Справа № 161/4652/21 Провадження №11-кп/802/35/23 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Категорія:ч.2 ст.289, ч.1 ст.190, ч.5 ст.27 ч.3 ст.358, ч.4 ст.358 КК України Доповідач : ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 лютого 2023 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконферензв`язку),

захисника обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області 08 грудня 2021 року,

ВСТАНОВИВ:

Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця смт.Бородянка Бородянського району Київської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , з середньо-спеціальною освітою, не одруженого, на утриманні має двох неповнолітніх дітей, непрацюючого, раніше судимого вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області 13.12.2021 року за ч.3 ст.190 КК України до покарання у виді позбавленням волі на строк 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців, засуджено за: ч.2 ст.289 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років без конфіскації майна; ч.2 ст.190 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік; ч.5 ст.27 ч.3 ст.358 КК України - до покарання у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки; ч.4 ст.358 КК України - до покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік 6 місяців.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років без конфіскації майна.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від призначеного основного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 2 (два) роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ч.1 ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

Задоволено цивільний потерпілого ОСОБА_9 . Стягнуто з ОСОБА_7 в користь ОСОБА_9 176 200 (сто сімдесят шість тисяч двісті) грн., завданої матеріальної шкоди, та 10 000 грн. витрат на правову допомогу.

Задоволено цивільний потерпілого ТОВ "Волиньагроімпорт". Стягнуто з ОСОБА_7 в користь ТОВ "Волиньагроімпорт" 206 590 (двісті шість тисяч п`ятсот дев`яносто) грн., завданої матеріальної шкоди, та 10 000 (десять тисяч) витрат на правову допомогу.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 3595 (три тисячі п`ятсот дев`яносто п`ять) грн. 90 коп. судових витрат за проведення судової технічної експертизи.

У порядку ст.100 КПК України вирішено питання речових доказів.

Скасовано арешт на майно, який був накладений ухвалою слідчого судді Луцького міськрайонного суду Волинської області від 25.01.2021 року.

Так, за вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що він 11 грудня 2020 року близько 19:00 год., перебуваючи на території ТОВ «Техностандарт ЛТД», що знаходиться за адресою: вулиця Мамсурова, 21, місто Луцьк, Волинська область, керуючись прямим умислом, спрямованим на незаконне заволодіння транспортним засобом, шляхом обману, представника потерпілого ТОВ «Волиньагроімпорт» ОСОБА_9 , під приводом перевезення транспортного засобу, не маючи наміру у подальшому виконувати свої зобов`язання, незаконно заволодів трактором із кабіною моделі «SH-504C», потужністю 36,8 КВт, об`ємом двигуна 3,168 см.куб., із дизельним 4-х циліндровим двигуном «QC495N50», номер шасі НОМЕР_1 , зеленого кольору, 2020 року випуску, вартість якого становить 206 590 грн., що станом на момент вчинення злочину становило більше ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, який завантажив до напівпричепу марки «KRONE» державний номерний знак НОМЕР_2 , номер шасі НОМЕР_3 , який у подальшому за допомогою сідлового тягача-Е марки «Renault» моделі «Premium 420» державний номерний знак НОМЕР_4 , помер шасі VF622GVA000119492 перемістив у невстановлене досудовим розслідуванням місце, протиправно вилучивши його у власника ТОВ «Волиньагроімпорт» всупереч його волі, таким чином заволодів вищевказаним трактором, чим завдав потерпілому майнової шкоди на вказану суму.

Крім того, 11 грудня 2020 року близько 19:00 год., перебуваючи на території ТОВ «Техностандарт ЛТД», що знаходиться за адресою: вулиця Мамсурова, місто Луцьк, Волинська область, керуючись прямим умислом, шляхом обману, потерпілого ОСОБА_9 , під приводом перевезення устаткування, не маючи наміру виконувати свої зобов`язання, незаконно заволодів двома фронтальними навантажувачами, чорного кольору, вартістю одного 56600 грн., на загальну суму 113200 грн., грунтофрезою ГФ розміром 1,25 м, вартістю 19600 грн., грунтофрезою ГФ розміром 1,40 м, вартістю 21000 грн. та грунтофрезою ГФ розміром 1,60 м, вартістю 22400 грн., червоного кольору, чим завдав матеріальної шкоди потерпілому ОСОБА_9 на загальну суму 176200 грн., що є значною шкодою.

Він же, 09 грудня 2020 року (точний час досудовим розслідуванням не встановлено), перебуваючи в місті Київ (точне місце досудовим розслідуванням не встановлено), маючи злочинний умисел, направлений на пособництво у підробленні посвідчення водія, яке видається установою, усвідомлюючи характер своїх протиправних дій, звернувся до невстановленої досудовим розслідуванням особи, з якою заздалегідь домовившись про виготовлення посвідчення водія для керування транспортним засобом, оскільки не відповідної категорії.

При цьому, ОСОБА_7 розуміючи, що вказане посвідчення водія буде підроблене, вчинив пособництво в цьому, надавши свою фотографію для внесення відомостей у посвідчення водія, яке надає право керування транспортними засобами.

На виконання вказаної домовленості, 12 грудня 2020 року (точний час досудовим розслідуванням не встановлений), на вулиці Рівненській в місті Луцьку, діючи за попередньою змовою, невстановлена досудовим розслідуванням особа, передала ОСОБА_7 підроблене посвідчення водія серії « НОМЕР_5 » категорії «В», «С», «D», «ВЕ», «СЕ», «DE», видане на ім`я ОСОБА_10 , залишивши його в салоні сідлового тягача-Е марки «Renault» моделі «Premium 420», реєстраційний номер НОМЕР_4 , яке є документом, що посвідчується та видається установою, яке останній отримав з метою його подальшого використання.

Згідно висновку судової технічної експертизи документів №СЕ-19/103-21/434-ТД від 26.01.21, бланк посвідчення водія з серійним номером НОМЕР_5 , виданого па ім`я ОСОБА_10 , не відповідає за способами друку та спеціальними елементами захисту встановленому зразку аналогічного бланку посвідчення водія, що перебуває в офіційному обігу на території України, так як виготовлений не у відповідності до вимог, які пред`являються до даного виду об`єктів.

Він же, 11 грудня 2020 року,близько 19:00 год., перебуваючи за кермом сідлового тягача-Е марки «Renault» моделі «Premium 420», реєстраційний номер НОМЕР_4 , помер шасі VF622GVA000119492, за адресою місто Луцьк, вулиця Мамсурова, 21 використав вищевказане посвідчення водія з серійним номером НОМЕР_5 , свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу з серійним номером НОМЕР_6 та свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу з серійним номером НОМЕР_7 на напівпричіп для отримання товарно-матеріальних цінностей, завідомо знаючи про те, що посвідчення водія серії « НОМЕР_8 » категорії «В», «С», «D», «BE», «СЕ», «DE», свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу серії « НОМЕР_6 » на автомобіль марки «Renault» моделі «Premium 420», номер нині НОМЕР_9 та свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу серії « НОМЕР_10 » на напівпричіп марки «SCHMITZ», номер шасі НОМЕР_11 являються підробленими, діючи умисно, усвідомлюючи характер своїх протиправних дій, використав завідомо підроблені документи, пред`явивши їх ОСОБА_9 , як дійсне.

В ході перевірки документів Головним сервісним центром МВС України встановлено, що інформація про видачу посвідчення водія серія НОМЕР_12 в Єдиному державному реєстрі, відсутня.

Згідно висновку судової технічної експертизи документів №СЕ-19/103-21/434-ТД від 26.01.21: бланк посвідчення водія з серійним номером НОМЕР_5 , виданого на ім`я ОСОБА_10 , не відповідає за способами друку та спеціальними елементами захисту встановленому зразку аналогічного бланку посвідчення водія, що перебуває в офіційному обігу на території України, так як виготовлений не у відповідності до вимог, які пред`являються до даного виду об`єктів; бланк свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу з серійним номером НОМЕР_6 на автомобіль марки «RENAULT PREMIUM 420» номер шасі (кузова, рами) НОМЕР_9 , виданого на ім`я ОСОБА_10 , не відповідає за способами друку та спеціальними елементами захисту встановленому зразку аналогічного бланку свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу, що перебуває в офіційному обігу на території України, так як виготовлений не у відповідності до вимог, які пред`являються до даного виду об`єктів; бланк свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу з серійним номером НОМЕР_7 на напівпричіп марки «SHMITZ S01» номер шасі (кузова, рами) НОМЕР_11 , виданого на ім`я ОСОБА_11 , не відповідає за способами друку та спеціальними елементами захисту встановленому зразку аналогічного бланку свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу, що перебуває в офіційному обігу на території України, так як виготовлений не у відповідності до вимог, які пред`являються до даного виду об`єктів.

Таким чином, ОСОБА_7 інкримінуються умисні протиправні дії, що виразились:

- у незаконному заволодінні транспортним засобом, вартість якого становить від ста до двохсот п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України;

- у заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайстві), що завдало значної шкоди потерпілому, тобто вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України;

- у пособництві, наданні засобів іншим співучасникам злочину у підробленні посвідчення, яке видається установою і яке надає права, з метою використання його підроблювачем, вчиненими за попередньою змовою групою осіб, тобто вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27 ч.3 ст.358 КК України;

- у використанні завідомо підробленого документа, тобто вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.358 КК України.

Не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації дій обвинуваченого, прокурор у поданій апеляційній скарзі, оскаржив вирок суду з мотивів істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого, внаслідок його м`якості.

Вказує про те, що суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання та звільненні його від відбуття призначеного покарання з випробуванням, не дотримався норм матеріального права, що відповідно потягнуло застосування явно недостатніх заходів примусу внаслідок м`якості. Суд у вироку формально вказав на врахування тяжкості кримінальних правопорушень, однак не надав належної оцінки обставинам вчиненого. Перелічені у вироку такі обставини як наявність постійного місяця проживання, вчинення злочину вперше та щире каяття враховані судом при визначенні виду та розміру покарання і, водночас враховані як підстави для звільнення від відбування призначеного покарання, що на його думку є неприпустимим. Водночас вказує й про те, що судом належним чином не було враховано того, що обвинуваченим не відшкодовано завданої кримінальними правопорушеннями шкоди, яка становить 382 790 грн., а також, що він вчинив чотири кримінальні правопорушення, одне з яких відноситься до категорії тяжких злочинів.

21 квітня 2022 року від прокурора у кримінальному провадження до суду надійшло письмове доповнення до апеляційної скарги в якому зазначено, що попередньо подана апеляційна скарга підтримується і, водночас вносяться до неї певні доповнення. Так, прокурор зазначає, що суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання застосував положення ст.75 КК України, яка передбачає звільнення особи від відбування покарання. Проте, у вироку фактично звільнив обвинуваченого від призначеного покарання, що свідчить про неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та істотні суперечності, що перешкоджатимуть подальшому його виконанню.

Посилаючись на викладене, прокурор просить вирок суду в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання за: ч.2 ст.190 КК України - у виді позбавлення волі на строк 2 роки; ч.2 ст.289 КК України - у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна; ч.5 ст.27 ч.3 ст.358 КК України - у виді позбавлення волі на строк 2 роки; ч.4 ст.358 КК України - обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна. В решті вирок суду просить залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, який доповів суть вироку та доводи апеляційної скарги, прокурора, яка просила апеляцію задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які скаргу заперечили через її безпідставність та просили залишити без задоволення, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на наступне.

Суд апеляційної інстанції згідно із положеннями ч.1 ст.404 КПК України судові рішення суду першої інстанції переглядає в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з апеляційної скарги, фактичні обставини кримінального провадження, кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст.190, ч.2 ст.289, ч.5 ст.27 ч.3 ст.358, ч.4 ст.358 КК України та доведеність його винуватості у вчиненні цих кримінальних правопорушень, є правильними і ґрунтуються на зібраних у встановленому законом порядку і перевірених судом доказах, які ніким з учасників судового провадження не оспорюються, а тому апеляційний суд вирок суду у цій частині не перевіряє.

Що стосується тверджень прокурора про невідповідність призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та його особі внаслідок м`якості, то колегія суддів вважає, що вони є частково обґрунтованими та заслуговують на увагу із врахуванням наступного.

Так, відповідно до положень ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами.

Суд згідно із ст.65 КК України призначає покарання в межах санкції частини статті, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, з урахуванням тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Пленум Верховного Суду України у п.п.2, 3, 4 своєї постанови №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» роз`яснив, що відповідно до п.1 ч.1 ст.65 КК України суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо. Визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст.12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо). Виходячи з того, що встановлення пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин має значення для правильного його призначення, судам необхідно всебічно досліджувати матеріали справи щодо наявності таких обставин і наводити у вироку мотиви прийнятого рішення. При цьому таке рішення має бути повністю самостійним і не ставитись у залежність від наведених в обвинувальному висновку обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання. Суди, зокрема, можуть не визнати окремі з них такими, що пом`якшують чи обтяжують покарання, а також визнати такими обставинами ті, які не зазначено в обвинувальному висновку.

Відповідно до ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за вчинені ним кримінальні правопорушення із застосуванням положень ст.ст.75, 76 КК України, суд першої інстанції врахував тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.190, ч.2 ст.289, ч.5 ст.27 ч.3 ст.358, ч.4 ст.358 КК України, які згідно із положеннями ст.12 КК України за ступенем тяжкості відповідно відносяться до категорії нетяжких та тяжкого злочинів, відсутність обтяжуючих покарання обставин та наявність обставини, що пом`якшує покарання (щире каяття), особу обвинуваченого, який вперше вчинив злочин, повністю визнав свою винуватість, має постійне місце проживання, офіційно не працює, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, утримує двох неповнолітніх дітей, а також відсутність інформації про негативну характеристику.

Водночас, як встановлено в ході апеляційного розгляду провадження, ОСОБА_7 судимий вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 13.12.2021 року за вчинення шахрайства, вчиненого у великих розмірах - ч.3 ст.190 КК України, який 13 квітня 2022 року набрав законної сили.

Проаналізувавши матеріали кримінального провадження, враховуючи норми вищенаведеного законодавства, а також й ту обставину, що обвинувачений ОСОБА_7 станом на день апеляційного розгляду цього провадження (07.02.23) є судимим, апеляційний суд вважає, що вид та міра покарання обвинуваченому за вчинені кримінальні правопорушення, судом першої інстанції обрана вірно у відповідності до положень ст.65 КК України, а тому підстав для збільшення міри покарання за вчинені кримінальні правопорушення, як про це просить прокурор, апеляційний суд не вбачає.

Водночас, суд першої інстанції пославшись фактично на вищевказані обставини, вказавши формально про врахування конкретних обставин справи, а також думки потерпілої сторони, які не наполягали на суворому покаранні, дійшов висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_7 можливе без ізоляції від суспільства та призначив йому покарання із застосуванням ст.75 КК України, тобто звільнив його від відбування призначеного покарання з випробуванням. Однак, суд при цьому не в повному обсязі дотримався вищевказаних вимог закону та роз`яснень Пленуму ВСУ, а також не в повній мірі врахував тяжкість вчинених ним кримінальних правопорушень, тяжкість наслідків від їх вчинення, характер і ступінь суспільної небезпечності кримінальних правопорушень, даних, що характеризують особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Суд першої інстанції не навів у вироку достатніх та переконливих доводів про необхідність та можливість застосування до обвинуваченого умовного засудження, передбаченого положеннями ст.75 КК України.

При цьому, колегія суддів апеляційного суду в даний час враховує те, що обвинувачений є судимий за аналогічний умисний злочин, передбачений ч.3 ст.190 КК України (вирок суду від 13.12.21).

Враховуючи вищенаведені обставини, апеляційний суд приходить до висновку, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.75 КК України не відповідає тяжкості вчинених кримінальних правопорушень і особі винного.

А тому, вирок суду першої інстанції в означеній вище частині не відповідає вимогам закону, що відповідно до положень ч.2 ст.409 та ст.414 КПК України, є підставою для його скасування з ухваленням апеляційним судом нового вироку.

