Дата документу 01.03.2023 Справа№ 334/7789/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 334/7789/20 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/525/23 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянула 1 березня 2023 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 03 листопада 2022 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця м. Запоріжжя, офіційно не працевлаштованого, який має середню-спеціальну освіту, не одруженого, який має на утриманні малолітню дитину, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 24.02.2009 року Заводським районним судом м. Запоріжжя, за ч. 4 ст. 187, ч.2 ст.121 КК України, засуджений до 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Умовно достроково звільнений з Микитінської ВК №87 23.08.2013 року - не відбутий строк покарання 2 роки 7 місяців 4 дні;

- 10.01.2018 року Заводським районним судом м. Запоріжжя за ч.1 ст.125 КК України, засуджений до штрафу у розмірі 850 гривень;

- 08.08.2019 року Заводським районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст.190 КК України, засуджений до 2 років позбавлення волі. Відповідно до ст.75 КК звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 1 рік. Ухвалою Заводського районного суду м. Запоріжжя від 29.04.2020 року ОСОБА_8 було скасовано звільнення від відбування покарання призначеного вироком Заводського районного суду м. Запоріжжя від 08.08.2019 року, та направлено ОСОБА_8 для відбування призначеного вироком Заводського районного суду м. Запоріжжя від 08.08.2019 року покарання у вигляді позбавлення волі на строк 2 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України.

Встановлені вироком суду першої інстанції обставини:

03 листопада 2020 року, приблизно з 05:00 по 05:40 годину, ОСОБА_8 , з метою вчинення крадіжки, переслідуючи корисливі мотиви, з метою наживи, відкрив люк кабельного колодязю, що знаходиться за адресою: м. Запоріжжя, вул. Ладозька, 14, проник до підземної кабельної каналізації АТ «Укртелеком», де умисно, за допомогою ножівки обрізав та викрав кабелі телефонного зв`язку марки ТПП 200x2x0,4 довжиною 2 метри, вартістю 553, 34 грн., ТПП 200х2х0,4 довжиною 45 метрів, вартістю 6 210, 00 грн., та ТПП 100x2x0,4 довжиною 63 метрів, вартістю 9 384, 00 грн., чим спричинив ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду на загальну суму 15 457,34 грн.

Після чого був затриманий співробітниками охоронного підприємства та переданий співробітникам поліції.

Вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 03 листопада 2022 року:

ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК Українита йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на три роки.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк один рік та поклавши обов`язки, передбачені ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи.

Запобіжний захід у вигляді домашнього арешту обраний під час досудового розслідування щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 постановлено вважати скасованим на підставі ч.6 ст.181 КПК України.

Вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 03.11.2022 року постановлено виконувати самостійно без застосування положень ч.1 ст.72 КК України.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст.100 КПК України.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційної скарги

В апеляційній скарзі прокурор вважає, що вирок підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

В обґрунтування доводів зазначає, що суд першої інстанції повинен був врахувати невідбуту частину покарання, призначену ОСОБА_8 за вироком Заводського районного суду м. Запоріжжя від 08.08.2019 року за ч.2 ст.190 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі з випробуванням на 1 рік, яке ухвалою Заводського районного суду м. Запоріжжя від 29.04.2020 року було замінено на його реальне відбування покарання та призначити остаточне покарання на підставі ст.71 КК України.

Крім того, поза увагою суду залишились відомості про особу обвинуваченого, а саме, що ОСОБА_8 раніше 3 рази притягувався до кримінальної відповідальності та має судимості, які на цей час не зняті та не погашені, будь-яким суспільно корисним трудом не займався і не займається, як наслідок шкода завдана його злочинними діями залишилась не відшкодована, а викрадене майно було повернуто потерпілому лише у ході слідчих дій. Наведене свідчить про свідому антисоціальну поведінку обвинуваченого та ігнорування законів України, а тому у місцевого суду були усі підстави для призначення обвинуваченому більш суворого покарання.

Також зазначає, що в порушення ч.3 ст.374 КПК України наявність пом`якшуючої вину обставини (щире каяття) судом не вмотивована, а тому наведена обставина підлягає виключенню.

Просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання, виключити із числа обставин, що пом`якшують ОСОБА_8 покарання щире каяття, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки, на підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового складання вироків остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк три роки один день.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу частково, зазначивши, що положення ст.71 КК України не підлягають застосуванню.

Обвинувачений та його захисник у судовому засіданні заперечували стосовно доводів та вимог апеляційної скарги прокурора.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановленні вироку.

Під час судового розгляду ОСОБА_8 повністю визнавав себе винним у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення, що також підтвердив у суді апеляційної інстанції, у зв`язку з чим, відповідно до ч.3 ст.349 КПК України, в судовому засіданні, зі згоди обвинуваченого та інших учасників судового процесу, місцевий суд, з`ясувавши добровільність позиції обвинуваченого та учасників судового провадження, правильність розуміння ними змісту вказаних обставин, визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, обмежившись тільки допитом обвинуваченого та дослідженням матеріалів, що характеризують його особу.

Висновок суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, правильність кваліфікації дій обвинуваченого в апеляційній скарзі не оскаржується, а тому, відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, колегія суддів переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги прокурора.

При цьому судова колегія зауважує, що сторона захисту вирок не оскаржує, а обвинувачений під час апеляційного розгляду на запитання судової колегія повідомив, що і зараз не спростовує своєї провини. Адвокат повідомив про розгляд справи за скороченою процедурою внаслідок позиції обвинуваченого, що було його доброю волею.

Отже, апеляційна інстанція, переглядаючи вирок місцевого суду в рамках апеляції прокурора, діє у межах положень ч.1 ст. 404 КПК України.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора в частині безпідставного звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням, колегія суддів приходить до наступного.

Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання суд в кожному випадку і щодо кожного засудженого, який визнається винним у вчиненні злочину, повинен дотримуватися вимог ст.65 КК України, а саме: враховувати характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, особу засудженого та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, оскільки саме через останні реалізується принцип законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначене судом покарання повинно бути достатнім, для виправлення засуджених і попередження здійснення ними нових злочинів.

Відповідно до загальних засад призначення кримінального покарання, передбачених ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації. У кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, його наслідки, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують чи обтяжують покарання. Досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчиненого злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи непогашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність утриманців), його матеріальний стан, тощо.

При вирішенні питання про застосування ст.75 КК України суд першої інстанції повинен був належним чином дослідити й оцінити всі обставини, які мають значення для справи, у тому числі обставини вчинення злочину, ступінь суспільної небезпеки, відношення обвинувачених до вчиненого ним кримінального правопорушення та належним чином обґрунтувати підстави для висновків про можливість виправлення обвинувачених та попередження вчинення ними нових злочинів без реального відбування покарання.

Разом з тим, звільняючи ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання із застосуванням положень ст.ст.75, 76 КК України, суд першої інстанції недостатньо врахував ступінь тяжкості скоєного злочину й дані про особу обвинуваченого, та в свою чергу належним чином не вмотивував свої доводи щодо звільнення від його відбування з випробуванням.

Між тим, доводи прокурора про необхідність виключити із вироку посилання на пом`якшуючу покарання обставину у вигляді щирого каяття, слід відхилити.

Так, дійсно місцевий суд в порядку ст.66 КК України обставиною, що пом`якшує покарання, встановив щире каяття.

З цього приводу колегія суддів зауважує, що розгляд даного кримінального провадження відбувався за скороченою процедурою в порядку ч.3 ст. 349 КПК України за обставин визнання ОСОБА_8 провини в інкримінованому злочині, пояснення обставин скоєного, висловленого жалю та каяття у вчиненому, що також було продемонстровано і під час апеляційного розгляду.

Отже, наведені обставини надавали суду підстави для визнання наявною обставину, що пом`якшує обвинуваченому покарання - щире каяття обвинуваченого, яку відніс на корить призначення покарання у мінімальному розмірі, передбаченому санкцієюч.3 ст.185 КК України, яке не оспорюється апелянтом.

Разом з тим, на думку колегії суддів, судом не в достатній мірі враховані ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно зі ст.12 КК України відносяться до категорії тяжких злочинів у сукупності з даними про особу обвинуваченого.

Звертаючись до характеризуючи даних, слід відмітити, що обвинувачений ОСОБА_8 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, у тому числі за аналогічні злочини проти власності, судимість не знята і не погашена у встановленому законом порядку, не одружений, офіційно не працює, суспільно-корисною працею не займається, не має міцних соціальних зв`язків, перебуває під спостереженням нарколога з 15.10.2020 року з діагнозом: психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання психостимуляторів, алкоголю, канабіоїдів зі шкідливими наслідками.

Обставини неодноразових притягнень до кримінальної відповідальності вказують на свідоме нехтування обвинуваченим встановлених загальносуспільних правил та переконливо свідчать про усталеність протиправної поведінки ОСОБА_8 , підвищену суспільну небезпечність обвинуваченого і одночасно вказують на недоцільність застосування до останнього положень ст.ст.75, 76 КК України.

Матеріали провадження не містять жодних позитивних даних стосовно особи обвинуваченого, не надані такі і при апеляційному розгляді.

Колегія суддів приходить до висновку, що обвинувачений ОСОБА_8 відповідних висновків для себе не зробив, а застосування інституту звільнення від покарання з випробуванням не вплине на осуд обвинуваченим своєї протизаконної поведінки та не матиме ефективності для досягнення мети покарання.

Судова колегія не знаходить вагомих та переконливих обставин, які б свідчили про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 без реального відбування покарання.

Що стосується щирого каяття та визнання ОСОБА_8 своєї вини, то це само по собі, при наявності вищевказаних обставин, не є підставою для застосування ст.75 КК України і звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням та приймається судом до уваги на користь висновку про можливість призначення покарання у мінімальному розмірі.

Колегія суддів вважає, що покарання в мінімальній межі санкції ч.3 ст.185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на три роки буде відповідати вимогам кримінального закону, що містяться у нормах ст.ст.50, 65, 66 КК України, з додержанням принципу законності, індивідуалізації, справедливості та обґрунтованості покарання, з урахуванням обставини, що пом`якшує покарання, даних про особу обвинуваченого, відсутність обставин, що обтяжують покарання.

На думку колегії суддів, такий вид та розмір покарання є справедливим і при його реальному відбуванні сприятиме виправленню обвинуваченого та попередженню вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

При цьому належить врахувати, що згідно ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, тобто судове рішення повинно виконувати функцію особистої та загальної превенції.

Відповідно до ч.1 ст.420 КПК України, необхідність застосування більш суворого покарання та неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання є підставою для скасування апеляційним судом вироку суду першої інстанції та ухвалення свого вироку.

Відповідаючи на доводи прокурора про незастосування судом першої інстанції закону, який, на його думку, підлягав застосуванню, а саме положень ст.71 КК України, що призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, колегія суддів виходить з наступного.

Згідно з ч.1 ст.71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Зазначена вимога має імперативний характер і унеможливлює (за умови встановлення судом таких обставин) будь-який інший порядок та правила призначення остаточного покарання.

Разом з тим, аналіз норми, передбаченої ч.1 ст.71 КК України, дозволяє дійти висновку, що для застосування закріплених у ній правил призначення покарання за сукупністю вироків законодавець визначив і відповідні спеціальні умови, що мають бути встановлені судом в їх нерозривній єдності:

- перша з яких стосується моменту вчинення кримінального правопорушення засудженим «після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання» за попереднім вироком;

- друга - наявності невідбутої частини покарання (основного та/або додаткового) за попереднім вироком на момент, визначений у ч.1 ст.71 КК України, момент призначення судом покарання за новим вироком (з огляду на те, що правило про приєднання невідбутої частини покарання адресоване саме суду, який постановлятиме новий вирок).

Відсутність хоча б однієї з указаних умов виключає можливість застосування положень ч.1 ст.71 КК України під час вирішення питання про призначення покарання за новим вироком.

На необхідність точного визначення виду та розміру невідбутої частини основного та/або додаткового покарання за попереднім вироком при призначенні засудженому покарання за правилами ст.71 КК України вказують і вимоги частини 4 цієї статті, згідно з якою остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 було засуджено вироком Заводського районного суду м. Запоріжжя від 08.08.2019 року за ч.2 ст.190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки. Відповідно до ст.75 КК звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком один рік. Ухвалою Заводського районного суду м. Запоріжжя від 29.04.2020 року ОСОБА_8 було скасовано звільнення від відбування покарання, призначеного вироком Заводського районного суду м. Запоріжжя від 08.08.2019 року, та направлено ОСОБА_8 для відбування призначеного вироком Заводського районного суду м. Запоріжжя від 08.08.2019 року покарання у вигляді позбавлення волі на строк два роки.

Відповідно до довідки ДУ «Запорізький слідчий ізолятор» №2/10-6100 ОСОБА_8 був звільнений із державної установи 08.11.2022 року по відбуттю строку покарання за вироком Заводського районного суду м. Запоріжжя від 08.08.2019 року (а.п.217).

Отже, на даний час, покарання за попереднім вироком відносно ОСОБА_8 , що б могло становити застосування покарання у даному провадженні з застосуванням положень ст. 71 КК України, відбуте у повному обсязі.

Колегія суддів вважає, що хоча на час ухвалення оскарженого вироку судом було неправильно застосовано закон про кримінальну відповідальність у зв`язку з тим, що обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення під час невідбутої частини покарання за попереднім вироком Заводського районного суду м. Запоріжжя від 08.08.2019 року, а тому місцевий суд мав застосувати вимоги ст.71 КК України та призначити остаточне покарання за сукупністю вироків, оскільки на той час ще існувала невідбута частина покарання за попереднім вироком, проте наразі дане порушення втратило свою актуальність.

На теперішній час жодної невідбутої обвинуваченим частини покарання, призначеного вироком Заводського районного суду м. Запоріжжя від 08.08.2019 року, що підлягало б приєднанню до нового покарання за принципом сукупності вироків, не існує.

Висновки апеляційного суду засновані на позиції Верховного Суду, викладеної у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного суду від 06 грудня 2021 року (справа № 243/7758/20; провадження № 51-113кмо21), в якій сформульовано висновок щодо застосування положень ст.71 КК України.

У даному випадку скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення апеляційним судом нового вироку з призначенням ОСОБА_8 остаточного покарання за сукупністю вироків, про що просив прокурор в апеляційній скарзі, може фактично призвести до повторного призначення покарання, яке на час ухвалення апеляційним судом вироку вже було повністю відбуте. А тому повторне його призначення за правилами ст.71 КК України суперечитиме не лише загальним засадам призначення покарання (ст.65 КК України), але й положенням ст.4 Протоколу №7 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод й ст.19 КПК України, якими гарантовано право особи не бути покараним двічі за одне і те саме правопорушення.

За таких обставин, доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність застосування при призначенні ОСОБА_8 покарання положень ст.71 КК України слід визнати безпідставними. А посилання суду першої інстанції у оскаржуваному вироку на самостійне виконання вироку Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 03 листопада 2022 року слід виключити.

Крім цього, оскільки ОСОБА_8 у рамках даного провадження був затриманий і перебував під вартою (а.п100-103), йому слід зарахувати у строк призначеного покарання період попереднього ув`язнення з 03.11.2020 року по 04.11.2022 року включно.

Наведені вище обставини обумовлюють часткове задоволення апеляційної скарги прокурора.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 414, 420, 421 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу заступника керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 03 листопада 2022 року відносно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити в даній частині новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_8 відраховувати з моменту приведення вироку до виконання.

Зарахувати ОСОБА_8 у строк призначеного покарання період перебування останнього під вартою з 03.11.2020 року по 04.11.2022 року включно.

Виключити із вироку посилання суду на самостійне виконання вироку Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 03 листопада 2022 року.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення, може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4