Провадження №11-кп/801/455/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 квітня 2023 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

потерпілого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження № 0000722, внесене в єдиний реєстр досудових розслідувань 11.08.2022 за апеляційною скаргою з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 01 березня 2023 року по обвинуваченню

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Вінниці, українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не працюючого, одруженого, має на утриманні малолітню дитину, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, -

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 01 березня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані із залученням експертів в сумі 2265 (двох тисяч двохсот шістдесяти п`яти) гривень 24 копійок.

Вирішено питання заходів забезпечення кримінального провадження у виді арешту майна та долю речових доказів.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 будучи обізнаним в тому, що відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» в Україні введено воєнний стан, дія якого неодноразово продовжувалася, вчинив умисний злочин проти власності.

Так, ОСОБА_7 12.06.2022 у невстановлений час, перебуваючи у квартирі ОСОБА_8 по АДРЕСА_2 маючи ключі від вхідних дверей даної квартири, які йому залишив власник квартири для здійснення будівельних робіт, помітив в одній із кімнат телевізор марки «Bravis» моделі «Led 2228», після чого у нього виник умисел на таємне викрадення чужого майна.

З метою реалізації задуманого ОСОБА_7 переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, взяв з полиці зазначений телевізор торгової марки «Bravis» моделі «Led 2228», після чого залишив місце вчинення кримінального правопорушення, викраденим розпорядившись на свій власний розсуд.

Згідно висновку експерта Вінницького відділення Київського науково - дослідного інститут судових експертиз МЮ України № 5988-5990/22-21 від 20.09.2022 вартість зазначеного телевізору торгової марки «Bravis» моделі «Led 2228» становила 2650 грн.

Своїми умисними діями ОСОБА_7 завдав ОСОБА_8 майнової шкоди на суму 2650 грн. 00 коп.

Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_7 , повторно, того ж дня близько 18:00 години з цієї ж квартири аналогічним способом таємно викрав належний потерпілому ОСОБА_8 пилосос марки «Electrolux» моделі «ЕС41 - 6DB», вартість якого згідно висновку експерта Вінницького відділення Київського науково - дослідного інститут судових експертиз МЮ України № 5641-5646/22-21 від 29.08.2022 становила 3434 грн. 40 коп.

Своїми умисними діями ОСОБА_7 завдав ОСОБА_8 матеріального збитку на суму 3434 грн. 40 коп.

Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_7 , повторно 03.07.2022 близько 12 годині 30 хвилин з квартири ОСОБА_8 таємно викрав фотоапарат марки «Canon» моделі «Power Shot SX 530 HS» з мережевою зарядкою та флеш накопичувачем об`ємом на 32 Gb, вартість якого згідно висновку експерта Вінницького відділення Київського науково - дослідного інститут судових експертиз МЮ України № 5641-5646/22-21 від 29.08.2022 становила 4417 грн. 00 коп.

Своїми умисними діями ОСОБА_7 завдав ОСОБА_8 матеріального збитку на суму 4417 грн. 00 коп.

Також ОСОБА_7 , 03.07.2022 близько 17 години 30 хвилин повторно з квартири ОСОБА_8 таємно викрав телевізор марки «Samsung» моделі «UE-40F6330AK», вартість якого згідно висновку експерта Вінницького відділення Київського науково - дослідного інститут судових експертиз МЮ України № 5988-5990/22-21 від 20.09.2022 становила 6175 грн. 00 коп.

Своїми умисними діями ОСОБА_7 завдав ОСОБА_8 матеріального збитку на суму 6175 грн. 00 коп.

Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_7 04.07.2022 близько 12 години 30 хвилин з квартири ОСОБА_8 таємно викрав дриль - шуруповерт марки «Baltic» моделі «ED-108», вартість якого згідно висновку експерта Вінницького відділення Київського науково - дослідного інститут судових експертиз МЮ України № 5641-5646/22-21 від 29.08.2022 становила 726 грн. 00 коп.

Своїми умисними діями ОСОБА_7 завдав ОСОБА_8 матеріального збитку на суму 726 грн. 00 коп.

Дії ОСОБА_7 судок кваліфіковані за ч. 4 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.

В апеляційній скарзі з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_7 ставиться питання про скасування вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 01 березня 2023 року через істотні порушення кримінального процесуального закону та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Апеляційна скарга мотивована тим, що суд під час проголошення вироку не визнав його винуватим у вчиненні інкримінованих злочинів, обмежився проголошенням лише резолютивної частини вироку, в порушення ст. 314-1 КПК України не вжив заходів для складання досудової доповіді.

Окрім того при призначенні покарання за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання, не призначив покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією частини статті. При цьому не врахував ще однієї обставини яка пом`якшує покарання вчинення злочину внаслідок збігу тяжких сімейних обставин.

Також на його переконання у суду були всі підстави для звільнення його від відбування покарання з випробуванням, як то передбачено статтею 75 КК України.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор ОСОБА_6 та потерпілий ОСОБА_8 заперечили проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого вважаючи судове рішення законним та обґрунтованим.

Обвинувачений ОСОБА_7 підтримав доводи своєї апеляційної скарги з підстав, викладених в ній та просив задовольнити в повному об`ємі. Додатково наголосив на тому, що призначене покарання у виді позбавлення волі на певний строк вважає надто суворим, у скоєному розкаюється, на даний час частково відшкодував шкоду в межах 3000 гривень та має намір повністю її відшкодувати.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає до часткового задоволення з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Як убачається з вироку, суд правильно встановив фактичні обставини справи і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення. Даний висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та належним чином перевірених судом доказах, які в апеляційній скарзі не заперечуються і перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.

Стосовно ж доводів апеляційної скарги обвинуваченого в частині допущених істотних порушень кримінального процесуального закону суд вважає їх такими, що не ґрунтуються на законі через наступне.

Щодо відсутності досудової доповіді

За змістом ч. 1 ст. 314-1 КПК України досудова доповідь складається з метою забезпечення суду інформацією, що характеризує обвинуваченого, а також прийняття судового рішення про міру покарання.

Як зазначив Верховний Суд у постанові від 21.12.2022 (справа № 295/8690/21), така доповідь для суду має рекомендаційний характер, яку суд може врахувати, виходячи зі своїх дискреційних повноважень. Окрім цього суд може зважити на наявні у матеріалах провадження дані, які характеризують особу обвинуваченого та які є достатніми для ухвалення вироку. За таких обставин відсутність досудової доповіді у матеріалах провадження не можна вважати істотним порушенням норм кримінального процесуального закону.

Натомість з матеріалів кримінального провадження встановлено, що на момент постановлення вироку в розпорядженні суду перебували документи що підтверджують особу обвинуваченого та місце проживання (а. п. 60-62), дані про перебування на спеціальних обліках (а. п. 63-64), дані про склад сім`ї (а. п. 65), характеристика (а. п. 66), а також відомості про наявність/відсутність попередніх судимостей (а. п. 67).

Сукупність зазначених даних навіть за відсутності досудової доповіді очевидно давало змогу суду в межах дискреційних повноважень дійти висновку про призначення покарання відповідно до положень ст. 65 КК України.

Висновки щодо проголошення резолютивної частини вироку

За змістом ч. 1 ст. 376 КПК України судове рішення (в тому числі вирок суду) проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати. Головуючий у судовому засіданні роз`яснює зміст рішення, порядок і строк його оскарження.

Разом з тим ч. 15 ст. 615 КПК України установлено, що в умовах дії воєнного стану після складання та підписання повного тексту вироку суд має право обмежитися проголошенням його резолютивної частини з обов`язковим врученням учасникам судового провадження повного тексту вироку в день його проголошення.

З журналу судового засідання (а. п. 97) та долученого до провадження технічного запису установлено, що 01.03.2023 в період часу з 09:59 години до 10:03 години після виходу суду з нарадчої кімнати було проголошено резолютивну частину вироку, а також роз`яснено його зміст, порядок і строк оскарження.

Цього ж дня обвинуваченому ОСОБА_7 вручено повний текст вироку (а.п. 101).

За наведених обставин дії суду відповідають вимогам кримінального процесуального закону, зокрема ст. 376, 615 КПК України.

Висновки щодо відсутності відеозапису судового засідання

Однією з основних засад кримінального судочинства, встановлених ст. 27 КПК України є гласність і відкритість судового провадження та повне фіксування технічними засобами судового засідання і процесуальних дій.

Цією ж нормою встановлено, що під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання та процесуальних дій за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

При цьому за приписами п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України підставою для скасування вироку суду з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції є відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Як убачається з матеріалів провадження, в ньому відсутній як журнал судвого засідання, так і технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

За таких обставин суд апеляційної інстанції відхиляє доводи обвинуваченого в частині істотних порушень кримінального процесуального закону.

Водночас доводи апеляційної скарги обвинуваченого в частині неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність, що потягло призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості (є явно несправедливим) суд вважає обґрунтованими з огляду на таке.

Загальні засади призначення покарання.

Відповідно ч. 2 ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому відповідно до ч. 2 ст. 52 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобіганню вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

За приписами ч. 2 ст. 8 КПК України принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

У справах «Бакланов проти Росії» (рішення від 09.06.2005 року) та «Фрізан проти Росії» (рішення від 24.03.2005 року) Суд зазначав, що досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним.

Крім того, у справі «Ізмайлов проти Росії» (рішення від 15.10.2008 року) Суд встановив, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий і надмірний тягар для особи», чого суд першої інстанції не дотримав.

Таким чином на переконання апеляційного суду кримінальне покарання повинно бути справедливим балансом з однієї сторони між необхідністю застосування заходів примусу внаслідок вчиненого кримінального правопорушення та усвідомлення винною особою необхідності її понести, та з іншої сторони такі заходи примусу мають бути достатніми для перевиховання особи та попередження нових злочинів.

Також необхідно зазначити, що Верховним Судом 01.02.18 у справі №634/609/15-к (провадження 51-658км17) визначено поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві, яка за визначенням охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК) визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст.75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Окрім наведеного ККС ВС у постанові від 09.10.2018. (справа 756/4830/17-к) дійшов висновку, що термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Підстави визнання обставин, які пом`якшують покарання.

Як убачається з вироку, судом визнані обставини, які відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання повне визнання вини, щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

Такі установлені обставини учасниками процесу не оспорюються.

Стосовно доводів обвинуваченого про неврахування судом додаткової обставини, яка відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 66 КК України пом`якшує покарання вчинення злочину внаслідок збігу тяжких сімейних обставин, суд зазначає, що така обставина, як і будь яка інша, має бути підтверджена належними доказами, оціненими судом.

При цьому стороною захисту (обвинуваченим) таких доказів (недостатність коштів на утримання дитини та особи похилого віку, відсутність інших працездатних членів сім`ї, тощо) суду не надано.

З огляду на наведене висновки суду про неврахування зазначеної обставини відповідають вимогам закону.

Підстави призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом.

За положеннями ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення може призначити основне покарання, з-поміж іншого нижче він найнижчої межі, встановленої в санкції частини статті.

У постанові від 03.02.2021 (справа № 629/2739/18) Верховний Суд звернув увагу на те, що частина перша статті 69 КК надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише «за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину», тобто якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним в законі: вони можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин першої та/або другої статті 66 КК; істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Крім того, ці обставини чи сукупність обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, поведінкою особи під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватої особи.

Верховний Суд роз`яснив, що при визначенні поняття та змісту обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд має виходити з системного тлумачення статей 66 та 69 КК та тих статей Особливої частини Кодексу, що визначають певні обставини, як ознаки привілейованих складів злочину, що істотно зменшують їх суспільну небезпечність, наслідком чого є зниження ступеню тяжкості вчиненого злочину. Ці обставини в своїй сукупності повинні настільки істотно знижувати ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було би явно несправедливим.

Проте навіть встановлені судом обставини, що пом`якшують покарання визнання вини, щире каяття та активне сприяння у вчиненні злочину, не давали суду підстав дійти висновку про те, що їх сукупність істотно знижує ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України віднесених до тяжких злочинів, проте давало суду підстави для призначення найнижчого строку покарання, передбаченого санкцією частини статті, що слід визнати правильним та таким, що відповідає вимогам закону.

Підстави звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Частиною першою статті 75 КК України визначено, якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільненні від відбування покарання з випробуванням.

Підстави звільнення особи від відбування покарання з випробуванням визначив також Верховний Суд в постанові від 19.07.2018 (справа №755/6254/17), де зазначив, що згідно з законом ст. 75 КК України може бути застосована в тому разі, коли при призначенні покарання, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, оскільки звільнення з випробуванням має на меті настання позитивних змін в особистості засудженого та створення в нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві.

Іншими словами, умовою звільнення від відбування покарання з випробуванням є наявність таких соціальних чинників, які б давали суду підставу дійти висновку про виправлення і перевиховання без відбування покарання.

Як установив суд першої інстанції, ОСОБА_7 вперше притягується до кримінальної відповідальності, на обліках в лікарів нарколога та психіатра не перебуває, позитивно характеризується за місцем проживання, має на утриманні малолітню дитину та особу похилого віку.

Такі дані про особу обвинуваченого у сукупності з встановленими обставинами провадження та тяжкості вчиненого кримінального правопорушення дають підстави вважати, що виправлення і перевиховання особи можливе без ізоляції від суспільства та він може бути звільнений його від відбування покарання з випробуванням.

Окрім цього звільняючи особу від відбування покарання з іспитовим строком, суд вважає за необхідне покласти на ОСОБА_7 обов`язки, передбачені п. 1, 2 ч. 1 та п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України. Покладення на обвинуваченого обов`язків, які передбачають комплекс заходів, спрямованих на корекцію соціальної поведінки або її окремих проявів, формування соціально сприятливих змін особистості, які можливо об`єктивно перевірити, в повній мірі здатні забезпечити виправлення і перевиховання обвинуваченого без відбування покарання.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 419, КПК України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 01 березня 2023 року у кримінальному провадженні № 0000722, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 11.08.2022 по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України змінити в частині призначення покарання через неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості.

Вважати засудженим ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України до 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 3 (три) роки.

Відповідно до п. 1, 2 ч. 1 та п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки:

-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи;

-не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення.

Судді: