Справа № 1327/1893/2012 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11/811/2/22 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 жовтня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника -адвоката ОСОБА_7 ,

засудженого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальну справу за апеляцією з доповненням процесуального керівника начальника Сокальського відділу Червоноградської окружної прокуратури ОСОБА_9 та захисника засудженого - адвоката ОСОБА_10 на вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 20 листопада 2021 року,

встановила :

Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Червонограда Львівської області, українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, невійськовозобов`язаного, який не працевлаштований, пенсіонера, одруженого, має на утриманні двох малолітніх дітей: ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -

засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України та із застосуванням ст.69 КК України призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

У відповідності до ст.75 КК України засудженого ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням та призначити іспитовий строк терміном на 1 (один) рік.

Відповідно до ст. 76 КК України зобов`язано засудженого ОСОБА_8 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

Цивільний позов прокурора м. Червонограда, поданий в інтересах держави Міністерства охорони здоров`я задоволено частково.

Стягнуто з засудженого ОСОБА_8 у користь Червоноградської центральної міської лікарні 3310 (три тисячі триста десять) грн.

Цивільний позов потерпілого задоволено частково.

Стягнути з ОСОБА_8 в користь ОСОБА_13 20000 (двадцять тисяч) грн. у відшкодування заподіяної моральної шкоди.

Згідно вироку суду першої інстанції, 02 грудня 2011 року близько 19.00 год., підсудний ОСОБА_8 разом з іншою особою, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, переходив проїзну частину дороги поблизу гаражного кооперативу №3, що на вул.Бічна Промислова в м. Червонограді Львівської області. У цей час на нього здійснив наїзд автомобіль марки «Мерседес Бенц», д.н.з. НОМЕР_1 під керуванням потерпілого ОСОБА_13 . Коли автомобіль зупинився, підсудний ОСОБА_8 підійшов до автомобіля, витягнув потерпілого з салону та між ними почалася бійка. За кілька хвилин до них підійшла інша особа, яка повалила потерпілого на землю і вони разом, умисно стали наносити потерпілому удари. Так, ОСОБА_8 наносив удари потерпілому ногами по тулубу, а інша особа сиділа зверху на потерпілому та била його по голові. За кілька хвилин їх дії були припиненні працівниками ВДАІ Червоноградського MB ГУ МВСУ у Львівській області. Внаслідок таких дій потерпілому ОСОБА_13 заподіяні тяжкі тілесні ушкодження.

На даний вирок подані апеляційні скарги прокурором і захисником засудженого.

На вирок суду прокурор подав апеляційну скаргу з доповненням в якій просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким кваліфікувати дії ОСОБА_8 за ч.4 ст. 187 КК України і призначити за даною статтею покарання у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна, із відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі, а у решті вирок залишити без змін.

Апелянт вважає, що вирок підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного покарання тяжкості та особі засудженого, а саме через необхідність застосування більш суворого покарання.

Апелянт покликається на те, що на думку сторони обвинувачення дії ОСОБА_8 безпідставно було перекваліфіковано з ч.4 ст. 187 КК України на ч.2 ст. 121 КК України, що підтверджується матеріалами справи, зокрема показами потерпілого ОСОБА_13 ; свідків ОСОБА_14 ОСОБА_15 , які є аналогічними. Крім того обставини справи підтверджуються наявними у справі протоколами очних ставок між засудженим ОСОБА_8 і потерпілим ОСОБА_13 , свідками ОСОБА_14 ОСОБА_15 та іншим підозрюваним ОСОБА_16 . У справі є також висновки експертів та протоколи огляду місця події і огляду речових доказів. Вказані докази суд першої інстанції до уваги не взяв зазначивши, що покази потерпілого змінювалися та інші об`єктивні дані щодо вчинення ОСОБА_8 розбою відсутні. Поряд з цим слід взяти до уваги той факт, що потерпілий при початкових доказах, так і в ході судового розгляду справи вказував, що його кишені обшукували і були вивернуті, що також було підтверджено вказаними у справі свідками. Отже судом не взято до уваги докази, які б могли істотно вплинути на його висновок, чим допущено невідповідність висновків фактичним обставинам справи, а також необґрунтовано перекваліфіковано дії ОСОБА_8 з ч.4 ст. 187 на ч.2 ст. 121 КК України внаслідок чого неправильно застосовано кримінальний закон.

Апелянт звертає увагу на те, що у вироку є покликання на те, що вироком Червоноградського міського суду від 05.03.2015 ОСОБА_8 та ОСОБА_16 засуджено за ч.4 ст. 187 КК України та ОСОБА_16 за вказаним вироком вже відбув покарання.

На думку прокурора при призначені ОСОБА_8 покарання допущено неправильне застосування ст. 69 КК України та призначено більш м`яке покарання ніж передбачено санкцією статті, за відсутності для цього підстав. При цьому не достатньо було судом першої інстанції враховано тяжкість вчиненого злочину, який є особливо тяжким злочином, а також не враховано суспільну небезпеку такого злочину оскільки підсудний діяв умисно, за попередньою змовою осіб, з корисливих мотивів і такі дії були припинені працівниками поліції, а не самостійно підсудним. Також не в повній мірі враховано, що засуджений вину визнав частково в тій частині що спричинив потерпілому легкі тілесні ушкодження.

Даний вирок оскаржив і захисник засудженого адвокат ОСОБА_10 , який просить скасувати вирок суду першої інстанції та виправдати ОСОБА_8 .

Апелянт свої вимоги мотивує тим, що суд першої інстанції правильно кваліфікував дії ОСОБА_8 в частині того, що він проти потерпілого вчинив не злочин проти власності, а злочин проти життя та здоров`я. Докази вчинення обвинуваченим розбійного нападу стороною обвинувачення ґрунтуються тільки на підставі показів потерпілого.

Проте суд першої інстанції не взяв до уваги інші докази які є в матеріалах кримінальної справи та докази досліджені в судовому засіданні. Зокрема суд не врахував покази ОСОБА_8 про те, що потерпілим ОСОБА_13 був здійснений на нього наїзд від якого він впав і отримав легкі тілесні ушкодження, які підтверджені висновком експерта №037/2012 від 25.01.2012 (а.с.257 т.1) Відтак у ОСОБА_8 не було наміру на заволодіння майном потерпілого, отже у його діях відсутня суб`єктивна та об`єктивна складова злочину за ч.4 ст. 187 КК України, які характеризуються наявністю у винної особи прямого умислу на протиправне заволодіння чужим майном і наявністю корисливого мотиву. Відповідно потерпілому були заподіяні тілесні ушкодження, які вчинені групою осіб. Отже судом першої інстанції було вірно кваліфіковано дії ОСОБА_8 як спричинення щодо потерпілого злочину проти життя та здоров`я, а не проти власності. Крім того судом не в повній мірі враховані дані з висновків експертів щодо отриманих потерпілим травм і відповідно до ступені їх тяжкості.

Апелянт наполягає, що у суду першої інстанції були всі підстави для призначення повторної судово-медичної експертизи травм отриманих потерпілим, однак ОСОБА_13 відмовився проходити такий огляд та надати експертам медичні документи, але в засіданні ОСОБА_13 повідомив, що надав експертам свої медичні документи. Тобто по справі було зроблено висновки експертів на підставі документів, які не були відкриті стороні захисту на підставі ст. 290 КПК України, а тому такий доказ є недопустимим доказом, оскільки отриманий з порушенням установленого порядку за ст.ст. 159, 160, 163, 165 КПК України.

Апелянт покликається, що ними по справі заявлялися клопотання про скерування справи на додаткове розслідування, яке не розглянуто судом. Речовими доказами по справі є окуляри і гребінець, що і було предметами грабежу по справі, якими заволоділи ОСОБА_16 і ОСОБА_8 .

Апелянт наполягає на однобічності та неповноті досудового слідства що є підставою для направлення справи на додаткове розслідування. Істотні порушення, які є у справі, не можна усунути в суді першої інстанції.

Засуджений ОСОБА_8 вирок не оскаржував.

Заслухавши доповідача, пояснення засудженого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника-адвоката ОСОБА_7 , які підтримали апеляцію сторони захисту та заперечили проти апеляційних вимог сторони обвинувачення, думку прокурора про задоволення апеляції прокурора та відмову у задоволенні апеляції захисника засудженого, розглянувши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_8 , за ч.2 ст.121 КК України, у вчиненні зазначених у вироку злочинних дій відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними у справі та перевіреними в судовому засіданні доказами, є обґрунтованим.

При перевірці справи колегією суддів не виявлено істотних порушень кримінально-процесуального закону, які перешкоджали чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок.

Суд першої інстанції підставно перекваліфікував дії ОСОБА_8 з ч.4 ст. 187 КК України на за ч.2 ст. 121 КК України, оскільки в судовому засіданні не було доведено вчинення засудженим розбою, який характеризується нападом, вчиненим з метою негайного заволодіння майном.

Такі висновки судом першої інстанції зроблено на основі детального та всебічного дослідження доказів наявних в матеріалах справи та встановлених і перевірених в суді першої інстанції.

Так протоколом огляду місця події від 02.12.2011 року, стверджується, що на проїзній частині дороги вулиці Бічна Промислова біля гаражного кооперативу №3 в м. Червонограді знаходиться автомобіль марки «Мерседес-Бенц» із реєстраційним номером НОМЕР_1 , в якому працював двигун, були увімкнені фари, та покажчик повороту ліворуч. На асфальтному покритті біля автомобіля виявлено дві пари окуляр, у яких були відсутні лінзи, та пластмасовий гребінець. (т.1 а.с.3-4)

Протоколами очних ставок від 20 січня 2012 року, проведених між потерпілим і підсудним, стверджується, що потерпілий вказав, що коли він лежав на землі, двоє осіб били його і під час побиття один із них обшукував кишені його одягу та витягнув із них гребінець і окуляри. Підсудний ОСОБА_8 категорично стверджував, що жодних речей у потерпілого не викрадав, але дійсно наносив йому удари. Нападу на потерпілого він не вчиняв, удари почав наносити після того як потерпілий здійснив на нього наїзд своїм автомобілем (т.1 а.с.209-213, 214-221)

Протоколами очних ставок від 09.12.2011, проведених між свідком ОСОБА_17 і свідком ОСОБА_16 , та свідком ОСОБА_15 і свідком ОСОБА_16 , з яких вбачається, що свідки підтвердили, що ОСОБА_18 , тримаючи однією рукою ОСОБА_13 за волосся, бив його потилицею до асфальту, а підсудний ОСОБА_8 в цей час наносив потерпілому удари ногою по тілу. При цьому ОСОБА_16 категорично стверджував, що жодних кишень потерпілого він не обшукував, жодних речей вони не викрадали (т.1 а.с.67-70, 71-74,284-286, 287-288)

Протоколом відтворення обстановки та обставин події від 18.02.2012 року з участю ОСОБА_8 з якого вбачається, що він на місцевості показав де і як між ним та ОСОБА_13 виник конфлікт та бійка, у яку в подальшому втрутився ОСОБА_18 . Показав місце, де на нього здійснив наїзд автомобіль марки «Мерседес» під керуванням потерпілого, від якого він впав на землю. Показав, де саме та яким чином наносив удари потерпілому (т.1 а.с.289-291)

Протоколом відтворення обстановки та обставин події від 18.02.2012 року з участю ОСОБА_19 підтверджується, що останній на місці події вказав як ОСОБА_16 однією рукою тримаючи за голову ОСОБА_13 бив нею об асфальт, а також вказав як ОСОБА_8 , в цей час наносив удари ногами по тілу потерпілого (т.1 а.с.296-298)

Оцінивши покази свідків та досліджених доказів, суд першої інстанції надав їм віри, оскільки вони знаходяться в об`єктивному зв`язку з матеріалами кримінального провадження, стверджуються іншими дослідженими в ході судового слідства доказами, представленими суду.

Оцінюючи докази в їх сукупності, суд дійшов висновку, що в діях підсудного наявний склад кримінального правопорушення, передбаченого Кримінальним кодексом України, однак в судовому засіданні стороною обвинувачення не доведено винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, а саме умисного нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, вчиненого за попередньою змовою групою осіб.

Такого висновку колегія суддів дійшла входячи з наступного.

Відповідно до ст. 187 КК України розбій характеризується нападом, вчиненим з метою негайного заволодіння майном. При цьому суб`єктивна сторона даного злочину характеризується прямим умислом, корисливим мотивом і спеціальною метою заволодіння чужим майном, об`єктом злочину є майно, а об`єктивна сторона полягає у «нападі, поєднаному із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства».

Доказами вчинення підсудним розбійного нападу, представленими стороною обвинувачення, фактично є лише показання потерпілого. У той же час, з досліджених в ході судового розгляду матеріалів справи вбачається, що бійка між підсудним та потерпілим почалася внаслідок того, що саме потерпілий, випадково, скоїв наїзд автомобілем на підсудного, внаслідок якого той впав на землю. У первісних показах потерпілий ОСОБА_13 вказував, що йому було нанесено тілесні ушкодження, потім зазначав, що напад на нього стався у зв`язку з його громадською діяльністю, під час розгляду справи Червоноградським судом Львівської області 26.06.2012 року зазначав, що вважає, «що в підсудних була ціль знищити мене як громадського діяча», а вже пізніше зазначав, що у нього викрали окуляри, які в подальшому було виявлено на землі, біля того місця, де він лежав під час нанесення йому ударів, та розцінює це як розбійний напад на нього. Під час додаткового допиту його як потерпілого 12.03.2012 року він зазначав: «якщо б вони хотіли заволодіти моїм автомобілем чи коштами, то зробили б це, оскільки я не чинив їм опору». У той же час показання підсудного ОСОБА_8 з моменту його затримання були чіткими та послідовними та жодного разу не змінювалися. Підтвердженням показань підсудного щодо наїзду на нього автомобілем під керуванням ОСОБА_13 суд вважає висновок судово-медичного експерта №037/2012 від 25 січня 2012 року, згідно якого у ОСОБА_8 виявлені тілесні ушкодження у вигляді саден в ділянці голови, які могли утворитись внаслідок падіння на тверде покриття за обставин, вказаних ОСОБА_8 (під час наїзду на нього автомобілем), та в час вказаних вище, та відносяться до легких (т. 1 а.с. 257).

Таким чином в судовому засіданні беззаперечно встановлено, що у підсудного ОСОБА_8 не було умислу на заволодіння майном потерпілого, бійка розпочалася та відбулася без мети заволодіння майном, а відтак в діях ОСОБА_8 відсутні суб`єктивна та об`єктивна сторона складу злочину, передбаченого ст.187 КК України, яка характеризується наявністю у винної особи прямого умислу на протиправне заволодіння чужим майном і корисливим мотивом.

Разом з тим колегія суддів вважала, що такі дії підсудного слід перекваліфікувати з ч. 4 ст. 187 КК України та вірно кваліфікувати за ч.2 ст. 121 КК України, оскільки своїми умисними діями, він заподіяв потерпілому тяжкі тілесні ушкодження, та вказані дії були вчинені групою осіб.

Апеляційні вимоги сторони захисту були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Так судом першої інстанції не було прийнято до уваги твердження сторони захисту, що висновки експертиз є недопустимими доказами через те, що документи для проведення експертизи в м. Київ возив сам потерпілий, а отже було порушено порядок призначення та проведення експертизи, оскільки такі їх пояснення нічим не підтверджуються. З матеріалів справи вбачається, що експертиза призначена ухвалою суду та медична документація скерована на експертизу саме судом.

Також в матеріалах справи є наявний первинний висновок експерта ОСОБА_20 від 08.12.2011 р. №415/2011, згідно якого у потерпілого ОСОБА_13 виявлено тілесні ушкодження у виді перелому кісток основи черепа, забою головного мозку, забою грудної клітки, забою лівої нирки, синців в ділянках обох правих повік, які відносяться до тяжких.

Зазначений висновок експерта фактично підтверджується висновками додаткових комісійних судово-медичних експертиз від 27.01.2014 р. та від 17.11.2014 р. та не викликає сумнівів в його об`єктивності.

Покликання захисника в апеляції на невиконання вимог ст. 290 КПК України щодо відкриття стороні захисту медичних документів потерпілого є безпідставними, оскільки така стаття є в КПК України 2012 року щодо відкриття сторонам матеріалів справи, але не в КПК України 1960 року, згідно якого здійснювався розгляд в суді першої інстанції.

По питанню наданню потерпілою особою медичних документів для проведення експертиз висловила свою позицію об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду в постанові від 27.01.2020 у справі № 754/14281/17зазначивши наступне.

«На підставі статей 3, 56 КПК (2012 року) потерпіла особа є стороною кримінального провадження і має право подавати докази не тільки суду, але й і слідчому. Крім того, за правилами ч. 2 ст. 84 вказаного Кодексу показання потерпілої особи є процесуальним джерелом доказу.

Отже, виходячи із законодавчих норм, потерпіла особа наділена правом безпосередньо надавати слідчому медичні документи на підтвердження фактів, які стосуються завданої злочином шкоди її здоров`ю, а слідчий зобов`язаний прийняти ці документи для виконання завдань кримінального провадження та з`ясування всіх обставин, що згідно зі ст. 91 КПК належать до предмета доказування, у тому числі шляхом призначення судово-медичної експертизи за медичною карткою, отриманою від указаної сторони. У такому випадку разом із відповідною постановою слідчий скеровує до експертної установи медичну документацію, яка є об`єктом експертного дослідження. За інших обставин, тобто якщо потерпіла особа не згодна надати наявні в її розпорядженні необхідні документи, для отримання дозволу на тимчасовий доступ до них слідчий, застосовуючи заходи забезпечення кримінального провадження, звертається до суду за правилами глави 15 розділу II КПК.

Крім того, у силу ч. 2 ст. 242 вказаного Кодексу призначення експертизи для встановлення ступеня тяжкості та характеру тілесних ушкоджень є обов`язковим.

Якщо стороною обвинувачення використано висновок експерта на підтвердження винуватості особи, саме цей висновок з детальним аналізом медичної документації має бути відкритий стороні захисту при виконанні вимог ст. 290 КПК. Водночас захист не позбавлений процесуальної можливості за необхідності клопотати про надання доступу до матеріалів, які досліджував експерт. За відсутності такого клопотання, з урахуванням ст. 22 вказаного Кодексу слід розуміти, що сторона захисту, самостійно обстоюючи свою правову позицію, не вважала за доцільне скористатися на згаданій стадії провадження правом на відкриття їй також і медичної документації».

Апеляційні вимоги апелянтів не спростовують правильність висновків викладених у вироку суду першої інстанції.

При перевірці матеріалів справи колегія суддів не встановила обґрунтованих обставин, які б давали підстави для зміни чи скасування вироку і пом`якшення чи обтяження покарання.

Колегія суддів вважає призначене судом покарання таким, що відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину, пом`якшуючих покарання обставин, даних про особу винуватого є необхідним для його виправлення та запобігання новим злочинам.

Керуючись ст.ст. 362, 365, 366 КПК України 1960 року , колегія суддів,

ухвалила :

Вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 22 листопада 2021 року відносно ОСОБА_8 - залишити без зміни, а апеляції прокурора з доповненням та захисника засудженого без задоволення.

Головуючий:

Судді: