ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/732/23 Справа № 195/1978/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 березня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченої ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000082 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 28 жовтня 2022 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки с. Преображенка Томаківського району Дніпропетровської області, з середньо-спеціальною освітою, працюючої керівником ПП «Голота», одруженої, маючої на утриманні двох малолітніх дітей: сина ОСОБА_9 , 2011 року народження, і сина ОСОБА_10 , 2012 року народження, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення (проступку), передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України,

Встановила:

Вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 28 жовтня 2022 року ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік.

На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 (один) рік та відповідно до ч.1 ст.76 КК України покладено наступні обов`язки:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Відповідно до п.2 ч.3 ст.76 КК України, додатково покладено на ОСОБА_7 наступні обов`язки:

1) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вирішено долю речових доказів та судових витрат.

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватою у тому, що вона 14.09.2022 року приблизно о 15 годині 00 хвилин, перебувала у будівлі відділення №1 Нової Пошти по вулиці Січовій, 2 а, смт. Томаківка, Томаківської територіальної громади Нікопольського району Дніпропетровської області, де знаходилася разом зі своїм чоловіком ОСОБА_11 , який здійснював отримання переказу.

Під час перебування у приміщенні відділення №1 Нової Пошти громадянка ОСОБА_7 промовила бажання в придбанні для себе мобільного телефону. Вказану розмову почув громадянин ОСОБА_12 , який також перебував у приміщенні відділення №1 Нової Пошти. Під час розмови останній запропонував ОСОБА_7 придбати в нього належний йому мобільний телефон. При спілкування з ОСОБА_12 , ОСОБА_7 з`ясувала, що у того на праві приватної власності є мобільний телефон Xiomi Note 9, в справному стані, бувший у використанні, після чого у неї виник кримінальний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном вказаним мобільним телефоном шляхом зловживання довірою, а саме його підміною.

Реалізуючи свій кримінальний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, ОСОБА_7 в цей же день, тобто 14.09.2022, приблизно о 15 годині 10 хвилин, знаходячись у будівлі відділення №1 Нової Пошти по вулиці Січовій, 2а, смт. Томаківка, Томаківської територіальної громади Нікопольського району Дніпропетровської області, та використовуючи довірчі стосунки, які склалися між нею та ОСОБА_12 , діючи умисно, незаконно, протиправно, з корисливих мотивів, переслідуючи мету наживи, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, не маючи на меті повернути потерпілому належне йому майно, зловживаючи його довірою, звернулася до ОСОБА_12 з проханням передати їй для огляду мобільний телефон Xiomi Note 9, на що останній, будучи помилково впевнений у сумлінності дій ОСОБА_7 , дав свою згоду і добровільно передав належний йому вказаний мобільний телефон.

Отримавши вказаний мобільний телефон, ОСОБА_7 , продовжуючи зловживати довірою потерпілого, зобов`язалася його оглянути для придбання, після чого вийняла з коробки мобільний телефон, належний ОСОБА_12 , а на його місце поклала інший телефон, закрила його кришкою коробки, помістила до поліетиленового пакету та повернула пакет з підкладним телефоном, мотивуючи повернення телефону непідходящими параметрами та з місця вчинення кримінального проступку зникла, в подальшому використала викрадене майно у власних потребах.

Таким чином, ОСОБА_7 , зловживаючи довірою, ввела в оману ОСОБА_12 , який добровільно передав їй мобільний телефон, при цьому ОСОБА_7 , повертати мобільний телефон не збиралася.

Таким чином, своїми кримінальними діями громадянка ОСОБА_7 , незаконно заволоділа чужим майном, шляхом зловживання довірою, спричинивши тим самим потерпілому ОСОБА_12 майнову шкоду на суму 3766,67 грн, та розпорядилася викраденим майном на власний розсуд.

Прокурор не погодився з даним рішенням суду. В апеляційній скарзі просить вирок скасувати в частині призначення покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 190 КК України у виді 200 годин громадських робіт.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що відповідно до вимог ч.З ст. 61 КК України, покарання у виді обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до інвалідів першої і другої групи.

Проте судом першої інстанції в порушення вимог ст. 61 КК України при призначенні покарання ОСОБА_13 за ч.1 ст.190 КК України, у виді обмеження волі, неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, оскільки, як вбачається з оскаржуваного вироку, ОСОБА_13 має на утриманні двох малолітніх дітей 2011 та 2012 року народження. Таким чином, покарання у виді обмеження волі до неї не може бути застосовано.

З урахуванням зазначених обставин, вважаю, що законним, справедливим і таким, що сприятиме перевихованню ОСОБА_13 , та попередженню вчиненню нею нових кримінальних правопорушень, буде покарання за ч. 1 ст. 190 КК України у вигляді 200 годин громадських робіт.

Під час апеляційного перегляду справи прокурор підтримала вимоги апеляційної скарги, просила їх задовольнити.

Обвинувачена не заперечувала проти задоволення апеляційних вимог прокурора.

В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали свої позиції.

Заслухавши суддю-доповідача, думки прокурора та обвинуваченої, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіркою наявних матеріалів встановлено, що суд першої інстанції вказаних вимог закону не дотримався.

Суд першої інстанції, у відповідності до вимог ч. 2 ст. 382 КПК України, розглянув обвинувальний акт щодо вчинення кримінального проступку без проведення судового розгляду в судовому засіданні за відсутності учасників судового провадження на підставі вивчення обвинувального акту та доданих до нього матеріалів, зазначивши у вироку про встановлені органом досудового розслідування обставини.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації її дій за ч. 1 ст. 190 КК України, - вірні та ґрунтуються на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження.

Доведеність вини та правильність юридичної кваліфікації скоєного ОСОБА_7 ніким з учасників судового розгляду не оскаржується, а тому апеляційним судом не перевіряється.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає їх слушними та зазначає наступне.

Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно вимог ч. 3 ст. 61 КК України, покарання у виді обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до інвалідів першої і другої групи.

Тобто кримінальний закон сформульовано однозначно, він чітко і послідовно вказує на коло осіб, до яких не може бути застосовано покарання у виді обмеження волі. Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Як вбачається з матеріалів провадження, обвинувачена ОСОБА_7 має на утриманні двох малолітніх дітей 2011 та 2012 року народження.

Таким чином, покарання у виді обмеження волі до неї не може бути застосовано.

Проте суд першої інстанції у порушення вимог ст. 61 КК України призначивши обвинуваченій покарання за ч.1 ст. 190 КК України у виді обмеження волі, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Частиною 1 статті 421 КПК України передбачено, що обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду щодо ОСОБА_7 , на підставі ст. 409 КПК України, в частині призначеного покарання, - скасуванню, з ухваленням судом апеляційної інстанції на підставі ст. 420 КПК України нового вироку.

Призначаючи покарання ОСОБА_14 , у відповідності до статей 65-67 КК України, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого нею кримінального правопорушення, яке відповідно до вимог ст. 12 КК України відноситься до категорії кримінальних проступків, дані про особу обвинуваченої, яка раніше не судима, одружена, має на утриманні двох малолітніх дітей: сина ОСОБА_9 , 2011 року народження, і сина ОСОБА_10 , 2012 року народження, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

До обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченої судом віднесено щире каяття та факт знаходження на утриманні двох малолітніх дітей.

Обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_7 судом не встановлено.

Колегія суддів також враховує і практику рішень Європейського суду з прав людини, де в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, Високий суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Тому, колегія суддів вважає, що ОСОБА_7 слід призначити покарання за ч. 1 ст. 190 КК України у виді 200 годин громадський робіт.

На думку колегії суддів, саме такий вид та розмір покарання, буде необхідним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

В решті вирок суду слід залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 - задовольнити.

Вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 28 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_7 ,обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення (проступку), передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, в частині призначення покарання - скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.1 ст. 190 КК України у виді 200 годин громадський робіт.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4