Дата документу 14.02.2023 Справа № 330/1864/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження №11-кп/807/98/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний №330/1864/17Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.368 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 лютого 2023 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Якимівського районного суду Запорізької області від 27 січня 2021 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Запоріжжя, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене ним;

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Торез Донецької області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч.3 ст.368 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене ним,

ВСТАНОВИЛА

Відповідно до обвинувального акта, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 обвинувачувалися у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.

Наказом начальника ГУНП в Запорізькій області №283 о/с від 02.06.2017 року ОСОБА_9 призначений на посаду старшого інспектора відділу нагляду за станом доріг Управління превентивної діяльності Головного управління Національної поліції в Запорізькій області (далі по тексту - УПД ГУНП в області), у зв`язку з чим ОСОБА_9 є особою, яка постійно здійснює функції представника влади. Як особа, яка постійно здійснює функції представника влади ОСОБА_9 07.11.2015 року прийняв присягу на вірність Українському народові.

Згідно зі ст.2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» та п.1 примітки до ст.364 КК ОСОБА_9 є службовою особою правоохоронного органу.

Відповідно до п.п.«з» п.1 ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції» ОСОБА_9 є суб`єктом відповідальності за корупційні правопорушення. Згідно із ч.1 ст.22 Закону України «Про запобігання корупції» ОСОБА_9 забороняється використовувати свої службові повноваження або своє становище та пов`язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб.

Згідно доручення №84 від 30.05.2017 «Про проведення профілактичних заходів за напрямком діяльності дорожнього руху, забезпечення його безпеки та нагляду за станом доріг» старшому інспектору відділу нагляду за станом доріг УПД ГУНП в області ОСОБА_9 було доручено у період з 06.06.2017 по 16.06.2017 провести профілактичні заходи за напрямком організації дорожнього руху та забезпечення його безпеки на вулично-дорожній мережі Якимівського району Запорізької області.

Приблизно у період часу з 06.06.2017 до 14.06.2017 більш точну дату та час в ході досудового розслідування не встановлено, у старшого інспектора відділу нагляду за станом доріг УПД ГУНП в області ОСОБА_9 виник умисел на одержання неправомірної вигоди за невжиття заходів направлених на притягнення осіб до адміністративної відповідальності.

З цією метою ОСОБА_9 вступив у змову з ОСОБА_10 . Згідно розробленого плану, ОСОБА_9 , використовуючи свої повноваження як працівника правоохоронного органу, мав зупиняти водіїв транспортних засобів та повідомляти їм про наявність підстав для вжиття заходів направлених на притягнення до адміністративної відповідальності, а ОСОБА_10 за погодженням з ОСОБА_9 мав обговорювати з особами, яких запинив старший інспектор ОСОБА_9 та повідомив про наявність підстав про складення відповідного протоколу, умови уникнення притягнення до адміністративної відповідальності, а саме суму неправомірної вигоди, її отримання від водіїв та подальшу передачу ОСОБА_11 .

Так, 14 червня 2017 року близько 08 години старший інспектор відділу нагляду за станом доріг УПД ГУНП в області ОСОБА_9 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_10 , перебуваючи разом з останнім на узбіччі дороги по вул.Нова, 33 в смт.Кирилівка Якимівського району Запорізької області поблизу АЗС «Запоріжнафтопродукт», здійснюючи несення служби УПД ГУНП в Запорізькій області на території смт.Кирилівка на службовому автомобілі «ВМW 7301» д.н.з. НОМЕР_1 , зупинив ОСОБА_12 , який, керуючи автомобілем «Mazda 3» д.н.з. НОМЕР_2 рухався у напрямку Коси Пересип в смт.Кирилівка.

Розуміючи, що ОСОБА_12 можливо здійснює керування транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння, за що передбачена адміністративна відповідальність, у зв`язку з чим він як працівник поліції уповноважений на складення відповідного протоколу у порядку ст.130 КУпАП, у ОСОБА_9 виник умисел на одержання неправомірної вигоди, за участі ОСОБА_10 , від ОСОБА_12 з використанням свого службового становища, та наданої йому влади працівника правоохоронного органу.

