ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/823/23 Справа № 202/7721/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 лютого 2023 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 05 лютого 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0002037 від 18 грудня 2018 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дніпра, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 345 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 05 лютого 2021 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 345 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки.

На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 наступні обов`язки: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

До набрання вироком законної сили залишено ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту.

У разі звернення вироку суду до виконання в частині відбування реального строку покарання у виді позбавлення волі ухвалено зарахувати в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 18 грудня 2018 року по 23 квітня 2020 року.

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим в умисному заподіянні працівникові правоохоронного органу легких тілесних ушкоджень у зв`язку з виконанням цим працівником службових обов`язків за наступних обставин.

18 грудня 2018 року приблизно о 18:30 год. ОСОБА_7 був затриманий відповідно до ст.ст. 260-263 КУпАП за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 173 КУпАП, екіпажем автопатруля «Легіон-125», а саме лейтенантом поліції ОСОБА_8 та капралом поліції ОСОБА_9 , які були вдягнуті у формений одяг співробітників патрульної поліції, мали табельну вогнепальну зброю, пересувались на службовому автомобілі «Toyota Prius», держаний номер НОМЕР_1 (на синьому фоні), тобто знаходились при виконанні службових обов`язків, передбачених Законом України «Про Національну поліцію».

В цей же день та час, знаходячись у службовому автомобілі «Toyota Prius», держаний номер НОМЕР_1 (на синьому фоні), який рухався навпроти буд. №33 на пр. Миру в м. Дніпрі у бік адміністративної будівлі Індустріального ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області, затриманий ОСОБА_7 , реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, направлений на заподіяння працівникові правоохоронного органу ушкоджень, у зв`язку з виконанням цим працівником службових обов`язків, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, проявляючи неповагу до правоохоронних органів, усвідомлюючи, що ОСОБА_8 , який сидів праворуч від нього на задньому сидінні службового автомобіля, є працівником правоохоронного органу та знаходиться при виконанні своїх службових обов`язків, діючи умисно, наніс своєю головою один удар в область обличчя ОСОБА_8 , спричинивши останньому тілесні ушкодження у вигляді закритого перелому кісток носу зі зміщенням уламків, синця на спинці носу по центру з переходом праворуч, які відносяться до легких тілесних ушкоджень як такі, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, тривалістю понад 6 діб, але не більше, як три тижні.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду скасувати та винести законне та справедливе рішення по провадженню.

Обґрунтовуючи свої вимоги посилається на те, що висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам справи: судом не взято до уваги пояснення свідка ОСОБА_10 , який зазначив, що саме він спричинив тілесні ушкодження потерпілому, а також проведено слідчий експеримент зі свідком за відсутності обвинуваченого. Вказує, що суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотання сторони захисту про проведення повторної судово-медичної експертизи за результатами слідчого експерименту в експертній установі м. Харкова. Вважає, що суддя першої інстанції був у змові з органами прокуратури та адвокатом Стадницьким, які хотіли його незаконно посадити за грати. Зазначає, що суд поклав в основу вироку показання свідків, які є працівниками поліції, тобто заінтересованими особами, а також не звернув увагу, що всі вони на час вчинення правопорушення умисно вимкнули нагрудні відеокамери, які мають працювати безперервно. Вважає, що судом було безпідставно відмовлено у проведенні СМЕ на предмет встановлення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень обвинуваченого, спричинених працівниками поліції, а також безпідставно обрано запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту.

В доповненнях до апеляційної скарги №1 зазначає, що суддя ОСОБА_1 порушив його право на захист, а саме відмовив у задоволенні клопотання про призначення повторної судової експертизи та у задоволенні відводу захисника ОСОБА_11 , а також не звертаючи уваги на клопотання про заміну захисника перейшов до судових дебатів, у зв`язку з чим він покинув приміщення суду та був позбавлений можливості виступити разом з професійним захисником у судових дебатах, а також сказати останнє слово.

В доповненнях до апеляційної скарги №2 зазначає, що в силу особистої неприязні суддя поклав в основу вироку недопустимі та неналежні докази, а саме показання свідків працівників поліції, які є заінтересованими особами. Звертає увагу, що у судовому засіданні свідок ОСОБА_9 чітко зазначає про умисне виключення працівниками поліції бодікамер для спричинення обвинуваченому тілесних ушкоджень. Вказує, що свідок ОСОБА_10 зазначав, що саме він спричинив тілесні ушкодження потерпілому та підтвердив це під час впізнання.

В доповненнях до апеляційної скарги №3 просить взяти до уваги покази свідка ОСОБА_10 та звернути увагу на те, що після нанесення свідком тілесних ушкоджень потерпілому, його затримали за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України. Вважає, що суддя ОСОБА_1 та прокурор ОСОБА_12 мають до нього особисту неприязнь та бажають за будь-яких умов притягнути до кримінальної відповідальності.

В доповненнях до апеляційної скарги №4 просить взяти до уваги некомпетентність прокурора ОСОБА_13 , який умисно просить лишити його (невинувату особу) волі, при цьому зарахувати у строк покарання період з 26 вересня 2020 року по 23 квітня 2020 року. Вважає, що прокурор умисно ввів в оману судді ОСОБА_14 , яка прийняла рішення про його затримання, а саме зазначив, що він ховається від органів досудового розслідування, при цьому не мав достатніх та достовірних даних про його належне повідомлення про необхідність з`явитись до слідчого для проведення якихось слідчих дій, а також вживав заходів для того, щоб дане рішення судді було тричі виконано. Вказує, що саме прокурор дав наказ не знімати його з розшуку, після того як 16 липня 2019 року в порядку ст. 208 КПК України його було затримано. Зазначає, що 24 липня 2019 року суддя ОСОБА_15 своїм рішення встановив, що він у ніч з 19 липня 2019 року на 20 липня 2019 року грубо порушив вимоги нічного домашнього арешту, тоді як прокурору, який повідомив суддю про це порушення, було достеменно відомо про його затримання. Звертає увагу, що під час розгляду апеляційної скарги на ухвалу суду від 30 жовтня 2019 року прокурор ввів суд в оману щодо місця знаходження матеріалів справи, а коли його обман було викрито, взагалі зазначив про недоречність розгляду апеляційної скарги з огляду на те, що обвинувальний акт знаходиться на розгляді у суді першої інстанції, з чим погодився апеляційний суд. Вказує, що при розгляді апеляційної скарги на ухвалу суду від 20 листопада 2019 року прокурор умисно не з`явився у судове засідання апеляційного суду, при цьому з`явився до суду першої інстанції з клопотанням про продовження строків тримання під вартою, яке було задоволено. Звертає увагу, що вказаному прокурору неодноразово заявлялись відводи, в задоволенні яких було незаконно відмовлено. Вважає, що прокурор та слідчий сфабрикували справу.

В доповненнях до апеляційної скарги №5 просить скасувати оскаржуваний вирок, допитати свідка ОСОБА_16 на предмет того, чи наносили 18 грудня 2018 року працівники патрульної поліції тілесні ушкодження обвинуваченому та чи затримували його, а також те, що у службовому автомобілі поліцейських знаходився свідок ОСОБА_10 . Звертає увагу, що клопотання про допит зазначеного свідка було заявлено під час досудового розслідування, проте було проігноровано слідчим, а суд безпідставно відмовляв у його допиті.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 345 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. Зарахувати обвинуваченому у строк покарання попереднє ув`язнення в період з 18 грудня 2018 року по 19 грудня 2018 року, з 16 липня 2019 року по 17 липня 2019 року, з 25 вересня 2019 року по 23 квітня 2020 року. В іншій частині просить вирок суду залишити без зміни.

Обґрунтовуючи свої вимоги посилається на те, що суд при звільненні обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням не в повному обсязі врахував обставини кримінального правопорушення, а саме вчинення його у темний час доби, а також те, що вчинений злочин посягає на авторитет органів державної влади, та наслідки його вчинення, а саме те, що працівнику поліції були завдані легкі тілесні ушкодження. Вважає, що наведені у мотивувальній частині вироку суду обставини, які пом`якшують покарання, не є такими, що дають підстави для застосування ст. 75 КК України. Вказує, що судом неправильно було зараховано строк попереднього ув`язнення у строк покарання, оскільки обвинуваченого було затримано 18 грудня 2018 року та 19 грудня 2018 року звільнено у зв`язку з неврученням підозри, 16 липня 2019 року було затримано на підставі ухвали суду про розшук та 17 липня 2019 року застосовано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, в подальшому 25 вересня 2019 року було затримано та ухвалою суду від 26 вересня 2019 року застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, який 23 квітня 2020 року змінено на домашній арешт.

Позиції учасників судового провадження.

Обвинувачений ОСОБА_7 підтримав вимоги апеляційної скарги обвинуваченого та просив задовольнити її в повному обсязі, заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Прокурор у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого.

Захисник ОСОБА_17 у судове засідання не з`явився, був належним чином повідомлений про дату та час розгляду провадження, обвинувачений у судовому засіданні просив розглянути апеляційні скарги за відсутності захисника, при цьому зазначив, що сам займається адвокатською діяльністю, тому суд апеляційної інстанції дійшов висновку про можливість розгляду апеляційних скарг за відсутності захисника.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Посилання в апеляційній скарзі обвинуваченого на те, що досудове розслідування і судовий розгляд за провадженням проведено неповно та необ`єктивно, а висновки суду не підтверджені зібраними у провадженні доказами є необґрунтованими.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження з`ясовано, що судовий розгляд у ньому проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, таких порушень цього закону, котрі були б суттєвими і тягли за собою скасування вироку, у провадженні не допущено.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження суд першої інстанції дослідив та оцінив зібрані у ньому докази в їх сукупності за критеріями, визначеними ч. 1 ст. 94 КПК України, перевірив доводи сторони обвинувачення та захисту, забезпечивши сторонам кримінального провадження передбачені КПК України умови для реалізації їхніх процесуальних прав і виконання процесуальних обов`язків, та дійшов правильного висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 345 КК України.

Так, у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 вину в пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 2 ст. 345 КК України не визнав. Зокрема, показував, що 18 грудня 2018 року, коли він перебував на ринку, до нього підійшов поліцейський ОСОБА_8 і запропонував залишити територію ринку, попередивши, що у разі відмови ОСОБА_7 буде затриманий, після чого обвинувачений зайшов до магазину «Брусничка», а коли виходив на вулицю, співробітники поліції збили його з ніг, нанесли тілесні ушкодження, наділи кайданки та посадили до патрульного автомобіля, де ОСОБА_8 застосував до обвинуваченого фізичну силу, зажав його, через що останній почав чинити опір, вирвався і вибіг з автомобіля на вулицю. ОСОБА_7 стверджує, що не наносив потерпілому умисно тілесні ушкодження, не бив його головою, але не виключає, що коли виривався, міг випадково нанести удар головою в обличчя потерпілому.

Показання обвинуваченого ОСОБА_7 суд всебічно та повно дослідив та з наведенням відповідних мотивів обґрунтовано визнав їх такими, що суперечать встановленим обставинам.

При цьому суд послався у вироку на показання потерпілого ОСОБА_8 , котрий пояснив, що 18 грудня 2018 року знаходився в екіпажі патрульної поліції разом з ОСОБА_9 , на їхній службовий планшет надійшов виклик про крадіжку ялинки, коли вони прибули на вказане місце продавець пояснив, що ОСОБА_7 вкрав ялинку, потім повернувся і знову провокує конфлікт. Неподалік стояв ОСОБА_7 , який сварився з продавцями і виражався нецензурною лайкою. Він підійшов до них з метою з`ясувати ситуацію, однак ОСОБА_7 поводив себе зухвало, був у нетверезому стані, грубо виражався і провокував конфлікт. Тоді він попередив обвинуваченого, що його буде затримано через підозру у вчиненні крадіжки ялинки, на що останній відштовхнув його рукою і побіг у магазин «Брусничка». Він викликав на місце ще один екіпаж поліції, і коли обвинувачений виходив з магазину, його затримали, наділи кайданки і посадили до службового автомобіля. В салоні, крім водія, його і ОСОБА_7 нікого не було, як і передбачено інструкцією, він сидів поруч із обвинуваченим і притримував рукою його голову, при цьому не наносив йому будь-яких ударів, а ОСОБА_7 весь час погрожував йому, кричав, що він адвокат, потім вирвався і умисно наніс йому удар головою в ніс, від чого відразу почалась кровотеча. Удар був нанесений не під час боротьби, а умисно, з паузою. Скориставшись його безпорадним станом ОСОБА_7 відкрив двері автомобіля, вирвався від нього, оскільки він намагався втримати його за ногу, і побіг в магазин «АТБ». Він намагався наздогнати ОСОБА_7 , бігав за ним по магазину, пізніше останнього затримали співробітники поліції з іншого екіпажу, оскільки у нього почалось запаморочення через отриманий удар від обвинуваченого.

Крім того, судом досліджено та наведено у вироку показання свідка ОСОБА_9 , котра пояснила, що 18 грудня 2018 року вони разом з ОСОБА_8 патрулювали, їм надійшло повідомлення про вчинення злочину крадіжку ялинки. Коли приїхали на місце, продавець ялинок вказав на ОСОБА_7 як на чоловіка, який вчинив крадіжку. Сам обвинувачений нецензурно виражався у бік продавця та ОСОБА_8 , потім відштовхнув останнього та побіг до магазину «Брусничка». Тоді вона з ОСОБА_8 викликали ще один екіпаж поліції, після чого ОСОБА_7 затримали, наділи кайданки та посадили до патрульного автомобіля. Під час руху, вона, яка була за кермом, почула позаду звуки боротьби, потім ОСОБА_8 попросив, щоб вона викликала на допомогу інших поліцейських. Крім неї, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 в салоні нікого не було. Коли вона зупинила автомобіль та повернулася, вона побачила кров на обличчі у ОСОБА_8 . В цей час ОСОБА_7 вирвався та вибіг з автомобіля до магазину «АТБ». ОСОБА_8 побіг за ним, пізніше останнього затримали поліцейські, які прибули за їхнім викликом.

Також судом зазначено у вироку показання свідка ОСОБА_18 , котрий пояснив, що він працює патрульним поліцейським, того дня вони разом з ОСОБА_19 отримали виклик про вчинення правопорушення в районі магазину «Брусничка» на пр. Миру. Прибувши на місце вони затримали ОСОБА_7 , який знаходився у стані алкогольного сп`яніння, поводив себе зухвало та не реагував на зауваження, чинив опір, тому на нього наділи кайданки та посадили до патрульного автомобілю, на якому здійснював патрулювання ОСОБА_8 . Згодом він отримав повідомлення про заподіяння обвинуваченим тілесних ушкоджень ОСОБА_8 та втечу ОСОБА_7 із службового автомобілю. Прибувши на місце він разом із колегою зайшли до магазину «АТБ», де побачили ОСОБА_8 , у якого з області носу йшла кров, а ОСОБА_7 в цей час бігав між рядами, де його і було затримано.

Суд послався у вироку й на показання свідка ОСОБА_19 , котрий зазначив, що працює патрульним поліцейським, того дня надійшов виклик від колег про допомогу. Приїхавши на місце, з`ясувалось, що ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, забрав у продавця ялинку, потім повернувся і став провокувати конфлікт з продавцем і поліцейськими. ОСОБА_8 пояснив, що обвинувачений штовхнув його та направився до магазину «Брусничка», через що було викликано додатковий екіпаж поліції для його затримання. Коли останній вийшов з магазину, його затримали, наділи кайданки та повезли службовим автомобілем, на якому здійснював патрулювання ОСОБА_8 , до районного відділку поліції. Через деякий час йому зателефонували із вказаного екіпажу та знову попросили про допомогу, оскільки затриманий вдарив у ніс ОСОБА_8 .

Як слідує з матеріалів кримінального провадження та технічного запису судового процесу, потерпілий та свідки перед допитом попереджалися судом про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання, приводилися до присяги, обставин, які б ставили під сумнів достовірність показань цих осіб, у провадженні не встановлено, а тому відповідні доводи апеляційної скарги обвинуваченого є не обгрунтованими.

Із матеріалів провадження суперечностей, які б впливали на правильність установлення фактичних обставин кримінального провадження та ролі обвинуваченого при скоєнні кримінального правопорушення, у цих показаннях не вбачається.

Твердження обвинуваченого про недопустимість показань вказаних свідків через те, що свідки сторони обвинувачення є працівниками поліції, є безпідставним, оскільки вказані свідки, ані на момент досудового розслідування кримінального провадження, ані на момент судового розгляду не обіймали посади слідчого, прокурора або співробітника оперативного підрозділу. При цьому досудове розслідування кримінального провадження вказані свідки не здійснювали, доручення слідчого не отримували (в силу займаної посади і не могли отримати), а відтак жодної зацікавленості щодо результатів досудового розслідування кримінального провадження або судового розгляду кримінального провадження вони не мають.

Доводи обвинуваченого про те, що свідок ОСОБА_9 вказувала про умисне виключення працівниками поліції бодікамер для спричинення йому тілесних ушкоджень не знайшли свого підтвердження під час дослідження журналів судових засідань суду першої інстанції та технічних записів до них.

Посилання обвинуваченого в апеляційній скарзі на те, що суд першої інстанції не взяв до уваги показання свідка ОСОБА_10 , який вказав, що це він, а не ОСОБА_7 завдав потерпілому удар в ніс, є безпідставними, оскільки як слідує з оскаржуваного вироку суд дослідив та оцінив ці показання з точки зору достовірності, допустимості та належності.

Суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції щодо критичного ставлення до показань свідка ОСОБА_10 з приводу того, що саме він, а не ОСОБА_7 завдав потерпілому удар в ніс, з огляду на наступне.

Як слідує з матеріалів провадження під час досудового розслідування ОСОБА_7 будь-яких клопотань чи заяв про допит свідка ОСОБА_10 не заявляв, про зазначеного свідка вперше стало відомо під час судового розгляду, коли обвинувачений перебував під вартою і знаходився в одній камері із свідком.

Крім того, під час розгляду провадження у суді першої інстанції від свідка ОСОБА_10 до правоохоронних органів та до суду надійшли заяви про вчинення ним кримінального правопорушення, в якому обвинувачується ОСОБА_7 .

За клопотанням сторони захисту суд першої інстанції допитав свідка ОСОБА_10 , доручив проведення слідчого експерименту, ініційованого стороною обвинувачення, для перевірки показів ОСОБА_10 , призначено та проведено експертизу № 2465-е від 04 вересня 2020 року щодо механізму заподіяння тілесного ушкодження, на який вказав свідок, відповідно до висновку якої експертом не було встановлено механізму нанесення удару, оскільки ОСОБА_10 надавав суперечливі покази, які не узгоджуються ні з його поясненнями щодо нанесення удару потерпілому, ні з показаннями інших допитаних свідків по провадженню та безпосередньо дослідженими доказами в судовому засіданні.

При цьому не заслуговують на увагу доводи обвинуваченого про проведення слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_10 з порушенням, а саме за відсутності обвинуваченого, оскільки вимогами КПК України не передбачено обов`язкової участі обвинуваченого під час проведення слідчого експерименту зі свідком, при цьому матеріали кримінального провадження не містять та обвинуваченим під час апеляційного перегляду не надано відомостей про повідомлення останнім органів досудового розслідування про своє бажання брати участь під час проведення вказаної слідчої дії.

Враховуючи викладене суд першої інстанції дійшов до висновку, що показання свідка ОСОБА_10 є нелогічними та недостовірними, оскільки його пояснення в судовому засіданні щодо обставин зазначеної події суперечать дослідженим судом доказам, зокрема показанням потерпілого, свідків, самого обвинуваченого, який в своїх показаннях не зазначав про цього свідка, при виконанні вимог ст. 290 КПК України не відкрив стороні обвинувачення зазначений доказ, в тому числі і в підготовчому судовому засіданні, що свідчить про домовленість між обвинуваченим та свідком, під час сумісного перебування в СІЗО, з метою уникнення ОСОБА_7 кримінальної відповідальності, з чим погоджується і суд апеляційної інстанції.

Суд першої інстанції безпосередньо дослідив на предмет допустимості та обґрунтовано послався у вироку й на дані протоколу огляду від 18 грудня 2018 року з фототаблицею до нього, відповідно до якого у присутності двох понятих за адресою: м.Дніпро, вул. Осіння, 6 було проведено огляд автомобіля, який є службовою машиною працівників патрульної поліції, під час якого на автомобілі не виявлено явних пошкоджень, в салоні обстановка не порушена, між переднім водійським та пасажирським сидіннями на підлокітнику виявлено рідину бурого кольору, зовні схожу на кров.

Крім того, суд обґрунтовано послався у вироку й на дані протоколу огляду місця події від 01 лютого 2019 року, відповідно до якого оглядом є проїжджа частина дороги пр. Миру у м. Дніпрі від будівлі магазину «Брусничка» за №14-а, рух здійснювався по пр. Миру в напрямку пров. Вільний до перехрестя пр. Миру вул. Генерала Захарченко, а потім по пр.Миру в бік вул. Усенко до будівлі магазину «АТБ» (пр. Миру, 14 у м. Дніпрі), під час огляду встановлено, що покриття вказаного відрізку проїжджої частини пр. Миру із асфальтної основи, шириною до 6 м, на якому відсутні пошкодження дорожнього полотна у вигляді ям, тощо, що можуть призвести до непередбачуваних маневрів під час руху на автомобілі.

Судом досліджено та наведено у вироку дані протоколів проведення слідчих експериментів від 20 грудня 2018 року та від 18 грудня 2018 року із відеозаписом до них, відповідно до яких потерпілий ОСОБА_8 та свідок ОСОБА_9 у присутності понятих розповіли та показали обставини вчинення ОСОБА_7 інкримінованого йому кримінального правопорушення та механізм спричинення тілесних ушкоджень потерпілому.

На підтвердження встановлених обставин суд навів у вироку дані висновку експерта №98-е від 09 січня 2019 року, відповідно до якого у ОСОБА_8 виявлено тілесні ушкодження у вигляді: закритого перелому кісток носу зі зміщенням уламків, синця на спинці носу по центру з переходом праворуч, стану після носової кровотечі.

Крім того, суд обґрунтовано послався у вироку й на дані протоколів огляду предмету від 21 грудня 2018 року та 22 лютого 2019 року з фототаблицями та DVD-дисками до них, які досліджено в судовому засіданні, та на яких зафіксовано перегляд відеозаписів з камер відеоспостереження, з яких вбачається як невідомий чоловік починає штовхати поліцейську, поруч стоїть працівник поліції ОСОБА_8 , навпроти якого знаходиться ОСОБА_7 , який голосно розмовляє з ним, потім відходить, штовхає поліцейського та забігає до приміщення магазину «АТБ», розташованого за адресою: м. Дніпро, пр. Миру, 33, після чого бігає по магазину, намагається втекти від працівників поліції та в подальшому затримується останніми.

Верховний Суд у постанові від 21 вересня 2021 року у справі № 495/8147/17 зазначив, що ст. 345 КК України передбачено відповідальність за погрозу або насильство щодо працівника правоохоронного органу. Основним безпосереднім об`єктом злочину є нормальна діяльність правоохоронних органів, їх авторитет, а додатковим обов`язковим об`єктом - психічна та фізична недоторканність працівників правоохоронних органів або їх близьких родичів. Об`єктивна сторона злочину може бути виражена у погрозі знищенням чи пошкодженням майна, вбивством, застосуванні насильства, незалежно від того, чи є погроза дійсною і реальною, а також у заподіянні побоїв, спричиненні тілесних ушкоджень, що пов`язане із виконанням працівником правоохоронного органу службових обов`язків.

У постанові від 03 лютого 2022 року у справі № 750/4654/20 Верховний Суд зазначив, що суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 2 ст. 345 КК України, характеризується виною у формі прямого умислу. При цьому, інтелектуальна ознака прямого умислу полягає у тому, що суб`єкт усвідомлює фактичну сторону своїх дій, зокрема те, що він своєю протиправною поведінкою заподіює тілесні ушкодження працівнику правоохоронного органу, у зв`язку із виконанням останнім службових обов`язків, а вольова ознака передбачає наявність бажання на їх заподіяння та настання відповідних суспільно-небезпечних наслідків.

Із матеріалів провадження видно, що потерпілий ОСОБА_8 та свідки ОСОБА_9 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 є працівниками поліції, перебували при виконанні службових обов`язків і за повідомленням чергового виїхали на виклик про крадіжку ялинки, куди вони прибули на службовому автомобілі та були одягнені в формений одяг. Під час зустрічі з ОСОБА_7 та його затримання, а також в подальшому після його втечі переслідування, вони його неодноразово повідомляли, що являються працівниками поліції, тобто, обвинувачений мав можливість та міг ідентифікувати вказаних осіб, як працівників поліції.

Вирішуючи питання про наявність умислу у ОСОБА_7 на заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень, суд першої інстанції виходив з того, що сукупність всіх обставин вчиненого діяння та спосіб вчинення кримінального правопорушення, а саме нанесення удару в область обличчя, намагання втекти від працівників поліції, а також динамічність дій ОСОБА_7 , його агресивна поведінка під час вчинення правопорушення, локалізація та ступінь тяжкості отриманих потерпілим тілесних ушкоджень в цьому конкретному випадку дають підстави зробити висновок про спрямованість умислу ОСОБА_7 саме на на заподіяння працівникові правоохоронного органу тілесних ушкоджень у зв`язку з виконанням цим працівником службових обов`язків, з чим погоджується і суд апеляційної інстанції.

Крім того, апеляційний суд вважає за необхідне зазначити, що про спрямованість умислу ОСОБА_7 на заподіяння працівникові правоохоронного органу тілесних ушкоджень у зв`язку з виконанням цим працівником службових обов`язків свідчить і той факт, що він, маючи обґрунтовану можливість усвідомити, що ОСОБА_20 перебуває при виконанні службових обов`язків, маючи юридичну освіту, здійснюючи адвокатську діяльність та усвідомлюючи усі можливі наслідки своїх дій та те, що потерпілий знаходився поряд з ним у закритому автомобілі та не міг уклонитись від його дій, наніс удар в область обличчя потерпілого, чим завдав останньому тілесні ушкодження у вигляді закритого перелому кісток носу зі зміщенням уламків, синця на спинці носу по центру з переходом праворуч, які відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Виходячи із сукупності зазначених доказів, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що ОСОБА_7 , розуміючи що ОСОБА_8 , який сидів праворуч від нього на задньому сидінні службового автомобіля, є працівником правоохоронного органу та знаходиться при виконанні своїх службових обов`язків, наносячи своєю головою один удар в область обличчя ОСОБА_8 , діяв з умислом на заподіяння працівникові правоохоронного органу тілесних ушкоджень у зв`язку з виконанням цим працівником службових обов`язків, тобто він усвідомлював суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачав спричинення тілесних ушкоджень потерпілому та бажав цього.

Таким чином, судом з посиланням на сукупність досліджених у судовому засіданні доказів та з наведенням відповідних мотивів обґрунтовано спростовано версію обвинуваченого ОСОБА_7 про його непричетність до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 345 КПК України, та відсутність в нього умислу на спричинення ОСОБА_8 тілесних ушкоджень.

У вироку в повній відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України наведено докази, на яких ґрунтується висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, які суд дослідив та оцінив із дотриманням положень ст. 94 КПК України. В основу обвинувального вироку покладено виключно ті докази, що не викликають сумнівів у їхній достовірності. Зі змісту вказаного вироку вбачається, що суд у його мотивувальній частині виклав формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, із достатньою конкретизацією встановив і зазначив місце, час, спосіб вчинення кримінального правопорушення та його наслідки.

Зважаючи на викладене доводи апеляційної скарги обвинуваченого про посилання суду у оскаржуваному вироку на недопустимі та неналежні докази є безпідставними.

Отже, встановивши фактичні обставини справи, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази у їх сукупності, суд першої інстанції надав їм оцінку з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку. При цьому дійшов обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_7 зазначеного кримінального правопорушення та правильно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 345 КК України.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що суд безпідставно відмовив у задоволенні його клопотання про призначення повторної судової медичної експертизи за показаннями свідка ОСОБА_10 , є безпідставними.

Як слідує з аудіозапису судових засідань суду першої інстанції суд у відкритому судовому засідання за участю учасників судового провадження, у тому числі обвинуваченого, дослідив оголошене ним клопотання про призначення повторної судової медичної експертизи за показаннями свідка ОСОБА_10 , заслухав думку учасників судового провадження, зокрема, прокурора, який заперечував проти задоволення клопотання, та з урахуванням досліджених матеріалів провадження прийшов до висновку про відсутність підстав для задоволення клопотання обвинуваченого, оскільки з висновку експерта № 2465-е від 04 вересня 2020 року щодо механізму заподіяння тілесного ушкодження, на який вказав свідок ОСОБА_10 , слідує, що експертом не було встановлено механізму нанесення удару через суперечливість показань свідка ОСОБА_10 , які не узгоджуються ні з поясненнями потерпілого щодо нанесення йому удару, ні з показаннями інших допитаних свідків по провадженню, та ці суперечності не можуть бути усунуті шляхом проведення повторної судової медичної експертизи, з чим погоджується і суд апеляційної інстанції.

Безпідставними апеляційний суд вважає й доводи апеляційної скарги обвинуваченого про безпідставне обрання йому запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту.

Так, як слідує з матеріалів провадження ухвалою слідчого судді Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 26 вересня 2019 року за клопотанням слідчого у зв`язку з порушенням ОСОБА_7 умов запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту, обраного йому на підставі ухвалі слідчого судді Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 17 липня 2019 року, останньому було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, дія якого в подальшому продовжувалась ухвалами слідчих суддів.

Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 23 квітня 2020 року частково задоволено апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_21 , ухвалу Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 03 березня 2020 року про продовження строку дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_7 скасовано та винесено нову, якою застосовано до ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту за адресою місця його проживання та покладено обов`язки, передбачені п.п. 1, 2, 4, 8 ч. 5 ст. 194 КПК України.

Мотивуючи своє рішення суд апеляційної інстанції у відповідності до вимог КПК України надав оцінку обгрунтованості висунутого ОСОБА_7 обвинувачення, стадії розгляду кримінального провадження та даним про особу обвинуваченого, зокрема, суд апеляційної інстанції врахував, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 345 КК України, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії середньої тяжкості, вже понад 5 місяців перебуває під вартою, має постійне місце проживання та роботи, є самозайнятою особою-адвокатом, позитивно характеризується Радою адвокатів Дніпропетровської області. Крім того судом апеляційної інстанції також було встановлено, що на час розгляду клопотання ризик можливості незаконного впливу на потерпілого, свідків у обвинуваченого відсутній, оскільки потерпілого та майже всіх свідків допитано, існування обґрунтованої підозри у вчиненні тяжкого злочину, з урахуванням практики ЄСПЛ, перестає бути підставою для позбавлення свободи, тому ризики, передбачені ст. 177 КПК України, значно зменшились.

Незгода обвинуваченого із застосованим щодо нього запобіжним заходом не свідчить про безпідставність та необгрунтованість його застосування.

Під час апеляційного перегляду не надано та в матеріалах провадження відсутні докази на підтвердження незаконності та безпідставності застосування щодо обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції вважає необгрунтованими доводи обвинуваченого про безпідставне застосування до нього запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту.

Безпідставними є посилання обвинуваченого на його незаконне затримання працівниками поліції з огляду на наступне.

Як слідує з матеріалів провадження 18 грудня 2018 року ОСОБА_7 було затримано в порядку ст. 208 КПК України, одразу після вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 345 КПК України, та в подальшому 19 грудня 2018 року у зв`язку з неврученням підозри було звільнено.

Крім того, ухвалою слідчого судді Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 13 червня 2019 року було надано дозвіл на затримання підозрюваного ОСОБА_7 та доставку його до суду для розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

16 липня 2019 року на підставі ухвали слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 13 червня 2019 року було затримано ОСОБА_7 та ухвалою слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 17 липня 2019 року до обвинуваченого було застосовано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту до 15 вересня 2019 року з покладанням обов`язків: прибувати до слідчого, прокурора та суду у визначений ними час; не залишати з 22.00 год. по 06.00 год. місце проживання за адресою: АДРЕСА_3 ; здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України та в`їзд в Україну; повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання.

Ухвалою слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 24 липня 2019 року було надано дозвіл на затримання підозрюваного ОСОБА_7 та доставку його до суду для розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

25 вересня 2019 року о 15.45 год. на підставі ухвали слідчого судді Індустріального суду м. Дніпропетровська від 24 липня 2019 року на державному кордоні України з тимчасово окупованою територією АР Крим в контрольному пункті в`їзд - виїзд «Чонгар» затримано підозрюваного ОСОБА_7 та ухвалою слідчого судді Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 26 вересня 2019 року ОСОБА_7 було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, дія якого в подальшому продовжувалась ухвалами слідчих суддів.

Вищевказані ухвали про надання дозволу на затримання підозрюваного ОСОБА_7 та про застосування до нього запобіжного заходу були постановлені у відповідності до вимог КПК України, з дотриманням процедури, визначеної кримінальним процесуальним законодавством, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України, із наведенням належних і достатніх мотивів та підстав їх винесення, при цьому ухвали про застосування до ОСОБА_7 запобіжного заходу були постановлені у присутності обвинуваченого та його захисника, з роз`ясненням їм їх прав, а також були предметом апеляційного перегляду та їм було надано відповідну оцінку, з якою погоджується і суд апеляційної інстанції.

При цьому в матеріалах провадження відсутні та під час апеляційного перегляду обвинуваченим не надано доказів на підтвердження доводів про його незаконне затримання працівниками поліції 19 липня 2019 року.

На переконання апеляційного суду, наявні в матеріалах провадження докази свідчать про обгрунтованість та вмотивованість дій працівників поліції по затриманню обвинуваченого, а тому відповідні докази останнього не заслуговують на увагу.

Також необґрунтованими слід визнати й доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що суд першої інстанції безпідставно відмовив у задоволенні його клопотання про проведення СМЕ на предмет встановлення в нього наявності тілесних ушкоджень, спричинених працівниками поліції.

Як слідує з матеріалів провадження 26 травня 2020 року обвинувачений подав до суду першої інстанції клопотання про встановлення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень, отриманих ним 18 грудня 2018 року в результаті побиття працівниками поліції.

Суд першої інстанції 26 травня 2020 року у відкритому судовому засіданні за участю учасників судового провадження, у тому числі обвинуваченого, дослідив оголошене ним клопотання, заслухав думку учасників судового провадження, зокрема, прокурора та потерпілого, які заперечували проти задоволення клопотання, та з урахуванням досліджених матеріалів провадження прийшов до висновку про відсутність підстав для задоволення клопотання обвинуваченого, з чим погоджується і суд апеляційної інстанції.

При цьому апеляційний суд враховує лист заступника начальника СВ Індустріального ВП ДПВП ГУНП в Дніпропетровській області від 17 січня 2019 року №452/21369, відповідно до якого за зверненням ОСОБА_7 було проведено перевірку, якою встановлено, що 18 грудня 2018 року працівниками поліції при затриманні останнього за вчинення опору працівникам поліції на підставі ст. 45 Закону України Про національну поліцію було припинено хуліганські дії ОСОБА_7 шляхом застосування спеціального засобу кайданок, таким чином спричинено фізичний біль, разом з тим ОСОБА_7 до КЗ Дніпропетровське обласне бюро судово-медичної експертизи ДОР не звертався, у зв`язку з чим встановити ступінь тяжкості тілесних ушкоджень не представилось можливим.

Крім того, в матеріалах провадження відсутні та під час апеляційного перегляду не надано доказів на вжиття обвинуваченим з 18 грудня 2018 року та до дня розгляду його клопотання у суді першої інстанції, а саме 26 травня 2020 року, заходів, спрямованих на встановлення факту та ступеню тяжкості завданих йому працівниками поліції тілесних ушкоджень, у тому числі шляхом звернення під час досудового розслідування до слідчого з відповідним клопотанням.

Позиція сторони захисту щодо невизнання обвинуваченим вини була предметом розгляду суду першої інстанції та обгрунтовано розцінена судом як бажання обвинуваченого ввести суд в оману стосовно фактичних обставин з метою уникнути відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення, з чим погоджується і суд апеляційної інстанції.

З огляду на викладене рішення суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 345 КК України, на думку апеляційного суду, прийнято згідно з критерієм доведеності «поза розумним сумнівом», який застосовується Європейським судом з прав людини («Яллох проти Німеччини» від 11 липня 2006 року, «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, «Веренцов проти України» від 11 липня 2013 року), та підстав для скасування оскаржуваного вироку, як про це наполягає в апеляційній скарзі обвинувачений, не має.

Суд у вироку навів докази по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 345 КК України, та дав аналіз цим доказам після їх дослідження, тому немає підстав вважати, що по справі допущена суттєва неповнота кримінального і судового провадження, яка викликає необхідність скасування вироку.

Суд першої інстанції не посилався у провадженні на докази, які викликали сумніви з точки зору їх отримання у відповідності з вимогами кримінального процесуального закону.

Не можна погодитися з твердженнями обвинуваченого стосовно того, що розгляд провадження щодо нього вівся упереджено, з обвинувальним ухилом. З матеріалів кримінального провадження вбачається, що судом кожному з доказів дана належна оцінка.

Матеріали кримінального провадження не містять та стороною захисту під час апеляційного перегляду не надано жодних доказів на підтвердження фактів фабрикації матеріалів провадження.

Та обставина, що органи досудового розслідування та суд по-іншому оцінюють докази, порівняно з оцінкою їх обвинуваченим, не свідчить про необ`єктивність чи упередженість слідчих органів і суду, на що є необгрунтовані посилання в апеляційній скарзі останнього.

Інші доводи апеляційної скарги обвинуваченого повторюють лінію захисту, обрану у суді першої інстанції, та наведені на їх обґрунтування аргументи були предметом обговорення у суді першої інстанції, знайшли належну оцінку у вироку, правильність якої апелянтом не спростована.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях підкреслив, що суд не мусить надавати відповіді на кожне порушене питання, проте з рішення має бути ясно зрозуміло, що головні проблеми, порушені в даній справі, були вивчені і була надана конкретна чітка відповідь на аргументи, які є вирішальними для вирішення справи (справи «Ван де Хурк проти Нідерландів», §61, «Болдеа проти Румунії», §30, «Морейра Феррейра проти Португалії», § 84).

У процесі перевірки матеріалів кримінального провадження апеляційним судом не виявлено порушень вимог кримінального процесуального закону під час збирання й закріплення доказів у провадженні, які б ставили під сумнів обгрунтованість висновків суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 та правильність кваліфікації його дій.

Доводи ж обвинуваченого в апеляційній скарзі про те, що деякі обставини провадження всебічно не досліджені: зокрема, не проведено повторно слідчий експеримент за участю свідка ОСОБА_10 , не проведено повторну судово-медичну експертизу за результатами слідчого експерименту в експертній установі м. Харкова, не проведено СМЕ на предмет встановлення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень обвинуваченого, спричинених працівниками поліції, повторно не допитано в якості свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_19 , ОСОБА_18 , а також не допитано в якості свідка ОСОБА_16 , є безпідставними, оскільки на підставах тих доказів, які були предметом перевірки в судовому засіданні, з достатньою повнотою з`ясовано всі обставини зазначеного у вироку кримінального правопорушення.

Під час досудового розслідування та при судовому розгляді були встановлені і досліджені всі обставини, з`ясування яких мало істотне значення для правильного вирішення кримінального провадження, проведені необхідні експертизи, належним чином з`ясовані обставини, що характеризують об`єкт і об`єктивну сторону кримінального правопорушення.

Не встановлено й істотних порушень кримінального процесуального закону, які б призводили до скасування вироку, при порушенні вказаного кримінального провадження, його розслідуванні та під час судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

За таких обставин не має підстав вважати, що у справі допущена однобічність та неповнота судового розгляду, які викликають необхідність скасування вироку, на чому наполягає в апеляційній скарзі обвинувачений.

При цьому в матеріалах провадження відсутні та під час апеляційного перегляду не надано доказів на підтвердження факту порушення прав обвинуваченого під час провадження судових дебатів та безпідставну відмову у задоволенні відводу захисника ОСОБА_11 .

Як слідує з матеріалів судового провадження та технічних записів судових засідань обвинувачений ОСОБА_7 під час проведення судових дебатів заявив клопотання про відвід захисника.

Згідно з ч. 1 ст. 364 КПК України учасники судових дебатів виступають у визначеному порядку. Така черговість не може бути змінена ні головуючим, ні самими учасниками судового провадження.

Судові дебати є самостійною частиною розгляду кримінального провадження, їх основу складають промови учасників судового розгляду, в яких вони дають оцінку діям обвинуваченого, аналізують досліджені в суді докази, висловлюють висновки щодо винуватості чи невинуватості обвинуваченого, кваліфікації дій, міри покарання, вирішення цивільного позову та інших питань, що повинен вирішити суд у ході постановлення вироку.

Зокрема, під час судових дебатів, крім промов учасників судового провадження, будь-яких інших процесуальних дій, за виключенням рішення про відновлення з`ясування обставин (ч. 5 ст. 364 КПК України), чинним законодавством не передбачено.

Стадія судових дебатів не передбачає розгляду клопотань та заяв.

Викладене також узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 06 липня 2022 року у справі № 127/15447/20.

Відповідно до журналу судового засідання суду першої інстанції від 05 лютого 2021 року та технічного запису до нього суд першої інстанції у відповідності до вимог КПК України роз`яснив обвинуваченому, що собою представляє стадія судових дебатів, та повідомив, що вона не передбачає розгляду клопотань та заяв.

При цьому як обвинувачений, так і захисник будь-яких заперечень щодо завершення судового розгляду та переходу до судових дебатів не мали, жодних клопотань, у тому числі і про відвід захисника, не заявляли.

Крім того в апеляційній скарзі обвинувачений посилається на ненадання йому можливості виступити разом з професійним захисником у судових дебатах, а також звернутись до суду з останнім словом.

Разом з тим, як слідує з технічного запису судового засідання обвинувачений був присутній під час проведення судових дебатів, постійно порушував порядок, перебивав учасників під час оголошення ними своїх промов. Захисник ОСОБА_11 , посилаючись на вимоги Закону України Про адвокатуру та адвокатську діяльність та позицію обвинуваченого щодо його участі, відмовився від висловлення своєї позиції у судових дебатах. Крім того, обвинуваченому було надано можливість виступити у судових дебатах, чим останній в повній мірі скористався, а також надано можливість виступити з останнім словом, однак ОСОБА_7 відмовився.

За викладених обставин суд апеляційної інстанції не вбачає порушень судом першої інстанції прав обвинуваченого під час проведення судових дебатів.

Що стосується доводів обвинуваченого про незаконну відмову судом першої інстанції у задоволенні його заяв про відвід прокурора, слід зазначити наступне.

Статтею 77 КПК України передбачений вичерпний перелік обставин, що виключають участь прокурора у кримінальному провадженні, і є підставою для його відводу.

Так, відповідно до ст. 77 КПК України прокурор не має права брати участь у кримінальному провадженні: 1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, членом сім`ї або близьким родичем сторони, заявника, потерпілого, цивільного позивача або цивільного відповідача; 2) якщо він брав участь у цьому ж провадженні як слідчий суддя, суддя, захисник або представник, свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач; 3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах кримінального провадження або існують інші обставини, які викликають обґрунтовані сумніви в його неупередженості.

