Справа № 754/502/23
У Х В А Л А

Іменем України

26 січня 2023 року м.Київ

Слідчий суддя Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області ОСОБА_1 , при секретарі судового засідання ОСОБА_2 , розглянувши у судовому засіданні в залі суду у м. Києві скаргу адвоката ОСОБА_3 , який діє в інтересах ОСОБА_4 на бездіяльність слідчого, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна у кримінальному провадженні, відомості про яке внесено до Єдиного реєструдосудових розслідувань за №0000003 від 06.01.2022, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.4,5 ст.191; ч.2 ст.366 КК України,

В С Т А Н О В И В:

13.01.23 адвокат ОСОБА_3 , який діє в інтересах ОСОБА_4 , звернувся до слідчого судді Деснянського районного суду м.Києва із скаргою на бездіяльність слідчого, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна за вказаним кримінальним провадженням, а саме: грошових коштів у розмірі 112 500грн та мобільного телефону iPhone 12 Pro Maх , які були вилучено 01.12.2022 під час проведення обшуку житла - у квартирі АДРЕСА_1 .

В обґрунтування скарги заявник стверджує, що вказане майно є тимчасово вилученим, та з огляду на невжиття слідчим заходів до його арешту, підлягає поверненню власникові. Так, за протоколом обшуку від 01.12.2022, складеному прокурором Деснянської окружної прокуратури ОСОБА_5 , належність телефону визначена за ОСОБА_4 ; грошові кошти, також належать останній, оскільки їх походження від реалізації квартири отриманої у спадщину. Приналежність вилучених речей доводилась учасникам слідчої дії із наданням відповідних документів, про що зазначено у зауваженнях до протоколу. Заявник вказує, що опираючись на приписи ст.ст.168,169,171 КПК України, звертався до слідчого та прокурора із вимогою повернення тимчасово вилученого майна належного ОСОБА_4 . Однак, на порушення вимог ст. 220 КПК України, вмотивованої постанови за результатами розгляду клопотання про повернення тимчасово вилученого майна слідчим не винесено, про результати розгляду клопотання заявника не повідомлено, майно не повернуто. Окремо, на обґрунтування поданої скарги, заявник вказує, що належне ОСОБА_4 майно, а саме: мобільний телефон було вилучено у неї в ході проведення обшуку на підставі ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку, проте заявник зазначає, що ухвала про надання дозволу на проведення обшуку не є рішенням про позбавлення або обмеження права власності, а лише надає дозвіл на проникнення до володіння особи і проведення у ньому слідчої дії. При проведенні обшуку слідчий або прокурор мають право оглядати і вилучати серед іншого «електронні носії інформації та грошові кошти отриманні злочинним шляхом». Відсутність індивідуальних ознак таких речей в ухвалі слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку, створює умови за яких такі речі набувають статусу тимчасово вилученого, та покладає на правоохоронців обов`язок звертатись до слідчого судді з клопотанням про арешт цього майна. Отже, враховуючи, що за приписами ч.2 ст.168 КПК України, вилучення мобільних телефонів дозволяється виключно у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду, а також враховуючи, що такі речі, як мобільні телефони, визначаються індивідуальними ознаками. Заявник робить висновок, що вилучений за результатом проведення обшуку мобільний телефон не підпадатиме під ознаки тимчасово вилученого майна лише у разі, якщо в ухвалі про надання дозволу на проведення обшуку він буде безпосередньо визначений за індивідуальними ознаками (марка,модель,колір,ІМЕІ,тощо). Інакше ж, як і у даному випадку, коли ухвала про надання дозволу на проведення обшуку не містить безпосереднього, конкретного визначення індивідуального об`єкта матеріально світу - мобільного телефону за визначеними вище критеріями, а містить лише абстрактне, загальне визначення «електронний носій інформації», слідчий, вилучивши конкретно взятий засіб зв`язку, має ініціювати процедуру накладення на нього арешту, адже такий індивідуально визначений мобільний телефон не був згаданий в ухвалі слідчого судді, а тому підпадає під ознаки тимчасово вилученого майна. Так саме, заявник вважає відносно вилучених грошових коштів, індивідуальні ознаки яких визначити неможливо, основний критерій вилучення у даному випадку є їх походження, а саме: "отриманні злочинним шляхом". Визнання слідчим вказаних речей речовими доказами, ще не є визначенням їх походження, а тому, за умови тверджень заявника, повинні були оцінені слідчим суддею при вирішенні питання про доцільність накладення арешту на тимчасово вилучене майно. Зважаючи на вищевикладене, заявник змушений звернутись до слідчого судді із даною скаргою, та просить суд зобов`язати слідчого в провадженні якого перебувають матеріали досудового розслідування, чи відповідного процесуального прокурора в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000003 від 06.01.2022, негайно повернути ОСОБА_4 тимчасове вилучене майно, а саме: грошових коштів у розмірі 112 500грн. та мобільного телефону iPhone 12 Pro Maх .

