ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1761/22 Справа № 216/630/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 жовтня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)
захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0001521 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 березня 2022 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Марганця Дніпропетровської області, громадянина України, з професійно-технічною освітою, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,-
Встановила:
Вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 березня 2022 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з моменту затримання, тобто з 17 грудня 2021 року, включно.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, обраний ОСОБА_7 під час досудового розслідування, залишено незмінним до набрання вироком законної сили.
Вирішено долю речових доказів та судових витрат.
Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні наступного.
Відповідно до положень ст. 1 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» №62/95-ВР від 15.02.1995, незаконний обіг наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів - це діяння з: культивування рослин, включених до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, розроблення, виробництва, виготовлення, зберігання, перевезення, пересилання, придбання, збуту, ввезення на територію України, вивезення з території України, транзиту через територію України, використання, знищення наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, що здійснюються з порушенням законодавства про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори.
Згідно із затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 №770 Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів (далі Перелік): метамфетамін (зазначений у Списку №2 Таблиці І Переліку) віднесено до психотропних речовин, обіг яких обмежено.
Згідно з Таблицею №2 невеликих, великих та особливо великих розмірів психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу, затвердженою наказом МОЗ України від 01.08.2000 №188, в редакції наказу МОЗ України від 29.07.2010 № 634, розмір психотропної речовини метамфетамін від 0,15 г, що перебуває у незаконному обігу, тягне за собою кримінальну відповідальність.
Під час судового розгляду встановлено, що ОСОБА_7 , діючи в порушення вказаних вимог закону, у невстановлений слідством час, переслідуючи злочинний намір, спрямований на незаконне придбання та зберігання психотропної речовини метамфетамін, у невстановленому слідством місці, у невстановленої слідством особи, незаконно придбав психотропну речовину метамфетамін, яка містилася не менше ніж у 42 фрагментах трубочок із полімерного матеріалу, запаяних з обох боків, які продовжував до 17.12.2021 незаконно зберігати при собі з метою подальшого збуту. 17 грудня 2021 о 13:54 годин, ОСОБА_7 знаходячись біля проїзної частини поблизу Центрально-Міського районного військового комісаріату по АДРЕСА_3 , був затриманий працівниками поліції, які під час особистого обшуку виявили та вилучили у останнього, у сумочці чорного кольору, яка була при ньому, пакет із прозорого полімерного матеріалу з фіксуючою стрічкою, в якому знаходилися 42 фрагменти трубочок із полімерного матеріалу, запаяних з обох боків, в середині кожної із яких міститься кристалічна речовина.
Згідно з висновком експерта №СЕ-19/104-21/39893-НЗПРАП від 17.12.2021 надана на експертизу речовина кристалічного походження пурпурного тону (120303), масою 0,0782 г, яка міститься у фрагменті трубочки із полімерного матеріалу, містить метемфетамін, який віднесений до психотропних речовин, обіг яких обмежено. Маса метамфетаміну в наданій на експертизу речовині становить 0,0224 г.
Згідно з висновком експерта №СЕ-19/104-22/232-НЗПРАП від 12.01.2022 надані на експертизу кристалічні речовини «пурпурного тону 11.03.03», масою 0,0647г, 0,0705г, 0,0644г, 0,0688г, 0,0651г, 0,0628г, 0,0719г, 0,0749г, 0,0761г, 0,0612г, 0,0588г, які містяться у 11 фрагментах трубочок із полімерного матеріалу, містять метемфетамін, який віднесений до психотропних речовин, обіг яких обмежено. Маса метамфетаміну в наданих на експертизу речовинах, становить (відповідно): 0,0368г, 0,0436г, 0,0403г, 0,0441г, 0,0365г, 0,0420г, 0,0463г, 0,0501г, 0,0456г, 0,0382г, 0,0351г.
Згідно з висновком експерта №СЕ-19/104-22/234-НЗПРАП від 31.01.2022 надані на експертизу кристалічні речовини «світло-розового» кольору, масою 0,0807г, 0,0779г, 0,0819г, 0,0666г, 0,0757г, 0,0722г, 0,0782г, 0,0713г, 0,0781г, 0,0715г, які містяться у 10 фрагментах трубочок із полімерного матеріалу, містять метемфетамін, який віднесений до психотропних речовин, обіг яких обмежено. Маса метамфетаміну в наданих на експертизу речовинах, становить (відповідно): 0,0199г, 0,0183г, 0,0234г, 0,0282г, 0,0295г, 0,0278г, 0,0270г, 0,0259г, 0,0217г, 0,0378г.
Згідно з висновком експерта №СЕ-19/104-22/235-НЗПРАП від 25.01.2022 надані на експертизу кристалічні речовини кольору «світло-розового» масою 0,0804г, 0,0890г, 0,0764г, 0,0758г, 0,0852г, 0,0803г, 0,0938г, 0,0836г, 0,0840г, 0,0862г, які містяться у 10 фрагментах трубочок із полімерного матеріалу, містять метемфетамін, який віднесений до психотропних речовин, обіг яких обмежено. Маса метамфетаміну в наданих на експертизу речовинах, становить (відповідно): 0,0302г, 0,0555г, 0,0519г, 0,0371г, 0,0565г, 0,0489г, 0,0551г, 0,0545г, 0,0522г, 0,0476г.
Згідно з висновком експерта №СЕ-19/104-22/237-НЗПРАП від 13.01.2022 надані на експертизу кристалічні речовини «пурпурного тона 11.03.03» масою 0,0716г, 0,0699г, 0,0693г, 0,0583г, 0,0641г, 0,0716г, 0,0653г, 0,0656г, 0,0682г, 0,0715г, які містяться у 10 фрагментах трубочок із полімерного матеріалу, містять метемфетамін, який віднесений до психотропних речовин, обіг яких обмежено. Маса метамфетаміну в наданих на експертизу речовинах, становить (відповідно): 0,0406г, 0,0425г, 0,0384г, 0,0316г, 0,0394г, 0,0455г, 0,0388г, 0,0401г, 0,0400г, 0,0474г.
Загальна маса вилученої у ОСОБА_7 психотропної речовини метамфетамін складає 1,6343г, що є великим розміром (відповідно до Таблиці №2 невеликих, великих й особливо великих розмірів психотропних речовин, що перебувають у незаконному обігу, затвердженої Наказом МОЗ України №188 від 01.08.2000, у редакції Наказу МОЗ України від 29.07.2010 №634), який останній незаконно придбав та зберігав з метою збуту.
Таким чином, ОСОБА_7 своїми діями вчинив незаконне придбання та зберігання психотропних речовин з метою збуту, якщо предметом таких дій були психотропні речовини у великих розмірах, тобто вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 307 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_7 не погодився з даним рішенням суду. В апеляційній скарзі просить вирок скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд першої інстанції безпідставно відхилив його заяву про те, що працівники поліції шляхом фізичного та психологічного впливу змучили сказати на запис про те, що він збував дві трубочки амфетаміну незнайомим людям.
Вказує, що у під час затримання, йому не було роз`яснення його процесуальні права та були відсутні поняті.
Вважає, що під час судового розгляду справи також було порушено його право на захисту оскільки захисники, призначені за рахунок держави, часто змінювались, можливості узгодити з ними позицію захисту у обвинуваченого не було.
Крім того, судом безпосередньо не було допитано свідка ОСОБА_9 , також не було викликано інших чотирьох свідків.
Також вказує, що в зв`язку з воєнним станом, судове засідання проводилось в режимі відеоконференції з поганою якістю інтернету, та всі його зауваження про те, що йому було погано чути - судом були проігноровано.

Під час апеляційного перегляду справи обвинувачений та його захисник підтримали вимоги апеляційної скарги, просили її задовольнити.
Прокурор заперечувала проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, вважала вирок суду законним та обґрунтованим.
В судових дебатах учасники кримінального провадженні підтримали такі ж позицію.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані не в повному обсязі.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно із ст. 63 Конституції України підозрюваний, обвинувачений чи підсудний має право на захист.
Відповідно до ч. 1 ст. 20 КПК України, обвинувачений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізувати інші процесуальні права, передбачені цим кодексом.
Суд зобов`язаний роз`яснити підозрюваному, обвинуваченому його права та забезпечити право на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника. У випадках, передбачених цим Кодексом та/або законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги, підозрюваному, обвинуваченому правова допомога надається безоплатно за рахунок держави.
Пунктом «с» Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено право кожного захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд. Право на захист закріплено у ст. 59 і п. 6 ст. 129 Конституції.
З огляду на положення статті 7 КПК України, кримінальне провадження за формою і змістом повинно відповідати його загальним засадам, в тому числі такому, як забезпечення права на захист, що належить до загальновизнаних принципів міжнародного права й розглядається як необхідна умова забезпечення права на справедливий судовий розгляд.
Незабезпечення обвинуваченому можливості особисто обстоювати свої інтереси у кримінальному провадженні всіма допустимими засобами і способами або обмеження його можливості скористатися правовою допомогою захисника є істотним порушенням кримінального процесуального закону, що тягне за собою безумовне скасування вироку чи ухвали.
Як убачається з матеріалів провадження, судом першої інстанції не виконані вимоги ст. 345 КПК України, а саме обвинуваченому ОСОБА_7 не було вручено пам`ятки про його права та обов`язки, не з`ясовано, чи зрозумілі йому його права та обов`язки і у разі необхідності - не роз`яснено їх.
Крім того, колегія суддів зазначає, що у порушення вимог п.7 ч.2 ст. 412 КПК України, у матеріалах провадження відсутній технічних носій інформації, на якому зафіксовані судові засідання в суді першої інстанції від 16 березня 2022 року та від 17 березня 2022 року. На обкладинці справи наявний лише пустий диск.
Вказані порушення є безумовною підставою для скасування судового рішення.
У зв`язку із скасуванням вироку суду першої інстанції і призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів, не вирішує наперед питання, про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосуванням судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність.
Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції слід усунути зазначені в ухвалі порушення вимог процесуального закону, які стали підставою для скасування вироку суду, всебічно, повно та неупереджено дослідити доводи обвинуваченого, викладені в апеляційній скарзі, зокрема щодо необхідності проведення перевірки застосування до ОСОБА_7 під час досудового розслідування недозволених методів та щодо необхідності допиту в судовому засіданні свідків по справі, дати зазначеним доводам належну оцінку та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам закону.
Колегія суддів зазначає, що при підтвердженні винуватості ОСОБА_7 в попередньому обсязі обвинувачення за ч. 2 ст. 307 КК України, покарання слід призначити у межах санкції вказаної норми кримінального закону, з урахуванням ст. ст. 50,65 КК України.
Оскільки справа підлягає поверненню до суду першої інстанції, колегія суддів вважає за необхідне вирішити питання щодо продовження строків тримання обвинуваченого під вартою.
Враховуючи дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , обставини, при яких скоєно злочин, його тяжкість, про те, що встановлені під час обрання обвинуваченому запобіжного заходу ризики, передбачені ст. 177 КПК України, не зменшились, колегія вважає, що саме запобіжний захід у вигляді тримання під вартою буде необхідним для виконання ОСОБА_7 покладених на нього процесуальних зобов`язань. Тому колегія вважає за доцільне продовжити строк тримання ОСОБА_7 під вартою до 29 листопада 2022 року.
Керуючись ст.ст. 404,405, 407,409,412,419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - задовольнити частково.
Вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 березня 2022 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Продовжити обвинуваченому ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до 29 грудня 2022 року.
Ухвала набирає законної сили з дня проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4