Київський апеляційний суд
Провадження № 11-кп/824/924/2023 Головуючий в суді першої інстанції: ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 759/6767/20 Суддя-доповідач: ОСОБА_2
Категорія справи: ч. 2 ст. 187 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 лютого 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ

Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши в залі суду у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 21 лютого 2022 року в об`єднаному кримінальному провадженні № 1-кп/759/249/22 (№ 0001057 від 20 лютого 2020 року та № 0002017 від 23 квітня 2020 року) щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Нікополь Дніпропетровської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 21 червня 2019 року Святошинським районний судом м. Києва за ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 70 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця міста Києва, який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

по обвинуваченню кожного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України,

за участю:

прокурора ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 21 лютого 2022 року ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років з конфіскацією всього майна.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 21 липня 2019 року та за сукупністю вироків призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років з конфіскацією всього майна.

Також цим вироком засуджений ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років з конфіскацією майна.

Судом вирішено цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 , питання щодо речових доказів і процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Згідно з вироком, ОСОБА_8 17 лютого 2020 року приблизно о 15 годині 30 хвилин, знаходячись на загальному коридорі будинку АДРЕСА_3 , за попередньою змовою з ОСОБА_7 , застосовуючи насильство, небезпечне для життя та здоров`я потерпілого, вчинили напад на ОСОБА_10 з метою заволодіння його майном та заволоділи ним.

Так, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , не маючи постійного місця роботи та інших джерел заробітку, спілкуючись між собою у невстановлені досудовим розслідуванням місці та час, вирішили здобувати кошти для особистих потреб, шляхом незаконно заволодіння грошима та майном громадян, вступивши між собою у попередню змову.

З метою виконання свого злочинного умислу, направленого на незаконне заволодіння чужим майном шляхом розбою, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 17 лютого 2020 року приблизно о 15 годині 30 хвилин, знаходячись на третьому поверсі в під`їзді № 2 будинку АДРЕСА_3 , помітили раніше незнайомого їм ОСОБА_10 , який зайшов до під`їзду, тримаючи в руці мобільний телефон.

З метою уникнення можливого опору ОСОБА_8 разом з ОСОБА_7 , дочекавшись, коли ОСОБА_10 піднявся ліфтом на третій поверх, підійшли до нього та нанесли йому декілька ударів в область голови, чим заподіяли легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, у вигляді переломів лівої носової кістки зі зміщенням уламків, носової переділки, ран носа, забійної рани лівої вушної раковини. Внаслідок вищевказаних злочинних дій ОСОБА_10 впав на підлогу. Подолавши таким чином можливий опір потерпілого та переслідуючи мотив, направлений на заволодіння чужим майном, з метою подальшого його обернення на свою користь та особистого збагачення, ОСОБА_8 разом з ОСОБА_7 виклали належний ОСОБА_10 мобільний телефон «Neffos» вартістю 3299,00 гривень, після чого з місця вчинення злочину втекли, завдавши потерпілому майнової шкоди.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить обвинувальний вирок суду першої інстанції щодо її підзахисного ОСОБА_7 скасувати та закрити кримінальне провадження за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.

Обґрунтовуючи такі вимоги апеляційної скарги захисник зазначає про невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження. На думку апелянта, ті докази, що були представлені суду та покладені в основу вироку, не доводять наявності у ОСОБА_7 умислу на скоєння розбійного нападу на ОСОБА_10 за попередньою змовою з ОСОБА_8 . При цьому захисник звертає увагу на те, що:

- показання в суді обвинувачених ОСОБА_8 і ОСОБА_7 , а також потерпілого ОСОБА_10 не підтверджують сформульованого обвинувачення, зокрема наявності у обвинувачених умислу на вчинення розбійного нападу за попередньою змовою. Виходячи із показань потерпілого, відносно нього мали місце відкрите викрадення майна та умисне нанесення легких тілесних ушкоджень, а не розбійний напад;

