ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/922/22 Справа № 206/4616/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 жовтня 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Слобожанської окружної прокуратури Дніпропетровської обласної прокуратури, апеляційною скаргою захисника ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 23 грудня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000022 відносно:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, освіта вища, працюючий стропольником у ТОВ АВ Метал Груп, одружений, зареєстрованого та фактично проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 23 грудня 2021 року ОСОБА_8 було визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років, з конфіскацією всього належного йому майна.
Початок строку відбування покарання обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 вираховувати з моменту фактичного затримання. Зараховано у строк відбуття покарання призначеного за даним вироком строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 з 10 червня 2019 року по 08 серпня 2019 року.
Вирішено питання щодо речових доказів та щодо розподілу судових витрат по справі.
Як встановлено судом, ОСОБА_8 , маючи злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, перебуваючи у невстановлені досудовим розслідуванням час та місці, у невстановлений досудовим розслідуванням спосіб, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований , який почав незаконно зберігати за адресою: АДРЕСА_2 , до 11.04.2019 року з метою збуту.
11 квітня 2019 року, у період часу з 13 год. 05 хв. по 13 год. 30 хв., ОСОБА_8 , реалізуючи свій раніше виниклий злочинний умисел, направлений на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, маючи в розпорядженні раніше незаконно придбаний особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, знаходячись за адресою: за адресою: АДРЕСА_2 , за грошові кошти в сумі 300,00 гривень, незаконно збув ОСОБА_10 два медичні шприці із вмістом особливо небезпечного наркотичного засобу опій ацетильований , один з яких заповнено до відмітки 2 мл., а інший заповнено до відмітки 1 мл.
Того ж дня, в період часу з 13 год. 30 хв. до 13 год. 52 хв. ОСОБА_10 , знаходячись біля буд. №47, по вул. 20 річчя Перемоги в м. Дніпро, добровільно видав слідчому СВ Дніпровського РВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області, придбані у ОСОБА_8 , два медичні шприці із вмістом особливо небезпечного наркотичного засобу опій ацетильований, один з яких заповнено до відмітки 2 мл., а інший заповнено до відмітки 1 мл. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,0169 г. та 0,0501 г. відповідно.
Крім того, ОСОБА_8 діючи повторно, маючи злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого, перебуваючи у невстановлені досудовим розслідуванням час та місці, у невстановлений досудовим розслідуванням спосіб, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, який розфасував до медичних шприців та почав незаконно зберігати за своїм місцем мешкання, а саме за адресою: АДРЕСА_1 до 10 червня 2019 року з метою збуту.
10 червня 2019 року, в період часу з 10 години 55 хвилин до 12 години 25 хвилин, під час проведення обшуку за ухвалою Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області, за місцем мешкання ОСОБА_8 , а саме за адресою: АДРЕСА_1 , виявлено і вилучено: 20 медичних шприців об`ємом по 3 мл. кожен, з яких 14 медичні шприці заповнені рідиною коричневого кольору до відмітки 2 мл., 3 медичні шприци заповнені рідиною коричневого кольору до відмітки 3 мл., 3 медичні шприці заповнені рідиною коричневого кольору до відмітки 1 мл., 2 медичні шприці порожні із залишками рідини коричневого кольору та 1 медичний шприць об`ємом 20 мл. заповнений рідиною коричневого кольору до відмітки 5 мл. Згідно висновку експерта 1/8.6/2244 від 21.06.2019, надані на експертизу рідини коричневого кольору масами 0,9245 г., 1,1058 г., 1,8248 г., 1,6322 г., 1,5044 г., 1,7059 г., 1,7628 г., 1,8022 г., 1,8061 г., 2,0012 г., 2,5001 г., 1,8003 г., 1,8281 г., 2,6239 г., 2,5456 г., 1,5259 г., 2,2018 г., 1,8011 г., 1,7064 г., 0,8078 г., 2,9887 г., містять наркотичний засіб - опій ацетильований, який віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів обіг яких заборонений.
Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину складає 0,0142 г., 0,0170 г., 0,0281 г., 0,0251 г., 0,0232 г., 0,0263 г., 0,0271 г., 0,0278 г., 0,0278 г., 0,0308 г., 0,0385 г., 0,0277 г., 0,0282 г., 0,0404 г., 0,0392 г., 0,0235 г., 0,0339 г., 0,0277 г., 0,0263 г., 0,0124 г., 0,0460 г. відповідно.
Загальна маса опію ацетильованого, який ОСОБА_8 , повторно незаконно придбав та зберігав за місцем свого мешкання з метою збуту, становить 0,5912 г.
Таким чином, умисні дії ОСОБА_8 , які виявилися у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту та збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинених повторно, кваліфікуються за ч. 2 ст. 307 КК України.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Прокурор в свої апеляційній скарзі просить вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 23 грудня 2021 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 2 ст. 307 КК України скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років, з конфіскацією усього належного йому майна, мотивуючи такі вимоги тим, що призначене судом першої інстанції покарання через свою м`якість не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину, фактичним обставинам кримінального провадження та даним про особу обвинуваченого.
Захисник обвинуваченого та обвинувачений в своїх апеляційних скаргах просять вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 23 грудня 2021 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 2 ст. 307 КК України скасувати та закрити кримінальне провадження на підставі ч. 1 ст. 284 КПК України, за невстановленістю доказів для доведеності винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.
Так, обвинувачений в своїй апеляційній скарзі посилається на те, що співробітниками поліції в ході досудового розслідування не було проведено жодних процесуальних дій по встановленню інших осіб, яким могли б належати вилучені 10 червня 2019 року в обвинуваченого наркотичні засоби. При цьому, обвинувачений вказує на те, що співробітники поліції в ході обшуку квартири обвинуваченого, яка знаходиться на першому поверсі, часто перебували наодинці і мали змогу підкинути наркотичні засоби обвинуваченому, шляхом передачі їх невідомою особою через балкон. Також, обвинувачений в своїй скарзі вказує на те, що в матеріалах справи відсутня заява з боку ОСОБА_10 про злочинні дії з боку обвинуваченого або можливість вчинення їх у майбутньому. Окрім цього, заявлялось про провокацію як збоку свідка ОСОБА_10 , так і співробітників правоохоронних органів під час проведення НСРД 11 квітня 2019 року, про що стороною захисту вказано у клопотанні від 30 вересня 2021 року та під час судових дебатів з посиланням на ч. 3 ст. 271 КПК України та актуальну судову практику.
Окрім цього, на думку обвинуваченого, суд не з`ясував підстав для проведення НСРД, отримання грошей для закупки, залегендування закупника ОСОБА_10 , добровільності його участі в спецоперації НСРД. Корінець платіжного доручення, від ФІНО ГУНП в Дніпропетровській області, який би свідчив про видачу працівникам УПН ГУНП України у Дніпропетровській області витрат спеціального призначення в цьому кримінальному провадженню для проведення оперативної закупівлі у ОСОБА_8 не надано, та стороні захисту не відкривався у порядку ст. 290 КПК України, що є грубим порушенням кримінально-процесуального законодавства, та відносно ОСОБА_8 була здійснена провокація та підбурювання до вчинення злочину з боку співробітників поліції та залегендованої особи ОСОБА_10 . Здобуті в такий спосіб речі і документи, га думку обвинуваченого, не можуть бути використані у кримінальному проваджені ч. 3 ст. 271 КПК України.
Також, обвинувачений в своїй скарзі звертає увагу на те, що всупереч вимог ч. 2 ст.109 КПК України в реєстрі матеріалів досудового розслідування в розділі II «прийняті в ході досудового розслідування процесуальні рішення» відсутні відомості про внесення до ЄРДР щодо зміни раніше повідомленої підозри на виконання вимог ст. ст. 278, 279 КПК України, стороні захисту не відкривався витяг з ЄРДР, який мав бути внесений після повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри 05 серпня 2019 року за ч. 2 ст. 307 КК України, що у свою чергу, відповідно до положень ч. 12 ст. 290 КПК України, унеможливлює допущення відомостей, що містяться в них як доказ та посилання на таку обставину. Водночас, такий витяг з ЄРДР відсутній в матеріалах кримінального провадження. Таким чином, захисник та обвинувачений вважають, що в порушення вимог ч. 3 ст. 214 КПК України слідчий та процесуальні керівники здійснювали кримінальне провадження за ч. 2 ст. 307 КК України, та в порушення ч. 3 ст. 214 КПК України направили обвинувальний акт до суду першої інстанції, а суд, в свою чергу, виніс вирок у неіснуючому кримінальному провадженні з порушенням процесуальних норм. Зазначене вказує на незаконність вироку суду першої інстанції.
Таким чином, обвинувачений вважає, що органом досудового розслідування належним чином не встановлено та не доведено, що вилучені наркотичні засоби в ході обшуку 10 червня 2019 року належать саме ОСОБА_8 .
Захисник обвинуваченого в своїй апеляційній скарзі посилається на те, що ухвала слідчого суддів від 24 травня 2019 року про надання дозволу на проведення обшуку є незаконною, оскільки слідчим суддею всупереч положень ст. ст. 36, 40, 235, 236 КПК України, було визначено в ухвалі конкретних осіб, яким надано дозвіл на проведення даної процесуальної дії, незважаючи на те, що це не входить до компетенції слідчого судді. Таку позицію захисник обґрунтовує правовою позицією, викладеною в Постанові Верховного Суду від 17 лютого 2021 року по справі №263/10353/16. У зв`язку із цим, похідні докази (протокол обшуку від 10 червня 2019 року та речові докази шприци, кошти), які були здобуті органом досудового розслідування внаслідок проведення обшуку, на підставі незаконної ухвали, захисник вважає неналежними доказами в даному кримінальному провадженні.
Також, захисник обвинуваченого в своїй апеляційній скарзі вказує на те, що обшук 10 червня 2019 року був проведений неуповноваженими особами, а саме, оперативними співробітниками без надання на те письмового дозволу слідчим, в порушення вимог ч. 1 ст. 41 КК України.
Сам протокол обшуку від 10 червня 2019 року захисник вважає таким, що не відповідає вимогам ст. 104 КПК України, зокрема, в ньому відсутні відомості щодо всіх учасників, залучених до даної процесуальної дії. Так, захист звертає увагу на те, що відповідно до відеозапису обшуку, в квартирі обвинуваченого були присутні 4 оперативні співробітники та 1 слідчий, в той час як в протоколі відображено відомості лише про 3 оперативних співробітників та 1 слідчого, тобто, 4 оперативний співробітник, його ПІБ та посада в протоколі обшуку від 10 червня 2019 року не відображені, хоча він безпосередньо приймав участь шляхом надання вказівок як та в якій послідовності проводити обшук житла. Також, протокол обшуку не містить відомостей щодо технічних характеристик пристрою, на який здійснювалась відеофіксація процесуальної дії. Окрім цього, в протоколі обшуку від 10 червня 2019 року відсутні детальні відомості щодо властивостей вилучених шприців та речовини в них, а саме, виду цих шприців (одноразові, багаторазові, кондитерські, технічні або медичні) та фізичних властивостей речовини (газ, порошок, рідина).
Також, захисник вказує на те, що в порушення ч. 3 ст. 105 КПК України, диски, на яких записано результати відеофіксації проведення обшуку в квартирі обвинуваченого, не були належним чином запаковані, підписані та посвідчені.
Серед порушень кримінального процесуального законодавства захисник вважає те, що відображення відомостей щодо вилучних коштів в обвинуваченого в розмірі 300 грн. номіналом по 100 грн. в протоколі огляду від 11 квітня 2019 року є грубим порушенням, оскільки такі діє повинні бути оформлені відповідним протоколом та проведені в межах НСРД. При цьому, дана НСРД, на думку захисника, повинна здійснюватись в порядку ст. 517 КПК України, однак в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які підтвердження стосовно того, що залегендованій особі, яка проводила оперативну закупку наркотичного засобу в обвинуваченого, та двом понятим було надано доступ до державної таємниці.
Окрім цього, ще однією підставою для визнання протоколу обшуку від 11 квітня 2019 року, захисник вважає те, що грошові купюри, які були використані співробітниками поліції в розмірі 300 грн. номіналами по 100 грн. для проведення оперативної закупівлі, під час відкриття в порядку ст. 290 КПК України матеріалів кримінального провадження, не були надані стороні захисту на ознайомлення в оригіналі і в матеріалах справи наявні лише ксерокопії даних купюр. Тобто, захисник обвинуваченого вважає, що такі купюри, як оригінал документу, у відповідності до ч. 7 ст. 99 КПК України повинні були надаватись стороною обвинувачення для ознайомлення.
Також, захисник обвинуваченого посилається на те, що не було доведено в ході судового провадження стороною обвинувачення законності залучення понятих, які мають бути особами незацікавленими в результатах кримінального провадження. Так, захисник вказує на те, що відповідно до ч. 7 ст. 223 КПК України поняті можуть бути допитані судом як свідки. Однак, поняті були допитані як свідки під час досудового розслідування та вони, на думку сторони захисту, є зацікавленими в результатах кримінального провадження, оскільки були попереджені під час допиту про кримінальну відповідальність згідно до ст. ст. 384, 385 КК України за дачу заздалегідь неправдивих показань, орієнтовані на потрібний досудовому слідству результат, а тому, надалі, перебуваючи під загрозою кримінальної відповідальності, вимушені були і в суді першої інстанції давати аналогічні покази тим, що були надані ними в ході досудового розслідування, а отже, така слідча дія є недопустимим доказом.
Поміж іншого, захисник обвинуваченого посилається на те, що органом досудового розслідування було порушено порядок пакування, зберігання та передачі вилученого наркотичного засобу для подальшого спрямування до експертної установи, внаслідок чого, вилучені наркотичні засоби в ході обшуку обвинуваченого не можуть бути використані для проведення судових експертиз, є недопустимими доказами, як і висновки судових експертів. Зокрема, захисник вказує на те, що матеріали кримінального провадження не містять доказів де саме, в яких умовах зберігався на протязі 5 діб у період з 11 квітня 2019 року по 16 квітня 2019 року вміст спец.пакетів №7195693, а саме: один медичний шприц об`ємом 2 мл, наповнений до відмітки 1 мл речовиною коричневого кольору та один медичний шприц об`ємом 2 мл наповнений речовиною коричневого кольору.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор свою апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній. Проти задоволення апеляційних скарг захисника обвинуваченого та обвинуваченого прокурор заперечував, посилався на їх безпідставність та необґрунтованість.
Захисник обвинуваченого в судовому засіданні підтримала апеляційні скарги сторони захисту, а саме, захисника ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та обвинуваченого, просила їх задовольнити. Проти задоволення апеляційної скарги прокурора захисник заперечувала.
Обвинувачений в судовому засіданні підтримав свою апеляційну скаргу та позицію захисника.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді доповідача, думку та пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали справи в межах поданих апеляційних скарг, обговоривши їх доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги захисника та обвинуваченого підлягають залишенню без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін, з огляду на наступне.
Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, що передбачено ч. 1 ст. 404 КПК України.
Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно переглянути справу і ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Стаття 94 КК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Статтею 374 КПК України визначено, що у мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Вимоги вищевказаних норм закону судом першої інстанції були виконані в повному обсязі.
Відповідно до положень ст. 2 КПК України завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорони прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Суд першої інстанції, із дотриманням закладених у зазначеній нормі закону завдань, провів стосовно ОСОБА_8 повний та неупереджений судовий розгляд, вимог кримінального процесуального законодавства України дотримався.
Так, суд першої інстанції на підтвердження доведеності вини ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України посилався на досліджені в ході судового провадження докази, а саме: протокол прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 04 квітня 2019 року, відповідно до якої громадянин ОСОБА_11 подав заяву відповідно до якої просив вжити заходів до ОСОБА_8 , який мешкає АДРЕСА_1 , який займається збутом наркотичних речовин «опій»; протокол пред`явлення особи до впізнання за фотознімками від 04 квітня 2019 року за участі свідка ОСОБА_10 ; протоколи огляду місця події від 11 квітня 2019 з фототаблицями за участі громадянина ОСОБА_10 ; протокол обшуку від 10 червня 2019 року за адресою місця проживання ОСОБА_8 по АДРЕСА_1 ; протокол про результати контролю за вчинення злочину оперативної закупки від 11 квітня 2019 року; протокол проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 13 травня 2019 року.
А також, на покази свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_10 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , експерта ОСОБА_23 та висновки комплексної судової експертизи відео-, звукозапису та комп`ютерно-технічної експертизи№11739 від 30 квітня 2021 року, судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №1/8.6/1489 від 26 квітня 2019 року з фототаблицею до нього, судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №1/18.6/2244 від 21 червня 2019 року.
Дослідивши безпосередньо під час судового провадження вищевказані докази, суд першої інстанції дійшов висновку про їх належність і допустимість, та оцінивши їх за своїми внутрішніми переконаннями дійшов обґрунтованих висновків про те, що ОСОБА_8 незаконно придбав, зберігав з метою збуту та збував особливо небезпечний наркотичний засіб, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України.
Водночас, обвинувачений та захисник обвинуваченого із вищевказаними висновками суду першої інстанції не погоджуються, посилаються на їх необґрунтованість та вважають, що в матеріалах кримінального провадженні відсутні належні та допустимі докази вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.
Так, ОСОБА_8 в своїй апеляційній скарзі посилається на те, що співробітниками поліції в ході досудового розслідування не було проведено жодних процесуальних дій по встановленню інших осіб, яким могли б належати вилучені 10 червня 2019 року в обвинуваченого наркотичні засоби. При цьому, обвинувачений вказує на те, що співробітники поліції в ході обшуку квартири обвинуваченого, яка знаходиться на першому поверсі, часто перебували наодинці і мали змогу підкинути наркотичні засоби обвинуваченому, шляхом передачі їх невідомою особою через балкон. Тобто, обвинувачений вважає, що з боку співробітників поліції відбулась провокація злочину та фальсифікація матеріалів кримінального провадження.
Однак, колегія суддів відхиляє доводи ОСОБА_8 про те, що з боку правоохоронних органів відбулась провокація вчинення злочину та фальсифікація матеріалів кримінального провадження, відноситься до них критично та вважає їх безпідставними та необґрунтованими, з огляду на наступне.
Відповідно до ч. 5 ст. 9 КПК України кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Відповідно до п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод: «Кожен має право на справедливий … розгляд його справи …». Європейський суд з прав людини у своїй практиці виробив загальний принцип, що відноситься до гарантій справедливого розгляду справи в контексті техніки негласних розслідувань, що використовуються для боротьби з торгівлею наркотичними засобами. Загальний зміст цього принципу зводиться до того, що суспільні інтереси не можуть виправдовувати використання доказів, що отримані внаслідок провокації правоохоронних органів. Відповідно до практики Європейського Суду з прав людини, усі докази, отримані внаслідок провокації правоохоронних органів, слід визнавати недопустимими, оскільки вони отримані внаслідок істотного порушення права людини на справедливий судовий розгляд, що закріплене у п. 1 ст. 6 Конвенції. Зазначене положення повністю відповідає вимогам ч. 1 ст. 87 КПК України, відповідно до якої недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Нормами КПК України встановлений певний порядок, тобто певна послідовність прийняття кримінальних процесуальних рішень і здійснення кримінальних процесуальних дій.
Відповідно до ч. 1 ст. 246 КПК України, негласні слідчі (розшукові) дії - це різновид слідчих (розшукових) дій, відомості про факт та методи проведення яких не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом. Так, першим кроком, спрямованим на проведення контрольованої і оперативної закупки товарів, предметів та речовин, є прийняття відповідного рішення прокурором.
Відповідно до ч. 4 ст. 246 КПК України, виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.
Пунктом 1 ч. 7 ст. 271 КПК України на прокурора покладено обов`язок у постанові про проведення зазначеної дії викласти обставини, які свідчать про відсутність під час дії провокування особи на вчинення злочину.
Із дослідженої в ході судового провадження судом першої інстанції заяви ОСОБА_11 від 04 квітня 2019 року вбачається, що він просить правоохоронні органи вжити заходів відносно ОСОБА_8 , проживаючого по АДРЕСА_3 , який займається збутом наркотичної речовини «опій». Цього ж дня, на підставі вказаної заяви, було внесено відомості до ЄРДР, видано доручення про проведення досудового розслідування, винесено постанову про визначення слідчого для здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні за №0000022 та постанову про призначення групи прокурорів.
Тобто, у правоохоронних органів була достовірна інформація про те, що ОСОБА_24 тривалий час займається незаконним збутом наркотичних засобів, на підставі якої органи досудового розслідування почали здійснювати ряд процесуальних заходів для виявлення кримінального правопорушення та отримання доказів на підтвердження його вчинення. Одним із таких процесуальних заходів стало рішення прокурора про необхідність проведення оперативної закупки наркотичного засобу в ОСОБА_8 , до участі в якій було залучено залегендовану особу - ОСОБА_10 .
Відповідно до дослідженого судом першої інстанції протоколу пред`явлення особи для впізнання від 04 квітня 2019 року, вбачається, що залегендована особа ОСОБА_10 впізнав на фото №2 ОСОБА_8 як особу, яка протягом тривалого часу займається виготовленням і збутом психотропної речовини «опій» по вул. 20 років Перемоги, 43/1 у м. Дніпро.
Надалі, відповідно до дослідженого судом першої інстанції протоколу огляду від 11 квітня 2019 року з фототаблицею до нього, вбачається, що було проведено огляд громадянина ОСОБА_10 , який був одягнений у куртку чорного кольору, джинси темно-синього кольору, черевики чорного кольору та під час огляду його особистих речей будь-яких заборонених до обігу речовин, предметів в нього виявлено не було. Далі проводився огляд грошових коштів у сумі 300 грн., купюрами номіналом по 100 грн. (3 шт.): ЗБ6968299, ЗБ5054278, КА0464853. Зазначені грошові кошти та два медичних шприці об`ємом по 2мл. були передані громадянину ОСОБА_10 , які він поклав до правої зовнішньої кишені своєї куртки для проведення слідчої дії. Після проведення оперативної закупки наркотичного засобу, громадянин ОСОБА_10 повернувся до співробітників поліції та добровільно видав їм із правої зовнішньої кишені куртки, одягненої на ньому, два медичних шприці об`ємом 2 мл: один із них заповнений до відмітки 2 мл речовиною коричневого кольору, а другий заповнений до відмітки 1 мл, також, речовиною коричневого кольору та повідомив співробітникам поліції, що речовина, яка міститься в обох шприцях це наркотичний засіб опій, котрий він придбав 11 квітня 2019 року у кв. АДРЕСА_4 , за передані раніше йому грошові кошти у сумі 300 грн., у громадянина ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , приблизно о 13 годині 16 хвилин.
Дана слідча дія повністю, від початку видачі коштів та до моменту проведення закупки і повернення залегендованої особи, була зафіксована на відеокамеру, розміщену на одязі ОСОБА_10 .
Із вищевикладеного вбачається, що правоохоронні органи та ОСОБА_10 , за їх дорученням, діяли в межах розслідування конкретного кримінального провадження та у передбаченому КПК України порядку. Будь-яких доказів стосовно того, що ОСОБА_10 було залучено до проведення оперативної закупки під фізичним або моральним впливом з боку правоохоронних органів з метою спровокувати вчинення злочину відносно ОСОБА_8 матеріали кримінального провадження не містять. Обвинувачений до апеляційної скарги або його захисником таких доказів також надано не було. Посилання обвинуваченого в апеляційній скарзі на те, що в матеріалах кримінального провадження відсутня заява ОСОБА_10 про вчинення злочину, суд апеляційної інстанції оцінює критично, оскільки досудове розслідування було розпочато на підставі заяви громадянина ОСОБА_11 від 04 квітня 2019 року, а громадянин ОСОБА_10 був залучений співробітниками поліції як залегендована особа для проведення оперативної закупки наркотичного засобу, оскільки є наркотично залежним і його бажання придбати наркотичний засіб не викликало підозри під час проведення даної НСРД. При цьому, в ході судового провадження, безпосередньо під час допиту судом першої інстанції залегендованої особи ОСОБА_10 , як свідка в даному кримінальному провадженні, останній повністю підтвердив викладені в протоколі огляду від 11 квітня 2019 року обставини, вказував на ОСОБА_8 як на особу, яка займалась збутом наркотичних засобів та про здійснення будь-якого тиску на свідка з боку співробітників поліції не вказував.
Надалі, як вбачається із дослідженого судом першої інстанції протоколу обшуку від 10 червня 2019 року, за адресою: АДРЕСА_1 , органом досудового розслідування за місцем проживання ОСОБА_8 було виявлено та вилучено шприць об`ємом 2 мл із залишками речовини бурого кольору, речовину рослинного походження зеленого кольору із специфічним запахом, речовину зеленого кольору в порошкоподібному стані у трьох сліп-пакетах, чорний пакет в якому знаходяться 14 шприців об`ємом 3 мл заповнені до відмітки 2 мл, 3 шприці до відмітки 3 мл, 3 шприці до відмітки 1 мл, 1 шприць 20 мл заповнений на 5 мл та 1 шприць порожній, в поясній чорній сумці одягненої на ОСОБА_8 - два сліппакети з речовиною зеленого кольору, які відповідно до досліджених судом першої інстанції висновків судових експертиз від 26 квітня 2019 року під № 1/8.6/1489 та від 21 червня 2019 року №1/18.6/2244 є особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, прекурсором - калієм перманганатом та наркотичним засобом - канабіс.
Вказаний протокол обшуку від 10 червня 2019 року повністю узгоджуються із показами, допитаного судом першої інстанції, свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які були запрошені в якості понятих під час проведення даної слідчої дії, а також, свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 .
Тож, з огляду на викладене, доводи обвинуваченого про провокацію з боку співробітників поліції на вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, колегія суддів вважає безпідставними, такими, що не знайшли свого обґрунтованого підтвердження як в ході судового провадження в суді першої інстанції, так і в ході апеляційного перегляду оскаржуваного вироку, та такими, що повністю спростовані вищенаведеними та дослідженими судом першої інстанції письмовими доказами та показами свідків.
Також, в своїй апеляційній скарзі ОСОБА_8 посилається на те, що корінець платіжного доручення, від ФІНО ГУНП в Дніпропетровській області, який би свідчив про видачу працівникам УПН ГУНП України у Дніпропетровській області витрат спеціального призначення в цьому кримінальному провадженню для проведення оперативної закупівлі, а саме грошових коштів в розмірі 300 грн., номіналом по 100 грн., у ОСОБА_8 не надано, та стороні захисту не відкривався у порядку ст. 290 КПК України, що є грубим порушенням кримінально-процесуального законодавства, і здобуті в такий спосіб речі і документи, на думку обвинуваченого, не можуть бути використані у кримінальному проваджені як докази.
Суд апеляційної інстанції відхиляє такі доводи обвинуваченого, з огляду на наступне.
Так, Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 16 жовтня 2019 року, справа №640/6847/15-к, сформовано позицію щодо особливостей процедури відкриття документів, які стали підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій, та вказано, що при виконанні вимог ст. 290 КПК України сторона обвинувачення зобов`язана відкрити стороні захисту процесуальні документи щодо проведення негласних слідчих розшукових дій, якими є постанови, клопотання, доручення, протоколи уповноваженого співробітника (працівника) оперативного підрозділу, слідчого, прокурора, а також ухвали слідчого судді.
Серед зазначеного судом переліку процесуальних документів щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій, відкриття яких необхідно здійснити стороною обвинувачення стороні захисту, не вказано корінця платіжного доручення про отримання співробітниками поліції грошових коштів для проведення негласної слідчої (розшукової) дії.
Крім того, документи щодо отримання співробітниками поліції грошових коштів для проведення негласної слідчої (розшукової) дії не входять до переліку процесуальних документів, які є підставою для проведення негласних слідчих (розшукових), і складаються за результатами їх проведення, та визначені ст. ст. 246, 252 КПК України та п.1.9. Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16 листопада 2012 року.
Як було досліджено та встановлено судом першої інстанції, при виконанні вимог ст. 290 КПК України, стороні захисту були відкриті процесуальні документи щодо проведення негласних слідчих дій відносно ОСОБА_8 , а саме: протокол №651т/5-2019 від 11 квітня 2019 року, протокол №811т/5 від 13 травня 2019 року, електронний носій інформації «Micro SD» інв.№173т від 08 серпня 2018 року, постанову про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки №282т від 04 квітня 2019 року, клопотання про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відео контролю особи № 284т від 04 квітня 2019 року, доручення № 304т від 09 квітня 2019 року, ухвалу слідчого судді Дніпровського апеляційного суду № 13-1861т/2019 від 05 квітня 2019 року.
Так, у постанові прокурора про проведення НСРД у вигляді контролю за вчинення злочину у формі оперативної закупки у строк 05 квітня 2019 року 05 травня 2019 року. Дозволено використання імітаційних засобів без зазначення суми та джерел їх походження.
Також, Велика Палата Верховного Суду звертає увагу на те, що процесуальні документи про надання дозволу на проведення НСРД не є самостійним доказом у кримінальному провадженні. Відповідно до ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК України порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, а процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Процесуальні ж документи, які стали підставою для проведення НСРД, не є документами у розумінні ч. 2 ст. 99 КПК України, оскільки не містять зафіксованих та зібраних оперативними підрозділами фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб або групи осіб.
Отже, колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції, викладеними, із врахуванням правової позиції ВС, в мотивувальній частині судового рішення про те, що невідкриття стороною обвинувачення стороні захисту корінця платіжного доручення про отримання співробітниками поліції грошових коштів для проведення негласної слідчої (розшукової) дії, який навіть не є процесуальним документом, не свідчить про порушення порядку отримання доказів у кримінальному провадженні.
Також, обвинувачений в своїй скарзі звертає увагу на те, що всупереч вимог ч. 2 ст. 109 КПК України в реєстрі матеріалів досудового розслідування в розділі II «прийняті в ході досудового розслідування процесуальні рішення» відсутні відомості про внесення до ЄРДР щодо зміни раніше повідомленої підозри на виконання вимог ст. ст. 278, 279 КПК України, стороні захисту не відкривався витяг з ЄРДР, який мав бути внесений після повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри 05 серпня 2019 року за ч. 2 ст. 307 КК України, що у свою чергу, відповідно до положень ч. 12 ст. 290 КПК України, унеможливлює допущення відомостей, що містяться в них як доказ та посилання на таку обставину. Водночас, такий витяг з ЄРДР відсутній в матеріалах кримінального провадження. Таким чином, обвинувачений вважає, що в порушення вимог ч. 3 ст. 214 КПК України слідчий та процесуальні керівники здійснювали кримінальне провадження за ч. 2 ст. 307 КК України, та в порушення ч. 3 ст. 214 КПК України направили обвинувальний акт до суду першої інстанції, а суд, в свою чергу, виніс вирок у неіснуючому кримінальному провадженні з порушенням процесуальних норм.
Колегія суддів не погоджується з такими доводами обвинуваченого, вважає їх надуманими та безпідставними, виходячи з наступного.
Так, відповідно до ч. ч. 1- 3 ст. 214 КПК України передбачено, що слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань. Слідчий, який здійснюватиме досудове розслідування, визначається керівником органу досудового розслідування, а дізнавач - керівником органу дізнання, а в разі відсутності підрозділу дізнання - керівником органу досудового розслідування.
Досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.
Здійснення досудового розслідування, крім випадків, передбачених ч. 3 ст. 214 КПК України, до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом.
Положеннями ст. ст. 278, 279 КПК України передбачено, що письмове повідомлення про підозру вручається в день його складення слідчим або прокурором, а у випадку неможливості такого вручення - у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень. Письмове повідомлення про підозру затриманій особі вручається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту її затримання. У разі якщо особі не вручено повідомлення про підозру після двадцяти чотирьох годин з моменту затримання, така особа підлягає негайному звільненню.
Дата та час повідомлення про підозру, правова кваліфікація кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність невідкладно вносяться слідчим, прокурором до Єдиного реєстру досудових розслідувань.
У випадку виникнення підстав для повідомлення про нову підозру або зміну раніше повідомленої підозри слідчий, прокурор зобов`язаний виконати дії, передбачені ст. 278 КПК України. Якщо повідомлення про підозру здійснив прокурор, повідомити про нову підозру або змінити раніше повідомлену підозру має право виключно прокурор.
Так, відповідно до дослідженого судом першої інстанції Витягу з ЄРДР вбачається, що органом досудового розслідування 04 квітня 2019 року до ЄРДР за №0000022 було внесено відомості щодо вчинення громадянином ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, зокрема, те, що вказана особа незаконно виготовляє особливо небезпечний наркотичний засіб опій та збуває його за грошову винагороду особам з числа наркозалежних на території Дніпровського району Дніпропетровської області.
10 червня 2019 року слідчим Дніпровського РВП ДВП ГУНП в Дніпропетровської області ст.л. поліції ОСОБА_20 були розглянуті матеріали досудового розслідування, внесеного до ЄРДР за №0000022 від 04 квітня 2019 року, та встановивши наявність достатніх доказів, в цей же день, складено та вручено громадянину ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, за ознаками незаконного придбання, зберігання з метою збуту та збуті особливо небезпечного наркотичного засобу.
27 червня 2019 року органом досудового розслідування до ЄРДР за №0000853 було внесено відомості щодо вчинення громадянином ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, зокрема, те, що за адресою мешкання вказаної особи в кв. АДРЕСА_5 було виявлено та вилучено медичні шприці об`ємом 3 мл, заповнені коричневою рідиною, яка містить наркотичний засіб опій ацетильований.
Того ж дня, 27 червня 2019 року, слідчим Дніпровського РВП ДВП ГУНП в Дніпропетровської області ст.л. поліції ОСОБА_20 були розглянуті матеріали досудового розслідування, внесеного до ЄРДР за №0000853 та, встановивши наявність достатніх доказів, в цей же день, складено та вручено громадянину ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, за ознаками незаконного придбання, зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненого повторно.
Постановою прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_25 від 04 липня 2019 року кримінальні провадження під №0000022 та під №0000853 були об`єднані в одне провадження під №0000022.
Таким чином, колегія суддів не вбачає порушень кримінального процесуального законодавства України при здійснені досудового розслідування об`єднаного кримінального провадження за №0000022, оскільки всі відомості органом досудового розслідування вносились до ЄРДР своєчасно, у відповідності до ст. 214 КПК України, повідомлення про підозру в кожному окремому кримінальному провадженні (№0000022 від 04 квітня 2019 року та №0000853 від 27 червня 2019 року) ОСОБА_8 вручено у відповідності до ст. 278 КПК України, а саме, в день його складання слідчим, про що свідчать розписки обвинуваченого на повідомленнях про вручення підозри, а тому доводи обвинуваченого про те, що органи досудового розслідування проводили слідчі дії без внесення відомостей до ЄРДР і те, що судом першої інстанції було ухвалено вирок у неіснуючому кримінальному провадженні, колегія суддів вважає необґрунтованими та надуманими.
Захисник обвинуваченого в своїй апеляційній скарзі вказує на те, що ухвала слідчого судді від 24 травня 2019 року про надання дозволу на проведення обшуку є незаконною, оскільки слідчим суддею всупереч положень ст. ст. 36, 40, 235, 236 КПК України, було визначено в ухвалі конкретних осіб, яким надано дозвіл на проведення даної процесуальної дії, незважаючи на те, що це не входить до компетенції слідчого судді. Таку позицію захисник обґрунтовує правовою позицією, викладеною в Постанові Верховного Суду від 17 лютого 2021 року по справі №263/10353/16. У зв`язку із цим, похідні докази (протокол обшуку від 10 червня 2019 року та речові докази шприци, кошти), які були здобуті органом досудового розслідування внаслідок проведення обшуку, на підставі незаконної ухвали, захисник вважає неналежними доказами в даному кримінальному провадженні.
Проте, колегія суддів відхиляє такі доводи сторони захисту, вважає їх необґрунтованими, безпідставними та такими, що зводять до особистого тлумачення захисником норм законодавства на користь обвинуваченого, з огляду на наступне.
Порядок проведення обшуку детально регламентований кримінальним процесуальним законом. Так, відповідно до ст. ст. 234, 235 КПК України обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування. Ухвала слідчого судді має містити відомості про строк дії ухвали; прокурора, слідчого, який подав клопотання про обшук; положення закону, на підставі якого постановляється ухвала; житло чи інше володіння особи або частину житла чи іншого володіння особи, які мають бути піддані обшуку; особу, якій належить житло чи інше володіння, та особу, у фактичному володінні якої воно знаходиться; речі, документи або осіб, для виявлення яких проводиться обшук.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, слідчий суддя Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області ухвалою від 24 травня 2019 року задовольнив клопотання слідчого про проведення обшуку, надавши дозвіл на проведення слідчому ОСОБА_20 , прокурорам Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_26 та ОСОБА_25 .
Визначаючи конкретних осіб в своїй ухвалі, суд виходив із даних про співробітників органу досудового розслідування, які звернулись із даним клопотанням, тобто, фактично надав дозвіл на проведення обшуку квартири обвинуваченого тому слідчому та прокурорам, якими було безпосередньо складено, погоджено та подано до суду на розгляд клопотання про надання дозволу на проведення обшуку.
При цьому, свої доводи захисник обвинуваченого обґрунтовує правовою позицією, викладеною в Постанові Верховного Суду від 17 лютого 2021 року по справі №263/10353/16, відповідно до якої викладено, що приписи ст. 235 КПК України не зобов`язують слідчого суддю в ухвалі зазначати прокурора чи слідчого, який буде проводити обшук, натомість зазначена ухвала має містити відомості про прокурора, слідчого, який подав клопотання про обшук. Тобто, процесуальний закон зобов`язує слідчого суддю встановити, що клопотання надійшло від уповноваженої особи - прокурора, включеного до групи прокурорів, або слідчого, якому доручено здійснювати розслідування, в порядку статей 37, 39, 216 КПК України. Визначення в ухвалі слідчого судді конкретного слідчого або прокурора, які мають здійснювати обшук, перебуває поза межами повноважень слідчого судді з контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.
Суд апеляційної інстанції приймає до уваги викладену позицію в Постанові Верховного Суду від 17 лютого 2021 року по справі №263/10353/16, але приходить до висновку, що це не є підставою для визнання ухвали Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 24 травня 2019 року про надання дозволу на проведення обшуку незаконною, а отриманих в ході даної процесуальної дії доказів недопустимими, оскільки відповідно до правового аналізу положень ст. ст. 234, 235, 37, 39, 216 КПК України та даної правової позиції, визначення в ухвалі слідчого судді конкретного слідчого та прокурора, які мають здійснювати обшук, хоча і перебуває поза межами повноважень слідчого судді з контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні, проте не є істотним порушенням норм кримінального процесуального законодавства, які б давали підстави визнати ухвалу слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку незаконною, оскільки прямих заборон щодо визначення конкретних осіб (слідчого та прокурора) в ухвалі судом норми КПК України не містять.
Ухвала Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 24 травня 2019 року про надання дозволу на проведення обшуку була виконана слідчим ОСОБА_20 в строки, вказані в ухвалі та із дотриманням всіх вимог, встановлених ст. 236 КПК України, будь-яких порушень співробітниками поліції при виконанні даної ухвали, колегія суддів не вбачає, а відтак і підстав для визнання її незаконною, а здобутих доказів в результаті проведення обшуку недопустимими.
Щодо доводів захисника обвинуваченого, про те, що обшук 10 червня 2019 року був проведений неуповноваженими особами, а саме, оперативними співробітниками без надання на те письмового дозволу слідчим, в порушення вимог ч. 1 ст. 41 КК України, то колегія суддів не приймає до увагу такі доводи сторони захисту, оскільки, які вбачається із досліджених судом першої інстанції протоколів від 10 червня 2019 року, обшуки було проведено слідчим Дніпровського РВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_20 , дозвіл на проведення обшуку даному слідчому надано ухвалою Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 24 травня 2019 року. Водночас, відповідно до дослідженої судом першої інстанції постанови про призначення групи слідчих від 04 квітня 2019 року, в даному кримінальному провадженні прокурором було призначено слідчих Дніпровського РВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_20 та ОСОБА_27 .
Тобто, обшук в квартирі обвинуваченого було проведено уповноваженою особою на підставі відповідних дозвільних процесуальних документів, про що свідчать ухвала слідчого судді, постанова прокурора про визначення групи слідчих та відомості протоколів, разом із доданими до них відеозаписами обшуків.
Водночас, участь інших осіб у проведенні обшуку не виключається, оскільки відповідно до положень ст. 235 КПК України визначення конкретної особи, якій надається дозвіл на проведення обшуку, не є обов`язковим елементом ухвали слідчого судді про надання такого дозволу, а згідно з частиною першою ст. 236 КПК України ухвала про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи може бути виконана слідчим чи прокурором, тобто не обов`язково тією самою особою, що звернулася до слідчого судді за отриманням дозволу на проведення обшуку.
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 24 червня 2020 року у справі №205/440/15.
В свою чергу, відповідно до правової позиції, викладеної в постанові Верховного Суду від 05 лютого 2020 року у справі № 149/833/15-к, учасниками обшуку можуть бути оперативні працівники, їх участь допускається у формі надання допомоги слідчому при проведенні слідчих (розшукових) дій і можливість надання слідчим доручення на таку допомогу може бути як у письмовій формі, так і усно.
Так, відповідно до протоколу обшуку від 10 червня 2019 року та доданого до нього відеозапису, які були досліджені судом та оцінені під час судового провадження, дана процесуальна дія здійснювалась безпосередньо за участі та під процесуальним керівництвом слідчого ОСОБА_28 , яким, враховуючи значний обсяг та розмір житлового приміщення, з метою повного та всебічного виявлення доказів вчинення кримінального правопорушення, на підставі усного доручення було залучено до проведення обшуку оперативних співробітників, відомості про яких, як учасників даної процесуальної дії, відображено в протоколі обшуку.
Щодо доводів сторони захисту в апеляційній скарзі на порушення вимог ст. 104 КПК України при складанні протоколу обшуку від 10 червня 2019 року, зокрема на те, що в ньому відсутні ПІБ, процесуальний статус та посада одного із оперативних співробітників, який приймав участь в проведенні обшуку, а також відсутні детальні відомості щодо властивостей вилучених шприців та речовини в них, а саме, виду цих шприців (одноразові, багаторазові, кондитерські, технічні або медичні) та фізичних властивостей речовини (газ, порошок, рідина), то колегія суддів не приймає до уваги такі доводи сторони захисту, з огляду на наступне.
Положеннями ч. 3 ст. 104 КПК України передбачено, що протокол складається з: вступної частини, яка повинна містити відомості про місце, час проведення та назву процесуальної дії, особу, яка проводить процесуальну дію (прізвище, ім`я, по батькові, посада), всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії (прізвища, імена, по батькові, дати народження, місця проживання), інформацію про те, що особи, які беруть участь у процесуальній дії, заздалегідь повідомлені про застосування технічних засобів фіксації, характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання; описової частини, яка повинна містити відомості про послідовність дій, отримані в результаті процесуальної дії відомості, важливі для цього кримінального провадження, в тому числі виявлені та/або надані речі і документи; заключної частини, яка повинна містити відомості про вилучені речі і документи та спосіб їх ідентифікації, виготовлені дублікати документів, а також копії інформації, у тому числі комп`ютерних даних, та спосіб їх ідентифікації, спосіб ознайомлення учасників зі змістом протоколу, зауваження і доповнення до письмового протоколу з боку учасників процесуальної дії.
Так, відповідно до дослідженого судом першої інстанції протоколу обшуку від 10 червня 2019 року вбачається, що обшук було проведено слідчим ОСОБА_28 за участі оперуповноважених ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , тобто, в протоколі проведення обшуку відображені дані про усіх присутніх в ході обшуку осіб, а саме, їх прізвище, ім`я, по батькові та посада, як це передбачено нормами вище проаналізованої ч. 3 ст. 104 КПК України. Відповідність вказаним в протоколі обшуку від 10 червня 2019 року фактично присутнім оперуповноваженим співробітникам підтверджується оглянутим та дослідженим судом першої інстанції відеозаписом, доданим до протоколу обшуку.
При цьому, відповідно до ч. ч. 5, 6 ст. 104 КПК України, зауваження і доповнення зазначаються у протоколі перед підписами. Протокол підписують усі учасники, які брали участь у проведенні процесуальної дії. Якщо особа, яка брала участь у проведенні процесуальної дії, відмовилася підписати протокол, про це зазначається в протоколі. Такій особі надається право дати письмові пояснення щодо причин відмови від підписання, які заносяться до протоколу. Факт відмови особи від підписання протоколу, а також факт надання письмових пояснень особи щодо причин такої відмови засвідчується підписом її захисника (законного представника), а у разі його відсутності понятих.
Протокол обшуку від 10 червня 2019 року підписаний всіма особами, які були присутні в ході проведення даної слідчої дії, а саме, понятими, слідчим та оперуповноваженими. В свою чергу, ОСОБА_8 власноруч, добровільно, без будь-яких зауважень, в тому числі, щодо порядку проведення обшуку та порядку складання протоколу, підписав протокол проведення обшуку, тобто, погодився із відображеними в ньому даними, встановленими обставинами та виявленими доказами. Своїм процесуальним правом на оскарження у встановленому законом порядку дій співробітників поліції ані обвинувачений, ані захисник не скористались.
Також, в протоколі обшуку від 10 червня 2019 року, вказано, що в квартирі, за адресою: АДРЕСА_1 , вхід до якої здійснюється через металеві двері за якими зліва вхід до кухні, далі по коридору зліва вхід до загальної кімнати, де вздовж правої стіни розміщений диван під яким виявлено шприць об`ємом 2мл із залишками речовини бурого кольору. Далі по коридору вліво у кімнаті де в дальньому лівому куті розташований стіл, в дальньому правому куті розміщена шафа в якій виявлено речовину рослинного походження зеленого кольору із специфічним запахом. З коридору в правий бік розташована кімната в якій мешкає ОСОБА_8 в якій в ближньому лівому куті розміщена шафа, вздовж лівої стіни ліжко в дальному правому куті стіл в якому виявлено речовину зеленого кольору в порошкоподібному стані у трьох сліп-пакетах. З коридору всередені в правий бік перед кімнатою, на балконі виявлено чорний пакет в якому знаходяться 14 шприців об`ємом 3 мл заповнені до відмітки 2 мл, 3 шприці до відмітки 3 мл, 3 шприці до відмітки 1 мл, 1 шприць 20 мл заповнений на 5 мл та 1 шприць порожній. В поясній чорній сумці одягненої на ОСОБА_8 виявлено два сліппакети з речовиною зеленого кольору.
Тобто, в протоколі обшуку від 10 червня 2019 року, у відповідності до ч. 3 ст. 104 КПК України, в заключній частині повністю відображено відомості про вилучені речі та спосіб їх ідентифікації, які співробітники поліції вважали достатніми та вичерпними.
Доводи сторони захисту про те, що в протоколі обшуку повинні бути вказані відомості щодо властивостей вилучених шприців (виду цих шприців: одноразові, багаторазові, кондитерські, технічні або медичні) та фізичних властивостей речовин (газ, порошок, рідина) не можуть бути прийняті колегією суддів до уваги, оскільки вони не ґрунтуються на вимогах закону, зокрема, норми ч. 3 ст. 104 КПК України не містять імперативних вказівок про те, що протокол обшуку повинен містити такі виключні та розширені характеристики вилучених речей. Такі дані встановлюються лише на підставі експертних досліджень, і не можуть бути наперед встановлені співробітниками поліції при проведенні обшуку, що і було зроблено в подальшому органом досудового розслідування вилучені речовини направлено до експертної установи для з`ясування їх фізичних властивостей, різновиду та приналежності до наркотичних засобів або прекурсорів, обіг яких заборонений законодавством України.
Щодо доводів захисника обвинуваченого про те, що в порушення ч. 3 ст. 105 КПК України, диски, на яких записано результати відеофіксації проведення обшуку в квартирі обвинуваченого, не були належним чином запаковані, підписані та посвідчені, то колегія суддів не приймає до уваги такі доводи сторони захисту, оскільки вони повністю спростовуються матеріалами кримінального провадження.
Так, відповідно до ст. 105 КПК України, Особою, яка проводила процесуальну дію, до протоколу долучаються додатки. Додатками до протоколу можуть бути: спеціально виготовлені копії, зразки об`єктів, речей і документів; письмові пояснення спеціалістів, які брали участь у проведенні відповідної процесуальної дії; стенограма, аудіо-, відеозапис процесуальної дії; фототаблиці, схеми, зліпки, носії комп`ютерних даних та інші матеріали, які пояснюють зміст протоколу.
Додатки до протоколів повинні бути належним чином виготовлені, упаковані з метою надійного збереження, а також засвідчені підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовленні та/або вилученні таких додатків.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, на аркуші 67 том №1 містяться DVD-R диски із відеозаписом проведення обшуку від 10 червня 2019 року за місцем проживання ОСОБА_29 за адресою АДРЕСА_1 . DVD-R диски поміщені в конверт, зроблений із аркушу паперу формату А4, скріпленого таким чином, щоб забезпечити належне зберігання дисків, на конверті міститься інформація щодо змісту дисків, конверт підписаний власноручно слідчим ОСОБА_20 , підпис слідчого засвідчений печаткою. А тому, доводи сторони захисту про недотримання процедури оформлення додатків до протоколу обшуку від 10 червня 2019 року, колегія суддів до уваги не приймає, як підставу для скасування вироку суду.
Також, серед порушень кримінального процесуального законодавства сторона захисту в своїй апеляційній скарзі посилається на те, що відображення відомостей щодо вилучних коштів в обвинуваченого в розмірі 300 грн. номіналом по 100 грн. в протоколі огляду від 11 квітня 2019 року є грубим порушенням, оскільки такі діє повинні бути оформлені відповідним протоколом та проведені в межах НСРД. При цьому, дана НСРД, на думку захисника, повинна здійснюватись в порядку ст. 517 КПК України, однак в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які підтвердження стосовно того, що залегендованій особі, яка проводила оперативну закупку наркотичного засобу в обвинуваченого, та двом понятим було надано доступ до державної таємниці.
Однак, суд апеляційної інстанції відхиляє такі доводи сторони захисту, оскільки вони не ґрунтуються на нормах кримінального процесуального законодавства України.
Так, відповідно до ст. 517 КПК України, на яку посилається захисник, передбачено, що досудове розслідування та судове провадження у кримінальному провадженні, яке містить відомості, що становлять державну таємницю, проводяться з дотриманням вимог режиму секретності.
Доступ до матеріалів, які містять відомості, що становлять державну таємницю, надається захисникам та законним представникам підозрюваного, обвинуваченого, потерпілому та їхнім представникам, перекладачу, експерту, спеціалісту, секретарю судового засідання, судовому розпоряднику, яким надано допуск до державної таємниці та які потребують його під час здійснення своїх прав і обов`язків, передбачених цим Кодексом, виходячи з обставин, встановлених під час кримінального провадження.
Рішення про надання доступу до конкретної таємної інформації та її матеріальних носіїв приймаються у формі наказу або письмового розпорядження керівником органу досудового розслідування, прокурором, судом.
Водночас, положеннями ст. 1 Закону України Про державну таємницю роз`яснення, що державна таємниця - вид таємної інформації, що охоплює відомості у сфері оборони, економіки, науки і техніки, зовнішніх відносин, державної безпеки та охорони правопорядку, розголошення яких може завдати шкоди національній безпеці України та які визнані у порядку, встановленому цим Законом, державною таємницею і підлягають охороні державою.
Віднесення інформації до державної таємниці - процедура прийняття (державним експертом з питань таємниць) рішення про віднесення категорії відомостей або окремих відомостей до державної таємниці з установленням ступеня їх секретності шляхом обґрунтування та визначення можливої шкоди національній безпеці України у разі розголошення цих відомостей, включенням цієї інформації до Зводу відомостей, що становлять державну таємницю, та з опублікуванням цього Зводу, змін до нього.
Відповідно до ст. 246 КПК України, негласні слідчі (розшукові) дії це різновид слідчих (розшукових) дій, відомості про факт та методи проведення яких не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених КПК.
Рішення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій приймає слідчий, прокурор, а у випадках, передбачених цим Кодексом, - слідчий суддя за клопотанням прокурора або за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором.
Таким чином, із правового аналізу вищевказаним норм законодавства України вбачається, що поняття державна таємниця та негласні слідчі (розшукові) дії, в тому числі такий різновид, як проведення оперативної закупки наркотичного засобу із залученням залегендованої особи, за своєю правовою природою є зовсім різними.
В даному кримінальному провадженні відсутні будь-які процесуальні рішення щодо віднесення, отриманої в ході проведення досудового розслідування, інформації до державної таємниці, і як наслідок, необхідності надання доступу до державної таємниці понятим та залегендованій особі, присутнім при проведенні оперативної закупки.
Проведення досудового розслідування та збирання доказів на підтвердження вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України не є державною таємницею, оскільки в розумінні ст. 1 Закону України Про державну таємницю не охоплює відомості у сфері оборони, економіки, науки і техніки, зовнішніх відносин, державної безпеки та охорони правопорядку, розголошення яких може завдати шкоди національній безпеці України.
Окрім цього, ще однією підставою для визнання протоколу обшуку від 11 квітня 2019 року, захисник вважає те, що грошові купюри, які були використані співробітниками поліції в розмірі 300 грн. номіналами по 100 грн. для проведення оперативної закупівлі, під час відкриття в порядку ст. 290 КПК України матеріалів кримінального провадження, не були надані стороні захисту на ознайомлення в оригіналі і в матеріалах справи наявні лише ксерокопії даних купюр. Тобто, захисник обвинуваченого вважає, що такі купюри, як оригінал документу, у відповідності до ч. 7 ст. 99 КПК України повинні були надаватись стороною обвинувачення для ознайомлення.
Суд апеляційної інстанції приходить до висновку про необґрунтованість таких доводів сторони захисту, з огляду на наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 99 КПК України, документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.
Відповідно до ч. 2 ст. 105 КПК України, додатками до протоколу можуть бути: спеціально виготовлені копії, зразки об`єктів, речей і документів; письмові пояснення спеціалістів, які брали участь у проведенні відповідної процесуальної дії;стенограма, аудіо-, відеозапис процесуальної дії; фототаблиці, схеми, зліпки, носії комп`ютерних даних та інші матеріали, які пояснюють зміст протоколу.
Як вбачається із дослідженого судом першої інстанції протоколу огляду місця події від 11 квітня 2019 року, до нього було долучено співробітниками поліції попередньо зроблені на аркуші паперу формату А4 ксерокопії грошових купюр в розмірі 300 грн., номіналами по 100 грн. а саме, купюри з №№ ЗБ6968299, ЗБ5054278 та КА0464853, оригінали яких були використані залегендованою особою ОСОБА_10 для проведення оперативної закупки наркотичного засобу в ОСОБА_8 . Вказані ксерокопії грошових купюр були представлені на огляду учасникам слідчої дії: понятим та залегендованій особі. Звіривши на ксерокопії номінали, серії та номера купюр, всі учасники слідчої дії на аркуші паперу формату А-4 поставили свої підписи, чим завірили відповідність ксерокопії оригіналам купюр.
Тобто, долучена до протоколу проведення огляду місця події від 11 квітня 2019 року ксерокопія грошових коштів, в розумінні ст. 105 КПК України, є додатком до протоколу, складена у відповідності до норм КПК України і була відкрита стороні захисту під час ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, із дотриманням вимог ст. 290 КПК України. Відсутність оригіналів купюр в матеріалах кримінального провадження, під час їх відкриття стороні захисту не є порушенням процедури збирання, оформлення та відкриття доказів, оскільки оригінали грошових купюр, за рахунок яких проведено оперативну закупку наркотичного засобу не є документом в розумінні ст. 99 КПК України, як про це вказує захисник.
Щодо доводів захисника обвинуваченого про те, що поняті є заінтересованими особами в даному кримінальному провадженні, оскільки були попередньо допитані співробітниками поліції, як свідки та попереджені під час допиту про кримінальну відповідальність згідно до ст. ст. 384, 385 КК України за дачу заздалегідь неправдивих показань, орієнтовані на потрібний досудовому слідству результат, а тому, надалі, перебуваючи під загрозою кримінальної відповідальності, вимушені були і в суді першої інстанції давати аналогічні покази тим, що були надані ними в ході досудового розслідування, а отже, така слідча дія є недопустимим доказом, то колегія суддів відхиляє такі доводи сторони захисту, оскільки вони прямо суперечать положеннями кримінального процесуального законодавства України.
Так, відповідно до ч. 7 ст. 223, ч. 4 ст. 224 КПК України, обшук або огляд житла чи іншого володіння особи, обшук особи здійснюються з обов`язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії.
Понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники правоохоронних органів, а також особи, заінтересовані в результатах кримінального провадження.
Зазначені особи можуть бути допитані під час судового розгляду як свідки проведення відповідної слідчої (розшукової) дії.
У разі допиту свідка він попереджається про кримінальну відповідальність за відмову давати показання і за давання завідомо неправдивих показань.
Тож, з огляду на викладене, колегія судді не вбачає порушень з боку співробітників поліції під час допиту понятих в якості свідків та попередженні їх про кримінальну відповідальність за давання завідомо неправдивих показань, оскільки така процедура прямо передбачена законом і не може свідчити про те, що після попередження свідків на стадії досудового розслідування за давання завідомо неправдивих показань і їх безпосереднього допиту, вони, в подальшому, під час допиту судом першої інстанції, можуть бути заінтересованими особами, орієнтованими на потрібний досудовому слідству результат. Доказів стосовно того, що залучені співробітниками поліції поняті є потерпілими, родичами обвинуваченого, працівниками правоохоронних органів, а також якимось іншим чином заінтересованими в результатах кримінального провадження, стороною захисту не надано. В ході безпосереднього допиту свідків судом першої інстанції, останні про здійснення будь-якого тиску на них під час допиту співробітниками поліції, або щодо залучення їх до проведення слідчих дій без добровільної згоди на підставі примусу, не вказували.
Поміж іншого, захисник обвинуваченого посилається на те, що органом досудового розслідування було порушено порядок пакування, передачі на зберігання та направлення до експертної установи наркотичного засобу, внаслідок чого, вилучені наркотичні засоби в ході обшуку обвинуваченого не можуть бути використані для проведення судових експертиз, є недопустимими доказами, як і висновки судових експертів. Зокрема, захисник вказує на те, що матеріали кримінального провадження не містять доказів де саме, в яких умовах зберігався на протязі 5 діб у період з 11 квітня 2019 року по 16 квітня 2019 року вміст спец.пакетів №7195693, а саме: один медичний шприц об`ємом 2 мл, наповнений до відмітки 1 мл речовиною коричневого кольору та один медичний шприц об`ємом 2 мл наповнений речовиною коричневого кольору. Свої доводи захисник обвинуваченого мотивує положеннями п. 10 постанови КМУ від 19 листопада 2012 року. №1104, відповідно до якої передбачений порядок передачі на зберігання речових доказів.
Проаналізувавши положення вказаної постанови та норми КПК України, колегія суддів приходить до висновку про необґрунтованість доводів захисника обвинуваченого, їх надуманість та неспроможність.
Так, нормами постанови КМУ від 19 листопада 2012 року №1104 фактично встановлено порядок зберігання речових доказів стороною обвинувачення, їх реалізації, технологічної переробки, знищення, здійснення витрат, пов`язаних з їх зберіганням і пересиланням, схоронності тимчасово вилученого майна під час кримінального провадження, тобто, цією постановою повинні керуватися співробітники поліції, як внутрішнім розпорядком при виконанні своїх посадових обов`язків. Зокрема, нормами Постанови передбачено, що взяття на облік речових доказів проводиться не пізніше наступного дня після їх вилучення (отримання), шляхом внесення відповідного запису до книги обліку. Водночас, положення цієї постанови, як і положення КПК України, не передбачають, що до матеріалів кримінального провадження в обов`язковому порядку повинен долучатись витяг або ксерокопія запису, внесеного до книги обліку щодо переданих на зберігання речових доказів. Суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що книга обліку переданих на зберігання речових доказів є первинним документом, який містить набір записів, створена для внутрішнього використання і відомості в ній є службовою інформацією, яка розголосу не підлягає і до матеріалів кримінального провадження не долучається, оскільки не містить інформацію щодо обставин кримінального провадження, і не може бути використана як письмовий доказ.
Окрім цього, як вбачається із протоколу огляду місця події від 11 квітня 2019 року, дослідженого судом першої інстанції, придбані залегендованою особою ОСОБА_10 в ОСОБА_8 наркотичні засоби в присутності всіх учасників обшуку були складені та поміщені в спецпакет під №7195693, про що мається відповідний запис в протоколі, і від учасників даної слідчої дії (понятих, залегендованої особи тощо), жодних заперечень щодо дій слідчих при пакуванні наркотичного засобу не надходило, пакет, в який було поміщено придбані в обвинуваченого наркотичні засоби має підписи всіх учасників.
При проведенні судових експертиз жодних клопотань чи зауважень про порушення цілісності спецпакету №7195693, в які було поміщено, вилучені в ході обшуку, наркотичні засоби, або про неправильне зберігання наркотичних засобів від моменту їх вилучення та до моменту визнання речовим доказом і направлення до експертної установи, внаслідок чого вилучені речовини втратили свої фізичні властивості і не можуть бути використані та ідентифіковані в ході експертного дослідження, від судових експертів до органу досудового розслідування не надходило.
Інші посилання захисника обвинуваченого в апеляційній скарзі були предметом ретельної перевірки судом першої інстанції під час судового провадження, зводяться до переоцінки доказів з метою трактування їх на користь обвинуваченого, не спростовують встановлених судом першої інстанції та перевірених судом апеляційної інстанції фактичних обставин кримінального провадження, а тому не приймаються колегією суддів до уваги.
Таким чином, з огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про те, що невизнання ОСОБА_8 вини у вчиненні кримінального правопорушення, та доводи сторони захисту про недоведеність вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України і недопустимість наявних в матеріалах кримінального провадження доказів є лише обраною лінією захисту з метою уникнення останнім від кримінальної відповідальності, яка як в суді першої інстанції, так і в суді апеляційної не знайшла свого обґрунтованого підтвердження.
Тож, враховуючи, що при ухваленні вироку судом першої інстанції дотримані вимоги кримінального та кримінального процесуального закону України, суд першої інстанції всебічно перевірив як обставини кримінального провадження, так і обрану лінію захисту обвинуваченого, обґрунтовано дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, вмотивувавши своє рішення всебічно дослідженими, оціненими у своїй сукупності з точки зору належності, допустимості й достовірності письмовими доказами та показами свідків, колегія суддів вважає, що правові підстави для скасування вироку суду і закриття кримінального провадження, у зв`язку із відсутністю достатніх доказів для доведеності вини ОСОБА_8 , відсутні.
Щодо апеляційної скарги прокурора та його доводів про невідповідність призначеного судом першої інстанції ОСОБА_8 покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину, обставинам кримінального провадження та даним про особу обвинуваченого, то колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скарга прокурора задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.
Однією з підстав для зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції, згідно з ч. 2 ст. 409 КПК України, може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинами кримінального провадження.
Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Згідно з вимогами ст. ст. 65 і 69 КК України, суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. При цьому, за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд, мотивуючи своє рішення, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією кримінального закону, або перейти до іншого, більш м`якого покарання, не зазначеного у санкції статті.
Виходячи з положень ст. 50 КК України, рішення суду про призначення покарання, повинно досягати мети виправлення та запобігання вчинення нових злочинів як обвинуваченим, так й іншими особами.
Призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції повністю дотримався вимог кримінального та кримінального процесуального закону щодо призначення покарання.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, при призначенні ОСОБА_8 покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.. 12 КК України класифікується як тяжкий злочин, який пов`язаний із злочинами у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, які виразились у незаконному зберіганні з метою збуту та збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненого повторно та правильно врахував ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення.
Належно прийняв до уваги дані про особу ОСОБА_8 , який раніше не судимий, на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно, офіційно працевлаштований стропальником складського господарства у ТОВ АВ «Метал Груп» з 17 січня 2018 року по день ухвалення вироку судом першої інстанції, що свідчить про зайнятість обвинуваченого суспільно корисною працею та намаганням мати законне джерело доходу, за місцем роботи характеризується позитивно, одружений, що свідчить про наявність міцних соціальних зв`язків.
Врахував відсутність конкретних обставин кримінального провадження, а саме, обставин, що пом`якшують або обтяжують покарання, з урахуванням сукупності обставин, які характеризують особу винного, реалізуючи принцип законності, справедливості та індивідуалізації покарання призначив ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років, з конфіскацією усього належного обвинуваченому майна, яке повністю відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставинам справи та особі обвинуваченого, а також, сприятиме меті покарання, буде достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження в подальшому вчинення нових злочинів, як самим обвинуваченим так і іншими особами.

А тому, виходячи з вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку про необґрунтованість та безпідставність доводів прокурора про те, що призначене судом першої інстанції покарання ОСОБА_8 через свою м`якість не відповідає обставинам кримінального провадження, тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

А тому, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги прокурора Слобожанської окружної прокуратури Дніпропетровської обласної прокуратури, захисника ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 23 грудня 2021 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 2 ст. 307 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4