З цією метою, старший інспектор відділу нагляду за станом доріг УПД ГУНП в області ОСОБА_9 , діючи умисно, із корисливих мотивів, використовуючи своє службове становище і надану владу працівника правоохоронного органу, з метою одержання неправомірної вигоди, за попередньою змовою з ОСОБА_10 14.06.2017 приблизно у період часу з 08 години, перебуваючи на узбіччі дороги при в`їзді до смт.Кирилівка поблизу АЗС «Запоріжнафтопродукт», за адресою вул.Нова, 33 у смт.Кирилівка Якимівського району Запорізької області, після зупинки водія автомобіля «Маzdа 3» д.н.з. НОМЕР_2 ОСОБА_12 , провів огляд за допомогою технічного засобу «ДРАГЕР» № НОМЕР_3 , яким було встановлено позитивний тест на алкоголь у ОСОБА_12 (0,36 проміле).

Після цього ОСОБА_9 , діючи умисно, із корисливих мотивів, використовуючи своє службове становище і надану владу працівника правоохоронного органу, з метою одержання неправомірної вигоди, за попередньою змовою з ОСОБА_10 , повідомив ОСОБА_12 про необхідність обговорення умов складення протоколу за участі ОСОБА_10 у салоні службового автомобіля «ВМW 7301» д.н.з. НОМЕР_1 , на що ОСОБА_12 погодився та присів разом з ОСОБА_10 до салону зазначеного автомобіля.

Перебуваючи в салоні службового автомобіля «ВМW 7301» д.н.з. НОМЕР_1 , ОСОБА_10 , діючи за попередньо змовою зі старшим інспектором відділу нагляду за станом доріг УПД ГУНП в області ОСОБА_9 , з корисливих мотивів, з метою одержання неправомірної вигоди, повідомив ОСОБА_12 , про необхідність передачі неправомірної вигоди у розмірі 6 000 грн. за невжиття старшим інспектором відділу нагляду за станом доріг УПД ГУНП в області ОСОБА_9 , заходів направлених на притягнення до адміністративної відповідальності, а саме складення адміністративного протоколу відносно ОСОБА_12 за ст.130 КУпАП.

На висунуту вимогу ОСОБА_12 повідомив, що має можливість надати лише 4 000 грн. Після цього ОСОБА_10 , діючи за попередньою змовою з старшим інспектором ОСОБА_9 , сказав, що йому необхідно порадитись з ОСОБА_9 .

Одразу після цього, ОСОБА_10 вийшов разом з ОСОБА_12 із салону вказаного автомобілю, діючи умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою з ОСОБА_9 , з метою одержання неправомірної вигоди, повідомив ОСОБА_9 про надання ОСОБА_12 згоди на передачу їм неправомірної вигоди у розмірі 4000 грн. за не складення ОСОБА_9 протоколу про адміністративну відповідальність, на що ОСОБА_9 , діючи за попередньою змовою, з прямим умислом, з корисливих мотивів, з метою одержання неправомірної вигоди, надав схвальну відповідь, та, діючи за заздалегідь узгодженим планом, залишився на узбіччі дороги в смт.Кирилівка поблизу АЗС «Запоріжнафтопродукт» за адресою вул.Нова, 33 у смт.Кирилівка Якимівського району Запорізької області, а ОСОБА_10 повернувся до ОСОБА_12 , який стояв поряд з автомобілем «Маzdа 3» д.н.з. НОМЕР_2 .

