ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 552/7125/22 Номер провадження 11-сс/814/1416/22Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 грудня 2022 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_7 захисника в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Полтави від 11 листопада 2022 року,

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені слідчим суддею обставини.

Ухвалою слідчого судді у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000087, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, задоволено клопотання старшого слідчого Другого слідчого відділу ТУ ДБР, розташованого у м. Полтаві ОСОБА_9 та обрано щодо підозрюваного

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Вовчанськ Харківської області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, одруженого, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей, на момент вчинення кримінального правопорушення військовослужбовця військової служби за контрактом, інспектора прикордонної служби 2 категорії - гранатометника 2 групи інспекторів прикордонної служби відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (тип В) відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » (тип Б) НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів, починаючи з 14 год. 45 хв. 11.11.2022 до 14 год. 45 хв. 09.01.2023.

Як вбачається з клопотання та ухвали слідчого судді, у провадженні Другого слідчого відділу Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві перебувають матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000087 від 14.03.2022 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст.407 КК України, у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_8 , у зв`язку з чим слідчий звернувся до слідчого судді з клопотанням про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою щодо ОСОБА_8 .

Задовольняючи клопотання слідчого та обираючи підозрюваному запобіжний захід у виді тримання під вартою, слідчий суддя послався на наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, а також вказав на наявність ризиків, передбачених ст. 177 КПК України.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

В поданій апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 захисник в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого 2 слідчого відділу (з дислокацією у м. Харкові) ТУ ДБР у м. Полтаві ОСОБА_10 та застосувати до підозрюваного ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання. В разі застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, визначити розмір застави - 20 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 49620 гривень.

На обґрунтування вимог посилається на те, що підозра є формальною, неконкретною та необґрунтованою. Вказує, що ОСОБА_8 вперше допитаний лише 10.11.2022, в день пред`явлення йому підозри, також, слідчим не відображено обставини того, що 24.02.2022 ОСОБА_8 був вихідний та перебував вдома, а тому не може вважатися особою, яка виконувала обов`язки військової служби в розумінні положень п. 3 ст. 24 ЗУ «Про військову службу та військовий обов`язок, що є основною складовою підозри, про яку повідомлено ОСОБА_8 , а ухвала слідчого судді не містить мотивувань суду щодо оцінки обґрунтованості підозри.

Зазначає, що слідчим суддею не надано достатньої оцінки існуючим ризикам, крім того вказує, що ризик впливу на свідків та командування військової частини в клопотанні слідчого взагалі не зазначено, що на думку сторони захисту свідчить про його відсутність.

Також вказує, що слідчий суддя в ухвалі посилається на тяжкість кримінального правопорушення та тяжкість покарання, як на підставу застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою ОСОБА_8 , зазначивши, що останній підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК України, в той час, коли ОСОБА_8 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України.

Зазначає, що в ухвалі слідчого судді вказано, що «під час воєнного стану до військовослужбовців, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні злочинів, передбачених ст. 402-405, 407, 408, 429 КК України, застосовується виключно запобіжний захід, визначений п. 5 ч. 1 цієї статті», при цьому слідчий суддя не вказав статтю на яку він посилається і не встановив чи є ОСОБА_8 військовослужбовцем на час розгляду справи в суді.

Крім того вказує, що слідчим суддею не взято до уваги доводи сторони захисту про наявність у підозрюваного міцних соціальних зв`язків, наявність утриманців, постійного місця реєстрації та проживання за адресою: АДРЕСА_1 , наявність дружини, яка знаходиться у відпустці по догляду за дитиною до 3 років та двоє малолітніх дітей: 23.09.2014 та ІНФОРМАЦІЯ_4 . Зазначає, що ОСОБА_8 є годувальником родини і його перебування у місцях позбавлення волі ставить його дружину та малолітніх дітей у скрутне матеріальне та моральне становище, які у військовий час залишились без допомоги батька та чоловіка.

Сторона захисту наголошує, що слідчим суддею не враховані вимоги ст. 178 КПК України та необґрунтовано не визначено розмір застави. На переконання захисника, з урахуванням всіх обставин справи в їх сукупності, відсутність завданих збитків у даному кримінальному провадженні, слідчий суддя мав би визначити розмір застави, який є посильним для ОСОБА_8 та членів його родини, а саме в розмірі 20 прожиткових мінімумів для працездатних осіб.

Позиції інших учасників судового провадження.

До суду апеляційної інстанції захисник та підозрюваний не з`явилися, звернулися із заявами про розгляд апеляційної скарги у їхню відсутність. Прокурор заперечив проти доводів апеляційної скарги, вважає ухвалу слідчого судді законною та обґрунтованою, просив залишити її без змін.

Мотиви суду.

Частина 1 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 177 КПК України підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті, тобто з метою запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Розглядаючи клопотання про застосування запобіжного заходу для прийняття законного і обґрунтованого рішення, слідчий суддя, відповідно до ст. 178 КПК України та практики Європейського суду з прав людини, повинен врахувати тяжкість кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа та особисті обставини життя особи, які можуть свідчити на користь збільшення (зменшення) ризику переховування від правосуддя чи інших способів неналежної процесуальної поведінки.

Рішення слідчого судді має чітко відповідати вимогам КПК України, у відповідності до яких воно постановлюється. В протилежному випадку рішення слідчого судді є незаконним.

Під час апеляційного розгляду встановлено, що у провадженні Другого слідчого відділу Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві перебувають матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000087 від 14.03.2022 за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України.

Досудовим розслідуванням встановлено, що майстер-сержант ОСОБА_8 , будучи військовослужбовцем військової служби за контрактом, перебуваючи на посаді інспектора прикордонної служби 2 категорії - гранатометника 2 групи інспекторів прикордонної служби відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (тип В) відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » (тип Б) НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України, 24.02.2022 приблизно о 06.00 годині (більш точний час органом досудового розслідування не встановлений), перебуваючи на місці збору військовослужбовців відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » у смт. Білий Колодязь Чугуївського району, Харківської області, отримавши наказ на висування підрозділу на тимчасове місце дислокації в АДРЕСА_2 , реалізуючи свій злочинний умисел, з мотивів небажання виконувати обов`язки військової служби та з метою незаконно ухилитися від неї, маючи об`єктивні можливості своєчасно прибути до нового місця дислокації, в умовах воєнного стану, у порушення вимог ст. ст. 65, 68 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст.ст. 1, 2, 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст.ст. 11, 16, 49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, за відсутності поважних причин, до нового місця дислокації підрозділу за адресою: АДРЕСА_2 у складі колони підрозділу не вибув, а залишився за місцем свого мешкання. Після чого, того ж дня, 24.02.2022 без поважних причин, з мотивів небажання виконувати обов`язки військової служби та з метою незаконно ухилитися від неї, маючи об`єктивні можливості своєчасно прибути до нового місця дислокації, в умовах воєнного стану, не прибув на нове місце дислокації підрозділу за адресою: АДРЕСА_2 , а залишився за місцем свого мешкання у м. Вовчанськ Харківської області, де проводив час на власний розсуд, не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби.

17.03.2022 наказом Начальника НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України № 16-ОС майстер-сержанта ОСОБА_8 виключено з усіх видів забезпечення як такого, що не виконує (не несе) обов`язків служби. Крім цього, відповідно до цього ж наказу майстер-сержанта ОСОБА_8 звільнено з посади та ОСОБА_8 вважається таким, що не виконує (не несе) обов`язків служби; призупинено контракт про проходження військової служби в Державній прикордонній службі України.

15.09.2022 майстер-сержант ОСОБА_8 добровільно з`явився до НОМЕР_1 Прикордонного ІНФОРМАЦІЯ_5 , заявив про себе та вчинений ним злочин.

10.11.2022 ОСОБА_8 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, а саме: нез`явленні вчасно на службу без поважних причин вчиненому в умовах воєнного стану особою, зазначеною в частині другій статті 407 КК України, тобто військовослужбовцем (крім строкової служби).

11.11.2022 старший слідчий Другого слідчого відділу (з дислокацією у м. Харкові) ТУ ДБР, розташованого у м. Полтаві ОСОБА_9 звернулася до слідчого судді з клопотанням про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_8 , яке цього ж дня задоволено.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, вимога розумної підозри передбачає наявність доказів, які об`єктивно зв`язують підозрюваного з певним злочином і вони не повинні бути достатніми, щоб забезпечити засудження, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунення звинувачення.

Згідно з рішенням Європейського суду з прав людини у справі Нечипорук та Йонкало проти України від 21 квітня 2011 року термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення (також рішення від 30 серпня 1990 р. у справі «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства» (Fох, Campbell and Hartley v. The United Kingdom), п. 32, Series A, № 182).

Розглядаючи клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_8 , слідчий суддя встановив наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, яка доводиться зібраними під час досудового розслідування доказами: заявою Начальника НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України № 14/1-22Вих від 14.03.2022, згідно якої ряд військовослужбовців, зокрема ОСОБА_8 , не прибули на тимчасове місце дислокації підрозділу; висновком службового розслідування від 11.05.2022, згідно якого факт неприбуття за місцем несення служби ОСОБА_8 знайшов своє підтвердження; допитами свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , з яких вбачається, що ОСОБА_8 , отримавши команду вирушити на нове місце дислокації у м. Харкові, маючи можливості прибути до нового місця дислокації підрозділу, до кінцевого пункту не прибув та тривалий час не виходив з керівництвом підрозділу на зв`язок.

Також слідчий суддя обґрунтував наявність ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, зокрема можливість переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду, через усвідомлення втрати свободи за скоєний ОСОБА_8 тяжкий злочин, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі на тривалий строк, та можливість впливу на свідків, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.

Наведені у клопотанні слідчого дані, які належним чином перевірені слідчим суддею, дають підстави для застосування до ОСОБА_8 одного із запобіжних заходів, передбачених ч. 1 ст. 176 КПК України, з метою забезпечення кримінального провадження.

При цьому, на зауваження сторони захисту щодо обрання саме запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою без визначення застави, слід звернути увагу на наступне.

Згідно з ч. 7 ст. 176 КПК України під час дії воєнного стану до військовослужбовців, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні злочинів, передбачених статтями 402-405, 407, 408, 429 Кримінального кодексу України, застосовується виключно запобіжний захід, визначений пунктом 5 частини першої цієї статті, тобто тримання під вартою.

Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 (затверджений Законом України № 2102-IX від 24.02.2022) у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України "Про правовий режим воєнного стану", введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.

Останній раз Указом Президента України № 757/2022 від 07.11.2022 (затверджений Законом України № 2738-IXвід 16.11.2022), продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 21 листопада 2022 року строком на 90 діб.

На даний час ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, як військовослужбовець військової служби за контрактом, який ним вчинено на посаді інспектора прикордонної служби 2 категорії - гранатометника 2 групи інспекторів прикордонної служби відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (тип В) відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » (тип Б) НОМЕР_1 прикордонного загону

ІНФОРМАЦІЯ_6 отже в даному випадку, відповідно до положень ч. 7 ст. 176 КПК України до ОСОБА_8 можливо застосувати лише запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Поряд із цим, відповідно до абз. 8 ч. 4 ст. 183 КПК України, під час дії воєнного стану слідчий суддя, суд при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, враховуючи підстави та обставини, передбачені статтями 177 та 178 цього Кодексу, має право не визначити розмір застави у кримінальному провадженні щодо злочину, передбаченого статтями 109-114-2, 258-258-5, 260, 261, 402-405, 407, 408, 429, 437-442 Кримінального кодексу України.

Таким чином, слідчий суддею обрано щодо ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою без визначення застави у відповідності до положень КПК України.

Наявність у підозрюваного міцних соціальних зв`язків, наявність утриманців, постійного місця реєстрації та проживання, як про це зазначає захисник, враховуються колегією суддів, проте на рішення щодо застосування іншого більш м`якого запобіжного заходу не впливає, оскільки вимоги закону щодо застосування в даному випадку лише запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою є імперативними.

Обставин, які б переконали у протилежному висновку ніж той, до якого дійшов слідчий суддя, захисником в апеляційній скарзі не наведено.

На підставі викладеного, ухвала слідчого судді є законною та обґрунтованою, а тому апеляційні вимоги не підлягають задоволенню.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 захисника в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Полтави від 11 листопада 2022 року щодо ОСОБА_8 без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 Герасименко ОСОБА_16 Корсун ОСОБА_17