Заявник - адвокат ОСОБА_3 та власник майна ОСОБА_4 в судовому засіданні доводи клопотання підтримали, акцентувавши увагу на відсутність підозри оголошеної останній, що виключає доцільність вилучення майна. Позбавлення ОСОБА_4 права розпорядження майном створює невиправданий тиск на родину, до складу якої входять двоє малолітніх дітей. В подальшому заявник надав заяву із проханням розглянути скаргу за відсутності власника тимчасово вилученого майна і його представника, та просить задовольнити скаргу в повному обсязі.

Прокурор Деснянської окружної прокуратури м.Києва ОСОБА_5 , заперечив проти доцільності повернення вилучених під час обшуку речей, оскільки телефон є об`єктом дослідження комп`ютерно-технічної експертизи, а походження грошових коштів від реалізації спадщини простежити неможливо, тому за відсутності інших офіційних джерел доходу досудове слідство вважає, що набуті вони злочинним шляхом. Через необхідність витребування та долучення до матеріалів клопотання копій процесуальних документів, подальший розгляд справи просив проводити за його відсутності..

Дослідивши скаргу та надані документи, слідчим суддею встановлено наступне.

Слідчим відділенням Деснянського УП ГУНП у м. Києві здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000003 від 06.01.2022, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.4,5 ст.191 КК України, за фактом розтрати бюджетних грошових коштів службовими особами КП «Ватутінськінвестбуд» () за попередньою змовою з службовими особами ПП «Сучасні будівельні технології - 12» (, далі «СБТ-12») шляхом зловживання своїм службовим становищем вчиненому в особливо великих розмірах під час виконання робіт з Капітального ремонту спортивних майданчиків в парку «Муромець» Деснянського району міста Києва за бюджетні грошові кошти.

03.11.2022 слідчим суддею Деснянського районного суду м. Києва задоволено клопотання слідчого СВ Деснянського УП ГУНП у м. Києві ОСОБА_6 про надання дозволу на проведення обшуку у квартирі АДРЕСА_1 за матеріалами кримінального провадження № 0000003 від 06.01.2022, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.4,5 ст.191 КК України, з метою встановлення та вилучення речових доказів, а саме: Посадові обов`язки, накази про призначення, особові справи керівників КП «Ватутінськінвестбуд», чорнові записи про передачу відсотків з проведених тендерних процедур державним службовцям за надання переваг підконтрольним СГД з вищезазначеними суб`єктами господарювання, комп`ютерна техніка на якій зберігається інформація та виготовляються проектно-кошторисна документація та технічна для проведення будівельних (ремонтних) робіт, печатки, штампи, відтиски, кліше, тощо.; паперові носії інформації електронні носії інформації (дискові накопичувачі, флеш-накопичувачі, карти пам`яті, оптичні диски, персональні та планшетні комп`ютери, ноутбуки, мобільні телефони), грошові кошти отримані злочинним шляхом, банківські картки картка, інші предмети, які стосуються вчиненого кримінального правопорушення та містять відомості про взаємовідносини з КП «Ватутінськінвестбуд» з ПП «Сучасні будівельні технології - 12»та іншими суб`єктами господарювання.

Як вбачається з протоколу про проведення обшуку від 01.12.2022, під час проведення обшуку були вилучені речі та документи, які зазначені в ухвалі від 03.11.2022, а також: грошових коштів у розмірі 112 500грн. та мобільного телефону iPhone 12 Pro Maх . Зі змісту протоколу вбачається, що під час обшуку заявником - адвокатом ОСОБА_3 було надано заперечення до протоколу на проведення обшуку, де заявник вказував, що вилучені під час обшуку грошові кошти та телефон належать ОСОБА_4 .

Сторонами визнано та не оспорюєтся під час судового розгляду, що органи досудового слідства не звертались до слідчого судді з метою накладення арешту на вилучене майно, що є предметом розгляду вказаного клопотання.

05.12.2022 старшим слідчим СВ Деснянського УП ГУНП у м. Києві ОСОБА_6 винесено постанову про призначення комп`ютерно-технічної експертизи мобільного телефону iPhone 12 Pro Maх ,проведення якої доручено експертам ІСТЕ СБУ.

За приписами п. 1) ч. 1 ст. 303 КПК України, на досудовому провадженні можуть бути оскаржені, з поміж іншого, бездіяльність слідчого, прокурора, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами статті 169 цього Кодексу.

Так, статтею 41 Конституції України встановлено, що право приватної власності є непорушним, кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності.

Наведена конституційна норма гарантує, що позбавлення права власності, невід`ємними складовими частинами якого є володіння, користування та розпорядження об`єктом власності, можливе виключно у випадках та у спосіб, які передбачені відповідними правовими нормами.

Отже, навіть тимчасове вилучення об`єктів власності є позбавленням володільця майна можливості на власний розсуд використовувати та розпоряджатися таким майном, що є тотожним позбавленню права власності.

Застосування встановленої Конституцією України гарантії охорони власності доводить, що вилучення та утримання у будь-якої особи належного їй на законних підставах майна у спосіб або через застосування процедури, які не відповідають приписам закону, є протиправними.

Підстави та порядок встановлення тимчасового обмеження прав особи щодо реалізації нею усієї сукупності або ж окремих складових частин права власності під час досудового розслідування визначені кримінальним процесуальним законодавством.

Так, за положеннями статті 2 КПК України, до завдань кримінального провадження, з-поміж іншого, віднесена охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, забезпечення того, щоб жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу.

Відповідно до статті 9 КПК України, під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Кримінальне процесуальне законодавство України повинно застосовуватися з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

За приписами статті 16 КПК України, позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченому КПК України.

Частиною 1 статті 167 КПК України передбачено, що тимчасовим вилученням майна є фактичне позбавлення підозрюваного або осіб, у володінні яких перебуває зазначене у частині другій цієї статті майно, можливості володіти, користуватися та розпоряджатися певним майном до вирішення питання про арешт майна або його повернення, або його спеціальну конфіскацію в порядку, встановленому законом.

Відповідно до ч. 2 ст. 168 КПК тимчасове вилучення майна може здійснюватися також під час обшуку, огляду.

Відповідно дост.169КПК України тимчасово вилучене майно повертається особі, у якої воно було вилучено у випадках, передбачених частиною п`ятою статті171КПК України, частиною шостою статті 173 цього Кодексу.

Згідно з ч. 1 ст. 171 КПК України з клопотанням про арешт майна до слідчого судді, суду має право звернутися прокурор, слідчий за погодженням з прокурором, а з метою забезпечення цивільного позову - також цивільний позивач.

Відповідно до ч. 5 ст. 171 КПК України клопотання слідчого, прокурора про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено.

У разі тимчасового вилучення майна під час обшуку, огляду, здійснюваних на підставі ухвали слідчого судді, передбаченої статтею 235 цього Кодексу, клопотання про арешт такого майна повинно бути подано слідчим, прокурором протягом 48 годин після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, в якої його було вилучено.

За правилами ч. 1 ст. 172 КПК України клопотання про арешт майна розглядається слідчим суддею, судом не пізніше двох днів з дня його надходження до суду, за участю слідчого та/або прокурора, цивільного позивача, якщо клопотання подано ним, підозрюваного, обвинуваченого, іншого власника майна, і за наявності - також захисника, законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження.

Згідно ч. 7 ст. 236 КПК України, вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.

Відповідно до п.п.1.2. п.1 висновків узагальнення Вищого спеціалізованого суду України «Про практику розгляду скарг на рішення, дії чи бездіяльність органів досудового розслідування чи прокурора під час досудового розслідування» від 12 січня 2017 року, обшук на підставі ухвали слідчого судді повинен проводитися в обсязі, необхідному для досягнення мети обшуку. На підставі ч.7 ст.236 КПК при обшуку слідчий, прокурор має право оглядати і вилучати речі та документи, які мають значення для кримінального провадження. Вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном. Таким чином, якщо стосовно вилученого під час обшуку майна, яке не було включено до відповідного переліку, передбаченого в ухвалі слідчого судді, слідчий, прокурор не внесли клопотання в порядку і строки, встановлені ч.5 ст.171 КПК, слідчі судді обґрунтовано задовольняють скарги на бездіяльність зазначених суб`єктів щодо неповернення відповідного майна. Результат аналізу ухвал слідчих суддів свідчить про те, що аргументом сторони обвинувачення, яким ця сторона послуговується для підтвердження законності залишення майна у володінні органів досудового розслідування та відсутності підстав для його повернення, є визнання такого майна речовими доказами. Однак слід враховувати, що, якщо ці докази були одержані під час обшуку і не були визначені в ухвалі про обшук як майно, для виявлення якого надано дозвіл на обшук, визнання такого майна речовими доказами без звернення з клопотанням про його арешт не може вважатись належним порядком забезпечення правомірності володіння відповідним майном органами досудового розслідування. З огляду на це обґрунтованими є ухвали слідчих суддів щодо зобов`язання повернення такого майна.

Результат аналізу ухвал слідчих суддів, постановлених за результатами розгляду скарг на бездіяльність щодо неповернення тимчасово вилученого майна, свідчить про те, що аргументом сторони обвинувачення, яким ця сторона послуговується для підтвердження законності залишення майна у володінні органів досудового розслідування та відсутності підстав для його повернення, є визнання такого майна речовими доказами. Однак слід враховувати, що, якщо ці докази були одержані під час обшуку і не були визначені в ухвалі про обшук як майно, для виявлення якого надано дозвіл на обшук, визнання такого майна речовими доказами без звернення з клопотанням про його арешт не може вважатись належним порядком забезпечення правомірності володіння відповідним майном органами досудового розслідування. З огляду на це обґрунтованими є ухвали слідчих суддів щодо зобов`язання повернення такого майна.

Результати аналізу змісту ч.5 ст.171 КПК України свідчать про те, що вона встановлює обов`язок слідчого, прокурора подати клопотання про арешт тимчасово вилученого майна не пізніше від наступного робочого дня після вилучення майна. У свою чергу, за умови невиконання такого обов`язку в зазначених суб`єктів виникає інший обов`язок негайно повернути особі вилучене майно, строк виконання якого не обмежується в часі, а отже, моментом завершення виконання такого обов`язку є винятково його виконання. Саме тому немає підстав повертати скарги на бездіяльність, яка полягає в неповерненні тимчасово вилученого майна, з підстав пропущеного строку звернення з такою скаргою, оскільки така бездіяльність має лише початковий момент, однак не має кінцевого строку.

За змістом статті 100 КПК України, речовий доказ, який був наданий стороні кримінального провадження або нею вилучений, повинен бути якнайшвидше повернутий володільцю, крім випадків, передбачених статтями 160-166, 170-174 цього Кодексу.

Враховуючи, що в резолютивній частині ухвали слідчого судді про надання дозволу про проведення обшуку від 03.11.2022 вказано, що слідчий суддя надає слідчим СВ Деснянського УП ГУНП у м. Києві та прокурорам групи прокурорів, які здійснюють процесуальне керівництво у кримінальному провадженні №0000003 від 06.01.2022 дозвіл на проведення обшуку житла - квартири АДРЕСА_1 , яка на праві власності належить ОСОБА_7 , з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знарядь вчинення злочину та інших речей, які мають відношення до вчиненого кримінального правопорушення, а саме: мобільні телефони, грошові кошти отримані злочинним шляхом. За ухвалою слідчого судді не ідентифіковані дані мобільних телефонів, які підлягають вилученню та не зазначено дані мобільного телефону, який було вилучено під час проведення обшуку 01.12.2022. Враховуючи вищезазначене, слідчий повинен був звернутись до слідчого судді не пізніше наступного дня після вилучення майна з клопотанням про накладення арешту на тимчасово вилучене майно, яке було вилучене під час проведення обшуку, інакше тимчасово вилучене майно має бути негайно повернуто особі, у якої воно було вилучено.

Необхідно також зауважити, що матеріали, які надав прокурор на заперечення скарги, не містять ухвали слідчого судді про арешт тимчасово вилученого майна.

Окремо слід зазначити, що досудовим слідством також не було надано доказів на підтвердження того,що мобільний телефон iPhone 12 Pro Maх належний ОСОБА_4 , який був вилучений підчас обшуку 01.12.2022, має відношення до кримінального провадження № 0000003, відомості за яким внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань від 06.01.2022, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.4,5 ст.191КК України.

Аналізуючи вищезазначене, враховуючи, що вилучене майно являється тимчасово вилученим майном, а надані слідчому судді матеріли не містять відомостей про накладення арешту на це майно, приймаючи до уваги, що в силу принципу змагальності сторін кримінального провадження, доказів зворотного слідчим надано не було, слідчий суддя приходить до висновку, що майно утримується органом досудового розслідування за відсутності для цього достатніх правових підстав, а тому підлягає негайному поверненню власнику майна.

Вирішуючи питання щодо доцільності повернення грошових коштів в сумі 112 500грн. вилучених також за наслідками обшуку квартири АДРЕСА_1 , слід зазначити, що походження грошових коштів від реалізації спадкового майна досудовим слідством оцінено критично, та поставлено під сумнів законність їх набуття. Наданий захисником ОСОБА_3 договір купівлі-продажу квартири, за яким ОСОБА_4 реалізувала набуту у спадщину квартиру, вказує на законність набуття останньою більш ніж 1 млн. грн. Разом з тим, відомостей про оподаткування прибутку або про рух грошових коштів банківськими установами, який би дозволив ідентифікувати суми грошових коштів наявних у розпорядженні ОСОБА_4 на час обшуку, слідчому судді представлено не було.

З огляду на викладене, законність походження грошових коштів у розмірі 112 500 грн. повинна бути вирішена за наслідками досудового розслідування, та встановлена вироком суду за наслідками розгляду справи у разі надходження для судового розгляду.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст. 303, 304, 306, 307, 309, 376 КПК України, слідчий суддя,

П О С Т А Н О В И В:

Скаргу адвоката ОСОБА_3 , який діє в інтересах ОСОБА_4 на бездіяльність слідчого, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна у кримінальному провадженні, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000003 від 06.01.2023, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.4,5 ст.191КК України, задовольнити частково.

Зобов`язати уповноважену особу слідчого відділення Деснянського УП ГУНП у м. Києві,що здійснює досудове розслідування у кримінальному провадженні за № 0000003, відомості за яким внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань від 06.01.2023, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.4,5 ст.191КК України, негайно повернути ОСОБА_4 тимчасово вилучене майно,а саме: мобільний телефон iPhone 12 Pro Maх синього кольору з сім карткою оператора Lifecell бех маркування, який вилучений під час проведення 01 грудня 2022 року, обшуку житла - квартири АДРЕСА_1 .

В іншій частині в задоволенні клопотання захисника - адвоката ОСОБА_3 , який діє в інтересах ОСОБА_4 , відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1