ОСОБА_10 , підійшовши до ОСОБА_12 , повідомив йому, що ОСОБА_9 погодився на одержання 4000 грн. за невжиття заходів, направлених на притягнення до адміністративної відповідальності, а саме складання адміністративного протоколу відносно ОСОБА_12 за ст.130 КУпАП, та запитав у ОСОБА_12 , де перебувають зазначені кошти. На вказане питання ОСОБА_12 сказав, що гроші знаходяться за місцем його зупинки у смт.Кирилівка у номері бази відпочину «Сонячний берег», вул.Коса Пересип, буд.20 у смт.Кирилівка Якимівського району Запорізької області., на що ОСОБА_10 повідомив про необхідність поїздки за грошовими коштами.

Після чого ОСОБА_10 на автомобілі «Маzdа 3» д.н.з. НОМЕР_2 під керуванням ОСОБА_12 попрямував до бази відпочинку «Сонячний берег», АДРЕСА_3 .

Прибувши до бази відпочинку «Сонячний берег» за адресою: АДРЕСА_3 , ОСОБА_10 , діючи умисно, за попередньою змовою, із корисливих мотивів, з метою одержання неправомірної вигоди, 14.06.2017 приблизно о 8:30 годині одержав від ОСОБА_12 неправомірну вигоду у розмірі 4000 грн. за невжиття ОСОБА_9 заходів направлених на притягнення до адміністративної відповідальності, а саме складення адміністративного протоколу відносно ОСОБА_12 за ст.130 КУпАП, та, діючи за попередньою змовою, попрямував до ОСОБА_9 з метою передачі останньому одержаної неправомірної вигоди.

Після чого, ОСОБА_9 14.06.2017 приблизно о 08:43 годині, перебуваючи в салоні автомобіля ВМW 7301» д.н.з. НОМЕР_1 за адресою: АДРЕСА_4 , діючи умисно, за попередньою змовою, із корисливих мотивів, з метою одержання неправомірної вигоди, одержав неправомірну вигоду у розмірі 4000 грн. за невжиття заходів, направлених на притягнення до адміністративної відповідальності, а саме складення адміністративного протоколу відносно ОСОБА_12 за ст.130 КУпАП, які йому передав ОСОБА_10 та які до цього 14.06.2017 приблизно о 08:40 годині були отримані останнім від ОСОБА_12 на базі відпочинку «Сонячний берег» за адресою: АДРЕСА_3 .

Вказані дії обвинуваченого ОСОБА_9 були кваліфіковані прокурором за ч.3 ст.368 КК, як одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Дії обвинуваченого ОСОБА_10 були кваліфіковані прокурором за ч.5 ст.27, ч.3 ст.368 КК, як пособництво в одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за не вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Вироком суду ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнано невинуватими у пред`явленому обвинуваченні та виправдано у зв`язку з недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене ними.

В апеляційній скарзі прокурор просив вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК та призначити йому покарання у виді 7 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах Національної поліції України на 3 роки з конфіскацією майна; на підставі ст.54 КК позбавити ОСОБА_9 спеціального звання «майор поліції»; визнати винуватим ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.27, ч.3 ст.368 КК та призначити йому покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

В обґрунтування своїх вимог зазначив, що суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки. Висновок суду про відсутність доказів досягнення обвинуваченими згоди щодо спільного вчинення злочину є безпідставним. Адже з відеозаписів проведення аудіо-,відео контролю особи та з показів свідка ОСОБА_13 встановлено, що ОСОБА_9 діяв умисно та не здійснював забір повітря у ОСОБА_12 з використанням газоаналізатора «Драгер» та перед імітованим забором повітря у ОСОБА_12 особисто вивів на екран тест іншої особи, проведений 06.08.2016 року. Більш того, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_10 , з метою подальшого вимагання неправомірної вигоди, ОСОБА_9 відпустив понятих та не складав протокол, а доручив ОСОБА_10 складення документів з ОСОБА_12 окремо в службовому автомобілі. Зазначені докази свідчать про наявність у ОСОБА_9 одразу після зупинки ОСОБА_12 та з`ясування в усній формі факту вживання алкоголю умислу на одержання неправомірної вигоди. Проте суд не прийняв до уваги зазначені докази та не дав їм оцінки. Висновок суду про визнання доказів сторони обвинувачення недопустимими у зв`язку з наявністю провокації до вчинення злочину не відповідає матеріалам кримінального провадження, оскільки з протоколу НСРД вбачається, що з самого початку бесіди ОСОБА_10 мав на меті отримати від ОСОБА_12 пропозицію щодо суми неправомірної вигоди, а сам ОСОБА_12 не вчиняв дій, направлених на вплив на ОСОБА_10 шляхом насильства, погроз або шантажу, вмовлянь. Крім того, суд безпідставно визнав недопустимими ряд доказів через нібито їх не відкриття стороні захисту в порядку ст.290 КПК, оскільки стороною обвинувачення було доведено факт відкриття матеріалів стороні захисту.

Також прокурор просив дослідити під час апеляційного розгляду протокол за результатами проведення негласної слідчої дії - аудіо-відеоконтролю за особою від 14.06.2017 року з додатками DVD-R дисками; протокол надання доступу до матеріалів (додаткових матеріалів) досудового розслідування від 31.08.2017 року з додатками та повторно допитати свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .

Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши позицію прокурора, який повністю підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги та наполягав на її задоволенні; обвинувачених та їх захисників, які заперечили проти скарги та просили вирок суду залишити без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст.370 КПК як обвинувальний, так і виправдувальний вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Як зазначено у ст.374 КПК, у мотивувальній частині виправдувального вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом доведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, із яких суд відкидає докази обвинувачення.

Відповідно до ст.94 КПК суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Проте, на переконання колегії суддів, оскаржуваний у даній справі виправдувальний вирок зазначеним вимогам закону не відповідає з огляду на таке.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції, приймаючи рішення про виправдання обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , переважною мірою виходив з того, що дії ОСОБА_12 не були зведені до пасивного спостереження, а мали провокативний характер, спонукаючи ОСОБА_10 до інкримінованих дій щодо отримання неправомірної винагороди. Крім того, суд також зазначив, що матеріали кримінального провадження не містять інформації про вчинені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 факти отримання неправомірної винагороди, які би передували подіям із ОСОБА_12 , і що могло свідчити про вчинення або готування до вчинення злочину, що, на переконання суду, вказує на провокацію з боку правоохоронних органів та залучених ними осіб, а тому докази, отримані шляхом підбурювання особи до вчинення злочину, не можуть бути покладені в основу обвинувачення.

Проте колегія суддів, перевіривши матеріали кримінального провадження, вважає такі висновки суду першої інстанції передчасними виходячи з такого.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що про можливу протиправну діяльність ОСОБА_9 та ОСОБА_10 органу досудового розслідування було відомо ще в травні 2017 року. Про це може свідчити повідомлення СБУ про вчинення кримінального правопорушення, в якому зазначено, що головним відділом БКОЗ Управління було встановлено, що співробітники ГУ НП в Запорізькій області, діючи з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, налагодили систематичне отримання неправомірної вигоди в розмірі 10 000 грн. за непритягнення до адміністративної відповідальності громадян, які керують транспортними засобами в стані наркотичного та/або алкогольного сп`яніння (т.1 а.п.92); доручення старшого слідчого СВ прокуратури Запорізької області від 03.05.2017 року про проведення слідчих (розшукових) дій, зокрема про встановлення службових осіб ГУ НП в Запорізькій області, які причетні до вчинення злочину (т.1 а.п.97); повідомленням заступника начальника Управління начальника ГВ БКОЗ про надання інформації, відповідно до якої під час виконання доручення слідчого встановлено, що до вимагання неправомірної вигоди причетні ОСОБА_9 та ОСОБА_10 (т.1 а.п.98). В клопотаннях прокурора про проведення негласних слідчих (розшукових) дій також йдеться про те, що орган досудового розслідування обґрунтовано підозрює ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у веденні протиправної діяльності з отримання неправомірної вигоди.

Крім того, колегія суддів відзначає, що саме ОСОБА_9 з власної ініціативи зупинив автомобіль під керуванням ОСОБА_12 . Під час перевірки ОСОБА_12 на стан сп`яніння ОСОБА_9 без будь-якого впливу з боку інших осіб навмисно грубо порушив порядок огляду ОСОБА_12 на стан сп`яніння. Зокрема саме ОСОБА_9 імітував перевірку ОСОБА_12 за допомогою спеціального приладу Драгер, про що об`єктивно свідчить загальний час вимірювання із остаточним встановленням ступеню сп`яніння потерпілого протягом лише 3 секунд, що, з огляду на технічні характеристики даного приладу, є неможливим, оскільки час вимірювання стану сп`яніння особи за допомогою даного алкотестеру складає щонайменше 13-15 секунд. В результаті чого ОСОБА_9 повідомив ОСОБА_12 про перебування останнього в стані сп`яніння, яке ним фактично встановлено не було. ОСОБА_9 не питав у потерпілого про те чи згоден той із таким результатом та чи не бажає той пройти огляд на стан сп`яніння в медичному закладі охорони здоров`я. Саме ОСОБА_9 без відібрання пояснень відпустив понятих у справі, не склавши при цьому протокол про адміністративне правопорушення в їх присутності із зазначенням їх данних із проставленням їх підписів. Більш того, саме ОСОБА_9 , переконавши ОСОБА_12 у перебуванні останнього в стані сп`яніння, безпідставно надав можливість ОСОБА_12 залишити місце зупинки транспортного засобу без складання та оформлення матеріалів про адміністративне правопорушення, передбачене ст.130 КУпАП. При цьому ОСОБА_12 неодноразово зазначав, що він дійсно напередодні вживав алкогольні напої.

Всі ці порушення порядку встановлення стану сп`яніння водія із наступним нескладенням щодо нього протоколу про адміністративне правопорушення і невідсторонення такого водія від керування транспортним засобом були допущенні без будь-якого стороннього впливу ОСОБА_9 з великим ступенем вірогідності лише з метою подальшого незаконного отримання від потерпілого неправомірної вигоди. Сукупність і черговість наведених порушень можуть свідчити про те, що такий умисел виник у ОСОБА_9 ще до рішення ОСОБА_12 погодитись передати таку винагороду.

Зі слів ОСОБА_9 ОСОБА_10 повідомив йому про помилку при роздруківці результату огляду ОСОБА_12 за допомогою спеціального технічного засобу. Проте, незважаючи на це, ОСОБА_9 не вчинив жодних дій, направлених на усунення «помилки» шляхом проведення повторного огляду ОСОБА_12 на стан сп`яніння із застосуванням алкотестеру Драгер, який був при ньому. Навпаки ОСОБА_9 разом з ОСОБА_10 відпустив ОСОБА_12 при цьому ще декілька хвилин назад повідомивши того, що потерпілий перебуває в стані сп`яніння.

Всі наведені дії були вчинені ОСОБА_9 без безпосереднього спілкування з ОСОБА_12 , в ході якого б ОСОБА_12 пропонував би ОСОБА_9 отримати неправомірну вигоду. Відтак ОСОБА_12 без безпосереднього спілкування із ОСОБА_9 не міг спровокувати його на вчинення даного злочину. Більш того, всі наведені дії ОСОБА_9 були нічим іншим, як створенням штучних умов, які б викликали у ОСОБА_12 усвідомлення в потребі передачі йому через ОСОБА_10 неправомірної вигоди, вчинялись од початку з метою подальшого отримання від ОСОБА_12 такої неправомірної винагороди, яку останній йому до цього особисто не пропонував.

Таким чином, на переконання колегії суддів, висновок суду першої інстанції про провокацію ОСОБА_12 чи правоохоронними органами вчинення злочину ОСОБА_9 є передчасним і належним чином не вмотивованим.

Крім того, аналізуючи зміст матеріалів проведених у справі негласних слідчих (розшукових) дій в частині спілкування ОСОБА_12 та ОСОБА_10 в службовому автомобілі, колегія суддів відзначає, що відповідно до цих даних ОСОБА_10 з самого початку бесіди повідомив ОСОБА_12 : «Нет, ну варіанти які? Кажіть самі. Офіційні штрафи там знаєте 10200 плюс штраф-майданчик, плюс рік позбавлення, те, що офіційно. А там як кажуть: Слухаю Вас» На що ОСОБА_12 запитує: «А якщо без офіційного?» При цьому ОСОБА_10 говорить: «Ну що? Там слухаю Вас. Говоріть Ви на що розраховуєте, це ж така справа»… «Я кажу слухаю, ОСОБА_14 , кажи. Офіційно там виходить у тебе, по-моєму, з штраф-майданчиком майже 12. Плюс рік позбавлення прав. Те, що офіційно. А там кажи сам. Взагалі такі питання, те, що я говорити не повинен, вирішуються половиною суми штрафу».

Зміст даної розмови може свідчити про те, що ініціатива на отримання неправомірної вигоди виходила саме від ОСОБА_10 . При цьому ОСОБА_12 займав виключно пасивну позицію в частині пропозиції надання неправомірної вигоди.

Сукупність допущених ОСОБА_9 порушень Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість та Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, направлених на штучне створення уяви про перебування ОСОБА_12 в стані сп`яніння і майбутнє складання щодо нього протоколу про адміністративне правопорушення; подальше доручення ОСОБА_9 складання проекту протоколу ОСОБА_10 в службовому автомобілі; ініціювання останнім отримання в якості неправомірної вигоди 6000 грн.; відпускання ОСОБА_9 ОСОБА_12 після цього без вилучення водійського посвідчення і без складання матеріалів про адміністративне правопорушення; отримання ОСОБА_10 від ОСОБА_12 4000 грн. і віднайдення їх через декілька хвилин в барсетці ОСОБА_9 можуть свідчити про те, що всі ці дії вчинялись ОСОБА_9 і ОСОБА_10 узгоджено. Такі дії були заздалегідь обумовлені, кожен із співучасників мав свою роль і заздалегідь знав алгоритм своїх дій, які були направлені на досягнення ними спільної мети отримання неправомірної вигоди за попередньою змовою групою осіб.

Адже про всі ці порушення і протиправні дії ні ОСОБА_12 , ні орган досудового розслідування заздалегідь не знали і не могли знати і ними не вчинялась їх ініціація, ОСОБА_9 і ОСОБА_10 діяли вільно на власний розсуд без будь-якого підбурювання з боку ОСОБА_12 .

Наведеним обставинам суд першої інстанції належної оцінки не надав внаслідок чого дійшов передчасного висновку про отримання доказів шляхом підбурювання особи до вчинення злочину.

Крім того, зі змісту вироку вбачається, що суд визнав недопустимим доказом протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 31.07.2017 року через невідкриття цього протоколу стороні захисту в порядку ст.290 КПК.

Дійсно, такий протокол не було відкрито стороні захисту в порядку ст.290 КПК. Разом з тим, колегія суддів зауважує, що цей протокол сам по собі не має окремого доказового та істотного значення. Адже стороною обвинувачення в обґрунтування винуватості обвинувачених було надано і інші матеріали, отримані в результаті негласних слідчих (розшукових) дій, які були проведені і оформлені у відповідності до вимог процесуального закону та були розсекречені і відкриті стороні захисту в порядку ст.290 КПК.

Також, обґрунтовуючи свої висновки про виправдання обвинувачених, суд першої інстанції виходив з того, що постанови прокурора від 13.06.2017 року про проведення освідування особи не були відкриті стороні захисту в порядку ст.290 КПК, а були надані прокурором лише 08.05.2018 року.

Але при цьому суд першої інстанції не звернув уваги на те, що відповідно до ч.2 ст.241 КПК освідування здійснюється на підставі постанови прокурора. Отже постанова прокурора виступає лише правовою підставою проведення освідування та не є самостійним доказом у кримінальному провадженні.

У випадку розкриття стороні захисту процесуальних документів, які стали правовою підставою для проведення слідчої дії поза часовими межами, визначеними ст.290 КПК, необхідно встановити, що сторона захисту могла реалізувати своє право на розгляд справи у судовому засіданні з дотриманням принципу змагальності. Суд має забезпечити стороні захисту достатній час і реальну можливість ефективно здійснювати захист та наводити під час судового розгляду свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих у результаті проведених слідчих дій.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що відповідні постанови прокурора від 13.06.2017 року були відкриті стороні захисту під час судового розгляду у 2018 року та стороні захисту було забезпечено більш ніж достатній час і належні необхідні умови для реалізації своїх прав.

За таких обставин відкриття стороні захисту вказаних постанов прокурора було здійснено з дотриманням вимог ч.11 ст.290 КПК, а тому підстав для визнання недопустимими фактичних даних, відображених у відповідних протоколах освідування особи, складених на підставі зазначених документів, з цієї підстави немає.

Що стосується посилання суду на ту обставину, що в порушення вимог ч.3 ст.241 КПК перед початком освідування ОСОБА_9 і ОСОБА_10 не була пред`явлена постанова прокурора, то колегія суддів зазначає, що в протоколах освідування особи зазначено про пред`явлення відповідних постанов як ОСОБА_9 так і ОСОБА_10 , які на пропозицію пройти освідування добровільно кожен окремо відповів згодою. Крім того, під час освідування ОСОБА_9 і ОСОБА_10 були присутні поняті. Протоколи освідування особи від 14.06.2017 року підписано всіма учасниками слідчої дії, від яких жодних зауважень щодо їх змісту не надходило. Освідування ОСОБА_9 і ОСОБА_10 було проведено на підставі постанов прокурора з метою виявлення на їх тілі слідів кримінального правопорушення.

Крім того, суд не зазначив, яким чином зазначена ним обставина свідчить про порушення фундаментальних прав і свобод особи або ж ставить під сумнів законність проведення даної слідчої дії освідування особи.

Відсутність захисників під час проведення освідування ОСОБА_9 і ОСОБА_10 не ставить під сумнів законність отриманих внаслідок освідування результатів, оскільки процесуальним законом не передбачено забезпечення обов`язкової участі захисника під час проведення цієї слідчої дії. Крім того, ОСОБА_9 і ОСОБА_10 не клопотали про залучення захисників для проведення такої слідчої дії, а у самому протоколі не вказано жодних зауважень щодо порушення процедури її проведення або порушення їх прав.

Крім того, в протоколах проведення освідування у відповідності до ст.104 КПК зазначено про фіксування цієї слідчої дії за допомогою технічних засобів. На виконання вимог ст.105 КПК слідчим до протоколів долучено відповідні ДВД-диски, а само по собі не зазначення в протоколах в якості додатків даних дисків не може бути безумовною підставою для визнання цих дисків неналежними доказами як про це зазначено у вироку суду.

Відтак, на переконання колегії суддів, висновок суду про виправдання обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 є передчасним і таким, що зроблено без належної оцінки наданих доказів, у зв`язку з чим вирок суду не відповідає вимогам ст.ст.370, 373 КПК.

Така оцінка доказів судом свідчить про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення і тягне за собою скасування вироку суду.

Разом з тим, з огляду на те, що допущена судом необґрунтованість та незаконність судового рішення не можуть бути усунені під час апеляційного розгляду, вирок суду підлягає скасуванню з одночасним призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

При новому розгляді суду першої інстанції необхідно дослідити обставини кримінального провадження, оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність з точки зору достатності та взаємозв`язку, після чого ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення, виклавши його у належно мотивованому процесуальному документі згідно з вимогами закону.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Якимівського районного суду Запорізької області від 27 січня 2021 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в цій справі скасувати.

Призначити новий розгляд даного кримінального провадження у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4