Справа № 149/2309/22
Провадження №11-кп/801/263/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 березня 2023 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4 ,

з секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,

з участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали кримінального провадження № 0000258 від 06.08.2022 за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_9 на вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 27.12.2022, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженця м. Київ, з повною загальною середньою освітою, працюючого робітником з благоустрою КП «Хмільниккомунсервіс», проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України, та призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування основного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 (три) роки.

На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_7 залишено без змін - особисте зобов`язання.

Іспитовий строк ОСОБА_7 вирішено обчислювати з моменту проголошення вироку суду.

Вирішено питання з речовими доказами та процесуальними витратами.

Судом встановлено, що ОСОБА_7 06.08.2022 близько 11:10 год, не маючи при собі грошових коштів, зайшов у приміщення продуктового магазину ФОП « ОСОБА_10 », що розташований за адресою: АДРЕСА_2 , де у нього виник злочинний умисел на відкрите викрадення алкогольної та тютюнової продукції в період воєнного стану.

ОСОБА_7 , перебуваючи безпосередньо у приміщенні вказаного магазину, замовив у продавця ОСОБА_11 пляшку горілки торгової марки «GREENDAY AIR» ємністю 700 мл та пачку сигарет торгової марки «STRONG», після чого остання виконуючи свої функціональні обов`язки, передала перерахований товар у руки ОСОБА_7 , а він у свою чергу надав продавцю банківську картку «УкрГазБанк» № НОМЕР_1 , на рахунку якої грошових коштів не було, для створення обставин законності придбання товару.

У подальшому, приблизно об 11:15 год, ОСОБА_7 , діючи з прямим умислом та корисливим мотивом для власного незаконного збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, усвідомлюючи, що він діє відкрито перед продавцем вказаного магазину ОСОБА_11 , помістивши пляшку горілки «GREENDAY AIR» ємністю 700 мл, вартість якої відповідно до висновку експерта № СЕ-19/102-22/12442-ТВ становить 173,40 грн та пачку сигарет торгової марки «STRONG», вартість якої відповідно до висновку експерта № СЕ-19/102-22/12442-ТВ становить 48,13 грн, до полімерного пакету, шляхом вільного доступу, вчинив їх викрадення, після чого не розрахувавшись, з приміщення магазину втік не зважаючи на зауваження ОСОБА_11 припинити свої протиправні дії та залишитися на місці, а викраденим розпорядився на власний розсуд.

Своїми протиправними діями ОСОБА_7 спричинив потерпілій ФОП « ОСОБА_10 » матеріальну шкоду на загальну суму 221 грн 53 коп.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок суду в зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк сім років. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 06.08.2022 по 08.08.2022. Початок строку відбування покарання рахувати з моменту затримання ОСОБА_7 на виконання даного вироку.

Прокурор вважає, що рішення суду про застосування положень ст. 69 та 75 КК України при призначенні покарання ОСОБА_7 суперечить загальним засадам призначення кримінального покарання. Вказує на негативну характеристику обвинуваченого ОСОБА_7 та безпідставність визнання обставиною, що пом`якшує покарання - щире каяття.

Заслухавши доповідь судді, виступ прокурора на підтримку апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи учасників провадження, колегія апеляційного суду вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, враховуючи наступне.

Відповідно ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Встановивши фактичні обставини справи, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про обсяг і доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 та правильно кваліфікував його дії за ч. 4 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене в умовах воєнного стану.

Висновки суду в частині доведення винуватості та кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 в апеляційній скарзі не оскаржуються.

Прокурор, зокрема, вказує на неправомірність призначення ОСОБА_12 покарання нижче нижчої межі, встановленої в санкції статті і звільнення обвинуваченого від відбування покарання з іспитовим строком.

Згідно зі статтями 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути співмірним характеру вчиненого діяння, його небезпечності та особі винного. Пропорційність покарання вищезазначеним складовим є проявом справедливості як однієї з основоположних засад кримінального провадження.

Положення ст. 65 КК України визначають загальні засади призначення покарання, які наділяють суд правом вибору між однією із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, кожна з яких є законною. Завданням такої форми є виправлення особи та попередження нових кримінальних правопорушень. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин провадження, ступеня тяжкості вчиненого суспільно-небезпечного діяння, особи винного та обставин, що впливають на покарання.

Із вироку слідує, що суд при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 в повній мірі дотримався вказаних вимог закону, врахував тяжкість вчиненого злочину, конкретні обставини кримінального правопорушення, його наслідки, а також дані, які характеризують особу обвинуваченого, пом`якшуючі покарання обставини та відсутність обтяжуючих.

Посилання прокурора в апеляційній скарзі на відсутність такої пом`якшуючої обставини як щире каяття, апеляційний суд вважає безпідставними, адже обвинувачений ОСОБА_7 дійсно розкаявся у вчиненому, зробив для себе висновки, шкодує про вчинене, запевнив суд, що так більше не повториться, просив пробачення у потерпілої, давав послідовні показання, які не суперечили іншим доказам у кримінальному провадженні.

Крім того, обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та добровільне відшкодування завданого збитку наявні були на досудовому розслідуванні та зазначені в обвинувальному акті.

Визнання судом вказаної обставини як пом`якшуючої покарання обвинуваченого в даному випадку не суперечить засадам процесуального закону.

Судом було взято до уваги негативну характеристику за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_7 , однак на противагу цьому судом наведено ряд обставин, які вказують на позитивну тенденцію в поведінці обвинуваченого та необхідність застосувати норми кримінального закону, які дають можливість пом`якшити відповідальність особи.

Зокрема, суд зазначив, що ОСОБА_7 працевлаштувався, перебуває у цивільному шлюбі, потерпіла просила його суворо не карати, згідно висновку органу пробації в досудовій доповіді, ризики повторного вчинення кримінального правопорушення та небезпеки для суспільства оцінено як середні, а виправлення ОСОБА_7 без позбавлення або обмеження волі на певний строк можливе та не становить високої небезпеки для суспільства. На обліках у лікаря психіатра, лікаря нарколога ОСОБА_7 не перебуває.

Також, колегія суддів враховує й те, що дії обвинуваченого отримали кваліфікацію як тяжкий злочин тільки за ознакою його вчинення «в умовах воєнного стану», при цьому обстановка, в якій він вчинив злочин, не характеризувалась, як така, що пов`язана з воєнними діями або він використав умови воєнного стану при його вчиненні (грабіж в зоні проведення активних бойових дій тощо). За умови відсутності воєнного або надзвичайного стану його дії охоплювались би ч. 1 ст. 186 КК України, що є нетяжким злочином.

Таким чином, колегія суддів апеляційного суду, враховуючи тяжкість вчиненого злочину, характер та обставини його вчинення, рівень його суспільної небезпеки, який не пов`язаний із застосуванням насильства, не призвів до настання реальних негативних непоправних наслідків, вказані вище дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь суспільної небезпеки - щире каяття, добровільне відшкодування завданої шкоди та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, відсутність обставин, що обтяжують покарання, приходить до висновку, що виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів можливе без ізоляції від суспільства, оскільки саме таке покарання відповідатиме принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Призначене ОСОБА_7 покарання, як за своїм видом так і розміром, не може бути визнане явно несправедливим внаслідок м`якості та слугувати підставою для скасування вироку суду.

Судом першої інстанції, у відповідності до вимог, передбачених ст.ст. 50, 65, 69, 75 КК України, враховані всі ті обставини, які повинні бути ним враховані при вирішенні питань, пов`язаних з призначенням покарання, з наведенням у вироку належного обґрунтування прийнятого рішення, яке колегія суддів визнає достатнім для висновку про відсутність законних підстав для скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення свого вироку через неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Апеляційний суд переконаний, що саме таке покарання відповідатиме принципу індивідуалізації покарання, як і в цілому положенням ст. 65 КК України.

Доводи прокурора про посилення покарання не є переконливими і не дають правових підстав для погіршення становища ОСОБА_7 .

При цьому є доречними доводи прокурора про необхідність зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання обвинуваченому ОСОБА_7 .

Згідно п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винною у

резолютивній частині вироку, зокрема, зазначається рішення про

залік досудового тримання під вартою.

Крім того, в ч. 5 ст. 72 КК України визначено, що попереднє

ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до

позбавлення волі за день або за правилами, передбаченими у частині

першій цієї статті.

Відповідно до положень ст. 1 Закону України «Про попереднє

ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжний захід, який у випадках,

передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України,

застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок

щодо якого не набрав законної сили.

3 матеріалів кримінального провадження вбачається, що 06.08.2022

ОСОБА_7 в порядку ст. 208 КПК України затримано за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України. Під час досудового слідства ухвалою Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 08.08.2022 ОСОБА_7 було звільнено з під варти та застосовано запобіжний захід у видi домашнього арешту.

За таких обставин у резолютивній частині оскаржуваного вироку суд

повинен був після призначення покарання зарахувати у строк

покарання відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України строк попереднього

ув`язнення з 06.08.2022 по 08.08.2022.

Таке неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме, незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, на підставі ст. 409, ст. 413 КПК України є підставою для зміни судового рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 27.12.2022 щодо ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України, змінити.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 06.08.2022 по 08.08.2022.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців із дня її проголошення. Ухвала набуває законної сили з моменту оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4