ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 639/2137/22
Провадження № 11кп/818/1511/22
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 грудня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду у м.Валки Харківської області апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Жовтневого районного суду м.Харківа від 02 серпня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному 26.04.2022 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000181, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Горлівка Калінінського району Донецької області, громадянина України, офіційно не працевлаштованого, одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , неодноразово судимого, останній раз: 24.05.2019 року за ч.2 ст.185, ч.2 ст.190, ч.1 ст.70, ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців; 22.11.2021 року на підставі ст.81 КК України звільненого умовно-достроково на невідбутий строк 5 місяців 25 днів,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України.

УСТАНОВИЛА:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини:
Вироком Жовтневого районного суду м.Харківа від 02 серпня 2022 року ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді арешту на строк 3 місяці.

Постановлено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на проведення судової експертизи в сумі 1372 грн. 96 коп.

Прийняте рішення щодо речових доказів.

Згідно вироку суду першої інстанції, органом досудового розслідування встановлено, що 25.04.2022 року приблизно о 17 годині, ОСОБА_7 перебував, поблизу буд. №8, розташованого по провулку Виконкомівський, м. Харкова, маючи прямий умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання психотропної речовини, усвідомлюючи суспільно-небезпечний, протиправний характер своїх дій, бажаючи цього, з метою подальшого особистого вживання незаконно придбав в мобільному додатку месенжері «telegram», особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - «РУР», яка знаходилась у згортку обмотаним синьою ізолентою, тим самим незаконно придбав вищевказану психотропну речовину, яку почав зберігати при собі з метою подальшого особистого вживання, без мети збуту.
В послідуючому, 25.04.2022 року ОСОБА_7 , рухаючись далі по провулку Виконкомівський, м. Харкова, незаконно зберігав, без мети збуту, особливо небезпечну психотропну речовину - PVP, у правій руці.
Протиправні дії ОСОБА_7 , пов`язані з незаконним зберіганням вищевказаної психотропної речовини, були припинені слідчим, який у складі слідчо - оперативної групи відділу поліції № 1 Харківського РУП №3 ГУНП в Харківській області 25.04.2022 року у період з 17 год. 30 хв. до 17 год. 33 хв. під час огляду місця події поблизу одноповерхового житлового будинку №8, розташованого по пров. Виконкомівський, м. Харкова, виявив та вилучив згорток ізоленти синього кольору з білою кристалічною речовиною невідоме походження, в присутності двох понятих та за участі ОСОБА_7 .
Вказаний згорток ОСОБА_7 тримав в кулаці правої руки.
Маса вилученої речовини становить 0,4792 грама, яка містить у своєму вкладі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP.
Маса PVP в складі речовини складає 0,2689 грама.
Таким чином, ОСОБА_7 всупереч вимогам Закону України «Про заходи проти, незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів, зловживання ними», Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» у зазначений період часу незаконно придбав та зберігав без мети збуту особливо небезпечну психотропну речовину - PVP, обіг якої заборонено.
Відповідно до наказу Міністерства охорони здоров`я № 188 від 01.08.2000 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичні засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу», редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України № 634 від 29.07.2010) із змінами внесеними згідно з наказами Міністерства охорони здоров`я № 253 від 11.04.2012, № 2 від 15.05.2015, № 2806 від 04.12.2020 року, PVP масою від 0,15 г до 1,5 г складає розмір від невеликого до великого розміру, тобто становить розмір психотропної речовини за придбання та зберігання якої настає відповідальність за ч.1 ст. 309 КК України.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
Прокурор у кримінальному провадженні в апеляційній скарзі з врахуванням внесених в неї змін просить оскаржуваний вирок відносно ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону України та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Призначити у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_7 новий розгляд у Жовтневому районному суді м. Харкова.

В обґрунтування посилається на те, що суд при ухвалені вироку послався не на обставини, безпосередньо встановлені ним і визнані доведеними, а на обставини, які були встановлені під час досудового розслідування, чим допустив порушенням вимог кримінального процесуального закону, а саме ч.1 ст.91, ст.374 КПК України.

Також посилається на те, що суд першої інстанції при призначенні покарання не врахував, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.309 КК України в якому визнано винним ОСОБА_7 за оскаржуваним вироком суду від 02.08.2022 року, останній вчинив в період умовно-дострокового звільнення. Чим порушив принцип призначення покарання за сукупністю вироків та не застосував до обвинуваченого вимоги ст. 71 КК України.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор ОСОБА_5 в судовому засіданні вимоги зміненої апеляційної скарги підтримав в повному обсязі та наполягав на їх задоволенні.

Заслухавши доповідь судді, зваживши на доводи прокурора, обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів, з урахуванням положень ст.404 КПК України, згідно з яким суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги, дійшла висновку, що апеляція прокурора підлягає задоволенню на таких підставах.

Мотиви суду
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Крім того, ч.2 ст.404 КПК України надає право апеляційному суду вийти за межі апеляційних вимог тільки в разі, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до правових позицій, викладених в п.13 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року № 5 (з подальшими змінами) «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» вирок, постановлений іменем України, є вайжливішим актом правосуддя і до його постановлення належить підходити з винятковою відповідальністю, суворо додержуючи вимог ст.ст.321-339 КПК України.

Відповідно до вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у мотивувальній частині вироку мають бути зазначені: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення, наслідків, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; стаття (частина статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів. Наведені обставини, а саме подія кримінального правопорушення, тобто час, місце, спосіб та інші обставини вчиненого правопорушення, у відповідності до положень ст.91 КПК України, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні та мають бути встановлені та зазначені у вироку суду. Висновки суду щодо оцінки доказів повинні бути викладені у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу.
Також, відповідно до позиції Верховного суду, викладеній в постанові від 22.03.2018 року (справа № 521/11693/16-к), якщо чіткість та конкретність викладення фактичних обставин скоєння злочину викликає сумнів, то вирок місцевого суду не може вважатися таким, що відповідає вимогам процесуального закону. При цьому суд касаційної інстанції звернув увагу на те, що правильне відображення фактичних обставин кримінального правопорушення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків суду про доведеність винуватості особи, але й для реалізації права на захист. Тому наведені у вироку фактичні дані в своїй сукупності мають давати повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що у свою чергу, дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.

Однак, як видно з вироку, при розгляді даної справи місцевий суд в повній мірі вказаних вимог закону не виконав, а тому постановлений ним вирок в повному обсязі не можна визнати законним та обґрунтованим.
Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд не встановив самого факту скоєння ОСОБА_7 певного кримінального правопорушення, а лише зазначив про те, що він обвинувачується у його вчиненні за обставин встановлених досудовим розслідуванням.
Тобто, суд при ухвалені вироку послався не на обставини, безпосередньо встановлені ним і визнані доведеними, а на обставини, які були встановлені під час досудового розслідування, фактично не виконав свою процесуальну функцію та обов`язок відповідно до завдань кримінального судочинства.
Вказане свідчить про порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, зокрема вимог ст.ст.91, 374 КПК України, і такі порушення, на думку колегії суддів, є істотними відповідно до ст.412 КПК України, так як перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Обвинувальний вирок, у такому вигляді, без встановлення судом фактичних обставин кримінального провадження в будь-якому разі не може бути законним.
За таких обставин, оскаржуваний вирок Жовтневого районного суду м.Харківа від 02 серпня 2022 року не можна вважати законним, обґрунтованим і вмотивованим, у зв`язку з чим він підлягає скасування внаслідок встановлення істотних порушень вимог кримінального процесуального закону.
Вирішуючи питання про подальший рух кримінального провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вищезазначених вимог КПК України не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п. 2, 10, 15,16, ч.1 ст.7 КПК України - законність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередність дослідження доказів, а також змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.
З огляду на викладене, з метою дотримання вказаних засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, оскаржуваний вирок підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд, в ході якого необхідно усунути вказані протиріччя та порушення кримінального процесуального закону.

Під час нового судового розгляду суду першої інстанції необхідно врахувати апеляційні доводи прокурора щодо застосування до обвинуваченого вимог ст. 71 КК України при призначенні остаточного покарання.

На підставі викладеного, керуючись ст.404, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Жовтневого районного суду м.Харківа від 02 серпня 2022 року у щодо ОСОБА_7 - скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 у тому ж суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

Колегія суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3