Київський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

30 січня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальні провадження № 0000684, № 0000192 щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Васильків Київської області, громадянина України,

що зареєстрований та проживає за адресою:

АДРЕСА_1 , судимого:

1) вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області

від 20.06.2011 за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі,

на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання

з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;

2) вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області

від 25.04.2014 за ч.3 ст.185 КК України на підставі ст.71 КК України

на 4 роки 6 місяців позбавлення волі,

який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185, ч.2 ст.289 КК України,

за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 на вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 5 жовтня 2022 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 05.10.2022 ОСОБА_7 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.289, ч.4 ст.185 КК України і йому призначено покарання:

- за ч.2 ст.289 КК України - 5 років 1 місяць позбавлення волі без конфіскації майна;

- за ч.4 ст.185 КК України - 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.

Судом прийнято рішення щодо речових доказів та про відшкодування процесуальних витрат.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Захисник вказує, що суд призначив судовий розгляд на підставі обвинувальних актів, які не відповідають вимогам ст.291 КПК України. В обвинувальному акті, яким ОСОБА_7 висунуто обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.289 КК України, не вказано розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а в обвинувальному акті, яким висунуто обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, відсутні відомості про дату його складання та затвердження. Як зазначено в журналі судового засідання від 30.08.2022, прокурором оголошено обвинувальний акт, але не вказано, який саме. Через кілька судових засідань, які відкладались, у справі на а.с.77 з`являється незрозумілий обвинуваченому документ мовою країни-агресора, після чого прокурор надає суду новий обвинувальний акт, яким ОСОБА_7 висунуто вже обвинувачення не за ч.1 ст.289 КК України, а за ч.2 ст.289 КК України. Відповідно до відомостей в журналі судового засіданні від 05.10.2022 прокурор оголошує змінене обвинувачення, головуючий роз`яснює ОСОБА_7 зміст ч.3 ст.349 КПК України, обвинувачений відповідає суду, що йому зрозуміло зміст обвинувачення, він визнає фактичні обставини і дає показання. Всі ці процесуальні дії суду, на переконання захисника, вчинені з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки унеможливили реалізацію ОСОБА_9 права на захист.

Всупереч вимогам ст.338 КПК України прокурор змінив обвинувачення за відсутності для цього підстав, оскільки про те, що ОСОБА_7 є судимим за ст.185 КК України, було відомо ще під час досудового розслідування і ніякі нові фактичні обставини під час судового розгляду встановлені не були. Отже, суд не мав права на даній стадії приймати новий обвинувальний акт. Суд надав його підзахисному час на підготовку до захисту від нового обвинувачення, але не дотримав положень ч.3 ст.339 КПК України, оскільки не розпочав судове провадження з підготовчого судового засідання. Також суд не дотримав вимог ч.5 ст.338 КПК України, не постановивши ухвалу про складання досудової доповіді, яка є обов`язковим документом, що характеризує особу обвинуваченого, не роз`яснив ОСОБА_7 чітко, що той обвинувачується в більш тяжкому злочині, не роз`яснив суть нового більш тяжкого обвинувачення та не вчинив дії, передбачені ст.ст.314, 3141, 342-345, 348 КПК України. Не з`ясував суд і думку потерпілих стосовно покарання за більш тяжкий злочин.

На підтвердження своєї позиції захисник посилається висновки в постановах Верховного Суду від 10.04.2019 у справі № 444/797/18, від 21.03.2019 у справі № 353/627/17.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи захисника ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити; доводи обвинуваченого ОСОБА_7 на підтримку позиції захисника; доводи прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду першої інстанції законним, обґрунтованим і вмотивованим; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що в її задоволенні належить відмовити, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що ОСОБА_7 незаконно заволодів транспортним засобом і вчинив крадіжку чужого майна за наступних обставин.

28 листопада 2021 року близько 22 години ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу будинку № 100 на вул. Дніпрельстан в м. Василькові Київської області, побачив припаркований на узбіччі автомобіль "ВАЗ-2101" д/н НОМЕР_1 , який був у користуванні ОСОБА_10 , і у нього виник умисел на незаконне заволодіння цим транспортним засобом. Реалізуючи вказаний умисел, ОСОБА_7 , переслідуючи корисливий мотив та мету незаконного збагачення, звернувся до ОСОБА_11 з проханням перевезти автомобіль в інше місце, переконавши останнього, що автомобіль "ВАЗ-2101" д/н НОМЕР_1 належить йому. В подальшому ОСОБА_7 дочекався ОСОБА_11 , який приїхав на автомобілі "ВАЗ-2106" д/н НОМЕР_2 , упевнився, що його дії носять таємний характер, підійшов до автомобіля "ВАЗ-2101" д/н НОМЕР_1 , закріпив буксирувальний трос за гак цього автомобіля та тягово-зчіпний пристрій автомобіля "ВАЗ-2106" д/н НОМЕР_2 і сів за кермо автомобіля "ВАЗ-2101" д/н НОМЕР_1 . В цей час ОСОБА_11 сів за кермо належного йому автомобіля та почав рух, здійснюючи буксирування автомобіля "ВАЗ-2101" д/н НОМЕР_1 . Таким чином ОСОБА_7 незаконно заволодів транспортним засобом, яким розпорядився на власний розсуд, чим завдав ОСОБА_10 майнової шкоди.

Крім того, 8 квітня 2022 року близько 01 години 30 хвилин ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що в Україні введено воєнний стан, проїжджав на автомобілі "ВАЗ-2106" д/н НОМЕР_3 неподалік території домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , де поряд з парканом, що огороджує цю територію, побачив металеву ємність з чорних металів вагою 597,5 кг. Реалізуючи умисел на повторне таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 упевнився, що за його діями ніхто не спостерігає, під`їхав до металевої ємності, за допомогою зчіпного пристрою на фаркопі приєднав ємність до автомобіля та шляхом буксирування здійснив її рух. У подальшому ОСОБА_7 залишив місце вчинення злочину, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав ОСОБА_12 матеріальної шкоди на суму 4 612 грн 70 коп.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які досліджувалися в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України.

Згідно з ч.3 ст.349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Кримінальне провадження № 0000684, в якому ОСОБА_7 було висунуто обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.289 КК України, та кримінальне провадження № 0000192, в якому ОСОБА_7 було висунуто обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, були об`єднані судом в одне провадження.

Записи на технічних носіях інформації, на яких зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, та журнали судових засідань містять інформацію про те, що після оголошення прокурором короткого викладу двох обвинувальних актів та встановлення особи обвинуваченого на запитання суду ОСОБА_7 відповів, що суть обвинувачення йому зрозуміла, він визнає себе винним і погодився давати показання. У зв`язку з цим суд за згодою прокурора та обвинуваченого на підставі ч.3 ст.349 КПК України обмежив дослідження доказів допитом ОСОБА_7 та дослідженням документів, які характеризують його особу, допитав обвинуваченого та відклав судове засідання для надання прокурору часу підготувати докази на підтвердження даних про особу обвинуваченого.

Після долучення цих доказів прокурором і їх дослідження в судовому засіданні 21.09.2022 прокурор заявив клопотання про надання йому часу для зміни обвинувачення.

Документ, який, як зазначає захисник, складений мовою країни-агресора, є відомостями персонально-довідкового обліку єдиної інформаційної системи МВС України про притягнення до кримінальної відповідальності і містить інформацію про судимості ОСОБА_7 , в тому числі за ч.3 ст.185 КК України (а.с.76-77). Ці відомості були надані на вимогу слідчого у кримінальному провадженні № 0000192. Те, що ОСОБА_7 є судимим за ч.3 ст.185 КК України, підтверджується долученою прокурором копією вироку Васильківського міськрайонного суду Київської області від 21.10.2014 зрозумілою для обвинуваченого мовою (а.с.85-87).

Згідно з ст.338 КПК України з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа.

Враховуючи те, що в обвинувальному акті у кримінальному провадженні № 0000684, в якому ОСОБА_7 висунуто обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.289 КК України, вказано, що обвинувачений не судимий, однак протилежне було встановлено під час судового розгляду, з твердженнями в апеляційній скарзі про відсутність підстав для зміни обвинувачення колегія суддів не погоджується.

Після вручення 27.09.2022 обвинуваченому нового обвинувального акта, яким ОСОБА_7 змінено обвинувачення з ч.1 ст.289 КК України на ч.2 ст.289 КК України за кваліфікуючою ознакою "вчинене повторно", суд роз`яснив обвинуваченому, що він буде захищатися в судовому засіданні від нового обвинувачення, і відклав розгляд на 8 днів для надання можливості підготуватися до захисту проти нового обвинувачення, тобто вчинив всі процесуальні дії відповідно до процедури, визначеної ч.4 ст.338 КПК України.

В наступному судовому засіданні 05.10.2022 після оголошення прокурором короткого змісту нового обвинувального акта на запитання суду ОСОБА_7 відповів, що йому зрозуміла суть нового обвинувачення, він визнає себе винним і не оспорює викладені в обвинувальному акті обставини, у зв`язку з чим суд повторно обмежив дослідження доказів на підставі ч.3 ст.349 КПК України і допитав обвинуваченого, який підтвердив обставини вчинення ним кримінального правопорушення, викладені в новому обвинувальному акті.

Оскільки ступінь тяжкості злочину змінено з нетяжкого на тяжкий, а не з тяжкого чи особливо тяжкого на злочин, передбачений ст.3141 КПК України, підстав для постановлення ухвали про складання досудової доповіді згідно з ч.5 ст.338 КПК України не було.

Додаткове обвинувачення в суді ОСОБА_7 у вчиненні іншого кримінального правопорушення не висувалось, а було змінено вже висунуте обвинувачення в частині правової кваліфікації. У зв`язку з цим доводи захисника, що суд зобов`язаний був виконати дії, передбачені ст.339 КПК України, якою регламентовано особливості судового розгляду у разі висунення додаткового обвинувачення та початку провадження щодо юридичної особи під час судового розгляду, у тому числі розпочати судове провадження з підготовчого судового засідання, не ґрунтуються на вимогах закону.

Враховуючи те, що в обвинувальному акті зі зміненим обвинуваченням не ставилось питання про застосування закону України про кримінальну відповідальність, який передбачає відповідальність за менш тяжке кримінальне правопорушення, чи про зменшення обсягу обвинувачення, не було порушено права потерпілих, які залишили заяви з проханням розглядати справу без їх участі і висловили в них думку стосовно призначення ОСОБА_7 покарання.

Разом з тим, посилання захисника на те, що з огляду на ступінь тяжкості злочинів суд ще під час підготовчого судового засідання повинен був прийняти рішення про доручення представнику персоналу органу пробації скласти досудову доповідь, є слушними.

Погоджується колегія суддів і з тим, що обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0000684 не містить даних про розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0000192 не містить даних про дату його складення, а затверджений він 13.07.2022.

Однак формальна невідповідність обвинувальних актів вимогам п.п.7, 9 ч.2 ст.291 КПК України не стала перешкодою для призначення судового розгляду і не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, як і відсутність у кримінальному провадженні досудової доповіді, оскільки це не перешкодило і не могло перешкодити суду ухвалити законний та обґрунтований вирок.

При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що у кримінальному провадженні достатньо доказів, які характеризують особу обвинуваченого, правова кваліфікація дій ОСОБА_9 за ст.289 КК України не була пов`язана з розміром завданої шкоди і сам транспортний засіб - автомобіль "ВАЗ-2101" д/н НОМЕР_1 повернутий потерпілому ОСОБА_10 .

Що стосується посилань захисника на постанови Верховного Суду, то вони є рішеннями за наслідками касаційного розгляду в конкретних кримінальних провадженнях і не містять висновків про застосування норм права. У цих рішеннях йдеться про порушення права на захист у контексті нечіткого роз`яснення обвинуваченим права мати захисника, про що захисник в апеляційній скарзі не вказує.

Однак колегія суддів вважає за необхідне зауважити, що у двох підготовчих судових засіданнях, крім того, що обвинуваченому вручалася пам`ятка про права та обов`язки, головуючий окремо роз`яснював йому право залучити захисника або самостійно, або судом, на що ОСОБА_7 відповів, що необхідності у залученні захисника немає. Перед початком судового розгляду йому також вручалася пам`ятка, проте клопотань про залучення захисника обвинувачений не заявляв.

Ці обставини підтверджуються записами на технічних носіях інформації, на яких зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, та журналами судових засідань.

Отже, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли бути підставою для зміни чи скасування вироку, судом допущено не було.

За встановлених судом фактичних обставин правова кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.289 КК України - незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно; та за ч.4 ст.185 КК України - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану, - є вірною.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд відповідно до вимог ст.65 КК України врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного, який неодноразово судимий, посередньо характеризується, не працює, його сімейний стан, обставину, що пом`якшує покарання, - щире каяття, та відсутність обставин, що його обтяжують, і правильно призначив покарання у виді позбавлення волі на строк, наближений до мінімального.

Разом з тим, у вступній частині вироку, а саме, відомостях про особу обвинуваченого зазначено, що ОСОБА_7 чотири рази судимий, в тому числі вироками:

- Васильківського міськрайонного суду Київської області від 29.04.2010 за ч.1 ст.185 КК України на 1 рік позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік на підставі ст.75 КК України;

- Васильківського міськрайонного суду Київської області від 21.10.2014 за ст.128 КК України на 1 рік обмеження волі і на підставі ст.71 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі, - що є неправильним.

У відповідності з вимогами п.п.1, 6 ст.89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються:

- особи, засуджені відповідно до статті 75 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового кримінального правопорушення і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом;

- особи, засуджені за вчинення злочину до обмеження волі, якщо вони протягом двох років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового кримінального правопорушення.

Згідно з відомостями персонально-довідкового обліку єдиної інформаційної системи МВС України про притягнення до кримінальної відповідальності після ухвалення вироку Васильківського міськрайонного суду Київської області від 29.04.2010 протягом іспитового строку ОСОБА_7 нові злочини не вчиняв, оскільки за наступним вироком покарання йому на підставі ст.71 КК України, тобто за сукупністю вироків не призначалося. Відсутні дані і про скасування рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

А після постановлення ухвали Шосткинського міського суду Сумської області від 21.06.2016 про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання, призначеного вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 21.10.2014 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст.128 КК України, у виді обмеження волі, і до вчинення обвинуваченим злочинів, за які він засуджений вироком, що є предметом перегляду суду апеляційної інстанції, минуло більше ніж два роки.

Отже судимості за вказаними вироками погашені.

Згідно з ст.409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з ч.2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Оскільки суд першої інстанції при обчисленні строку погашення судимостей не застосував закон, який підлягає застосуванню і який поліпшує становище обвинуваченого, а саме, положення ст.89 КК України, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, вирок відповідно до вимог ст.ст.408, 413 КПК України підлягає зміні шляхом виключення з його вступної частини відомостей про наявність у ОСОБА_7 двох вказаних судимостей.

Водночас, така зміна вироку не впливає на висновки суду апеляційної інстанції про те, що суд правильно призначив ОСОБА_7 покарання як за видом, так і за розміром.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.

В порядку, передбаченому ст.404 КПК України, вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 5 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з анкетних відомостей обвинуваченого у вступній частині вироку дані про судимості ОСОБА_7 за вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 29 квітня 2010 року та вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 21 жовтня 2014 року.

У решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3