Справа № 161/5817/22 Провадження №11-кп/802/118/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч.2 ст.307 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 березня 2023 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000282 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 21 вересня 2022 року щодо ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И В:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Луцька Волинської області, громадянина України, із вищою освітою, офіційно непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого в порядку ст. 89 КК України,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.307 КК України та призначено йому покарання у виді 6 (шести) років 6 (шести) місяців позбавлення волі, з конфіскацією всього належного йому майна на праві приватної власності.

Строк відбуття покарання визначено рахувати з моменту приведення вироку до виконання, тобто з моменту фактичного затримання.

На підставі ст. 72 КК України, зарахувано ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у строк відбування покарання термін попереднього ув`язнення з моменту фактичного затримання в порядку ст. 208 КПК України по день звільнення з-під варти, а саме з 16.02.2022 по 18.02.2022.

Обрано щодо ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання, покладено на нього обов`язки, відповідно до ч. 5 ст. 194 КПК України, а сааме: не відлучатись за межі Волинської області без дозволу суду, здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт для виїзду за кордон або інші документи, що дають право на виїзд з України (в разі наявності).

Вироком вирішено долю речових доказів, зокрема:

-мобільний телефон марки «Samsung A51», ІМЕІ1: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 ; мобільний телефон марки «ONE PLUS SIX», ІМЕІ1: НОМЕР_3 , ІМЕІ2: НОМЕР_4 ; ваги сірого кольору; транспортний засіб марки «Renault Sandero», д.н.з. НОМЕР_5 вирішено конфіскувати в дохід держави;

-полімерний пакет із вмістом речовини рослинного походження; згорток ізоленти синього кольору з наявним в ньому поліетиленовим пакетом із наявною в ньому речовиною зеленого кольору; 2 (два) згортки ізоленти синього кольору; 1 (один) згорток ізоленти синього кольору, в якому знаходиться поліетиленовий пакет із вмістом речовини зеленого кольору; 3 (три) поліетиленових пакети з наявним в них вмістом речовини рослинного походження; 2 (два) поліетиленових пакети із наявними в них залишками порошкоподібної речовини поліетиленовий пакет із вмістом речовини невідомого походження; 3 (три) наперстки із нашаруваннями речовини невідомого походження; полімерні пакети; трубку з наявними на ній нашаруваннями; 3 (три) пакети із зернами; поліетиленовий покет із двома згортками ізоленти синього кольору; поліетиленовий пакет із нашаруваннями речовини білого кольору; 2 (дві) лампочки із наявними на них нашаруваннями; згортки ізоленти; 4 (чотири) згортки ізоленти синього кольору з наявними в них поліетиленовими пакетами, в середині яких знаходиться порошкоподібна речовина білого кольору; 3 (три) згортки ізоленти з наявними в них поліетиленовими пакетами, в середині яких знаходиться порошкоподібна речовина білого кольору - знищити;

-картки «ОЩАДБАНК» № НОМЕР_6 та № НОМЕР_7 - повернути за належністю законному володільцю.

Вирішено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в дохід держави 11 670 (одинадцять тисяч шістсот сімдесят) грн. 16 коп. судових витрат по справі за проведення судових експертиз наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів.

Арешт майна, згідно ухвал слідчого судді Луцького міськрайонного суду Волинської області від 22.02.2022 - скасувано.

Так, ОСОБА_7 визнаний винним і засуджений за те, що він у невстановлений досудовим розслідуванням день та час, умисно, усвідомлюючи протиправність та суспільну небезпеку своїх дій, з метою збуту, за допомогою телеграм боту під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_2 » у невстановленої особи незаконно придбав особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP, у великих розмірах, з метою її подальшого збуту на території м. Луцька.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 розфасував особливо небезпечні психотропні речовини, обіг яких заборонено - PVP, у сім поліетиленових пакетів та обмотав їх ізоляційною стрічкою синього кольору.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 , особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP, у великих розмірах, поміщену у сім полімерних пакетів, зберігаючи при собі з метою збуту, розклав з метою збуту невідомим особам в різних місцях по вул. Стара Дорога та по вул. 8-го березня в м. Луцьку, з координатами: широта - 50.73817, довгота - 25.35867; широта 50.731944, довгота - 25.392778, широта - 50.731944, довгота - 25.393889, широта - 50.732500, довгота - 25.389722, широта - 50.733889, довгота - 25.385556; широта 50.733889, довгота - 25.386111, широта - 50.731944, довгота - 25.392500, де приховав вказані вище згортки в землю, та де продовжував зберігати їх до моменту виявлення та вилучення працівниками поліції в період часу з 18 години 39 хвилин по 20 годину 36 хвилини під час проведення оглядів місцевості 16.02.2022.

