Житомирський апеляційний суд
Справа №278/2909/22 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.3 ст.309, ч.1 ст.263 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 березня 2023 року Житомирський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в режимі відеоконференції в м.Житомирі матеріали кримінального провадження №278/2909/22 за апеляційною скаргою прокурора Житомирської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 14.12.2022 відносно

ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця, зареєстрованого та мешканця АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.263, ч.3 ст.309 КК України,

в с т а н о в и в:

зазначеним вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.263 і ч.3 ст.309 КК України, та призначено покарання:

-за ч.1 ст.263 КК у виді 3 років позбавлення волі;

-за ч.3 ст.309 КК у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 визначено остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням протягом 2 років іспитового строку, якщо він протягом визначеного судом строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі ч.1 ст.76 КК зобов`язати ОСОБА_8 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти цей орган про зміну місця проживання, а при працевлаштуванні роботи.

Стягнути з ОСОБА_8 на користь держави 8220 грн. 52 коп. процесуальних витрат на залучення експертів при проведенні судових експертиз.

Арешт, накладений ухвалами слідчих суддів Богунського районного суду м. Житомира від 12.05.2022 та 18.08.2022 на речові докази, скасовано, а дані речові докази: поліетиленовий пакет з порошкоподібною речовиною рожевого кольору, поліетиленовий пакет з рослиноподібною речовиною зеленого кольору, пластикову пляшку з надписом «кальцій з вітаміном D3», заповнену порошкоподібною речовиною рожевого кольору, пристрій для куріння з нашаруванням коричневого кольору, три предмети схожі на шашки, п`ять полімерних пакетів з кристалічною речовиною коричневого кольору, два полімерні пакети з кристалічною речовиною коричневого кольору, знищено; мобільний телефон марки «Iphone», автомобіль марки «Mercedes-Benz» д.н.з. « НОМЕР_1 », електронні ваги марки «Diamonf», мобільний телефон «Xiaomi Redmi», два держані номерні знаки « НОМЕР_2 », чотири паспорти громадян України на ім`я: ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , повернуто власникам (законним володільцям).

Інші речові докази, а саме посвідчення водія, медичну довідку, талон, мобільний телефон «Iphone», паспорт громадянина України для виїзду за кордон, посвідчення, пенсійне посвідчення, які повернуті ОСОБА_8 , залишено в його розпорядженні.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, у достовірно не встановлений день та місяць влітку 2007 року у денний час ОСОБА_8 , перебуваючи на околиці Бобровського дачного масиву Житомирського району та області в лісі знайшов імітаційний патрон «ИМ-85», який являється піротехнічним засобом військового призначення та містить у своєму складі вибухову речовину «тротил», після чого у останнього виник умисел на незаконне придбання, носіння та зберігання вищевказаного імітаційного патрона без передбаченого законом дозволу.

Реалізуючи свій умисел, ОСОБА_8 у цей же день та місці, достовірно знаючи про відсутність у нього передбаченого постановою Верховної Ради України «Про право власності на окремі види майна» від 24.01.1995, Інструкцією про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробника для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за властивостями, метальними снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї, або вибухових матеріалів, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 21.08.1998 № 622, та Положенням про дозвільну систему, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.1992 №576, дозволу на придбання, носіння та зберігання вибухових речовин, діючи незаконно, знайдений ним імітаційний патрон «ИМ-85» привласнив та переніс до гаражного приміщення дачного будинку, що розташований в АДРЕСА_2 , де заховав його у шафу та незаконно зберігав до його вилучення 16.08.2022 працівниками поліції під час обшуку.

Крім цього, 8.05.2022 близько 12 години ОСОБА_8 перебував на околиці Бобровського дачного масиву Житомирського району та області, де поблизу ґрунтової дороги знайшов пакунок з психотропною речовиною «амфетамін», після чого у останнього виник умисел, направлений на незаконне придбання, перевезення та зберігання психотропної речовини «амфетамін» в особливо-великих розмірах без мети збуту.

Реалізуючи свій умисел, в цей же день, час та місці, ОСОБА_8 , усвідомлюючи, що це є психотропна речовина, підняв пакунок з психотропною речовиною «амфетамін» та частину вказаної психотропної речовини поклав до свого автомобіля марки «Mercedes-Benz», д.н.з. « НОМЕР_1 », а частину до своєї сумки-барсетки, яку мав при собі, таким чином придбав без мети збуту психотропну речовину «амфетамін» загальною масою не менше 126,2954 грама, що є особливо-великими розмірами, яка відповідно до списку № 2 таблиці 2 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 № 770, віднесена до психотропних речовин, обіг яких обмежено (зокрема, допускається для використання у медичній практиці за призначенням лікаря).

В подальшому, ОСОБА_8 , незаконно зберігаючи психотропну речовину при собі та у автомобілі марки «Mercedes-Benz», д.н.з. « НОМЕР_1 », незаконно перевіз її на 5 км автодороги «Житомир-Чернівці» в с. Тетерівка Житомирського району та області, де був зупинений працівниками поліції, після чого під час огляду у ОСОБА_8 виявлено та вилучено психотропну речовину, обіг якої обмежено «амфетамін», в особливо великому розмірі, загальною масою 126,2954 грама, яку останній незаконно зберігав та перевозив без мети збуту.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_9 , не оспорюючи фактичні обставини провадження та кваліфікацію діяння, просить частково скасувати вирок суду в частині вирішення питання щодо долі речового доказу - автомобіля марки «Mercedes-Benz» р/н « НОМЕР_1 » та повернення його власнику, як незаконний, та постановити новий вирок, яким застосувати спеціальну конфіскацію до автомобіля марки «Mercedes-Benz» р/н « НОМЕР_1 », та стягнути останній в дохід держави. В решті вирок залишити без змін. При цьому, зазначає, що виходячи із встановлених обставин кримінального провадження, а саме, що ОСОБА_8 є власником автомобіля марки «Mercedes-Benz» р/н « НОМЕР_1 », а також того що, безпосередньо перед зупинкою працівниками поліції останній рухався на автомобілі з околиці Бобровського дачного масиву Житомирського району Житомирської області до блокпосту у с. Тетерівка Житомирського району Житомирської області, в діях ОСОБА_8 є факт перевезення психотропних речовин вказаним автомобілем. Наголошує, що казаний автомобіль був використаний, як засіб вчинення кримінального правопорушення, оскільки саме ним перевозились психотропні речовини. Таким чином, суд першої інстанції, вирішуючи питання щодо долі речових доказів, а саме - автомобіля марки «Mercedes-Benz» р/н « НОМЕР_1 », не застосував закон, передбачений ст.ст.961-962 КК України, який підлягає застосуванню, що відповідно до п.п.3, 4 ч. 1 ст. 409 КГІК України є підставою для скасування вироку. Вказане свідчить про необхідність застосування спеціальної конфіскації до автомобіля марки «Mercedes-Benz» р/н « НОМЕР_1 », як речі, використаної під час вчинення кримінального правопорушення та за допомогою якої вчинено кримінальне правопорушення.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи прокурора в підтримку апеляційних вимог, позиції обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які заперечували щодо апеляційних вимог прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, апеляційний суд приходить до наступних висновків.

Згідно ст.2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 цього Кодексу, з наведенням належних та достатніх мотивів і підстав його ухвалення.

Відповідно до п.2 ч.4 ст.374 КПК України у разі визнання особи винуватою, суд першої інстанції, з-поміж іншого, зазначає про рішення щодо речових доказів і документів та спеціальної конфіскації.

При цьому, згідно до п.2 ч.3 ст.374 КПК України у разі визнання особи винуватою, суд першої інстанції в мотивувальній частині вироку зазначає мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

У відповідності до вимог ч.1 ст.98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Пунктом 1 ч.6 ст.100 КПК України передбачено, що речові докази, що не містять слідів кримінального правопорушення, у вигляді предметів (тощо) повертаються власнику (законному володільцю) або передаються йому на відповідальне зберігання, якщо це можливо без шкоди для кримінального провадження.

Речові докази, що не містять слідів кримінального правопорушення, у вигляді предметів (тощо) - повертаються власнику (законному володільцю) або передаються йому на відповідальне зберігання, якщо це можливо без шкоди для кримінального провадження.

Відповідно до п.5 ч.9 ст.100 КПК України, зокрема визначено, що питання про долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження, при цьому, гроші, цінності та інше майно, що були предметом кримінального правопорушення або іншого суспільно небезпечного діяння, конфіскуються, крім тих, які повертаються власнику (законному володільцю).

Згідно ч.1 ст.96-2 КК України спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно: 1) одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна; 2) призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення або винагороди за його вчинення; 3) були предметом кримінального правопорушення, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), а у разі, коли його не встановлено, - переходять у власність держави; 4) були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.

Перевіряючи вирок суду першої інстанції в межах поданої апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку про те, що судом першої інстанції дотримані зазначені вимоги закону.

При цьому, враховуючи, що висновки суду стосовно фактичних обставин вчинених кримінальних правопорушень, доведеності вини ОСОБА_14 у їх вчиненні, правильність правової кваліфікації дій останнього, у тому числі і міра та розмір призначеного судом покарання в апеляційній скарзі не оспорюються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, тому вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Як вбачається з Реєстру матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000062 від 08.05.2022 по обвинуваченню ОСОБА_8 ухвалою слідчого судді Богунського районного суду м. Житомира від 12.05.2022 (а.п.15, 21) було накладено арешт, зокрема, і на автомобіль марки «Mercedes-Benz» д.н.з. « НОМЕР_1 ». Згідно змісту цього Реєстру в межах цього кримінального провадження дізнавачем виносилася постанова про визнання предметів речовими доказами у кримінальному провадженні.

Проте, в матеріалах кримінального провадження відсутні відповідні ухвала суду про накладення арешту на автомобіль марки «Mercedes-Benz» д.н.з. « НОМЕР_1 » та постанова про визнання цього автомобіля речовим доказом. При цьому, з наявного в справі Реєстру та інших матеріалів справи також не вбачається про прийняття органом досудового розслідування рішення про визнання автомобіля марки «Mercedes-Benz» д.н.з. « НОМЕР_1 » речовим доказом в кримінальному провадженні.

За апеляційною перевіркою матеріалів провадження №278/2909/22, відповідних доказів того, що автомобіль марки «Mercedes-Benz» д.н.з. « НОМЕР_1 », є об`єктом кримінально протиправних дій, набутий кримінально протиправним шляхом, використаний як засіб чи знаряддя вчинення кримінальних правопорушень або отриманий внаслідок вчинення ОСОБА_14 кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.263, ч.3 ст.309 КК України, апеляційним судом не встановлено, як і не надано прокурором. Апеляційні твердження останнього з цього приводу є безпідставними.

Апеляційний суд вважає, що за результатами судового розгляду провадження, суд першої інстанції належно встановивши відповідне співвідношення цього майна - «Mercedes-Benz» д.н.з. « НОМЕР_1 », як доказу з фактичними обставинами кримінального провадження, за відсутності об`єктивних підстав для застосування норм ст.ст.961-962 КК України, правильно застосував норми ст.100 КПК України, повернувши зазначене майно власнику - ОСОБА_14 .

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок в цій частині, апеляційний суд не вбачає.

З урахуванням обставин, встановлених під час апеляційного розгляду, суд апеляційної інстанції доходить висновку, що вирок суду є законним та обґрунтованим, а тому підстави для його скасування - відсутні, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 14.12.2022 відносно ОСОБА_8 , - без змін.

На ухвалу апеляційного суду учасниками судового розгляду справи можуть бути подані касаційні скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді :