Провадження №11-кп/824/2661/2023 Доповідач у суді 2-ї інстанції - ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Ухвала

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 квітня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали провадження за апеляційними скаргами прокурора, захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_8 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 16 січня 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Донецьк, працюючого верстатником деревообробних верстатів цеху струганого шпону в ТОВ «Укршпон», із повною середньою освітою, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого;

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.156 КК України і призначено йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 5 (п`яти) років обмеження волі.

Цим же вироком вирішено питання речових доказів, процесуальних витрат,

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку суду, 20.09.2022 ОСОБА_7 у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці, перебуваючи на території Оболонського району м. Києва, побачив малолітню ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , у ході чого в нього виник злочинний умисел, спрямований на вчинення розпусних дій щодо останньої. Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 почав переслідували малолітню ОСОБА_10 20.09.2022, приблизно о 15 год. 52 хв., малолітня ОСОБА_10 зайшла у приміщення ТРЦ «Оазис», що за адресою: м. Київ, проспект Оболонський, 47/42. У цей момент, також у вказаний ТРЦ зайшов ОСОБА_7 , який продовжив переслідувати малолітню ОСОБА_10 , яка прямувала на третій поверх, де розташований ресторан «KFC». У той же день, приблизно о 15 год. 59 хв., малолітня ОСОБА_10 , після придбання продукції ресторану «KFC», залишила приміщення вказаного торгівельного центру та попрямувала у напрямку магазину «АТБ-Маркет», що розташований за адресою: м. Київ, пр. Оболонський, 36. ОСОБА_7 , реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на вчинення розпусних дій відносно малолітньої ОСОБА_10 , продовжив переслідувати останню та після того, як ОСОБА_10 зайшла до приміщення магазину «АТБ-Маркет», що розташований за адресою: м. Київ, пр. Оболонський, 36, залишився її чекати на вулиці біля вказаного магазину. Після цього, у цей же день, приблизно о 16 год. 04 хв., малолітня ОСОБА_10 вийшла з вказаного магазину та попрямувала до будинку в якому мешкає за адресою: АДРЕСА_3 . У цей час, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел з метою задоволення власної статевої пристрасті, спрямованої на розбещення малолітньої ОСОБА_10 , йшов слідом за останньою. У той же день, приблизно о 16 год. 10 хв., малолітня ОСОБА_10 підійшла до 2-го під`їзду будинку АДРЕСА_3 , відчинивши вхідні двері під`їзду, зайшла до нього та помітила, що через двері, які не зачинилися за нею, забіг ОСОБА_7 . Перебуваючи у вказаному під`їзді, малолітня ОСОБА_10 викликала ліфт та зайшла до нього, а ОСОБА_7 попрямував за потерпілою. У той же день та час, перебуваючи у вказаній ліфтовій кабіні, під час руху на 8-й поверх, ОСОБА_7 реалізуючи свій злочинний умисел, з метою задоволення власної статевої пристрасті, спрямованої на розбещення ОСОБА_10 , при цьому усвідомлюючи, що остання є малолітньою особою, у відсутності інших дорослих осіб поруч, усвідомлюючи, що вчиняє розпусні дії щодо останньої, діючи з сексуальних мотивів, бажаючи цього, свідомо припускаючи настання наслідків у вигляді впливу на нормальний моральний та фізичний розвиток ОСОБА_10 , а також формування аморальних поглядів у дитини, користуючись своїми віковими та фізичними перевагами, ОСОБА_7 вчинив щодо малолітньої ОСОБА_10 розпусні дії сексуального характеру, а саме стоячи з лівої сторони навпроти неї в ліфтовій кабіні, приспустивши штани та нижню білизну, оголив свій статевий орган, що перебував у незбудженому стані, та почав його стимулювати. Після чого запропонував ОСОБА_10 торкнутися його статевого органу, на що остання, злякавшись, відмовилась. Після цього ОСОБА_7 запропонував торкнутися його статевого органу за грошові кошти, на що остання також відмовила. У цей момент двері ліфтової кабіни відчинилися та ОСОБА_10 вибігла з них та побігла у квартиру, де мешкає.

Після описаних вище подій, ОСОБА_7 припинив свої протиправні розпусні дії, задовольнивши власну статеву пристрасть, покинув місце вчинення кримінального правопорушення, викликавши у ОСОБА_10 періодичні виразні переживання страху, тривоги та обумовила появу періодів погіршення настрою та побоювань щодо особистої безпеки.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду змінити та звільнити ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Мотивуючи свої вимоги вказує, що призначене судом покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого та особі обвинуваченого ОСОБА_7 через суворість.

Захисник зазначає, що судом не в повній мірі виконано вимоги ст. 65 КК України, а саме не надано належної оцінки характеру і ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, даним про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, має постійне місце проживання, міцні соціальні зв`язки, одружений та має на утриманні малолітню дитину, офіційно працевлаштований, на спеціальних обліках не перебуває.

Крім того, на думку захисника суд в понвій мірі не врахував, що ОСОБА_7 повністю визнав свою вину, надав правдиві покази, щиро покаявся та добровільно відшкодував завдану моральну шкоду.

Захисник вказує, що судом призначено покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України нижче від найнижчої межі, встановленої ч. 2 ст. 156 КК України у виді обмеження волі строком на 5 років, проте не мотивовано, чому менш суворий вид основного покарання буде недієвим та не забезпечить виправлення обвинуваченого.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції змінити в частині прийняття рішень щодо заходів забезпечення кримінального провадження, та ухвалити ухвалу, якою залишити без змін запобіжний захід ОСОБА_7 у вигляді застави; заставу, внесену за обвинуваченого ОСОБА_7 , 25.09.2022 за квитанцією за № МВММ-МРУН-Г265-М6ТД від 25.09.2022 на розрахунковий рахунок ТУ ДСА України в м. Києві у сумі 208 000 грн. повернути заставодавцю ОСОБА_11 ; накладений арешт, згідно з ухвалою слідчого судді Оболонського районного суду м. Києва від 27.09.2022, скасувати; включити інформацію про обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи.

Мотивуючи такі вимоги прокурор зазначає, що обов`язок суду ухвалити рішення про включення відповідної інформації до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи, та посилення відповідальності за злочини, вчинені проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи, прямо передбачений положеннями КПК України, якими визначається зміст вироку суду. Натомість судом першої інстанції, у порушення вимог ст.374 КПК України, у вироку не зазначено рішення про включення інформації про обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи.

Окрім того, прокурор зазначає, що вирок суду не містить рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження, а саме: щодо накладеного арешту ухвалою Оболонського районного суду м. Києва від 27.09.2022; рішення про запобіжний захід до набрання вироком законної сили.

Вислухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали власну апеляційну скаргу, заперечували проти апеляційної скарги прокурора, думку прокурора, яка підтрила свою апеляційну скаргу, заперечувала проти вимог апеляційної скарги захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно зі ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 156, КК Українипідтверджується матеріалами кримінального провадження та учасниками процесу не оспорюються.

Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 про призначення ОСОБА_7 покарання, яке є явно несправедливим через суворість, колегія суддів вважає безпідставними.

Так, відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.

Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, при призначенні покарання обвинуваченому суд першої інстанції врахував тяжкість інкримінованого кримінального правопорушення, а також обставини його скоєння, дані про особу обвинуваченого який не судимий, офіційно працює, де характеризується позитивно, на спеціальних обліках не перебуває, посередньо характеризується за місцем проживання.

Обставинами, що пом`якшують покарання суд визнав щирое каяття, добровільне відшкодування завданої моральної шкоди, активне сприяння розкриттю злочину.

Обставин, які відповідно до ст. 67 КК України, обтяжують покарання, судом не встановлено.

З урахуванням зазначених обставин, суд перешої інстанції дійшов висновку про можливість застосування до ОСОБА_7 ст. 69 КК України із призначенням останньому покарання нижче від найнижчої межі встановленої санкцією ч. 2 ст. 156 КК України у виді 5 років обмеження волі, оскільки саме таке покарання буде достатнім та необхідним для перевиховання обвинуваченого, попередження скоєння ним нових злочинів, з чим погоджується колегія суддів.