Згідно з висновками судових експертиз наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів:

- № СЕ-19/103-22/2294-НЗПРАП від 01.04.2022 надана на експертизу кристалічна речовина містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP. Маса PVP в речовині 0,3887 г.

- № СЕ-19/103-22/2406-НЗПРАП від 15.04.2022 надана на експертизу кристалічна речовина містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP. Маса PVP в речовині 0,3906 г.

- № СЕ-19/103-22/2408-НЗПРАП від 08.04.2022 надана на експертизу кристалічна речовина містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP. Маса PVP в речовині 0,3760 г.

- № СЕ-19/103-22/1636-НЗПРАП від 18.03.2022 надана на експертизу кристалічна речовина містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP. Маса PVP в речовині 0,4352 г.

- № СЕ-19/103-22/2424-НЗПРАП від 12.04.2022 надана на експертизу кристалічна речовина містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP. Маса PVP в речовині 0,6636 г.

- № СЕ-19/103-22/2407-НЗПРАП від 15.04.2022 надана на експертизу кристалічна речовина містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP. Маса PVP в речовині 0,6744 г.

- № СЕ-19/103-22/2405-НЗПРАП від 13.04.2022 надана на експертизу кристалічна речовина містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP. Маса PVP в речовині 0,7273 г.

Таким чином, ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав з метою збуту особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP, загальною масою 3,6558 г, що відповідно до Таблиці № 2 «Невеликі, великі та особливо великі розміри психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України за № 188 від 01.08.2000, є особливо небезпечною психотропною речовиною у великих розмірах.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 , у невстановлений досудовим розслідуванням день та час, умисно, усвідомлюючи протиправність та суспільну небезпеку своїх дій, з метою збуту, у невстановленої досудовим розслідуванням особи незаконно повторно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, а саме через телеграм канал під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_3 » домовився із невстановленою досудовим розслідуванням особою про купівлю особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - канабіс, з метою його подальшого збуту на території м. Луцька.

Після чого, ОСОБА_7 14.02.2022, близько 02 год. 24 хв., у невстановленому досудовим розслідуванням місці забрав від невстановленої досудовим розслідуванням особи пакунок із вмістом особливо небезпечного наркотичного засобу - канабіс.

Далі, ОСОБА_7 , при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, розфасував в окремі полімерні пакетики особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс та обмотавши шість з них ізоляційною стрічкою, продовжував повторно їх зберігати.

Продовжуючи свої злочинні дії, у невстановлений досудовим розслідуванням день та час ОСОБА_7 , частину особливо небезпечного наркотичного засобу - канабіс, поклав до власного автомобіля марки «Renault Sandero» та перевозив зберігаючи у вказаному транспортному засобі, з метою збуту, до моменту виявлення та вилучення працівниками поліції під час проведення обшуку від 16.02.2022.

Згідно з висновком судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № СЕ-19/103-22/1637-НЗПРАП від 10.03.2022, надана на дослідження речовина являє собою особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, маса канабісу (у перерахунку на висушену речовину) становить 0,8980 г та 0,8933 г.

Іншу частину особливо небезпечного наркотичного засобу - канабіс, а саме чотири згортки ізоленти синього кольору із наявними всередині поліетиленовими пакетами із вмістом особливо небезпечного наркотичного засобу - канабіс, три поліетиленові пакети із вмістом особливо небезпечного наркотичного засобу - канабіс, 16.02.2022, ОСОБА_7 переносив незаконно зберігаючи при собі з метою збуту до моменту виявлення та вилучення працівниками поліції під час затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, а саме до 17 год. 16 хв. 16.02.2022.

Згідно з висновком судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № СЕ-19/103-22/1503-НЗПРАП від 17.02.2022, надана на дослідження речовина являє собою особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, масою (у перерахунку на висушену речовину) 0,8503 г.

Згідно з висновком судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № СЕ-19/103-22/1633-НЗПРАП від 04.03.2022, надані на дослідження речовини рослинного походження являють собою особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс. Маса канабісу (у перерахунку на висушену речовину) відповідно становить 0,1833 г, 0,5654 г, 0,7034 г, 0,8784 г, 0,8882 г та 0,8783 г.

Таким чином, обвинувачений ОСОБА_7 своїми умисними протиправними діями, які виразились у незаконному придбанні та зберіганні з метою збуту особливо небезпечної психотропної речовини, якщо предметом таких дій були особливо небезпечні психотропні речовини у великих розмірах, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 своїми умисними протиправними діями, які виразились у незаконному придбанні, зберіганні, перевезенні з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненому повторно, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України.

Не погодившись із таким вироком суду, захисник обвинуваченого оскаржив його в апеляційному порядку шляхом подання апеляційної скарги, оскільки вважає його незаконним, необґрунтованим та невмотивованим, у зв`язку із неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Апелянт зазначає, що судом безпідставно відхилено заявлене ним клопотання про визнання ряду доказів недопустимими та такими, котрі були отриманні з істотними порушеннями вимог норм КПК України.

Так слідчим на підставі ухвали слідчого судді Луцького міськрайонного суду Волинської області про надання тимчасового доступу до речей та документів від 07.04.2022 було проведено тимчасовий доступ до речей та документів, а саме телефон марки «Samsung A51», ІМЕІ1: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 ; мобільний телефон марки «ONE PLUS SIX», ІМЕІ1: НОМЕР_3 , ІМЕІ2: НОМЕР_4 , які були вилучені у ОСОБА_7 при його затриманні.

Відомості, які були отриманні за результатами проведення вищевказаної слідчої дії, є одним з основних доказів, котрі були покладенні судом в основу обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому діяння.

Однак, на переконання захисника, поза увагою місцевого суду залишився той факт, що вказані відомості отриманні з істотним порушенням норм КПК України, оскільки відповідно до ст.264 КПК України пошук, виявлення і фіксація відомостей, що містяться в електронній інформаційній системі або їх частин, доступ до електронної інформаційної системи або її частини, або утримання може здійснюватися на підставі ухвали слідчого судді, якщо є відомості про наявність інформації в електронній інформаційній системі або її частині, що має значення для певного досудового розслідування. Не потребує дозволу слідчого судді здобуття відомостей з електронних інформаційних систем або її частини, доступ до яких не обмежується її власником, володільцем або утримувачем або не пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.

Попри зазначені норми кримінального процесуального закону, судом першої інстанції не враховано, що в матеріалах кримінального провадження відсутнє підтвердження добровільності згоди ОСОБА_7 на доступ до інформації, яка знаходилася на його мобільних телефонах, а орган досудового розслідування в даному випадку клопотання про дозвіл на проведення НСРД не готував, відповідну ухвалу слідчого судді апеляційного суду не отримував, а звернувся до слідчого судді Луцького міськрайонного суду та отримав дозвіл на тимчасовий доступ до речей і документів, що суттєво суперечить вимогам КПК України та істотно порушує визначений порядок отримання доказів.

Крім того, сторона захисту вказує, що після вилучення телефону у ОСОБА_7 працівники поліції незаконного створили на ньому інший акаунт - « НОМЕР_8 », який в подальшому оглянули за допомогою звичайного фотоапарату, тобто на переконання захисника оглянута інформація не належить акаунту «Dima», який належить ОСОБА_7 , що у свою чергу свідчить про незаконний та неналежний спосіб отримання доказів у кримінальному провадженні.

Також апелянт зауважує, що слідчий фактично провів тимчасовий доступ до речей, які вже перебували у статусі речового доказу у кримінальному провадженні та на які ухвалою слідчого судді Луцького міськрайонного суду від 22.02.2022 накладено арешт, тобто фактично мобільні телефони на момент проведення тимчасового доступу, перебували у розпорядженні самого ж слідчого, що виключає можливість ОСОБА_7 володіти даними речами з моменту їх вилучення, а також унеможливило здійснення тимчасового доступу в порядку, визначеному КПК України.

Захисник зазначає, що 16.02.2022 до ЄРДР внесено відомості про те, що в м. Луцьку зупинено ОСОБА_7 , який зберігає при собі особливо небезпечні наркотичні речовини та про те, що на вул. 8 Березня виявлено психотропні речовини. Проте органом досудового розслідування відомості за фактом виявлення психотропних речовин у м. Луцьку на вул. Стара Дорога поблизу будинку 26 до ЄРДР не вносились та відповідно досудове розслідування за даним фактом не розпочиналось, що свідчить про неможливість використання отриманих за результатами проведеного огляду доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_7 , зокрема висновків експертиз.

Крім цього, сторона захисту зазначає про допущення судом першої інстанції невідповідність висновків фактичним обставинам кримінального провадження, а саме координати, за якими були розміщенні «закладки», згідно відкритих даних «Google maps» не відповідають території вул. Стара Дорога та вул. 8 Березня. Також є невідповідність і щодо упакування заборонених речовин.

Таким чином, сторона захисту вказує на відсутність належних та допустимих доказів, які у своїй сукупності доводили винуватість ОСОБА_7 у незаконному зберіганні з метою збуту особливо небезпечної психотропної речовини у великих розмірах.

Щодо епізоду придбання, зберігання та перевезення особливо небезпечного наркотичного засобу-канабісу, сторона захисту вказує, що ОСОБА_7 визнає даний факт, однак категорично заперечує наявність у його мети збуту вказаної забороненої речовини, а тому його дії слід перекваліфікувати з ч.2 ст.307 на ч.1 ст.309 КК України.

Крім вказаного, захисник також вказує на неврахування судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання даних про його особу, який є молодого віку, в порядку ст.89 КК України не судимий, працевлаштований, має позитивну характеристику за місцем проживання, активно займається волонтерською діяльністю, вступив до лав ТРО області. Також рідний брат та батько обвинуваченого перебувають в лавах ЗСУ, таким чином ОСОБА_7 залишився єдиним чоловіком в сімї на якого покладено велику кількість обов`язків. Також обвинувачений повність визнає свою вину у зберіганні канабісу, щиро розкаявся, таким чином захисник вказує на наявність пом`якшуючої покарання обставини - щире каяття.

Враховуючи вище вказане, сторона захисту просить оскаржуваний вирок скасувати, постановити новий, яким перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.2 ст.307 на ч.1 ст.309 КК України. Визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України. На підставі ч.4 ст.309 КК України звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України. На підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України виправдати ОСОБА_7 за епізодом зберігання з метою збуту та збутом психотропних речовин у АДРЕСА_3 та на АДРЕСА_4 . Вирішити питання про речові докази у кримінальному провадженні, а саме повернути ОСОБА_7 мобільний телефон марки «Samsung A51», ІМЕІ1: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 ; мобільний телефон марки «ONE PLUS SIX», ІМЕІ1: НОМЕР_3 , ІМЕІ2: НОМЕР_4 ; ваги сірого кольору; транспортний засіб марки «Renault Sandero», д.н.з. НОМЕР_5 . В порядку ч.3 ст.404 КПК України повторно дослідити докази вказані у апеляційній скарзі.

Заслухавши суддю-доповідача, який доповів суть вироку та виклав доводи апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які підтримали подану апеляцію в повному обсязі, прокурора, яка вважала скаргу безпідставною та просила залишити без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить наступного висновку.

Судове рішення відповідно до положень ст.370 КПК України повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

За положеннями ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання; 6) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення .

Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Згідно зі ст.94 КПК України суд, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Вказаних вимог закону місцевим судом при ухваленні оскаржуваного судового рішення дотримано.

Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення за обставин вказаних у вироку, стверджуються зібраними в кримінальному провадженні та належним чином перевіреними в судовому засіданні доказами, яким місцевий суд дав правильну юридичну оцінку, правильно кваліфікувавши його дії за ч.2 ст.307 КК України, як незаконне придбання та зберігання з метою збуту особливо небезпечної психотропної речовини, якщо предметом таких дій були особливо небезпечні психотропні речовини у великих розмірах, а також незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненого повторно.

Обставини, встановлені у вироку ґрунтуються на повному, всебічному та неупередженому дослідженні доказів, зібраних у передбаченому кримінальним процесуальним законом порядку.

Обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні свою вину у вчиненні злочину не визнав і при цьому, показав, що вилучений у нього канабіс належав йому, однак він його зберігав виключно для власного вживання, без мети збуту. Збутом психотропних речовин і наркотичних засобів не займався.

Свідок ОСОБА_9 , яка є матірю обвинуваченого, пояснила, що в 2020 році з квартири почали зникати гроші і після цього стало відомо про вживання ОСОБА_7 наркотиків. Щодо обставин вчинення ОСОБА_7 інкримінованих йому злочинів нічого не повідомила.

Не зважаючи на невизнання ОСОБА_7 своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, його винуватість підтверджується наступними доказами, яким суд першої інстанції надав відповідну юридичну оцінку.

Насамперед, з протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення від 16.02.2022 вбачається, що ОСОБА_7 під час затримання добровільно видав наявні у нього заборонені речовини, а саме полімерний пакет із вмістом речовини рослинного походження; згорток ізоленти синього кольору з наявним в ньому поліетиленовим пакетом із вмістом речовини зеленого кольору, який поміщено до сейф-пакету SUD1063687; 2 (два) згортки ізоленти синього кольору, 1 (один) згорток ізоленти синього кольору, в якому знаходиться поліетиленовий пакет із вмістом речовини зеленого кольору, 3 (три) поліетиленових пакети із вмістом речовини рослинного походження, які поміщено до сейф-пакету SUD1063685; 2 (два) поліетиленових пакети із залишками порошкоподібної речовини, які поміщено до сейф-пакету SUD1063686; поліетиленовий пакет із вмістом речовини невідомого походження, який поміщено до сейф-пакету INZ4032672. Крім того, добровільно видані мобільні телефони, а саме мобільний телефон марки «Samsung А51», ІМЕІ1: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 та мобільний телефон марки «ONE PLUS SIX», ІМЕІ1: НОМЕР_3 , ІМЕІ2: НОМЕР_4 поміщено до сейф-пакету №7296266.

Відповідно до проведених експертиз наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів:

- речовина, яка була поміщена у спецпакет INZ4032672, являє собою особливо небезпечний засіб, обіг якого заборонено - смолу канабісу, маса смоли канабісу становить 0,3019 г.

- речовина, яка була поміщена у спецпакет SUD1063686 являє собою нашарування особливо небезпечної психотропної речовини - PVP. Маса PVP відповідно становить 0,0075 г та 0,0213 г. ;

- речовина, яка була поміщена у спецпакет SUD1063685 являють собою особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс. Маса канабісу (у перерахунку на висушену речовину) відповідно становить 0,1833 г, 0,5654 г, 0,7034 г, 0,8784 г, 0,8882 г та 0,8783 г. ;

- речовина, яка була поміщена у спецпакет SUD1063687 являє собою особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс. Маса канабісу (у перерахунку на висушену речовину) становить 0,8503 г.

Також з протоколу обшуку від 16.02.2022 проведеного в автомобілі марки «Renault Sandero», д.н.з. НОМЕР_9 , яким користується ОСОБА_7 , за адресою: м. Луцьк, вул. Арцеулова, вбачається, що у вказаному транспортному засобі виявлено та вилучено: поліетиленовий пакет із 2 (двома) згортками ізоленти синього кольору, який поміщено до сейф-пакету №7296268; поліетиленовий пакет із нашаруванням речовини білого кольору, дві лампочки із нашаруваннями, згортки ізоленти, ваги сірого кольору, які поміщено до сейф-пакету №INZ4039257.

Відповідно до висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів № СЕ-19/103-22/1637-НЗПРАП від 10.03.2022 вбачається, що надані на дослідження речовини рослинного походження зеленого кольору у двох полімерних пакетах (спец. пакет №7296268) являють собою особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс. Маса канабісу (у перерахунку на висушену речовину) відповідно становить 0,8980 г та 0,8933 г.

Крім того, за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_7 за адресою АДРЕСА_2 під час обшуку виявлено та вилучено: 3 (три) наперстки із нашаруваннями речовини невідомого походження, полімерні пакети, трубку з нашаруванням; 3 (три) пакети із зернами, які поміщено до сейф-пакету №KIV3127696, вказана слідча дії відображена у протоколі обшуку від 16.02.2022, проведеного слідчим СВ Луцького РУП ГУНП у Волинській області ОСОБА_10 .

Також 16.02.2022 було проведено огляд місця події неподалік будинку № 26, за адресою: м. Луцьк, вул. Стара Дорога, під час якого виявлено та вилучено: 4 (чотири) згортки з наявними в них поліетиленовими пакетами з вмістом порошкоподібної речовини білого кольору, які поміщено до пакетів №PSP1118112, №PSP1118313, №PSP1118315 та №PSP1118487 та огляд місяця події за адресою: м. Луцьк, вул. 8-го Березня, 16, під час якого виявлено та вилучено: 3 (три) згортки ізоленти з наявними в них поліетиленовими пакетами з вмістом порошкоподібної речовини білого кольору, які поміщено до пакетів №PSP1118184, №PSP1118186 та №PSP1118185.

Відповідно до проведених експертиз наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів:

-надана на експертизу порошкоподібна речовина, яку поміщено до пакету речових доказів PSP1118112, містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину - PVP. Маса PVP в речовині становить 0,3887 г. ;

-надана на дослідження кристалічна речовина білого кольору в прозорому безбарвному полімерному пакеті із пазовим замком, який поміщено до спецпакету PSP1118315, містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP. Маса PVP становить 0,3906 г. ;

-надана на дослідження кристалічна речовина білого кольору у полімерному пакеті, який поміщено до пакету для речових доказів PSP1118487, містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP. Маса PVP становить 0,3760 г. ;

-надана на дослідження речовина (пакет №PSP1118313) містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP. Маса PVP становить 0,4352 г. ;

-надана на дослідження кристалічна речовина білого кольору у полімерному пакеті, який поміщено до пакету PSP1118186, містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP. Маса PVP становить 0,6636 г. ;

-надана на дослідження кристалічна речовина білого кольору в прозорому безбарвному полімерному пакеті із позовим замком, який поміщено до спецпакету PSP1118184, містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP. Маса PVP становить 0,6744 г.;

-надана на експертизу порошкоподібна речовина, яка знаходиться в поліетиленовому пакеті, який поміщено до спеціального пакету №PSP1118185, містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину - PVP. Маса PVP в речовині становить 0,7273 г.

При дослідження мобільних телефонів, вилучених у ОСОБА_7 під час затримання, виявлено листування в месенджерах щодо незаконного збуту наркотичних засобів і психотропних речовин шляхом розміщення закладок, фотографії місць їх розміщення та спілкування щодо отримання винагороди за їх розміщення, вказане зафіксоване у протоколах тимчасового доступу до речей і документів від 09.04.2022.

При цьому, апеляційний суд вважає, що такі докази були отримані в законний спосіб, тобто у порядку передбаченому чинним законодавством.

Таким чином, суд першої інстанції обґрунтовано поклав вищевказані документальні та інші докази, які на думку апеляційного суду є послідовними та узгоджуються між собою та вказують на причетність ОСОБА_7 до вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення, навівши при цьому переконливі мотиви свого рішення.

Проаналізувавши вищевказані докази колегія суддів вважає, що ними доводяться обставини, які підлягають доказуванню в порядку ст.91 КПК України.

З врахуванням наведеного, апеляційний суд приходить до висновку, що суд першої інстанції, оцінивши зібрані під час досудового розслідування та досліджені в судовому засіданні докази в їх сукупності, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, обґрунтовано дійшов висновку, що вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, повністю доведена в ході судового розгляду належними та допустимими доказами в розумінні ст.85, ч.1 ст.86 КПК України.

З приводу апеляційних доводів сторони захисту про те, що суд першої інстанції в основу обвинувального вироку поклав докази, які на їх думку, мають бути визнані недопустимими, апеляційний суд зазначає наступне.

Відповідно до ст. 103 КПК України процесуальні дії під час кримінального провадження можуть фіксуватись, зокрема, у протоколі або на носій інформації, на якому за допомогою технічних засобів зафіксовано процесуальні дії.

Установлено, що при проведенні затримання ОСОБА_7 усі процесуальні дії, у тому числі, і процедура вилучення телефонів, їх опечатування безперервно фіксувались на носії інформації, які були безпосередньо досліджені в ході судового розгляду, автентичність яких ніким із учасників не оспорювалась.

Так, відповідно до відеозапису до протоколу затримання від 16.02.2022 вилученні у ОСОБА_7 мобільні телефони та заборонені речовини були упаковані до сейф пакетів. Мобільні телефони марки «Samsung А51», ІМЕІ1: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 та «ONE PLUS SIX», ІМЕІ1: НОМЕР_3 , ІМЕІ2: НОМЕР_4 було поміщено до сейф-пакету №7296266. Відповідно до протоколів тимчасового доступу до речей і документів від 09.04.2022 встановлено, що об`єктом дослідження являється поліетиленовий сейф пакет «Національної поліції України Головне слідче управління» №7296266. Цілісність пакета не порушена. Враховуючи вище вказане, судова колегія вважає твердження сторони захисту щодо створення працівниками поліції іншого акаунту «73939» на мобільному телефоні ОСОБА_7 та подальший його огляд неспроможними, оскільки поміщенні мобільні телефони до сейф пакету №7296266 під час затримання обвинуваченого, були відкриті лише під час проведення ознайомлення з ними в порядку надання тимчасового доступу до речей і документів, відповідно до ухвали слідчого судді Луцького міськрайонного суду від 07.04.2022.

При апеляційному розгляді обвинувачений ствердив, що доступ до телефону працівникам поліції надав, однак при застосуванні до нього фізичного насильства з боку останніх.

Однак з відеозапису до протоколу затримання від 16.02.2022 вбачається, що будь якого фізичного чи психологічного насильства з боку працівників правоохоронних органів до ОСОБА_7 не застосовувалося. Вказане стверджується і самими протоколом, відповідно до якого будь-яких зауважень чи заяв до вказаної слідчої дії від її учасників не надходило, зокрема, як і від обвинуваченого, так і від його захисника, який був залучений та постійно перебував під час проведення слідчих дій. Крім того, обвинувачений не звертався з жодними заявами до правоохоронних органів з приводу застосування до нього фізичного насильства під час проведення його затримання 16.02.2022.

З урахуванням вказаного, доводи обвинуваченого, що доступ до телефону він надав під примусом, апеляційний суд оцінює критично.

Таким чином, на підставі викладеного та того, що тимчасовий доступ до документів, а саме до файлів, зображень, повідомлень, листування у додатках Viber», «Instagram», «Вконтакте», «WhatsApp», «Messenger», «Telegram», у браузерах «Opera», «Puffin», «Safari», «Chrome», «Firefox», здійснених ОСОБА_7 , за допомогою мобільного телефону марки «Samsung А51», ІМЕІ1: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 та мобільного телефону марки «ONE PLUS SIX» ІМЕІ1: НОМЕР_3 , ІМЕІ2: НОМЕР_4 , які були вилучені в ході затримання від 16.02.2022 та які належать останньому, за період використання вищевказаних пристроїв з 20.01.2022 по 16.02.2022 включно, було надано слідчим суддею в порядку ст.159-166 КПК України, судова колегія не вбачає підстав вважати надані стороною докази неналежними та недопустимими в розумінні ст.85-89 КПК України.

Що стосується не відповідності координат за якими ОСОБА_7 розкладав психотропну речовину з метою збуту невідомим особам та фактичному їх вилученню на вул. Стара Дорога та на вул. 8-го Березня, то вказана неузгодженість, на переконання апеляційного суду, не впливає на правильний висновок суду першої інстанції щодо вчинення першим інкримінованих йому злочину, оскільки протоколи огляду місця події від 16.02.2022, які проводилися за вказаними вище вулицями, містять детальний опис місцевості, зокрема, дерева, забори, будівлі тощо, та відстань від яких були виявлені згортки з психотропною речовино, тобто наявні прив`язки до конкретних орієнтирів.

Крім того, відповідно до ч.3 ст.214 КПК України у невідкладних випадках до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань може бути проведений огляд місця події (відомості вносяться невідкладно після завершення огляду), що і було здійснено в даному кримінальному провадженні.

Також слід зауважити, що обвинувачений визнав свою вину за епізодом незаконного придбання, зберігання та перевезення небезпечного наркотичного засобу, канабісу, без мети збути, а саме з метою його самостійного вживання, до розповсюдження особливо небезпечної психотропної речовини - pvp, заперечив відношення, однак як вбачається з протоколу затримання, в останнього окрім канабісу, було вилучено і пакет з психотропною речовиною - pvp, відповідно до наявного в матеріалах висновку експерта, що ставить під сумнів надані ОСОБА_7 пояснення.

Відповідно до п.4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26.04.2002 року №4 «Про судову практику в справах про злочин у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» під незаконним збутом наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів (стаття 307 КК), а також прекурсорів (частина 2 статті 311 КК) потрібно розуміти будь-які оплатні чи безоплатні форми їх реалізації всупереч законам "Про наркотичні засоби" та "Про заходи протидії незаконному обігу..." (продаж, дарування, обмін, сплата боргу, позика, введення володільцем цих засобів або речовин ін`єкцій іншій особі за її згодою тощо).

Про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх; тощо. При цьому слід мати на увазі, що відповідальність за збут таких засобів і речовин настає незалежно від їх розміру.

Так, з дослідженних місцевим судом наданих стороною обвинувачення доказів вбачається, що ОСОБА_7 здійснював придбання наркотичних засобів, психотропних речовин у великій кількості, який в подальшому фасував, оскільки вилучені заборонені речовини що під час затримання, що під час обшуку в транспортному засобі, були розфасовані у прозорі зіп пакети та в подальшому обмотані ізолентою, наявність за місцем його проживання та у автомобілі речей, зокрема ваг, згортків ізоленти, наперстків із нашаруванням речовини невідомого походження, полімерних пакетів саме з метою їх збуту.

Беручи до уваги викладене колегія суддів вважає, що вищенаведені та усі інші доводи сторони захисту, викладені в поданій апеляційній скарзі та наведені в ході апеляційного розгляду справи, не спростовують висновків місцевого суду та не дають жодних підстав для скасування оскаржуваного вироку та виправдання ОСОБА_7 у незаконному придбанні та зберіганні з метою збуту особливо небезпечної психотропної речовини - PVP та перекваліфікації дій останнього з ч.2 ст.307 на ч.1 ст.309 КК України за епізодом незаконного придбання, зберігання, перевезення з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненого повторно, як про це просить захисник обвинуваченого, оскільки спростовуються сукупністю досліджених судом доказів, які при цьому, були предметом дослідження судом першої інстанції, і їм була надана відповідна юридична оцінка.

Водночас, на переконання апеляційного суду доводи сторони захисту про необхідність повторного дослідження певної частини доказів апеляційним судом не ґрунтується на законі.

Положеннями ст.404 КПК України чітко регламентовано, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення місцевого суду в межах апеляційної скарги. За клопотанням учасників судового провадження апеляційний суд зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, якщо суд першої інстанції дослідив їх неповністю або з порушеннями; апеляційний суд може дослідити докази, які не досліджувалися місцевим судом, виключно в разі, якщо учасники судового провадження заявляли клопотання про дослідження таких доказів під час розгляду в суді першої інстанції або якщо про них стало відомо після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Повнота дослідження судом апеляційної інстанції доказів щодо певного факту має бути забезпечена у випадках, коли під час апеляційного розгляду цей факт встановлюється в інший спосіб, ніж це було здійснено в суді першої інстанції.

Однак, на переконання колегії суддів апеляційного суду, заявляючи клопотання про повторне дослідження певної частини доказів встановлених під час судового розгляду, захисником не вказано як ці вимоги кореспондуються з приписами ч.3 ст.404 КПК України, оскільки не було зазначено обґрунтованих доводів про порушення, допущені судом першої інстанції при їх дослідженні, та не зазначено в апеляційній скарзі обґрунтованих мотивів невірної оцінки місцевим судом наданих стороною обвинувачення доказів, або не врахування будь-яких доказів.

Разом з тим, апеляційний суд звертає увагу, що всі доводи апеляційної скарги сторони захисту фактично зводяться до його незгоди з висновками суду першої інстанції щодо оцінки доказів, які були досліджені судом та наведені у вироку.

А відтак, доводи апелянта про те, що суд першої інстанції не надав належної оцінки доказам у даному кримінальному провадженні не ґрунтуються на законі.

Щодо міри призначеного обвинуваченому покарання апеляційний суд зазначає наступне.

Згідно із пунктом 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.03 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержуватись вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

У відповідності до вимог ст.65 КК України, суд, призначаючи покарання, повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання з тим, щоб особі за вчинений нею злочин, було призначено покарання необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів.

Дані вимоги Закону були повністю дотримані судом першої інстанції.

Так, з урахуванням положень ст.12 КК України, кримінальне правопорушення, яке вчинив обвинувачений, передбачене ч.2 ст.307 КК України, відноситься до категорії тяжких.

Призначаючи покарання, суд першої інстанції у відповідності до вимог статей 50, 65 КК України з урахуванням тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи обвинуваченого, який хоча раніше не судимий в порядку ст. 89 КК України, однак притягався до кримінальної відповідальності за вчинення злочину у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів,що свідчить про небажання стати на шлях виправлення, має постійне місце реєстрації та проживання, є особою молодого віку, проходить службу в підрозділі Добровольчого формування Луцької міської територіальної громади «Батальйон оперативного реагування «Луцьк», де характеризується виключно позитивно, пройшов лікування проти наркоманії, однак вину у вчиненому не визнав та не розкаявся, а також підвищений характер і ступінь суспільної небезпечності вчинених ними кримінальних правопорушень, відсутністю пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин, дійшов правильного висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів в даному випадку не можливе без ізоляції його від суспільства і, що до нього слід обрати покарання в мінімальних межах санкції ч.2 ст.307 КК України у виді позбавлення волі з конфіскацією майна.

Призначене обвинуваченому покарання повністю відповідає принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, є необхідними і достатніми для виправлення обвинуваченого, попередження як ним самим так і іншими особами вчинення нових злочинів

При цьому, доводи сторони захисту про перебування рідного брата та батька в лавах ЗСУ та визнання обвинуваченим вини у зберіганні канабісу, суд вважає такими, що жодним чином не впливають на обґрунтованість та законність оскаржуваного судового рішення.

Будь-яких порушень кримінального або кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли б перешкодити суду повно і всебічно розглянути кримінальне провадження та ухвалити законне і обґрунтоване рішення, апеляційним судом встановлено не було.

Враховуючи вищенаведене, апеляційний суд не вбачає законних підстав для скасування оскаржуваного вироку з мотивів, наведених в апеляційній скарзі сторони захисту.

Таким чином, апеляційну скаргу сторони захисту слід залишити без задоволення, а оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_7 , - без змін.

Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого залишити без задоволення, а вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 21 вересня 2022 року щодо ОСОБА_7 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді