Справа № 461/2344/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/934/22 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 грудня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові у режимі відеоконференції апеляційну скаргу прокурора Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Галицького районного суду м. Львова від 8 вересня 2022 року про обвинувачення ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Червоне поле Миколаївського району Миколаївської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 305 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

в с т а н о в и л а:

вищенаведеним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309 КК України, ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 305 КК України та призначено йому покарання: за ч. 1 ст. 309 КК України - 1 (один) рік обмеження волі; за ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 305 КК України, з застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України - 5 (п`ять) років позбавлення волі.

Призначено ОСОБА_7 остаточне покарання відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю вищевказаних злочинів, передбачених ч. 1 ст. 309 КК України та ч. 2 ст. 15 КК України - ч. 2 ст. 305 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, у виді п`яти років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням та встановлено іспитовий строк - 3 (три) роки.

Відповідно до ст. 76 КК України, зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти цей орган про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу вирішено не обирати.

Вирішено питання з речовими доказами та процесуальними витратами.

Згідно з вироком, 17.02.2022 року обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи на території с. Петрашівка Гайсинського району Вінницької області, незаконно зібрав для власного вживання без мети збуту рослини дикорослої марихуани із вмістом особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, загальною масою 96,5 грам, а також особливо небезпечного наркотичного засобу - екстракту канабісу, загальною масою 0,6085 грам.

В подальшому, не пізніше 17.02.2022, ОСОБА_7 перевіз вказані вище рослини дикорослої марихуани за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де зберігав для власного вживання без мети збуту до 17.02.2022.

17.02.2022 о 04:00 год. ОСОБА_7 , продовжуючи реалізацію власного злочинного умислу, достовірно усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, приховав речовини рослинного походження із вмістом особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, загальною масою 96,5 грам та особливо небезпечного наркотичного засобу - екстракту канабісу, загальною масою 0,6085 грам, в офісній сумці чорного кольору із емблемою «Wallabytrademark» та дорожній сумці зеленого кольору марки «Suitcase» між іншими особистими та побутовими речами.

Того ж дня, о 05:00 год. ОСОБА_7 , зберігаючи при собі речовини рослинного походження із вмістом особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, загальною масою 96,5 грам, та екстракту канабісу, загальною масою 0,6085 грам, вирушив автомобільним транспортом із с. Тростянчик Гайсинського району Вінницької області до м. Вінниця.

В подальшому, 17.02.2022 о 10:30 год. ОСОБА_7 , перебуваючи на автовокзалі у м. Вінниця, сів у рейсовий автобуса марки «VanHoolAstromega», д.н.з. НОМЕР_1 , та 18.02.2022 приблизно о 01:00 год. прибув на територію міжнародного автомобільного пункту пропуску «Краківець» Львівської митниці Держмитслужби, за адресою: Львівська область, Яворівський район, смт. Краковець, вул. М. Вербицького, 54.

Згідно із списком № 1 таблиці № І Постанови КМУ від 06.05.2000 року № 770 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», канабіс та екстракти канабісу відносяться до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

Відповідно до Таблиці 1 «Невеликі, великі, та особливо великі розміри наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу» затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України №188 від 01.08.2000, канабіс масою 96,5 грам, та канабісу екстракти масою 0,6085 грам не становлять великий розмір.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив незаконне придбання, зберігання та перевезення наркотичних засобів без мети збуту, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України.

Крім того, 17.02.2022 ОСОБА_7 , перебуваючи на території с. Петрашівка, Гайсинського району, Вінницької області, незаконно зібрав для власного вживання рослини дикорослої марихуани із вмістом особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, загальною масою 96,5 грам, а також особливо небезпечного наркотичного засобу - екстракту канабісу, загальною масою 0,6085 грам.

В подальшому, не пізніше 17.02.2022 ОСОБА_7 перевіз вказані вище рослини дикорослої марихуани за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де зберігав до 17.02.2022.

17.02.2022 о 04:00 год. ОСОБА_7 , продовжуючи реалізацію злочинного умислу, достовірно усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, приховав речовини рослинного походження із вмістом особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, загальною масою 96,5 грам та особливо небезпечного наркотичного засобу - екстракту канабісу, загальною масою 0,6085 грам, в офісній сумці чорного кольору із емблемою «Wallabytrademark» та дорожній сумці зеленого кольору марки «Suitcase» між іншими особистими та побутовими речами.

Того ж дня о 05:00 год. ОСОБА_7 , зберігаючи при собі речовини рослинного походження із вмістом особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, загальною масою 96,5 грам, та екстракту канабісу, загальною масою 0,6085 грам, вирушив автомобільним транспортом із с. Тростянчик Гайсинського району Вінницької області до м. Вінниця.

