Справа № 462/3422/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/285/20 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 листопада 2022 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Львові кримінальне провадження № 462/3422/16-к про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Львова, який проживає за адресою: АДРЕСА_1
за ч. 3 ст. 368 КК України,
з участю секретаря ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,
захисника адвоката ОСОБА_8 ,

за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_8 на вирок Залізничного районного суду м. Львова від 22 січня 2017 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Залізничного районного суду м. Львова від 22 січня 2017 року ОСОБА_5 визнановинним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та призначено йому покарання у виді п`яти років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій на строк три роки, з конфіскацією належного йому майна. Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у справі.
Згідно з вироком суду ОСОБА_5 відповідно до наказу начальника ГУ ДСНС України у Львівській області № 10 о/с від 12 квітня 2013 року, працюючи на посаді заступника начальника Залізничного РВ м. Львова ГУ ДСНС України у Львівській області, яка відповідно до ст. 25 Закону України «Про державну службу» та додатку № 24 постанови КМУ № 703 від 14 серпня 2013 року, віднесена до шостої категорії посад державних службовців, маючи спеціальне звання підполковника служби цивільного захисту, будучи, відповідно до примітки 1 до ст. 364 КК України, службовою особою та, згідно ст. 17 Кодексу цивільного захисту України та ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», працівником правоохоронного органу, здійснюючи функції представника влади, в силу службового становища, згідно посадової інструкції заступника начальника Залізничного РВ м. Львова ГУ ДСНС України у Львівській області, затвердженої 12 серпня 2013 року начальником ГУ ДСНС України у Львівській області, будучи зобов`язаним керуватись Конституцією та законами України, актами Президента України, Кабінету Міністрів України, наказами ДСНС України, дорученнями Голови ДСНС України, його заступників, актами обласної державної адміністрації та обласної ради, наказами Головного управління, дорученнями начальника Головного управління, його першого заступника, Положенням про ДСНС України, Положенням про Головне управління та Положенням про відділ, за посадою одночасно будучи головним державним інспектором з нагляду у сфері пожежної та техногенної безпеки у Залізничному районі м. Львова, здійснюючи державний нагляд (контроль) за додержанням і виконанням вимог законодавства у сферах пожежної та техногенної безпеки та цивільного захисту місцевими органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями, іншими суб`єктами господарювання незалежно від форм власності, а також громадянами України, іноземцями і особами без громадянства на закріпленій території; здійснюючи формування річних, квартальних та місячних наказів, проведення планових перевірок за додержанням і виконанням вимог законодавства у сферах пожежної та техногенної безпеки та цивільного захисту підприємствами, установами та організаціями, іншими суб`єктами господарювання, незалежно, від форм власності на території Залізничного району м. Львова; здійснюючи контроль застосування сертифікованої продукції протипожежного призначення для захисту об`єктів від пожеж на закріпленій території; складаючи акти перевірок, видаючи приписи, розпорядження про усунення порушень вимог законодавства у сферах пожежної та техногенної безпеки, цивільного захисту, у межах компетенції виносячи постанови про застосування спеціальних запобіжних заходів на закріпленій території; здійснюючи контроль за наявністю на потенційно небезпечних об`єктах результатів їх ідентифікації та паспортів потенційно небезпечних об`єктів на закріпленій території; здійснюючи контроль і нагляд за використанням і призначенням пожежної техніки і засобів пожежогасіння на закріпленій території, умисно, з корисливих мотивів, використовуючи владу та службове становище, всупереч інтересам служби та з метою власного незаконного збагачення, впродовж 28 листопада 2015 року 19 квітня 2016 року умисно висловлював прохання директору ТЗоВ «ІТ-Сервіс Груп» ОСОБА_9 щодо надання йому неправомірної вигоди в сумі 300 доларів США за не втручання у його підприємницьку діяльність.
26 листопада 2015 року обвинувачений ОСОБА_5 , будучи заступником начальника Залізничного РВ м. Львова ГУ ДСНС України у Львівській області здійснив телефонний дзвінок директору ТзОВ «ІТ-Сервіс Груп» ОСОБА_9 та запропонував передати йому неправомірну вигоду в сумі 400 доларів США за вирішення питання щодо не проведення ним перевірочних заходів ТЗоВ «ІТ-Сервіс Груп».
18 березня 2016 року ОСОБА_5 , будучи заступником начальника Залізничного РВ м. Львова ГУ ДСНС України у Львівській області здійснив телефонний дзвінок директору ТЗоВ «ІТ-Сервіс Груп» ОСОБА_9 та повідомив, що до Залізничного РВ м. Львова ГУ ДСНС України у Львівській області надійшла скарга ОСОБА_10 щодо порушення ТзОВ «ІТ-Сервіс Груп» правил пожежної безпеки та запропонував останньому під`їхати до нього в службовий кабінет у Залізничний РВ м. Львова ГУ ДСНС України у Львівській області, який розташований за адресою: м. Львів, вул. Кузневича, 6.
21 березня 2016 року о 12.27 год. ОСОБА_5 , будучи заступником начальника Залізничного РВ м. Львова ГУ ДСНС України у Львівській області, перебуваючи разом з директором ТзОВ «ІТ-Сервіс Груп» ОСОБА_9 , в службовому кабінеті у Залізничному РВ м. Львова ГУ ДСНС України у Львівській області, який розташований за адресою: м. Львів, вул. Кузневича, 6, надав для огляду останньому оригінал скарги ОСОБА_10 щодо порушення ТзОВ «ІТ-Сервіс Груп» правил пожежної безпеки, вказав про необхідність проведення перевірочних заходів за скаргою та зазначив, що після проведення перевірки, вони продовжать розмову. Крім того, ОСОБА_5 повідомив директора ТзОВ «ІТ-Сервіс Груп» ОСОБА_9 , що перевірку його підприємства буде здійснювати старший інспектор Залізничного РВ м. Львова ГУ ДСНС України у Львівській області ОСОБА_11
15 квітня 2016 року о 11.57 год. старший інспектор Залізничного РВ м. Львова ГУ ДСНС України у Львівській області ОСОБА_11 , відповідно до посвідчення на проведення перевірки від 14 квітня 2016 року № 104, прибув та здійснив перевірку додержання та виконання вимог законодавства у сфері пожежної безпеки ТзОВ «ІТ-Сервіс Груп», в ході якої виявив близько 20 порушень вимог законодавства у сфері пожежної безпеки та повідомив ОСОБА_9 , що складення акту перевірки та припису буде здійснено 18 квітня 2016 року у Залізничному РВ м. Львова ГУ ДСНС України у Львівській області.
18 квітня 2016 року о 17.24 год., за попередньою домовленістю, директор ТзОВ «ІТ-Сервіс Груп» ОСОБА_9 прибув до службового кабінету старшого інспектора Залізничного РВ м. Львова ГУ ДСНС України у Львівській області ОСОБА_11 . Цього ж дня о 17.30 год. до вищевказаного кабінету зайшов обвинувачений ОСОБА_5 та запросив ОСОБА_9 до свого службового кабінету. Згодом, о 17.35 год. ОСОБА_5 , перебуваючи в своєму службовому кабінеті у Залізничному РВ м. Львова ГУ ДСНС України у Львівській області, зазначив ОСОБА_9 про необхідність передати йому неправомірної вигоди в сумі 300,00 доларів США, про що здійснив відповідний запис на клаптику паперу білого кольору. Також, на запитання ОСОБА_9 про можливість надання неправомірної вигоди в гривневому еквіваленті, ОСОБА_5 погодився. ОСОБА_9 будучи поставленим в умови, за яких відмова від передачі ОСОБА_5 неправомірної вигоди, могла потягнути включення до акту перевірки та припису виявлених в ході перевірки ТзОВ «ІТ-Сервіс Груп» близько 20 порушень вимог законодавства у сфері пожежної безпеки, погодився на таку пропозицію ОСОБА_5 .
Крім того, 18 квітня 2016 року о 17.38 год. ОСОБА_5 , перебуваючи в службовому кабінеті старшого інспектора Залізничного РВ м. Львова ГУ ДСНС України у Львівській області ОСОБА_11 , який розташований за адресою: м. Львів, вул. Кузневича, 6, у присутності директора ТзОВ «ІТ-Сервіс Груп» ОСОБА_9 , надав вказівку ОСОБА_11 про не включення окремих порушень вимог законодавства у сфері пожежної безпеки до акту перевірки та припису ТзОВ «ІТ-Сервіс Груп».
19 квітня 2016 року о 15.46 год., директор ТзОВ «ІТ-Сервіс Груп» ОСОБА_9 , перебуваючи на вул. Виговського у м. Львові, біля приміщення Залізничної районної адміністрації м. Львова, виконуючи вимогу заступника начальника Залізничного РВ м. Львова ГУ ДСНС України у Львівській області ОСОБА_5 , передав, а останній одержав від нього, неправомірну вигоду в сумі 7500,00 грн., за не включення окремих порушень вимог законодавства у сфері пожежної безпеки до акту перевірки та припису ТзОВ «ІТ-Сервіс Груп».
Не погоджуючись з вироком суду, захисник обвинуваченого ОСОБА_5 адвокат ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Залізничного районного суду м. Львова від 22 січня 2018 року щодо ОСОБА_5 за ч.3 ст.368 КК України та закрити кримінальне провадження у зв`язку із не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримати.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 покликається на те, що вирок суду є незаконним та підлягає скасуванню. Вважає, що висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Зазначає, що відповідно до закону відповідальність за одержання неправомірної вигоди можуть нести лише службові особи. При цьому, обов`язковою ознакою об`єктивної сторони будь-якого службового злочину (за винятком передбачених частинами 1 і 2 ст. 368-3, статтями 369, 369-2 КК) є наявність безпосереднього зв`язку між діянням особи та її службовою діяльністю. Такий зв`язок проявляється в тому, що будь-які діяння службової особи завжди зумовлені її службовим становищем і вчиняються: а) з використанням наданих їй владних чи службових повноважень і б) всупереч інтересам служби, тобто є незаконними і суперечать тим цілям і завданням, заради досягнення й вирішення яких створюється апарат управління, а службові особи цього апарату наділяються певними повноваженнями. Якщо такий зв`язок відсутній, вчинене не може розглядатися як службовий злочин і за наявності до того підстав підлягає кваліфікації за статтями КК, що передбачають відповідальність за злочини проти особи, власності, громадського порядку тощо (п.3 ППВСУ від 26 грудня 2003 р.).
Наголошує, що ОСОБА_5 згідно з наказом №100 с/ч від 28.03.2016 в період часу з 04 квітня по 06 травня 2016 року перебував у щорічній відпустці, а відтак, службових обов`язків не виконував.
Звертає увагу на те, що суд встановив, що грошові кошти ОСОБА_5 нібито отримував 19 квітня 2016 року за невключення окремих порушень вимог законодавства у сфері пожежної безпеки до акту перевірки та припису ТзОВ «ІТ-Сервіс Груп». Проте, перевірку цього підприємства ОСОБА_5 не здійснював, вказівок ОСОБА_11 , який проводив перевірку ТзОВ «ІТ-Сервіс Груп», ОСОБА_5 не надавав, питання щодо складення акту перевірки та припису не вирішував. А відтак, відсутній безпосередній зв`язок між отриманням грошових коштів та службовою діяльністю ОСОБА_5 .
Акцентує, що судом не проведено аналіз зібраних у справі доказів з точки зору їх належності, допустимості та достовірності. При цьому, покликання суду на те, що сторона захисту не висловлювала заперечень щодо досліджених судом доказів та клопотань про визнання доказів недопустимими не заявляла, не виключає обов`язку суду оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Зазначає, що частина доказів є недопустимими, а тому такі, не можуть підтверджувати існування тих обставин, які суд вважає встановленими.
Акцентує, що суд обґрунтовує винуватість ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого йому злочину матеріалами негласних слідчих розшукових дій.
Згідно з вироком суду доказом вини ОСОБА_5 є протокол за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 24 квітня 2016 року, яким зафіксовано зміст розмов між ОСОБА_5 та ОСОБА_9 21 березня 2016 року. Проте, в матеріалах кримінального провадження відсутнє рішення прокурора про зняття грифу секретності з ухвали слідчого судді апеляційного суду Львівської області щодо надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії з втручанням у приватне спілкування ОСОБА_5 , а також відсутня ухвала слідчого судді апеляційного суду Львівської області щодо надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії з втручанням у приватне спілкування ОСОБА_5 .
Покликається на те, що сторона обвинувачення під час виконання вимог ст. 290 КПК України не здійснила відкриття стороні захисту усіх матеріалів, що стосуються проведення НСРД. Зокрема, не було надано стороні захисту для ознайомлення відповідну ухвалу слідчого судді.
Вважає, що за відсутності ухвали слідчого судді апеляційного суду Львівської області, якою надавався дозвіл на проведений негласної слідчої (розшукової) дії з втручанням у приватне спілкування ОСОБА_5 , усі матеріали таких негласних слідчих (розшукових) дій є недопустимими доказами, оскільки проведені з порушенням порядку, встановленого КПК України.
Наголошує, що ОСОБА_5 обвинувачується у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України. Відповідно до обвинувачення його діяння кваліфікуються як вчинені службовою особою, яка займає відповідальне становище, оскільки, як зазначив суд у вироку, його посада відповідно до ст.25 Закону України «Про державну службу» та додатку № 24 постанови КМУ № 703 від 14 серпня 2013 року віднесена до шостої категорії посад державних службовців.
Звертає увагу на те, що така кваліфікуюча ознака як «вчинення злочину службовою особою, яка займає відповідальне становище», не підтверджується матеріалами кримінальної справи.
Зазначає, що з 01 травня 2016 року вступили в силу зміни до ст. 368 КК України, які були внесені у зв`язку із прийняттям 10 грудня 2015 року нової редакції Закону України «Про державну службу» і зокрема, у відповідності з п.3 Прикінцевих та перехідних положень цього Закону, були внесені такі зміни у примітці до статті 368 Кримінального кодексу України: у пункті 2 слова і цифри «посади яких згідно із статтею 25 Закону України «Про державну службу» віднесені до третьої, четвертої, п`ятої та шостої категорій» замінити словами і цифрою «посади яких згідно із статтею 6 Закону України «Про Державну службу» належать до категорії «Б».
У відповідності до п.2 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про державну службу» до категорії «Б» віднесені посади: керівників структурних підрозділів Секретаріату Кабінету Міністрів України та їх заступників; керівників структурних підрозділів міністерств, інших центральних органів виконавчої влади та інших державних органів, їх заступників, керівників територіальних органів цих державних органів та їх структурних підрозділів, їх заступників; заступників голів місцевих державних адміністрацій; керівників апаратів апеляційних та місцевих судів, керівників структурних підрозділів апаратів судів, їх заступників; заступників керівників державної служби в інших державних органах, юрисдикція яких поширюється на всю територію України.
Посада ОСОБА_5 , як вбачається з цієї норми закону, відноситься до категорії «В», а відтак, ОСОБА_5 за новим законом не являється особою, яка займає відповідальне становище.
Робить акцент на тому, що за новим законом для визначення особи такою, що займає відповідальне становище, необхідно займати набагато вищі посади, аніж ті, які раніше підпадали під цю категорію, а тому, має місце часткова декриміналізація ст. 368 КК України в частині кваліфікуючої ознаки «вчинення злочину особою, яка займає відповідальне становище». Тобто, певна категорія осіб, які підпадали під цю ознаку, за новим законом не являються особами, які займають відповідальне становище.
Наголошує, що оскільки зазначені зміни до КК України були внесені після подій, які інкримінуються ОСОБА_5 , у зв`язку з цим, відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Вважає, що діяння, яке інкримінується ОСОБА_5 , не утворює складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, оскільки відсутня така кваліфікуюча ознака як «вчинення злочину особою, яка займає відповідальне становище». Таким чином, обвинувачення ОСОБА_5 ґрунтується на недопустимих доказах, які здобуто з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону щодо збирання та закріплення доказів, а також на припущеннях, які об`єктивно нічим не підтверджуються.
Визнання доказів недопустимим тягне невизнання їх юридичної сили і неможливість використання в доказуванні та в обґрунтуванні вироку.
Покликається на те, що в ході судового розгляду не знайшли свого підтвердження факти одержання ОСОБА_5 неправомірної вигоди від ОСОБА_9 в квітні 2016 року, а також відсутні докази висловлювання ОСОБА_5 прохання щодо надання йому неправомірної вигоди. Сам лише факт вилучення грошових коштів під час затримання, які були вилучені не в самого затриманого, а знаходились на землі, за відсутності інших належних, допустимих, достовірних та достатніх даних про обставини, що згідно з ст. 91 КПК України 2012 року підлягають доказуванню в даній справі, свідчить про наявність сумніву щодо вчинення обвинуваченим цього злочину.
Звертає увагу на те, що оскільки в силу ст. 62 Конституції України сумніви щодо вчинення злочину обвинуваченим тлумачиться на його користь, а припущення про його винуватість, що ґрунтується на недопустимих доказах та сумнівних показаннях свідків у справі, не може бути покладено в основу обвинувального вироку, а тому вважає, що кримінальне провадження відносно ОСОБА_5 слід закрити.
Крім цього у доповненнях до апеляційної скарги від 11 червня 2018 року захисник звертає увагу на те, що показання свідка ОСОБА_9 є суперечливими, а у показаннях свідка ОСОБА_12 містяться припущення, які не можуть бути доказом винуватості ОСОБА_5 .
Наголошує, що заява ОСОБА_9 від 09 грудня 2015 року не може вважатися доказом, оскільки містить недостовірну інформацію і отримана з порушенням вимог КПК України.
Стверджує, що витяг з наказу Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Львівській області №100 с/ч від 28 березня 2016 року, на який суд посилається у вироку як на доказ вини, не підтверджує винуватість ОСОБА_5 , а навпаки, свідчить про те, що в період інкримінованих йому дій, ОСОБА_5 свої службові обов`язки не виконував, на роботі не перебував, а відтак, вказівок своїм підлеглим давати не міг. Наголошує про порушення вимог КПК при проведенні слідчо-процесуальних дій, в силу чого протокол обшуку від 19 квітня 2016 року, постанова про проведення контролю за вчиненням злочину від 15 березня 2016 року, протокол затримання від 19 квітня 2016 року, протокол огляду від 20 квітня 2016 року, постанова про призначення хімічної експертизи від 25 квітня 2016 року, висновок криміналістичної експертизи №2089 від 10 травня 2016 року, постанова про призначення хімічної експертизи від 25 квітня 2016 року, висновок криміналістичної експертизи №2090 від 10 травня 2016 року, постанова про призначення почеркознавчої експертизи від 25 квітня 2016 року, висновок судової почеркознавчої експертизи №2143 від 14 червня 2016 року не є достовірним та допустимим доказами у справі.
Під час апеляційного розгляду захисник ОСОБА_8 просила вирок скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції у зв`язку з істотними порушеннями КПК, а саме порушення судом першої інстанції таємниці нарадчої кімнати.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_13 та його захисника ОСОБА_8 на підтримку апеляційної скарги з наведених в ній мотивів, виступ прокурора, який не погодився з доводами апеляційної скарги, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Частина 1 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Частинами 1, 2 ст. 367 КПК України встановлено, що під час ухвалення вироку ніхто не має права перебувати в нарадчій кімнаті, крім складу суду, який здійснює судовий розгляд. Суд вправі перервати нараду лише для відпочинку з настанням нічного часу. Під час перерви судді не можуть спілкуватися з особами, які брали участь у кримінальному провадженні.
Таємниця наради суддів є одним із найважливіших принципів правосуддя, що служить гарантом об`єктивності, незалежності, безсторонності, неупередженості та справедливості суду.
Незалежність судді забезпечується порядком здійснення правосуддя, визначеним процесуальним законом, таємницею ухвалення судового рішення (п. 4 ч. 5 ст. 48 Закону України «Про судоустрій і статус суддів»).
Пункт 5 ч. 7 ст. 56 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» зобов`язує суддю не розголошувати відомості, які становлять таємницю, що охороняється законом, у тому числі таємницю нарадчої кімнати та закритого судового засідання.
При цьому законодавцем, зокрема, положеннями п. 5 ч. 1 ст. 106 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», також передбачено можливість притягнення судді до дисциплінарної відповідальності в порядку дисциплінарного провадження в разі розголошення суддею таємниці, що охороняється законом, у тому числі таємниці нарадчої кімнати, або інформації, що стала відомою судді під час розгляду справи у закритому судовому засіданні.
Отже, таємниця нарадчої кімнати є охоронюваною законом, важливість дотримання такої таємниці не підлягає оспорюванню та в разі її порушення нівелюється сам процес ухвалення законного судового рішення незалежним судом.
На підставі аналізу змісту ст. 366 КПК України, після останнього слова обвинуваченого суд негайно виходить до нарадчої кімнати для ухвалення вироку, про що головуючий оголошує присутнім у залі судового засідання.
Під час ухвалення судового рішення в нарадчій кімнаті формується позиція щодо формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі та визнане судом недоведеним або доведеним, оцінюються докази, кожен окремо та у сукупності, вирішується питання допустимості доказів під час такої оцінки тощо.
Таким чином, враховуючи вищенаведені положення закону, апеляційний суд має достатні підстави констатувати, що під час перебування суду в нарадчій кімнаті з ухвалення судового рішення у відповідному кримінальному провадженні, розгляд інших судових справ у цей же час, проведення судових засідань з ухваленням як судових рішень по суті вимог, так і рішень з процесуальних питань, є порушенням таємниці наради суддів, що, в свою чергу, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в розумінні ст. 412 КПК України та перешкодою суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Зазначена позиція апеляційного суду узгоджується з правовими висновками, викладеними в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 24 лютого 2020 року у справі №316/1358/17 (провадження №51-7241кмо18), відповідно до яких, з урахуванням положень ст. 367 КПК України, вчинення процесуальних дій та ухвалення суддями (суддею) під час перебування в нарадчій кімнаті по кримінальному провадженні судових рішень по інших справах, слід вважати порушенням таємниці наради суддів, яке на підставі ч. 1 ст. 412 КПК України може бути визнано істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону у разі, коли воно за своїм характером та з огляду на обставини конкретної справи перешкодило або могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, тобто в тих випадках, коли вказане порушення обґрунтовано ставить під сумнів незалежність і неупередженість суддів (судді) при обговоренні та ухваленні відповідного судового рішення.

Аналогічна позиція викладена в постанові Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 10 квітня 2019 у справі №127/8831/14, де Суд дійшов висновку про те, що вчинення суддею відповідних процесуальних дій та ухвалення судових рішень в інших провадженнях під час перебування в нарадчій кімнаті в іншому кримінальному провадженні є порушенням судом першої інстанції таємниці нарадчої кімнати, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а отже безумовною підставою для скасування судового рішення із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

З матеріалів кримінального провадження, а саме журналу судового засідання з розгляду кримінального провадження від 17.01.2018 вбачається, що в залі № 2 Залізничного районного суду вихід суду до нарадчої кімнати відбувся 17.01.2018 о 16 год. 38 хв. (Т.2 а.с. 67).
Відповідно до журналу судового засідання оголошення вироку по справі № 462/3422/16 розпочалось 22.01.2018 в залі № 2 Залізничного районного суду м. Львова о 16 год. 04 хв. Судове засідання закрито о 16 год. 35 хв. 22.01.2018.
При цьому, згідно з даними Єдиного державного реєстру судових рішень за період з 18.01.2018 по 22.01.2018 включно суддею ОСОБА_1 прийнято близько 16 рішень формі рішень, ухвал та постанов.
Як вбачається з відповіді Залізничного районного суду м. Львова від 24 травня 2022 року на запит Львівського апеляційного суду від 19.05.2022 Вих. № 462/3422/16-к/13162/2022 суддя ОСОБА_1 повідомив, що ним 22.01.2018 прийнято наступні рішення: у формі ухвал у цивільних та адміністративних справах № 462/529/17, № 462/2839/17, № 462/3844/17, № 462/4031/16-ц, № 462/4730/17, у формі рішень у цивільних справах № 462/4639/17, № 462/4736/17, № 462/3489/17, № 462/3688/17, у формі постанов у справах про адміністративні правопорушення № 462/5492/17, № 462/5493/17, № 462/5476/17, № 462/5532/17, № 462/5807/17, № 462/5808/17, № 462/5529/17.
Апеляційний суд звертає увагу, що законодавцем у ст. 366 КПК недарма вжито термін «негайно» щодо виходу суду до нарадчої кімнати після заслуховування останнього слова обвинуваченого, оскільки має значення не лише нерозголошення інформації обговорюваної в нарадчій кімнаті, але й зосередження суду на обставинах того кримінального провадження, яке він має завершити ухваленням судового рішення.
Під час ухвалення судового рішення в нарадчій кімнаті ухвалюється рішення щодо формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним або доведеним, оцінюються докази, кожен окремо та у сукупності, вирішується питання допустимості доказів під час такої оцінки тощо.
Таким чином, враховуючи наведені положення закону, колегія суддів має підстави вважати, що під час перебування суду в нарадчій кімнати з ухвалення судового рішення у відповідному кримінальному провадженні, розгляд інших судових справ у цей же час, з ухваленням як судових рішень по суті вимог, так і рішень з процесуальних питань, є порушенням таємниці наради суддів, що відповідно є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що було перешкодою суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
У листі від 24 травня 2022 року суддя ОСОБА_1 зазначає, що жодне із вищеперерахованих засідань не відбувалось під час його перебування у нарадчій кімнаті у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_5 чи під час проголошення вироку та у жодній з перерахованих справ не міститься журнал судового засідання.
Як встановлено судом, вказані рішення стосувалися розгляду по суті цивільних справ за позовами про розірвання шлюбу, зменшення розміру аліментів без участі сторін, постановлення рішень у справах про адміністративні правопорушення, у тому числі одна з участю особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. ОСОБА_14 (справа № 462/5808/17), розгляд клопотань про призначення відео конференції.
Таким чином, враховуючи наведені положення закону, апеляційний суд констатує, що під час перебування суду в нарадчій кімнати з ухвалення судового рішення у відповідному кримінальному провадженні, розгляд інших судових справ у цей же час, проведення судових засідань з ухваленням як судових рішень по суті вимог, так і рішень з процесуальних питань, є порушенням таємниці наради суддів, що відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Окрім того, у вироку зазначено дату постановлення вироку 22 січня 2017 року, хоча згідно з журналом судового засідання та хронології розгляду справи, вирок ухвалено 22 січня 2018 року. Однак дана неточність (помилка) судом першої інстанції не усунута.

Пунктом 6 ч. 1 ст. 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Під час нового судового розгляду, суду першої інстанції необхідно врахувати зазначене у даній ухвалі апеляційного суду, усунути порушення вимог кримінального процесуального закону, які стали підставами для скасування вироку суду та призначення нового судового розгляду, повно, всебічно, неупереджено та об`єктивно дослідити всі зібрані докази у справі, ретельно перевірити усі наявні в матеріалах кримінального провадження докази, дати кожному зібраному доказу належну правову оцінку, відповідно до ст. 94 КПК України, перевірити усі доводи, викладені захисником ОСОБА_8 та за результатами розгляду ухвалити законне, вмотивоване та обґрунтоване рішення.

Отже, апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню, а оскаржуваний вирок скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання в іншому складі суду.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Залізничного районного суду м. Львова від 22 січня 2017 року щодо ОСОБА_5 скасувати.
Призначити в Залізничному районному суді м. Львова новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 368 КК України зі стадії підготовчого судового засідання в іншому складі суду.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4