Справа № 461/4007/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/843/22 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 грудня 2022 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

Головуючого - судді ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5

прокурора - ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 та прокурора Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Галицького районного суду м. Львова від 04 серпня 2022 р. щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Куткір Буського району Львівської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , обвинуваченого за ч. 3 ст. 368 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

оскарженим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України та призначено йому покарання за ч. 1 ст. 368 КК України у виді штрафу в розмірі однієї тисячі п`ятсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 25 500 (двадцять п`ять тисяч п`ятсот) грн., з позбавленням права протягом трьох років обіймати посади в органах Державної пенітенціарної служби України. До набрання вироком законної сили запобіжний захід відносно ОСОБА_7 ухвалено не обирати.

Вирішено питання речових доказів.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , працюючи відповідно до наказу начальника Державної установи «Львівська установа виконання покарань №19» №52 о/с вiд 03.07.2017 на посаді молодшого інспектора 2-ї категорії відділу режиму і охорони Державної установи «Львівська установа виконання покарань №19», яка згідно із статтею 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» (№3781-XII від 23.12.1993) відноситься до працівників правоохоронних органів, маючи спецiальне звання «старший прапорщик внутрішньої служби», будучи у відповідності до вимог ст.18 Закону України «Про Державну кримінально- виконавчу службу України» (№2713-IV від 23.06.2005) зобов`язаним забезпечувати правопорядок, додержання вимог режиму, правил внутрішнього розпорядку в установах виконання покарань, слідчих ізоляторах і на прилеглих до них територіях та вимагати від засуджених і осіб, узятих під варту, інших осіб виконання ними обов`язків, установлених законом; запобігати вчиненню кримінальних правопорушень та дисциплінарних проступків в органах i установах виконання покарань та слідчих ізоляторах; приймати і реєструвати заяви та повідомлення про кримінальні правопорушення і події, своєчасно приймати щодо них рiшення; виявляти причини та умови, що сприяють вчиненню кримінальних правопорушень і порушень режиму в установах виконання покарань і слідчих ізоляторах, а також вчиненню кримінальних правопорушень засудженими до покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, вживати в межах своїх повноважень заходів до їх усунення, використовуючи владу, всупереч ст.7 Закону України «Про попереднє ув`язнення» (№ 3352-XII від 30 червня 1993 року) та Кодексу професійної етики персоналу Державної кримінально-виконавчої служби України, умисно, всупереч інтересам служби і з метою власного незаконного збагачення, 26.12.2018 року отримав в якості неправомірної вигоди від ув`язненого ОСОБА_10 150 грн. на картковий рахунок АТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_1 за передачу мобільного телефону «LG» ІМЕІ: НОМЕР_2 сім-картою оператора мобільного зв`язку «Київстар» НОМЕР_3 в камеру №86 на посту №8 Державної установи «Львівська установа виконання покарань №19». В невстановлений час та при невстановлених обставинах цей телефон був переданий ув`язненому ОСОБА_10 та в ході проведення обшуку від 03.01.2019 року в ув`язненого ОСОБА_10 цей телефон «LG» ІМЕІ: НОМЕР_2 сім-картою оператора мобільного зв`язку «Київстар» НОМЕР_3 був вилучений.

Не погоджуючись із даним вироком, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 подала на нього апеляційну скаргу, у якій просить вирок Галицького районного суду м. Львова від 04 серпня 2022 р. щодо ОСОБА_7 скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 виправдати.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог покликається на те, що, під час судового розгляду справи не було доведено обставин вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 КК України. Зокрема в ході судового розгляду справи було встановлено, що ОСОБА_11 дійсно передав на прохання ув`язненого ОСОБА_10 електричну плитку за що від останнього отримав кошти в сумі 150 грн. Жодних заборонених речей, зокрема мобільного телефону обвинувачений ОСОБА_7 засудженому ОСОБА_10 не передавав. Проте оцінюючи та досліджуючи докази у кримінальному провадженні встановлено, що дану електричну плитку в ув`язненого ОСОБА_10 під час обшуку вилучено не було, фактичної її вартості встановлено не було, до переліків заборонених предметів вона не відноситься, а отже факту отримання неправомірної вигоди, на думку захисту, не доведено.

Також у матеріалах справи відсутні докази вартості вилученого майна, не проведена відповідна товарознавча експертиза, яка б доводила чи спростовувала отримання неправомірної вигоди. Вважає, що отримання коштів на банківський рахунок ОСОБА_7 не означає отримання ним неправомірної вигоди від ОСОБА_10 , оскільки досудовим розслідування та судом не встановлена фактична вартість даної електроплитки. Вилучення ж у ОСОБА_10 заборонених речей та предметів не може слугувати доказом, оскільки серед вилученого не має предмета, передачу якого встановлено судом (електроплитки). Сама по собі виписка з карткового рахунку ОСОБА_7 AT КБ «Приватбанк» № НОМЕР_4 лише підтверджує факт зарахування на рахунок коштів в сумі 150 грн. проте не вказано ким саме здійснено даний перерахунок коштів.

Захист вважає, що факт отримання неправомірної вигоди стороною обвинувачення не доведено. Відтак, відсутні докази, які доводять винуватість ОСОБА_7 в межах пред`явленого обвинувачення за ч. 1 ст. 368 КК України, а тому слід виправдати обвинуваченого у зв`язку з недоведеністю в його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України.

Прокурор у своїй апеляційній скарзі просить оскаржений вирок скасувати та ухвалити новий, яким визнати винуватим ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в державній пенітенціарній службі на строк 3(три) роки та конфіскацією майна.

В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор зазначає, що суд, ухвалюючи рішення про зміну кваліфікацій дій обвинуваченого, мотивував його тим, що в діях ОСОБА_7 відсутні ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, оскільки оглянуті в судовому засіданні матеріали негласних слідчих (розшуковик) дій, заслухані судом показання свідка ОСОБА_10 та інші дослідженні в судовому засіданні докази не містять жодних доказів наявності в діях ОСОБА_7 таких кваліфікуючих ознак, як «повторність» та «вимагання неправомірної вигоди».

Однак, сторона обвинувачення не погоджується щодо зміни правової кваліфікації дій, які інкриміновані ОСОБА_7 з тих підстав, що в судовому засіданні серед іншого були дослідженні:

- протоколи про хід виконання оперативно-технічного заходу з додатками (зафіксовано телефонні розмови ОСОБА_7 з ув`язненими щодо передачі речей та оплати послуг, обвинувачений обговорював свої вчинки з іншими особами);

- копії матеріалів службових перевірок (задокументовано вилучення мобільних телефонів та інших речей в ув`язнених);

- протокол тимчасового доступу до речей і документів від 21.03.2019 р. (до банківської картки ОСОБА_7 та підтверджено перекази на його користь, а також підтверджено номер його мобільного телефону);

- протокол тимчасового доступу до речей і документів від 04.03. :0і9 а.с.21-23 з додатком т.2 (вилучено з ЛУВІ1 № 19 мобільні телефони, які пер-, лгш.ш ОСОБА_7 );

- протокол огляду мобільних телефонів а. с. 54-70 т. 2 .

В судовому засіданні не виявилось за можливе допитати інших свідків по даному кримінальному провадженню, оскільки ОСОБА_12 , який утримувався в ДУ «ЛУВІІ №19» екстрадований за межі України, а місцезнаходження ОСОБА_13 , який також утримувався в ДУ «ЛУВП №19», після звільнення, невідоме.

Водночас, на підставі досліджених матеріалів кримінального провадження судом безпідставно відкинуто епізоди щодо отримання ОСОБА_7 неправомірної вигоди від ув`язнених ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .

Окрім цього, кваліфікуюча ознака вимагання підтверджується тим, що обвинувачений згідно наявних в ході проведення НСРД телефонних розмов вимагав від ув`язнених, які перебували із ДУ «ЛУВП №19», грошові кошти за надання послуг.

Заслухавши доповідь головуючого, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_14 , які підтримали вимоги своєї апеляційної сскарги та заперечили проти вимог апеляційної скарги прокурора, а також прокурора ОСОБА_6 , який висловився про незаконність та необґрунтованість вироку суду та просив задоволити вимоги своєї апеляційної скарги, заперечив проти апеляційних вимог захисника, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають до задоволення частково, виходячи із наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На переконання колегії суддів, дані вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції при винесенні оскарженого вироку щодо ОСОБА_7 не дотримано.

У відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Частиною 3 ст. 368 КК України передбачена кримінальна відповідальність за прийняття пропозиції, обіцянки або одержання службовою особою неправомірної вигоди, а так само прохання надати таку вигоду для себе чи третьої особи за вчинення чи невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, предметом якого була неправомірна вигода у великому розмірі або вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище, або за попередньою змовою групою осіб, або повторно, або поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Як вбачається із оскарженого вироку, суд першої інстанції, оцінюючи фактичні обставини справи, лише формально покликався на наявні в матеріалах справи докази, не проаналізувавши їх належним чином, та дійшов передчасного висновку про відсутність у діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, а натомість наявність в його діях складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України.

Судом першої інстанції відкинуто наявність в діях ОСОБА_7 таких кваліфікуючих ознак, як «повторність» та «вимагання неправомірної вигоди, однак суд при цьому жодним чином не об мотивував свого рішення з покликанням на конкретні обставити справи.

Так, сторона обвинувачення покликається на те, що ОСОБА_7 передав на прохання ув`язненого ОСОБА_10 мобільний телефон «LG» ІМЕІ: НОМЕР_2 сім-картою оператора мобільного зв`язку «Київстар» НОМЕР_3 , за що від останнього кошти в сумі 150 грн. Під час обшуку ОСОБА_10 даний телефон було вилучено. Одночасно, сторона захисту вказує, що обвинувачений ОСОБА_7 не передавав жодних заборонених речей ОСОБА_10 , передав лише електричну плитку.

Дані обставини судом першої інстанції не були перевірені належним чином. Окрім того, в суді першої інстанції засуджений ОСОБА_10 в своїх поясненнях повідомив, що він перерахував ОСОБА_7 кошти в сумі 200 грн. за те, що останній допоміг у придбанні електроплитки для особистих потреб у камері, тоді, як в обвинувальному акті йдеться про суму отриману від засудженого ОСОБА_10 обвинуваченим ОСОБА_7 - 150 грн.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції передчасно відкинув наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_7 таких кваліфікуючих ознак, як вимагання неправомірної вигоди та повторність, належним чином не проаналізувавши та не співставивши показання обвинуваченого ОСОБА_7 та свідків у справі, відомості, отримані в ході проведення НСРД, зокрема телефонних розмов ОСОБА_7 з ув`язненими, які перебували із ДУ «ЛУВП №19», в яких останній міг вимагати грошові кошти за надання своїх послуг.

Також колегія суддів вважає безпідставним покликання суду першої інстанції про неможливість допиту свідків по даному кримінальному провадженню, таких як: ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які утримувались в ДУ «ЛУВП №19», не застосувавши усіх можливих засобів для встановлення місця перебування цих свідків та в разі необхідності приводу їх в судове засідання.

Таким чином, судом першої інстанції передчасно та безпідставно відкинуто епізоди щодо отримання ОСОБА_7 неправомірної вигоди від ув`язнених ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які в свою чергу дають можливість кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , як повторність.

Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України суд апеляційної інстанції вправі скасувати вирок або ухвалу суду першої інстанції і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Згідно з положеннями ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Отже, під час розгляду справи судом першої інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, що унеможливило прийняття законного і обґрунтованого рішення у справі, і що у свою чергу у відповідності до вимог ст. 415 КПК України є підставою для скасування такого рішення та призначення нового розгляду у суді першої інстанції. При цьому, висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає вирок суду першої інстанції необґрунтованим і таким, що підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції. За таких обставин подані апеляційні скарги захисника - адвоката ОСОБА_8 та прокурора ОСОБА_6 підлягають до задоволення частково, а вирок скасуванню.

При новому судовому розгляді слід врахувати викладене вище та перевірити належним чином усі доводи, наведені в апеляційних скаргах, зокрема щодо наявності в діях обвинуваченого ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, а також обставини передачі обвинуваченим ОСОБА_7 засудженому ОСОБА_10 мобільного телефону, встановити, чи був наявний факт передачі останньому електричної плитки, на що вказує захист у своїй апеляційній скарзі.

В подальшому необхідним буде співставити ці доводи із наявними у кримінальному провадженні доказами, яким дати належну юридичну оцінку з огляду на їх допустимість і достатність, та відповідно до вимог ст. 370 КПК України ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 та прокурора Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 задоволити частково.

Вирок Галицького районного суду м. Львова від 04 серпня 2022 р. щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 368 КК України скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .