ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 629/4665/15-к Номер провадження 11-кп/814/580/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 лютого 2023 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого суддіОСОБА_2
суддів: за участю: секретаря судового засідання прокурора захисника обвинуваченогоОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5 ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 27 серпня 2015 року за №0000690, за апеляційними скаргами прокурора ОСОБА_9 і захисника ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 18 травня 2021 року,

в с т а н о в и л а:

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Варварівка Юріївського р-ну Дніпропетровської обл., проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,

визнано винуватим і засуджено за ч.1 ст.368 КК України на 6 місяців арешту з позбавленням права обіймати посади в судах, правоохоронних органах та адвокатурі на строк 3 роки.

На підставі ч.5 ст.74 КК України звільнено ОСОБА_8 від призначених основного та додаткового покарань у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених п.3 ч.1 ст.49 КК України.

Вирішено питання щодо арешту майна, процесуальних витрат і речових доказів.

За вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим і засуджено за те, що він, обіймаючи посаду помічника оперуповноваженого сектору карного розшуку Павлоградського МВ ГУ МВС України в Дніпропетровській області, будучи службовою особою, використовуючи своє службове становище, діючи з корисливих мотивів, 14 серпня 2015 року прийняв обіцянку ОСОБА_10 щодо передачі йому неправомірної вигоди грошових коштів у сумі 3 500 гривень, за невжиття передбачених ст.10 Закону України «Про міліцію» заходів до затримання її сина ОСОБА_11 , який перебував у розшуку за вчинення злочину.

01 вересня 2015 року приблизно о 16 годині 45 хвилин ОСОБА_8 у дворі житлового будинку в мкрн. АДРЕСА_2 одержав від ОСОБА_10 частину запропонованої раніше суми неправомірної вигоди 1 500 гривень.

Затим 07 вересня 2015 року приблизно о 17 годині 30 хвилин ОСОБА_8 у сквері поблизу супермаркета «АТБ» у мкрн.3, буд.38 у м. Лозова Харківської обл. одержав від ОСОБА_11 грошові кошти в сумі 2 000 гривень за невжиття заходів щодо затримання останнього для його притягнення до кримінальної відповідальності.

В апеляційних скаргах:

прокурор ОСОБА_9 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого через м`якість, просить скасувати вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 18 травня 2021 року та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.368 КК України в редакції Закону України від 23 квітня 2021 року у вигляді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки, на підставі ч.5 ст.74 КК України звільнити ОСОБА_8 від призначених основного та додаткового покарань у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених п.3 ч.1 ст.49 КК України. Свої вимоги мотивує тим, що місцевий суд при призначенні обвинуваченому покарання: не врахував те, що останній вчинив злочин, який є корупційним; безпідставно не застосував санкцію ч.1 ст.368 КК України в редакції Закону України від 23 квітня 2021 року, яка передбачала також додаткове покарання у вигляді спеціальної конфіскації; дійшов помилкового висновку про можливість виправлення ОСОБА_8 шляхом позбавлення його права обіймати посади в судах, правоохоронних органах та адвокатурі, а не посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій.

захисник ОСОБА_7 просить скасувати вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 18 травня 2021 року та закрити кримінальне провадження у зв`язку із встановленням відсутності в діянні ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ч.1 ст.368 КК України. Такі вимоги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції не врахував те, що: наявні в матеріалах кримінального провадження докази містять істотні суперечності між собою та не доводять обставини вчинення обвинуваченим злочину, передбаченого ч.1 ст.368 КК України; між ОСОБА_11 і ОСОБА_12 виникли спірні цивільно-правові відносини за фактом неналежного виконання ОСОБА_11 умов договору підряду щодо ремонтування даху будинку ОСОБА_12 , за що ОСОБА_11 і передавав грошові кошти в сумі 5 000 гривень; у діях органів досудового розслідування наявна провокація злочину. Також адвокат зазначає про те, що місцевий суд мав визнати недопустимими доказами: протоколи огляду, помітки та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів-грошових купюр від 01 та 07 вересня 2015 року з додатками, постанову про проведенням контролю за вчиненням злочину у вигляді спеціального слідчого експерименту із заздалегідь ідентифікованими засобами від 01 вересня 2015 року, протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді аудіо-, відеоконтролю особи від 14 вересня 2015 року, як такі, що зібрані з порушення вимог КПК України, оскільки вони не містять необхідної інформації щодо порядку проведення названих вище негласних слідчих (розшукових) дій; висновок судової криміналістичної експертизи відео-, звукозапису від 30 червня 2016 року, адже електронні носії інформації, які були предметом дослідження, не визнано речовими доказами, не оглянуто, не упаковано, не опечатано та в матеріалах кримінального провадження відсутні відомості про те, що вони створені під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії; висновок судової експертизи спеціальних хімічних речовин, речовин хімічних виробництв №165 від 23 вересня 2015 року, так як помітка грошових купюр у сумі 2 000 гривень, відібрання зразка спеціальної хімічної речовини, виявлення та фіксація змивів зі слідів рук обвинуваченого, на підставі яких експертом надавався висновок, проведені з порушенням передбаченої КПК України процедури наведених дій; постанова про проведення контролю за вчиненням злочину від 01 вересня 2015 року, ухвала слідчого судді Апеляційного суду Харківської області від 31 серпня 2015 року про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_8 та похідні від них докази, отримані за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій, адже матеріали справи не містять інформації щодо відкриття зазначених рішень стороні захисту в порядку ст.290 КПК України.

У запереченні прокурор ОСОБА_13 просить залишити без задоволення апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , посилаючись на її безпідставність.

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ заслухала суддю-доповідача, думку прокурора на підтримку апеляційної скарги сторони обвинувачення та заперечення проти апеляційної скарги сторони захисту, позицію обвинуваченого та його захисника, які просили задовольнити апеляційну скаргу захисника, перевірила матеріали кримінального провадження, обговорила доводи апеляційних скарг і дійшла висновку про відсутність підстав для їх задоволення з огляду на таке.

Статтею 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Згідно зі ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні ним кримінального правопорушення та правильності кваліфікації його дій за ч.1 ст.368 КК України як прийняття обіцянки та одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, є обґрунтованим, його зроблено на підставі об`єктивного з`ясування обставин, підтверджених доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду з дотриманням ст.23 КПК України й оціненими відповідно до ст.94 КПК України.

Такий висновок підтверджується даними витягу з наказу по особовому складу №295 о/с від 26 листопада 2013 року, згідно з яким ОСОБА_8 призначено на посаду помічника оперуповноваженого сектору карного розшуку Павлоградського МВ ГУ МВС України в Дніпропетровській області та він, виходячи із обсягу покладених на нього обов`язків і повноважень за витягом, наданим сектором карного розшуку Павлоградського МВ ГУ МВС України в Дніпропетровській області, був службовою особою, що не оспорюється ніким із учасників судового провадження (т.1 а.п.205, 207).

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 26 серпня 2015 року ОСОБА_10 звернулась до Прокуратури Харківської області із заявою про вчинення злочину, в якій зазначила, що обвинуваченим здійснюється вимагання в неї неправомірної вигоди за невжиття заходів правового реагування щодо її сина - ОСОБА_11 , і непритягнення останнього до встановленої законом відповідальності, що підтверджується даними протоколу прийняття названої заяви (т.2 а.п.190).

За копією постанови Червонозаводського районного суду м. Харків від 14 лютого 2011 року ОСОБА_11 було оголошено в розшук і надано дозвіл на його затримання, що в подальшому стало причиною вчинення ОСОБА_8 дій для прийняття обіцянки та одержання неправомірної вигоди (т.2 а.п.95).

Так, свідок ОСОБА_11 (син ОСОБА_10 ) підтвердив наведені вище обставини, засвідчивши те, що він в 2015 році ремонтував дах будинку раніше знайомого ОСОБА_12 і по завершенню цих робіт будь-яких зауважень до роботи з боку ОСОБА_12 не було, останній розрахувався, заплативши за виконану роботу 2 400 гривень. Однак, у подальшому ОСОБА_12 у телефонному режимі повідомив ОСОБА_11 , що ремонтні роботи виконані неналежним чином, у зв`язку з чим вказав на необхідність повернення сплачених коштів, бо в протилежному випадку його брат ОСОБА_8 , який працював міліціонером, «розбереться» з ним. У червні 2015 року до ОСОБА_11 приїхав ОСОБА_8 , який показав службове посвідчення працівника правоохоронного та велів повернути гроші його брату за неякісно виконаний ремонт даху, що ОСОБА_11 і було зроблено. Також обвинувачений повідомив, що ОСОБА_11 перебуває в розшуку, а тому зараз повинен сплатити 5 000 гривень і в подальшому також постійно надавати неправомірну вигоду з метою невжиття ОСОБА_8 заходів, спрямованих на затримання ОСОБА_11 . Через декілька днів обвинувачений приїхав до матері ОСОБА_11 - ОСОБА_10 , якій повідомив, що її син перебуває в розшуку, а тому необхідно сплачувати кошти за перебування ОСОБА_11 на волі. Коли ОСОБА_10 потрапила до лікарні, на її відповідь щодо відсутності коштів обвинувачений зазначив про необхідність сплати тих грошей, які зараз є. У телефонній розмові ОСОБА_8 погрожував ОСОБА_10 затриманням ОСОБА_11 , після чого вона звернулась із заявою про вчинення злочину до Прокуратури Харківської області та працівники правоохоронних органів проводили з ними відповідні дії в кримінальному провадженні. ОСОБА_10 декілька разів надавала обвинуваченому гроші, зокрема в сумі 1 500 гривень.

07 вересня 2015 року приблизно після 17 години ОСОБА_11 за те, щоб його під час перебування в розшуку не затримував ОСОБА_8 передав останньому 2 000 гривень неправомірної вигоди у сквері поблизу супермаркета в мкрн.3, буд.38 у м. Лозова Харківської обл., у ході чого обвинувачений наказав віддати йому кошти та кинути їх у смітник, що ОСОБА_11 і здійснив. ОСОБА_8 дістав передані йому гроші й пішов у бік супермаркету «Сільпо», де був затриманий працівниками правоохоронних органів. Передані кошти були попередньо помічені та виділені ОСОБА_11 правоохоронними органами, якими фіксувалась названа передача на закріпленій на ОСОБА_11 спеціальній техніці.

Свідок ОСОБА_10 (мати ОСОБА_11 ) підтвердила показання свідка ОСОБА_11 у тому, що 08 серпня 2015 року до неї прийшов ОСОБА_8 , який показав посвідчення працівника правоохоронного органу, повідомив, що її син ОСОБА_11 перебуває в розшуку та за те, щоб обвинувачений його не затримував ОСОБА_10 повинна йому сплатити 5 000 гривень. Уперше ОСОБА_10 передавала непомічені кошти в сумі 1000 гривень 14 серпня 2015 року. Під час перебування ОСОБА_10 в лікарні обвинуваченому телефонувала її донька ОСОБА_14 , у якої він також вимагав гроші. Далі в серпні 2015 року ОСОБА_10 звернулася із заявою про злочин до Прокуратури Харківської області. Удруге ОСОБА_10 в дворі житлового будинку в мкрн. АДРЕСА_2 надавала ОСОБА_15 частину запропонованої раніше суми неправомірної вигоди 1 500 гривень, у поміченому вигляді, що фіксувалось за допомогою закріпленої на ній спеціальної техніки. Третій раз замість неї грошові кошти обвинуваченому передавав ОСОБА_11 у сквері в мкрн.3, буд.38 у м. Лозова Харківської обл.

Показання зазначених вище свідків підтверджуються показаннями свідка ОСОБА_14 (дочка ОСОБА_10 ), яка засвідчила те, що ОСОБА_8 вимагав у ОСОБА_10 передати неправомірну вигоду за обставин, які стосувались кримінального провадження щодо ОСОБА_11 . ОСОБА_10 віддавала грошові кошти обвинуваченому, але через деякий час останній знову почав домагатися передачі йому неправомірної вигоди, постійно телефонуючи з даного приводу. ОСОБА_14 допомагала ОСОБА_10 збирати гроші, які необхідно було передати ОСОБА_8 . Після чергового висування вимоги щодо передачі коштів ОСОБА_10 стало зле та вона потрапила до лікарні. Обвинувачений висував вимогу щодо надання йому коштів у ході телефонної розмови також з ОСОБА_14

01 вересня 2015 року здійснено огляд заздалегідь ідентифікованих засобів 3 грошових купюр номіналом по 500 гривень (серій ВБ 1679570, ЗБ 8888052, ЛЗ 5972068), призначених для надання 01 вересня 2015 року ОСОБА_10 обвинуваченому частини неправомірної вигоди в сумі 1 500 гривень, і вручено їх ОСОБА_10 , що підтверджується відповідним протоколом з додатком (т.1 а.п.217-219).

Аналізуючи наведені вище докази, колегія суддів уважає, що зазначені свідками обставини прийняття обіцянки та одержання ОСОБА_8 неправомірної вигоди від ОСОБА_10 об`єктивно підтверджуються протоколом про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді аудіо-, відеоконтролю особи від 14 вересня 2015 року з додатком, якими зафіксовано, що 01 вересня 2015 року приблизно о 16 годині 45 хвилин у дворі житлового будинку в мкрн. АДРЕСА_2 . ОСОБА_10 передала ОСОБА_8 частину обумовленої раніше суми неправомірної вигоди 1 500 гривень, за невжиття заходів правового реагування щодо ОСОБА_11 . Затим ОСОБА_10 просила в обвинуваченого віддати іншу частину грошових коштів через декілька днів, на що ОСОБА_8 погодився.

При цьому, обвинувачений стверджує про гарантування ОСОБА_10 , що у випадку періодичного надання йому неправомірної вигоди він не буде затримувати ОСОБА_11 , неодноразово наводячи твердження для формування відчуття своєї значущості, наявності широких можливостей у м. Павлоград у силу займаної посади та необхідності подальшого надання йому неправомірної вигоди з цією метою, про що свідчить зміст розмови між ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , зокрема такого змісту:

ОСОБА_10 : "півтори зараз віддам, добре, а?";

ОСОБА_8 : "куди ж Вас дінеш";

ОСОБА_10 : «якщо я з тобою розрахуюсь, гарантії які, що його ( ОСОБА_11 ) ніхто трогати не буде й ти його не здасиш?»;

обвинувачений: «гарантія така. Я слово своє Вам дам і що з моєї сторони, як-то кажуть, ... все проходить через мене в м. Павлоград … ось моя гарантія, що я слово тримаю»;

ОСОБА_8 : «я не тягну з Вас фантастичних сум і фантастичних розповідей, що завтра … я відразу сказав скажіть мені коли і все ... я ж не той, хто буде доїть останнє, Ви мені на рік віддали та я про Вас забув, на рік, живіть собі …».

ОСОБА_10 : «боюсь, що гарантії Ви як би …»;

обвинувачений: «я Вам серйозно кажу, що, якщо він ( ОСОБА_11 ) сам не почне всім підряд розповідати, що він у розшуці … з моєї сторони ніяких підступів не буде» (т.1 а.п.231-234).

07 вересня 2015 року також здійснено огляд і помітку за допомогою спеціального люмінесцентного барвника «Світлячок М» заздалегідь ідентифікованих засобів 4 грошових купюр номіналом по 500 гривень (серій БР 3648911, ГК 1780396, БТ 5152054, ГК 6868295), призначених для надання 07 вересня 2015 року ОСОБА_11 обвинуваченому частини неправомірної вигоди в сумі 2 000 гривень, які в подальшому вручено ОСОБА_11 , що підтверджується відповідним протоколом з додатком (т.1 а.п.224-226).

Відповідно ж до протоколу про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді аудіо-, відео контролю особи від 14 вересня 2015 року з додатком 07 вересня 2015 року приблизно о 17 годині 30 хвилин у сквері поблизу супермаркета «АТБ» у мкрн.3, буд.38 у м. Лозова Харківської обл. ОСОБА_11 передав ОСОБА_8 частину обумовленої раніше суми неправомірної вигоди 2 000 гривень, за невжиття заходів правового реагування щодо ОСОБА_11 . У процесі цього обвинувачений вживав завуальовану лексику та конспіративні заходи, наказавши ОСОБА_11 покласти названі вище кошти в урну для сміття. Після отримання грошей ОСОБА_11 зазначив: «тільки мені потрібна гарантія … мені головне, щоб не чіпали і все», на що ОСОБА_8 запевнив: «хочете, живіть далі … з моєї сторони питань не буде … я кажу, що якби я хотів, то вже би зараз тебе ( ОСОБА_11 ) прийняли» (т.1 а.п.235-237).

Даними ж висновку судової криміналістичної експертизи відео-, звукозапису від 30 червня 2016 року підтверджено те, що слова (фрази, репліки) в ході проведення негласної слідчої (розшукової) дії 07 вересня 2015 року вимовлені ОСОБА_8 та ОСОБА_11 (т.2 а.п.34-47).

Доводи ж захисника про недопустимість цього експертного висновку позбавлені підстав, оскільки технічні носії інформації, що були предметом дослідження, надавались для проведення експертизи в упакованому вигляді без будь-яких пошкоджень, що встановлено експертом у мотивувальній частині висновку. Також експертом детально наведено зміст розмов ОСОБА_8 з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , який повністю відповідає тому, що зафіксований у доказах за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а тому сумніви в належності предмета дослідження відсутні.

Таким чином, показання свідка ОСОБА_12 , який є братом обвинуваченого, про те, що ОСОБА_11 віддавав частинами грошові кошти на загальну суму 5 000 гривень за неякісно виконану роботу та будівельні матеріали, підлягають критичній оцінці, оскільки спростовуються даними засобів об`єктивного контролю, аналіз яких свідчить про те, що ОСОБА_8 здійснив прийняття обіцянки та одержання саме неправомірної вигоди за невжиття визначених законом заходів для затримання ОСОБА_11 , який перебував у розшуку, що підтверджено також сукупністю показань свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_14

07 вересня 2015 року о 17 годині 48 хвилин ОСОБА_8 одразу після отримання від ОСОБА_11 неправомірної вигоди затримано в приміщенні супермаркету «Сільпо» в мкрн.5, 1-А у м. Лозова Харківської обл. і в ході його особистого обшуку виявлено та вилучено, зокрема: грошові кошти на загальну суму 2 000 гривень 4 купюри номіналом по 500 гривень (серій БР 3648911, ГК 1780396, БТ 5152054, ГК 6868295), які за своїми серійними показниками відповідають тим, що були попередньо ідентифіковані та передані йому ОСОБА_11 ; ватні тампони зі зразком і змивами з рук обвинуваченого. Під час огляду названих купюр під лампою ультрафіолетого кольору на них установлено характерне світіння зеленого кольору, що підтверджується протоколами затримання та обшуку ОСОБА_8 . Затримання й обшук обвинуваченого, огляд вилучених купюр здійснювались з дотриманням вимог КПК України, що, зокрема засвідчено підписами 2 понятих без доповнень і зауважень у названих процесуальних документах. Даних, які би доводи зворотне та ставили під сумнів достовірність і допустимість цих доказів, під час розгляду справи не встановлено, через це слід визнати неспроможними доводи захисника про недопустимість на цій підставі висновку судової експертизи спеціальних хімічних речовин і речовин хімічних виробництв №165 від 23 вересня 2015 року (т.1 а.п.179-183, 186-187).

Викладене ж вище узгоджується з даними висновку судової експертизи спеціальних хімічних речовин і речовин хімічних виробництв №165 від 23 вересня 2015 року з додатком, яким установлено, що на поверхні вилучених у ході обшуку обвинуваченого: грошових купюрах на загальну суму 2 000 гривень, ватних тампонах зі змивами з долоней рук ОСОБА_8 присутні нашарування спеціальної хімічної речовини, яка люмінесціює яскраво-зеленим кольором. Такі нашарування мають спільну родову належність зі спеціальною хімічною речовиною, представленою в якості зразка помітки грошових купюр на поверхні фрагменту аркуша паперу білого кольору (т.1 а.п.198-201).

Таким чином, показання зазначених вище свідків є змістовними, послідовними та такими, що узгоджуються як між собою, так і підтверджуються даними за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій, експертними висновками, а, отже, підстав не довіряти цим доказам немає.

Натомість, доводи сторони захисту з приводу провокації злочину є необґрунтованими.

За прецедентною практикою Європейського суду з прав людини для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів є ряд критеріїв. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм наявність у суду можливостей перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням вимог рівності та змагальності сторін.

Підбурювання з боку правоохоронних органів має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (рішення у справі «Раманаускас проти Литви» від 05 лютого 2008 року).

За наслідками проведеного у справі аналізу доказів убачається, що в даному кримінальному провадженні відсутнє провокування ОСОБА_8 на вчинення злочину, оскільки ініціатором протизаконних дій був саме обвинувачений, який з використанням своїх службових повноважень домагався та одержав неправомірну вигоду, а дії ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та працівників слідства не містять підбурювання до вчинення злочину, яке може бути визнане провокацією. Так, отримання з власної ініціативи від ОСОБА_11 і ОСОБА_10 грошових коштів за невжиття передбачених законом заходів для затримання ОСОБА_11 обвинувачений активно здійснював ще до звернення ОСОБА_10 із заявою про вчинення злочину та проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Далі саме ОСОБА_8 наполегливо та періодично вживав заходи для отримання неправомірної вигоди, яку ОСОБА_10 та ОСОБА_11 не завжди мали змогу надати в повному обсязі, однак це не зупиняло обвинуваченого. Передачі коштів ОСОБА_8 відбувалися неодноразово не за місцем роботи чи проживання обвинуваченого, а в заздалегідь обумовлених місцях, що вказує на те, що він самостійно та цілеспрямовано туди приїжджав. Важливим фактором є і те, що ОСОБА_8 усвідомлював свої протиправні дії, мав можливість відмовитися від них, але 2 рази поспіль одержував частини неправомірної вигоди, а тому з огляду на все зазначене вище немає підстав стверджувати, що цей злочин спровоковано та за інших обставин його не було би вчинено обвинуваченим.

Окрім того, перевіркою матеріалів кримінального провадження не встановлено відомостей про те, що ОСОБА_11 чи ОСОБА_16 діяли за дорученням працівників правоохоронних органів, є їх агентами або особами, залежними/ підпорядкованими їм.

Що стосується тверджень захисника про безпідставне покладення в основу вироку доказів, отриманих за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій, з посиланням на те, що в протоколах, які стосуються їх проведення, не зазначено ідентифікуючі ознаки аудіо-, відеозаписувальних технічних засобів, їх характеристики, носії інформації, умови і порядок їх використання, то вони є необґрунтованими.

