ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/478/23 Справа № 213/4104/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
21.03.2023р. колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області у складі:
судді доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі судового засідання ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області апеляційну скаргу прокурора Криворізької південної окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19.11.2022р., яким обвинуваченого
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, який фактично мешкає по АДРЕСА_1
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді арешту строком на два місяці. На підставі ст.ст. 71 ч. 1, 72 КК України, частково приєднано невідбуте покарання, призначене вироком Широківського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04.06.2021р., та остаточно призначено покарання у виді арешту строком на шість місяців
за участю прокурора ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_9
в с т а н о в и л а :
Оскаржуваним вироком обвинуваченого визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, та на підставі ст. ст. 71 ч. 1, 72 КК України, частково приєднано невідбуте покарання, призначене вироком Широківського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04.06.2021р., та остаточно призначено покарання у виді арешту строком на шість місяців арешту.
Вирок оскаржено в апеляційному порядку прокурором, який не оскаржуючи фактичних обставин справи, кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності його винуватості не погодився із призначеним обвинуваченому покаранням;

- вказує, що суд при призначенні покарання не дотримався вимог ст. 71 КК України, при призначені покарання не поглинув менш суворе покарання за новим вироком більш суворим покаранням за попереднім вироком, що призвело до неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність;

- вказує, що вироком Широківського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04.06.2021р. обвинуваченого засуджено до покарання у виді обмеження волі строком на один рік десять днів, яке є більш суворим покаранням ніж покарання у виді арешту, тому покарання у виді обмеження волі повинно було поглинути, або частково приєднати покарання у виді арешту відповідно до вимог ст. 71, 72 КК України, та остаточне покарання повинно було бути призначено у виді обмеження волі;

- вказує, що при ухваленні оскаржуваного вироку, суд до набрання вироком законної сили обрав щодо обвинуваченого запобіжний захід у виді тримання під вартою, проте у кримінальних провадженнях щодо кримінальних проступків до обвинуваченого може бути застосовано запобіжний захід у виді особистого зобов`язання чи особистої поруки;

- прохає оскаржуваний вирок скасувати в частині призначеного покарання, ухвалити новий вирок, яким обвинуваченому призначити покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України у виді арешту строком на два місяці, на підставі ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК України, частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Широківського районного суду Дніпропетровської області від 04.06.2021р. у виді обмеження волі, перевівши менш суворий вид покарання у виді арешту, у більш суворий у виді обмеження волі за правилами ст. 72 КК України, призначити остаточне покарання у виді обмеження воді строком на один рік два місяці.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи прокурора, яка підтримала подану апеляційну скаргу, позицію обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги та прохали вирок суду першої інстанції залишити без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про часткове задоволення апеляційної скарги прокурора за таких підстав.

Оскаржуваним вироком обвинуваченого визнано винуватим у тому, що він 13.10.2021р., приблизно о 10:27год. перебував у приміщенні магазину «Продукти 163» ТОВ «АТБ-маркет», що розташований по пр. Перемоги, 11 в Інгулецькому районі м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, де у нього виник прямий кримінально-протиправний умисел на таємне викрадення чужого майна, а саме - товару з вказаного магазину, з корисливих мотивів з метою особистого збагачення.

Реалізуючи свій умисел, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, обвинувачений, шляхом вільного доступу руками взяв із стелажу магазину дві скляні пляшки алкогольного напою Віскі TM «Jack Deniels» об`ємом 0,5л вартістю 882грн., та з метою подальшого викрадення сховав одну пляшку під кофту, в яку був одягнутий, а другу у рукав зазначеної кофти. Після чого, обвинувачений з метою таємного викрадення вказаного майна направився до виходу з магазину, однак після проходження повз касову зону, не розрахувавшись за товар, тим самим виконавши усі дії, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, кримінальне правопорушення не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, оскільки він був зупинений та викритий працівниками охорони магазину.

В результаті кримінально-протиправних дій обвинувачений намагався викрасти майно та завдати ТОВ «АТБ-маркет» майнову шкоду на суму 882,00грн.

Дії обвинуваченого кваліфіковані ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка).

Вирок оскаржений прокурором в частині призначення покарання, фактичні обставини справи, кваліфікація вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, доведеність його винуватості в апеляційній скарзі не оскаржується, а тому вирок відповідно до вимог ст. 404 КПК України переглядається в межах апеляційної скарги.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що оскаржуваним вироком обвинуваченому на підставі вимог ст. 71 КК України призначено остаточне покарання за сукупністю вироків.

За попереднім вироком Широківського районного суду Дніпропетровської області від 04.06.2021р. обвинуваченому призначено покарання у виді обмеження волі строком на один рік десять днів.

Суд першої інстанції при призначенні покарання за оскаржуваним вироком дійшов висновку про призначення обвинуваченому покарання у виді арешту.

Суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання за сукупністю вироків правильно застосував закон про кримінальну відповідальність, проте, призначаючи остаточне покарання у виді арешту відповідно до вимог ст. 71 КК України неправильно застосував принцип складання покарань.

Так, відповідно до вимог ст. 72 КК України, при складанні покарань за сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться у більш суворий.

Відповідно до пп. «а» п. 2 ч. 1 ст. 72 КК України одному дню арешту відповідають два дні обмеження волі.

Суд першої інстанції при призначенні покарання за сукупністю вироків був зобов`язаний два місяці арешту перевести у чотири місяці обмеження волі та шляхом часткового приєднання до невідбутого покарання у виді обмеження волі за попереднім вироком призначити обвинуваченому остаточне покарання.

Проте, суд першої інстанції вказаної вимоги закону не дотримався, а саме при призначенні остаточного покарання не застосував закон, який підлягав застосуванню, а тому вирок в цій частині підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.

Таким чином доводи апеляційної скарги прокурора, що суд при призначенні покарання не дотримався вимог ст. 71 КК України, при призначенні покарання не поглинув менш суворе покарання за новим вироком більш суворим покаранням за попереднім вироком, що призвело до неправильного застосування закону кримінальну відповідальність, є слушними та підлягають задоволенню.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що обвинувачений вчинив новий злочин у період умовно дострокового звільнення, тому суд апеляційної інстанції призначає покарання відповідно до вимог ст.ст. 71, 72 КК України

Крім того доводом апеляційної скарги прокурора є призначення обвинуваченому остаточного покарання у виді обмеження волі строком на один рік два місяці із застосуванням вимог ст.ст. 71, 72 КК України, шляхом часткового приєднання покарання за новим вироком із частиною невідбутого покарання за попереднім вироком, який становить 10 місяців, який, на думку суду апеляційної інстанції, не підлягає задоволенню за таких підстав.

Так судом апеляційної інстанції встановлено, що обвинувачений частково відбув покарання у виді обмеження волі за попереднім вироком Широківського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04.06.2021р., а саме у період з 15.11.2021р. до 13.06.2022р., що підтверджується відповіддю Бердичівського виправного центру № 108 Житомирської області.

13.06.2022р. обвинувачений звільнений умовно достроково на підставі ухвали Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 03.06.2022р., строк невідбутого покарання склав п`ять місяців 22 дні, тому це унеможливлює призначення обвинуваченому покарання більше ніж дев`ять місяців 22 дні навіть за умови повного складання покарань за сукупністю вироків.

Доводами апеляційної скарги прокурора є прохання про часткове складання покарань, тому відповідно до вимог ч. 2 ст. 404 КПК України, апеляційні підстави для застосування принципу повного складання покарань у суду апеляційної інстанції відсутні.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про безпідставне застосування до обвинуваченого у резолютивній частині вироку запобіжного заходу у виді тримання під вартою, то суд апеляційної інстанції вважає їх слушними та приймає до уваги, та вважає що таке посилання суду першої інстанції підлягає виключенню з резолютивної частини вироку, оскільки застосування запобіжного заходу у виді тримання під варто у кримінальних проступках не передбачено діючим кримінальним процесуальним законом.

Враховуючи викладене вище та керуючись ст.ст. 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу прокурора Криворізької південної окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19.11.2022р., яким обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, та на підставі ст.ст. 71 ч.1, 72 КК України остаточно призначено покарання у виді арешту строком на шість місяців - задовольнити частково.

Вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19.11.2022р., яким обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, та на підставі ст.ст. 71 ч. 1, 72 КК України остаточно призначено покарання у виді арешту строком на шість місяців арешту скасувати в частині призначеного обвинуваченому покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок яким обвинуваченому ОСОБА_7 призначити за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України покарання у виді арешту строком на два місяці.

На підставі ст.ст. 71, 72 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Широківського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04.06.2021р. та покарання за цим вироком, та шляхом переведення менш суворого покарання в більш суворий остаточно призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі строком на вісім місяців.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання про обрання щодо обвинуваченого ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили після його проголошення, та може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня отримання ним копії судового рішення.

Судді

21 березня 2023 року м.Кривий Ріг