Дата документу 08.12.2022 Справа№ 314/2992/21
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 314/2992/21 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/1280/22 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

8 грудня 2022 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

захисника адвоката ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , заступника керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Вільнянського районного суду Запорізької області від 9 вересня 2022 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Вільнянська Запорізької області, громадянин України, маючий середню освіту, не працюючий, не одружений, малолітніх та неповнолітніх дітей на утриманні не маючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

1) 28 січня 2021 року Вільнянським районним судом Запорізької області за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у вигляді 200 годин громадських робіт;

2) 2 грудня 2021 року Вільнянським районним судом Запорізької області за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у вигляді 1 року обмеження волі;

3) 1 лютого 2022 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік,

визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України, та йому призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 190 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі;

- за ч. 4 ст. 185 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 1 лютого 2022 року та призначено остаточне покарання у вигляді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання 18 травня 2022 року.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 матеріальну шкоду в розмірі 3003 гривень.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ТОВ «РУШ» «Ева 131» матеріальну шкоду в розмірі 2455 гривень.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України, за наступних обставин.

9 березня 2021 року, в ранковий час доби (більш точного часу в ході досудового розслідування встановлено не було), ОСОБА_7 , маючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, перебуваючи у приміщенні магазину ТМ «Аврора», розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , скориставшись відсутністю уваги з боку персоналу магазину та сторонніх осіб, шляхом вільного доступу, з торгових полиць магазину викрав майно, яке належить ФОП « ОСОБА_10 »

У подальшому ОСОБА_7 усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, не маючи на те законних підстав, почергово, застосовуючи м`язову силу рук, викрадене майно сховав до полімерного пакету, який приніс із собою та безперешкодно вийшов із приміщення магазину й розпорядився викраденим майном на власний розсуд, спричинивши ФОП « ОСОБА_10 » матеріальну шкоду на суму 1475 гривень.

Крім того, 10 березня 2021 року, в ранковий час доби (більш точного часу в ході досудового розслідування встановлено не було), ОСОБА_7 , маючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, перебуваючи у приміщенні магазину ТМ « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , скориставшись відсутністю уваги з боку персоналу магазину та сторонніх осіб, шляхом вільного доступу, з торгових полиць магазину викрав майно, яке належить ФОП « ОСОБА_10 »

У подальшому ОСОБА_7 усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, не маючи нате законних підстав, почергово, застосовуючи м`язову силу рук, викрадене майно сховав до полімерного пакету, який раніше приніс із собою та безперешкодно вийшов з приміщення магазину й розпорядився викраденим майном на власний розсуд, спричинивши ФОП « ОСОБА_10 », матеріальну шкоду на суму 954 гривні.

Крім того, 11 березня 2021 року, в ранковий час доби (більш точного часу в ході досудового розслідування встановлено не було), ОСОБА_7 , маючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, перебуваючи у приміщенні магазину ТМ « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , скориставшись відсутністю уваги з боку персоналу магазину та сторонніх осіб, шляхом вільного доступу, з торгових полиць магазину викрав майно, яке належить ФОП « ОСОБА_10 »

У подальшому ОСОБА_7 усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, не маючи на те законних підстав, почергово, застосовуючи м`язову силу рук, викрадене майно сховав до полімерного пакету, який приніс із собою та безперешкодно вийшов з приміщення магазину й розпорядився викраденим майном на власний розсуд, спричинивши ФОП « ОСОБА_10 », матеріальну шкоду на суму 574 гривні.

Крім того, в середині березня 2021 року, в денний час доби, ОСОБА_7 , маючи умисел, направлений на заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, знаходячись біля домоволодіння АДРЕСА_3 , під вигаданим приводом ніби для тимчасового користування, взяв у ОСОБА_11 його мобільний телефон «Samsung GT-S7262» в корпусі чорного кольору, вартістю 500 гривень, не маючи мети подальшого його повернення, з вищевказаним мобільним телефоном в руках покинув місце злочину, тим самим шляхом зловживання довірою, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, заволодів чужим майном, при цьому, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, не маючи на те законних підстав, розпорядився даним телефоном на власний розсуд, в результаті чого, спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Крім того, 18 травня 2021 року, приблизно о 13.02 годині, ОСОБА_7 , маючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, знаходячись у приміщенні торгового магазину «ЕВА» № 131, розташованого по вулиці Соборній № 6-а в місті Вільнянськ Запорізької області, що належить ТОВ «РУШ», де користуючись відсутністю контролю з боку персоналу магазину та сторонніх осіб, шляхом вільного доступу, з торгових полиць магазину викрав майно, яке належить ТОВ «РУШ».

У подальшому, ОСОБА_7 з вказаним викраденим майном в руках покинув територію даного магазину та усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, не маючи на те законних підстав, розпорядився вищевказаним майном на власний розсуд, в результаті чого спричинив ТОВ «РУШ» матеріальну шкоду на загальну суму 329 гривень.

Крім того, 20 травня 2021 року, близько 10-08 годин, ОСОБА_7 , маючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, знаходячись у приміщенні торгового магазину «ЕВА» № 131, розташованого по вулиці Соборній № 6-а в місті Вільнянськ Запорізької області, що належить ТОВ «РУШ», де користуючись відсутністю контролю з боку персоналу магазину та сторонніх осіб, шляхом вільного доступу, з торгових полиць магазину викрав майно, яке належить ТОВ «РУШ», а саме: дві маски для волосся «Бреліл», вартістю 187 гривень 50 копійок за одну, на суму 375 гривень 00 копійок.

В подальшому, ОСОБА_7 з вказаним викраденим майном в руках покинув територію даного магазину та усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, не маючи на те законних підстав, розпорядився вищевказаним майном на власний розсуд, в результаті чого спричинив ТОВ «РУШ» матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Крім того, 20 листопада 2021 року, приблизно о 16.30 годині, ОСОБА_7 , маючи умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення перебуваючи у приміщенні магазину ТОВ «РУШ» «Ева 131», розташованого за адресою: вулиця Соборна, 6-а, в місті Вільнянськ Запорізької області, скориставшись відсутністю уваги з боку персоналу магазину та сторонніх осіб, шляхом вільного доступу, торгової полиці магазину викрав майно, яке належить ТОВ «РУШ» «Ева 131».

У подальшому, ОСОБА_7 усвідомлюючи протиправний характер не маючи на те законних підстав, почергово, застосовуючи м`язову силу рук, викрадене майно сховав до полімерного пакету, який приніс із собою та безперешкодно вийшов з приміщення магазину й розпорядився викраденим майном на власний розсуд, причинивши ТОВ «РУШ» «Ева 131», матеріальну шкоду на суму 536 гривень.

Крім того, 4 січня 2022 року, в період часу з 08.47 години до 08.51 години, ОСОБА_7 , маючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, перебуваючи у приміщенні магазину ТОВ «РУШ» «Ева 131», розташованого за адресою: вулиця Соборна, 6-а, в місто Вільнянськ Запорізької області, скориставшись відсутністю уваги з боку персоналу магазину та сторонніх осіб, шляхом вільного доступу, з торгової полиці магазину викрав майно, яке належить ТОВ «РУШ» «Ева 131».

У подальшому ОСОБА_7 усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, не маючи на те законних підстав, почергово, застосовуючи м`язову силу рук, викрадене майно сховав до кишень своєї куртки та безперешкодно вийшов з приміщення магазину й розпорядився викраденим майном на власний розсуд, спричинивши ТОВ «РУШ» «Ева 131», матеріальну шкоду на загальну суму 583 грн. 64 коп.

2 березня 2022 року, у ранковий час доби, ОСОБА_7 , маючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, в умовах воєнного стану, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, перебуваючи у приміщенні магазину ТОВ «РУШ» «Ева 131», розташованого за адресою: вулиця Соборна, 6-а, в місті Вільнянськ Запорізької області, скориставшись відсутністю уваги з боку персоналу магазину та сторонніх осіб, шляхом вільного доступу, з торгової полиці магазину викрав майно, яке належить ТОВ «РУШ» «Ева 131».

У подальшому ОСОБА_7 усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, не маючи на те законних підстав, почергово, застосовуючи м`язову силу рук, викрадене майно сховав до кишень своєї куртки та безперешкодно вийшов з приміщення магазину й розпорядився викраденим майном на власний розсуд, спричинивши ТОВ «РУШ» «Ева 131», матеріальну шкоду на загальну суму 569 грн. 66 коп.

В апеляційній скарзі обвинувачений не погоджується з вироком суду в частині призначеного йому покарання, вважає його занадто суворим, просить вирок змінити та пом`якшити йому призначене покарання.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію судом його дій, вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції помилково не застосував ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки злочини, передбачені ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України, були вчинені обвинуваченим до ухвалення попереднього вироку Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 1 лютого 2022 року.

Просить вирок в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 190 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за даним вироком та вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 1 лютого 2022 року, призначити покарання у вигляді 3 років позбавлення волі; за ч. 4 ст. 185 КК України призначити покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 1 лютого 2022 року та призначити остаточне покарання у вигляді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді по справі, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та просили її задовольнити, апеляційну скаргу прокурора просили залишити без задоволення, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, а проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого заперечував, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає, а апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України є обґрунтованими, відповідають обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі обвинуваченого ОСОБА_7 у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, і в апеляційних скаргах не оспорюються.

Переглядаючи вирок суду в межах апеляційних скарг, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність у зв`язку з неправильним приєднанням ОСОБА_7 покарання за попереднім вироком.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З огляду на ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є, окрім іншого, незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно з ч. 1 ст. 70 КК України, при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до абз. 6 п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70 КК України, так і ст. 71 КК України: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК України; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 1 лютого 2022 року ОСОБА_7 був засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, до покарання у вигляді 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

Разом з тим, до постановлення вищевказаного вироку ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України, а 2 березня 2022 року, тобто після постановлення вищевказаного вироку, він вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 185 КК України, у зв`язку з чим, при призначенні йому покарання, суд першої інстанції повинен був враховувати вимоги абз. 6 п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, колегія суддів враховує, що він раніше неодноразово судимий за вчинення кримінальних правопорушень, у тому числі корисливих, вчинив один з епізодів злочинної діяльності під час іспитового строку, не працює, суспільно-корисною працею не займається, стійких соціальних зв`язків не має, не одружений, дітей на утриманні не має.

За таких обставин, вирок суду першої інстанції не може залишатися в силі, та на підставі п. 3 ч. 1 ст. 407, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку і призначенням ОСОБА_7 покарання за правилами, визначеними в абз. 6 п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», а також з урахуванням вищевказаних даних про його особу.

З огляду на невчені вище обставини, апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає, оскільки підстави для пом`якшення призначеного покарання відсутні.

На підставі зазначеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу заступника керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Вільнянського районного суду Запорізької області від 9 вересня 2022 року у відношенні ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 190 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за даним вироком та вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 1 лютого 2022 року, призначити покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 1 лютого 2022 року, остаточно призначити покарання у вигляді 5 (п`яти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на вирок може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який утримується під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4