Як слідує з матеріалів провадження у кримінальному провадженні № 11-кп/803/327/20

(справа № 202/7721/19) ухвалою колегії суддів Дніпровського апеляційного суду від 26 лютого 2020 року було відмовлено у задоволені заяви ОСОБА_7 про відвід прокурора ОСОБА_13 від розгляду апеляційної скарги ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч. 2 ст. 345 КК України, на ухвалу Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 20 листопада 2019 року про обрання обвинуваченому запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

У кримінальному провадженні № 11-сс/803/1595/19 (справа № 202/4880/19) ухвалою колегії суддів Дніпровського апеляційного суду від 06 грудня 2019 року було відмовлено у задоволені заяви ОСОБА_7 про відвід прокурора ОСОБА_13 від розгляду апеляційної скарги захисника ОСОБА_21 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 30 жовтня 2019 року про відмову в задоволені скарги на повідомлення про підозру, в частині відводу прокурору.

Обгрунтовуючи вказані рішення, заслухавши думку учасників провадження та дослідивши матеріали кримінального провадження суд апеляційної інстанції вказав про те, що матеріали провадження не містять підстави для відводу, визначені ст. 77 КПК України, та дані про упередженість прокурора. При цьому з матеріалів провадження слідує, що доводи обвинуваченого щодо відводу прокурора ґрунтуються фактично на незгоді з прийнятими ним процесуальними рішеннями.

Крім того, матеріалами провадження не встановлено та обвинуваченим під час апеляційного перегляду не надано доказів на підтвердження обставин, що виключають участь прокурора в даному кримінальному провадженні.

На переконання апеляційного суду, вказані судові рішення про відмову у задоволенні відводу прокурора було прийнято у відповідності до вимог КПК України, з дотриманням процедури, визначеної кримінальним процесуальним законодавством, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України, із наведенням належних і достатніх мотивів та підстав їх винесення.

Також, суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для задоволення клопотань обвинуваченого про повторний допит свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 і допита в якості свідка ОСОБА_16 , оскільки відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, однак обвинувачений в апеляційній скарзі не навів та під час апеляційного перегляду не встановлено обґрунтованих мотивів щодо необхідності повторного дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, а сам по собі факт незгоди обвинуваченого з висновками суду першої інстанції з приводу висунутого обвинувачення та наданими свідками показаннями, не є підставою для їх повторного допиту в апеляційному суді. При цьому обвинувачений, заявляючи клопотання про допит свідка ОСОБА_16 , не вказує анкетні відомості вказаної особи, що позбавляють суд апеляційної інстанції здійснити виклик вказаної особи, а також не зазначає, які самеобставини вказаний свідок може підтвердити, яке значення мають ці обставини для правильного вирішення провадження та чи не можуть вони підтверджуватись показаннями інших свідків.

Що стосується доводів прокурора про невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості вчиненого правопорушення та особі обвинуваченого, слід зазначити наступне.

Відповідно до ст.ст. 50 і 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання, дотримався вимог статей 50, 65 КК України і врахував усі обставини, які мають правове значення при виборі заходу примусу та визначенні його розміру. Обране в межах санкції частини та статті Кримінального кодексу України покарання відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

При призначенні ОСОБА_7 покарання суд відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, дані про його особу, а також усі обставини провадження. Суд також встановив відсутність обставин, що помякшують покарання обвинуваченому, та визнав обставиною, що обтяжує покарання, вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.

З урахуванням сукупності перелічених даних, тяжкості скоєного кримінального правопорушення та конкретних обставин його вчинення, а також даних про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується задовільно, суд дійшов висновку про необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 345 КК України.

Разом з тим, враховуючи наявність обставин провадження, які не лише характеризують особу винного і вчинене ним правопорушення, а й дають змогу переконатися, що ОСОБА_7 , відповідно до своїх моральних якостей і невтраченого почуття обов`язку перед державою, суспільством та потерпілим заслуговує на довіру й може виправитися без застосування до нього реального покарання, з урахуванням статусу обвинуваченого, який займається адвокатською діяльністю, суд прийшов до висновку про можливість звільнення обвинуваченого від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки.

Посилання прокурора в апеляційній скарзі на тяжкість вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, обставини його вчинення та наслідки, а також на особу обвинуваченого, вже були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання.

Апеляційний суд в даному випадку не може не зауважити, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення обвинувачених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як обвинуваченими, так і іншими особами. Значення покарання в боротьбі зі злочинністю визначається не його жорстокістю, а неминучістю, своєчасністю, справедливістю і невідворотністю його застосування за кожний вчинений злочин. Роль і значення покарання багато в чому залежать від обґрунтованості його призначення і реалізації. У кожному конкретному випадку суд повинен призначити покарання з дотриманням вимог і положень ст. 65 КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Статтею 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.

У справах «Ювченко та інші проти України» (рішення від 09 квітня 2020 року), та в справі «Скачкова та Рижа проти України» (рішення від 16 липня 2020 року) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним».

У справі «Белане Надь проти Угорщини» (рішення від 13 грудня 2016 року) та у справі «Садоха проти України» (рішення від 11 липня 2019 року) Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

З огляду на фактичні обставини кримінального провадження, положення кримінального закону, мету покарання призначене судом покарання ОСОБА_7 за своїм видом та розміром є обгрунтованим та необхідним.

Підстав для призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання з мотивів, про які йдеться в апеляційній скарзі прокурора, апеляційний суд не вбачає.

З огляду на це наведені в апеляційній скарзі прокурора доводи про те, що призначене ОСОБА_7 покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і за своїм видом є явно несправедливим, не впливають на відповідність призначеного покарання і не містять достатніх даних для застосування до ОСОБА_7 більш суворого покарання.

При цьому, враховуючи, що до обвинуваченого ОСОБА_7 було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд апеляційної інстанції не входить в оцінку доводів прокурора про неправильне зарахування судом першої інстанції строку попереднього ув`язнення у строк покарання та вказане питання у випадку скасування призначеного обвинуваченому випробування може бути вирішено за клопотанням учасника провадження в порядку, передбаченому ст.ст. 537-539 КПК України.

З огляду на викладене апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора не підлягають задоволенню.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у провадженні, які були б підставами для зміни чи скасування оскаржуваного судового рішення, апеляційним судом не встановлено.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, залишити без задоволення.

Вирок Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 05 лютого 2021 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення.

Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4