На підставі ч.1 ст.246 КПК України відомості про факт та методи проведення негласних слідчих (розшукових) дій не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених КПК України.

Вичерпний перелік відомостей (на час судового розгляду), що є державною таємницею, визначений Зводом відомостей, що становлять державну таємницю, затвердженим наказом голови Служби безпеки України від 12 серпня 2005 року №440, відповідно до змісту п.п.4.5.1, 4.5.6 якого до державної таємниці належать відомості про номенклатуру, фактичну наявність спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки устаткування, апаратури, приладів, пристроїв, програмного забезпечення, препаратів та інших виробів, призначених (спеціально розроблених, виготовлених, запрограмованих або пристосованих) для негласного отримання інформації, що розкривають найменування, принцип дії чи експлуатаційні характеристики технічних засобів розвідки, спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки, призначених для здійснення та забезпечення оперативно-розшукової, контррозвідувальної чи розвідувальної діяльності, володіння якими дає змогу зацікавленій стороні впливати на її результати, що створює загрозу національним інтересам і безпеці.

Тобто, право на обмеження розкриття в кримінальному провадженні відомостей, визначених ст.246 КПК України, обумовлено віднесенням їх до державної таємниці та потребою зберігати таємні методи розслідування злочинів.

Отже, не суперечить положенням КПК України незазначення відомостей щодо назви спеціальної техніки та порядку її застосування в ході проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_8 , ураховуючи, що такі відомості призначені для негласного отримання інформації, є державною таємницею й стосуються не тільки цього кримінального провадження, їх розголошення без належних і обґрунтованих підстав загрожує національним інтересам та безпеці, поняття й ознаки яких визначені в Законі України«Про національну безпеку України».

Також колегія суддів уважає надуманими аргументи захисника, які зводяться до того, що протоколи огляду, помітки та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів - грошових купюр, від 01 та 07 вересня 2015 року з додатками є недопустимими доказами, з посиланням на те, що вони не містять даних щодо вручення ОСОБА_10 та ОСОБА_11 ідентифікованих грошових коштів, оскільки ці аргументи спростовуються названими протоколами з додатками, якими підтверджено те, що грошові кошти після огляду були вручені ОСОБА_10 (01 вересня 2015 року), а ОСОБА_11 після огляду та помітки (07 вересня 2015 року). Зміст і правильність відображених у цих процесуальних документах відомостей підтверджено підписами 2 понятих ( ОСОБА_17 , ОСОБА_18 ) без будь-яких доповнень і зауважень (т.1 а.п.217-218, 224-226). Понятий ОСОБА_17 , будучи допитаним у суді першої інстанції як свідок, теж підтвердив наведені вище обставини проведення процесуальних дій і те, що вони викладені в протоколах у спосіб, що повністю відповідає дійсності.

Незазначення ж у постанові прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину рішення щодо вручення грошових коштів не є процесуальним порушенням, яке тягне за собою недопустимість результатів негласної слідчої (розшукової) дії, оскільки, по-перше, факт вручення ідентифікованих коштів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 безперечно підтверджено наведеними вище доказами у справі, та, по-друге, КПК України не вимагає викладення повної деталізації проведення негласної слідчої (розшукової) дії в постанові про здійснення контролю за вчиненням злочину.

Усупереч доводам сторони захисту, судом першої інстанції ретельно досліджено й процесуальні документи, які стали правовою підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а саме:

ухвалу слідчого судді Апеляційного суду Харківської області від 31 серпня 2015 року про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії: зняття інформації з транспортних телекомукаційних мереж, аудіо-, відеоконтролю особи та спостереження за особою щодо ОСОБА_8 (т.2 а.с.134-135);

постанову старшого прокурора відділу 21/2 прокуратури Харківської області від 01 вересня 2015 року про проведення спеціального слідчого експерименту щодо ОСОБА_8 з метою перевірки спрямованості наміру останнього та спостереження за його поведінкою, швидкого, повного й неупередженого розслідування кримінального правопорушення, починаючи з 01 вересня 2015 року. У цій постанові також доручено оперуповноваженому в ОВС УВБ у Харківській області ДВБ МВС України ОСОБА_19 проведення слідчого експерименту, здійснення огляду, помітки та вручення ОСОБА_10 заздалегідь ідентифікованих засобів - грошових купюр у сумі 3 500 гривень (т.2 а.п.174-176);

доручення старшого прокурора відділу 21/2 Прокуратури Харківської області начальнику УВБ у Харківській області ДВБ МВС України від 01 вересня 2015 року про надання доручення оперуповноваженому в ОВС УВБ у Харківській області ДВБ МВС України ОСОБА_19 здійснити огляд, помітку та вручення ОСОБА_10 , ОСОБА_11 заздалегідь ідентифікованих засобів - грошових купюр у сумі 3 500 гривень (т.2 а.п.170-171);

доручення старшого прокурора Відділу 21/2 прокуратури Харківської області начальнику УВБ у Харківській області ДВБ МВС України (б/н) про надання доручення оперуповноваженому в ОВС УВБ у Харківській області ДВБ МВС України ОСОБА_19 здійснити огляд, помітку та вручення ОСОБА_10 заздалегідь ідентифікованих засобів - грошових купюр у сумі 3 500 гривень, і проведення контролю за вчиненням злочину - спеціального слідчого експерименту щодо ОСОБА_8 (т.2 а.п.172-173);

доручення старшого слідчого Другого СВ СУ Прокуратури Харківської області начальнику УВБ в Харківській області ДВБ МВС України від 31 серпня 2015 року про проведення негласних слідчих (розшукових) дій у порядку ст.40 КПК України, в якому слідчий доручає працівникам УВБ в Харківській області ДВБ МВС України виконання ухвали слідчого судді Апеляційного суду Харківської області від 31 серпня 2015 року щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій (т.2 а.п.178-179).

Пунктом 5 ч.2 ст.36 КПК України передбачено повноваження прокурора доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій оперативним підрозділам.

Згідно зі ст.41 КПК України оперативні підрозділи здійснюють слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії в кримінальному провадженні за письмовим дорученням слідчого, дізнавача, прокурора.

Положеннями ч.6 ст.246 КПК України унормовано, що проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування кримінального правопорушення, або за його дорученням - уповноважені оперативні підрозділи. За рішенням слідчого чи прокурора до проведення негласних слідчих (розшукових) дій можуть залучатися також інші особи.

Відповідно до п.п.1.7.1, 1.7.2 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої спільним наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16 листопада 2012 року № 114/1042/516/1199/936/1687/5, уповноважений оперативний підрозділ - оперативний підрозділ, який входить до складу державного органу, визначеного у ст. 246 КПК України, залучений за рішенням керівництва органу до здійснення або участі у проведенні негласної слідчої (розшукової) дії; уповноважена особа - співробітник (працівник) уповноваженого оперативного підрозділу, залучений за рішенням керівника до проведення або участі у проведенні негласної слідчої (розшукової) дії, інші особи, залучені за рішенням слідчого, прокурора, оперативного підрозділу.

За п.п.4.1, 4.5 цієї Інструкції протокол про хід і результати проведеної НСРД (або її етапів) складається слідчим, якщо вона проводиться за його безпосередньою участю, в інших випадках - уповноваженим працівником оперативного підрозділу, і повинен відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження. Конкретний виконавець щодо складання протоколу про проведення негласної слідчої (розшукової) дії визначається керівником уповноваженого оперативного підрозділу, який проводив такі дії на підставі доручення слідчого, прокурора.

Згідно з п.3.12 вказаної вище Інструкції контроль за дотриманням строків і повноти виконання доручення слідчого, прокурора здійснюється начальником уповноваженого оперативного підрозділу. За результатами виконання доручення оперативний співробітник (працівник) складає рапорт із зазначенням результатів виконаного доручення, залучених при цьому сил і засобів, а також їх результатів. Начальник уповноваженого оперативного підрозділу приймає рішення шляхом накладення резолюції на рапорті стосовно можливості направлення протоколу та додатків до нього прокурору чи вжиття заходів до належного виконання доручення.

Таким чином, проведення негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні належить до повноважень оперативних підрозділів, які за дорученням відповідного суб`єкта (слідчого чи прокурора) забезпечують їх проведення. При цьому, під час виконання доручень слідчого, дізнавача, прокурора співробітник оперативного підрозділу користується повноваженнями слідчого.

З викладених вище обставин установлено, що негласні слідчі (розшукові) дії щодо обвинуваченого проводились відповідно до вимог КПК України на підставі доручень прокурора та слідчого прокуратури начальнику УВБ у Харківській області ДВБ МВС України, оперуповноваженому в ОВС УВБ у Харківській області ДВБ МВС України ОСОБА_19 .

Водночас, що стосується наданих доручень оперативному підрозділу, колегія суддів наголошує, що аналіз наведених вище норм у сукупності з матеріалами цього кримінального провадження дає підстави для висновку, що слідчий, прокурор, доручаючи оперативному підрозділу відповідно до ст.36 КПК України проведення негласних слідчих (розшукових) дій не зобов`язаний у обов`язковому порядку визначати конкретного працівника оперативного підрозділу, а тому доводи сторони захисту про протилежне є необґрунтованими.

Окрім того, не знайшли свого підтвердження посилання захисника на недопустимість постанови про проведення контролю за вчиненням злочину від 01 вересня 2015 року, ухвали слідчого судді Апеляційного суду Харківської області від 31 серпня 2015 року, з огляду на те, що матеріали справи не містять інформації щодо відкриття зазначених рішень стороні захисту в порядку ст.290 КПК України.

Як видно з матеріалів справи, додаткові матеріали (ухвала слідчого судді Апеляційного суду Харківської області та постанова прокурора Прокуратури Харківської області про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_8 ) були долучені до справи та досліджені в судових засіданнях місцевого суду 26 січня й 22 березня 2017 року (т.2 а.п.156-157, 166-167), з якими обвинувачений і його захисник були ознайомлені. Отже, з моменту відкриття стороні захисту викладених вище документів до ухвалення судом вироку (18 травня 2021 року) пройшло більше ніж 4 роки, а тому сторона захисту мала достатньо часу, щоб підготуватися та скорегувати лінію захисту у зв`язку з відкриттям їй зазначених вище документів.

Ураховуючи наведене вище, під час розгляду кримінального провадження не було порушено балансу інтересів сторін кримінального провадження, вони нарівно використовували надані їм процесуальні права на збирання та подання до суду доказів та мали достатньо часу для обстоювання своїх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК України.

Аналогічний підхід викладено в постановах Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 09 червня 2021 року (справа №645/1774/17-к, провадження №51-1140км21), 08 липня 2020 року (справа № 718/1433/17, провадження №51-53км20).

На переконання колегії суддів, установивши фактичні обставини справи, дослідивши та проаналізувавши зібрані під час досудового розслідування й надані прокурором докази, на підставі яких ОСОБА_8 було пред`явлено обвинувачення, надавши їм оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, місцевий суд дійшов правильного висновку про вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України.

Відповідно до ст.ст.50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. При призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Суд першої інстанції при призначенні покарання врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 злочину, що відповідно до ст.12 КК України є злочином середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який не судимий, одружений, має на утриманні малолітню дитину, на спеціальних обліках у медичних закладах не перебуває, працевлаштований, за місцем роботи характеризується позитивно, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

За таких обставин, місцевий суд дійшов правильного висновку про необхідність призначення ОСОБА_8 основного покарання у вигляді арешту, однак на строк, який є максимальним, з додатковим покаранням, передбаченим ст.55 КК України, а не позбавлення волі, як просить прокурор,

Разом з цим, суд першої інстанції обґрунтовано встановив, що на час розгляду провадження закінчились передбачені п.3 ч.1 ст.49 КК України строки давності та на цій підставі звільнив обвинуваченого від призначених основного та додаткового покарань, оскільки ОСОБА_8 заперечив проти звільнення його від кримінальної відповідальності й закриття кримінального провадження щодо нього у зв`язку із закінченням строків притягнення до кримінальної відповідальності.

Доводи ж прокурора, які зводяться до того, що суд першої інстанції помилково не призначив спеціальну конфіскацію, визначену в санкції ч.1 ст.368 КК України в редакції Закону України від 23 квітня 2021 року, є безпідставними, оскільки санкцією названої норми в редакції Закону України на час ухвалення вироку не було передбачено спеціальної конфіскації, через це застосуванню підлягала санкція ч.1 ст.368 КК України в останній редакцій у силу приписів ст.5 КК України, як така, що поліпшує становище особи та має зворотну дію в часі.

Що стосується аргументів сторони обвинувачення про зазначення в резолютивній частині вироку занадто вузького формулювання призначеного ОСОБА_8 додаткового покарання у вигляді позбавлення права обіймати посади в судах, правоохоронних органах та адвокатурі, а не всі посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, то хоча колегія суддів і погоджується з наведеними аргументами, однак за обставин даної справи вони не тягнуть за собою неповне виконання мети заходу примусу, так як обвинувачений підлягає звільненню від покарання у зв`язку із закінченням строків давності, тобто без виконання ним будь-яких додаткових умов.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції повно й усебічно розглянути провадження, за результатом чого ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, не встановлено.

Отже, апеляційні скарги не підлягають до задоволення.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

у х в а л и л а:

Апеляційні скарги прокурора ОСОБА_9 і захисника ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , залишити без задоволення, а вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 18 травня 2021 року щодо ОСОБА_8 - без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

С у д д і:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4