КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/824/2398/2023 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 березня 2023року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з секретарем - ОСОБА_5 ,

за участю:прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Печерського районного суду м. Києва від 07 вересня 2022 року стосовно ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Київ, українця, громадянина України, з неповною вищою освітою, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільненовід відбування покарання з випробовуванням, з встановленням іспитового строку 1 (один) рік. Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 та п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України на період іспитового строку покладенона ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Згідно вироку 02.06.2022 приблизно о 20 год. 00 хв. ОСОБА_7 знаходячись у дворі будинку № 9 по вул. Омеляновича-Павленка в м. Києві, під лавкою, на землі помітив прозорий пакет із полімерного матеріалу з пазовим замком, всередині якого знаходилася порошкоподібна речовина білого кольору.

Взявши вказаний пакет в руки ОСОБА_7 оглянув його та усвідомив, що в даному пакету знаходиться психотропна речовина - амфетамін, після чого в останнього виник злочинний умисел, направлений на незаконне придбання і зберігання вказаної психотропної речовини, для власного вживання, без мети збуту.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання для власного вживання без мети збуту психотропної речовини, ОСОБА_7 підняв з землі прозорий пакет із полімерного матеріалу з пазовим замком, всередині якого знаходилася порошкоподібна речовина білого кольору, після чого поклав собі до кишені шортів, тим самим незаконно придбав та почав зберігати при собі психотропну речовину.

В подальшому, ОСОБА_7 зберігаючи при собі, психотропну речовину, пішою ходою, направився до свого місця проживання.

Наступного дня, 03.06.2022, о 12 год. 30 хв. вийшов з місця проживання, при цьому поклавши до правої кишені шортів прозорий пакет із полімерного матеріалу з пазовим замком, всередині якого знаходилася порошкоподібна речовина білого кольору, тим самим, продовжив незаконно зберігати психотропну речовину та наркотичний засіб, до моменту їх вилучення працівниками поліції. Цього ж дня, 03.06.2022, о 12 год. 40 хв. ОСОБА_7 незаконно зберігаючи при собі психотропну речовину, знаходився біля буд. № 11 по вул. Омеляновича-Павленка в м. Києві, де був зупинений працівниками поліції, якими в подальшому виявлено та вилучено з правої кишені шортів прозорий пакет із полімерного матеріалу з пазовим замком, всередині якого знаходилася порошкоподібна речовина білого кольору, що містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,374 г.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення (проступок), передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України. Суд кваліфікував його дії за ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, зберігання та перевезення психотропної речовини без мети збуту.

Прокурор у кримінальному провадженні, не погоджуючись із вироком суду подав апеляційну скаргу, в якій просить дослідити матеріали кримінального провадження, що характеризують особу обвинуваченого, вирок змінити в частині кваліфікації, постановити нову ухвалу, якою вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України тобто за незаконне придбання та зберігання психотропної речовини без мети збуту до 1 року обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробовуванням, з встановленням іспитового строку 1 (один) рік з покладенням обов`язків. В решті вирок суду залишити без змін. В апеляційній скарзі прокурор зазначає, що ознака «перевезення» підлягає виключенню з обвинувачення. Обвинувачений не перевозив психотропну речовину.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційні вимоги, думку обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла наступного. Висновки суду відносно фактичних обставин справи, винності обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення в апеляційній скарзі не заперечуються. Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Судом першої інстанції обставини вчинення кримінального правопорушення, встановлені так як це викладено в обвинувальному акті органом досудового розслідування, відповідно до якого ОСОБА_7 зберігаючи при собі, психотропну речовину, пішою ходою, направився до свого місця проживання. Наступного дня, 03.06.2022, о 12 год. 30 хв. вийшов з місця проживання, при цьому поклавши до правої кишені шортів прозорий пакет. Цього ж дня, 03.06.2022, о 12 год. 40 хв. ОСОБА_7 незаконно зберігаючи при собі психотропну речовину, знаходився біля буд. № 11 по вул. Омеляновича-Павленка в м. Києві, де був зупинений працівниками поліції, якими в подальшому виявлено та вилучено з правої кишені шортів прозорий пакет. Відповідно до обвинувального акту дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 1 ст. 309 КК України як незаконне придбання та зберігання психотропних речовин без мети збуту. Обвинувальний акт судом розглянуто в порядку ст. 381 КПК України, однак безпідставно включено при кваліфікації діяння додаткову кваліфікуючу ознаку «перевезення психотропної речовини», яка не була встановлена органом досудового розслідування та не інкримінувалася обвинуваченому. Враховуючи, що суд вийшов за межі пред`явленого обвинувачення, апеляційні доводи прокурора є обґрунтованими та вирок суду в частині кваліфікації судом дій обвинуваченого слід змінити. Незаконне перевезення наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів полягає в умисному переміщенні їх будь-яким видом транспорту в межах території України з порушенням порядку і правил, установлених чинним законодавством. Від перевезення наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів слід відрізняти їх перенесення з одного місця в інше, під час якого транспорт не використовується.Такі дії мають розглядатись як зберігання цих засобів і речовин.

Апеляційний суд відмічає, що кваліфікуюча ознака є одним із елементів правової кваліфікації кримінального правопорушення. При цьому, неправильне встановлення та застосування тієї чи іншої кваліфікуючої ознаки, навіть якщо це не змінює кінцевої правової кваліфікації дій особи, оскільки такі ознаки охоплюються однією статтею КК або частиною цієї статті, може вказувати про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, про що зазначав Верховний Суд. Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Згідно п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

Керуючись ст.ст.405,407, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Печерського районного суду м. Києва від 07 вересня 2022 року стосовно ОСОБА_7 змінити.

Вважати правильною кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України як незаконне придбання та зберігання психотропної речовини без мети збуту.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

________________ _______________ ______________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3