КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №754/6790/21 Головуючий в суді першої інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/1300/2023
Категорія - ч. 2 ст. 186 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 січня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7

потерпілого ОСОБА_8

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10

обвинуваченого ОСОБА_11

перекладачів ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 24 грудня 2020 року у кримінальних провадженнях № 0005082 та № 0014249 обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 186 КК України,

ОСОБА_11 , який не має громадянства, народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Южно-Сахалинськ Сахалінської області Російської Федерації,зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 24 грудня 2020 року ОСОБА_11 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 186 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 190 КК України на строк 3 роки, за ч. 2 ст. 186 КК України на строк 4 роки, за ч. 2 ст. 186 КК України на строк 6 років.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_11 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.

Цим же вироком залишено без розгляду цивільний позов ОСОБА_16 , вирішено питання щодо речових доказів.

Суд визнав доведеним, що 29 листопада 2017 року приблизно о 15 год 50 хв ОСОБА_11 , перебуваючи на перехресті бульвару Т.Шевченка та вулиці С.Петлюри в м. Києві, звернув увагу на раніше незнайомого ОСОБА_17 та в цей час у нього виник злочинний умисел, направлений на повторне відкрите заволодіння чужим майном.

Реалізуючи свій злочинний умисел, цього ж дня приблизно о 15 год 55 хв ОСОБА_11 , перебуваючи у тому ж місці, під вигаданим приводом здійснення перевірки на причетність до кишенькових крадіжок на території Шевченківського району попросив ОСОБА_17 пройти з ним до будинку АДРЕСА_2 .

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, приблизно о 16 год 10 хв, ОСОБА_11 , перебуваючи у внутрішньому дворі будинку АДРЕСА_2 , з метою особистого збагачення за рахунок чужого майна, наказним тоном висунув вимогу ОСОБА_17 , щоб останній передав йому всі свої особисті речі та гроші. ОСОБА_17 , усвідомлюючи відсутність сторонніх осіб, які могли би допомогти, надав ОСОБА_11 грошові кошти в сумі 540 гривень, мобільний телефон Хіаомі Redmi З gray, ІМЕІ: НОМЕР_1 , вартістю 3 899 грн, з сім-картками мобільних операторів Лайф та Київстар, які матеріальної цінності для потерпілого не представляють, сумку темно-сірого кольору, вартістю 650 гривень, в якій знаходилася залікова книжка, видана на ім`я ОСОБА_17 , яка матеріальної цінності для потерпілого не становить, після чого ОСОБА_11 через арку будинку №11 попрямував на вулицю Назарівська в м. Києві.

ОСОБА_17 розуміючи, що ОСОБА_11 відкрито протиправно заволодів його речами, висловив останньому вимогу зупинитись та повернути належні йому речі та гроші, однак ОСОБА_11 , не зважаючи на вимогу ОСОБА_17 , своїх злочинних дій не припинив, а навпаки разом із викраденим майном на загальну суму 5 089 грн зник з місця вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Крім цього, 03 травня 2018 року о 21 год 00 хв, проходячи біля будинку №5 по пров. Політехнічному у м. Києві, ОСОБА_11 побачив раніше невідомого йому ОСОБА_18 , який розмовляв по мобільному телефону марки Meizu моделі U10 ІМЕІ 1: НОМЕР_2 , ІМЕІ 2: НОМЕР_3 , вартістю 2 275 грн, в якому знаходилась SIM - карта мобільного оператора Lifecell НОМЕР_4 , яка матеріальної цінності для потерпілого не становить.

В цей час у ОСОБА_11 виник злочинний умисел, направлений на повторне заволодіння чужим майном шляхом обману, реалізуючи який 03 травня 2018 року о 21 год 00 хв ОСОБА_11 підійшов до ОСОБА_18 та під надуманим приводом попрохав останнього надати йому свій мобільний телефон. На це прохання ОСОБА_18 , не усвідомлюючи справжніх злочинних намірів ОСОБА_11 , погодився та передав йому свій мобільний телефон марки Meizu моделі U10, отримавши який ОСОБА_11 непомітно відійшов від ОСОБА_18 , отже таким чином шляхом обману заволодів його майном.

Далі ОСОБА_11 разом з чужим майном з місця вчинення злочину зник, розпорядився ним на власний розсуд, завдавши ОСОБА_18 матеріального збитку в сумі 2 275 грн.

Крім цього, 03 травня 2018 року о 21 годині 30 хвилин, перебуваючи за адресою: м. Київ, пр. Перемоги, 22, ОСОБА_11 вирішив повторно вчинити злочин проти власності та шахрайським шляхом заволодіти чужим майном. Проходячи біля будинку № 22 по пр. Перемоги у м. Києві, ОСОБА_11 побачив раніше невідомого йому ОСОБА_16 , який розмовляв по мобільному телефону марки Lenovo моделі Р70-А ІМЕІ 1: НОМЕР_5 , ІМЕІ 2: НОМЕР_6 , вартістю 1 875 грн, в якому знаходилась SIM - карта мобільного оператора ПрАТ «Київстар» НОМЕР_7 , яка матеріальної цінності для потерпілого не становить.

В цей час у ОСОБА_11 виник злочинний умисел, направлений на повторне заволодіння шляхом обману мобільним телефоном, реалізуючи який ОСОБА_11 підійшов до ОСОБА_16 та під надуманим приводом попрохав у нього передати свій мобільний телефон. На це прохання ОСОБА_19 , не усвідомлюючи справжніх злочинних намірів ОСОБА_11 , погодився та передав йому свій мобільний телефон марки Lenovo моделі Р70-А, вартістю 1 875 грн, отримавши який ОСОБА_11 непомітно відійшов від ОСОБА_16 та шляхом обману заволодів його майном.

Далі ОСОБА_11 разом з чужим майном з місця вчинення злочину зник, розпорядився ним на власний розсуд, завдавши ОСОБА_16 матеріального збитку в сумі 1 875 грн.

Крім цього, 11 травня 2018 року о 12 год 30 хв, перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Вокзальна, 7, ОСОБА_11 вирішив повторно вчинити злочин проти власності та відкрито заволодіти чужим майном. Проходячи біля будинку №7 по вул. Вокзальній у м. Києві, ОСОБА_11 побачив раніше невідомого йому ОСОБА_8 , який тримав у руках мобільний телефон марки IPhone моделі SE, ІМЕІ: НОМЕР_8 , вартістю 6 700 грн, в якому знаходилась SIM - карта мобільного оператора «Lifecell» НОМЕР_9 , яка матеріальної цінності для потерпілого не становить.

В цей час у ОСОБА_11 виник злочинний умисел, направлений на повторне відкрите викрадення мобільного телефону, реалізуючи який ОСОБА_11 підійшов до ОСОБА_8 та висловив погрозу про застосування фізичного насильства, якщо останній не віддасть свій мобільний телефон. ОСОБА_8 , усвідомлюючи реальність загрози своєму життю та здоров`ю, передав ОСОБА_11 свій мобільний телефон марки IPhone SE, після чого останній разом з чужим майном з місця вчинення злочину зник, розпорядився ним на власний розсуд, завдавши ОСОБА_8 матеріального збитку на суму 6 700 грн.

Крім цього, 11 травня 2018 року о 13 год 00 хв, перебуваючи за адресою: м. Київ, пр. Перемоги, 11, ОСОБА_11 вирішив повторно вчинити злочин проти власності та шахрайським шляхом заволодіти чужим майном. Проходячи біля будинку №11 по пр. Перемоги у м. Києві, ОСОБА_11 побачив раніше невідомого йому ОСОБА_20 , який тримав в руках мобільний телефон марки IPhone моделі 7, ІМЕІ: НОМЕР_10 , вартістю 2 095 грн, в якому знаходилась SIM - карта мобільного оператора ПрАТ «Київстар» НОМЕР_11 , яка матеріальної цінності для потерпілого не становить.

В цей час у ОСОБА_11 виник злочинний умисел, направлений на повторне заволодіння чужим майном шляхом обману, реалізуючи який ОСОБА_11 підійшов до ОСОБА_20 та під надуманим приводом попрохав останнього передати свій мобільний телефон. На це прохання ОСОБА_20 , не усвідомлюючи справжніх злочинних намірів ОСОБА_11 , погодився та передав йому свій мобільний телефон IPhone 7, вартістю 2 095 грн, отримавши який ОСОБА_11 непомітно відійшов від ОСОБА_20 та шляхом обману заволодів його майном.

Далі ОСОБА_11 разом з чужим майном з місця вчинення злочину зник, розпорядився ним на власний розсуд, завдавши ОСОБА_20 матеріального збитку в сумі 2 095 грн.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_11 , посилаючись на неповноту судового розгляду, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, просить скасувати ухвалений щодо нього вирок та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

За позицією обвинуваченого суд в основу своїх висновків поклав недопустимі докази (огляд місця події та впізнання); не перевірив його алібі; безпідставно відхилив відвід судді, що призвело до конфлікту; у вироку при призначенні покарання послався на провадження Печерського районного суду м. Києва.

Звертає увагу також на порушення судом першої інстанції принципу змагальності, оскільки судовий розгляд проводився за його відсутності, чим було обмежено в доступі до правосуддя.

Крім того, посилається на суворість призначеного йому покарання, яке не відповідає тяжкості злочинів та його особі.

Іншими учасниками судового провадження, які мають право подати апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржений.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, заперечення прокурора та потерпілого ОСОБА_8 щодо апеляційного прохання, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Крім того, відповідно до ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Усупереч доводам обвинуваченого, здійснюючи щодо нього кримінальне провадження, суд першої інстанції, не порушив жодної із засад, закріплених у ст. 7 КПК України, створив необхідні умови для здійснення сторонами наданих їм прав та свобод у наданні доказів, їх дослідженні та доведеності їх переконливості перед судом, зберігаючи при цьому об`єктивність та неупередженість, в межах пред`явленого обвинувачення, дотримуючись вимог ст. 337 КПК України, безпосередньо дослідив докази у провадженні та, на переконання колегії суддів, з`ясував усі обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_11 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 186 КК України, зроблено з додержанням положень ст. 23 КПК України на підставі об`єктивно з`ясованих усіх обставин, які підтверджено доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду й оціненими відповідно до вимог ст. 94 цього Кодексу.

Як вбачається з матеріалів провадження, в суді обвинувачений ОСОБА_11 вину у пред`явленому обвинуваченні не визнав та показав, що 11 травня 2018 року пішов у магазин за цигарками у бік Центрального залізничного вокзалу в м. Києві. Неподалік вокзалу працівники поліції безпідставно затримали його та повезли до приміщення Шевченківського УП ГУ НП у м. Києві, куди ввечері приїхав конвой Печерського УП ГУ НП у м. Києві, а в подальшому суддею Печерського районного суду м. Києва йому було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в іншому кримінальному провадженні на строк два місяці, по закінченню якого його звільнили, а згодом знову взяли під варту.

Обвинувачений заперечував свою причетність до викрадення майна потерпілих.

Суд першої інстанції на спростування такої позиції обвинуваченого ОСОБА_11 належним чином проаналізував і оцінив у вироку показання допитаних під час судового розгляду потерпілих та свідка.

Як слідує з показань в суді потерпілого ОСОБА_20 , 11 травня 2018 року в обідній час він перебував в районі Київського політехнічного інституту у м. Києві. До нього підійшов ОСОБА_11 , став звинувачувати у вчиненні якихось вигаданих незаконних дій та вимагав надати для перевірки телефон. Він (потерпілий) заперечував, не хотів віддавати телефон, але ОСОБА_11 повідомив, що по телефону необхідно перевірити певну інформацію, тому він погодився та передав йому свій мобільний телефон IPhone 7, вартістю 2 095 грн. Після цього ОСОБА_11 сказав почекати 5 хвилин і нікуди не йти, а сам кудись пішов. Залишаючись на місці до 5 хвилин, він зрозумів, що телефон викрали, тому звернувся до поліції.

Потерпілий ОСОБА_8 в суді показав, що 11 травня 2018 року в першій половині дня проходив повз будинку АДРЕСА_3 , де до нього підійшов ОСОБА_11 , повідомив, що є членом злочинної групи та став звинувачувати у тому, що він начебто один із тих осіб, які нашкодили його банді та необхідно перевірити його телефон. Він став заперечувати, але ОСОБА_11 почав погрожувати його життю та здоров`ю, тому побоюючись його слів, він віддав свій мобільний телефон IPhone SE, вартістю 6 700 грн, після чого ОСОБА_11 втік.

За показаннями потерпілого ОСОБА_21 в суді, 29 листопада 2017 року по закінченню роботи він йшов додому. Приблизно о 16 години на перехресті з бульваром Т. Шевченка, біля універмагу «Україна» в м. Києві, до нього підійшов ОСОБА_11 та, показуючи на свою кишеню, пригрозив йому і наказав йти з ним. Побоюючись обвинуваченого, він пішов за ним та вони зайшли у двір будинку по вул. Назарівській в м. Києві, де ОСОБА_11 наказав віддати йому всі речі. Побоюючись за своє життя, він віддав гроші в сумі 540 грн, мобільний телефон Хіаомі Redmi З gray, вартістю 3 899 грн, та сумку з особистими речами. Після цього ОСОБА_11 пішов у бік арки, а він (потерпілий) висловив вимогу, щоб той повернув речі, але останній не відреагував та пішов далі. Він звернувся із заявою про злочин до поліції та, коли приблизно через шість місяців його викликали працівники поліції, за фотокартками впізнав ОСОБА_11 ..

Потерпілий ОСОБА_16 в суді показав, що 03 травня 2018 року приблизно о 21 год 30 хв йшов по пр. Перемоги в м. Києві та розмовляв з мамою по телефону. ОСОБА_11 йшов назустріч, зупинив його, представився працівником ЖЕКу та наказав покласти слухавку, після чого почав задавати різні запитання. Згодом ОСОБА_11 сказав, що у нього (потерпілого) проблеми з обміном валюти та, якщо він тимчасово не віддасть свій телефон для перевірки, у нього виникнуть ще більші проблеми. Побоюючись цього, він передав обвинуваченому свій телефон Lenovo Р70-А, вартістю 1 875 грн, а останній наказав почекати 5 хвилин та пішов у невідомому напрямку. Прочекавши хвилин 10-15, він зрозумів, що телефон йому не повернуть, пішов до гуртожитку, де викликав поліцію.

Як слідує з показань потерпілого ОСОБА_18 , у травні 2018 року він перебував біля зупинки громадського транспорту по пров. Політехнічному в м. Києві та розмовляв по мобільному телефону. В цей час до нього підійшов ОСОБА_11 та під вигаданим приводом почав вимагати телефон, повідомивши при цьому, що поверне його. Побоюючись ОСОБА_11 , він віддав свій мобільний телефон Meizu U10, вартістю 2 275 грн, алебув впевнений, що обвинувачений його поверне. ОСОБА_11 сказав, що відійде з його телефоном, а поверне його якийсь знайомий. Почекавши деякий час та зрозумівши, що ніхто вже не поверне йому телефон, він зателефонував до поліції.

Свідок ОСОБА_22 в суді показав, що займається підприємницькою діяльності з ремонту мобільних телефонів та техніки. 05 квітня 2018 року перебував у свого знайомого на ринку «Караваєві дачі» в м. Києві та до них підійшов ОСОБА_11 , запропонувавши купити в нього два мобільних телефона, один марки Lenovo, а другий марки Meizu. Подивившись ці телефони, він їх купив у ОСОБА_11 за 2 000 грн, а згодом перепродав на вул. Вокзальній у м. Києві.

Суд першої інстанції обґрунтовано не знайшов підстав для сумніву в достовірності показань потерпілих та свідка, які є логічними та послідовними, отже правильно поклав їх в основу обвинувального вироку як допустимі докази.

До того ж такі показання потерпілих і свідка узгоджуються з даними, що містяться:

у протоколах прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від усіх потерпілих у цьому кримінальному провадженні, зокрема ОСОБА_16 від 03 травня 2018 року, ОСОБА_20 від 11 травня 2018 року, ОСОБА_8 від 11 травня 2018 року, ОСОБА_18 від 22 травня 2018 року, ОСОБА_17 від 29 листопада 2017 року (т.2 а.с.27-29, 44-45, 54-56, 89-91, т. 3 а.с.17-18);

у протоколах пред`явлення особи для впізнання потерпілими ОСОБА_16 , ОСОБА_20 , ОСОБА_8 від 11 травня 2018 року з фототаблицями, за змістом яких усі потерпіли указали на ОСОБА_11 , як на особу, котра заволоділа належним кожному із них мобільним телефоном (т.2 а.с.30-35, 46-52, 57-61);

у протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 13 червня 2018 року, відповідно до яких свідок ОСОБА_22 впізнав за фотознімком ОСОБА_11 , як особу, котра продала йому мобільні телефони (т. 2 а.с. 36-39);

у протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 24 травня 2018 року, відповідно до яких потерпілий ОСОБА_23 впізнав за фотознімком ОСОБА_11 , як особу, котра заволоділа належним йому мобільним телефоном (т. 2 а.с. 92-95);

у протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 09 липня 2018, відповідно до яких потерпілий ОСОБА_17 впізнав за фотознімком ОСОБА_11 , як особу, котра заволоділа належним йому мобільним телефоном та іншим майном (т. 3 а.с. 46-50);

у протоколі огляду місця події від 29 листопада 21017 року за участю потерпілого ОСОБА_17 (т.3 а.с.19-26);

у відеозапису з камери відеоспостереження за адресою: АДРЕСА_4 , з якого вбачається, як ОСОБА_11 спілкується з потерпілим ОСОБА_18 біля аптеки, а згодом останній передає ОСОБА_11 свій мобільний телефон, після чого ОСОБА_11 йде за ріг будинку, а потерпілий залишається на місці (т. 2 а.с.119).

Порушень процесуального порядку збирання таких доказів колегією суддів не встановлено. Зазначені у вироку процесуальні документи за своїм змістом повністю відповідають вимогам закону, а слідчі дії проведено з дотриманням процедури, визначеної кримінальним процесуальним законодавством, що не спростовано доводами апеляційної скарги.

Водночас, колегія суддів погоджується з твердженнями обвинуваченого про недопустимість даних протоколу огляду місця події від 11 травня 2018 року.

З матеріалів провадження вбачається, що за змістом указаного протоколу об`єктом огляду, який здійснювався слідчим 11 травня 2018 року у період часу з 19 год 23 хв до 19 год 35 хв, є службовий кабінет №12 по вул. Старовокзальній, 13 в м. Києві, де знаходиться ОСОБА_11 , який повідомив, що цього дня, перебуваючи на вул. Вокзальній та пл. Перемоги в м. Києві, шахрайським шляхом заволодів двома мобільними телефонами, та в ході огляду для вилучення слідчому добровільно передав мобільний телефон IPhone7, чорного кольору, ІМЕІ: НОМЕР_10 та мобільний телефон IPhone SE, ІМЕІ: НОМЕР_8 (т.2 а.с.62-66).

У судовому засіданні обвинувачений пояснив, що на той час був затриманий працівниками поліції та доставлений до відділення поліції і добровільно слідчому ніяких речей не видавав.

Відповідно до ст. 209 КПК України особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.

За положеннями кримінального процесуального закону може бути проведений огляд: житла чи іншого володіння особи, документів, речових доказів, майна, речей, місця події, трупа, кореспонденції, місця вчинення кримінального правопорушення. Водночас вимоги щодо проведення обшуку (особистого обшуку) особи наведено, зокрема у частинах 3, 5, 6 ст. 208 КПК України. Обшук особи фактично не є окремою слідчою дією, а поглинається такою дією, як затримання чи обшук житла.

З протоколу затримання від 11 травня 2018 року, складеного слідчим в період часу з 22 год 25 хв до 22 год 30 хв за участю захисника слідує, що фактичним часом затримання ОСОБА_11 є 14 год 10 хв цього ж дня, що викликає сумніви в частині дотримання прав ОСОБА_11 , передбачених ч. 3 ст. 42 КПК України, під час проведення указаного огляду місця події, результати якого в протоколі не відповідають ані змісту, ані процедурі такої слідчої дії.

З огляду на встановлені колегією суддів обставини, протокол огляду місця події від 11 травня 2018 року є недопустимим доказом та підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку суду першої інстанції як доказ вини ОСОБА_11 у вчиненні кримінальних правопорушень.

Разом із цим, виключення цього доказу з вироку в цілому на висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_11 не впливає. Інших доказів, які є належними та допустимими і обґрунтовано покладені судом першої інстанції в основу вироку, на переконання колегії суддів, достатньо для визнання ОСОБА_11 поза розумним сумнівом винуватим у пред`явленому йому обвинуваченні.

Твердження обвинуваченого про те, що він не міг вчинити інкриміновані йому 11 травня 2018 року кримінальні правопорушення, оскільки в цей час вже був затриманий у порядку ст. 208 КПК України, були предметом перевірки під час судового розгляду і не знайшли свого підтвердження. Як вірно зазначив суд першої інстанції, ОСОБА_11 фактично був затриманий о 14 годині 10 хвилин, тобто після протиправного заволодіння о 12 год 30 хв мобільний телефоном ОСОБА_8 на вул. Вокзальній, 7 у м. Києві та о 13 години - мобільним телефоном ОСОБА_20 на пр. Перемоги, 11 у м. Києві.

Така позиція обвинуваченого, окрім письмових доказів, повністю спростовуються показаннями потерпілого ОСОБА_8 , який в судах першої та апеляційної інстанції повідомив, що після викрадення обвинуваченим на вул. Вокзальній у м. Києві належного йому мобільного телефону він приїхав додому, розповів про обставини викрадення батьку та вони вирішили повернутися на місце події. Перебуваючи на вул. Вокзальній у м. Києві, він побачив ОСОБА_11 і відразу ж його впізнав, тому сказав про це батьку та вони знову зателефонували в поліцію, повідомили про вчинення злочину та місце перебування обвинуваченого. До приїзду поліцейських вони затримали ОСОБА_11 , а в подальшому поліцейські доставили останнього до відділення поліції.

Доводи обвинуваченого про неповноту судового розгляду з посиланням на те, суд не перевірив його алібі, не заслуговують на увагу, оскільки обвинувачений та захисник будь-яких доказів на підтвердження вказаного факту до судів першої та апеляційної інстанцій не надали. До того ж у колегії суддів відсутні підстави вважати недостовірними показання потерпілих, кожен із яких впевнено впізнав ОСОБА_11 та стверджував, що саме він незаконно заволодів належним йому майном. Отже посилання обвинуваченого ОСОБА_11 на існування у нього алібі нічим не підтверджується та не ґрунтується на доказах у справі.

Посилання обвинуваченого на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону в обґрунтування прохання про скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції є безпідставними і не відповідають матеріалам кримінального провадження.

Доводи обвинуваченого про упередженість, на його думку, судді при розгляді кримінального провадження були належним чином перевірені у встановленому ст. 81 КПК України порядку та не знайшли свого підтвердження. Ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва від 11 вересня 2019 року у задоволенні заяви обвинуваченого про відвід судді ОСОБА_1 відмовлено (т.4 а. с. 55-56).

Що стосується повторної заяви обвинуваченого про відвід судді в судовому засіданні 12 вересня 2019 року та чергової заяви в судовому засіданні 10 вересня 2019 року, то суд згідно з ч. 4 ст. 81 КПК України реалізував своє право та залишив кожну заяву без розгляду, обґрунтовано визнавши, що заявлені відводи мають ознаки зловживання правом на відвід з метою затягування кримінального провадження.

Між тим, обставин, передбачених статтями 75 і 76 КПК України, які би виключали участь судді Шевченківського районного суду м. Києва ОСОБА_1 у розгляді цього кримінального провадження, колегією суддів не встановлено, а будь-яких доводів, які б викликали сумнів у неупередженості судді під час розгляду кримінального провадження обвинуваченим в апеляційній скарзі не наведено.

Доводи обвинуваченого про те, що судовий розгляд відбувся без його участі, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і свідчить про обмеження в доступі до правосуддя, також є безпідставними.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 330 КПК України, якщо обвинувачений порушує порядок у залі судового засідання або не підкоряється розпорядженням головуючого у судовому засіданні, останній попереджає обвинуваченого про те, що в разі повторення ним зазначених дій його буде видалено з зали судового засідання. При повторному порушенні обвинуваченим порядку судового засідання він може бути видалений за ухвалою суду з зали засідання тимчасово або на весь час судового розгляду. Якщо такий обвинувачений не представлений захисником, суд зобов`язаний залучити захисника для здійснення захисту за призначенням і відкласти судовий розгляд на строк, необхідний для його підготовки до захисту.

Передбачене законом право головуючого видалити обвинуваченого із зали судового засідання на весь час судового розгляду суди практикують лише у тому разі, якщо своєю поведінкою обвинувачений грубо порушує порядок у судовому засіданні і перешкоджає подальшому розгляду справи. Якщо ж судом було прийняте таке рішення, обвинувачений позбавляється можливості брати участь у судовому розгляді, виступати в судових дебатах чи з останнім словом.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що ухвалою головуючого судді ОСОБА_1 від 12 вересня 2019 року обвинуваченого ОСОБА_11 за повторне порушення порядку в залі судового засідання та непідкорення розпорядженням головуючого тимчасово видалено із зали судового засідання (т. 4 а.с. 48).

08 жовтня 2019 року після повернення до зали судового засідання ОСОБА_11 ухвалою головуючого судді ОСОБА_1 за чергове порушення порядку в залі судового засідання та непідкорення розпорядженням головуючого обвинуваченого видалено із зали судового засідання до кінця судового розгляду (т. 4 а.с. 76-77).

При цьому захист прав та законних інтересів обвинуваченого у судовому засіданні здійснював адвокат ОСОБА_9 , якому було надано можливість для реалізації усіх процесуальних прав, передбачених кримінальним процесуальним законом, і підстави вважати, що протягом судового розгляду у такому режимі захист був неефективним у колегії суддів відсутні.

24 грудня 2020 року обвинувачений брав участь у судовому засіданні, попередньо ознайомившись з матеріалами кримінального провадження (т. 5 а.с.18), виступив у судових дебатах та звернувся до суду з останнім словом (т.5 а.с.19-20). Отже порушення права обвинуваченого на захист та обмеження в доступі до правосуддя колегія суддів не вбачає.

За таких обставин апеляційне прохання ОСОБА_11 про скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції задоволенню не підлягає.

Враховуючи встановлені судом першої інстанції фактичні обставини та доведеність винуватості ОСОБА_11 у заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайстві), вчиненому повторно, та у відкритому викраденні чужого майна (грабежі), вчиненому повторно, а за епізодом від 11 травня 2018 року - поєднаному з погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерплого, вірною є кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 186 КК України.

Що стосується покарання, то колегія суддів враховує наступне.

Відповідно до вимог ст. 50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. За приписами ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Водночас згідно із ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

При цьому справедливість розглядається як рівновага між кримінальним правопорушенням і наслідками для особи, що вчинила це діяння, а термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду, зокрема апеляційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом (хоча й у межах відповідної санкції статті) видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Як убачається зі змісту вироку, призначаючи ОСОБА_11 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України є нетяжким та тяжким; ставлення обвинуваченого до вчиненого; обставину, що обтяжує покарання, рецидив злочинів, за відсутності обставин, які його пом`якшують; дані про особу ОСОБА_11 , який раніше судимий, не має постійного місця проживання та міцних соціальних зв`язків, не займається суспільно-корисною працею, тобто в цілому характеризується негативно.

Зваживши указані обставини і всі дані щодо особи обвинуваченого, суд першої інстанції обґрунтовано призначив ОСОБА_11 покарання у виді позбавлення волі в межах санкцій інкримінованих йому кримінальних правопорушень, навівши у вироку переконливі мотиви та підстави рішення про необхідність відбування покарання обвинуваченим виключно в умовах ізоляції від суспільства.

Разом із цим, при призначенні ОСОБА_11 покарання суд першої інстанції не врахував усталену судову практику, яка ґрунтується на загальних засадах і правилах призначення покарання та висновках Верховного Суду України в постанові №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», відповідно до якої передбачені законом правила призначення покарання за сукупністю злочинів застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. За цими ж правилами призначається покарання і в разі вчинення особою діянь, частина яких кваліфікується як закінчений злочин, а решта - як готування до злочину чи замах на нього. За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК України, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.

Як убачається із вироку, за окремими епізодами грабежу від 29 листопада 2017 року та 11 травня 2018 року суд першої інстанції двічі кваліфікував дії ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 186 КК України, зокрема за ознакою повторності та за другим епізодом за додатковою кваліфікуючою ознакою, як вчинення грабежу, поєднаного з погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, призначивши при цьому також окремо покарання за ці злочини, які охоплюються єдиною кваліфікацією за ч. 2 ст. 186 КК України.

За таких обставин вирок суду першої інстанції в частині призначення ОСОБА_11 покарання підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону шляхом виключення рішення суду про призначення ОСОБА_11 за окремим епізодом грабежу від 29 листопада 2017 року покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки. Але така зміна вироку жодним чином не ставить під сумнів обґрунтованість висновків суду в частині розміру остаточно призначеного ОСОБА_11 покарання, яке відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Враховуючи наведене, апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_11 підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції з наведених вище підстав зміні.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 24 грудня 2020 року щодо ОСОБА_11 змінити.

Виключити із мотивувальної частини вироку посилання, як на доказ винуватості ОСОБА_11 , на протокол огляду місця події від 11 травня 2018 року (т.2 а.с.62-66).

На підставі ч. 2 ст. 404 КПК України виключити з резолютивної частини вироку рішення про призначення ОСОБА_11 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

____________________ ________________________ _______________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4