Дата документу 16.01.2023 Справа№ 332/4292/21
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 332/4292/21 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/289/23 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 січня 2023 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції із приміщенням ДУ «Запорізький слідчий ізолятор),

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Вознесенівської окружної прокуратури м. Запоріжжя ОСОБА_8 , першого заступника керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 12 листопада 2021 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Нікополь Дніпропетровської області, громадянин України, маючий середню спеціальну освіту, не працюючий, не одружений, не маючий на утриманні неповнолітніх дітей, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , судимий 23 вересня 2021 року Заводським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки,

визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, та йому призначеного покарання:

- за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Заводського районного суду м. Запоріжжя від 23 вересня 2021 року та призначено остаточне покарання у вигляді 4 років 1 місяця позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді домашнього арешту.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 150 гривень у рахунок відшкодування витрат на проведення експертизи.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, за наступних обставин.

5 вересня 2021 року, приблизно о 09 год. 00 хв., ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, проник через незачинену хвіртку на територію огородженого дерев`яним парканом домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , на якому розміщено житловий будинок та зберігається майно, яке належить потерпілому ОСОБА_10 .

Після чого, перебуваючи на території вказаного домоволодіння, ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, через вибиту шибку вікна проник до житлового будинку, де знаходячись в ванній кімнаті, за допомогою власної фізичної сили рук таємно викрав, витягнувши через вікно на подвір`я будинку, стальну ванну білого кольору, розмірами 150 х 70 см, вартість якої, відповідно до висновку експерта № 3945 від 06.10.2021, складає 375 гривень 00 копійок. Однак дії ОСОБА_7 , були помічені свідками ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , внаслідок чого ОСОБА_7 був змушений припинити свої протиправні дії. Таким чином, ОСОБА_7 , не виконав всіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, з причин, що не залежали від його волі.

Крім того, 23 жовтня 2021 року, приблизно о 13 год. 00 хв., ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, проник через незачинену хвіртку на територію домоволодіння, яка по периметру огороджена металевим парканом, що розташованого за адресою: АДРЕСА_4 , на якій розміщено житловий будинок та зберігається майно, яке належить потерпілій ОСОБА_13 .

Після чого, перебуваючи на території вказаного домоволодіння ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, за допомогою власної фізичної сили рук, зняв з каналізаційної ями та в подальшому таємно викрав, чавунну кришку люку округлої форми, діаметром приблизно 60 см, вартість якої складає 333 гривень 33 копійок.

В подальшому, ОСОБА_7 впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, покинув територію домоволодіння АДРЕСА_4 , з викраденим майно та розпорядився вказаним майном на власний розсуд, тим самим спричинивши потерпілій матеріальну шкоду на суму 333 гривень 33 копійок.

В апеляційних скаргах прокурори ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію судом його дій, вважають вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

В обґрунтування своїх вимог зазначають, що санкція ч. 3 ст. 185 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 3 до 6 років.

Разом з тим, суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України покарання у вигляді 2 років позбавлення волі, яке не передбачене санкцією статті, при цьому не застосовуючи ст. 69 КК України.

Також зазначають, що суд першої інстанції помилково не застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України щодо епізоду крадіжки від 5 вересня 2021 року.

Вважають, що з урахуванням даних про особу обвинуваченого, остаточне покарання у вигляді 4 років 1 місяця позбавлення волі є м`яким.

Просять вирок в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання за даним вироком, більш суворим покаранням за вироком Заводського районного суду м. Запоріжжя від 23 вересня 2021 року, призначити покарання у вигляді 4 років позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Заводського районного суду м. Запоріжжя від 23 вересня 2021 року та призначити остаточне покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, а в іншій частині вирок суду залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, який підтримав апеляційні скарги, вирок суду просив скасувати та ухвалити новий, вислухавши обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг прокурорів, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурорів підлягають задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі обвинуваченого ОСОБА_7 , в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, і в апеляційних скаргах не оспорюються.

Переглядаючи вирок суду в межах апеляційних скарг, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурорів про неправильне застосування судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність у зв`язку з призначенням ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України покарання, яке не передбачено санкцією статті.

Так, санкція ч. 3 ст. 185 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 3 до 6 років.

Разом з тим, суд першої інстанції помилково призначив ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З огляду на ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є, окрім іншого, незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно з ч. 1 ст. 70 КК України, при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до абз. 6 п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70 КК України, так і ст. 71 КК України: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК України; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Заводського районного суду м. Запоріжжя від 23 вересня 2021 року ОСОБА_7 був засуджений за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

Разом з тим, 5 вересня 2021 року, тобто до постановлення вищевказаного вироку, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, а 23 жовтня 2021 року, тобто після постановлення вищевказаного вироку, він вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України, у зв`язку з чим, при призначенні йому покарання, суд першої інстанції повинен був враховувати вимоги абз. 6 п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Призначаючи ОСОБА_7 покарання колегія суддів враховує, що він раніше судимий за вчинення корисливих кримінальних правопорушень, вчинив один з епізодів крадіжки під час іспитового строку, не працює, суспільно-корисною працею не займається, стійких соціальних зв`язків не має, не одружений, дітей на утриманні не має.

За таких обставин, вирок суду першої інстанції не може залишатися в силі, та на підставі п. 3 ч. 1 ст. 407, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку і призначенням ОСОБА_7 покарання за правилами, визначеними в абз. 6 п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», а також з урахуванням вищевказаних даних про його особу.

На підставі зазначеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Вознесенівської окружної прокуратури м. Запоріжжя ОСОБА_8 , першого заступника керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 12 листопада 2021 року у відношенні ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним вироком Заводського районного суду м. Запоріжжя від 23 вересня 2021 року, призначити покарання у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Заводського районного суду м. Запоріжжя від 23 вересня 2021 року, остаточно призначити покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на вирок може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з моменту вручення йому копії вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4