Справа № 464/7015/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/647/22 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 листопада 2022 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора Львівської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 16.06.2022 року у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 368, ч. 2 ст. 369-2 КК України,

з участю прокурорів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

встановила:
цим вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, та призначено покарання у виді штрафу в розмірі трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 51000 грн.

У вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, ОСОБА_8 визнано невинним і виправдано у зв`язку з недоведенням вчинення ним кримінального правопорушення.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_8 , діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, 26.07.2020 о 13.30 год., перебуваючи на узбіччі дороги біля житлового будинку за адресою: АДРЕСА_3 , під час попередньо домовленої зустрічі із ОСОБА_11 , який усвідомлював реальну можливість вирішення питання ОСОБА_8 щодо переведення його для подальшого проходження військової служби до ІНФОРМАЦІЯ_2 , одержав від останнього неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у розмірі 600 доларів США (згідно офіційного курсу Національного банку України станом на 26.07.2020 становить 16722 грн. 00 коп.) за обіцянку здійснення впливу на прийняття рішення невстановленими слідством посадовими особами ІНФОРМАЦІЯ_3 про переведення останнього для подальшого проходження військової служби до ІНФОРМАЦІЯ_4 , чим вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 369-2 КК України, тобто одержання неправомірної вигоди для себе за обіцянку здійснити вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.
Крім того, згідно із обвинувальним актом ОСОБА_8 обвинувачується у тому, що він, будучи службовою особою начальником відділення протитанкових ракетних комплексів протитанкової застави прикордонної комендатури швидкого реагування ІНФОРМАЦІЯ_5 , усупереч інтересам служби, у порушення вимог ст. ст. 6, 19 ЗУ «Про Державну прикордонну службу України», ст. ст. 19, 68 Конституції України, ст. ст. 11, 16, 28, 31, 59, 279, Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України», ст. 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України», посадової інструкції начальника відділення протитанкових ракетних комплексів протитанкової застави прикордонної комендатури швидкого реагування Кінологічного навчального центру, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, перебуваючи на узбіччі дороги біля житлового будинку за адресою: АДРЕСА_3 , під час попередньо домовленої зустрічі із ОСОБА_11 , 26.07.2020 о 13.30 год. одержав від останнього неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у розмірі 600 доларів США, з яких 200 доларів США (згідно офіційного курсу Національного банку України станом на 26.07.2020 становить 5574 грн. 00 коп.) за не створення штучних перешкод під час підготовки до змагань з універсального бою, а саме: не включення останнього упродовж липня-серпня 2020 року до групи бойового резерву, який вибуває у відрядження для посилення ділянок органів охорони державного кордону Західного регіонального управління, а також не залучення його до несення військової служби у внутрішніх нарядах та надання безперешкодної можливості у підготовці до змагань з універсального бою в період з 14.06.2020 до 20.07.2020 з 10.00 до 12.00 та з 15.00 до 17.00 у спортивному залі військової частини, чим вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 368 КК України, тобто одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за не вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду дії з використанням службового становища.
В мотивах виправдання за ч. 1 ст. 368 КК України, суд першої інстанції зазначив, що подані стороною обвинувачення докази є недостатніми для формулювання судом категоричного висновку про те, що обвинувачений одержав від ОСОБА_11 неправомірну вигоду у розмірі 200 доларів США саме за не створення ОСОБА_11 штучних перешкод під час підготовки до змагань з універсального бою.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 368 КК України у виді позбавлення волі нас трок 3 роки з позбавленням права обіймати певні посади на строк три роки, за ч. 2 ст. 369-2 КК України, - у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права обіймати певні посади на строк три роки.

В мотивах апеляційної скарги прокурор зазначає, що суд першої інстанції не дав належної оцінки показанням свідка ОСОБА_11 щодо отримання обвинуваченим від нього неправомірної вигоди за не створення штучних перешкод під час підготовки до змагань з універсального бою. Крім того, судом залишені поза увагою показання свідка ОСОБА_11 про те, що ОСОБА_8 , 23.07.2020 року в ході телефонної розмови повідомив його про необхідність додатково надати йому за сприяння у переведенні до ІНФОРМАЦІЯ_6 2 пляшки віскі та 1 пляшку коньяку в якості неправомірної вигоди. зазначає, що при призначенні покарання суд першої інстанції не врахував те, що ОСОБА_8 під час вчинення злочину перебував на керівній посаді, будучи військовослужбовцем. Крім того, обвинувачений вину у вчиненому не визнав, обставин, що пом`якшують покарання не встановлено.