- протокол огляду місця події від 20 лютого 2020 року лише підтверджує показання обвинуваченого ОСОБА_8 , який не заперечував того, що дійсно наніс потерпілому тілесні ушкодження на сходовій клітці, але не з метою заволодіння його майном, а у зв`язку з конфліктом, що між ними виник;

- протокол пред`явлення особи для впізнання від 26 лютого 2020 року, за змістом якого потерпілий ОСОБА_10 впізнав ОСОБА_8 як особу, яка нанесла йому значну кількість тілесних ушкоджень 17 лютого 2020 року, будь-яких відомостей стосовно скоєння розбійного нападу не містить, як і долучений до нього відеозапис слідчої дії;

- протокол пред`явлення особи для впізнання від 26 лютого 2020 року відображає лише відомості про те, що потерпілий впізнав ОСОБА_7 як особу, яка вихопила з рук мобільний телефон;

- протокол проведення слідчого експерименту за участю потерпілого містить пояснення, які не узгоджуються з його показаннями в суді;

- протокол проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_8 лише підтверджує відсутність умислу на вчинення розбійного нападу, попередньої змови, а також те, що в дійсності мобільний телефон випав з кишені потерпілого і останній його піняв, що тілесні ушкодження наносились не з метою подолання волі ОСОБА_10 до опору та відібрання його майна, а в результаті конфлікту;

- протокол проведення слідчого експерименту з ОСОБА_7 містить відомості, які є аналогічними до його показань в суді та які, в свою чергу, узгоджуються із показаннями ОСОБА_8 . При цьому позиція ОСОБА_7 була незмінною з моменту затримання, його показання є логічними та узгодженими з іншими матеріалами справи;

- протокол огляду місця події від 29 лютого 2020 року, відповідно до якого в службовому кабінеті ОСОБА_11 видав мобільний телефон «Neffos», який йому надав знайомий на ім`я ОСОБА_12 , а також протокол огляду місця події від 26 лютого 2020 року, яким оглянуто та вилучено мобільний телефон Самсунг на участі ОСОБА_8 є недопустимими доказами, оскільки ці слідчі дії проведені з порушенням вимог ст. 237 КПК України, які не передбачають проведення огляду особи чи фіксації добровільної видачі речей. Завертає увагу на те, що вилучення речей та документів можебути здійснено в іншому порядку, зокрема шляхом тимчасового доступу до речей та документів. У зв`язку із незаконністю вилучення та огляду означених мобільних телефонів недопустимими є і протоколи огляду предметів від 17 березня та 03 березня 2020 року;

- протокол прийняття заяви про кримінальне правопорушення не є доказом у розумінні положень ст. 84 КПК України.

З урахуванням наведеного, захисник ОСОБА_6 вважає, що в ході судового розгляду стороною обвинувачення не було представлено достатньо доказів, які б свідчили про наявність в діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ст. 187 КК України. При цьому зауважує, що спричинення потерпілому тілесних ушкоджень не є беззаперечним свідченням про наявність умислу на вчинення розбійного нападу, а також на те, що заволодіння мобільним телефоном передувало спричиненню тілесних ушкоджень.

Вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_8 в апеляційному порядку не оскаржується.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника ОСОБА_6 , в підтримку доводів і вимог своєї апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав позицію свого захисника, прокурора ОСОБА_9 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги і просив залишити вирок суду першої інстанції без змін, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ч. ч. 1-3 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

За змістом п. 3 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412 КПК України, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, є підставою для його скасування при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

На переконання колегії суддів, при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_7 і ОСОБА_8 судом першої інстанції допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Так, згідно з ч. ч. 9, 10 ст. 35 КПК України, склад суду у кримінальному провадженні є незмінним, за винятком випадків, які унеможливлюють участі судді у розгляді справи, та інших випадків, передбачених цим Кодексом.

Після зміни складу суду розгляд кримінального провадження починається спочатку, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом.

Приписами ч. 1 ст. 319 КПК України регламентовано, що судовий розгляд у кримінальному провадженні повинен бути проведений в одному складі суддів. У разі якщо суддя позбавлений можливості брати участь у судовому засіданні, він має бути замінений іншим суддею, який визначається у порядку, встановленому ч. 3 ст. 35 цього Кодексу. Після заміни судді судовий розгляд розпочинається спочатку, крім випадків, передбачених частиною другою цієї статті та ст. 320 цього Кодексу («Запасний суддя»).

Відповідно до ч. 2 ст. 319 КПК України, суд вмотивованою ухвалою може прийняти рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювалися під час судового розгляду до заміни судді, якщо таке рішення не може негативно вплинути на судовий розгляд та за умови дотримання таких вимог:

1) сторони кримінального провадження, потерпілий не наполягають на новому проведенні процесуальних дій, які вже були здійснені судом до заміни судді;

2) суддя, що замінив суддю, який вибув, ознайомився з ходом судового провадження та матеріалами кримінального провадження, наявними в розпорядженні суду, згоден з прийнятими судом процесуальними рішеннями і вважає недоцільним нове проведення процесуальних дій, що вже були проведені до заміни судді.

У випадку, передбаченому цією частиною, докази, що були досліджені під час судового розгляду до заміни судді, зберігають доказове значення та можуть бути використані для обґрунтування судових рішень.

Як вбачається з матеріалів справи, 27 квітня 2020 року до Святошинського районного суду м. Києва надійшов обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0001057 від 21 лютого 2020 року по обвинуваченню ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України (т. 1 а.п. 11). Згідно з протоколом автоматизованого розподілу цієї судової справи між суддями від 27 квітня 2020 року, для здійснення її розгляду визначено суддю ОСОБА_13 (т. 1 а.п. 12).

28 травня 2020 року до Святошинського районного суду м. Києва надійшов обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0002017 від 23 квітня 2020 року по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України (т. 2 а.п. 12). Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу даної судової справи між суддями від 28 травня 2020 року, для її розгляду визначено суддю ОСОБА_14 (т. 2 а.п. 13).

02 липня 2020 року суддею ОСОБА_14 постановлено ухвалу про передачу обвинувального акту щодо ОСОБА_7 судді ОСОБА_13 для вирішення питання про об`єднання з кримінальним провадженням стосовно ОСОБА_8 (т. 2 а.п. 29-30).

06 липня 2020 року суддею ОСОБА_13 постановлено ухвалу про об`єднання в одне провадження матеріалів кримінальних справ щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_7 в порядку ст. 334 КПК України, призначено судовий розгляд на підставі обвинувальних актів, справу вирішено розглядати суддею одноособово (т. 1 а.п. 52-53).

В ході судового розгляду об`єднаного кримінального провадження у визначеному складі суду (одноособово суддею ОСОБА_13 ) були здійснені, зокрема, такі процесуальні дії: оголошено обвинувальні акти та роз`яснено обвинуваченим суть обвинувачення; оголошено цивільний позов; встановлено обсяг та порядок дослідження доказів; допитано потерпілого ОСОБА_10 ; досліджено документи та звуко-, відеозаписи; допитано обвинувачених ОСОБА_7 і ОСОБА_8 (т. 1 а.п. 150-154, 163-166, 179-181). Також в судовому засіданні 24 вересня 2020 року судом було задоволено клопотання прокурора ОСОБА_15 про здійснення повторного допиту потерпілого ОСОБА_10 і захисника ОСОБА_6 про допит в якості свідка слідчого ОСОБА_16 (т. 1 а.п. 179-181).

Крім того, після допиту обвинувачених в судовому засіданні 18 березня 2021 року прокурор в порядку ст. 338 КПК України змінив пред`явлене ОСОБА_8 і ОСОБА_7 обвинувачення і судовий розгляд було відкладено для надання обвинуваченим та захисникам можливості підготуватися до захисту проти нового обвинувачення (т. 3 а.п. 62-68, 73-74).

Однак, надалі, у зв`язку з наявністю обставин, які унеможливлювали участь судді ОСОБА_13 у розгляді справи, було здійснено повторний автоматизований розподіл даного об`єднаного кримінального провадження і для його розгляду визначено суддю ОСОБА_1 , про що свідчать відповідні розпорядження та протокол (т. 3 а.п. 80, 79).

Таким чином, у цьому кримінальному провадженні було визначено новий склад суду, а відтак судовий розгляд повинен був розпочатися спочатку, як цього вимагають приписи ч. 10 ст. 35, ч. 1 ст. 319 КПК України.

Проте, ухвалою від 06 липня 2021 року суддя ОСОБА_1 визнав недоцільним розпочинати судовий розгляд спочатку та здійснювати повторно всі процесуальні дії, які вже були здійснені під час судового розгляду до заміни судді і продовжив судовий процес по обвинуваченню ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , фактично перейшовши одразу до стадії закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами, судових дебатів та останнього слова обвинувачених (т. 3 а.п. 114-115, 116-117, 133-134, 150-151, 168-169, 184-185).

В даному випадку таке рішення про продовження судового розгляду не ґрунтується на означених вище вимогах закону, оскільки після повторного автоматизованого розподілу справи було визначено новий склад суду, а не здійснено заміну судді.

Виходячи з цього, докази, що були досліджені попереднім складом суду (суддею ОСОБА_13 ), не могли бути використані в обґрунтування обвинувального вироку, що ухвалений новим складом суду (суддею ОСОБА_1 ). Протилежне суперечить регламентованій п. 16 ч. 1 ст. 7, ст. 23 КПК України засаді кримінального провадження - безпосередності дослідження показань, речей і документів.

Окрім цього, колегія суддів звертає увагу на те, що новий склад суду при прийнятті рішення про продовження судового розгляду, хоча і послався на те, що згоден із прийнятними попереднім складом процесуальними рішеннями, однак так і не здійснив повторного допиту потерпілого ОСОБА_10 та слідчого ОСОБА_16 в якості свідка, з приводу чого було прийнято рішення попереднім складом суду за клопотаннями прокурора і захисника. Даних про те, що обвинувачення та захист відмовилися від здійснення в суді допиту зазначених осіб, з журналу судового засідання не вбачається.

Більше того, незважаючи на те, що в ході судового розгляду кримінального провадження попереднім складом суду прокурор в порядку ст. 338 КПК України змінив пред`явлене ОСОБА_7 і ОСОБА_8 обвинувачення, новий склад суду при ухваленні обвинувального вироку в мотивувальній частині визнав доведеним формулювання обвинувачення у первинній редакції, до його зміни прокурором. При цьому жодних мотивів зміни обвинувачення, підстав визнання частини обвинувачення необґрунтованою, як цього вимагає п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у вироку не наведено.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про те, що допущені судом першої інстанції істотні порушення вимог кримінального процесуального закону перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України тягнуть за собою скасування обвинувального вироку в повному обсязі, як щодо ОСОБА_7 , так і відносно ОСОБА_8 , з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Згідно з ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Приймаючи до уваги наведене, колегія суддів не перевіряє викладені захисником ОСОБА_6 в апеляційній скарзі доводи з приводу невідповідності викладених у вироку висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильної оцінки доказів у справі, невірного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Під час нового розгляду суду належить згідно з нормами матеріального права та з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених кримінальним процесуальним законом, провести судовий розгляд, в ході якого слід також ретельно перевірити і дати оцінку доводам апелянта, за наслідками чого ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.

Таким чином, апеляційна скарга захисника ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню.

У зв`язку із тим, що вирок скасовується з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, з метою попередження ризику переховування ОСОБА_7 від суду, приймаючи до уваги тяжкість інкримінованого йому злочину та дані про його особу, колегія суддів вважає за необхідне продовжити обвинуваченому запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 331, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 21 лютого 2022 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Продовжити обвинуваченому ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , строк тримання під вартою на 60 (шістдесят) днів, до 09 квітня 2023 року включно.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

С У Д Д І:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4