме вимогам закону та буде необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 418, 420 та ч. 15 ст. 615 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу Першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 08 серпня 2022 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання - скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченогоч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ст. 71 КК України, до покарання, призначеного ОСОБА_7 за новим вироком, повністю приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Деснянського районного суду м. Києва від 26 лютого 2021 року у виді 80 годин виправних робіт та, з урахуванням вимог, передбачених підпунктом «г» п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України,визначити йому остаточне покарання, за сукупністю вироків, у виді позбавлення волі строком на три роки і 10 (десять) днів.

Строк відбування покарання за даним вироком рахувати ОСОБА_7 з моменту його затримання з метою звернення вироку до виконання.

У решті вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 08 серпня 2022 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок Київського апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а особою.

Копію повного тексту вироку вручити учасникам судового провадження в день його проголошення.

Судді: _____________ _____________ _____________

( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Номер справи : 755/3487/22

Номер провадження : 11-кп/824/1572/2023

Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України

Головуючий у 1-й інстанції - суддя ОСОБА_10

Доповідач - суддя ОСОБА_1