Номер провадження: 11-кп/813/410/23
Справа № 501/740/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.04.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

за участю прокурорів ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ,

обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , їх захисника ОСОБА_12 ,

потерпілого ОСОБА_13 та його представника ОСОБА_14 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, апеляційні скарги прокурора Чорноморської окружної прокуратури Одеської обл. ОСОБА_15 та представника потерпілого ОСОБА_13 адвоката ОСОБА_14 на вирок Овідіопольського райсуду Одеської обл. від 09.03.2022 у кримінальному провадженні №000878 від 02.11.2019 відносно:

ОСОБА_10 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Чорноморськ Одеської обл., громадянина України, із середньою освітою, працюючого експедитором, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України

ОСОБА_11 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в с. Малодолинське, м. Чорноморська Одеської обл., громадянина України, із середньою спеціальною освітою, працюючого експедитором, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_10 та ОСОБА_11 визнані винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України та із застосуванням ст. 69 КК України призначено кожному з них покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнено ОСОБА_10 та ОСОБА_11 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши їм іспитовий строк тривалістю 3 роки.

Відповідно до ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_10 та ОСОБА_11 наступні обов`язки:

не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; періодично з`являтисья для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Частково задоволений цивільний позов потерпілого ОСОБА_13 .

Стягнуто в солідарному порядку з ОСОБА_11 та ОСОБА_10 на користь ОСОБА_13 моральну шкоду в розмірі 100000 грн., в задоволенні решти позову відмовлено.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_10 та ОСОБА_11 визнані винуватим у тому, що 02.11.2019 приблизно о 02:10 год. між ОСОБА_11 , неповнолітнім ОСОБА_10 та потерпілим ОСОБА_13 , які перебували між магазином « ІНФОРМАЦІЯ_3 », розташованим за адресою: АДРЕСА_4 та кіоском «Бершадські кури», що знаходиться за адресою: АДРЕСА_5 виник словесний конфлікт, під час якого ОСОБА_11 , групою осіб з неповнолітнім ОСОБА_10 ,, ІНФОРМАЦІЯ_1 , на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків з потерпілим ОСОБА_13 , з метою умисного спричинення тяжких тілесних ушкоджень, нанесли останньому удари по тілу і голові, від яких він впав на асфальт. Після того, як потерпілий підвівся та дійшов до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », розташованого за адресою: АДРЕСА_4 , ОСОБА_11 разом з неповнолітнім ОСОБА_10 , продовжили свої злочинні дії і нанесли потерпілому ОСОБА_13 удари, зокрема, ОСОБА_11 наніс численні удари правою рукою по тілу та голові потерпілого, а ОСОБА_10 численні удари правою ногою по тілу і голові ОСОБА_13 , від чого останній втратив свідомість, отримавши тілесні ушкодження які згідно висновків судово-медичної експертизи №24-К від 11.06.2021 за ознакою небезпеки для життя, відносяться до тяжких тілесних ушкоджень. Тілесні ушкодження у виді: гемосінусу зліва, підапоневротичної гематоми лівої скронево-тім`яної області, саден обох кистей та області обох колінних суглобів, відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_15 , не оспорюючи доведеність вини обвинувачених та кваліфікацію їх дій, зазначила, що вважає вирок суду незаконним у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особам обвинувачених, з таких підстав:

- суд 1-ої інстанції неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність в частині призначення неповнолітньому ОСОБА_10 покарання із застосуванням ст. 104 КК України з іспитовим строком 3 роки, оскільки під час звільнення неповнолітніх від відбування покарання з випробуванням іспитовий строк установлюється тривалістю від 1 до 2 років, окрім того судом також неправильно застосовано ст. 104 КК України відносно обвинуваченого ОСОБА_11 , оскільки він є повнолітнім;

- судом не зазначено в мотивувальній частині вироку, які саме обставини справи і дані про особу обвинувачених він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання;

- судом не було взято до уваги, що під час досудового розслідування кримінального провадження обвинувачені свою провину не визнавали;

- судом 1-ої інстанції помилково визнав обставини, які пом`якшують покарання щире каяття, визнання своєї вини та добровільне відшкодування завданого матеріального збитку;

- суд не врахував, що шкода потерпілому у кримінальному проваджені відшкодована лише частково, а саме в частині завданого матеріального збитку у розмірі 40000 грн., проте моральна шкода, яка зазначена в цивільному позові обвинуваченими не відшкодована та визнана частково;

- судом не надано оцінки встановленим під час допиту обвинувачених обставини, що останні займались боксом та, маючи спеціальну спортивну підготовку, наносили удари у життєво важливі частини тіла потерпілого, який отримав тілесні ушкодження небезпечні для життя;

- застосувавши положення ст. 75 КК України, суд 1-ої інстанції в повній мірі не врахував тяжкість вчиненого злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, яких відповідно до ст. 12 КК України віднесено до категорії тяжких, а також обставини вчинення. Судом були визнані одні і ті ж обставини, як такі, що дають підставі одночасного застосування положень ст. 69 КК України та положень ст.ст. 75, 104 КК України.

