ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 524/7148/20 Номер провадження 11-кп/814/2410/22Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 листопада 2022 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:
головуючого суддіОСОБА_2
суддів: за участю: секретаря судового засідання прокурора захисника обвинуваченої ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5 ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 09 жовтня 2019 року за №0003448, за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_9 на вирок Автозаводського районного суду м. Кременчук від 12 вересня 2022 року,
в с т а н о в и л а:
Цим вироком
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с. Прощуради Полтавського р-ну Полтавської обл., проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , судиму
28 травня 2021 року Крюківським районним судом м. Кременчук за ч.2 ст.190 КК України до штрафу в розмірі 3 000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 51 000 гривень,
визнано винуватою та засуджено за:
ч.4 ст.358 КК України - на 6 місяців арешту;
ч.2 ст.190 КК України - на 3 роки позбавлення волі.
Відповідно до ст.ст.70, 72 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_8 остаточне покарання - 3 роки позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень за оскаржуваним вироком і вироком Крюківського районного суду м. Кременчук від 28 травня 2021 року призначено ОСОБА_8 остаточне покарання - 3 роки позбавлення волі та штраф у розмірі 3 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 51 000 гривень, який відповідно до ч.3 ст.72 КК України ухвалено виконувати самостійно.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки та покладено на неї обов`язки, передбачені п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України.
Вирішено питання щодо цивільних позовів, процесуальних витрат і речових доказів.
За вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватою та засуджено за таких обставин.
Епізод №1.
02 жовтня 2019 року ОСОБА_8 , будучи в трудових відносинах на підставі трудового договору 10-К від 01.10.2019, укладеного між ФОП ОСОБА_10 і ОСОБА_8 , виконуючи функції бухгалтера ФОП « ОСОБА_10 », знаходилась на робочому місці в приміщенні магазину «Бумеранг» по пров. Героїв Бресту, 45, у м. Кременчук. Того ж дня приблизно о 13 годині 20 хвилин у ОСОБА_10 виникла необхідність у перерахуванні коштів з банківського рахунку № НОМЕР_1 , відкритого в АТ «Альфа-Банк» на ім`я його дружини ОСОБА_11 для виконання договірних відносин, пов`язаних з його ФОП « ОСОБА_10 » на рахунок № НОМЕР_2 ТОВ «Компанія ТМ Дизайнер».

Маючи довірчі відносини з працівником, ОСОБА_11 надала ОСОБА_8 повний доступ до свого рахунку через програму клієнт-банк АТ «Альфа-банк» та на її вимогу повідомила всі необхідні засоби захисту від протиправних дій банківської системи.

Реалізовуючи злочинний умисел, спрямований на шахрайське заволодіння чужим майном, діючи повторно, ввівши ОСОБА_11 в оману та скориставшись тим, що її дії не будуть помічені, ОСОБА_8 під приводом перерахування коштів на рахунок № НОМЕР_2 ТОВ «Компанія ТМ Дизайнер», перерахувала кошти з рахунку ОСОБА_11 на інший розрахунковий рахунок, а саме № НОМЕР_3 , відкритий в АТ «Ощадбанк» на ТОВ «Лівайн Торг», із метою придбання талонів на паливно-мастильні матеріали у вигляді газу скрапленого.

Затим ОСОБА_8 прибула до офісу ТОВ «Лівайн торг» по вул. Халаменюка, 8 у м. Кременчук, та, надавши завідомо підроблений договір поставки №123-СК/91 від 02 жовтня 2019 року, укладений між ФОП ОСОБА_11 та ТОВ «Лівайн Торг», в якому вона визначена представником покупця, отримала талони на паливно-мастильні матеріали у вигляді газу скрапленого, на загальну суму 24 000 гривень, якими в подальшому розпорядилась на власний розсуд.

Епізод №2.

02 жовтня 2019 року приблизно о 13 годині 20 хвилин ОСОБА_8 , знаходячись на робочому місці в приміщенні магазину «Бумеранг» по пров. Героїв Бресту, 45 у м. Кременчук, діючи повторно, реалізовуючи злочинний умисел, спрямований на шахрайське заволодіння чужим майном, ввівши ОСОБА_11 в оману та скориставшись тим, що її дії не будуть помічені, під приводом перерахування коштів на рахунок № НОМЕР_2 ТОВ «Компанія ТМ Дизайнер», перерахувала кошти з рахунку ОСОБА_11 на інший розрахунковий рахунок, а саме № НОМЕР_3 , відкритий в АТ «Ощадбанк» на ТОВ «Лівайн Торг» з метою придбання талонів на паливно-мастильні матеріали у вигляді газу скрапленого.

Далі ОСОБА_8 , маючи у своєму розпорядженні завідомо підроблений невстановленою в ході досудового розслідування особою договір поставки № 123-СК/91 від 02 жовтня 2019 року, укладений між ФОП ОСОБА_11 і ТОВ «Лівайн Торг», в якому вона визначена представником покупця, надавши його представнику юридичної особи ОСОБА_12 , яка здійснює представництво на підставі довіреності № 157 від 02 січня 2019 року, виданої директором ТОВ «Лівайн Торг» ОСОБА_13 , отримала у останньої, використавши завідомо підроблений невстановленою особою документ, талони на паливно-мастильні матеріали у вигляді газу скрапленого, на загальну суму 24 000 гривень, якими в подальшому розпорядилась на власний розсуд.

Епізод №3.

13 листопада 2019 року ОСОБА_8 , діючи повторно, маючи злочинний умисел, спрямований на шахрайське заволодіння чужим майном, зловживаючи довірою ОСОБА_14 , з яким попередньо спілкувалась за допомогою мобільного зв`язку з приводу продажу талонів на пальне, вказала останньому, що може продати йому пальне за ціною нижче ринкової. На вказану пропозицію ОСОБА_8 щодо продажу пального ОСОБА_14 погодився, так як попередньо з нею спілкувався та мав довіру до неї, у зв`язку з чим перерахував на картку ОСОБА_8 «Приватбанк» № НОМЕР_4 кошти у сумі 40000 гривень за 2000 літрів пального.

ОСОБА_8 аби отримати довіру ОСОБА_14 частково надала йому талони на пальне об`ємом 1000 літрів та запропонувала придбати ще 5000 літрів пального за 97500 гривень. На вказану пропозицію ОСОБА_14 погодився та перерахував на картку «Приватбанк» № НОМЕР_4 , належну ОСОБА_8 кошти у сумі 97500 гривень у період з 18 до 19 листопада 2019 року.

ОСОБА_8 після отримання коштів від ОСОБА_14 , реалізувавши свій злочинний умисел на шахрайське заволодіння чужим майном, тобто не маючи ніякого наміру на передання обіцяних талонів на пальне, почала всіляко уникати ОСОБА_14 , таким чином, завдавши ОСОБА_14 матеріального збитку на загальну суму 117 500 гривень.

Епізод №4.

22 січня 2020 року ОСОБА_8 , діючи повторно, маючи злочинний умисел, спрямований на шахрайське заволодіння чужим майном, зловживаючи довірою ОСОБА_15 , запропонувала останньому за ціною нижче ринкової пальне, у зв`язку з чим останній проявив довіру до ОСОБА_8 та передав їй визначену суму за дані талони, тобто 1200 гривень.

У подальшому, маючи довіру до ОСОБА_8 , ОСОБА_15 , замовив ще додатково талони на пальне на суму 7000 гривень.

ОСОБА_8 після отримання коштів від ОСОБА_15 надала останньому завідомо недійсні талони на пальне, після чого почала всіляко уникати ОСОБА_15 , таким чином завдавши ОСОБА_15 матеріального збитку на загальну суму 8200 гривень.

Епізод №5.

02 січня 2020 року ОСОБА_8 , діючи повторно, маючи злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шахрайським шляхом, зловживаючи довірою ОСОБА_16 , запропонувала останньому пальне за ціною нижче ринкової та всіляко запевняла про вигідність придбання у неї талонів на пальне, у зв`язку з чим ОСОБА_16 , проявив довіру до ОСОБА_8 та передав визначену нею суму за дані талони на пальне, тобто 3800 гривень.

ОСОБА_8 після отримання коштів від ОСОБА_16 надала потерпілому завідомо недійсні талони на пальне, після чого почала всіляко уникати спілкування з ОСОБА_16 , таким чином завдавши ОСОБА_16 матеріального збитку на загальну суму 3800 гривень.

Епізод №6.

02 січня 2020 року ОСОБА_8 , діючи повторно, маючи злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шахрайським шляхом, зловживаючи довірою ОСОБА_17 , запропонувала останній пальне за ціною нижче ринкової та всіляко запевняла про вигідність придбання у неї талонів на пальне, у зв`язку з чим ОСОБА_17 , проявила довіру до ОСОБА_8 та передала визначену нею суму за дані талони на пальне, тобто 1200 гривень.

ОСОБА_8 після отримання коштів від ОСОБА_17 надала потерпілій завідомо недійсні талони на пальне, після чого почала всіляко уникати спілкування з ОСОБА_17 , таким чином завдавши ОСОБА_17 матеріального збитку на загальну суму 1200 гривень.

Епізод №7.

20 лютого 2020 року ОСОБА_8 , діючи повторно, маючи злочинний умисел, спрямований на шахрайське заволодіння чужим майном, зловживаючи довірою ОСОБА_18 , запропонувала останньому пальне за ціною нижче ринкової та всіляко запевняла про вигідність придбання у неї талонів на пальне, у зв`язку з чим ОСОБА_18 , проявив довіру до ОСОБА_8 та перерахував визначену нею суму за талони на пальне, тобто 13000 гривень на її картку «Приватбанку» № НОМЕР_4 .

ОСОБА_8 після отримання коштів від ОСОБА_18 надала потерпілому завідомо недійсні талони на пальне, після чого почала всіляко уникати спілкування з ОСОБА_18 , таким чином завдавши ОСОБА_18 матеріального збитку на загальну суму 13000 гривень.

Епізод №8.

24 лютого 2020 року ОСОБА_8 , діючи повторно, маючи злочинний умисел, спрямований на шахрайське заволодіння чужим майном, зловживаючи довірою ОСОБА_19 , запропонувала останньому пальне за ціною нижче ринкової та всіляко запевняла про вигідність придбання у неї талонів на пальне, у зв`язку з чим ОСОБА_19 , проявив довіру до ОСОБА_8 та перерахував визначену нею суму за талони на пальне, тобто 3150 гривень на її картку «Приватбанку» № НОМЕР_4 .

ОСОБА_8 після отримання коштів від ОСОБА_19 надала потерпілому завідомо недійсні талони на пальне, після чого почала всіляко уникати спілкування з ОСОБА_19 , таким чином завдавши ОСОБА_19 матеріального збитку на загальну суму 3150 гривень.

Епізод №9.

13 липня 2020 року ОСОБА_8 , діючи повторно, маючи злочинний умисел, спрямований на шахрайське заволодіння чужим майном, зловживаючи довірою ОСОБА_20 , запропонувала останньому пальне за ціною нижче ринкової та всіляко запевняла про вигідність придбання у неї талонів на пальне, у зв`язку з чим ОСОБА_20 , проявив довіру до ОСОБА_8 та перерахував визначену нею суму за талони на пальне, тобто 4155 гривень на її картку ПАТ «МТБ Банк» № НОМЕР_5 .

ОСОБА_8 після отримання коштів від ОСОБА_20 , не маючи ніякого наміру на передання обіцяних талонів на пальне, почала всіляко уникати ОСОБА_20 , таким чином завдавши ОСОБА_20 матеріального збитку на загальну суму 4155 гривень.

Епізод №10.

25 липня 2020 року ОСОБА_8 , діючи повторно, маючи злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шахрайським шляхом, зловживаючи довірою ОСОБА_21 , запропонувала останньому пальне за ціною нижче ринкової та всіляко запевняла про вигідність придбання у неї талонів на пальне, у зв`язку з чим ОСОБА_22 , проявив довіру до ОСОБА_8 та попрохав свою дружину ОСОБА_23 здійснити розрахунок за придбані талони.

Виконуючи прохання ОСОБА_22 , ОСОБА_23 надала ОСОБА_8 визначену нею суму за талони на пальне, тобто 9500 гривень.

ОСОБА_8 після отримання коштів належних ОСОБА_23 надала потерпілій завідомо недійсні талони на пальне, після чого почала всіляко уникати спілкування з ОСОБА_23 , таким чином завдавши потерпілій матеріального збитку на загальну суму 9500 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок Автозаводського районного суду м. Кременчук від 12 вересня 2022 року та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за: ч.4 ст.358 КК України - 6 місяців арешту, ч.2 ст.190 КК України - 3 роки позбавлення волі, відповідно до ч.1 ст.70, ст.72 КК України шляхом поглинення менш сурового покарання більш суворим призначити ОСОБА_8 остаточне покарання 3 роки позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки та покласти на неї обов`язки, передбачені п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України, а вирок Крюківського районного суду м. Кременчук від 28 травня 2021 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч.2 ст.190 КК України до штрафу в розмірі 3 000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, виконувати самостійно.
Свої вимоги апелянт мотивує тим, що місцевий суд при призначенні обвинуваченій покарання безпідставно застосував приписи ч.4 ст.70 КК України та не ухвалив рішення про самостійне виконання попереднього вироку.
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ заслухала суддю-доповідача, думку прокурора, захисника та обвинуваченої на підтримку апеляційної скарги, перевірила матеріали кримінального провадження, обговорила доводи апеляційної скарги та дійшла висновку про наявність підстав для її задоволення з огляду на таке.

Статтею 404 КПК України регламентовано, що суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки місцевого суду щодо фактичних обставин учинення кримінальних правопорушень ОСОБА_8 , обґрунтованості її засудження та кваліфікації дій за: ч.2 ст.190, ч.4 ст.358 КК України, розміру та виду призначеного їй покарання, застосування до неї положень ст.ст.75, 76 КК України, в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому відповідно до ст.404 КПК України в зазначеній частині оскаржуваний вирок у апеляційному порядку не переглядається.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 судом першої інстанції розглянуто в порядку ч.3 ст.349 КПК України.

Згідно зі ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Цих вимог місцевим судом повною мірою не дотримано.

Відповідно до п.22 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів шляхом повного або часткового їх складання заміна покарань провадиться за правилами, передбаченими ст.72 КК України. Коли за злочини, що утворюють сукупність, призначено основні покарання різних видів, які не підлягають заміні (штраф, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю), суд може застосувати принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим або призначити кожне з них до самостійного виконання.

Однак, місцевий суд усупереч викладеному вище призначив ОСОБА_8 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень і фактично застосував принцип повного складання покарань за оскаржуваним вироком у вигляді позбавлення волі та за попереднім вироком Крюківського районного суду м. Кременчук від 28 травня 2021 року у вигляді штрафу, яке не підлягає заміні, що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Тому оскаржуваний вирок в частині призначення покарання належить скасувати та ухвалити новий вирок, за яким попередній вирок місцевого суду щодо ОСОБА_8 слід виконувати самостійно.
Отже, апеляційна скарга підлягає до задоволення.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Автозаводського районного суду м. Кременчук від 12 вересня 2022 року в частині призначення ОСОБА_8 покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_8 вважати засудженою до покарання, призначеного судом першої інстанції, за:

ч.4 ст.358 КК України - на 6 місяців арешту;
ч.2 ст.190 КК України - на 3 роки позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст.70, ст.72 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш сурового покарання більш суворим призначити ОСОБА_8 остаточне покарання 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування остаточного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки та покласти на неї обов`язки, передбачені п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України, визначені судом першої інстанції.

Вирок Крюківського районного суду м. Кременчук від 28 травня 2021 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч.2 ст.190 КК України до штрафу в розмірі 3 000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 51 000 гривень, виконувати самостійно.
В іншій частині оскаржуваний вирок залишити без зміни.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.

С у д д і:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4