Ухвалюючи новий вирок в частині призначення покарання, апеляційний суд відповідно до положень ст.65 КК України з урахуванням тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особи винного, та наявності обставин, що пом`якшують покарання і відсутності обставин, що обтяжують, тобто тих самих обставин, які викладені у вироку суду першої інстанції, що враховується при призначенні покарання, а також того, що обвинувачений є судимим, завдана кримінальними правопорушеннями шкода потерпілим сторонам не відшкодована, приходить до висновку, що ОСОБА_7 слід призначити покарання саме у видах обмеження волі та позбавлення волі, передбачених санкціями ч.2 ст.190, ч.2 ст.289, ч.5 ст.27 ч.3 ст.358, ч.4 ст.358 КК України і не в максимальних розмірах, та на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю вчинених кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого більш суворим - остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі без конфіскації майна, однак без застосування інституту умовного засудження, передбаченого ст.75 КК України.

Таке покарання на думку апеляційного суду відповідатиме його меті, гуманності, справедливості і не потягне за собою порушення засад виваженості, що включає наявність розумного балансу між охоронюваними інтересами суспільства та правами осіб, які притягуються до кримінальної відповідальності через призму того, що втручання держави у приватне життя особи винного повинно спрямовуватись на досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та потребою захисту основоположних прав особи. Покарання цілком буде необхідне і достатнє для виправлення та попередження вчинення обвинуваченим нових кримінальних правопорушень, а також відповідатиме принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

При цьому, доводи прокурора про наявність підстав для застосування щодо обвинуваченого додаткового покарання у виді конфіскації майна, яке передбачено санкцією ч.2 ст.289 КК України до уваги судом не приймаються з врахуванням наступного.

Статтями 51 та 52 КК України встановлено, що одним із додаткових покарань, яке може бути застосовано до осіб, визнаних винними у вчинені кримінальних правопорушень, є конфіскація майна.

Положеннями ч.2 ст.59 КК України передбачено, що конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі кримінальні правопорушення, а також за кримінальні правопорушення проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього Кодексу.

Пленум Верховного Суду України у п.19 своєї постанови №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» роз`яснив, що вирішуючи питання про застосування конфіскації майна, суди повинні враховувати, що такий вид додаткового покарання призначається лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині КК України за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочину.

Корисливим тяжким або особливо тяжким злочином може бути визнаний будь-який із злочинів, якщо його вчинено із корисливих спонукань. Під корисливими спонуканнями слід розуміти бажання винного одержати внаслідок вчинення злочину матеріальні блага для себе або інших осіб, одержати чи зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат чи обов`язків або досягти іншої матеріальної вигоди.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ні досудовим слідством, ні в обвинувальному акті, ані судом наявності в обвинуваченого ОСОБА_7 корисливого мотиву при незаконному заволодінні транспортним засобом (трактором) не встановлено.

Крім того, в апеляційній скарзі прокурор також не наводить жодних обґрунтувань щодо корисливого мотиву при незаконному заволодінні транспортним засобом.

А тому, колегія суддів апеляційного суду приходить до висновку про відсутність законних підстав для застосування у даному випадку додаткової міри покарання, передбаченої за ч.2 ст.289 КК України у виді конфіскації майна.

В іншій частині оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_7 апеляційний суд залишає без змін.

Таким чином, апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 414, 420, 615 КПК України, Волинський апеляційний суд,

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 08 грудня 2021 року в частині призначеного покарання із застосуванням ст.ст.75, 76 КК України скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч.2 ст.289 КК України - у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років без конфіскації майна;

- за ч.2 ст.190 КК України - у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік;

- за ч.5 ст.27, ч.3 ст.358 КК України - у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки;

- за ч.4 ст.358 КК України - у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік 6 (шість) місяців.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років без конфіскації майна.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

В іншій частині вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 08 грудня 2021 року, - залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення. Касаційна скарга на вирок може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а особою, яка тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення їй копії судового рішення.

Повний текст вироку буде вручено учасникам судового провадження в день його проголошення.

Головуючий

Судді