ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/589/23 Справа № 183/5189/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 лютого 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції)

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 5000187 за апеляційними скаргами прокурора Новомосковської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_11 , захисника ОСОБА_7 , який дії в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_8 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 вересня 2022 року щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця селище Шерлова Гора Борзинського району Читінської області російської федерації, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

1) 12.03.2002 Новомосковським районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ст. 304 КК України та ч. 2 ст. 142, ст. 42 КК України до позбавлення волі строком 5 років з конфіскацією майна. Звільнений 04.03.2004 на підставі постанови Самарського районного суду м. Дніпропетровська умовно достроково, невідбутий строк 1 рік 3 місяці 23 дні;

2) 23.09.2005 Юр`ївським районним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 125, ч. 2 ст. 125, ч. 1 ст. 296, ч. 1 ст. 70 КК України до обмеження волі строком 3 роки. На підставі ст. 71 КК України частково приєднаний невідбутий строк 9 місяців за вироком Новомосковського районного суду Дніпропетровської області від 12.03.2002, до відбуття покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки 3 місяці;

3) 30.05.2007 Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з випробуванням, строком на 2 роки;

4) 12.06.2007 Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 122 КК України до позбавлення волі строком 1 рік. Звільнений 02.11.2007 на підставі постанови Ленінського районного суду м. Дніпропетровська умовно достроково, невідбутий строк 3 місяці 2 дні;

5) 08.12.2009 Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 357 КК України до позбавлення волі строком 1 рік. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України частково приєднаний невідбутий строк 2 роки 1 місяць за вироком Новомосковського районного суду Дніпропетровської області від 30.05.2007, призначене остаточне покарання у вигляді позбавлення волі, строком на 3 роки 1 місяць;

6) 15.04.2013 Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 186 КК України до позбавлення волі строком 4 роки, із зарахуванням тримання під вартою з 28.04.2008 по 15.02.2012 та з 10.10.2012 по 15.04.2013. Звільнений за відбуттям строку покарання;

7) 20.06.2013 Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 4 ст. 296, ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 357, ч. 1 ст. 70 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України поглинуто покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду від 15.04.2013, до відбуття 4 роки 6 місяців позбавлення волі із зарахуванням тримання під вартою з 28.04.2008 по 15.02.2012 та з 10.10.2012 по 15.04.2013. Звільнений 27.06.2013 на підставі ухвали Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25.06.2013 згідно ст. 535, ст. 537 КПК України під особисту поруку;

8) 04.03.2014 Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 186 КК України до позбавлення волі строком 4 роки. На підставі ст.75,76 КК України від відбування покарання звільнений з випробуванням строком на 2 роки. Звільнений із зали суду;

9) 19.10.2015 Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років 3 місяці позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України частково приєднаний невідбутий строк 3 місяці за вироком Новомосковського міськрайонного суду від 04.03.2014, призначене остаточне покарання строком на 4 роки 6 місяців. Звільнений 08.08.2016 за відбуванням строків покарання;

10) 08.12.2020 Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч. 3 ст.187 КК України до 7 років 8 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в рахунок покарання тримання під вартою з 30.10.2016 по 09.09.2020 із розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі. З урахуванням заліку ухвалено вважати основне покарання відбутим,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Мар`ївка Софіївського району Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, неодруженого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України

В С Т А Н О В И Л А:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.

Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 вересня 2022 року, ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком вісім років з конфіскацією усього належного йому на праві приватної власності майна.

Початок строку покарання ОСОБА_9 зараховано з дня його фактичного затримання у даному кримінальному провадженні, тобто з 02 вересня 2022 року.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_9 у виді тримання під вартою, залишено без змін до набрання вироком законної сили.

ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком сім років шість місяців з конфіскацією усього належного йому на праві приватної власності майна.

Початок строку покарання ОСОБА_10 зараховано з дня його фактичного затримання у даному кримінальному провадженні, тобто з 02 вересня 2022 року.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_10 у виді тримання під вартою, залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Вирішена доля речових доказів та процесуальних витрат.

Цим вироком дії обвинуваченого ОСОБА_9 кваліфіковано за ч. 2 ст. 187 КК України як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений особою, яка раніше вчинила розбій,за попередньою змовою групою осіб; дії ОСОБА_10 кваліфіковано за ч. 2 ст. 187 КК України, а саме, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаним з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб.

За обставин, встановлених судом та викладених в мотивувальній частині вироку, 26.04.2021 о 10:50 годині ОСОБА_9 та ОСОБА_10 проходили біля будинку АДРЕСА_4 , де побачили ОСОБА_12 , раніше знайомого з ОСОБА_9 та не знайомого з ОСОБА_10 , який стояв з ОСОБА_13 та ОСОБА_14 . В цей момент ОСОБА_15 та ОСОБА_16 вступили у злочинну змову, спрямовану на напад з метою заволодіння майном ОСОБА_12 із застосуванням насильства щодо останнього.

Реалізуючи спільний із ОСОБА_9 злочинний умисел, ОСОБА_16 , 26.04.20201 о 10:54 годині, перебуваючи біля будинку № 23 по вул. Сучкова м.Новомосковська Дніпропетровської області, діючи умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, усвідомлюючи відкритий характер своїх противоправних дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, підійшов до ОСОБА_12 , який в той час уже сів на лавку, та завдав йому не менше 10 ударів правою та лівою рукою в область голови потерпілого та не менше одного удару ногою також в область голови потерпілого. Під час нанесення ударів потерпілий ОСОБА_12 почав закривати голову обома руками. Після цього ОСОБА_9 , знаходячись поруч, будучи особою, яка раніше вчинила розбій, реалізуючи спільний із ОСОБА_16 злочинний умисел, діючи умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, усвідомлюючи відкритий характер своїх протиправних дій та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, завдав не менше 10 ударів правою та лівою рукою в область голови ОСОБА_12 , який закривав голову обома руками, а також не менше одного удару ногою в область його голови.

Продовжуючи реалізувати свій спільний злочинний умисел, ОСОБА_10 за вказівкою ОСОБА_9 витяг з лівої кишені штанів ОСОБА_12 належний останньому мобільний телефон марки «Redmi S2 2/32» вартістю 2429 гривень 10 копійок, тим самим ОСОБА_10 та ОСОБА_9 відкрито заволоділи майном потерпілого ОСОБА_12 , після чого з місця скоєння злочину пішли та розпорядилися вказаним майном на власний розсуд.

Своїми спільними злочинними діями ОСОБА_9 та ОСОБА_10 спричинили ОСОБА_12 тілесні ушкодження у виді закритого перелому правої ліктьової кістки які відносяться до середнього ступеня тяжкості, оскільки зростання кісткових відломків у місці перелому, відбувається у термін понад 21 день, тілесні ушкодження у виді синців на верхніх повіках обох очей, на лобі справа, саден на верхній повіці лівого ока, на спинці носа справа та зліва, у середній третині, на верхній повіці правого ока, які у своїй сукупності та кожне окремо відносяться до легкого ступеня тяжкості, та завдали останньому матеріальну шкоду на загальну суму 2429 гривень 10 копійок.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які її подали.

Не погодившись з прийнятим рішенням захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає про те, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим.

Так, визнаючи ОСОБА_9 та ОСОБА_10 винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України суд першої інстанції послався на показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ОСОБА_17 , а також на ряд безпосередньо досліджених судом першої інстанції письмових доказів.

Однак з такими висновками суду першої інстанції сторона захисту не може погодитись та вважає, що зібрані у справі докази у своїй сукупності не підтверджують провину ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого саме ч. 2 ст. 187 КК України з огляду на наступне.

Так судом першої інстанції у вироку зазначено, що вина обвинувачених серед іншого підтверджується показаннями свідка ОСОБА_14 , яка вказала, що обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 попросили у потерпілого ОСОБА_12 таблетку, зокрема це був медичний метадон, а після цього обвинувачені образились, що ці таблетки були погані та саме це стало підставою та умислом на спричинення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_12 . Фактично вказані обставини підтверджує і свідок ОСОБА_13 .

Апелянт стверджує, що оцінюючи показання свідка ОСОБА_14 суд першої інстанції не прийняв причину спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_12 , саме надання останнім обвинуваченим неякісної таблетки, при цьому суд послався на ч. 6 ст. 95 КПК України.

З такими твердженнями суду першої інстанції сторона захисту не погоджується, так як свідок, надаючи вільні показання суду чітко вказала, про те, що потерпілий незадовго до його побиття надав обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вказані медичні препарати, а згодом після їх вживання та почуття незадоволеності їх якістю зустрілись з потерпілим та одразу почали спричиняти йому тілесні ушкодження.

У зв`язку з чим захисник вбачає, що не можна визнати достовірними та обґрунтованими твердження суду щодо спрямованості умислу обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 саме на заволодіння майном потерпілого ОСОБА_12 , поєднаний з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.

Крім того, апелянт вказує, що суд першої інстанції у вироку послався як на доказ висновок судової-медичної експертизи № 169/Е від 11.05.2021, згідно якого при експертизі потерпілого ОСОБА_12 виявлені тілесні ушкодження, які відносяться як до середнього ступеню тяжкості, так і до легкого ступеню тяжкості.

Однак на переконання сторони захисту суд першої інстанції допустив неповноту судового розгляду. Зокрема у вироку не зазначено та не розмежовано ким саме з обвинувачених були спричинені тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_12 , які відносяться до середнього ступеню тяжкості, так і тілесні ушкодження які відносяться до легкого ступеню тяжкості.

З формульованого обвинувачення, яке визнано судом доведеним апелянт вбачає, що потерпілому ОСОБА_12 , обвинуваченими ОСОБА_9 та ОСОБА_10 завдано спочатку не менше 10 ударів правою та лівою рукою в область голови потерпілого та не менше одного удару ногою також в область голови потерпілого. Після цього обвинувачені діючи спільно завдали ще не менше 10 ударів правою та лівою рукою в область голови ОСОБА_12 , а також не менше одного удару ногою в область його голови.

Однак суд першої інстанції на думку апелянта, не обґрунтував жодним доказом, наданим стороною обвинувачення, чому саме така кількість ударів була завдана потерпілому ОСОБА_12 , так як судово-медичному експерту на стадії досудового розслідування взагалі не ставилось питання щодо кількості травматичних дій (ударів) яка була нанесена потерпілому. Жоден письмовий доказ, ані показання свідків не підтверджують саме ту кількість ударів, які зазначені стороною обвинувачення в обвинувальному акті.

Також захисник акцентує увагу на тому, що судом першої інстанції не спростовано версії сторони захисту щодо наявності у діях обвинуваченого ОСОБА_10 та ОСОБА_9 ідеальної сукупності злочинів, передбачених ч. 1 ст. 122 та ч. 2 ст. 186 КК України, при цьому судом першої інстанції не релевантно здійснив посилання на правову позицію Верховного суду у справі № 686/8655/15-к від 19.06.2018, в якій зокрема зазначено розмежування складів злочину розбій та грабіж в частині застосування насильства. Тоді як стороною захисту акцентувалась увага суду про розмежування двох злочинів за правилами ідеальної сукупності.

Не погодившись з прийнятим рішенням захисник ОСОБА_8 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає про те, що суд першої інстанції посилається на те, що не зважаючи на невизнання вини обвинуваченими, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , їх вина у вчиненні інкримінованого їм правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.187 КК України, повністю підтверджується зібраними та дослідженими в судовому засіданні доказами у їх сукупності, а саме:

- показами ОСОБА_18 , який показав, що на початку осені минулого року в ранці, точної дати не пам`ятає, він був свідком бійки, при якій були присутні п`ять осіб - він, ОСОБА_19 , ОСОБА_12 та обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 . Хто почав бійку він не пам`ятає. Події відбувались біля під`їзду його будинку. Того дня вони втрьох: він, ОСОБА_19 та ОСОБА_12 приїхали до лікарні отримати ліки за програмою для наркозалежних. Хто почав бійку під час якої побили ОСОБА_12 не пам`ятає, оскільки з тих пір спливло багато часу. Але підтверджував, що коли надавав покази працівникам поліції казав правду і все, що зазначено в протоколі слідчого експерименту від 18.05.2021у, який був

оголошений в судовому засіданні відповідає дійсності.

Однак на твердження апелянта, судом не було взято до уваги, що свідок під час приведення до присяги намагався самоусунутись і відмовитись від давання показів, мотивуючи те цим, що відносно нього теж є кримінальне провадження за результатами розгляду якого він потрапить до в`язниці і не хотів би надавати ніяких показів. Після роз`яснень суду даний свідок все ж погодився надати покази, але дуже багато не пам`ятав і намагався ухилятись від запитань сторони захисту. Але все ж обставини події він пояснив наступним чином: В теплу пору року чи початок, осені чи весною дати не пам`ятає, він, ОСОБА_19 та ОСОБА_12 приїхали до лікарні отримати ліки за програмою для наркозалежних. Це відбулась зранку десь oб 11:00 годині. Свідок ОСОБА_13 та ОСОБА_20 чекали біля лікарні ОСОБА_12 , який пішов отримати ліки в лікарню. Коли ОСОБА_12 вийшов з лікарні то зустрів свого знайомого ОСОБА_9 з яким був невідомий йому чоловік. Зі слів свідка ОСОБА_12 дав ОСОБА_9 та невідомому йому чоловіку ліки, що отримав у лікарні про що, свідок знає зі слів ОСОБА_12 і вони пішли, а свідок, ОСОБА_12 та ОСОБА_21 пішли до будинку свідка і присіли на лавку біля під`їзду.

Через деякий час вони побачили знову ОСОБА_9 та раніше не знайомого їм чоловіка, в якому потім свідок впізнав ОСОБА_10 за формою обличчя, але під час судового засідання на питання захисту показати чоловіка на фото з овальною формою обличчя свідок показав на двох осіб і жодний з них не був ОСОБА_10 , чоловіки підійшли до ОСОБА_12 і почали сваритись з ним з приводу тих ліків, що він надав їм біля лікарні. Сварка перейшла в бійку між ОСОБА_10 , та ОСОБА_12 свідок спочатку намагався втрутитись в бійку, але йому став на заваді ОСОБА_9 , який деякий час утримував його.

Потім свідок і ОСОБА_21 одійшли на дорогу і стояли осторонь. Хто забрав телефон у ОСОБА_12 і чи наносив ОСОБА_9 . ОСОБА_12 тілесні ушкодження свідок ОСОБА_13 не бачив.

З вказаного адвокат вбачає, що покази свідка взяті судом до уваги не у повному обсязі, хоча вони чітко виключають умисел обвинувачених на вчинення злочину, передбаченого саме ч. 2 ст. 187 КК України, так-як головною кваліфікуючою ознакою вказаного злочину є напад з метою заволодіння чужим майном.

У зв`язку з чим на думку захисника вказане є підставою для застосування ст. 122 та ст.125 КК України, так як бійка відбулась на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків, а не в формі заздалегідь запланованого нападу з метою заволодіння чужим майном.

Крім того адвокат вбачає, що свідок ОСОБА_21 , в ході судового розгляду поводила неадекватно і надала суду свідчення, які співпадали зі свідченнями свідка ОСОБА_13 , а саме в тому, що вона ОСОБА_12 та ОСОБА_13 зустріли обвинувачених спочатку біля лікарні, де ОСОБА_12 надав наркотичні ліки засудженим, а потім вже через деякий час в іншому місті, біля будинку ОСОБА_13 де і відбулися події. Крім того свідок чітко сказала, що сварка між ОСОБА_12 та обвиунваченими відбулася на ґрунті неякісних ліків бо вона чула розмову між ними. Одна після запитання прокурора, чому вона надає інші свідчення, ніж надавала під час слідчого експерименту, свідок відразу змінила свої покази і послалася на те, що минуло багато часу і вона вже не пам`ятає як все було, але в протоколі проведення слідчого експерименту все вказано вірно. На питання сторони захисту відносно процедури впізнання за фотознімками свідок спочатку взагалі не пам`ятала, що з нею проводилася процедура впізнання, потім не могла пояснити де вона проводилась і за участі кого, що ставить на думку апелянта під сумнів допустимість такого доказу, як протокол впізнання за фотознімками.

Що стосується відеозаписів слідчих експериментів, сторона захисту вважає їх недопустимими доказами у зв`язку із тим, що всі відеозаписи пошкодженні і передивитися їх не було можливості. Дані записи погано чути і запис постійно переривався, складався з частин таким чином не зрозуміло чого не вистачає на відеозаписі і показання свідків не можна перевірити, чи саме такі покази свідки давали під відеозапис чи інші, а в такому разі на думку адвоката для складання протоколу слідчого експерименту працівники повинні були залучити понятих, яких залучено не було.

Крім вказаного адвокат стверджує, що в ході судового розгляду не було взято до уваги самі покази обвинувачених, які вказували, що вони не погоджуються з правовою кваліфікацію злочину, за яке їх засуджено - ч. 2 ст. 187 КК України, однак попри вказаного суд розглянув дане кримінальне провадження на користь сторони обвинувачення.

Не погодившись з прийнятим рішенням прокурор подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи кваліфікації дій та обґрунтованості засудження ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню у зв`язку із невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_9 .

Так, сторона обвинувачення вказує, що судом першої інстанції при призначенні міри покарання обвинуваченому ОСОБА_9 не було дотримано принципів справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Прокурор вказує, що суд визнав обставиною, що пом`якшує ОСОБА_9 покарання, осуд своєї поведінки та висловлення в судових дебатах про те, що він розкаюється у спричиненні тілесних ушкоджень ОСОБА_12 .

Однак суд не звернув уваги, що під час всього судового розгляду ОСОБА_9 заперечував свою причетність до нанесення тілесних ушкоджень потерпілому та заволодіння його мобільним телефоном, під час допиту в судовому засіданні наполягав, що він не бив ОСОБА_22 , а на питання про фіксацію камерою відеоспостереження його та ОСОБА_10 в ломбарді під час закладення викраденого майна пояснив, що в ломбард він заклав свій мобільний телефон.

Апелянт вважає, що суд першої інстанції помилково визнав обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_9 , його висловлення в судових дебатах, оскільки йому також суперечить ставлення обвинуваченого до скоєного злочину - вину у вчиненні злочину не визнав, жодних дій, які б свідчили про його каяття з приводу вчиненого та бажання відшкодувати завдану злочином шкоду, не вчинив.

Невизнання обвинуваченим своєї вини свідчить про його небажання ставати на шлях виправлення, відсутність жалю з приводу скоєного та бажання виправити ситуацію.

Про таке відношення свідчить і наявність рецидиву злочинів у ОСОБА_9 , який з 2002 року має не зняті та не погашені судимості; у 2013, 2014, 1015, 2020 роках був засуджений судом за вчинення грабежів та розбоїв. Однак, через невеликий проміжок (менше півроку) після відбуття покарання за останнім вироком знову вчинив розбій.

У зв`язку з вищевказаним апелянт стверджує, що вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15.09.2022 у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 187 КК України необхідно скасувати в частині призначеного покарання ОСОБА_9 , у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та ухвалити свій вирок, яким засудити ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 187 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком 9 років з конфіскацією всього належного йому на праві приватної власності майна.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Позиції учасників судового провадження.

Обвинувачені ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та їх захисники в судовому засіданні підтримав апеляційні вимоги сторони захисту та просив їх задовольнити. Апеляційну скаргу сторони обвинувачення просили залишити без задоволення.

Прокурор заперечував проти задоволення апеляційних скарг захисників та просив задовольнити вимоги сторони обвинувачення.

Мотиви апеляційного суду.

Заслухавши суддю доповідача, пояснення сторін на підтримання та спростування доводів апеляційних скарг, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.

Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, що передбачено ч. 1 ст. 404 КПК України.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно переглянути справу і ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Стаття 94 КК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Статтею 374 КПК України визначено, що у мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

На думку апеляційного суду, суд першої інстанції, із дотриманням вищезазначених вимог закону, провів стосовно обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 повний та неупереджений судовий розгляд, вимог кримінального процесуального законодавства України дотримався.

Суд першої інстанції дав належну оцінку усім доказам у кримінальному провадженні відповідно до вимог ст.ст. 85, 86, 94 КПК України, у тому й числі показам обвинувачених, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності і взаємозв`язку для прийняття процесуального рішення, та прийшов до правильного висновку про доведеність вини обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого їх злочину.

Не заслуговують на увагу твердження сторони захисту про неправильну кваліфікацію дій обвинувачених з ч. 2 ст. 187 КК України у зв`язку з відсутністю такого умислу з огляду на наступне.

Так, розбоєм є напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильствою, небезпечним для життя чи здорорв`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою спричинення такого насильства.

Фізичним насильством, небезпечним для життя чи здоров`я, охоплюються, зокрема, легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я, або незначну втрату працездатності.

Як правильно встановив суд першої інстанції, про спрямування умислу обвинувачених саме на заволодіння майном потерпілого свідчить та обставина, що згідно з протоколами слідчих експериментів за участю свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_13 та відеозаписів до них, показаннями свідка ОСОБА_14 , протоколом слідчого експерименту за участю потерпілого ОСОБА_12 та відеозаписом до нього, відразу після того, як обвинувачені заволоділи телефоном потерпілого, напад на нього і нанесення тілесних ушкоджень припинилися. Вказаний факт спростовує версію сторони захисту про те, що спочатку було вчинено посягання на здоров`я потерпілого, яке слід кваліфікувати за ч.1 ст.122 КК України, а потім відкрите заволодіння чужим майном.

На думку апеляційного суду, твердження сторони захисту про те, що конфлікт між потерпілим ОСОБА_12 та обвинуваченими ОСОБА_9 , ОСОБА_10 стався через надання потерпілим неякісних таблеток, а не через бажання обвинувачених заволодіти його майном спростовуються матеріалами провадження.

Так, відповідно до показів свідка ОСОБА_13 , наданих в суді першої інстанції, на початку осені минулого року, вранці, точну дату і час не пам`ятає, він був свідком бійки, при якій були присутні п`ять осіб він, ОСОБА_23 , ОСОБА_12 та обвинувачені ОСОБА_9 і ОСОБА_10 . Хто почав бійку не пам`ятає. Події відбувалися біля під`їзду його будинку. Того дня вони втрьох з ОСОБА_24 та ОСОБА_12 приїхали у лікарню, де останній отримував таблетки по програмі для наркозалежних. Хто почав бійку, під час якої побили ОСОБА_12 , не пам`ятає, хто і скільки ударів наносив потерпілому також не пам`ятає, оскільки з тих подій сплило багато часу. З приводу цих обставин давав показання працівникам поліції, з ним проводили слідчий експеримент, впізнання за фотознімками, тоді говорив правду та пам`ятав усі події, оскільки з моменту події до моменту слідчих дій сплило не багато часу.

Згідно протоколу слідчого експерименту від 18.05.2021, ОСОБА_13 пояснив, що 26.04.2021 він разом з ОСОБА_14 та потерпілим ОСОБА_12 прямував по тротуару неподалік від буд. АДРЕСА_4 , де до них підійшли ОСОБА_9 та ОСОБА_10 і почали розмовляти із ОСОБА_12 .. Потім підійшли до під`їзду № 2, де ОСОБА_25 присів на лавку, та в цей час ОСОБА_10 почав наносити тілесні ушкодження ОСОБА_12 приблизно 10 ударів кулаком правої та лівої руки в ділянку обличчя. В цей час потерпілий зігнув руки та підніс їх до обличчя. Надалі останнього продовжував бити ОСОБА_9 приблизно 10 ударів правою та лівою рукою по ділянці голови. Далі ОСОБА_9 наніс один удар ногою ОСОБА_12 в ділянку правої руки. Ідентичний удар був нанесений ОСОБА_10 ступнею правої ноги один удар по ділянці правої руки в області передпліччя. Після цього ОСОБА_9 вказав ОСОБА_10 оглянути кишені та сумку ОСОБА_12 і в цей час у останнього викрали телефон з лівої кишені штанів (т. 2 а.с. 83-86).

Свідок ОСОБА_13 , у судовому засіданні суду першої інстанції, після оголошення протоколу пояснив, що все написане у ньому відповідає дійсності, він дійсно саме так розповідав та показував події, оскільки на той час з моменту події минуло небагато часу. Додатком до цього доказу є відеозапис слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_13 , який також частково відтворено у присутності цього свідка (т. 2 а.с. 87). Вказаний відеозапис, який триває 3 хв. 42 с. відтворено частково, а саме 1 хв. 49 с., після чого відео технічно неможливо відтворити. Свідок ОСОБА_13 підтвердив, що дійсно на відеозаписі міститься хід проведеного за його участі слідчого експерименту. Крім того, умови і результати слідчого експерименту відображено у протоколі, достовірність якого підтвердив свідок.

Таким чином, у суду апеляційної інстанції не викликає сумнівів щодо достовірності показів наданих свідком ОСОБА_13 та не вбачається, що тілесні ушкодження потерпілому наносились у звязку з наданням ОСОБА_12 обвинуваченим неякісних ліків.

Вищезазначені твердження сторони захисту щодо обставин злочину також не знайшли свого підтвердження з урахуванням показів іншого свідка.

Так, свідок ОСОБА_14 пояснила, що навесні минулого року була свідком бійки за участю раніше їй не знайомих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , яких вона впізнала у судовому засіданні, з потерпілим ОСОБА_12 , який був її знайомим. Вранці того дня нині покійний ОСОБА_12 разом з нею та ОСОБА_13 , пішов до лікарні за таблетками за програмою для наркозалежних. Після відвідання лікарні вони вийшли на двір та присіли на лавочку біля під`їзду навпроти лікарні. Потім до них підійшли обвинувачені і попросили таблетку, потерпілий дав їм таблетку. Вона припускає, що обвинувачені образились на потерпілого через погану таблетку. Після цього почалась бійка, ОСОБА_12 били обвинувачені, удари наносили руками і ногами. При цьому хто скільки ударів наніс потерпілому вона не пам`ятає. Сам ОСОБА_12 нікого не бив, під час побиття він сидів на лавочці, бійка тривала 3-5 хвилин. Після цього обвинувачений, не ОСОБА_9 , забрав у ОСОБА_12 телефон та вони пішли. Потім вона з ОСОБА_13 також пішла, залишивши ОСОБА_12 . Вважає причиною побиття неякісні таблетки. З приводу цих обставин давала показання працівникам поліції, з нею проводили слідчий експеримент, впізнання за фотознімками.

Відповідно до слідчого експерименту 18.05.2021 року, свідок ОСОБА_14 пояснила, що 26.04.2021 приблизно о 10:00 год. вона разом з ОСОБА_13 та потерпілим ОСОБА_12 прямувала по тротуару неподалік від буд. АДРЕСА_4 , де до них підійшли двоє чоловіків, один з яких - ОСОБА_9 та інший, не знайомий свідкові чоловік, і почали розмовляти із ОСОБА_12 . Потім підійшли до під`їзду №2, де ОСОБА_25 присів на лавку, та в цей час, не відомий свідкові чоловік, почав наносити тілесні ушкодження ОСОБА_12 приблизно 10 ударів кулаком правої та лівої руки в ділянку обличчя. В цей час потерпілий зігнув руки та підніс їх до обличчя. Надалі останнього продовжував бити ОСОБА_9 приблизно 10 ударів правою та лівою рукою по ділянці голови. Далі ОСОБА_9 наніс по одному удару ногою підошковою частиною в ділянку правої руки потерпілого, в частину передпліччя та ліктя. Ідентичний удар був нанесений невідомим чоловіком по тій же ділянці тіла правої руки в області ліктя. Далі ОСОБА_9 вказав іншому чоловіку оглянути кишені та сумку ОСОБА_12 і в цей час у останнього було відкрито викрадено мобільний телефон з лівої кишені штанів (т. 2 а.с. 101-103). Свідок ОСОБА_14 у судовому засіданні після оголошення змісту протоколу пояснила, що все написане у ньому відповідає дійсності, вона дійсно саме так розповідала та показувала події, оскільки на той час з моменту події минуло небагато часу. Додатком до цього доказу є відеозапис слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_14 , який також відтворено у присутності цього свідка (т. 2 а.с. 104). Відеозапис відображає відомості, викладені у протоколі, під час слідчого експерименту свідок ОСОБА_14 розказала і показала, що раніше відома їй особа як « ОСОБА_26 » та раніше не відомий їй чоловік наносили удари ОСОБА_12 та відкрито викрали телефон останнього;

На думку апеляційного суду, покази свідка ОСОБА_14 , надані в судовому засіданні, та її покази засвідчені в протоколі слідчого експерименту вказують на те, що обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вчинили даний злочину саме з метою заволодіння майном потерпілого.

Крім того, з даних пояснень вбачається, що свідок ОСОБА_14 лише припустила, що обвинувачені почали наносити потерпілому тілесні ушкодження саме через неякісну таблетку, а тому, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції, на підставі ч. 6 ст. 95 КПК України, прийшов до правильного висновку про неприйнятність даних показів.

Дані покази свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 узгоджуються з показами самого потерпілого ОСОБА_12 , а певні розбіжності в показах свідків, на які посилається сторона захисту, можливі у звязку з тим, що з дня вчинення злочину пройшло вже більше року.

Так, відповідно до протоколу слідчого експерименту за участю потерпілого ОСОБА_12 від 27.05.2021, останній показав та розказав, що 26.04.2021 приблизно о 10:00 год. йому наносили удари раніше знайомий йому ОСОБА_9 разом з іншим чоловіком, якого він не знає, після чого у нього забрали мобільний телефон «Redmi» (т.2 а.с.146). Додатком до протоколу є відеозапис слідчого експерименту з потерпілим ОСОБА_12 , який пояснив, що уранці, близько 10-11 год. він був у м. Новомосковську з друзями ОСОБА_27 та його дружиною ОСОБА_28 , прізвища яких він не пам`ятає. Коли він сидів на лавочці біля під`їзду, а ОСОБА_28 та ОСОБА_27 стояли поруч, до них підійшли двоє людей, один з яких був ОСОБА_9 , а другий не знайомий йому раніше, і раптово почали його бити. Першим бив раніше не знайомий йому чоловік, удари наносив у голову руками та ногами, перший удар у висок з правого боку. Також удари наносились в область очей, в область потилиці, по вухам. Потім підійшов ОСОБА_9 також і почав його бити, після чого він упав на лавку, закриваючись руками. Удари наносились в шию, голову, вуха, в основному в голову. Точну кількість ударів назвати не може, оскільки все було розбите, обличчя затікало кров`ю, але ударів було дуже багато. Потім ОСОБА_9 , якого він впізнав по голосу, сказав іншому чоловіку щоб той забрав його сумку. Потім удари продовжилися. У нього йшла кров, він просив припинити побиття. ОСОБА_29 дав вказівку забрати телефон потерпілого «Redmi», і відразу після того, як з кишені витягнули телефон, вони пішли. Також у нього були гроші, але чи забирали їх обвинувачені він не впевнений. Вже після побиття відчув сильний біль у руці, у нього було виявлено перелом зі зміщенням (т.2 а.с.148).

Отже, на думку апеляційного суду, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, що спільні дії ОСОБА_9 та ОСОБА_10 були направлені саме на заволодіння майном потерпілого ОСОБА_12 .

Твердження сторони захисту про неприйнятність як доказів відеозаписів слідчих експериментів у зв`язку з тим, що всі відеозаписи пошкоджені і передивитися їх не було можливості хоча і заслуговують на увагу, однак у звязку з тим, що з тих наявних відеозаписів є можливим встановити та підтвердити викладені під час слідчих експериментів покази свідків та потерпілого, на думку апеляційного суду, суд першої інстанції правильно прийняв їх як докази, що вказують на винуватість ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .

Таким чином, апеляційний суд приходить до переконання, що суд першої інстанції дав належну оцінку показанням свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та потерпілого ОСОБА_12 відповідно до вимог ст. 94 КПК України, які узгоджуються з іншими доказами у кримінальному провадженні та доводять вину обвинувачених у вчиненому кримінальному правопорушенні.

Твердження сторони захисту про те, що у діях обвинувачених наявна ідеальна сукупність злочинів, передбачених ч. 1 ст. 122 та ч. 2 ст. 186 КК України, не знайшли свого підтвердження, оскільки наявними матеріалами справи не підтверджено, що початковий умисел спочатку був направлений на заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому через неякісні таблетки надані останнім обвинуваченим.

Крім того, про умисел обвинувачених на вчинення розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_12 свідчить те, що обвинувачені усвідомлювали що посягають на здоров`я потерпілого та його власність, передбачали спричинення шкоди та бажали заподіяти шкоду потерпілому.

Не визнання обвинуваченими вини у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, колегія суддів розцінює, як прагнення нести більш м`яке покарання.

Що стосується доводів сторони захисту щодо відсутності доказів того, що ОСОБА_9 наносив тілесних ушкоджень, не заслуговують на увагу, оскільки факт нанесення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_12 обвинуваченим ОСОБА_9 підтверджується протоколами проведення слідчого експерименту за участю свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та потерпілого ОСОБА_12 , показами цих свідків, наданих безпосередньо в судовому засіданні суду першої інстанції.

Також не заслуговують на увагу доводи сторони захисту про те, що не доведено обвинувачення в частині загальної кількості нанесених ударів потерпілому, оскільки матеріалами кримінального провадження підтверджується, що у потерпілого ОСОБА_12 мали місце численні тілесні ушкодження, які стали результатом спільних та узгоджених дій усіх обвинувачених. Адже кожен з них спричиняв тілесні ушкодження потерпілому, тим самим вносив свій вклад в кінцевий результат, наслідком чого стало отримання останнім низки тілесних ушкоджень, а тому дії ОСОБА_9 та ОСОБА_10 були складовою єдиного злочинного задуму, у зв`язку з чим їх неможливо виокремити та піддати окремій кваліфікації.

Що стосується доводів прокурор про те, що судом першої інстанції при призначенні міри покарання обвинуваченому ОСОБА_9 не було дотримано принципів справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, колегія суддів, вважає їх недостатньо обґрунтованими для призначення йому більш суворого покарання з огляду на таке.

При призначенні обвинуваченим покарання суд першої інстанції дотримався вимог ст. ст. 50 і 65 КК, якими передбачено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у ст. 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Як слідує з вироку, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 187 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, який є тяжким, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, не працює, за місцем проживання характеризується негативно, на обліку у лікарів нарколога, психіатра та фтизіатра не перебуває. Визнав обставину, що пом`якшує покарання, те, що під час судових дебатів обвинувачений ОСОБА_9 зазначив, що розкаюється у спричиненні тілесних ушкоджень ОСОБА_12 . Наведене не підпадає під ознаки щирого каяття, проте свідчить про осуд обвинуваченим своєї протиправної поведінки.

Також визнав обставиною що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_9 на підставі ст. 67 КК України, рецидив злочинів, оскільки він є особою, яка має судимості за умисне кримінальне правопорушення.

Підстав для застосування ст. 69, 75 КК України судом не встановлено.

З урахування наведених обставин в їх сукупності суд першої інстанції призначив покарання в межах санкції інкримінованого обвинуваченому статті.

Таким чином, суд першої інстанції врахував всі обставини по справі, тяжкість вчиненого кримінального правопорушення та призначив покарання, яке відповідає особі винних, та яке є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Колегія суддів, також зважає на дотримання судом першої інстанції при призначенні покарання практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17.09.2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа «Ізмайлов проти Росії» від 16.10.2008 року).

За наведеного, призначене покарання обвинуваченим судом першої інстанції відповідає принципу індивідуалізації, пропорційності і справедливості, а тому підстав для призначення йому покарання більш суворого, як на це вказує прокурор, колегія суддів не вбачає.

На переконання колегії суддів вирок суду першої інстанції ухвалений згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог кримінального процесуального закону та на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог закону, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав, тому апеляційні скарги захисників та прокурора слід залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 - без змін.

Керуючись ст.ст. 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги прокурора Новомосковської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_11 , захисника ОСОБА_7 , який дії в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_8 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 - залишити без задоволення.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 вересня 2022 року щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_10 залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженими, які тримаються під вартою, - в той самий строк з дня вручення їм копії судового рішення.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4