Справа № 145/99/22
Провадження №11-кп/801/1102/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 листопада 2022 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, відомості про які внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000185 від 20.10.2021,

за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні Вінницької окружної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Тиврівського районного суду Вінницької області від 06.09.2022 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та зареєстрованого в АДРЕСА_1 , проживаючого в АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, неодруженого, офіційно непрацюючого, з середньою спеціальною освітою, раніше судимого вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 20.07.2021 року до покарання у виді 3 років 9 місяців позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки,

-визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком Тиврівського районного суду Вінницької області від 06.09.2022 року визнано винним ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України і призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України приєднано частково невідбуте покарання за вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 20.07.2022 року і остаточно призначенео ОСОБА_8 покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 вирішено рахувати з дня набрання вироком законної сили.

Запобіжний захід обвинуваченому до набрання вироком законної сили вирішено не обирати.

Стягнуто з ОСОБА_8 в дохід держави витрати, пов`язані з проведенням судово-товарознавчої експертизи № 7389/21-21 від 27.10.2021 року в розмірі 514 (п`ятсот чотирнадцять ) гривень 83 копійки.

Арешт накладений ухвалою Вінницького районного суду Вінницької області від 28.10.2021 року на тимчасово вилучене майно, а саме: мобільний телефон марки "Redmi 8 Onix Black 4 GB RAM 64 GB ROM", SN НОМЕР_1 - скасовано.

Речовий доказ по справі після набрання вироком законної сили: мобільний телефон марки "Redmi 8 Onix Black 4 GB RAM 64 GB ROM", SN НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_9 - повернуто останньому.

Згідно вироку судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_8 , обвинувачується в тому, що він будучи засудженим вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 20.07.2021, який набрав законної сили 20.08.2021, за вчинення злочину передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, повторно вчинив злочин проти власності за наступних обставин.

Так, 26.07.2021, близько 17:00 год. ОСОБА_8 , перебуваючи на території цегельного цеху ТОВ «Гніванський гранітний кар`єр», що розташований по вул. Шевченка, в с. Урожайне Вінницького району Вінницької області, маючи вільний доступ до приміщення роздягальні, зайшов до вказаного приміщення, де, маючи умисел, спрямований на незаконне збагачення та таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправність своїх дій та настання негативних наслідків, шляхом вільного доступу, таємно, повторно, скориставшись тим, що у приміщенні не було інших осіб та, пересвідчившись, що за ним ніхто не спостерігає, здійснив крадіжку мобільного телефону марки "Xiaomi Redmi 8 4/64", який належав ОСОБА_9 і в цей час знаходився на стільці та заряджався. Згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи від 17.10.2021 № 7389/21-21 ринкова вартість даного мобільного телефону станом на 26.07.2021 становить 1751,75 грн.

Після вчиненого злочину ОСОБА_8 залишив місце події, а викраденим розпорядився на власний розсуд, тим самим завдавши потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 1751,75 грн.

Такі дії обвинуваченого ОСОБА_8 судом першої інстанції кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи правильності кваліфікації кримінального правопорушення та доведеність вини ОСОБА_8 у його вчиненні, а також виду і розміру покарання, просить вирок Тиврівського районного суду Вінницької області від 06.09.2022 року стосовно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України змінити. 3 резолютивної частини вироку виключити вказівку про визначення початку строку відбування покарання з дня набрання вироком законної сили. Вказати в резолютивній частині вироку, що початок строку відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту його затримання на виконання вироку суду. 3 мотивувальної частини вироку виключити вказівку про визнання вчинення злочину ОСОБА_8 повторно як обставину, яка обтяжує його покарання. В решті просить вирок залишити без змін.

В доводах апеляційної скарги прокурор посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Зокрема, з урахуванням вимог ст. ст. 532, 535 КПК України, призначеного ОСОБА_8 покарання та того, що запобіжний захід стосовно нього не застосовувався, тому початок строку відбування покарання обвинуваченому мав бути визначений з дня його затримання на виконання вироку, а не з дня набрання вироком законної сили. Крім того, відповідно до обвинувального акта ОСОБА_8 було пред`явлено обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, з кваліфікуючою ознакою вчинення ним крадіжки повторно, а тому суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні прокурор підтримав подану прокурором апеляційну скаргу та наполягав на її задоволенні, посилаючись на викладені у ній доводи.

Обвинувачений ОСОБА_8 та потерпілий ОСОБА_9 повідомлені про судовий розгляд, однак до апеляційного суду не з`явилися, тому відповідно до вимог ч. 4 ст. 405 КПК України за відсутності заперечень сторони обвинувачення апеляційний розгляд відбувся у їх відсутність.

Мотиви суду

Заслухавши доповідь судді, виступи учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд дійшов до наступного висновку.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Відповідно до ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Крім того, при призначенні покарання суд повинен суворо дотримуватися вимог ст.65 КК України відносно загальних засад призначення цього покарання у відповідності до положень Загальної частини Кримінального кодексу України.

Згідно вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Зокрема, у п. 24 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» та п. 29 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» акцентовано увагу судів на необхідності точного виконання вимог закону про зміст резолютивної частини обвинувального вироку, яка повинна бути викладена чітко та ясно, щоб при виконанні вироку не виникало сумнівів щодо виду та розміру покарання, призначеного судом, та змісту інших рішень, викладених у цій частині вироку.

Відповідно до частин 1, 2 ст. 532 КПК України вирок або ухвала суду першої інстанції, ухвала слідчого судді, якщо інше не передбачено цим Кодексом, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Згідно зі ст. 535 КПК України судове рішення, що набрало законної сили, звертається до виконання не пізніш як через три дні з дня набрання ним законної сили або повернення матеріалів кримінального провадження до суду першої інстанції із суду апеляційної чи касаційної інстанції.

Таким чином, з урахуванням вимог ст. ст. 532, 535 КПК України, призначеного ОСОБА_8 покарання та того, що запобіжний захід стосовно нього не застосовувався, початок строку відбування покарання обвинуваченому мав бути визначений з дня його затримання на виконання вироку, а не з дня набрання вироком законної сили, що безпідставно зроблено Тиврівським районним судом Вінницької області.

Таке істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для зміни вироку судом апеляційної інстанції, а тому доводи апеляційної скарги прокурора є слушними.

Крім того, відповідно до обвинувального акта ОСОБА_8 було пред`явлено обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, саме з кваліфікуючою ознакою вчинення ним крадіжки повторно.

Відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака кримінального правопорушення, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує. Таке ж твердження міститься в п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 вiд 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання».

А тому суд першої інстанції припустився помилки, визнавши повторність вчинення злочину обтяжуючою обставиною при призначенні покарання ОСОБА_8 , тобто застосував закон, який не підлягає застосуванню, що відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України є неправильним застосуванням.

Підсумовуючи наведене вище, колегія суддів апеляційного суду погоджується з обґрунтованими доводами апеляційної скарги прокурора, а тому знаходить достатні підстави для її задоволення та зміні оскаржуваного вироку від 06.09.2022 через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, на підставі п. 3, п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. ст. 412, 413 КПК України.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 408, 409, 412, 413, 418, 419, 425, 426, 532 КПК України, апеляційний суд, -

у х в а л и в:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Тиврівського районного суду Вінницької області від 06.09.2022 року стосовно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України змінити.

3 резолютивної частини вироку виключити вказівку про визначення початку строку відбування покарання з дня набрання вироком законної сили.

Вказати в резолютивній частині вироку, що початок строку відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту його затримання на виконання вироку суду.

3 мотивувальної частини вироку виключити вказівку про визнання вчинення злочину ОСОБА_8 повторно як обставину, яка обтяжує його покарання.

В решті вирок залишити без змін.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судове рішення апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4