ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/254/23 Справа № 197/360/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 січня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000007 за апеляційними скаргами заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 та прокурора Широківського відділу Криворізької південної окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_10 на вирок Широківського районного суду Дніпропетровської області від 09 грудня 2021 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, раніше судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця

смт Широке Дніпропетровської області, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України,

встановила:

Вироком Широківського районного суду Дніпропетровської області від 09 грудня 2021 року :

ОСОБА_7 визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 186 КК України, і призначено йому покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного йому покарання, з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч.1, п.2, 4 ч.3 ст.76 КК України.

ОСОБА_8 визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 186 КК України, і призначено йому покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного йому покарання, з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч.1, п.2, 4 ч.3 ст.76 КК України.

Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.

Вироком суду ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винними за наступних обставин.

ОСОБА_8 за попередньою змовою зі своїм знайомим ОСОБА_7 13 січня 2021 року, близько 23 год, будучи в стані алкогольного сп`яніння, реалізуючи спільний злочинний умисел, направлений на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_11 та заволодіння майном потерпілого, прийшли до території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 , де останній проживає зі своєю дружиною ОСОБА_12 .

Задля виконання свого злочинного умислу, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 незаконно проникли на територію домоволодіння та обійшовши будинок з боку, направилися до вікна спальної кімнати, після чого ОСОБА_7 за допомогою фізичної сили вибив віконну раму дерев`яного вікна та разом з ОСОБА_8 незаконно проникли в будинок.

Перебуваючи всередині будинку, з метою подолання волі ОСОБА_11 , усвідомлюючи протиправність своїх дій, застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для його життя чи здоров`я, діючи спільно та погоджено, почали завдавати удари кулаками і ногами по голові потерпілого, після чого поваливши останнього на підлогу, ОСОБА_7 за допомогою підшуканої дерев`яної ніжки з-під дерев`яного столу додатково умисно наніс декілька ударів ОСОБА_11 в область голови в присутності його дружини, чим спричинили потерпілому легкі тілесні ушкодження, які викликали короткочасний розлад здоров`я.

Після чого ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , реалізуючи спільний злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, переслідуючи корисливу мету, викрали майно ОСОБА_11 на суму 833,33 гривень, яким розпорядились на власний розсуд, чим спричинили потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.

В апеляційній скарзі заступник керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 просить вирок Широківського районного суду Дніпропетровської області від 09.12.2021 року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 186 КК України скасувати в частині призначеного покарання через безпідставне звільнення від нього на підставі ст.75 КК України.

Ухвалити свій вирок, яким призначити покарання ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 186 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі, ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 186 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що не заперечуючи доведеність вини обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у скоєнні ними кримінального правопорушення, не оскаржуючи фактичних обставин кримінального правопорушення, місця, часу, способу його вчинення та інших обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України недоцільним, вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність (безпідставне застосування положень ст. 75 КК України).

Зазначає, що судом першої інстанції під час прийняття рішення про звільнення обвинувачених від відбування покарання не враховано низки обставин, а саме: ОСОБА_7 раніше засуджувався за скоєння тяжкого злочину, поєднаного із застосуванням насильства, за яке був засуджений до реальної міри покарання; на момент вчинення кримінального правопорушення обидва обвинувачених не працювали, зловживали алкоголем. Поза увагою суду залишився як спосіб вчинення кримінального правопорушення, до того ж, побиття потерпілого відбувалося на очах його дружини та неповнолітнього свідка, так і висновок органу пробації, викладений у досудових доповідях, у яких наголошувалось, що ризики вчинення обвинуваченими повторного кримінального правопорушення високі, а також суд недостатньою мірою врахував вчинення обвинуваченими кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння.

Звертає увагу прокурор і на те, що районним судом необгрунтовано визнано наявність такої пом`якшуючої покарання обставини, як щире каяття обвинувачених, оскільки, на думку апелянта, висловлене ними у суді каяття є удаваним, спрямованим на уникнення від покарання, яке б відповідало ступеню тяжкості вчиненого ними злочину та його наслідкам. Також судом не зазначено, які саме дії вчинили обвинувачені, що могли б свідчити про активне сприяння розкриттю злочину та які відомості про вчинення злочину вони повідомили працівникам поліції, які їм не були відомі, та вони вплинули на розкриття злочину.

Таким чином прокурор вважає, що визнання обвинуваченими вини у скоєнні інкримінованого злочину саме по собі, з урахуванням наведених даних про особу обвинувачених, не свідчить про можливість їх виправлення без реального відбуття призначеного судом покарання, а тому були відсутні підстави для застосування ст. 75 КК України при призначенні покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 через неможливість досягнення мети покарання без реального його відбування обвинуваченими.

- прокурор Широківського відділу Криворізької південної окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_10 просить скасувати вирок Широківського районного суду Дніпропетровської області від 09.12.2021 року, яким засуджено ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 186 КК України із призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що висновок суду першої інстанції у частині визнання винними ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення не оспарюється. Втім вважає вирок суду першої інстанції незаконним та необгрунтованим через неповноту судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Зазначає, що суд першої інстанції істотно порушив вимоги ч. 3 ст. 349 КПК України, а саме зазначив у вироку, що обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 під час допиту в судовому засіданні не оспорювали фактичні обставини справи, але, на думку прокурора, фактично їх покази мали протиріччя з пред`явленим обвинуваченням щодо відсутності умислу на грабіж, поєднаного з проникненням у житло. Умисел на грабіж відповідно до показів обвинувачених, наданих у суді, виник саме після завдання тілесних ушкоджень потерпілому, а тому застосування ч. З ст. 349 КПК України було передчасним, тому що фактично обвинувачені оспорювали складові частини злочину, в даному випадку умисел.

Крім того, прокурор вказує, що при дослідженні судом судово-медичної експертизи встановлено тілесне ушкодження, яке відноситься до середньої тяжкості, а саме перелом 10-го ребра по лівій середньо-паховій лінії, яке не входять в обсяг обвинувачення, у зв`язку зі свідченнями, наданими потерпілим у ході досудового слідства, що вказані ушкодження ОСОБА_11 отримав до 13.01.2021 року, а також досліджені тілесні ушкодження, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, які входять в обсяг обвинувачення, але судом не відокремлено від висунутого обвинувачення вказані тілесні ушкодження у вигляді середньої тяжкості, не з`ясовано, який обсяг тілесних ушкоджень завдано потерпілому шляхом допиту потерпілого та свідків, не надано будь якого обґрунтування вказаним обставинам, що має істотне значення для кваліфікацій дій обвинувачених.

Звертає увагу, що суд вищевказані протиріччя не усунув та домігшись формального визнання вини обвинувачених дійшов до необгрунтованого висновку про те, що учасниками судового провадження не оспорюються фактичні дані, викладені в обвинувальному акті, та обмежив судове слідство допитом обвинувачених, дослідженням письмових матеріалів кримінального провадження та вивченням характеризуючих обвинувачених матеріалів.

Постановою Верховного Суду за наслідками розгляду касаційної скарги прокурора ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 17 березня 2022 року було скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Під час апеляційного розгляду матеріалів кримінального провадження:

-прокурор ОСОБА_6 повністю підтримала доводи апеляційної скарги заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 та частково- апеляційну скаргу прокурора Широківського відділу Криворізької південної окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_10 ( у частині прохання про скасування вироку суду першої інстанції);

-обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 заперечували проти доводів обох апеляційних скарг прокурорів та просили залишити вирок суду без змін. Мотивували тим, що наразі вони належним чином виконують умови іспитового строку, працевлаштовані, висловлюють щире каяття у скоєному.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, проаналізувавши доводи апеляційних скарг представників державного обвинувачення та співставивши їх із наявними у матеріалах кримінального провадження доказами, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинне бути законним (ухвалене компетентним судом згідно із нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України), обґрунтованим (ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України) та вмотивованим (з наведенням належним та достатніх мотивів та підстав його ухвалення).

Вивченням змісту оскаржуваного вироку та апеляційною перевіркою наведених у ньому доводів, колегія суддів встановила, що зазначені вимоги закону судом першої інстанції порушені, оскільки висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Так, відповідно до дослідженої судом першої інстанції СМЕ №284 від 04.03.2021 року (т.1 а.п.216-219) у потерпілого ОСОБА_11 виявлені шкіряні рубці лобової області які можуть бути наслідком загоєння забійних ран, в медичних документах на його ім`я встановлено наявність закритого перелому 10 ребра по лівій середньо- пахвовій лінії. Характер тілесних ушкоджень у потерпілого свідчить про утворення забійних ран, перелому ребра від дії тупого твердого предмета (предметів) за механізмом удар (удар-стиснення). Характер загоєння виявлених ушкоджень та ушкоджень в наданих медичних документах свідчить, що ушкодження могли бути отримані не пізніше дати їх встановлення у медичному закладі 14.01.2021 року. Перелом 10-го ребра по лівій середньо-пахвовій лінії відноситься до середнього ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, за ознакою тривалого розладу здоров`я більше 21 доби, забійні рани лобової області за своїм характером носять ознаки легких тілесних ушкоджень, які викликали короткочасний розлад здоров`я, тривалістю понад шести діб, але не більше як три тижні (21 день), в область голови спричинено не менше 2-х ударів, в область груді не менше 1 удару.

Перелам 10-го ребра по лівій середньо-паховій лінії, яке експертом віднесено до тілесних ушкоджень середньої тяжкості, не входять до обсягу обвинувачення, оскільки потерпілий ОСОБА_11 отримав такі ушкодження до 13.01.2021 року, але, судом не відокремлено зазначені тілесні ушкодження від сукупності тих, які були встановлені експертом та входять до обсягу обвинувачення. Суд повинен був на підставі пояснень потерпілого, свідків тощо який же обсяг тілесних ушкоджень отримав ОСОБА_11 і дати обгрунтування таким обставинам, оскільки вони впливають на кваліфікацію дій обвинувачених.

Крім того, як убачається із змісту наявного у матеріалах провадження даних технічних носіїв інформації ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , надали суду інші за змістом пояснення щодо характеру своїх дій та намірів, що ставить під сумнів доцільність застосованої судом процедури розгляду за приписами ч.3 ст.349 КПК України.

За таких обставин, з огляду на допущену судом неповноту судового розгляду, колегія суддів, діючи на підставі п.6 ч.1 ст.407, 410 КПК України, вважає за необхідне вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Доводи апеляційної скарги прокурора ОСОБА_10 є слушними та такими, що підлягають задоволенню.

Колегія суддів, з огляду на зміст постанови ВС від 17 березня 2022 року по зазначеній кримінальній справі, також вважає такими, що підлягають частковому задоволенню доводи апеляційної скарги прокурора ОСОБА_9 щодо невідповідності призначеного судом розміру та виду покарання обом обвинуваченим характеристиці їх осіб та тяжкості вчиненого злочину внаслідок його м`якості.

На підставі викладеного, керуючись ст.405, 407, 410,418,419 КПК України, колегія суддів

ухвалила:

Апеляційну скаргу заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково, апеляційну скаргу прокурора Широківського відділу Криворізької південної окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_10 задовольнити у повному обсязі.

Вирок Широківського районного суду Дніпропетровської області від 09 грудня 2021 року щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 за ч.3 ст.186 КК України скасувати із призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.

Ухвала суду апеляційної інстанції є остаточною та такою, що касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3