ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2737/22 Справа № 175/746/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 листопада 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8
законний представник
обвинуваченого ОСОБА_9
обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Правобережної окружної прокуратури м. Дніпра Дніпропетровської обласної прокуратури, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 25 липня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000097 відносно:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Першотравенське Верхньодніпровського району Дніпропетровської області, громадянина України, з базовою загальною середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , проживаючого по АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України,
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Мелітополь Запорізької області, громадянина України, ІПН НОМЕР_1 , з середньою спеціальною освітою, інваліда ІІІ групи, офіційно непрацюючого, зареєстрованого по АДРЕСА_3 , проживаючого у садовому товаристві « АДРЕСА_4 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 25 липня 2022 року ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України та призначено йому покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі строком на 5 років, без конфіскації майна.
На підставі ст. ст. 75, 104 КК України звільнено ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання за умови, що на протязі двох років іспитового строку він не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов`язки.
На підставі п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_10 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти цей орган про зміну місця проживання, навчання чи роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
ОСОБА_10 , затриманого по протоколу від 24 лютого 2022 року, складеного в порядку ст. 208 КПК України, і якому обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою - звільнено з під варти в залі суду негайно.
ОСОБА_11 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України та призначено йому покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією всього майна, що належить на праві власності.
Строк покарання ОСОБА_11 ухвалено обчислювати по протоколу, складеному відповідно до ст. 208 КПК України, тобто з 24 лютого 2022 року.
Запобіжний захід, обраний обвинуваченому ОСОБА_11 у вигляді тримання під вартою, - залишено без змін до набрання вироком законної сили.
Вирішено питання щодо речових доказів та щодо розподілу судових витрат.
Як встановлено судом, 24 лютого 2022 року приблизно о 00.20 годині неповнолітній ОСОБА_12 і ОСОБА_13 , які за невстановлених органом досудового розслідування обставин вступили у попередню змову на скоєння розбійного нападу з метою заволодіння чужим майном, прибули до АЗС «NPG» по вул. Кленовій, № 28 «В» у с. Новоолександрівка Дніпровського району Дніпропетровської області, де розподілили між собою ролі у скоєнні кримінального правопорушення, згідно з якими ОСОБА_12 повинен був з погрозою застосування пістолету відвести працівників АЗС від приміщення АЗС і стежити за навколишньою обстановкою, а ОСОБА_13 у цей час повинен був проникнути до приміщення АЗС і заволодіти грошовими коштами.
Перебуваючи у тому ж місці та у той же час і виконуючи умови попередньої домовленості, ОСОБА_12 шляхом вільного доступу проник на територію АЗС «NPG» і, погрожуючи працівникам вказаної АЗС багатозарядним газобалонним пневматичним пістолетом, який мав при собі, тобто погрожуючи застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я, відвів їх на відстань приблизно 10-15 метрів від приміщення АЗС і, подавивши їх волю до опору, утримував на місці, здійснюючи спостереження за ними та за навколишньою обстановкою, щоб у випадку появи сторонніх осіб попередити про це співучасника. У цей час ОСОБА_13 , виконуючи свою роль у скоєнні злочину, діючи в групі з ОСОБА_14 , незаконно проник до приміщення АЗС, звідки шляхом розбійного нападу заволодів сейфом, у якому зберігалися грошові кошти у сумі 226891,00 грн.
Таким чином, ОСОБА_12 і ОСОБА_13 , діючи за попередньою змовою в групі осіб, з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я працівників АЗС «NPG», з проникненням у приміщення цієї АЗС, шляхом розбійного нападу заволоділи грошовими коштами у сумі 226891,00 грн. і з місця скоєння злочину зникли, чим спричинили ТОВ «ЕН ПІ ДЖІ ОІЛ» матеріальні збитки у вказаному розмірі.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка їх подала.
Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 25 липня 2022 року відносно ОСОБА_10 , за ч. 3 ст. 187 КК України, ОСОБА_11 , за ч. 3 ст. 187 КК України - змінити в частині призначення покарання.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 187 КК України покарання у вигляді 7 років позбавлення волі, а ОСОБА_11 за ч. 3 ст. 187 КК України - у вигляді 7 років позбавлення волі із конфіскацією майна.
В іншій частини вирок прокурор просить залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог прокурор посилається на те, що вирок суду є незаконним оскільки призначене покарання не відповідає тяжкості вчиненого злочину і особі засудженого. Прокурор вважає, що відсутність позитивних змін у поведінці обвинувачених в поєднанні з їх усталеним способом життя свідчить про суспільну небезпечність ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , однак призначаючи покарання суд першої інстанції цього не врахував і не вмотивував, чому він вважає можливим досягнення мети виправлення обвинувачених та попередження вчинення нових злочинів з мінімально можливим покаранням.
Прокурор в скарзі посилається на те, що суд недостатньо врахував ступінь суспільної небезпеки, обставини вчинення умисного кримінального правопорушення обвинуваченим, належним чином не вмотивував, які саме обставини справи та дані про особу винного дають підстави для висновку про можливість його виправлення за мінімально можливого покарання з урахуванням попередніх судимостей.
Зазначене у сукупності, на думку прокурора, свідчить про те, що обвинувачені ведуть соціально девіантний спосіб життя, не має постійного законного джерела доходу, що є причиною вчинення ним злочинів проти власності.
Захисник обвинуваченого ОСОБА_11 в своїй апеляційній скарзі просить вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 25 липня 2022 року відносно ОСОБА_10 , за ч. 3 ст. 187 КК України, ОСОБА_11 , за ч. 3 ст. 187 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
В обґрунтування своїх вимог захисник обвинуваченого посилається на те, що судом першої інстанції було допущено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, зокрема, не звернено увагу на те, що представником потерпілого ТОВ «ЕН ПІ ДШ ОІЛ» визнано ОСОБА_15 , яка представляла інтереси даної юридичної особи на підставі довіреності від 24 лютого 2022 року і терміном до 31 березня 2022 року, а тому на момент спрямування обвинувального акту до суду 01 квітня 2022 року та в подальшому під час проведення підготовчого та судового розгляду по даній справі ОСОБА_15 не мала будь-яких повноважень на представлення інтересів TOB «ЕН ПІ ДЖІ ОІЛ» в суді.
Таким чином, захисник вважає, що судом не було належним чином повідомлено про дату, час, і місце судового засідання потерпілого ТОВ «ЕН ПІ ДЖІ ОІЛ» в особі директора ОСОБА_16 , в результаті чого він був позбавлений можливості щодо прийняття безпосередньої участі в даній справі під час підготовчого та судового розгляду.
Також, захисник обвинуваченого посилається на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, а саме, в підтвердження доведеності вини в якості доказу суд першої інстанції у своєму рішення послався на протокол пред`явлення осіб для впізнання за фотознімками від 24 лютого 2022 року за участі свідка ОСОБА_17 , відповідно до якого свідок серед інших осіб за загальними рисами обличчя на фото №1 впізнав ОСОБА_11 як особу, яка 24 лютого 2022 року здійснила розбійний напад, в той час, як фактично згідно довідки до даного протоколу фотознімок ОСОБА_11 розташований під №3, тобто під час впізнання свідок ОСОБА_17 вказав на зовсім іншу особу під №1.
Також, захисник в своїй скарзі вказує на те, що такі речові докази, як марлеві тампони зі змивами дистильованої води з різних поверхонь салону автомобіля «Опель» реєстраційний номер НОМЕР_2 , мікрочастки на 1 прозорій дактилоплівці, ключ від сейфу, марлеві тампони зі змивами дистильованої води з щитової, ручки щитової, ручки лупи, сейфу, сліди пальців рук, сліди папілярних ліній та сліди тканевих поверхонь, мобільні телефони марки «Meizu» та марки «Doogee», на які послався суд першої інстанції у своєму вироку, самі по собі не мають жодного доказового значення по справі, так як із даними речовими доказами, крім самого факту визнання їх такими, не проводились жодні слідчі дії чи експертні дослідження щодо встановлення будь-яких ідентифікуючих ознак на підтвердження провини обвинувачених у даному кримінальному провадженні.
Також, захисник обвинуваченого вказує на неналежність таких письмових доказів, як заява на проведення огляду від 24 лютого 2022 року і протокол огляду від 24 того 2022 року з фототаблицями до нього, відповідно до яких з письмового дозволу ОСОБА_18 та за її участю, у присутності понятих на ділянці місцевості поблизу АЗС «NPG» проведено огляд автомобіля «Опель» реєстраційний номер НОМЕР_3 та виявлена і вилучено слідову інформація з різних поверхонь його салону, оскільки будь-якого доказового значення даної слідової інформації в ході судового розгляду встановлено не було. Більш того, захисник звертає увагу на те, що слідчий ОСОБА_19 , який відібрав вказану заяву та склав протокол, не є слідчим, включеним до групи слідчих по цій справі.
Вказані порушення вимог КПК України, на думку захисника обвинуваченого, нівелюють критерій допустимості вказаних доказів та є підставою для скасування судового рішення і призначення нового розгляду справи в суді першої інстанції.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор ОСОБА_6 в судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Правобережної окружної прокуратури м. Дніпра Дніпропетровської обласної прокуратури не підтримала. Проти задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_11 заперечувала, посилалась на її безпідставність та необґрунтованість.
Захисник ОСОБА_7 свою апеляційну скаргу підтримав, просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній. Обвинувачений ОСОБА_11 підтримав позицію свого захисника.
Захисник ОСОБА_8 проти задоволення апеляційних скарг прокурора та захисника ОСОБА_7 заперечував. Обвинувачений ОСОБА_10 та його законний представник ОСОБА_9 підтримали позицію захисника.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді доповідача, думку та пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали справи в межах поданих апеляційний скарг прокурора та захисника обвинуваченого, обговоривши їх доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги підлягають залишенню без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін, з огляду на наступне.
Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, що передбачено ч. 1 ст. 404 КПК України.
Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно переглянути справу і ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Стаття 94 КК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Статтею 374 КПК України визначено, що у мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Вимоги вищевказаних норм закону судом першої інстанції були виконані в повному обсязі.
Відповідно до положень ст. 2 КПК України завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорони прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Суд першої інстанції, із дотриманням закладених у зазначеній нормі закону завдань, провів стосовно ОСОБА_11 та ОСОБА_10 повний та неупереджений судовий розгляд, вимог кримінального процесуального законодавства України дотримався.
Так, суд першої інстанції на підтвердження доведеності вини ОСОБА_11 та ОСОБА_10 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України посилався на досліджені в ході судового провадження докази, а саме: рапорт старшого інспектора чергового ВП №9 ДРУП від 24 лютого 2022 року №1634, відповідно до якого 24 лютого 2022 року о 00.23 годині до ВП №9 ДРУП надійшло повідомлення зі служби «102» про те, що 2 хвилини назад до приміщення АЗС «NPG» по вул. Кленовій, буд. № 27 у с. Братське Дніпровського району, зайшли два невідомі чоловіки в масках, з пістолетом і монтировкою, та погрожуючи зброєю забрали ймовірно гроші, що ще невідомо, бо закрили приміщення та викинули ключі; заяву на проведення огляду від 24 лютого 2022 року і протокол огляду від 24 лютого 2022 року з фото-таблицями до нього, за участі ОСОБА_18 ; заяву на проведення огляду від 24 лютого 2022 року і протокол огляду від 24 лютого 2022 року з фото-таблицями до нього, за участі ОСОБА_15 ; протокол прийняття заяви ОСОБА_15 про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) від 24 лютого 2022 року; акт №22/24-02 від 24 лютого 2022 року про результати ревізії каси АЗС «NPG»; протокол огляду від 07 березня 2022 року з фото-таблицею до нього, за участю ОСОБА_15 ; протоколи пред`явлення осіб для впізнання за фотознімками від 24 лютого 2022 року і довідками до них, за участі свідка ОСОБА_18 та свідка ОСОБА_17 ; протоколи затримання ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , підозрюваних у вчиненні кримінального правопорушення від 24 лютого 2022 року і фото-таблицями до них; протоколи проведення слідчих експериментів від 24 березня 2022 року і фото-таблицями до них, за участі свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_17 , протоколи проведення слідчих експериментів від 31 березня 2022 року і фото-таблицями до них, за участі ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .
А також, на висновок експерта №СЕ-19/104-22/40-жБЛ від 10 березня 2022 року та речові докази, серед яких: марлеві тампони зі змивами дистильованої води з різних поверхонь салону автомобіля «Опель» реєстраційний номер НОМЕР_2 , мікрочастки на 1 прозорій дактилоплівці, ключ від сейфу, марлеві тампонами зі змивами дистильованої води з щитової, ручки щитової, ручки лупи, сейфу, сліди пальців рук, сліди папілярних ліній та сліди тканевих поверхонь, мобільні телефони марки «MEIZU» та марки «DOOGEE», пістолет, магазин і одинадцять куль, які знаходяться на зберіганні у ВП № 9 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області на підставі постанов слідчої ОСОБА_20 від 25 лютого 2022 року та 11 березня 2022 року.
Дослідивши безпосередньо під час судового провадження вищевказані докази, суд першої інстанції дійшов висновку про їх належність і допустимість, та оцінивши їх за своїми внутрішніми переконаннями дійшов обґрунтованих висновків про те, що ОСОБА_11 та ОСОБА_10 24 лютого 2022 року, дійсно, діючи за попередньою змовою, з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я працівників АЗС «NPG», проникли в приміщення цієї АЗС та шляхом розбійного нападу заволоділи грошовими коштами у сумі 226891,00 грн., тобто вчинили кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 187 КК України.
Водночас, захисник обвинуваченого ОСОБА_11 в своїй апеляційній скарзі посилається на те, що судом першої інстанції було допущено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, зокрема, не звернено увагу на те, що представником потерпілого ТОВ «ЕН ПІ ДШ ОІЛ» визнано ОСОБА_15 , яка представляла інтереси даної юридичної особи на підставі довіреності від 24 лютого 2022 року і терміном до 31 березня 2022 року, а тому на момент спрямування обвинувального акту до суду 01 квітня 2022 року та в подальшому під час проведення підготовчого та судового розгляду по даній справі ОСОБА_15 не мала будь-яких повноважень на представлення інтересів TOB «ЕН ПІ ДЖІ ОІЛ» в суді. Захисник вважає, що судом не було належним чином повідомлено про дату, час, і місце судового засідання потерпілого ТОВ «ЕН ПІ ДЖІ ОІЛ» в особі директора ОСОБА_16 , в результаті чого він був позбавлений можливості щодо прийняття безпосередньої участі в даній справі під час підготовчого та судового розгляду.
Однак, колегія суддів не погоджується із такими доводами захисника, вважає їх надуманими та безпідставними, з огляду на наступне.
Так, із матеріалів кримінального провадження вбачається, що 24 лютого 2022 року директором ТОВ «ЕН ПІ ДЖІ ОІЛ» ОСОБА_16 було видано довіреність на ім`я ОСОБА_15 та надано їй повноваження представляти інтереси даного товариства. Строк дії довіреності - з 24 лютого 2022 року по 31 березня 2022 року. В цей же день, постановою слідчого СВ ВП №9 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області від 24 лютого 2022 року, ОСОБА_15 було залучено до кримінального провадження в якості представника потерпілого ТОВ «ЕН ПІ ДЖІ ОІЛ». Надалі, всі слідчі дії органом досудового розслідування були виконані в межах строку дії довіреності представника потерпілого ОСОБА_15 , зокрема, проведено допит представника потерпілого, повідомлено про завершення досудового розслідування та відкрито матеріали кримінального провадження, а також, ознайомлено із ними. Окрім цього, представником потерпілого до суду першої інстанції було подано заяву про розгляд кримінального провадження за їх відсутності.
Тобто, з огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про те, що представник потерпілого, а відтак і сам потерпілий - ТОВ «ЕН ПІ ДЖІ ОІЛ» в особі директора ОСОБА_16 , знали про результати проведеного досудового розслідування, скористались своїм правом на дачу показів органу досудового розслідування, знали про завершення цього розслідування, були ознайомлені із матеріалами кримінального провадження і знали про направлення обвинувального акту відносно ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , за ч. 3 ст. 187 КК України до суду першої інстанції, однак своїм процесуальним правом щодо участі у судовому розгляді не скористались, натомість виявили бажання не бути присутніми під час судового провадження, про що була надіслана на адресу суду відповідна заява. Питання про необхідність виклику потерпілого ТОВ «ЕН ПІ ДЖІ ОІЛ» в особі директора ОСОБА_16 для його безпосереднього допиту судом першої інстанції, з огляду на повне визнання обвинуваченими своєї вини у вчиненому кримінальному правопорушенні та достатності письмових доказів в матеріалах кримінального провадження, ніким із учасників кримінального провадження, в тому числі обвинуваченим ОСОБА_11 та його захисником, не ставилось.
Щодо доводів захисника обвинуваченого ОСОБА_11 про те, що такі речові докази, як марлеві тампони зі змивами дистильованої води з різних поверхонь салону автомобіля «Опель» реєстраційний номер НОМЕР_2 , мікрочастки на 1 прозорій дактилоплівці, ключ від сейфу, марлеві тампони зі змивами дистильованої води з щитової, ручки щитової, ручки лупи, сейфу, сліди пальців рук, сліди папілярних ліній та сліди тканевих поверхонь, мобільні телефони марки «Meizu» та марки «Doogee», самі по собі не мають жодного доказового значення по справі, так як із даними речовими доказами не проводились жодні слідчі дії чи експертні дослідження щодо встановлення будь-яких ідентифікуючих ознак на підтвердження провини ОСОБА_11 у даному кримінальному провадженні, то колегія суддів відхиляє такі доводи сторони захисту та не вважає їх такими, що є підставою для скасування вироку суду та призначення нового розгляду справи, з огляду на наступне.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
При цьому, норми кримінального процесуального законодавства України не містять імперативних вказівок на те, що усі зібрані, в ході проведення огляду місця події співробітниками поліції, речові докази повинні бути піддані експертним дослідженням.
Факт вилучення речових доказів, документів, цінностей та іншого майна (у тому числі предметів і документів, вилучених з обігу) відображається у протоколі слідчої дії.
У протоколі перераховуються всі предмети, які вилучаються, та щодо кожного такого предмета повинні бути вказані точне найменування, кількість, міра, вага, серія і номер, інші відмінні індивідуалізуючі ознаки, а також місце, де відповідний об`єкт був виявлений.
Вилучені предмети, документи, цінності, які є речовими доказами, повинні бути оглянуті (у необхідних випадках за участі спеціаліста), детально описані в протоколі огляду. В протоколі відображаються кількісні і якісні характеристики предметів, всі інші індивідуалізуючі ознаки, які дозволяють відрізнити об`єкт від подібних йому, а також ті, які зумовлюють його доказове значення.
Після огляду речові докази приєднуються до справи постановою працівника органу дізнання, слідчого, прокурора, ухвалою суду або постановою судді.
Як вбачається із досліджених судом першої інстанції заяви на проведення огляду від 24 лютого 2022 року і протоколу огляду від 24 лютого 2022 року з фото-таблицями до нього, з письмового дозволу ОСОБА_18 та за її участю в цей день у період часу з 02.07 години до 02.46 години у присутності понятих на ділянці місцевості поблизу АЗС «NPG», що розташована по вул. Кленовій, буд. № 28 у с. Братське Дніпровського району, проведено огляд автомобіля «Опель» реєстраційний номер НОМЕР_2 .Під час огляду автомобіля виявлена та вилучена слідова інформація з різних поверхонь його салону.
Відповідно до досліджених судом першої інстанції заяви на проведення огляду від 24 лютого 2022 року і протоколу огляду від 24 лютого 2022 року з фото-таблицями до нього, з письмового дозволу ОСОБА_15 та за її участю в цей день у період часу з 01.30 години до 02.00 години у присутності понятих проведено огляд місця події - АЗС «NPG» по вул. Кленовій, 28 у с. Братське Дніпровського району Дніпропетровської області. Під час огляду виявлені та вилучені ключі від сейфу, слідова інформація з різних поверхонь, мобільні телефони марок «DOOGEE» і «MEIZU».
Постановами слідчого СВ ВП №9 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області старшим лейтенантом ОСОБА_20 від 25 лютого 2022 року вилучені марлеві тампони зі змивами дистильованої води з різних поверхонь салону автомобіля «Опель» реєстраційний номер НОМЕР_2 , мікрочастки на 1 прозорій дактилоплівці, ключ від сейфу, марлеві тампони зі змивами дистильованої води з щитової, ручки щитової, ручки лупи, сейфу, сліди пальців рук, сліди папілярних ліній та сліди тканевих поверхонь, мобільні телефони марки «Meizu» та марки «Doogee» визнані речовими доказами.
Таким чином, органом досудового розслідування при збиранні речових доказів та їх оформленні було повністю дотримано вимог кримінального процесуального законодавства України. Крім того те, що отримана в ході огляду співробітниками поліції слідова інформація та речові докази не були піддані жодним експертним дослідженням, не спростовує того факту, що ОСОБА_11 під час досудового розслідування повністю визнав свою провину в інкримінованому кримінальному правопорушенні, про що, в присутності свого захисника, надав покази як під час допиту співробітниками поліції, так і під час безпосереднього допиту судом першої інстанції.
Посилання захисника ОСОБА_11 на те, що суд першої інстанції безпідставно, в підтвердження доведеності вини, в якості доказу, у своєму рішення послався на протокол пред`явлення осіб для впізнання за фотознімками від 24 лютого 2022 року, відповідно до якого свідок ОСОБА_17 впізнав ОСОБА_11 на фото під №1, в той час, як фактично фотознімок ОСОБА_11 був розташований на фото під №3, колегія суддів не приймає до уваги, оскільки це не спростовує факту доведеності вини ОСОБА_11 у вчиненні злочину, а також, того факту, що відповідно до, досліджених судом першої інстанції, протоколів проведення слідчих експериментів від 31 березня 2022 року, неповнолітній обвинувачений ОСОБА_10 у присутності свого законного представника, практичного психолога та понятих і за участю захисника, та обвинувачений ОСОБА_21 у присутності понятих і за участю захисника розповіли та на місці події показали обставини вчиненого ними розбійного нападу, тобто, повністю підтвердили та визнали факт вчинення ними кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України. Вказані протоколи були підписані власноруч усіма учасниками слідчої дії, без зауважень.
Таким чином, з огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про те, що доводи сторони захисту про недоведеність вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України і недопустимість наявних в матеріалах кримінального провадження доказів є лише обраною лінією захисту з метою уникнення останнім від кримінальної відповідальності, яка в суді апеляційної не знайшла свого обґрунтованого підтвердження.
Тож, враховуючи, що при ухваленні вироку судом першої інстанції дотримані вимоги кримінального та кримінального процесуального закону України, суд першої інстанції всебічно перевірив як обставини кримінального провадження, обґрунтовано дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, вмотивувавши своє рішення всебічно дослідженими, оціненими у своїй сукупності з точки зору належності, допустимості й достовірності письмовими доказами, колегія суддів вважає, що правові підстави для скасування вироку суду і призначення нового розгляду в суді першої інстанції - відсутні.
Щодо поданої апеляційної скарги прокурором та викладених в ній доводів про невідповідність призначеного судом першої інстанції покарання, через свою м`якість, ступеню тяжкості вчиненого злочину, обставинам кримінального провадження та особам обвинувачених, то колегія суддів вважає такі доводи такими, що не знайшли свого обґрунтованого підтвердження в ході апеляційного перегляду вироку суду, з огляду на наступне.
Однією з підстав для зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції, згідно з ч. 2 ст. 409 КПК України, може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинами кримінального провадження.
Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Згідно з вимогами ст. ст. 65 і 69 КК України, суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. При цьому, за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд, мотивуючи своє рішення, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією кримінального закону, або перейти до іншого, більш м`якого покарання, не зазначеного у санкції статті.
Виходячи з положень ст. 50 КК України, рішення суду про призначення покарання, повинно досягати мети виправлення та запобігання вчинення нових злочинів як обвинуваченим, так й іншими особами.
Призначаючи ОСОБА_11 та ОСОБА_10 покарання, суд першої інстанції повністю дотримався вимог кримінального та кримінального процесуального закону щодо призначення покарання.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, при призначенні ОСОБА_11 та ОСОБА_10 покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України, класифікується як особливо тяжкий злочин, пов`язаний із злочинами проти власності, який виразився у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненого за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у інше приміщення та правильно врахував ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину.
Належно прийняв до уваги дані про особу кожного з обвинувачених, а саме, те, що ОСОБА_11 - раніше не судимий та не притягався до кримінальної відповідальності, являється інвалідом по зору з дитинства (ІІІ група безстроково), зі слів фактично працював, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, ОСОБА_10 - раніше не судимий та не притягався до кримінальної відповідальності, на обліку в Секторі ювенальної превенції не перебував, останні два роки виховується у неповній сім`ї без матері, задовільно характеризується за місцем проживання та за місцем навчання, зі слів фактично працював, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває. Відповідно до досудової доповіді уповноваженого органу з питань пробації, складеної відповідно до вимог ст.314-1 КПК України, ризик вчинення неповнолітнім ОСОБА_10 повторного кримінального правопорушення оцінюється як низький. Орган пробації вважає, що його виправлення можливе без позбавлення волі та він не становить високої небезпеки для суспільства. На думку органу пробації, виконання покарання у громаді можливе за умови здійснення нагляду за неповнолітнім і застосування до нього соціально-виховних заходів.
Врахував і конкретні обставини кримінального провадження, а саме, обставини, що пом`якшують покарання обох обвинувачених, щире каяття та активне сприяння у розкритті кримінального правопорушення, а відносно ОСОБА_10 також і вчинення кримінального правопорушення неповнолітнім, відсутність обставин що обтяжують їх покарання, та призначив ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 187, ст. 69 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, без конфіскації майна, на підставі ст. ст. 75, 76, 104 КК України звільнивши ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, а ОСОБА_11 за ч. 3 ст. 187 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією всього майна, що належить на праві власності.
На думку колегії суддів, таке покарання повністю відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставинам справи та особам обвинувачених, а також, сприятиме меті покарання, буде достатнім для виправлення обвинувачених та попередження в подальшому вчинення нових злочинів, як самими обвинуваченими, так і іншими особами.
А тому, виходячи з вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку про необґрунтованість та безпідставність доводів прокурора про те, що судом першої було призначене невідповідне обставинам кримінального провадження, ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого покарання.
Тож, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Правобережної окружної прокуратури м. Дніпра Дніпропетровської обласної прокуратури, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 залишити без задоволення.
Вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 25 липня 2022 року відносно ОСОБА_10 , за ч. 3 ст. 187 КК України, ОСОБА_11 , за ч. 3 ст. 187 КК України - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим ОСОБА_11 , який тримається під вартою в той самий строк, з моменту вручення йому копії даної ухвали.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4