Справа № 991/5573/22
Провадження1-кп/991/71/22
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

02 грудня 2022 року м. Київ

Вищий антикорупційний суд колегією суддів у складі:

головуючого судді ОСОБА_6,

суддів ОСОБА_7, ОСОБА_8,

з участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_9,

прокурора ОСОБА_10,

захисників ОСОБА_11, ОСОБА_12,

потерпілого (цивільного позивача) ОСОБА_1 ,

представника потерпілої

(цивільного позивача) ОСОБА_13,

представника цивільного

відповідача Офісу Генерального

прокурора ОСОБА_14,

представника цивільного

відповідача Київської міської

прокуратури ОСОБА_15,

розглянувши у відкритому підготовчому судовому засіданні заяву обвинуваченого ОСОБА_2 про відвід прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_16 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0002168 від 27.10.2020, за обвинуваченням

ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новогродівка Донецької обл., який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України,

ВСТАНОВИВ:

На розгляді Вищого антикорупційного суду перебуває обвинувальний акт у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002168 від 27.10.2020, за обвинуваченням ОСОБА_2 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України.

У підготовчому судовому засіданні 30.11.2022 обвинувачений ОСОБА_2 заявив відвід прокурору Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_4

1. Обґрунтування заявленого відводу

Заявлений відвід обвинувачений мотивує тим, що існують обставини, які викликають обґрунтовані сумніви в неупередженості прокурора ОСОБА_10, з огляду на порушення ним презумпції невинуватості, права на захист ОСОБА_2 , недотримання строків та порядку виконання процесуальних дій, які встановлені Кримінальним процесуальним кодексом України.

Так, під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу 17.08.2022, прокурор неодноразово зазначав про обставини, що суперечать матеріалам кримінального провадження і фактичним обставинам справи, з метою введення слідчого судді в оману. Усупереч презумпції невинуватості, прокурор ОСОБА_4 допустив вислови у стверджувальній формі стосовно винуватості ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, порушував порядок у залі судового засідання, перебивав слідчого суддю та сторону захисту під час оголошення заперечень.

У судовому засіданні з розгляду клопотання про продовження строку дії покладених обов`язків прокурор ОСОБА_4 висловлювався щодо впевненості в подальшому судовому розгляді в цьому кримінальному провадженні, постановленні обвинувального вироку та зазначив навіть про відбування ОСОБА_2 покарання.

Обвинувачений вважає поведінку прокурора ОСОБА_10 такою, що суперечить ч. 5 ст. 17 КПК України, відповідно до якої поводження з особою, вина якої у вчиненні кримінального правопорушення не встановлена обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, має відповідати поводженню з невинуватою особою.

На виконання вимог ч. 9 ст. 290 КПК України 09.11.2022 сторона захисту письмово повідомила прокурора про надання доступу до наявних у неї документів, які вона має намір використовувати як докази в суді. Однак прокурор ОСОБА_4, не зважаючи на такі матеріали, без ознайомлення з ними та без письмового підтвердження захисту факту надання йому доступу до матеріалів із зазначенням їх найменування, затвердив 15.11.2022 обвинувальний акт.

Надалі, використовуючи покладення на ОСОБА_2 ухвалою слідчого судді обов`язку прибувати до слідчого, у провадженні якого перебуватиме кримінальне провадження, прокурора та суду за кожною вимогою, й зважаючи на постійне виконання обвинуваченим такого обов`язку, прокурор ОСОБА_4, в порушення ч. 9 ст. 133 КПК України, у позаробочий час 15.11.2022 о 19 год 07 хв направив на електронну пошту лист щодо виклику ОСОБА_2 для вручення обвинувального акту на наступний день - 16.11.2022 об 11 год 30 хв, тобто менше ніж за добу. За таких обставин обвинувачений та його захисники не мали необхідного часу для підготовки до участі у процесуальних діях, для яких прокурор викликав ОСОБА_2 .

Після прибуття на вказаний виклик та в ході проведення процесуальної дії, обвинувачений заявив прокурору ОСОБА_4 клопотання про її перенесення на декілька годин, з метою явки його захисників. Проте прокурор, порушуючи право ОСОБА_2 на захист, повідомив про закінчення процесуальної дії та заборонив обвинуваченому дочекатись адвокатів для отримання обвинувального акта з додатками.

Обвинувальний акт складено та затверджено поза межами строків досудового розслідування, оскільки ОСОБА_2 повідомлено про підозру 15.08.2022, а строк досудового розслідування після спливу двох місяців не продовжувався. Тому з 15.10.2022 всі слідчі та процесуальні дії проведені поза межами досудового розслідування.

Окрім того, 15.08.2022 обвинувачений ОСОБА_2 , прибувши на допит як свідок до Національного антикорупційного бюро України , бажав користуватись правовою допомогою адвокатів ОСОБА_11 та ОСОБА_3 Однак детектив Національного бюро ОСОБА_17, за присутності прокурора ОСОБА_10 (який відповідно до ч. 2 ст. 36 КПК України здійснював нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування), намагався вручити адвокату ОСОБА_18 повістку про виклик для допиту як свідка та заборонив останньому приймати участь у проведенні слідчих дій.

Прокурор ОСОБА_4, без проведення допиту ОСОБА_2 як свідка, одразу повідомив йому про підозру. Під час вказаної процесуальної дії обвинувачений також бажав користуватись правовою допомогою адвоката ОСОБА_3 , але прокурор відмовив йому в цьому, чим порушив право на захист.

Водночас, під час повідомлення про підозру, прокурор розголошував відомості досудового розслідування кримінального провадження невстановленим особам, які перебували в цьому ж приміщенні.

Через протиправні дії органу досудового розслідування та прокурора ОСОБА_10 до Національної асоціації адвокатів України подано відповідне звернення, за результатами розгляду якого органами адвокатського самоврядування вбачається в діях службових осіб склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 397 КПК України, встановлено ознаки вчинення незаконних дій, спрямованих на порушення професійних прав та гарантій адвокатської діяльності, зокрема, втручання і перешкоджання здійсненню адвокатської діяльності, а також вимагання отримання від адвоката відомостей, що становлять адвокатську таємницю.

Процесуальна поведінка детективів щодо виклику адвоката ОСОБА_3 для допиту як свідка та обмеження права останнього на участь у процесуальних діях з обвинуваченим не тільки залишалась поза увагою процесуального керівника - прокурора ОСОБА_19, а й навпаки - всіляко підтримувалась ним.

Так, під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу 15.08.2022, прокурор ОСОБА_4 намагався всіма можливими способами, у тому числі не передбаченими Кримінальним процесуальним кодексом України, не допустити адвоката ОСОБА_3 до участі в судовому засіданні шляхом заявлення клопотань про недопуск, видалення його із зали судового засідання та необґрунтованого відводу, у задоволенні яких слідчим суддею було відмовлено.

ОСОБА_3 не є свідком, оскільки йому не відомі обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні та які не охоплюються адвокатською таємницею. А тому протиправні дії детективів Національного бюро та бездіяльність прокурора ОСОБА_10, що полягають у створенні штучних підстав для усунення адвоката ОСОБА_3 від здійснення повноважень захисника у кримінальному провадженні, за допомогою вручення йому повістки про виклик для допиту як свідка, порушують такі засади кримінального провадження як законність, рівність перед законом і судом, забезпечення права на захист, верховенство права.

Єдиний державний реєстр судових рішень містить рішення, які свідчать про звернення детективів Національного бюро до суду з клопотанням, погодженим прокурором ОСОБА_4, про накладення на адвоката ОСОБА_3 грошового стягнення та застосування приводу, подане незважаючи на пряму заборону, встановлену ч. 3 ст. 140 КПК України, згідно якої привід свідка не може бути застосований до осіб, які згідно із цим Кодексом не можуть бути допитані як свідки. Відомості щодо вказаних клопотання та рішень суду відсутні як в матеріалах кримінального провадження, так і в реєстрі матеріалів досудового розслідування.

З огляду на наведене, обвинувачений вважає, що адвокат ОСОБА_3, здійснюючи активний захист його прав, став об`єктом незаконних дій прокурора ОСОБА_10

Систематичне порушення прокурором права на захист та презумпції невинуватості викликає сумніви у застосуванні належної правової процедури в цьому кримінальному провадженні.

Прийняття вказаних процесуальних рішень свідчить про те, що прокурор займає односторонню позицію та не вбачає необхідності в аналізі доказів, які можуть виправдовувати особу, що суперечить завданням кримінального провадження, оскільки прокурор зобов`язаний всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Наведені вище обставини, на переконання обвинуваченого, вказують на особисту заінтересованість прокурора в результатах кримінального провадження та у своїй сукупності викликають обґрунтовані сумніви щодо його неупередженості, у зв`язку з чим ОСОБА_2 просить відвести прокурора ОСОБА_10 від участі у кримінальному провадженні № 0002168 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 77 КПК України. На підтвердження своїх доводів надав копії відповідних документів.

2. Позиції учасників судового провадження

Прокурор ОСОБА_4 заперечив щодо задоволення відводу, вважає, що не допустив жодних порушень чи дій, які б вказували на його упередженість. Зазначив, що під час досудового розслідування кримінального провадження діяв у межах своїх повноважень, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України.

Так, під час розгляду клопотань про застосування запобіжного заходу та про продовження строку дії обов`язків, покладених на ОСОБА_2 , прокурор не порушував презумпцію невинуватості, а виконував функції, покладені на нього законом, та доводив перед слідчим суддею наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_2 кримінальних правопорушень, а також ризиків, передбачених ст. 177 КПК України. Також намагався роз`яснити захисникам положення процесуального законодавства щодо мети застосування запобіжного заходу, оскільки вони стверджували, що такий захід застосовується виключно для того, аби проводити з підозрюваним слідчі дії. Сукупно розгляд вказаних клопотань в першій інстанції та в апеляції тривав приблизно 8 днів, з яких захист вирвав з контексту декілька уривків аудіофіксації, чим обґрунтовує порушення презумпції невинуватості. Підтвердив, що на даному етапі провадження він розраховує на обвинувальний вирок суду на підставі здобутих доказів, які у своїй сукупності вказують на винуватість ОСОБА_2 , інакше не направив би обвинувальний акт до суду.

Твердження обвинуваченого ОСОБА_2 про порушення прокурором права на захист не відповідає дійсності та за своєю суттю є незгодою із процесуальними рішеннями чи діями прокурора, що не може бути підставою для відводу, а підлягає перевірці в ході судового розгляду, так само як й інші процесуальні рішення та дії сторони обвинувачення у кримінальному провадженні.

За таких обставин прокурор вважає відвід необґрунтованим та просив відмовити в його задоволенні.

Захисники ОСОБА_21, ОСОБА_22 підтримали заявлений обвинуваченим відвід, вважають, що прокурор під час досудового розслідування допустив суттєві порушення норм Кримінального процесуального кодексу України, що свідчить про особисту заінтересованість у вирішенні кримінального провадження, а отже вказує на наявність сумнівів у його неупередженості.

Потерпілий (цивільний позивач) ОСОБА_1 , представник потерпілої (цивільного позивача) ОСОБА_5 - адвокат ОСОБА_20, представник цивільного відповідача Офісу Генерального прокурора ОСОБА_23 та представник цивільного відповідача Київської міської прокуратури ОСОБА_15 заперечили щодо задоволення заявленого відводу.

Обвинувачений ОСОБА_2 у судове засідання 02.12.2022, у якому закінчувався розгляд його заяви про відвід прокурору, не з`явився з поважних причин, що відповідно до положень ст.81 КПК України не перешкоджає вирішенню питання про відвід, про що суд постановив протокольну ухвалу.

3. Мотиви та висновки суду

Перелік підстав, за наявності яких прокурор підлягає відводу, визначений ст. 77 КПК України. Так, серед іншого, ч. 1 ст. 77 КПК України передбачає, що прокурор не має права брати участь у кримінальному провадженні, якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах кримінального провадження або існують інші обставини, які викликають обґрунтовані сумніви в його неупередженості.

Відповідно до вимог ч. 1, 2 ст. 80 КПК України за наявності підстав, передбачених ст. 75-79 цього Кодексу, прокурор зобов`язаний заявити самовідвід. За цими ж підставами йому може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні.

Разом з тим, ч. 5 ст. 80 КПК України унормовано, що відвід повинен бути вмотивованим, тобто має містити посилання на конкретні обставини, що об`єктивно можуть свідчити про упередженість прокурора та бути підтверджені відповідними доказами.

Згідно з положеннями ч. 2 ст. 81 КПК України усі інші відводи (окрім як відвід судді, який здійснює судове провадження одноособово, або ж відвід одному, кільком або всім суддям, які здійснюють судове провадження колегіально) під час судового провадження розглядає суд, який його здійснює.

Частиною 1 ст. 36 КПК України визначено, що прокурор, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності. Органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації, службові та інші фізичні особи зобов`язані виконувати законні вимоги та процесуальні рішення прокурора.

Прокурор у кримінальному провадженні відноситься до сторони обвинувачення і має ряд повноважень, за допомогою яких реалізується обвинувальна функція прокурора у змагальному кримінальному процесі. Водночас відповідно до ч. 2 ст. 9 КПК України він зобов`язаний всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень. Об`єктивність і неупередженість прокурора є не менш важливими для досягнення завдань кримінального провадження, ніж судді, оскільки він згідно зі ст. 36 КПК України наділений значним обсягом повноважень, що можуть суттєво обмежувати чи звужувати права і свободи особи. Вимога неупередженого досудового розслідування означає, що органи досудового розслідування під процесуальним керівництвом прокурора зобов`язані об`єктивно, неупереджено, без необґрунтованої підозри та обвинувального ухилу встановити за допомогою доказів, зібраних у визначеній процесуальній формі, всі обставини кримінального правопорушення та осіб, які його вчинили.

Неупередженість (об`єктивність) дослідження обставин провадження прокурором передбачає вчинення ним процесуальних дій, ухвалення процесуальних рішень лише з підстав, встановлених Кримінальним процесуальним кодексом України, та на основі зібраних фактичних даних, без обвинувального ухилу та особистої зацікавленості у вирішенні справи.

Отже, неупередженість прокурора є необхідною умовою успішного виконання ним своїх конституційних функцій, передбачених ст. 131-1 Конституції України, та виконання повноважень на досудовому розслідуванні, під час судового провадження (ст. 36 КПК України), для здійснення завдань кримінального провадження відповідно до ст. 2 КПК України, забезпечення законності згідно ст. 9 КПК України.

Норми кримінального процесуального законодавства не містять ознак або властивостей, які б розкривали сутність упередженості, що вказує на оціночний характер цієї обставини в кожному конкретному випадку.

Суть доводів обвинуваченого щодо упередженості прокурора у кримінальному провадженні зводиться до порушення останнім презумпції невинуватості, права на захист, а також порядку виконання процесуальних дій та неправомірності прийнятих процесуальних рішень у кримінальному провадженні на стадії досудового розслідування.

Отже, суд має встановити, чи рішення та дії прокурора ОСОБА_10 під час досудового розслідування у даному кримінальному провадженні містять ознаки того, що вони здійснювалися з очевидно обвинувальним ухилом, у зв`язку з особистою зацікавленістю прокурора в його результатах або упереджено.

Розглядаючи наведені обвинуваченим підстави для відводу, суд бере до уваги два критерії упередженості - суб`єктивний та об`єктивний. Суб`єктивний критерій має визначатися на підставі особистих переконань та поведінки конкретного прокурора у конкретній справі - тобто, прокурор не має проявляти будь-якої особистої прихильності, упередження, зацікавленості. Об`єктивний критерій визначається достатніми гарантіями для того, щоб виключити будь-яку зацікавленість прокурора, що може бути перевірена.

Досліджені в підготовчому судовому засіданні відрізки аудіозаписів засідань щодо розгляду клопотань про застосування запобіжного заходу, продовження строку дії обов`язків, покладених на ОСОБА_2 , на які посилається обвинувачений в обґрунтування порушення прокурором презумпції невинуватості, не дають суду можливості встановити наявність або ж відсутність таких порушень, оскільки зрозуміти контекст висловлювань прокурора за декількома короткими частинами аудіофіксації не представляється можливим. Суд переконаний, що висловлювання прокурора у судових засіданнях, які мають ознаки порушення презумпції невинуватості, мають бути предметом оцінки саме в тих судових засіданнях, де це відбулося, а не через тривалий час іншим складом суду.

Суд безумовно погоджується з тим, що поводження з особою, вина якої у вчиненні кримінального правопорушення не встановлена обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, має відповідати поводженню з невинуватою особою, однак зауважує, що на даному етапі кримінального провадження, коли обвинувальний акт направлено до суду, видається логічною позиція прокурора про те, що він зробив свій висновок за результатами його власної оцінки доказів, зібраних під час досудового розслідування, та власного переконання, що є частиною повноважень прокурора, передбачених КПК, зокрема ст.ст.36, 94 КПК України.

Так, ч.1 ст.36 КПК України наділяє прокурора самостійністю у його процесуальній діяльності, у ст.94 КПК України прокурор згадується як суб`єкт, що оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, яке грунтується на всебічному, повному і неупередженому дослідженні усіх обставин кримінального провадження, керуючись законом.

Крім того, стаття 290 КПК України пов`язує можливість завершення досудового розслідування лише з висновком прокурора про достатність зібраних доказів для складання обвинувального акта. У протилежному випадку, в разі невстановлення достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпання можливостей їх отримати, прокурор має обов`язок закрити кримінальне провадження.

Далі, після надходження обвинувального акту до суду, оцінку сукупності зібраних доказів має зробити суд за результатами їх дослідження у судовому засіданні у змагальному судовому процесі, керуючись вимогами ст.94 КПК України.

Отже, наявність сформованої позиції прокурора на підставі його власної оцінки зібраних доказів узгоджується з нормами КПК України.

Відповідно до ст. 26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом. У змагальному типі кримінального процесу, який задекларований в актуальних умовах правового регулювання, однією із засад є змагальність сторін (за виключенням доведення винуватості особи у вчиненні злочину). Змагальність передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України.

Обвинувачений ОСОБА_2 та його захисники були присутні в судових засіданнях під час розгляду вказаних клопотань та одразу після допущення, на їх думку, порушення презумпції невинуватості, мали можливість з цих підстав у порядку ч. 4 ст. 80 КПК України заявити відвід прокурору, що стало б предметом оцінки слідчим суддею ще на стадії досудового розслідування, а не через тривалий час іншим складом суду. Однак захист таким правом не скористався.

З приводу порушень, допущених з боку прокурора на стадії досудового розслідування, на які посилається сторона захисту(порушення норм ст. 290 КПК України; порядку виклику ОСОБА_2 для вручення обвинувального акту; порушення права обвинуваченого на захист під час вручення повідомлення про підозру, а також під час надання копій обвинувального акту з додатками; вчинення процесуальних дій поза межами строку досудового розслідування), суд зазначає, що у підготовчому судовому засіданні, виходячи із завдань, сформульованих ст. 314, 315 КПК України, позбавлений можливості надавати оцінку правомірності процесуальних дій сторони обвинувачення на стадії досудового розслідування, або ж прийнятих нею процесуальних рішень.

Проте суд зауважує, що можливі істотні порушення прав обвинуваченого з боку прокурора під час досудового розслідування кримінального провадження, про які зазначає обвинувачений, можуть мати негативні наслідки для сторони обвинувачення як за результатами підготовчого судового засідання, так і за результатами судового розгляду, зокрема, у вигляді закриття кримінального провадження, визнання доказів недопустимими, ухвалення виправдувального вироку тощо.

Недотримання прокурором порядку в залі судового засідання також не є підставою для відводу, а може мати лише наслідки, передбачені ч. 2, 4 ст. 330 КПК України.

Щодо посилання обвинуваченого на протиправні дії прокурора з виклику адвоката ОСОБА_3 для допиту як свідка у даному кримінальному провадженні, то дана ситуація детально проаналізована в ухвалі колегії суддів від 28.11.2022 №991/5573/22, провадження 1-кп/991/71/22, якою постановлено рішення про відвід захисника ОСОБА_3 від участі у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0002168 від 27.10.2020.

На підставі наведеного вище,аналізуючи усі аргументи строни захисту у сукупності, суд дійшов висновку про відсутність в діях прокурора упередженості як за суб`єктивним, так і за об`єктивним критеріями. Обвинуваченим також не доведено, що прокурор має будь-яку особисту заінтересованість у результатах кримінального провадження, окрім як виконання функцій, покладених на нього кримінальним процесуальним законом.

У зв`язку з цим заява обвинуваченого про відвід прокурора задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. 77, 80, 81, 314, 372, 392 КПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Відмовити у задоволенні заяви обвинуваченого ОСОБА_2 про відвід прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_10

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення і окремому оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя ОСОБА_6

Судді ОСОБА_7

ОСОБА_8