В подальшому, 17.02.2022 о 10:30 год. ОСОБА_7 , перебуваючи на автовокзалі у м. Вінниця, сів у рейсовий автобуса марки «VanHoolAstromega», д.н.з. НОМЕР_1 , та 18.02.2022 приблизно о 01:00 год. (більш точний час досудовим розслідуванням не встановлений) прибув на територію міжнародного автомобільного пункту пропуску «Краківець» Львівської митниці Держмитслужби, за адресою: Львівська область, Яворівський район, смт. Краковець, вул. М. Вербицького, 54.

Того ж дня, у період часу з 01:01 год. по 01:30 год. в ході проходження прикордонно-митного контролю автобуса марки «VanHoolAstromega», д.н.з. НОМЕР_1 , на території міжнародного автомобільного пункту пропуску «Краківець» Львівської митниці Держмитслужби, в офісній сумці «Wallabytrademark» та дорожній сумці «Suitcase», які належать ОСОБА_7 , виявлено речовини рослинного походження із вмістом особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, загальною масою 96,5 грам, та екстракту канабісу, загальною масою 0,6085 грам.

Згідно із списком № 1 таблиці № І Постанови КМУ від 06.05.2000 року № 770 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», канабіс та екстракти канабісу відносяться до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

Відповідно до Таблиці 1 «Невеликі, великі, та особливо великі розміри наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу» затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України №188 від 01.08.2000, канабіс масою 96,5 грам, та канабісу екстракти масою 0,6085 грамне становлять великий розмір.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив закінчений замах на вчинення контрабанди особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, тобто закінчений замах на незаконне переміщення через митний кордон України з приховуванням від митного контролю особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 305 КК України.

Не погоджуючись з вироком Галицького районного суду м. Львова від 8 вересня 2022 року, прокурор ОСОБА_6 звернувся з апеляційною скаргою, у якій просить оскаржуваний вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. ст. 309, ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 305 КК України, та призначити покарання: за ч. 1 ст. 309 КК України - 1 рік обмеження волі; за ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 305 КК України, із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. В решті вирок залишити без змін.

Прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації дій обвинуваченого, вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання не відповідає ступеню тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Зокрема, як зазначає апелянт, місцевий суд дійшов правильного висновку про можливість призначення ОСОБА_7 покарання з урахуванням вимог ст. 69 КК України. Втім, суд жодним чином не умотивував своє рішення про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, тим самим застосувавши закон, який не підлягає застосуванню. На переконання прокурора, застосування ст. 75 КК України є допустимим тільки тоді, коли висновок про виправлення обвинуваченого без відбування покарання зроблений виходячи із об`єктивних даних про тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інших обставин справи і не суперечить їм. Однак в оскарженому рішенні суду не наведено достатніх мотивів та підстав для одночасного застосування статей 69, 75 КК України.

Крім цього, при призначенні покарання судом жодним чином не вмотивовано рішення щодо не призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна.

У судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 подану апеляційну скаргу підтримав та просив таку задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 заперечили проти задоволення апеляційних вимог, покликавшись на їх безпідставність.

Заслухавши доповідача, позицію сторін кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до висновку, що апеляційна скарга до задоволення не підлягає з огляду на таке.

Частиною 1 ст. 404 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до матеріалів судового провадження, фактичні обставини кримінальних правопорушень під час судового розгляду ніким не оспорювалися і дослідження доказів щодо цих обставин судом визнано недоцільним відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України. Зазначені обставини кримінальних правопорушень ніким з учасників судового розгляду не оспорюються як в апеляційній скарзі, так і під час апеляційного розгляду кримінального провадження, а тому висновки суду першої інстанції, з урахуванням положень ч. 2 ст. 394 КПК України, щодо фактичних обставин кримінальних правопорушень перевірці апеляційним судом не підлягають.

За визнаних судом першої інстанції встановленими та доведеними фактичних обставин кримінальних правопорушень, дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 305 КК України, а саме як: незаконне придбання, зберігання та перевезення наркотичних засобів без мети збуту; закінчений замах на вчинення контрабанди особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, тобто закінчений замах на незаконне переміщення через митний кордон України з приховуванням від митного контролю особливо небезпечних засобів, обіг яких заборонено.

Стосовно доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК України, то колегія суддів апеляційного суду вважає, що такі в ході апеляційного розгляду свого підтвердження не знайшли.

Так, відповідно до вимог статей 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного й обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

У своїй апеляційній скарзі прокурор, зокрема, вказує на те, що в оскаржуваному рішенні місцевим судом не наведені належні і достатні мотиви для одночасного застосування при призначенні ОСОБА_7 покарання вимог статей 69 та 75 КК України.

Згідно з ч. 1 ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Як слідує з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції з дотриманням зазначених вимог закону врахував наявність декількох обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, а саме: щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень. Щире каяття ОСОБА_7 полягало у визнанні ним обставин, передбачених п. 1 ч. 2 ст. 91 КПК України, щодо події кримінальних правопорушень, у тому числі їх часу, місця та способу вчинення. ОСОБА_7 повністю визнав свою вину, висловив щирий жаль з приводу вчинених дій та осуд своєї поведінки, проявив готовність понести кримінальну відповідальність за вчинене, обіцяв у майбутньому протиправних дій не вчиняти. Крім того, ОСОБА_7 активно сприяв у розкритті кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 305 КК України, оскільки він самостійно та добровільно розповів про обставини придбання, зберігання, перевезення наркотичних засобів, мету вчиненого, а також добровільно їх видав при проходженні прикордонно-митного контролю. Також суд врахував особу винного, який на обліку у психоневрологічному та наркологічному диспансерах не перебуває, одружений, раніше несудимий, і дійшов до обґрунтованого висновку про можливість призначення ОСОБА_7 покарання нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 2 ст. 305 КК України, застосувавши положення ч. 1 ст. 69 ч. 1 КК України.

Водночас, відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Врахувавши дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який на обліку у психоневрологічному та наркологічному диспансерах не перебуває, одружений, раніше несудимий, страждає на гіпертонічну хворобу ІІІ ст. та ІІ ст., суд дійшов до висновку, що його виправлення можливе без відбування покарання, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з максимальним випробувальним строком на 3 роки.

Погоджується з таким висновком і колегія суддів апеляційного суду, враховуючи при цьому також вік обвинуваченого та його стан здоров`я, зокрема те, що ОСОБА_7 страждає на гіпертонічну хворобу ІІІ ст. та ІІ ст., ризик IV, гіпертотрофія лівого шлуночка ДЕ ІІ ст., стійкі наслідки перенесеного ішемічного інсульту (26.10.2021р.), легкий лівобічний геміпарез, що виражається у порушенні функції стояння, ходи, мислення; відсутність десяти зубів нижньої щелепи; те, що у зв`язку з перенесеним ішемічним інсультом ОСОБА_7 рекомендовано нагляд та подальше відновлювальне лікування у невролога, усунення фізичних та емоційних перевантажень, що дає суду підстави вважати, що виправлення ОСОБА_7 можливе без реального відбування покарання.

Колегія суддів також звертає увагу, що звільнення від відбування покарання з випробуванням передбачає покладення на особу, звільнену від відбування такого покарання, певних обов`язків, виконання яких свідчить про виправлення засудженого. У протилежному випадку, суд, з урахуванням ч. 2 ст. 78 КК України, направляє засудженого для відбування призначеного покарання. Тобто звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання є його шансом на виправлення без поміщення до кримінально-виконавчої установи закритого типу. Поміж тим, покладення на останнього обов`язків, визначених ст. 76 КК України, є тим засобом, що дозволить перевірити ОСОБА_7 на його здатність виправитись без ізоляції від суспільства.

За таких обставин, викладені в апеляційній скарзі прокурора доводи є безпідставними.

Стосовно непризначення ОСОБА_7 додаткового покарання у виді конфіскації майна, що передбачене санкцією ч. 2 ст. 305 КК України, колегія суддів зазначає таке.

Відповідно до роз`яснень, викладених у п. постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року №7 якщо додаткове покарання у виді конфіскації майна за санкцією

статті (санкцією частини статті) є обов`язковим, то у разі прийняття рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням воно не застосовується, оскільки статтею 77 КК передбачено вичерпний перелік додаткових покарань, що можуть бути призначені у такому випадку, серед яких конфіскація майна відсутня. При прийнятті такого рішення у вироку мають бути наведені відповідні мотиви; посилатися на статтю 69 КК непотрібно.

Таким чином, дійшовши висновку про необхідність звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного йому покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції, на виконання вимог ст. 77 КК України, правильно не призначив обвинуваченому додаткового покарання у виді конфіскації майна.

З огляду на наведене, підстав вважати, що призначене ОСОБА_7 цим вироком покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого через м`якість покарання немає.

Таким чином, виходячи з системного аналізу матеріалів кримінального провадження можливо зробити висновок, що суд першої інстанції під час ухвалення даного обвинувального вироку виходив першочергово з загальних засад кримінального процесуального законодавства, через що було постановлене законне та обґрунтоване рішення, яке підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга прокурора в даному кримінальному провадженні такою, що не підлягає задоволенню.

Будь-яких даних, які б свідчили про порушення під час судового розгляду істотних вимог норм кримінально-процесуального закону, які б тягли за собою безумовне скасування всього вироку, у справі не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а:

вирок Галицького районного суду м. Львова від 8 вересня 2022 року щодо ОСОБА_7 - залишити без змін, апеляційну скаргу прокурора Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 - без задоволення.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4