Категорія: ч.1 ст.436-2, ч.2 ст.161 КК України Доповідач: Борсук П. П.
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 листопада 2022 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді Борсука П.П.,

суддів - Денісова В.П., Подолюка В.А.,

за участю секретаря Мельник О.М.,

прокурора Старчука В.М.,

обвинуваченого ОСОБА_1 ,

захисника - Коренги В.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000075, за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та Державної прикордонної служби обласної прокуратури Старчука В.М., захисника Коренги В.А. в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 16 вересня 2022 року щодо ОСОБА_1 ,

В С Т А Н О В И В:

Даним вироком суду ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Сєверодонецька Луганської області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, непрацюючого, розлученого, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

- визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 1 ст. 436-2, ч.2 ст.161 КК України і йому призначено покарання за :

- ч.1 ст.436-2 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік;

- ч.2 ст.161 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки з позбавленням обіймати посади в органах державної влади та органах місцевого самоврядування на строк 2 (два) роки.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_1 , покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки з позбавленням обіймати посади в органах державної влади та органах місцевого самоврядування на строк 2 (два) роки.

Строк відбування покарання ОСОБА_1 визначено рахувати з моменту приведення вироку до виконання, тобто змоменту фактичного затримання.

Запобіжний захід застосований відносно обвинуваченого ОСОБА_1 у вигляді цілодобового домашнього арешту залишено до набрання вироком законної сили, але на строк не більше 60 днів.

Цим же вироком вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат.

Згідно з вироком суду 24.05.2022, приблизно о 07 год. 30 хв., прийшовши до будинку священнослужителя ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який проживає за адресою: АДРЕСА_3 , виправдовував, визнавав правомірною збройну агресію Російської Федерації проти України, а також глорифікував осіб, які здійснювали збройну агресію Російської Федерації проти України, негативно висловлюючись при цьому стосовно влади України, переселенців, використовуючи усні вислови, такі як: «Приехали жить к националистам и бандеровцам», «Бегут от руского мира», «Стали на бок националистов», «Вы нацики», «Вы бандеровци», «Ждите прихода руского мира», «Освободители прийдут и расправятся с вами», «Скоро прийдут русские войска и освободят всю Украину в том числе и с. Дерно от националистов и фашистов, бандеровцов и украинских попов которые изменили православной вере предков», «Украина сама спровоцировала Путина на нападение и военное вторжение, поскольку сделала национализм и бандеровщину своей идеологией, всех фашистских прихвостней своими героями», «После прихода россиян все нацики и представители восточных областей, которые их поддерживают будут либо уничтожены, либо убегут за границу работать на европейцев, а на этой территории будут властвовать такие как он и будет действовать единая русская православная церковь», «Украинскому правительству осталось недолго и скоро прийдут руские освободители».

Він же, діючи умисно, 24.05.2022, приблизно о 07 год. 30 хв., перебуваючи біля будинку священнослужителя ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який проживає за адресою: АДРЕСА_3 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, розпочав негативно висловлюватися стосовно прибічників Православної церкви України, ображати його родину як прихильників Православної церкви України, погрожуючи при цьому розправою над його родиною, місцевими священиками Православної церкви України, здійснюючи при цьому умисні дії, спрямовані на розпалювання національної, релігійної ворожнечі та ненависті, образу почуттів громадян у зв`язку з їхніми релігійними переконаннями, поєднані з погрозами, використовуючи при цьому усні вислови, такі як: «Скоро прийдут русские войска и освободят всю Украину в том числе и с. Дерно от националистов и фашистов, бандеровцов и украинских попов которые изменили православной вере предков», «После прихода россиян все нацики и представители восточных областей, которые их поддерживают будут либо уничтожены, либо убегут за границу работать на европейцев, а на этой территории будут властвовать такие как он и будет действовать единая русская православная церковь», «Будем резать вас, уничтожать вас, издеваться над вами, вашей семьей, всеми нациками и священниками».

Таким чином, обвинувачений ОСОБА_1 своїми умисними діями, які виразились у виправдовуванні та визнанні правомірною збройної агресії Російської Федерації проти України, розпочатої у 2014 році, глорифікації осіб, які здійснювали збройну агресію Російської Федерації проти України, розпочату у 2014 році, представників збройних формувань Російської Федерації, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 436-2 КК України.

Крім цього, обвинувачений ОСОБА_1 своїми умисними діями, які виразились у висловлюваннях, спрямованих на розпалювання національної, релігійної ворожнечі та ненависті, образі почуттів громадян у зв`язку з їхніми релігійними переконаннями, поєднаними з погрозами, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 161 КК України.

У поданих апеляційних скаргах:

- прокурор, вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що судом при постановленні вироку та призначенні додаткового покарання обвинуваченому у виді позбавлення права обіймати посади в органах державної влади та органах місцевого самоврядування на строк 2 роки, порушено вимоги ст. 65 КК України. Оскільки суд не взяв до уваги, що позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю є покаранням спеціальним, бо може застосовуватись лише до осіб, які на час вчинення злочину обіймали ті посади чи займалися тією діяльністю, з якими був пов`язаний вчинений злочин. Просить вирок суду змінити шляхом виключення з резолютивної частини вироку вказівки про призначення ОСОБА_1 за ч.2 ст.161 КК України та за ч.1 ст.70 КК України додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади в органах державної влади та органах місцевого самоврядування на строк 2 роки.

- захисник обвинуваченого просить змінити вирок в частині призначеного ОСОБА_1 покарання та звільнити останнього на підставі ст.75 КК України від призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк на 1 рік з покладенням на засудженого обов`язків передбачених ст.76 КК України. Вважає, що судом не в повній мірі враховано та оцінено усі обставини, які пом`якшують покарання, дані щодо обвинуваченого, усвідомлення ОСОБА_1 суспільної небезпеки вчиненого ним, тому на думку захисника безпідставно не призначено покарання із застосуванням ст.75 КК України.

Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та виклав доводи апеляційних скарг, думку прокурора, який подану ним апеляційну скаргу підтримує, думку захисника та обвинуваченого, які підтримали подану захисником апеляцію та апеляційну скаргу прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить наступного висновку

За змістом положень ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Судом першої інстанції матеріали кримінального провадження, за згодою учасників судового провадження розглянуто в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України. При цьому з`ясовано правильність розуміння учасниками судового провадження змісту цих обставин та добровільність їх позиції. А тому, вирок суду в цій його частині на предмет законності та обґрунтованості апеляційним судом не перевіряється.

Положеннями ст.370 КПК України визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості, вмотивованості судового рішення та убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Разом з тим, що стосується вимог апеляційної скарги прокурора про необхідність зміни вироку місцевого суду щодо ОСОБА_1 в частині призначеного додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади в органах державної влади та органах місцевого самоврядування через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, то колегія суддів вважає їх слушними та такими, що підлягають до задоволення, з огляду на таке.

Відповідно до санкції ч.2 ст.161 КК України передбачено покарання - штраф від п`ятисот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк від двох до п`яти років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого.

Відповідно до ст.55 КК України та роз`яснень, що містяться в п.17 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю застосовується як додаткове покарання лише в тих випадках, коли вчинення злочину було пов`язане з посадою обвинуваченого або із заняттям ним певною діяльністю.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції визнавши ОСОБА_1 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченного ч.2 ст.161 КК України призначив покарання передбачене санкцією інкримінованої обвинуваченому статті у виді позбавлення волі, однак разом з тим призначив додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади в органах державної влади та органах місцевого самоврядування.

Однак, вчинений ОСОБА_1 злочин, передбачений ч.2 ст.161 КК України, не був пов`язаний із службовою або іншою діяльністю останнього.

З контексту ст.55 КК України, вбачається позбавлення засудженого його суб`єктивного права на посаду, яку він обіймав або на службову, професійну чи іншу спеціальну діяльність, якою, він займався під час вчинення злочину, а також у тимчасовому обмеженні його правоздатності можливості обіймати певні посади або займатися певною діяльністю. Суд не вправі призначити вищевказане покарання щодо особи, яка не обіймає певної посади або немає права займатися певною діяльністю.

За таких обставин призначення ОСОБА_1 додаткового покарання у виді позбавленням права обіймати посади в органах державної влади та органах самоврядування на строк 2 (два) роки, згідно п.2 ч.1 ст.413 КПК України, є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню і відповідно до п.4 ч.1 ст.408 КПК України підставою для зміни вироку.

Водночас, щодо доводів захисника обвинуваченого в апеляційній скарзі про надто суворе призначене покарання ОСОБА_1 та про наявність підстав для звільнення його від відбування покарання з випробуванням є безпідставними з наступних підстав.

Згідно з ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому воно повинно бути необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів.

В той же час згідно зі ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами. Для досягнення законодавчо визначеної мети покарання суди мають керуватися принципами призначення покарання, до яких належить, у тому числі, принцип індивідуалізації та принцип справедливості покарання. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання повинні відповідати один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного.

Тобто, при призначенні покарання суд повинен належним чином врахувати не тільки дані про особу обвинуваченого, відсутність обставин, що обтяжують покарання, сукупність пом`якшуючих покарання обставин, тощо, а й особливості вчинення конкретного злочину, обставини та спосіб його вчинення, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_1 покарання суд першої інстанції врахував наявність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, обвинуваченого.

До обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_1 , відповідно до ст.66 КК України, суд першої інстанції відніс щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

Обставини, які обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_1 , відповідно до ст.67 КК України, суд першої інстанції визнав вчинення кримінальних правопорушень в умовах воєнного стану.

Крім того, судом при призначенні покарання правильно враховано й інші обставини, а саме: раніше не судимий, вину визнав повністю, щиро розкаявся, усвідомив незаконність вчинених ним дій, а тому активно сприяв розкриттю кримінальних правопорушень, має постійне місце проживання та реєстрації, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, не працевлаштований, однак вчинив кримінальні правопорушення, які, згідно ст.12 КК України, відносяться до категорії нетяжких злочинів, серед яких кримінальне правопорушення проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку вчинене під час широкомасштабного вторгнення Російської Федерації на територію України, а також в умовах воєнного стану.

Тому врахувавши всі обставини в кримінальному провадженні в їх сукупності, у тому числі й ті, на які посилається у своїй апеляційні скарзі захисник обвинуваченого, яким судом першої інстанції була надана вірна оцінка, призначив ОСОБА_1 покарання за ч.1 ст.436-2, ч.2 ст.161 КК України в межах санкції статей.

На думку апеляційного суду призначене покарання ОСОБА_1 є необхідним і достатнім для виправлення, перевиховання й попередження вчинення як обвинуваченим, так і іншими особами, нових кримінальних правопорушень.

Колегія суддів апеляційного суду не погоджується із доводами апеляційної скарги захисника обвинуваченого щодо можливості звільнення ОСОБА_1 від відбування покарання з випробуванням підставі ст.75 КК України.

Разом з тим, про неможливість застосування до ОСОБА_1 інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням свідчить той факт, що він вчинив кримінальне правопорушення, яке відповідно до розділу ХХ КК України відноситься до кримінальних правопорушень проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку в той час, коли відповідно до указу Президента України Володимира Зеленського № 64/2022 від 24.02.2022 року, у зв`язку з військовою агресією РФ проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до п.20 ч.1 ст.106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» введено воєнний стан на всій території України, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність даних правопорушень.

Враховуючи наведене, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду щодо ОСОБА_1 зміні в частині призначеного покарання, а апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає.

На підставі наведеного і керуючись ст.ст. 376, 404, 407, 408 КПК України, апеляційний суд Волинської області,

У Х В А Л И В

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та Державної прикордонної служби обласної прокуратури Старчука В.М. задовольнити.

Апеляційну скаргу захисника Коренги В.А. в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 16 вересня 2022 року щодо ОСОБА_1 в частині призначеного покарання змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку вказівку про призначення ОСОБА_1 додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади в органах державної влади та органах місцевого самоврядування на строк 2 (два) роки.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення апеляційним судом.

Головуючий

Судді