ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/120/23 Справа № 712/2244/22 Категорія: ч. 1 ст. 122 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 лютого 2023 року м. Черкаси

Черкаський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю секретарки - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

потерпілої - ОСОБА_7 ,

представника потерпілого - адвоката ОСОБА_8 ,

захисника - ОСОБА_9 ,

обвинуваченого - ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси апеляційну скаргу захис-ника ОСОБА_9 на вирок Соснівського райсуду м. Черкаси від 2.11.2022 р., -

В С Т А Н О В И В:

Зазначеним вироком ОСОБА_10 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у

м. Черкаси, громадянин України, ра-

ніше не судимий, проживає

АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України та призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання з випробуван-ням строком 2 роки. На підставі ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_10 протягом іспито-вого строку не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з пита-нь пробації; виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою; повідомляти уповно-важений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Цивільний позов ОСОБА_7 до ОСОБА_10 задоволений частково. Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_10 на користь потерпілої ОСОБА_7 матеріальну шкоду в сумі 22 043, 05 грн. та моральну шкоду в сумі 25 000 грн., а всього 47 622,05 грн.

Вирішена доля речового доказу.

Вироком суду встановлено, що 12.09.2021 р. приблизно о 2 год 00 хв. ОСОБА_10, пе-ребуваючи на території ТРЦ «Хрещатик Сіті», що розташований за адресом: м. Черкаси, вул. Остафія Дашковича, 19, маючи умисел на заподіяння тілесних ушкоджень, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин наніс ОСОБА_7 два удари кулаком правої руки в обла-сть лівого ока, чим спричинив останній травму голови зі струсом головного мозку, перелом орбітальної стінки лівої гайморової пазухи за зміщенням уламків та ускладненням у вигляді гемосинусу (вихід вільної крові в ліву верхньощелепову пазуху), забійну рану обличчя, гема-тому лівої лобної ділянки, забій лівого очного яблука з крововиливом в білкову оболонку, перелом виличної кістки зліва, які згідно висновку судово-медичної експертизи №02-01/952 від 10.11.2021 р. відносяться до тілесних ушкоджень середньої тяжкості, що спричинили три-валий розлад здоров`я.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник ОСОБА_9 звернувся з апеляційною скар-гою, в якій просить змінити вирок в частині призначеного покарання, визнати ОСОБА_10 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України та призначити покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_10 від відбування покарання з випробувальним терміном 1 рік. Також, просить змінити вирок в частині задоволення цивільного позову щодо стягнення матеріаль-ної шкоди, відмовити у вимогах про стягнення матеріальної шкоди. В іншій частині просив вирок залишити без змін.

В обґрунтування доводів апеляції захисник зазначив, що місцевим судом допущено порушення норм Закону України про кримінальну відповідальність щодо обрання тяжкості покарання та щодо стягнення матеріальної шкоди.

Так, згідно п. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призна-чення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 р. виходячи з того, що встановлення пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин має значення для правильного його приз-начення, судам необхідно всебічно досліджувати матеріали справи щодо наявності таких об-ставин і наводити у вироку мотиви прийнятого рішення. При цьому таке рішення має бути повністю самостійним і не ставитись у залежність від наведених в обвинувальному висновку обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання. Суди, зокрема, можуть не визнати ок-ремі з них такими, що пом`якшують чи обтяжують покарання, а також визнати такими обста-винами ті, які не зазначено в обвинувальному висновку».

На думку сторони захисту, судом під час винесення вироку не було враховано належ-ним чином вищевказане.

Так, у вироку суд зазначив: «прокурор просила призначити покарання у вигляді поз-бавлення волі з іспитовим строком». Так, але прокурор просила звільнити від відбування по-карання у вигляді позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік. Суд у вироку не зазначив обс-тавини, за яких слід обрати покарання, яке буде суворішим за те, що просить орган обвину-вачення. Жодного конкретного обґрунтування, зважаючи на докази у справі та встановлені обставини, судом не наведено для обрання більш тяжкого покарання, аніж просила проку-рор.

Крім того, на думку апелянта, судом першої інстанції пом`якшуючі обставини не були враховані та не були зазначені у вироку. Після проголошення промови в судових дебатах прокурора, в своєму виступі у судових дебатах захисник не акцентував увагу на встановлені під час судового розгляду пом`якшуючі обставини, адже обвинувачений погодився на приз-начення покарання із іспитовим строком 1 рік. Незважаючи на те, що захисник не посилався на пом`якшуючі обставини, суд повинен був перевірити їх наявність та зазначити про наяв-ність або відсутність у вироку, обґрунтовуючи обране покарання.

В апеляційній скарзі захисник вказує, що існує така кількість пом`якшуючих обставин за ст. 66 КК України, за яких суд міг застосовувати ст. 69 КК України. Але захисник зазначив в апеляційній скарзі про них не для застосування ст. 69 КК України, а щодо суворості обра-ного покарання.

Протиправність своїх дій обвинувачений визнав, щиро покаявся та сприяв розкриттю злочину, що встановлено під час досудового розслідування та судового провадження, нама-гався в досудовому порядку відшкодувати шкоду, наслідки своїх дій зрозумів, а тому просив призначити йому справедливе покарання, як просила прокурор - звільнення від покарання з іспитовим строком 1 рік, не просив суд застосувати вимоги ст. ст. 66 та 69 КК України. Нато-мість, судом винесено суворе покарання щодо тривалості іспитового строку на 2 роки, що не відповідає обставинам справи, доказам у справі та особі обвинуваченого із його ставленням до вчиненого правопорушення.

Також, захисник не погоджується з рішенням суду в частині задоволення цивільного позову, а саме щодо відшкодування матеріальної шкоди. Потерпіла відмовилась від стягне-ння вартості мобільного телефону, але інші вимоги задоволені.

Вказане, на думку захисника, не відповідає вимогам законності та обґрунтованості, адже висновки суду базуються на припущеннях.

До цивільного позову додані квитанції із QR-кодом на суму 300 грн., 450 грн. та 579 грн. Вказані витрати визнавалися обвинувачем за умови, якщо в судовому засіданні буде пред`явлено оригінали документів. На цьому акцентовано увагу, але суд проігнорував поси-лання сторони захисту, але в цих квитанціях відсутнє зазначення платника. Тобто, можна лише припустити, що оплати здійснені потерпілою, але на припущеннях доказування не ба-зується. Потерпіла мала надати докази, адже квитанції надані юридичними особами, а відтак вона могла підтвердити звернення до діагностичного центру ОСОБА_11 саме нею і, як на-слідок, підтвердити необхідність оплати. В матеріалах справи відсутні будь-які докази для підтвердження перебування потерпілої на прийомі в діагностичному центрі ОСОБА_11 .

Таким чином, вказані квитанції не відповідають вимогам доказу щодо допустимості, належності, достовірності та достатності і не можуть бути використані для підтвердження факту завдання збитків, стягнення матеріальної шкоди.

Видаткові накладні № 12 від 27.09.2021 р. та № 15 від 30.09.2021 р. також не можуть бути визнані належними, допустимими, достовірними та достатніми доказами, тому що: нак-ладна № 12 видана 27.09.2021 р. Із лікарні потерпілу виписано 24.09.2021 р. Згадування про огляди лікарів - терапевта 29.09.2021 р., а невропатолога 30.09.2021 р. Медичні товари не могли бути отримані під час стаціонарного лікування в лікарні, адже вона виписалася з ліка-рні 24.09.2021 р., а товари видані 27.09.2021 р., тобто після стаціонарного лікування та не по-трібні лікарям лікарні. Так само не могли товари бути видані на вимогу терапевта або невро-патолога, адже видачу товарів здійснено до оглядів у спеціалістів. Невідомо і не встановлено призначення отриманих товарів, яким спеціалістом призначена необхідність отримання ме-дичних товарів.

Потерпіла не змогла надати відповідь, ким і для чого були призначені вказані препа-рати та медичні товари за видатковою накладною № 12, а разом із цивільним позовом не до-дано доказів необхідності отримання та імовірного придбання медичних товарів. В наклад-ній про отримання вказана вартість товарів. Але разом із позовом не надано доказів оплати товарів за накладною. Отримання товарів не підтверджує факт їх оплати в сумі, яка зазначе-на в накладній.

Накладна № 15 видана 30.09.2021 р. Тобто, можна припустити, що вказані товари не-обхідні за призначенням лікарів терапевта або невропатолога, хоча доказів цього до позову не надано. Так само, як із попередньою накладною в матеріалах справи відсутні докази оп-лати товарів за накладною №15 від 30.09.2021 р.

Таким чином, вказані докази не відповідають вимогам доказу щодо допустимості, належності, достовірності та достатності і не можуть бути використані для підтвердження факту завдання збитків, стягнення матеріальної шкоди.

Обвинувачений не має бажання та наміру оскаржувати визначений судом розмір мо-ральної шкоди, розуміючи, що своїми діями завдав потерпілій моральну шкоду.

Заслухавши доповідь судді, захисника ОСОБА_9 та обвинуваченого, які просили за-довольнити апеляційну скаргу із вказаних у ній мотивів, потерпілу ОСОБА_7 та її пред-ставника - адвоката ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок місцевого суду законним та обґрунтованим, прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга під-лягає до часткового задоволення, з наступних підстав.

Висновок суду про винуватість обвинуваченого ОСОБА_10 у скоєнні кримінального правопорушення, за яке його визнано винним та засуджено, відповідають фактичним обста-винам справи, які встановлені з урахуванням дійсних обставин події та ґрунтуються на зіб-раних у справі доказах, які детально досліджені в судовому засіданні і в їх сукупності та вза-ємозв`язку і їм дана правильна юридична оцінка.

Крім того, протиправність своїх дій обвинувачений у судовому засіданні місцевого суду визнав, в апеляційній скарзі захисник не оскаржує обставини вчинення кримінального правопорушення, доведеність вини обвинуваченого, правильність правової кваліфікації дій за ч. 1 ст. 122 КК України, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, а тому вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Що стосується доводів апеляційної скарги про необхідність змінити вирок в частині призначеного покарання, зменшивши період іспитового строку до 1 року, то апеляційний суд вважає такі доводи безпідставними, оскільки при призначенні покарання судом першої інс-танції належним чином було враховано характер та ступінь суспільної небезпеки скоєного злочину, який відноситься до категорії нетяжких злочинів, особу обвинуваченого, який рані-ше не судимий, на обліках у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, наявність обставин, що пом`якшують покарання - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину та відсут-ність обставин, що обтяжують покарання і обґрунтовано дійшов висновку, що його виправ-лення та перевиховання можливе при призначенні йому покарання у вигляді позбавлення во-лі без реального відбування покарання із застосуванням іспитового строку на підставі ст. 75 КК України.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції, дійшовши висновку про можливі-сть призначення покарання із застосуванням вимог ст. 75 КК України, встановив обґрунто-ваний строк іспитового строку у виді випробування тривалістю два роки і з таким висновком погоджується суд апеляційної інстанції.

Суд апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого суду, що саме таке по-карання є співмірним діянням і характеристиці обвинуваченого та буде необхідним і достат-нім для його виправлення, і попередження вчинення ним нових кримінальних правопору-шень. При призначенні покарання ОСОБА_10 судом першої інстанції належним чином були виконані вимоги ст. 65 КК України.

Відповідно до ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправ-лення засудженого, воно не має на меті завдати фізичних страждань або приниження людсь-кої гідності засудженого.

Також, суд апеляційної інстанції вважає необхідним зазначити про те, що у правовій державі покарання передусім є виправним та превентивним засобом, який має використову-ватись не надмірні, а лише необхідні і зумовлені метою заходи.

Що стосується доводів апеляційної скарги про те, що при призначенні покарання об-винуваченому судом першої інстанції належним чином не враховано обставини, які на думку сторони захисту, пом`якшують покарання: вчинення кримінального правопорушення під впливом сильного душевного хвилювання, викликаного таким поводженням, що принижує честь і гідність та вчинення кримінального правопорушення з перевищенням меж крайньої необхідності, то ці доводи не заслуговують на увагу та не підлягають до задоволення, оскі-льки вони об`єктивно матеріалами провадження, у т.ч. письмовими доказами, не встановлені.

Разом з тим, на думку апеляційного суду, доводи апеляційної скарги захисника про не-обхідність зміни вироку в частині вирішення цивільного позову є слушними та підлягають до задоволення з наступних підстав.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції визнавши винуватим ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України задовольнив цивільний позов потерпілої ОСОБА_7 стягнувши з обвинуваченого на користь потерпілої матеріальну шкоду в сумі 22 043, 05 грн. без доста-тніх на те підстав.

Відповідно до ч. 2 ст. 127 КПК України шкода, завдана кримінальним правопорушен-ням або іншим суспільно небезпечним діянням, може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні.

Суд задовольняє цивільний позов повністю або частково, якщо у судовому засіданні були доведені стороною обвинувачення та цивільним позивачем матеріально-правові підста-ви позову.

У разі повного або часткового задоволення позову суд має навести відповідні докази, провести розрахунки розміру відшкодування, а також вказати норми матеріального права, на підставі яких вирішується позов.

Відповідно до вимог ст. 81 ЦПК України кожна сторона зобов`язана довести ті обста-вини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Апеляційний суд вважає, що рішення місцевого суду з приводу доведеності того, що цивільний позов в частині стягнення матеріальної шкоди в сумі 22043,05 грн. підлягає до за-доволення, оскільки витрати понесені на лікування потерпілою підтверджуються чеками та квитанціями, є необґрунтованим у цій частині на теперішній час та належним чином не підт-верджене письмовими доказами у провадженні, а зазначений висновок суду ґрунтується лише на припущеннях.

Так, до цивільного позову додані квитанції із QR-кодом на суму 300 грн., 450 грн. та 579 грн. (а. пр. 35-37). Проте у вказаних квитанціях не зазначений платник. Вказані збитки визнавалися обвинуваченим за умови, якщо в судовому засіданні буде пред`явлено оригінали документів. Обвинувачена або її представник мали надати докази, адже квитанції надані юридичними особами, а відтак сторона позивача могла підтвердити звернення до діагностич-ного центру ОСОБА_11 саме потерпілою і, як наслідок, підтвердити свої витрати. В мате-ріалах справи відсутні будь-які докази для підтвердження перебування потерпілої в діагно-стичному центрі ОСОБА_11 ..

Таким чином, вказані квитанції не відповідають вимогам доказу щодо допустимості, належності, достовірності та достатності і не можуть бути використані для підтвердження факту завдання збитків та стягнення матеріальної шкоди.

Апеляційний суд погоджується з доводами скарги та визнає їх обґрунтованими в час-тині того, що видаткові накладні № 12 від 27.09.2021 р. та № 15 від 30.09.2021 р. також не можуть бути визнані належними, допустимими, достовірними та достатніми доказами, тому що: накладна № 12 видана 27.09.2021 р. Із лікарні потерпілу виписано 24.09.2021 р. Згаду-вання про огляди лікарів - терапевта 29.09.2021 р., а невропатолога 30.09.2021 р. Медичні товари не могли бути отримані під час стаціонарного лікування в лікарні, адже вона виписа-лася з лікарні 24.09.2021 р., а товари видані 27.09.2021 р., тобто після стаціонарного лікуван-ня та не використовувалися в лікарні. Так само не могли товари бути видані на вимогу тера-певта або невропатолога, адже видачу товарів здійснено до оглядів у вказаних спеціалістів. Невідомо і не встановлено призначення отриманих товарів, яким спеціалістом призначена необхідність отримання цих медичних товарів.

Також, стороною захисту правильно вказує, що до позову не додано доказів оплати товарів за накладними № 12 та № 15. Отримання товарів не підтверджує факт їх оплати і в сумі, які зазначені в накладній.

Таким чином, вказані докази не відповідають вимогам доказу щодо допустимості, на-лежності, достовірності та достатності і не можуть бути використані для підтвердження факту заподіяння збитків та стягнення матеріальної шкоди.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що цивільний позов в частині стягнення з обвинуваченого матеріальної шкоди в розмірі 22 043,05 грн. повинен бути розглянутим в по-рядку цивільного судочинства із дослідженням ряду обставин та прийняттям обґрунтованого рішення в цій частині.

При новому розгляді справи суду першої інстанції необхідно вірно встановити факти-чні витрати, які понесла потерпіла та які пов`язані з її лікуванням, реабілітацією або догля-дом, належним чином дати оцінку доказам, які будуть надані на підтвердження відповідних обставин, перевірити доводи, викладені у апеляційній скарзі захисника, які стосуються вирі-шення цивільного позову, дати їм оцінку та в залежності від встановленого прийняти закон-не та обґрунтоване рішення, відповідно до вимог КПК України.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 413 та 419 КПК України, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В:

Вирок Соснівського райсуду м. Черкаси від 2.11.2022 р. стосовно ОСОБА_10 скасувати в частині вирішення цивільного позову потерпілої ОСОБА_7 про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_10 матеріальної шкоди в розмірі 22 043,05 грн. Призначити новий розгляд в цій частині у суді першої інстанції в іншому складі суду в поря-дку цивільного судочинства.

В решті вирок суду залишити без змін.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 задовольнити частково.

Ухвала в частині скасування вироку суду першої інстанції щодо вирішення цивільно-го позову та направлення провадження в цій частині на новий розгляд в порядку цивільного судочинства набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає, в решті ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення апеляційної інстанції.

Головуючий

Судді