Провадження №11-кп/801/780/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 листопада 2022 року м. Вінниця

Колегія суддів Вінницького апеляційного суду у складі:
головуючого-судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4
за участю:
секретаратя судового засідання: ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали кримінального провадження № 0000536 за апеляційною скаргою прокурора зі змінами на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 16.06.2022, яким засуджено
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниця, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого Вінницьким міським судом Вінницької області від 05.01.2022 за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна та на підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк 3 роки з покладенням на нього обов`язків за ст. 76 КК України,

- за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у вигляді штрафу у розмірі 1 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 17 000 гривень в дохід держави.
Відповідно до ст. 71, ч. 3 ст. 72 КК України вирок Вінницького апеляційного суду від 08.04.2022 постановлено виконувати самостійно.
Вирішено питання з речовими доказами та процесуальними витратами.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Згідно вироку суду, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання, зберігання психотропних речовин без мети збуту, при невстановлених обставинах, у невстановленому місці, в невстановлені дату та час, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», незаконно придбав психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, яку зберігав при собі, без мети збуту.
19.10.2021 року близько 17:00 год. ОСОБА_7 , перебуваючи в стані наркотичного сп`яніння, знаходився навпроти автосалону «Шкода», в м. Вінниця, де його зупинили працівники поліції. На запитання працівників поліції про наявність заборонених речовин, ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що його дії, направлені на зберігання психотропних речовин, будуть викриті, повідомив, що у нього при собі є два поліетиленових пакети із порошкоподібною речовиною.
В ході проведення огляду місця події, 19.10.2021 pоку в період часу з 18:09 год. до 18:12 год. ОСОБА_7 добровільно, в присутності двох понятих, самостійно видав із лівої кишені штанів, в які він був одягнений, два поліетиленових пакети із порошкоподібною речовиною білого кольору. Дані пакети вилучили працівники поліції.
Згідно з висновком експерта № СЕ-19/102-21/15294-НЗПРАП від 29.10.2021 року, в наданій на експертизу порошкоподібній речовині білого кольору, масою 0,5502 г, міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,3941г.
В наданій на експертизу порошкоподібній речовині білого кольору, масою 0,0412 г, міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,0221 г.
В нашаруванні порошкоподібній речовині білого кольору, яке знаходилось на внутрішній поверхні спеціального пакету Національної поліції України SUD 3100008, міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,0007 г.
Загальна маса вилученого амфетаміну складає - 0,4169 г.

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
Прокурор подав апеляційну скаргу зі змінами, в якій просить скасувати вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 16.06.2022 стосовно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначити йому покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить сімнадцять тисяч гривень. На підставі ст. 71 КК України призначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків, шляхом повного приєднання невідбутої частини покарання за вироком Вінницького апеляційного суду від 05.01.2022 у виді 5 років позбавлення волі та штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає сімнадцять тисяч гривень. На підставі ч. 3 ст. 72 КК України покарання у виді штрафу, за ухваленим новим вироком, допустити до самостійного виконання. В решті вирок залишити без змін.

Позиції учасників судового провадження.
Заслухавши доповідь судді, виступ прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи учасників провадження, колегія апеляційного суду вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Мотиви Суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Під час судового розгляду адвокат ОСОБА_9 подав клопотання про скасування вироку суду та звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності.
Відповідно до ст. 309 ч. 4 КК України, особа, яка добровільно звернулася до лікувального закладу і розпочала лікування від наркоманії, звільняється від кримінальної відповідальності за дії, передбачені ч.1 цієї статті.
Аналогічна правова позиція висловлена і Пленумом ВСУ у п. 24 своєї постанови № 4 «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів», від 26 квітня 2002 року, згідно якої особа може бути звільнена від кримінальної відповідальності незалежно від того, коли вона вчинила дії, які дають для цього підстави, але до закінчення судового слідства. При цьому, положення ст. 309 ч. 4 КК України, за наявності відповідних підстав, носять обов`язковий та безумовний характер для суду при прийнятті рішення про звільнення від кримінальної відповідальності.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, відповідно до довідки № 57 від 30.11.2021 року ВОНД «Соціотерапія», ОСОБА_7 з 24.11.2021 по 30.11.2021 проходив лікування у вказаному закладі, з діагнозом: розлади психіки та поведінки внаслідок вживання амфетамінів, тобто до ухвалення судом вироку відносно ОСОБА_7 (т. 1 а.п. 19).
Захисник ОСОБА_9 , в суді першої інстанції подав клопотання про виклик та допит лікаря ВОНД «Соціотерапія» для допиту з приводу проходження ОСОБА_7 стаціонарного лікування.
Із журналу судового засідання, від 16.06.2022 (т. 1 а.п. 85), вбачається, що в подальшому адвокат ОСОБА_9 та обвинувачений ОСОБА_7 просили суд не викликати лікаря, однак судом довідка не досліджувалася, хоча про проходження курсу лікування наголошував захист.
На підставі викладеного, колегія суддів приходить до переконання, що при постановленні вироку суд першої інстанції належної уваги не приділив вище зазначеним обставинам справи та не надав належної оцінки довідці та поясненням адвоката та обвинуваченого, з приводу проходження ним добровільного курсу лікування від наркотичної залежності, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню, внаслідок чого судове рішення не можна вважати законним, обґрунтованим та належним чином вмотивованим, а тому воно підлягає скасуванню, оскільки суд, в порушення ст. ст. 284; 368 КПК України, не розглянув клопотання адвоката ОСОБА_8 про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності та не вирішив питання про закриття кримінального провадження у зв`язку з цим.
При цьому, виходячи з того, що судом першої інстанції не вирішувалося по суті клопотання адвоката і не досліджувалися докази на його обґрунтування, колегія суддів позбавлена можливості виправити допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону у ході апеляційного розгляду справи, оскільки суд апеляційної інстанції в цьому випадку перебирає на себе функції суду першої інстанції, в частині дослідження доказів та їх оцінки, у зв`язку з чим колегія суддів вважає за необхідне призначити новий судовий розгляд у кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_7 за ст. 309 ч. 1 КК України суді першої інстанції в іншому складі суду.
Колегія суддів, частково задовольняючи апеляційну скаргу прокурора та призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, відповідно до ст. 415 ч. 2 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання щодо необхідності застосування судом першої інстанції покарання.
Однак, колегія суддів вважає необхідним зауважити, що у разі, якщо у ході нового судового розгляду суд дійде до висновків про відсутність підстав для звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ст. 309 ч. 1 КК України, остаточне покарання слід призначити із застосуванням ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом повного чи часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Вінницького апеляційного суду від 05.01.2022.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 413, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :
апеляційну скаргу прокурора зі змінами задовольнити частково.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 16.06.2022 щодо ОСОБА_7 скасувати.
Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.
Ухвала в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді:
ОСОБА_10