КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 761/4415/19 Головуючий І-ої інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/2554/2023 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 березня 2023року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з секретарем - ОСОБА_5 ,

за участю:прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора Київської міської прокуратури ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 15 грудня 2022 року щодо ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаїв, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, неодруженого, офіційно не працюючого, без місця реєстрації, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , на даний час утримується під вартою в ДУ «Київський СІЗО», раніше не судимого, визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15, ч.4 ст.190; ч.2, 3, 4 ст.190; ч.2 ст.15, ч.4 ст.186 КК України, та призначенопокарання: - за ч.2 ст.15, ч.4 ст.190 КК України - у виді позбавлення волі строком на 5 /п`ять/ років з конфіскацією всього майна, що є його особистою власністю; - за ч.2 ст.190 КК України - у виді позбавлення волі строком на 1 /один/ рік; - за ч.3 ст.190 КК України - у виді позбавлення волі строком на 4 /чотири/ роки; - за ч.4 ст.190 КК України - у виді позбавлення волі строком на 7 /сім/ років з конфіскацією всього майна, що є його особистою власністю; - за ч.2 ст.15, ч.4 ст.186 КК України - у виді позбавлення волі строком на 6 /шість/ років 8 місяців. На підставі ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, визначеноОСОБА_11 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 8 /вісім/ років з конфіскацією всього майна, що є його особистою власністю. Строк відбування покарання ОСОБА_11 обчислювати з дня проголошення вироку 15.12.2022 року, зарахувавши у строк покарання попереднє ув`язнення, - з 08.05.2018 року (з моменту його затримання) по 15.12.2022 року. Запобіжний захід, застосований до ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою в ДУ «Київський слідчий ізолятор», до набрання вироком законної сили залишено без змін. Судом першої інстанції встановлено обставини вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, передбачених статтями ч.2 ст.15, ч.4 ст.190; ч.2, 3, 4 ст.190; ч.2 ст.15, ч.4 ст.186 КК України, в період з січня 2017 року по травень 2018 року. Прокурор та захисник обвинуваченого, не погоджуючись із вироком суду в частині зарахування строку попереднього ув`язнення, подали апеляційні скарги. Прокурору просить вирок суду в частині застосування ч. 5 ст. 72 КК України змінити. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону 838-VIII зарахувати у строк призначеного покарання строк попереднього ув`язнення з 08.05.2018 року до вступу вироку в законну силу. Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що ОСОБА_7 притягається до кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень в період з січня 2017 року по травень 2018 року. Перше кримінальне правопорушення мало місце 28.01.2017 року. Після його затримання йому було повідомлено про підозру у вчиненні інших кримінальних правопорушень, які в подальшому були об`єднані в одне провадження, в межах якого вирішувалося питання щодо продовження йому запобіжного заходу. Зазначає, що судом не застосовано закон, який підлягає застосуванню. Захисник обвинуваченого просить дослідити постанову про об`єднання матеріалів досудового розслідування від 11.06.2018 року, вирок суду змінити, застосувавши ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону 838-VIII зарахувати строк попереднього ув`язнення з 08.05.2018 року по 15.12.2022 року, звільнити його з під варти в залі суду як такого, що відбув покарання за вироком суду. Посилається на аналогічні обставини, викладені прокурором щодо неврахування судом першої інстанції постанови про об`єднання кримінальних проваджень та про невідповідність висновків суду постанові Верховного Суду від 29.08.2018 року по справі 663/537/17.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, захисника та обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг колегія суддів дійшла наступного.

Висновки суду відносно фактичних обставин справи, кваліфікації дій, винності обвинуваченого у вчиненні злочинів в апеляційних скаргах не заперечуються. Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Наведені захисником та прокурором доводи щодо безпідставного незастосування судом положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року є слушними з огляду на таке. Згідно висновків, які викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року (справа № 663/537/17, провадження № № 13-31кс18), норма ч. 5 ст. 72 КК України про зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є нормою матеріального кримінального права, а не кримінального процесуального права. Закон України N 838-VIII вiд 26 листопада 2015 року, яким внесено зміни до ст. 72 КК України, є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином поліпшує становище особи у розумінні ст. 5 цього Кодексу, оскільки передбачає коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У той же час Закон України N 2046-VIII вiд 18 травня 2017 року є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст. 5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це зазначено у ч. ч. 2 і 3 ст. 4 КК України. З огляду на зазначене, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом N 2046-VIII, то застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону N 838-VIII. Застосування до таких випадків Закону N 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону N 2046-VIII як такого, що "іншим чином погіршує становище особи", відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

З матеріалів справи встановлено, що перше кримінальне правопорушення, передбачене мало місце 28.01.2017 року щодо потерпілого ОСОБА_12 . Відомості за вказаним фактом були внесені до ЄРДР за № 0001049 від 28.01.2017 року. Постановою прокурора від 11.06.2018 року кримінальні провадження № 0001049 від 28.01.2017 року, №0002043 від 20.02.2017, 0010023 від 25.10.2017 року, № 0004504 від 27.04.2017 року, 0000870 від 01.03.2017, 0013340 від 27.09.2017, 0000629 від 25.01.2018, 0001731 від 26.02.2018 року, № 0000421 від 08.05.2018 року об`єднані в одне кримінальне провадження, якому присвоєно № 0001049. (Т. 10 а.с. 148-152) Постановою прокурора від 19.06.2018 року кримінальне провадження № 0001049 від 28.01.2017 року об`єднане з кримінальним провадженням № 0001331 від 29.12.2017 року під загальним № 0001049 (. Т. 10 а.с. 153-154)

Слідчим суддею Шевченківського районного суду м. Києва 10.05.2018 року ОСОБА_11 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, який був продовжений в ході досудового розслідування та судового розгляду. При цьому, ОСОБА_7 був затриманий 08.05.2018 року, в порядку ст.208 КПК України, за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.4 ст.186 КК України, відомості щодо якого були внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 08.05.2018 року за №0000421. Враховуючи, що кримінальне провадження №0000421 було об`єднано з іншими, якому присвоєно № 0001049 та вже в об`єднаному кримінальному провадженні неодноразово продовжувався запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, при зарахуванні строку попереднього ув`язнення в строк покарання необхідно враховувати, що перше кримінальне правопорушення було вчинено до 20.06.2017 року, а тому мають застосовуватися правила ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII .

Висновки суду про те, що ОСОБА_7 було затримано вже 08.05.2018 року, а тому мають застосовуватися вимоги Закону N2046-VIII, є помилковими, у зв`язку із чим вирок суду в частині зарахування строку попереднього ув`язнення слід змінити, зарахувавши ОСОБА_11 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 08.05.2018 року (з моменту його затримання) до дня набрання вироком законної сили, а саме до 22.03.2023 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню. Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Враховуючи, що висновки суду першої інстанції щодо зарахування строку попереднього ув`язнення є помилковими, вирок суду в цій частині слід змінити та зарахувати обвинуваченому у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 08.05.2018 року (з моменту його затримання) до дня набрання вироком законної сили, а саме до 22.03.2023 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.При цьому, обвинувачений підлягає звільненню з-під варти, оскільки фактично відбув призначене за вироком покарання.

Керуючись ст.ст.405,407, 409, 413 КПК України колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги прокурора Київської міської прокуратури ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 задовольнити. Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 15 грудня 2022 року щодо ОСОБА_7 в частині зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення змінити.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року) зарахувати ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 08.05.2018 року (з моменту його затримання) до дня набрання вироком законної сили, а саме до 22.03.2023 року включноз розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В іншій частині вирок суду залишити без зміни. ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , звільнити з-під варти у зв`язку з фактичним відбуттям покарання.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

____________ _______________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4