Номер провадження: 11-кп/813/842/23
Справа № 523/6682/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.03.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 на в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Суворовського райсуду м. Одеси від 19.12.2022 у к/п №0000492 від 14.06.2022 відносно:

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, маючого середню освіту, офіційно не одруженого, зі слів має на утриманні 3-х неповнолітніх дітей, офіційно не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст. 186 КК України та призначене покарання у виді 7 років позбавлення волі. Запобіжний захід у виді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили. Строк відбуття покарання ОСОБА_8 визначено рахувати з моменту його затримання, а саме з 21.10.2022.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому, що органами досудового розслідування обвинувачується в тому, що він, достовірно знаючи про військову агресію Збройних Сил російської федерації та запровадження на території України воєнного стану Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022, та який в подальшому був продовжений, зокрема Указом Президента України від 17.05.2022 №341/22 (затвердженого Законом України від 22.05.2022 №2263-ІХ) 04.06.2022 приблизно о 20 год. перебуваючи на дитячому майданчику, який розташований у дворі будинку №94 по вул. Семена Палія в м. Одесі, побачив раніше незнайомого йому ОСОБА_9 , з яким в подальшому почав спілкуватися та запропонував провести додому. В ході спілкування ОСОБА_8 та ОСОБА_9 прослідували до будинку АДРЕСА_3 , де ОСОБА_8 побачив у потерпілого в руках мобільний телефон марки «Xiaomi Redmi 9A 2/32 Gb Granite Gray», після чого підійшовши до ОСОБА_9 ззаду, різко розвернув його обличчям до себе та застосував до останнього фізичне насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я, а саме наніс один удар кулаком правої руки в область обличчя ОСОБА_9 , від якого останній впав на землю та випустив з руки належний йому мобільний телефон. В цей час ОСОБА_10 , скориставшись безпорадним станом потерпілого, підійшов до нього та відкрито викрав мобільний телефон марки «Хіаоmі Redmi 9А 2/32GB Granite Gray, imei 1: НОМЕР_1 ; imei 2: НОМЕР_2 » вартістю 3000 грн., який укомплектований сім-картою оператора «Лайфселл» з № НОМЕР_3 , яка матеріальної цінності не представляє.

На вимогу потерпілого ОСОБА_9 припинити протиправні дії ОСОБА_10 не реагував та з метою утримання викраденого майна з місця вчинення злочину втік. В подальшому, ОСОБА_8 викраденим майном розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 3000 грн..

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 вказує на те, що призначене судом покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину з огляду на такі обставини:

- обвинувачений визнав свою вину, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, зокрема приймав участь у слідчому експерименті;

- після викриття злочину ОСОБА_8 самостійно повернув викрадений телефон, тобто завдані збитки відшкодовані, цивільний позов не заявлявся;

- за наслідками судового розгляду мала б бути виключена така кваліфікуюча ознака як « насилля, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого», оскільки зі змісту пояснень обвинуваченого вбачається, що він заступився за хлопчика, якого потерпілий вдарив, перебуваючи на дитячому майданчику в стані алкогольного сп`яніння. В подальшому, коли обвинувачений знову побачив потерпілого, він вирішив вивести його з дитячого майданчику, та після того, як потерпілий став його зачіпати ОСОБА_8 вдарив потерпілого та коли у останнього випав телефон обвинувачений поклав його собі у кишеню.

- підозрюваний ОСОБА_8 раніше не судимий, має місце проживання, місці соціальні зв`язки, має цивільну дружину, має на утриманні трьох неповнолітніх дітей, обставин, які обтяжують покарання встановлено не було.

За таких обставин, захисник ОСОБА_7 просить змінити вирок Суворовського райсуду м. Одеси від 19.12.2022, в частині призначеного покарання ,та призначити обвинуваченому ОСОБА_8 покарання із застосуванням положень ст.ст. 69, 75 КК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника, який підтримав апеляційну скаргу, думку прокурора, яка заперечувала проти її задоволення, апеляційний суд апеляційний суд приходить до таких висновків. Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз вказаного вироку свідчить про те, що він вказаним вимогам відповідає не в повному обсязі з огляду на такі обставини.

Пунктом 2 ч. 3 ст. 374 КПК України передбачено, що у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою, зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення; обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання, застосування примусових заходів медичного характеру при встановлені стану обмеженої осудності обвинуваченого, застосування примусового лікування відповідно до ст. 96 КК України, мотиви призначення громадського вихователя неповнолітньому; підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Так, за результатами судового розгляду, суд 1-ої інстанції прийшов до висновку, що в діях обвинуваченого ОСОБА_8 наявний склад злочину, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України.

Проте, всупереч вимогам п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України в мотивувальній частині оскаржуваного вироку, судом 1-ої інстанції не сформульоване обвинувачення, яке було визнано ним доведеним за результатами судового розгляду, а суд лише послався на формулювання обвинувачення, викладене у обвинувальному акті зазначивши, що « ОСОБА_8 обвинувачується у тому, що …».

Тобто, на переконання колегії суддів, судом 1-ої інстанції порушено вимоги законності судового рішення, яке має бути ухвалене згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, що істотно вплинули на прийняте судом рішення.

З огляду на це, апеляційний суд враховує положення ч. 1 ст. 412 КПК України, відповідно до яких істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Положеннями п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України визначено, що суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Пункт 3 ч. 1 ст. 409 КПК України визначає, що істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне застосовувати загальні засади кримінального провадження, а саме принцип верховенство права.

Відповідно ст. 8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями і застосовується цей принцип з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

При цьому, апеляційний суд також виходить з положень ч. 1 ст. 9 КПК України, з яких вбачається, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, тобто суд під час розгляду кримінального провадження повинен дотримуватися законності.

В той же час, у відповідності до положень ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу.

Тобто, значення загальних засад кримінального провадження як норм вищого ступеня нормативності є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.

Таким чином, оскільки судом 1-ої інстанції при розгляді справи були порушені загальні засади кримінального провадження, а саме законність, апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню з призначенням нового судового розгляду.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК, скасовуючи вирок та призначаючи новий судовий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Під час нового розгляду, суду 1-ої інстанції, неухильно дотримуючись вимог КПК України, необхідно звернути увагу на встановлені під час апеляційного розгляду та зазначені в ухвалі апеляційного суду факти порушення вимог кримінального процесуального закону, провести судовий розгляд кримінального провадження у відповідності до вимог КПК України, та прийняти за його результатами законне і обґрунтоване рішення.

Окрім того, оскаржуваним вироком суду 1-ої інстанції залишено без змін до набрання вироком законної сили обраний стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Беручи до уваги усталену практику ЄСПЛ (зокрема, рішення «Едуард Шабалін проти Росії» від 16.10.2014) щодо неприпустимості тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання щодо винуватості чи невинуватості ОСОБА_8 з метою попередження ризику його переховування від суду, оскільки він не може не усвідомлювати імовірність повторного визнання його вини за висунутим йому обвинуваченням у вчиненні тяжкого злочину, ураховуючи особливості апеляційного розгляду, передбачені главою 31 КПК України та обмежені можливості щодо повноцінного розгляду та вирішення цього питання в межах процедури апеляційного перегляду, апеляційний суд вважає за необхідне залишити ОСОБА_8 під вартою на строк, мінімально необхідний для вирішення вказаного питання судом 1-ої інстанції, який у будь-якому разі не може перевищувати 60 днів.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Суворовського райсуду м. Одеси від 19.12.2022 яким ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 в суді 1-ої інстанції, в іншому складі суду, зі стадії підготовчого провадження.

Продовжити строк застосування запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою, без визначення розміру застави, на 60 днів, тобто до 21.05.2023 включно, з утриманням в ДУ «Одеський слідчий ізолятор».

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3