Номер провадження: 11-сс/813/990/22
Справа № 501/1806/22 1-кс/501/397/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.09.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

Головуючий - суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

представників власника майна ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 , яка діє в інтересах ТОВ «БУДВАЙТ» на ухвалу слідчого судді Іллічівського міського суду Одеської області від 14.07.2022 року про арешт майна в рамках кримінального провадження № 0000458 від 29.06.2022 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.3 ст.190 КК України,

установив

Зміст оскаржуваного судового рішення
Ухвалою слідчого судді Іллічівського міського суду Одеської області від 14.07.2022 року було задоволено клопотання старшого слідчого СВ ВП № 1 ОРПУ № 2 ГУНП в Одеській області капітана поліції ОСОБА_8 та накладено арешт на вантаж, що прибув у порт м. Одеси у контейнері № ZCSU6621535 за коносаментом № ZIMUNGB1111046 від 13 липня 2021 року , а саме: бензинові пили у кількості 3806 штук, 1903 місць, вага 23711,38 кг, який наразі перебуває на території митного складу «Просбаза» Одеської митниці за адресою: Одеська область, м. Білгород-Дністровський, вул. Шабська, 104а.
Вищевказані речі передано на відповідальне зберігання уповноваженим особам Одеської митниці на території митного складу «Просбаза», за адресою: Одеська область, м. Білгород-Дністровський, вул. Шабська, 104а.
Своє рішення слідчий суддя мотивував тим, що в наданих матеріалах міститься достатньо підстав вважати, що необхідно здійснити арешт вищезазначеного майна, які є предметом кримінального провадження, перебування їх у іншої особи може привести до знищення, приховування, пошкодження, псування, перетворення, передачі, відчуження.
Зміст вимог апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_9 , діюча в інтересах ТОВ «БУДВАЙТ», вважає ухвалу слідчого судді про арешт майна незаконною та такою, яка підлягає скасуванню.
В своїй апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_9 зазначає, що:
- майно, на яке слідчим суддею накладено арешт є власністю ТОВ «БУДВАЙТ», придбане відповідно контракту від 01.06.2021 року щодо поставки товарів в Україну, укладеного між ТОВ «БУДВАЙТ» та компанією «Sunaccom FZE trading company»;
- відповідно до документів та контракту, продавцем майна є компанія «Sunaccom FZE trading company», відправником товару є компанія Yongkang X-Wing Tools Co., LTD, а покупцем та одержувачем є ТОВ «БУДВАЙТ»;
- в порушення вимог КПК України, слідчий суддя не встановив належного власника майна;
- слідчий до клопотання не надав жодного доказу, що на підтвердження того, що арештоване майно було одержано злочинним шляхом;
- відповідно до постанови Малиновського районного суду м. Одеси від 19.10.2021 року, власником майна, на яке накладений арешт є ТОВ «БУДВАЙС».
На підставі цього, просить апеляційну скаргу задовольнити та відмовити у задоволенні клопотання слідчого.
Позиції учасників апеляційного розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача, представника власника майна, яка просила задовольнити її апеляційну скаргу, прокурора, який заперечував проти апеляційної кари та просив оскаржувану ухвалу залишити без змін, дослідивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов висновку про таке.
Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частиною 1 ст.404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно зі статтями 131 та 132 КПК України заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження на підставі ухвали слідчого судді або суду, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до ч.1 ст.170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку. Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.
Положення даної норми КПК України узгоджуються зі ст.1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.
Частиною 2 ст. 170 КПК України встановлено, що арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
Відповідно до ч.3 ст.170 КПК України, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу, яка встановлює, які об`єкти, у відповідності до положень КПК України, можуть бути визнані речовими доказами у кримінальному провадженні.
Так, положеннями ст.98 КПК України встановлено, що речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
Під час апеляційного розгляду встановлено, що 29.06.2022 року до чергової частини ВП № 1 ОРПУ № 2 ГУНП в Одеській області надійшло звернення ОСОБА_10 , про те що невстановлені особи намагаються шляхом обману заволодіти контейнером з майном громадянина ОСОБА_11 .
За версією органу досудового розслідування, Ші Мінгуй знаходячись в Китайській Народній Республіці придбав за контрактом № XW2104UK від 20 травня 2021 року у Yongkang X-Wing Tools Co., LTD в особі директора Жанг Бао за інвойсом №XW2104UK-MBQО бензопили у кількості 3806 одиниць, які в подальшому відправив вантажем через Janful International Trade Co., LTD у контейнері ZCSU 6621535, коносамент № ZIMUNGB1111046 від 13.07.2021, до порту м. Одеси з отримувачем Smart Rise Logistic, LTD.
В подальшому Ші Мінгуй з метою проведення митного оформлення вантажу, що надійшов до порту, на підставі усної домовленості домовився із ТОВ «Будвайт» (код ЄРДРПОУ:44251000), яка надає послуги із вказаного виду діяльності, при цьому передав їм всі необхідні документи для проходження митного оформлення.
Також орган досудового розслідування стверджує, що через деякий час до Одеської митниці були надані документи для проведення митного оформлення, на підставі яких вантаж, що знаходиться в контейнері ZCSU НОМЕР_1 належить юридичній особі ТОВ «Будвайт» (код ЄРДРПОУ:44251000), крім цього вказане товариство являється вантажоотримувачем і декларантом. Однак, Ші Мінгуй не підписував ніяких документів для передачі свого майна вказаному товариству, а також не уповноважував вказане товариство представляти його інтереси в митних органах, оскільки після проведення митного оформлення, вантаж, який розмитнюється на юридичну особу, тобто на ТОВ «Будвайт», автоматично після проведення розмитнення являється його власністю.
За даним фактом 29 червня 2022 року капітаном поліції СВ ВП № 1 ОРПУ № 2 ГУНП в Одеській області ОСОБА_8 розпочато досудове розслідування по кримінальному провадженню, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000485 від 29 червня 2022 року за ознаками кримінального правопорушення злочину, передбаченого ч.2 ст.15 ч.3 ст.190 Кримінального кодексу України.
Слідчий у клопотанні зазначив про те, що на теперішній час у органу досудового розслідування є достатні підстави вважати, що вилучене майно є речовими доказами у кримінальному провадженні та в сукупності з іншими доказами підтверджує факт вчинення кримінального правопорушення, з метою збереження речових доказів, для подальшого повного та всебічного розслідування кримінального правопорушення існує необхідність в накладанні арешту на вищевказане майно.
Вирішуючи питання про арешт майна, слідчий суддя в супереч вимогам КПК України розглянув клопотання без власника майна, що є безумовною підставою для скасування ухвали слідчого судді.
Крім того, задовольняючи клопотання, слідчий суддя виходив з того, що саме ОСОБА_12 відповідно до контракту № XW2104UK від 20 травня 2021 року у «Yongkang X-Wing Tools Co., LTD» за інвойсом №XW2104UK-MBQО придбав бензопили у кількості 3806 одиниць.
В той же час, слідчий суддя зазначив, що власником майна є ТОВ «Будвайт».
Такий висновок слідчого судді є суперечливим та взаємовиключним, а тому судове рішення, яке ухвалене на підставі такого висновку підлягає скасуванню.
Ухвалюючи власне рішення, апеляційний суд виходить з наступного.
Так, відповідно до ч.2 ст.171 КПК України у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено:
1) підстави і мету відповідно до положень ст.170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна;
2) перелік і види майна, що належить арештувати;
3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном;
4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до ч. 6 ст. 170 цього Кодексу.
До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.
Разом з цим, до клопотання слідчого, в обгрунтування клопотання додані наступні документи:

-витяг з ЄРДР від 29.06.2022 року;

-рапорт старшого оперуповноваженого УСР в Одеській області ДСР НП України;

-ордер адвоката ОСОБА_10 від 21.08.2021 року, свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю та коія договору про надання правової допомоги;

-протокол допиту свідка Чень Дунхуа від 30.06.2022 року;

-копія заяви про скоєний злочин від 29.06.2022 року;

-копія перекладу паспорту на ім`я ОСОБА_12 , дійсного до 11.11.2020 року та його переклад;

-копія тексту іноземною мовою;

-копія листа «Yjngkang X- wing tools.co.ltd» із перекладом;
- витяг із ЄДР;
-Постанова слідчого про визнання та долучення до матеріалів кримінального провадження речового доказу від 29.06.2022 року.
Апеляційний суд звертає увагу, що твердження прокурора про наявність у матеріалах судової справи контракту про купівлю Ші Мінгуєм у Yongkang X-Wing Tools Co., LTD бензопил у кількості 3806 одиниць не відповідає дійсності.
Як було встановлено в судовому засіданні апеляційного суду, 03.09.2021 року до відділу митного оформлення м/п «Одеса-порт» Одеської митниці для митного контролю та митного оформлення декларантом/директором ТОВ «БУДВАЙТ» ОСОБА_13 підготовлена та подана домитного оформлення митна декларація в режимі «ІМ 40 ДЕ», яка прийнята митним органом та зареєстрована за номером №UA500050/2021/203113.
Разом з митною декларацією ОСОБА_13 , як підставою для переміщення товару, який надійшов у контейнері ZCSU6621535, Одеській митниці було надано передбачені ст. 335 МК України документи, серед яких: інвойс від 13.07.2021 року, №BS 1307-578/1, пакувальний лист до вказаного інвойсу, коносамент від 13.07.2021 року №SHA2070012, контракт №BS-0106 від 01.06.2021 року, наряд №3996 від 26.08.2021 року та інші товаросупровідні документи.
Відповідно до інформації, зазначеної у митній декларації №UA500050/2021/203113 та товаросупровідних документах встановлено, що продавцем є компанія «Sunaccom FZE trading company» (OAE), а не «Yongkang X-Wing Tools Co., LTD», як стверджує орган досудового розслідування.
Вищезазначена інформація підтверджена постановами Малиновського районного суду м. Одеси від 19.10.2021 року та Одеського апеляційного суду від 01.06.2022 року.

Апеляційний суд зазначає, що до клопотання про арешт майна слідчим не долучено документів, які підтверджують факт володіння ОСОБА_14 майном, на яке накладено арешт.
Крім того, апеляційний суд вважає за необхідне зазначити, що покази свідка, які долучені до клопотання слідчого, не можуть бути обґрунтуванням накладення арешту на майно, оскільки це покази із чужих слів особи.
При цьому, на час розгляду апеляційної скарги, з моменту звернення із заявою про скоєний злочин минуло майже 6 місяців, однак слідчий не допитав потерпілого та не попередив його про кримінальну відповідальність за дачу неправдивих показів.
Твердження прокурора про наявність контракту про купівлю майна саме потерпілим спростовуються матеріалами провадження.
Слідчим до клопотання про арешт майна, окрім копії заяви про вчинений злочин зі слів третьої особи та копії протоколу допиту свідка, надано копію тексту іноземною мовою (а.с.14).
Однак, з огляду на те, що даний текст сладений іноземною мовою, поданий без перекладу, а тому з цього не можна зробити будь-які висновки.
Також в матеріалах провадження наявний лист «Yongkang X-Wing Tools Co., LTD» із перекладом, з якого вбачається, що отримувачем вантажу, а саме: бензинових пил у кількості 3806 штук є громадянин Ші Мінгуй (а.с.18).
При цьому, дані документи, долучені слідчим без належного засвідчення та без належного перекладу. До тогож, вони не спростовують наданих суду представником ТОВ «БУДВАЙТ» копій документів, відповідно яких продавцем майна є компанія «Sunaccom FZE trading company» (OAE), відправником є компанія «Yongkang X-Wing Tools Co., LTD» (Китай), а покупцем та одержувачем є ТОВ «БУДВАЙТ» ().
Таким чином, апеляційним судом встановлено, що на момент розгляду апеляційної скарги, органом досудового розслідування не доведено факту володіння Ші Мінгуй майна, на яке оскаржуваною ухвалою слідчого судді накладено арешт.

Окремо апеляційний суд звертає увагу і на те, що власнику арештованого майна не було повідомлено про підозру у даному кримінальному провадженні.
Таким чином, апеляційний суд вважає, що клопотання слідчого про арешт майна та додані до нього матеріали, не відповідають вимогам ч.2 ст.171 КПК України, оскільки до клопотання слідчого не долучено доказів, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, та не містять відповідного обґрунтування необхідності арешту майна.
У статті 41 Конституції України закріплено положення, що визначає зміст права приватної власності, відповідно до якого кожен має право володіти, користуватися й розпоряджатися своєю власністю.
Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.
Також варто звернути увагу і на позицію Європейського суду з прав людини, що висловлена в рішенні по справі «Волохи проти України». В даному рішенні Суд наголошував на тому, що втручання органів виконавчої влади у права осіб має підлягати ефективному контролю, який зазвичай має здійснюватись судовим органом, щонайменше як останньою інстанцією, оскільки судовий контроль надає найбільші гарантії незалежності, безсторонності та здійснення належного провадження.
Статтями 7, 16 КПК України встановлено, що загальною засадою кримінального провадження є недоторканість права власності. Позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченим цим Кодексом.
Відповідно до ч.3 ст.172 КПК України слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту.
Пунктом 2 ч.3 ст.407 КПК України встановлено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право, зокрема, скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Відповідно до пунктів 1 та 2 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення є неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам справи.
За таких обставин апеляційний суд визнає доводи апеляційної скарги представника власника майна адвоката ОСОБА_7 обґрунтованими а тому оскаржувана ухвала слідчого судді підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали, якою слід відмовити в задоволенні клопотання слідчого про арешт майна.
Керуючись ст. ст. 170-173, 309, 376, 404, 405, 407,409, 419, 422, 532 КПК України, Одеській апеляційний суд,
постановив

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 , яка діє в інтересах ТОВ «БУДВАЙТ» - задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Іллічівського міського суду Одеської області від 14.07.2022 року про арешт майна в рамках кримінального провадження № 0000458 від 29.06.2022 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.3 ст.190 КК України скасувати та постановити нову ухвалу, якою в задоволенні клопотання старшого слідчого СВ ВП № 1 ОРПУ № 2 ГУНП в Одеській області капітана поліції ОСОБА_8 про накладення арешту на майно в кримінальному провадженні № 0000485 внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 29 червня 2022 року за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.15 ч.3 ст.190 Кримінального кодексу України відмовити.
Ухвала набирає законної сили з моменту її постановлення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4