Захисник у своїй апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити.

В обґрунтування апеляційної скарги захисник покликається на те, що протокол за результатами НСРД від 04.08.2020 року є неналежним доказом вини обвинуваченого. Із вказаного протоколу вбачається, що ОСОБА_11 сам виявив бажання передати грошові кошти за переведення його в інший підрозділ. Звертає увагу на тому, що свідок ОСОБА_11 рапортів на переведення в інший підрозділ не писав, а тому підстав для такого не було. Зазначає, що обвинувачений не контактував із посадовими особами ЗРУ ДПСУ з питань переведення ОСОБА_11 . Звертає увагу на тому, що в момент подачі заяви до УСБУ у Львівській області ОСОБА_11 перебував за місцем служби. Вважає, що у діях працівників правоохоронного органу міститься провокація обвинуваченого на вчинення злочину. Вказує, що протокол огляду, ідентифікації та помічення грошових коштів від 26.07.2020 року є недопустимим доказом, оскільки такий складено оперативним працівником, який відповідно до норм КПК України не має права на проведення процесуальних дій за дорученням слідчого чи прокурора, а лише слідчих дій та негласних слідчих дій. Також вважає недопустимими доказами постанову про проведення освідування особи ОСОБА_8 від 26.07.2020 року та протокол освідування від 26.07.2020 року, оскільки на момент освідування ОСОБА_8 не перебував у статусі підозрюваного, а відповідно до ст. 241 КПК України, освідування може бути проведено виключно щодо підозрюваного, свідка чи потерпілого. Висновки експертиз від 04.09.2020 року №5350, від 03.09.2020 року №5353, від 26.11.2020 року №6765/6766 є недопустимими доказами, оскільки про їхнє призначення не було повідомлено ОСОБА_8 , що порушило його можливості реалізувати права, передбачені КПК України, а відтак порушило його право на захист. Залучення ОСОБА_11 до конфіденційного співробітництва в рамках кримінального провадження відбулось шляхом реалізації прокурором повноважень, не передбачених КПК України, шляхом винесення постанови про проведення контролю за вчиненням злочину від 24.07.2020 року. У постанові прокурор не наводить достатніх даних про те, що злочин може бути вчинено без стороннього втручання в особисте життя особи. Протокол контролю за вчиненням злочину від 05.08.2020 року не містить ходу його проведення, до нього не долучені додатки. Зазначає, що протоколи про результати проведених негласних слідчих дій складені з порушенням строку, передбаченого ст. 252 КПК України. Крім того, у вказаних протоколах відсутні дані про технічні засоби, які були використані під час проведення процесуальної дії. Звертає увагу на тому, що у протоколі аудіо-, відеоконтролю міститься інформація про телефонні розмови ОСОБА_8 , які не відображені в протоколі зняття інформації з телекомунікаційних мереж, а тому очевидним є те, що відомості отримані з порушенням КПК України без попереднього дозволу слідчого судді. У матеріалах провадження відсутні результати контролю за вчиненням злочину, проведеного на підставі постанови прокурора від 09.07.2020 року. Суд не взяв до уваги надані стороною захисту скріншоти розмов обвинуваченого та ОСОБА_11 , з яких вбачається, що останній провокував обвинуваченого на вчинення злочину. Вказує, що ніхто з фігурантів справи не використовував службове становище для допомоги ОСОБА_11 .

Заслухавши доповідача, думку обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу захисника та заперечили проти апеляційної скарги прокурора, прокурорів, які підтримали свою апеляційну скаргу та заперечили проти апеляційної скарги захисника, дослідивши матеріали судового провадження, в межах доводів апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги слід задовольнити з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції зазначених вимог дотримався та вірно встановив вину обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, яка підтверджується зібраними та перевіреними у суді першої інстанції доказами, зокрема.

У судовому засіданні суду першої інстанції свідок ОСОБА_11 показав, що він проходив службу у АДРЕСА_4 , із 15.05.2020 року перебував на посаді інспектора Кінологічного навчального центру прикордонної служби третьої категорії. ОСОБА_8 був його безпосереднім начальником. Свідок повідомив, що мав бажання перевестися до ІНФОРМАЦІЯ_2 . На початку липня ОСОБА_8 повідомив йому, що може посприяти у цьому питанні, за що він мав заплатити 400 доларів США. Після цього 26.07.2020 року о 13:30 год. на узбіччі дороги біля житлового будинку за адресою: АДРЕСА_3 , під час попередньо домовленої зустрічі із ОСОБА_8 свідок передав йому грошові кошти у сумі 600 доларів США.

Відповідно до даних протоколу огляду, ідентифікації та помічення грошових коштів від 26.07.2020 року (а.с. 67-69 т. 1), оглянуті грошові кошти у розмірі 600 доларів США, в кількості шести купюр та помічені спеціальним хімічним препаратом «Промінь-1», який при ультрафіолетовому освітленні люмінесціює жовто-зеленим кольором, після чого зазначені грошові кошти передано ОСОБА_11 для подальшого проведення заходів із підтвердження фактичних даних про вимагання та одержання неправомірної вигоди ОСОБА_8 .

Доводи захисника у апеляційній скарзі про те, що вказаний протокол є недопустимим доказом з огляду на те, що такий складено оперативним працівником, який відповідно до КПК України не має права на проведення процесуальних дій за дорученням слідчого чи прокурора, є необґрунтованими.

Згідно із ч. 1, 2 ст. 273 КПК України за рішенням керівника органу досудового розслідування, прокурора під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій можуть бути використані заздалегідь ідентифіковані (помічені) або несправжні (імітаційні) засоби. З цією метою допускається виготовлення та використання спеціально виготовлених речей і документів, створення та використання спеціально утворених підприємств, установ, організацій. Виготовлення, утворення несправжніх (імітаційних) засобів для проведення конкретних негласних слідчих дій оформлюється відповідним протоколом.

Протокол огляду, ідентифікації та помічення грошових коштів від 26.07.2020 року складено співробітником спецпідрозділу БКОЗ УСБУ у Львівській області капітаном ОСОБА_12 на виконання доручення №12-08/1491т від 09.07.2020 та постанови прокурора Військової прокуратури Львівського гарнізону західного регіону України про проведення контролю за вчинення злочину №251т від 24.07.2020.

Згідно з постановою прокурора №251т від 24.07.2020 року, у ході проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту виникла необхідність використати заздалегідь ідентифіковані та помічені засоби.

Таким чином, рішення про використання під час проведення НСРД заздалегідь ідентифікованих засобів було прийнято прокурором, у відповідності до вимог КПК України.

Разом з цим, як вбачається зі змісту ч. 2 ст. 273 КПК України, законодавець, вказуючи на необхідність складення протоколу про утворення несправжніх (імітаційних) засобів, не визначає, хто може бути його виконавцем.

Водночас, у п. 4 Розділу IV Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні від 16.11.2012 року вказано, що протоколи про хід і результати проведених негласних слідчих (розшукових) дій (або їх етапів) складаються слідчим лише у тому випадку, якщо вони проводяться за його безпосередньої участі, в усіх інших випадках їх складає уповноважений працівник оперативного підрозділу.

З огляду на вищенаведене, та те, що контроль за вчиненням злочину, під час якого були використані заздалегідь помічені грошові кошти, здійснювався працівником оперативного підрозділу ОСОБА_12 , а не слідчим чи прокурором, колегія суддів приходить до переконання, що протокол огляду, ідентифікації та помічення грошових коштів складений вказаним оперативним працівником відповідно до вимог КПК України.

Із протоколу за результатами проведення НСРД (аудіо- відео контролю особи ОСОБА_8 ) від 04.08.2020 року №14-4/1890 з додатками DVD-R №14/191/12-3452, micro SD №14/191/12-3452 (а. с. 187-198 т.1) та протоколу, складеному за результатами проведення НСРД (аудіо- відео контролю особи ОСОБА_11 ) від 04.08.2020 №14-4/1889 (а. с. 175-186 т.1), вбачається, що обвинувачений ОСОБА_8 та ОСОБА_11 детально обговорювали питання переведення останнього для проходження військової служби із АДРЕСА_4 до ІНФОРМАЦІЯ_4 . Після висловлення ОСОБА_11 бажання перевестися, із зазначенням того, що він готовий надати за це неправомірну вигоду, ОСОБА_8 одразу ж починає домовлятися про його переведення до Львова по телефону, зазначаючи про те, що допомогти вирішити це питання може його матір, яка знайома із начальником кадрів ІНФОРМАЦІЯ_7 , а також озвучує орієнтовний розмір неправомірної вигоди від 500 до 700 доларів США.

Згідно з даними протоколу за результатами проведення НСРД від 11.08.2020 року №14-4/1888 з додатком DVD-R №14/191/12-3521 (зняття інформації із транспортних телекомунікаційних мереж абонентського номера, яких знаходиться у користуванні ОСОБА_11 ), під час розмови між обвинуваченим ОСОБА_11 та ОСОБА_8 від 23.07.2020 о 14:02:29, останній повідомив, що йому спробують допомогти у переведенні та це може тривати 4 місяці.

Розмова аналогічного змісту міститься і у протоколі за результатами проведення НСРД від 11.08.2020 року №14-4/1896 з додатком DVD-R №14/191/12-3522;

Із протоколу, складеного за результатами проведення НСРД від 11.08.2020 №14-4/1896 з додатком DVD-R №14/191/12-3522 (зняття інформації із транспортних телекомунікаційних мереж абонентського номера, яких знаходиться у користуванні ОСОБА_8 ), у якому відображена телефонна розмова, яка відбулася 23.07.2020 о 14:04:03 між обвинуваченим ОСОБА_8 та його матір`ю ОСОБА_13 , вбачається, що третя особа, з якою вона домовлялася, посприяє переведенню ОСОБА_11 до ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Відповідно до висновку експертизи відео-, звукозапису від 26.11.2020 №6765/6766 (а.с. 134-140 т.1), встановлено, що на досліджуваних записах розмов, що містяться на оптичному DVD-R диску Verbatim інв. №14/191/12-3521 та на оптичному DVD-R диску Verbatim інв. №14/191/12-3452, карті пам`яті SD зафіксоване усне мовлення ОСОБА_8 . На досліджуваних записах розмов ознак монтажу не виявлено.

Із відеозапису за результатами аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_8 , який є додатком до протоколу від 04.08.2020 року №14-4/1890, вбачається момент одержання обвинуваченим неправомірної вигоди (а. с. 198 т. 1).

Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про необґрунтованість показань обвинуваченого про те, що одержані ним грошові кошти були позикою, оскільки такі спростовуються зафіксованим у матеріалах НСРД висловлюванням обвинуваченого, у яких він, зокрема, озвучує ОСОБА_11 орієнтований розмір грошових коштів, які слід передати за вчинення ним впливу на невстановлену особу для прийняття ним рішення про переведення ОСОБА_11 для продовження несення служби до ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Відповідно до дослідженого у суді першої інстанції протоколу затримання ОСОБА_8 від 26.07.2020 (а.с. 74-80 т.1), у нього було виявлено та вилучено грошові кошти у розмірі 600 доларів США.

Відповідно до даних протоколу освідування ОСОБА_8 від 26.07.2020 (а.с. 83-85 т. 1), було проведено змив із долонь та пальців обвинуваченого.

Із висновку експерта за результатами проведення криміналістичної експертизи речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин від 03.09.2020 року №5353, встановлено, що змиви з долонь та пальців обвинуваченого містять спеціальну хімічну речовину із зелено-жовтою люмінесценцією (а.с. 129-132 т. 1), яка була нанесена під час помічення грошових коштів.

Висновком експерта за результатами проведення судової технічної експертизи документів від 04.09.2020 №5350, встановлено, що серійні номери шести банкнот номіналом 100 доларів США є тотожними із номерами банкнот, які зазначені у протоколі огляду, ідентифікації та помічення грошових коштів від 26.07.2020 та у протоколі затримання ОСОБА_8 від 26.07.2020 року.

Доводи захисника про недопустимість протоколу освідування ОСОБА_8 від 26.07.2020 року з огляду на те, що на момент вказаної слідчої дії він не перебував у статусі підозрюваного, колегія суддів вважає необґрунтованими.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 241 КПК України слідчий, прокурор здійснює освідування підозрюваного, свідка чи потерпілого для виявлення на їхньому тілі слідів кримінального правопорушення або особливих прикмет, якщо для цього не потрібно проводити судово-медичну експертизу. Освідування здійснюється на підставі постанови прокурора та, за необхідності, за участю судово-медичного експерта або лікаря.

Таким чином, процесуальним законом визначено, що освідування може бути здійснено відносно підозрюваного, свідка чи потерпілого.

Поряд з цим, відповідно до ч. 1 ст. 42 КПК України, підозрюваним є, зокрема особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення.

Із протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, та обшуку затриманої особи від 26.07.2020 року (а.с.74-80 т.1), ОСОБА_8 був повідомлений про підстави його затримання, а також про те, у вчиненні якого злочину він підозрюється; йому було роз`яснено надані ч. 3 ст. 42 КПК України права підозрюваного та забезпечено участь захисника.

Відтак, з огляду на те, що підозрюваним є, зокрема особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про набуття ОСОБА_8 статусу підозрюваного у момент його затримання.

Таким чином, колегія суддів приходить до переконання, що освідування ОСОБА_8 проведено у відповідності до вимог КПК України, а тому протокол освідування від 26.07.2020 року є допустимим доказом.

Чинним КПК України не передбачена необхідність винесення прокурором постанови про освідування виключно після набуття особою процесуального статусу підозрюваного, а тому доводи захисника у апеляційній скарзі щодо незаконності постанови прокурора про проведення освідування ОСОБА_8 від 26.07.2020 року є необґрунтованими.

Доводи захисника щодо визнання висновків судової технічної експертизи документів від 04.09.2020 №5350, криміналістичної експертизи речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин від 02.09.2020 №5353, криміналістичної експертизи відео-, звукозапису від 26.11.2020 №6765/6766 недопустимими доказами з огляду на неповідомлення ОСОБА_8 про їхнє призначення, є необґрунтованими, оскільки зазначені порушення на переконання колегії суддів, істотно не впливають на визнання вказаних доказів недопустимими, поряд з цим, неповідомлення ОСОБА_8 про проведення у справі відповідних експертиз не позбавило його права спростувати висновки за їхніми результатами шляхом проведення додаткової чи повторної експертизи, зокрема у порядку, встановленому ст. ст. 244, 332 КПК України, звернувшись до слідчого судді або суду із відповідним клопотанням.

Відтак, висновок суду першої інстанції про допустимість як доказів, наявних у матеріалах кримінального провадження висновків експертиз є обґрунтованим.

Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що залучення ОСОБА_11 до конфіденційного співробітництва в межах кримінального провадження відбулось шляхом реалізації прокурором повноважень, передбачених КПК України, оскільки відповідно до п. 21 ч. 2 ст. 36 КПК України, прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, уповноважений здійснювати повноваження, передбачені цим Кодексом, а відтак, прокурор може бути наділеним повноваженнями слідчого, що не забороняє йому залучати осіб до проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Крім того, ОСОБА_11 був залучений до проведення контролю за вчиненням злочину на підставі постанови прокурора від 24.07.2020 року винесеної відповідно до ч. 4 ст. 246 КПК України.

Недотримання строків складення протоколів про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій, передбачених ст. 252 КПК України, на переконання колегії суддів, не впливає на їх зміст.

Не зазначення інформації про технічні засоби, які були використані під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій не позначилося на їх результатах, оскільки відповідно до висновку експертизи відео-, звукозапису від 26.11.2020 №6765/6766 (а.с. 134-140 т.1) , на досліджуваних записах розмов ознак монтажу не виявлено.

Відтак доводи захисника про недопустимість вказаних доказів є необґрунтованими.

Твердження захисника про те, що у протоколі аудіо, відеоконтролю ОСОБА_8 міститься інформація про телефонні розмови, які не відображені в протоколі зняття інформації з телекомунікаційних мереж, не заслуговують на увагу, оскільки у вказаних протоколах відображені розмови обвинуваченого, які відбувалися у різний час.

Доводи захисника про наявність провокації з боку правоохоронних органів на вчинення обвинуваченим злочинів колегія суддів вважає необґрунтованими.

Судовою практикою ЄСПЛ вироблено критерії перевірки обґрунтованих тверджень заявників щодо провокації вчинення злочину на основі матеріально-правового тесту на провокацію, за яким підлягає перевірці поведінка правоохоронних органів на предмет активності їх дій. Як перший крок, суд має з`ясовувати, (1) чи мали органи влади вагомі підстави для початку таємної операції. Якщо органи влади стверджують, що вони діяли на основі інформації, отриманої від приватної особи, також важливо проаналізувати, (2) чи така приватна особа могла мати будь-які приховані мотиви. Коли участь поліції обмежується наданням допомоги приватній стороні в реєстрації здійснення незаконної діяльності іншої приватної сторони, (3) визначальним фактором залишається поведінка цих двох осіб. Також ЄСПЛ наголошує на (4) необхідності чіткої та передбачуваної процедури санкціонування слідчих заходів, а також для їх належного контролю, документування дій учасників таким чином, щоб в подальшому можливо було проводити їх незалежну перевірку. Якщо згідно з цим критерієм на підставі наявної інформації Суд міг би з достатньою мірою впевненості визначити, що (5) внутрішні органи розслідували діяльність заявника в основному пасивним способом і не підбурювали його до вчинення злочину, як правило, цього буде достатньо для того, щоб Суд дійшов висновку що подальше використання в кримінальному провадженні проти заявника доказів, отриманих за допомогою таємних заходів, не викликали спірних питань відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції.

Під час досудового розслідування так і судом першої інстанції зазначені обставини були предметом перевірки, в ході якої встановлено, що у матеріалах кримінального провадження відсутня будь-яка інформація, яка свідчить про провокування обвинуваченого на вчинення злочину, що підтверджується постановою прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 24.07.2020 року, у якій відповідно до вимог ч. 7 ст. 271 КПК України викладені обставини, які свідчать про відсутність під час контролю за вчиненням злочину провокування ОСОБА_8 на вчинення злочину (т. 1 а. с. 170-172).

Будь-яких доказів, що ОСОБА_11 перебував під тиском правоохоронних органів, чи був якимось чином від них залежним, раніше брав участь в аналогічних слідчих діях в інших кримінальних провадженнях, був таємним агентом правоохоронців, немає, будь-яких прихованих мотивів провокації у нього відносно обвинуваченого не було.
Відтак, колегія суддів вважає, що покликаючись на безпосередньо досліджені докази, суд першої інстанції відповідно до ст. 94 КПК України всебічно, повно та неупереджено дослідив всі обставини кримінального провадження, керуючись законом, оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, в сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, дійшов до правильного висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-1 КК України.

Не заслуговують на увагу доводи прокурора про вчинення ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України.

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, а саме в тому, що він, будучи службовою особою начальником відділення протитанкових ракетних комплексів протитанкової застави прикордонної комендатури швидкого реагування ІНФОРМАЦІЯ_5 , з корисливих мотивів, перебуваючи на узбіччі дороги біля житлового будинку за адресою: АДРЕСА_3 , під час попередньо домовленої зустрічі із ОСОБА_11 , 26.07.2020 о 13.30 год. одержав від останнього неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у розмірі 600 доларів США, з яких 200 доларів США (згідно офіційного курсу Національного банку України станом на 26.07.2020 становить 5574 грн. 00 коп.) за не створення штучних перешкод під час підготовки до змагань з універсального бою, а саме: не включення останнього упродовж липня-серпня 2020 року до групи бойового резерву, який вибуває у відрядження для посилення ділянок органів охорони державного кордону Західного регіонального управління, а також не залучення його до несення військової служби у внутрішніх нарядах та надання безперешкодної можливості у підготовці до змагань з універсального бою в період з 14.06.2020 до 20.07.2020 з 10.00 до 12.00 та з 15.00 до 17.00 у спортивному залі військової частини.

Відповідно до ч. 1 ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Згідно з ч. 1 ст. 23 КПК України, суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.

Під час судового розгляду суд першої інстанції безпосередньо дослідив докази, зокрема обвинувачений ОСОБА_8 вину у вчиненні злочину заперечив та показав, що не отримував від ОСОБА_11 неправомірної вигоди щодо не створення штучних перешкод під час підготовки до змагань з універсального бою, а саме: не включення останнього упродовж липня-серпня 2020 року до групи бойового резерву, який вибуває у відрядження для посилення ділянок органів охорони державного кордону Західного регіонального управління, а також не залучення його до несення військової служби у внутрішніх нарядах та надання безперешкодної можливості у підготовці до змагань з універсального бою в період з 14.06.2020 до 20.07.2020 з 10.00 до 12.00 та з 15.00 до 17.00 у спортивному залі військової частини.
Показання свідків сторони обвинувачення, допитаних у суді першої інстанції, зокрема ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 не містять жодних фактичних даних, які б підтверджували вину ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України.
Єдиним доказом отримання ОСОБА_8 неправомірної вигоди за не створення штучних перешкод під час підготовки до змагань з універсального бою є заява ОСОБА_11 від 06.07.2020 року про вчинення злочину та надані ним у судовому засіданні суду першої інстанції показання.
Поряд з цим, окрім показань ОСОБА_11 вказані обставини не підтверджуються жодними доказами, в т. ч. даними протоколів про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій.
Крім того, прокурор у апеляційній скарзі як на доказ вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, покликається лише на показання свідка ОСОБА_11 .

Відповідно до вимог ст. 62 Конституції України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину, а обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно із п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа.

З огляду на наведене, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, підтверджених доказами, дослідженими судом першої інстанції, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок про те, що вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, не доведено поза розумним сумнівом.

Відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Як вбачається із обвинувального акту, ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, а саме одержання особою неправомірної вигоди у сумі 200 доларів США для себе за не вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду дії з використанням службового становища, а також одержання неправомірної вигоди у сумі 400 доларів США для себе за обіцянку здійснити вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, тобто злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України.

Вироком Сихівського районного суду від 16.06.2022 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, та призначено покарання у виді штрафу в розмірі трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 51000 грн.

При цьому, визнавши обвинуваченого невинним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, а саме у отриманні 200 доларів США неправомірної вигоди, суд першої інстанції вийшов за межі пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення та необґрунтовано визнав одержання ним неправомірної вигоди у сумі 600 доларів США за ч. 2 ст. 369-2 КК України.

Відтак, з метою недопущення погіршення становища обвинуваченого, колегія суддів вважає за необхідне виключити із мотивувальної частини вироку суду першої інстанції покликання на отримання ОСОБА_8 600 доларів США від ОСОБА_11 , а вважати вірним суму 400 доларів США, а тому вирок суду першої інстанції підлягає зміні в цій частині.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання.

При призначенні покарання обвинуваченому за ч. 2 ст. 369-2 КК України суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є нетяжким, дані про особу обвинуваченого, який є молодшим лейтенантом, працює на посаді викладача циклової комісії прикордонних дисциплін та військової підготовки, раніше не судимий, дисциплінарних стягнень станом на 26.07.2020 не має, нагороджений відзнакою Президента України «За участь у АТО» у 2016 році, має перший (бакалаврський) ступінь вищої освіти, одружений, має малолітню дочку, загальний стан здоров`я задовільний, хворіє на хронічний гастродуоденіт, перебуває у фазі ремісії, на обліках у психоневрологічному та наркологічному диспансері не перебуває, обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.

Таким чином, при призначенні покарання суд першої інстанції врахував всі обставини, на які покликається прокурор у апеляційній скарзі.

Враховуючи вищенаведені обставини, колегія суддів вважає, що покарання обвинуваченому ОСОБА_8 призначене з дотриманням вимог ст. 65 КК України у межах встановлених у санкції статті, та є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, а тому доводи прокурор про необхідність призначення йому більш суворого покарання, є необґрунтованими.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:

апеляційні скарги прокурора Львівської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Сихівського районного суду м. Львова від 16.06.2022 року відносно ОСОБА_8 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку покликання на отримання ОСОБА_8 600 доларів США неправомірної вигоди за ч. 2 ст. 369-2 КК України та вважати правильним отримання неправомірної вигоди ОСОБА_8 в сумі 400 доларів США, що становить 11148 грн.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту проголошення, та на неї може бути подана касаційна скарга протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4