На переконання колегії суддів, призначене судом покарання обвинуваченому ОСОБА_7 з огляду на вимоги статей 50, 65 КК України узгоджується із загальними засадами закону України про кримінальну відповідальність та відповідає основній його меті як заходу примусу.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції враховані та оцінені всі обставини, на які посилається у своїй апеляційній скарзі захисник, разом з іншими обставинами кримінального провадження в сукупності, а тому доводи апеляційної скарги щодо невідповідності призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого через суворість, колегія суддів вважає неспроможними.

Поряд з цим, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності вироку суду першої інстанції вимогам ч. 4 ст. 374 КПК України.

Відповідно до п.п.3,4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність.

Так, відповідно до ч. 4 ст. 374 КПК України, у резолютивній частині вироку, зокрема зазначаються: рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження, у тому числі про запобіжний захід до набрання вироком законної сили.

Проте, зазначених вимог закону судом першої інстанції в повній мірі не дотримано.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ухвалою Оболонського районного суду м. Києва від 23 вересня 2022 року до підозрюваного ОСОБА_7 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, з визначенням застави в розмірі 80 прожиткових мінімумів доходів громадян, що складає 208 000 гривень, яка була сплачена 26 вересня 2022 року, а тому, у відповідності до абз. 3 ч. 4 ст. 202 КПК України, ОСОБА_7 вважається таким, до якого застосовано запобіжний захід у вигляді застави.

Системний аналіз положень КПК України дає підстави дійти висновку, що запобіжний захід у вигляді застави не має визначеного строку дії та залишається чинним до його скасування, зміни, ухвалення виправдувального вироку чи закриття кримінального провадження.

Проте, в резолютивній частині вироку Оболонського районного суду м. Києва від 16 січня 2023 року помилково зазначено про необрання щодо обвинуваченого ОСОБА_7 запобіжного заходу, у зв`язку з чим колегія суддів вважає за необхідне виключити цю вказівку з оскаржуваного вироку.

Крім того, згідно ч.4 ст.174 КПК України суд одночасно з ухваленням судового рішення, яким закінчується судовий розгляд, вирішує питання про скасування арешту майна. Суд скасовує арешт майна, зокрема, у випадку виправдання обвинуваченого, закриття кримінального провадження судом, якщо майно не підлягає спеціальній конфіскації, непризначення судом покарання у виді конфіскації майна та/або незастосування спеціальної конфіскації, залишення цивільного позову без розгляду або відмови в цивільному позові.

Проте, суд першої інстанції не відобразив у резолютивній частині вироку рішення про заходи забезпечення кримінального провадження, а саме щодо арешту майна, згідно ухвали слідчого судді від 27 вересня 2022, який підлягає скасуванню.

Також, Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо провадження Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої недоторканості малолітньої особи, та посилення відповідальності за злочини, вчинені проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи» від 19 грудня 2019 року проваджено Єдиний реєстр осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи.

Цим Законом також внесено зміни до ст.374 КПК України, якою встановлені вимоги до змісту вироку, а саме п.2 ч.4 цієї статті доповнено абз. 16 такого змісту: «рішення про включення інформації про обвинуваченого у скоєні злочину проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи».

Оскаржуваним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ч.2 ст.156 КК України, а саме за вчинення розпусних дій щодо малолітньої особи (розбещення неповнолітніх).

Разом з тим, в резолютивній частині оскаржуваного вироку не зазначено відомості про включення інформації щодо обвинуваченого ОСОБА_12 у скоєнні кримінального правопорушення проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи, у зв`язку з чим вирок суду першої інстанції підлягає зміні.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає, апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково, вирок Оболонського районного суду м. Києва від 16 січня 2023 року - змінити.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити частково.

Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 16 січня 2023 року щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 156 КК України - змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку рішення про необрання обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжного заходу.

Арешт, накладений на майно згідно ухвали слідчого судді Оболонського районного суду м. Києва від 27 вересня 2022 року - скасувати.

Інформацію про ОСОБА_7 включити до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканності малолітньої особи.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала суду може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: