ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3766/22 Справа № 175/4181/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 грудня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з секретарем ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

потерпілої ОСОБА_10 ,

представника потерпілої ОСОБА_11 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника адвоката ОСОБА_8 та прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_12 на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 07 грудня 2020 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Дніпропетровськ, громадянина України, ІПН НОМЕР_1 , з вищою освітою, одруженого, пенсіонера, непрацюючого, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , проживаючого по АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, у кримінальному провадженні № 0001118, -

встановила:

За вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 07 грудня 2020 року ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення (проступку), передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України, та призначено йому покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік.

ОСОБА_7 звільнений від призначеного кримінального покарання на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Стягнуто з обвинуваченого на користь потерпілої ОСОБА_10 5544 (п`ять тисяч п`ятсот сорок чотири) гривні 54 копійки у рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 20000 (двадцять тисяч) гривень у рахунок відшкодування моральної шкоди, завданих кримінальним правопорушенням.

Вирішено питання щодо розподілу судових витрат по справі.

За цим вироком ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що він25 травня 2015 року близько 19.00 години знаходився на АДРЕСА_2 , де між ним і сусідкою ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , на ґрунті особистих неприязних відносин розпочався конфлікт, під час якого у нього раптово виник умисел, спрямований на спричинення останній тілесних ушкоджень.

З цією метою ОСОБА_13 умисно наніс ОСОБА_14 два удари в обличчя, внаслідок чого остання впала на спину і вдарилася потилицею об дорожнє покриття, після чого обвинувачений умисно наніс потерпілій один удар кулаком у груди.

У результаті цих умисних дій обвинуваченого ОСОБА_15 потерпілій ОСОБА_14 були заподіяні тілесні ушкодження у вигляді: гострої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку, забійної рани потиличної області, закритого неускладненого перелому альвеолярного відростку верхньої щелепи на рівні 17-18-го зубів з переходом на дно гайморової порожнини справа (без зміщення уламків і порушення цілісності слизової оболонки альвеолярного відростку, без порушення пневматизації верхньощелепної пазухи справа), підшкірної гематоми правої щічної ділянки та повік правого ока та нагноєння гематоми правої щічної області, які за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я тривалістю понад 6 діб, але не більше як три тижні (21 день).

В апеляціях:

- прокурор просить вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування доводів посилається на те, що суд не з`ясував думку ОСОБА_7 та потерпілої ОСОБА_10 щодо закриття провадження у зв`язку із закінченням строків давності та у разі згоди ОСОБА_7 звільнити його від кримінальної відповідальності та закрити провадження, а при незгоді - звільнити від призначеного покарання, на підставі ч. 5 ст. 74 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

- обвинувачений просить скасувати вирок та направити кримінальне провадження на новий розгляд до суду першої інстанції.

Обґрунтовуючи вимоги посилається на те, що його винуватість не доведена, а під час досудового розслідування мали місце порушення права на захист.

Вказує на порушення допущені органом досудового розслідування при проведенні досудового розслідування у кримінальному провадженні, оскільки за одними і тими самими відомостями були внесені відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, після чого кримінальне провадження закривалося та за тими ж підставами знов вносилися відомості, незважаючи на нескасовну постанову про закриття провадження.

В долученій прокурором копії постанови про закриття кримінального провадження № 0001118 вказано про внесення відомостей до ЄРДР 05.03.2016, в той час як слідчий закрив кримінальне провадження 12.12.2015, тобто раніше, ніж було розпочато кримінальне провадження, що викликає сумнів у законності цієї постанови.

Посилається на існування двох примірників обвинувальних актів, які суперечать один одному, що залишилось поза увагою суду та фабрикування висновків експертиз.

Крім того, ОСОБА_7 звертає увагу на непослідовні покази потерпілої ОСОБА_10 , у якої перелом щелепи з правої сторони обличчя, а він є правшою, неправдиві покази потерпілої сторони стосовно механізму нанесення тілесних ушкоджень.

Зазначає, що ОСОБА_10 вказувала на відсутність під час події сторонніх осіб, в той час як з показань її матері ОСОБА_16 поруч знаходились та були свідками конфлікту ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , покази яких спростовують показання потерпілої ОСОБА_10 та підтверджують його покази.

- захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить скасувати вирок та закрити кримінальне провадження у зв`язку із відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення та не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати. В задоволенні цивільного позову потерпілої до ОСОБА_7 відмовити повністю.

В обґрунтування доводів вказує на те, що судом залишилося невстановленим те, що батько потерпілої та її знайомий підійшли до паркану та чому ОСОБА_7 намагався вдарити батька потерпілої та як там опинилася остання, яка завадила удару батькові.

Вказує на неправдивість показів потерпілої ОСОБА_16 стосовно нанесених їй ударів, оскільки її покази не узгоджуються з висновком експерта.

Залишилось поза увагою суду, що ОСОБА_16 є матір`ю потерпілої, та її покази не узгоджуються з поясненнями самої потерпілої, а відтак її покази не можна вважати об`єктивними. Не враховано судом і те, що свідок ОСОБА_20 знаходиться в дружніх стосунках з родиною потерпілої, а його покази, надані суду, не відповідають показам, наданим на стадії досудового розслідування. Отже, на думку сторони захисту, показання ОСОБА_16 та ОСОБА_20 є непослідовними, та не узгоджуються з іншими доказами.

При цьому, слідчі експерименти підтверджують показання обвинуваченого про те, що він не наносив удари ОСОБА_10 , від яких вона впала, а про те, що вона дійсно утратила рівновагу та впала, потягнувши за собою ОСОБА_7 , якого схопила в процесі падіння за майку. Також, вказує на неповноту висновків експерта, що відповідно до ст. 62 Конституції України, має тлумачитися на користь обвинуваченого.

Крім того, вказується на порушення вимог КПК України, які були допущені на стадії досудового розслідування, оскільки досудове розслідування проводилося в закритому кримінальному провадженні.

На подані стороною захисту та прокурором апеляційні скарги представник потерпілої ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_11 подав заперечення, в яких навів мотиви на спростування викладених у скаргах доводів та просить апеляційні скарги залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без змін.

В суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 та його захисники ОСОБА_8 та ОСОБА_9 просили провадження закрити, у зв`язку із не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості і вичерпані можливості їх отримати.

Прокурор ОСОБА_6 скаргу прокурора підтримала та проти скарг сторони захисту заперечувала.

Потерпіла ОСОБА_10 та її адвокат ОСОБА_11 просили рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників апеляційного провадження та їх доводи в судових дебатах, проаналізувавши доводи, які викладені в апеляційних скаргах і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів приходить до такого висновку.

Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Проаналізувавши доводи апеляційних скарг учасників провадження, колегія суддів вважає їх частково обґрунтованими.

Так, відповідно до обвинувального акта в редакції від 31 жовтня 2017 року умисні дії ОСОБА_7 були кваліфіковані за ч. 1 ст. 122 КК України та 11 грудня 2019 року прокурор це обвинувачення в порядку ч. 2 ст. 338 КПК змінив і кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 125 КК як умисне легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я.

Однак, потерпіла ОСОБА_10 та її представник ОСОБА_11 відповідно до ч. 3 ст. 338 КПК заявили про підтримання обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 122 КК, і наполягали на його засудженні саме за цією статтею.

Відповідно до ч. 3 ст. 338 КПК, якщо в обвинувальному акті зі зміненим обвинуваченням ставиться питання про застосування закону України про кримінальну відповідальність, який передбачає відповідальність за менш тяжке кримінальне правопорушення, чи про зменшення обсягу обвинувачення, головуючий зобов`язаний роз`яснити потерпілому його право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі.

Таким чином, за змістом цієї норми закону для забезпечення прав потерпілого у разі, коли ставиться питання про застосування норми кримінального права, яка передбачає відповідальність за менш тяжке кримінальне правопорушення чи про зменшення обсягу обвинувачення, суд роз`яснює останньому його право підтримувати обвинувачення в раніше пред`явленому обсязі, викладеному в обвинувальному акті, що надійшов до суду. Якщо потерпіла вирішила скористатися правом підтримувати обвинувачення в попередньому обсязі, то під час поновлення судового провадження обвинувачення особи здійснюється: прокурором на підставі зміненого обвинувального акта; потерпілою у раніше пред`явленому обсязі. У продовженому судовому розгляді обвинувачений захищається від обох обвинувачень, а суд приймає рішення з урахуванням усіх з`ясованих обставин та перевірки їх доказами.

З урахуванням викладеного, враховуючи те, що потерпіла ОСОБА_10 скористалася своїм правом на підтримання обвинувачення за ч. 1 ст. 122 КК України і ОСОБА_7 мав би захищатися за двома обвинуваченнями ч. 1 ст. 122, ч. 2 ст. 125 КК України, суд першої інстанції повинен був прийняти рішення з урахуванням всіх з`ясованих обставин та перевірки їх доказами.

Проте суд першої інстанції рішення за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 122 КК (яке підтримала потерпіла) не прийняв, чим допустив порушення ч. 3 ст. 338, п. 1 ч. 4 ст. 374 КПК України, що є істотним порушення ч. 1 ст. 412 КПК.

Крім того, слушними є доводи прокурора про необхідність з"ясування думки обвинуваченого щодо застосуванням до нього положень ст. 49 КК України, що судом першої інстанції здійснено не було.

Також, постановою Верховного Суду встановлено, що постанова прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_21 від 10 жовтня 2017 року про об`єднання матеріалів кримінальних проваджень № 0001118 від 26 травня 2015 року і № 0000583 від 5 березня 2016 року в одне кримінальне провадження, якому було присвоєно номер 0001118 та постанова заступника керівника Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_22 від 10 жовтня 2017 року про визначення групи прокурорів у кримінальному провадженні №0001118 від 26 травня 2015 року, прийнято усупереч положенням закону, передбаченим статтями 36, 37, 110 КПК, не є допустимими доказами, які підтверджують процесуальне керівництво прокурора ОСОБА_21 у цьому кримінальному провадженні та його право на затвердження обвинувального акта у кримінальному провадженні № 0001118.

Відповідно до ч. 1 ст. 409 КПК України, до підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції належить істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно зі ст. 412 КПК України, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.

Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України, та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входять зазначені порушення, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п. 2 ч. 1 ст. 7 КПК України, згідно з якими до загальних засад кримінального провадження відноситься законність, колегія суддів вважає, що ухвала суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції, до компетенції якого відноситься розгляд даного кримінального провадження.

Отже, перевіривши матеріали кримінального провадження та надавши їм належну оцінку, враховуючи зазначені порушення, колегія суддів приходить до висновку про те, що судом першої інстанції не дотримано вимог кримінального процесуального закону, а тому ухвалене ним рішення підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що під час нового судового розгляду суду належить врахувати обставини, які встановлені Верховним Судом щодо допущених порушень вимог КПК України під час досудового розслідування із повним, всебічним та об"єктивним з"ясуванням всіх обставин провадження та прийняттям відповідного об"єктивного і неупередженого рішення.

На підставі викладеного, керуючись ст.405,407,409,418,419 КПК України, колегія суддів,-

ухвалила:

Апеляційні скарги прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_12 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , задовольнити частково.

Вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 07 грудня 2020 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, скасувати та призначити новий розгляду у суді першої інстанції.

Ухвала є остаточною та такою, що касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4