Посилаючись на такі доводи, прокурор ОСОБА_15 просить скасувати оскаржуваний вирок, в частині призначеного покарання, та ухвалити в цій частині новий вирок, яким визнати обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі неповнолітньому ОСОБА_10 строком 7 років та ОСОБА_11 строком 8 років. В іншій частині вирок суду 1-ої інстанції залишити без змін.

Окрім того, на вказаний вирок подана апеляційна скарга представником потерпілого адвокатом ОСОБА_14 , в якій вона вказує на такі обставини:

- застосовуючи при призначенні покарання обвинуваченим ст. 69 КК України, суд 1-ої інстанції не зазначив обставини справи та дані про особу обвинувачених, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання;

- судом були визнані одні і ті ж обставини як такі, що дають підставі одночасного застосування положень ст. 69 КК України та положень ст.ст. 75, 104 КК України.

- судом також неправильно застосовано норми ст. 104 КК України відносно обвинуваченого ОСОБА_11 ;

- суд 1-ої інстанції не взяв до уваги відеозапис, на якому зафіксовано обставини вчиненого злочину. Обвинувачені лише під час судового розгляду провадження в суді 1-ої інстанції зауважили, що викликали швидку допомогу потерпілому, натомість останні займались боксом та, маючи спеціальну спортивну підготовку, наносили удари у життєво важливі частини тіла потерпілого, який отримав тілесні ушкодження небезпечні для життя. Окрім того, обвинувачені лише після проведення повторної експертизи та передачі справи на розгляд в Овідіопольський райсуд Одеської обл., тобто майже через 2 роки компенсували матеріальні витрати на лікування потерпілого, визнали свою провину у судовому засіданні, водночас, моральну шкоду визнали частково та не компенсували її;

- судом 1-ої інстанції не взято до уваги ступінь втрати працездатності потерпілого, а саме те, що останній продовжує лікування і майже 2 роки не може працювати, на його утриманні знаходилися дружина і діти. Окрім того, потерпілий зазнав моральних страждань у зв`язку з протиправними діями обвинувачених, які потягли за собою негативні зміни в його житті.

Посилаючись на викладені доводи, представник потерпілого просить скасувати оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким визнати обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 винними у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі неповнолітньому ОСОБА_10 строком 7 років та ОСОБА_11 строком 8 років.

Задовольнити у повному обсязі цивільний позов потерпілого ОСОБА_13 та стягнути солідарно з ОСОБА_11 та ОСОБА_10 моральну шкоду у розмірі 400 000 грн. та стягнути солідарно з ОСОБА_11 та ОСОБА_10 витрати на правову допомогу у розмірі 40 000 грн. на користь потерпілого ОСОБА_13 .

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор, представник потерпілого та потерпілий підтримали свої апеляційні скарги та просили їх задовольнити, натомість обвинувачені та їх захисник заперечували проти їх задоволення та просили залишити оскаржуваний вирок без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку суду 1-ої інстанції (т.3, а.п. 26), обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_11 повністю визнали свою провину у вчиненні інкримінованого їм злочину при обставинах викладених в обвинувальному акті, внаслідок чого суд, за погодженням із учасниками судового провадження, у порядку передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження інших доказів, обмежившись лише допитом обвинувачених, відносно фактичних обставин справи та дослідженням матеріалів, які характеризують їх особи.

При цьому, суд 1-ої інстанції встановив, що учасники судового провадження не оспорюють фактичні обставини справи, правильно їх розуміють та їм роз`яснено, що вони будуть позбавлені права оспорювати ці обставини в апеляційному порядку та кваліфікував дії ОСОБА_10 та ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент його заподіяння, вчинене групою осіб.

Враховуючи те, що зазначені висновки суду 1-ої інстанції, щодо винуватості ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованого їм злочину та правильність кваліфікації їх дій ніким із учасників провадження в апеляційному порядку не оскаржується, колегія суддів, не встановивши при цьому істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду дійти правильного висновку в цій частині, не вбачає підстав для їх перегляду.

В той же час, апеляційний суд погоджується з доводами апеляційних скарг прокурора та представника потерпілих відносно того, що призначене обвинуваченим покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину з огляду на наступні обставини.

Так, вирішуючи питання про призначення обвинуваченим покарання, суд 1-ої інстанції прийшов до висновку про можливість застосування положень ст.ст. 69, 75 КК України з огляду на щире каяття обвинувачених, поведінку самого потерпілого щодо провокації конфлікту та бійки, дії обвинувачених щодо виклику швидкої допомоги, позитивну характеристику та першу судимість ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , що на переконання суду 1-ої інстанції суттєво пом`якшує покарання кожного обвинуваченого та істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого ними злочину ( т.3, а.п 25).

Разом з тим, апеляційний суд не погоджується з такими висновками суду 1-ої інстанції з огляду на таке.

Частина 2 ст. 50 КК України встановлює, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Покарання повинно бути справедливим балансом з однієї сторони між необхідністю застосування заходів примусу внаслідок вчиненого кримінального правопорушення і усвідомлення винною особою необхідності її понести, а з іншої сторони такі заходи примусу мають бути достатніми для перевиховання особи і попередження нових злочинів.

Приписами ч. 1 ст. 69 КК України визначено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Згідно з п. 5 ч. 1 ст. 368 КПК України суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання, зокрема, чи є обставини, що обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченого, і які саме.

Апеляційний суд приймає до уваги локалізацію ушкоджень, зокрема нанесення ударів обвинуваченими в область голови потерпілого та ту обставину, що обвинувачені займалися боксом, тобто, маючи спеціальну спортивну підготовку наносили потерпілому удари у життєво важливі частини тіла.

Колегія суддів погоджується із доводами, прокурора та представника потерпілого відносно того, що судом 1-ої інстанції зазначені одні і ті ж обставини як такі, що дають підстави для застосування ст.ст. 69, 75 КК України, в той же час не враховано, що одночасне застосування двох різних інститутів, пов`язаних із пом`якшенням та звільненням особи від покарання за вчинення, у даному випадку, тяжкого злочину має мати для цього достатньо підстав.

Також, колегія суддів вважає, що рішення суду про звільнення ОСОБА_10 та ОСОБА_11 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.ст. 75, 104 КК України не можна визнати законним та справедливим, оскільки це не сприятиме меті покарання, а саме виправленню обвинувачених і попередженню вчинення ними нових злочинів, а тому є невиправдано м`яким заходом примусу, і зазначені судом 1-ої інстанції обставини не вказують на те, що їх виправлення можливе без відбування покарання, а тому підстави для застосування ст. 75 КК України відсутні.

Вирішуючи питання про призначення покарання обвинуваченим ОСОБА_10 та ОСОБА_11 апеляційний суд приходить до таких висновків.

Апеляційний суд враховує тяжкість вчиненого злочину та дані про особу обвинувачених, які раніше не судимі, викликали швидку допомогу потерпілому, на теперішній офіційно працевлаштовані, їх позитивні характеристики.

В судовому засіданні апеляційним судом встановлено, що обвинувачені відшкодували потерпілому матеріальну шкоду та почали відшкодовувати моральну шкоду, що підтверджується відповідними чеками та поясненнями потерпілого ОСОБА_13 .

У постанові Другої судової палати ККС ВС від 09.02.2023 (справа №448/1911/18) зазначено, що системний аналіз кримінального закону свідчить про те, що щире каяття особи можливе на будь-якій стадії кримінального процесу, як на досудовому розслідуванні так і під час розгляду справи у суді. Для визнання щирого каяття обставиною, яка пом`якшує покарання, не має значення, на якій стадії воно відбулося, головне встановити фактори, які б свідчили про справжність, щирість каяття.

Колегія суддів приймає до уваги, що обвинувачені у судовому засіданні апеляційного суду щиро покаялись та вибачилися перед потерпілим.

Ба більше, колегія суддів також враховує до уваги доповідь центру пробації відносно обвинуваченого ОСОБА_10 , відповідно до якого ризик вчинення повторних правопорушень є низьким ( т.1, а.п.103).

За таких обставин, приймаючи до уваги вищевикладені обставини, апеляційний суд визнає обставинами, які пом`якшують покарання обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 щире каяття та часткове відшкодування завданої потерпілому шкоди.

Окрім того, обставиною, яка пом`якшує покарання ОСОБА_10 апеляційний суд визнає вчинення злочину неповнолітнім.

Обставин, які обтяжують покарання обвинувачених апеляційним судом не встановлено.

Апеляційний суд враховує позицію потерпілого, який наполягав на призначенні обвинуваченим покарання в виді позбавлення волі на строк 7 та 8 років, водночас зауважує, що позиція потерпілого, щодо визначення винному виду та розміру покарання хоча і враховується судом в сукупності з іншими обставинами, проте сама по собі не може бути вирішальною при призначенні покарання (постанова Другої судової палати ККС ВС від 11.05.2021 по справі № 336/4259/18).

Так, санкція ч. 2 ст. 121 КК України передбачає покарання у виді позбавленні волі на строк від 7 до 10 років.

Приписами ст. 102 КК України передбачено, що покарання у виді позбавлення волі призначається неповнолітньому за тяжкий злочин - на строк не більше семи років.

У постанові колегії суддів Другої судової палати ККС ВС від 11.05.2021 по справі №336/4259/18 зазначено, що при визначенні поняття обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд повинен виходити з того, що вказаний чинник має оціночний характер і залежить від індивідуальних особливостей встановлених обставин конкретного кримінального правопорушення у взаємозв`язку з системним тлумаченням положень ст.ст. 65, 66, 69 КК України та з урахуванням ролі, яку виконувала особа, визнана винною у вчиненні кримінального правопорушення, її поведінки та характеру дій під час його вчинення, негативних наслідків спричинених кримінальним правопорушенням та вжитих заходів по їх усуненню, іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та особу винного.

Отже, апеляційний суд врахувавши тяжкість вчиненого злочину, особу обвинувачених, їх молодий вік, відсутність судимостей, офіційне працевлаштування, наявність кількох обставин, які пом`якшують покарання та відсутність обставин, які обтяжують відповідальність, вжиття заходів щодо відшкодування завданої шкоди приходить до висновку про те, що покарання у виді позбавлення волі із застосуванням положень ст. 69 КК України, буде достатнім для виправлення обвинувачених та попередження вчинення ними нових злочинів.

Окрім того, апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи прокурора та представника потерпілого, щодо безпідставного застосування ст. 104 КК України при призначені покарання обвинуваченому ОСОБА_11 , оскільки на момент вчинення злочину він вже був повнолітнім.

Також, апеляційний суд вважає обґрунтованими твердження прокурора про безпідставне визначення неповнолітньому ОСОБА_10 іспитового строку 3 роки, оскільки відповідно до ч. 3 ст. 104 КК України, іспитовий строк установлюється тривалістю від 1 до 2 років.

Що стосується доводів представника потерпілого відносно розміру моральної шкоди, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Оскаржуваним вироком з обвинувачених було стягнуто солідарно моральну шкоду у розмірі 100 000 грн.

Відповідно до ст. 129 КПК ухвалюючи обвинувальний вирок, постановляючи ухвалу про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.

Приписами ч. 5 ст. 128 КПК України передбачено, що цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом і при цьому застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України.

Як передбачено ч. 2 ст. 23 ЦК України, моральна шкода, окрім іншого, може полягати у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом, іншим ушкодженням здоров`я, в душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів.

Відповідно до п. 3 постанови Пленуму ВСУ №4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної шкоди» від 31.03.1995 (далі Постанова ПВСУ) під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.

Пункт 9 зазначеної Постанови передбачає, що розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

Визначаючи розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди, суд повинен наводити в рішенні відповідні мотиви.

Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Таким чином, законодавець визначив загальні критерії щодо меж судової дискреції у вирішенні питання про розмір грошового відшкодування моральної шкоди, тобто визначення розміру такого відшкодування становить предмет оціночної діяльності суду.

Як вбачається із мотивувальної частини оскаржуваного вироку суд зазначених вимог закону та судової практики дотримався, при визначенні морального відшкодування належним чином своє рішення мотивував, навівши відповідні підстави його прийняття.

Так, визначаючи розмір моральної шкоди суд 1-ої інстанції зазначив, що сума у розмірі 100 000 грн. буде достатньою для покриття моральних страждань потерпілого, з огляду на те, що ним не було надано документальних підтверджень того, що він працює старшим помічником капітана на суднах закордонного плавання, та відповідно втрати роботи і офіційного заробітку.

З огляду на те, що потерпілим та його представником не було надано апеляційному суду документів на підтвердження офіційного працевлаштування потерпілого, колегія суддів приходить до висновку про те, що судом 1-ої інстанції розмір завданої моральної шкоди визначений обґрунтовано.

Що стосується доводів представника потерпілого відносно стягнення з обвинувачених витрат на правову допомогу у сумі 40 000 грн., апеляційний суд приходить до таких висновків.

Приписами ст. 124 КПК України передбачено, що у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь потерпілого всі здійснені ним документально підтверджені процесуальні витрати.

Відповідно до п.1) ч.1 ст. 118 КПК України процесуальні витрати складаються у тому числі із витрат на правову допомогу.

При цьому, приписами п. 3) ч. 1 ст. 91 КПК України передбачено, що вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, розмір процесуальних витрат, належить до обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Правовою підставою відшкодування витрат на правову допомогу є договір, укладений між потерпілим та адвокатом-представником, а також документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку. Отже, для визначення розміру процесуальних витрат на правову допомогу, що підлягають відшкодуванню, крім договору про надання правової допомоги, особа має надати і оригінали документів, які підтверджують ці витрати, а також процесуально підтвердити надання правових послуг.

Так, представником потерпілого ОСОБА_14 було подано до апеляційного суду акт виконаних робіт №1 від 14.03.2023 зі змісту якого вбачається, що потерпілий ОСОБА_13 поніс задокументовані витрати на правову допомогу у сумі 40 000 грн., у зв`язку з чим вказані витрати підлягають стягненню з обвинувачених в рівних частинах.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду 1-ої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Водночас п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено що, підставою для скасування або зміни вироку суду 1-ої інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Частиною 2 ст. 409 КПК України визначено що, підставою для скасування або зміни вироку суду 1-ої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно з приписами ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

З урахуванням того, що обвинуваченим ОСОБА_10 та ОСОБА_11 призначено покарання, що належить відбувати реально, а вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, колегія суддів вважає за необхідне затримати їх у залі апеляційного суду та під вартою доставити в ДУ «Одеський слідчий ізолятор», при цьому строк відбування покарання обчислювати їм з 04.04.2023.

Водночас, із аналізу змісту реєстру матеріалів досудового розслідування в кримінальному провадженні №000878вбачається, що відносно ОСОБА_10 та ОСОБА_11 ухвалами слідчого судді Ільічівського міськсуду Одеської обл. від 07.11.2019, 29.11.2019, 24.12.2019 був застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою.

За таких обставин, обвинувачений ОСОБА_10 перебував в режимі попереднього ув`язнення в період з 29.11.2019 по 31.01.2020, а обвинувачений ОСОБА_11 в період з 07.11.2019 по 15.01.2020 на підставі чого колегія суддів, керуючись вимогами ч. 5 ст. 72 КПК України вважає, що останнім необхідно зарахувати зазначений строк попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційні скарги прокурора ОСОБА_15 та представника потерпілого ОСОБА_14 підлягають частковому задоволенню, а вирок суду стосовно ОСОБА_10 та ОСОБА_11 скасуванню, в частині призначеного їм покарання з ухваленням нового вироку.

Беручи до уваги викладене вище, керуючись ст.ст. 24, 124, 370, 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420, 532, 615 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційні скарги прокурора Чорноморської окружної прокуратури ОСОБА_16 та представника потерпілого ОСОБА_14 задовольнити частково.

Вирок Овідіопольського райсуду Одеської обл. від 09.03.2022, яким ОСОБА_10 та ОСОБА_11 визнані винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України скасувати, в частині призначеного покарання та ухвали в цій частині новий вирок, яким:

ОСОБА_10 призначити покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

ОСОБА_11 призначити покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки і 3 (три) місяці.

Строк відбування покарання засудженим ОСОБА_10 та ОСОБА_11 обчислювати з моменту набрання вироком апеляційного суду законної сили, тобто з 04.04.2023.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_10 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 29.11.2019 по 02.01.2020 із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_11 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 07.11.2019 по 15.01.2020 із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Стягнути з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_13 витрати, понесені на оплату правової допомоги в сумі 20 000 (двадцять тисяч) грн..

Стягнути з ОСОБА_11 на користь ОСОБА_13 витрати, понесені на оплату правової допомоги в сумі 20 000 (двадцять тисяч) грн..

В іншій частині вирок суду 1-ої інстанції залишити без змін.

Засуджених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 затримати у залі апеляційного суду та під вартою доставити до ДУ «Одеський слідчий ізолятор» для організації виконання вироку.

Організацію доставки засуджених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 до ДУ «Одеський слідчий ізолятор» покласти на співробітників ВП №1 ОРУП №1 ГУНП в Одеській обл.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з дня набрання ним законної сили, а засудженими, які утримується під вартою в цей же строк з дня отримання його копії.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається засудженим та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати її в суді.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4