Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

29 листопада 2022 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю: секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

законного представника обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Рівне в режимі відеоконференції кримінальне провадження, відомості про яке внесено до ЄРДР за №000106 від 07.09.2021 року за апеляційною скаргою прокурора ? керівника Дубенської окружної прокуратури ОСОБА_10 на вирок Радивилівського районного суду Рівненської області від 11 серпня 2022 року відносно

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Рідків Радивилівського району Рівненської області, жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, студента Радивилівського професійного ліцею, не одруженого, не працюючого, на утриманні неповнолітніх дітей та непрацездатних осіб немає, не депутата, судимого 08.12.2021 року Радивилівським районним судом Рівненської області за ч.1, ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді трьох місяців арешту, 07 червня 2022 року Бродівським районним судом Львівської області за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді трьох місяців арешту,

- обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.28, ч.3 ст. 185, ч.1 ст.162 КК України, -

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, студента Радивилівського професійного ліцею, не одруженого, не працюючого, на утриманні неповнолітніх дітей та непрацездатних осіб немає, не депутата, судимого 12 травня 2022 року Рівненським районним судом Рівненської області за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст.75, 104 КК України звільненого від відбування покарання із встановленням іспитового строку терміном 1 рік з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України,

- обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.28, ч.3 ст. 185, ч.1 ст.162 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Радивилівського районного суду Рівненської області від 11 серпня 2022 року ОСОБА_11 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.28, ч.3 ст.185 та ч.1 ст.162 КК України та призначено покарання :

- за ч.2 ст.28, ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки;

- за ч.2 ст.28 ч.1 ст.162 КК України у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_11 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ч.4 ст.70, 72 КК України, за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання, призначеного вироком Бродівського районного суду Львівської області від 07 червня 2022 року, і покарання за цим вироком - остаточно призначено ОСОБА_11 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 1 місяць.

Строк відбування покарання ОСОБА_11 ухвалено рахувати з моменту приведення даного вироку до виконання.

ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.28, ч.3 ст.185 та ч.1 ст.162 КК України та призначено покарання :

- за ч.2 ст.28 ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки;

- зач.2 ст.28 ч.1 ст.162 КК України у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ч.4 ст.70, 72 КК України, за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання, призначеного вироком Рівненського районного суду Рівненської області від 12 травня 2022 року, і покарання за цим вироком - остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 1 місяць.

Відповідно до ст. 75, 104 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк 1 (один) рік 6 місяців.

На підставі ч. 1, 3 ст.76 КК України на ОСОБА_6 покладено обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

За вироком суду 06 вересня 2021 року ОСОБА_11 за попередньою змовою з неповнолітнім ОСОБА_6 з метою вчинення крадіжки товарно-матеріальних цінностей, прибули до продуктового кіоску, що знаходиться в АДРЕСА_3 та який належить ОСОБА_12 , перебуваючи поряд приміщенням кіоску, реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_11 , з метою проникнення в приміщення кіоску, застосовуючи фізичну силу, руками, шляхом пошкодження захисних ролетів, отримав доступ до металопластикового вікна, через яке здійснюється обслуговування покупців кіоску, відчинив його та отримав доступ до приміщення кіоску. В цей час ОСОБА_6 спостерігав, щоб їхні дії не були помічені сторонніми особами. В подальшому ОСОБА_11 та ОСОБА_6 проникли через відчинене вікно в середину кіоску. Знаходячись в приміщенні кіоску, ОСОБА_11 діючи за попередньою змовою з неповнолітнім ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний намір, направлений на особисте збагачення за рахунок таємного викрадення чужого майна, діючи умисно, таємно, повторно, підсвічуючи собі шлях світлом екрану мобільного телефону, з прилавку кіоску викрали товарно-матеріальні цінності: 8 плиток шоколаду «Roshen», вартістю 24 грн. за одну шт. на загальну суму 192 грн., 3 плитки шоколаду «Roshen», вартістю 29 грн. за одну шт. на загальну суму 87 грн., 3 упаковки чіпсів «Lays» вартістю 35 грн. за одну шт.. на загальну суму 105 грн., 4 пачки соку «Садочок» вартістю 25 грн. за одну пачку, на загальну суму 100 грн., 2 пачки майонезу «Королівський» вартістю 30 грн. за пачку на загальну суму 60 грн., 1 пачку майонезу «Королівський салатний» вартістю 20 грн., 4 пачки солодощів «Roshen Konfetto», вартістю 20 грн. за одну шт. на загальну суму 80 грн., 8 пачок вермішелі швидкого приготування «Мівіна» вартістю 6 грн. за одну пачку, на загальну суму 48 грн., 4 упаковки чіпсів зі смаком бекону. вартістю 13,5 грн. на загальну суму 54 грн., 3 упаковки чіпсів вартістю 18,5 грн. за одну шт., на загальну суму 55,50 грн., 4 упаковки чіпсів, вартістю 11,5 грн. за одну пачку на загальну суму 46 грн., 4 пачку соняшникового насіння «Карат» вартістю 20 грн., 4 упаковки соняшникового насіння «Пятигривенька» вартістю 5 грн. за одну упаковку на загальну суму 20 грн., 4 пляшки солодкої води «Канйоне» вартістю 11 грн., на загальну суму 44 грн., 8 шоколадних батончиків «CandyNut», вартістю 6 грн. за одну шт. на загальну суму 48 грн., 16 запальничок «Pingguo» вартістю 15 грн. за одну шт. на загальну суму 240 грн., упаковку струдля з сиром,вартістю 20 грн., 1 батон хліба, вартістю 15 грн., 2 упаковки вафлі «Артек» вартістю 12 грн. за одну шт. на загальну суму 24 грн., 25 шоколадних батончиків «Roshen» вартістю 9 грн. за одну шт. на загальну суму 225 грн., 2 коробки цукерок вартістю 48 грн. за одну шт. на загальну суму 96 грн., одну палку кіпченої ковбаси, вагою 1,2 кг. вартістю 185 грн за 1 кг на загальну суму 222 грн., одну палку баликової ковбаси , вагою 0,7 кг, вартістю 190 грн. за 1 кг, на загальну суму 133 грн., одну палку салтисона, вагою 0,5 кг., вартістю 100 грн за 1 кг на загальну суму 50 грн., одну упаковку сардельок, вагою 1,3 кг, вартістю 115 грн. на зальну суму 148,75 грн. Викрадене помістили в 6 поліетиленових пакетів, вартістю 3 грн за одну шт. на загальну суму 18 грн. Після цього, ОСОБА_11 та неповнолітній ОСОБА_6 з викраденим залишили місце пригоди. В результаті протиправних дій ОСОБА_11 та неповнолітній ОСОБА_6 заподіяли потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду на зальну суму 2545,75 гривень.

В подальшому, приблизно о 23 годині 00 хвилин 06 вересня 2021 року ОСОБА_11 та неповнолітній ОСОБА_6 прибули до господарства, що знаходиться в АДРЕСА_4 та належить ОСОБА_13 . Переконавшись, що за їх діями ніхто не спостерігає, вирішили протиправно, всупереч волі та без відома власника та інших осіб, не переслідуючи умисел на заволодіння чужим майном, проникнути в середину вказаного житлового будинку. Реалізуючи свій протиправний умисел, направлений на незаконне проникнення до житлового будинку, діючи умисно, усвідомлюючи протиправність своїх дій, вважаючи, що в приміщенні відсутні сторонні особи, ОСОБА_11 за попередньою змовою з неповнолітнім ОСОБА_6 , всупереч волі та відома власника, проникли до житлового будинку по АДРЕСА_4 .

В поданій апеляційній скарзі прокурор покликається на незаконність вироку суду першої інстанції в частині призначення покарання неповнолітньому ОСОБА_6 , у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Зазначає, що відповідно до змісту ч.3 ст. 61 КК України покарання у виді обмеження волі не застосовується до неповнолітніх.

Звертає увагу, що санкцією ч.1 ст.162 КК України поряд з іншим, передбачено покарання у виді штрафу від 50 до 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

На переконання прокурора, оскільки ОСОБА_6 є студентом Радивилівського професійного ліцею, отримує стипендію, відносно нього можливе застосування покарання у виді штрафу.

Просить вирок Радивилівського районного суду від 11.08.2022 року змінити в частині призначення покарання ОСОБА_6 .

Визнати винним ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.28, ч.3 ст. 185, ч.1 ст.162 КК України та призначити покарання:

- за ч.2 ст.28 ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки;

- зач.2 ст.28 ч.1 ст.162 КК України у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ч.4 ст.70, 72 КК України, за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання, призначеного вироком Рівненського районного суду Рівненської області від 12 травня 2022 року, і покарання за цим вироком - остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 1 місяць.

Відповідно до ст. 75, 104 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк 1 (один) рік 6 місяців з покладенням обов`язків передбачених ч. 1, 3 ст.76 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого, законного представника обвинуваченого, захисників, які не заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши вирок суду в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення з таких підстав.

Згідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з вироку суду першої інстанції судом, з урахуванням думки учасників судового провадження, у відповідності до ч.3 ст. 349 КПК України визнано недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин справи, які ніким не оспорювались, обмежившись допитом обвинувачених та дослідженням доказів, що характеризують їх особи, матеріалів, що стосуються речових доказів та процесуальних витрат у вказаному кримінальному провадженні. При цьому суд з`ясував, що учасники судового провадження правильно розуміють зміст фактичних обставин справи і не має сумнівів у добровільності їх позиції, усвідомлюючи особливості порядку апеляційного оскарження в такому випадку.

Відповідно висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинувачених, зокрема, ОСОБА_6 за обставин, викладених у вироку, та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.28, ч.3 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням в інше приміщення, вчинене повторно та за попередньою змовою групою осіб та за ч.2 ст.28, ч.1 ст.162 КК України як незаконне проникнення до житла, вчинене за попередньою змовою групою осіб, в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому вони не є предметом апеляційного розгляду, відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України.

Доводи апеляційної скарги прокурора щодо зміни вироку в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_6 за ч.2 ст.28, ч.1 ст.162 КК України, апеляційний суд вважає слушними з огляду на наступне.

Відповідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Зокрема, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до положень ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України та аналізу норм кримінального законодавства суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, з врахуванням певних особливостей щодо переліку видів покарань, які можуть бути застосовані до неповнолітніх.

Вимоги цієї норми є імперативними, тобто обов`язковими для застосування судом. Наведені в ній положення стосовно загальних засад призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, виходячи із встановленої ст. 50 КК України мети покарання ? кари, виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів, заснованої на вимогах виваженості та справедливості, зобов`язують суд при призначенні покарання належним чином враховувати ці встановлені законом критерії.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

З огляду на зазначене, апеляційний суд вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність є обґрунтованими, оскільки при призначенні покарання неповнолітньому обвинуваченому ОСОБА_6 , суд першої інстанції в порушення вимог кримінального законодавства призначив останньому покарання за ч.2 ст.28 ч.1 ст. 162 КК України у виді обмеження волі, яке з врахуванням приписів ч.3 ст. 61 КК України до неповнолітніх не застосовується.

В силу п. 2 ч. 1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.

Відповідно до ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.

Так, ч.1 ст. 162 КК України передбачено покарання у виді штрафу від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправних робіт на строк до двох років, або обмеження волі на строк до трьох років.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 98 КК України до неповнолітніх, визнаних винними у вчиненні кримінальних правопорушень, судом може бути застосоване, як основне покарання, зокрема, штраф.

Частиною першою ст.99 КК України передбачено, що штраф застосовується лише до неповнолітніх, що мають самостійний доход, власні кошти або майно, на яке може бути звернене стягнення.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_6 є студентом Радивилівського професійного ліцею, отримує стипендію, тобто має фінансову можливість сплатити штраф у випадку його призначення як виду покарання, а тому, на переконання колегії суддів, відносно нього можливе застосування зазначеного виду покарання, що не заперечувалось стороною захисту при апеляційному перегляді оскаржуваного вироку.

Беручи до уваги встановлені та враховані судом першої інстанції обставини даного кримінального провадження, дані про особу неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_6 , який повністю визнав свою вину у вчиненому, за місцем проживання та навчання характеризується позитивно, виховується бабусею, оскільки матір померла, а батько позбавлений батьківських прав, судимий, на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває, досудову доповідь органу пробації щодо існування середнього рівня ймовірності вчинення ним повторного правопорушення та можливості виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, оскільки не становить високої небезпеки для суспільства, обставини, які пом`якшують покарання щире каяття та вчинення злочину неповнолітнім, відсутність обставин, які обтяжують покарання, на переконання колегії суддів, обвинуваченому ОСОБА_6 буде справедливим, необхідним і достатнім призначення покарання за ч.2 ст. 28 ч.1 ст. 162 КК України у виді штрафу в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією частини статті, з застосуванням положень ч.1 ст. 70, ч.4 ст. 70, ст. 72 КК України щодо призначення остаточного покарання.

На думку колегії суддів, саме таке покарання відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.

Поряд з цим, колегія суддів погоджується з висновком суду щодо можливості звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.ст. 75, 104 КК України з встановленням відповідного іспитового строку з покладенням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, з наведенням відповідного мотивування у вироку, врахувавши обставини кримінального провадження, тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого, ставлення до вчиненого, наявність обставин, які пом`якшують покарання і відсутність обставин, які обтяжують покарання, поведінку останнього у ході судового провадження.

У зв`язку з вищенаведеним та з метою приведення вироку суду першої інстанції у відповідність з нормами закону, колегія суддів апеляційного суду, враховуючи положення ст.ст.408, 409 КПК України, приходить до переконання про необхідність задоволення апеляційної скарги прокурора та зміни оскаржуваного вирок в частині призначеного ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст. 28 ч.1 ст. 162 КК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Радивилівського районного суду Рівненської області від 11 серпня 2022 року відносно ОСОБА_11 за ч.2 ст.28, ч.3 ст. 185, ч.1 ст.162 КК України та ОСОБА_6 за ч.2 ст.28, ч.3 ст. 185, ч.1 ст.162 КК України змінити в частині призначеного покарання ОСОБА_6 .

Визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.28, ч.3 ст. 185, ч.1 ст.162 КК України та призначити покарання:

- за ч.2 ст.28 ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки;

- за ч.2 ст.28 ч.1 ст.162 КК України у виді штрафу в розмірі 50 (п`ятдесяти) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ч.4 ст.70, 72 КК України, за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання, призначеного вироком Рівненського районного суду Рівненської області від 12 травня 2022 року, і покарання за цим вироком ? остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 1 (один) місяць.

На підставі ст. 75, 104 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк 1 (один) рік 6 (шість) місяців.

Відповідно до п.п.1, 2 ч. 1, п.2 ч.3 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_6 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3