Провадження №1-кс/760/6373/22
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 грудня 2022 року Київ

Слідчий суддя Солом`янського районного суду м. Києва ОСОБА_1 , розглянувши за участі секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,у судовому засіданні клопотання детектива відділу детективів із захисту економіки у сфері надання фінансових послуг Підрозділу детективів (на правах Управління) Територіального управління БЕБ у м. Києві та Київській області ОСОБА_3 , за погодженням прокурора Іванківського відділу Вишгородської окружної прокуратури ОСОБА_4 про тимчасовий доступ до речей і документів,

ВСТАНОВИВ:

19.12.2022 до Солом`янського районного суду м. Києва надійшло клопотання детектива відділу детективів із захисту економіки у сфері надання фінансових послуг Підрозділу детективів (на правах Управління) ІНФОРМАЦІЯ_1 ОСОБА_3 про тимчасовий доступ до речей і документів.

Клопотання обґрунтовується тим, що підрозділом детективів (на правах Управління) ІНФОРМАЦІЯ_1 провадиться досудове розслідування в кримінальному провадженні №0000003 від 01.12.2022 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України.

Під час досудового розслідування встановлено, що службові особи ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (код ЄДРПОУ НОМЕР_1 ), у період 2020-2022 років, відобразили в бухгалтерській, податковій та фінансовій звітностях реалізацію програмного забезпечення «Прим. комп. прог. Рatee Recіpes Premium», придбаного у ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_3 » (код ЄДРПОУ НОМЕР_2 ), в результаті чого занизили базу оподаткування з податку на додану вартість, що призвело до ухилення від сплати податків на загальну суму понад 10 млн. грн., що є особливо великим розміром.

ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (код ЄДРПОУ НОМЕР_1 ) зареєстровано за адресою: АДРЕСА_1 , перебуває на податковому обліку в ІНФОРМАЦІЯ_4 , основним видом діяльності якого є 47.43 роздрібна торгівля в спеціалізованих магазинах електронною апаратурою побутового призначення для приймання, записування, відтворювання звуку й зображення. Засновниками є ПАТ « ІНФОРМАЦІЯ_5 » (код ЄДРПОУ НОМЕР_3 ) та ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_6 » (код ЄДРПОУ НОМЕР_4 ). Бенефіціарними власниками є ОСОБА_5 та ОСОБА_6 . Посаду директора займає ОСОБА_7 (і.п.н. НОМЕР_5 ), головний бухгалтер ОСОБА_8 (і.п.н. НОМЕР_6 ).

Одним із основних напрямків фінансово - господарської діяльності ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » є реалізація ТМЦ (електроніки та побутової техніки) в адреси фізичних осіб з використанням мережі магазинів « ІНФОРМАЦІЯ_7 » як в готівковій так і в безготівкових формах.

Органом досудового розслідування встановлено, що службові особи ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за результатом реалізації ТМЦ, надають покупцям чек, в якому крім номенклатури придбаного товару містяться відомості про оплату за придбання іншого, не запропонованого в магазині чи на їхньому сайті майна, а саме доступ до додатку комп`ютерної програми, яку покупець купувати та оплачувати наміру та бажання не мав.

Так, ціна товару, який знаходяться в публічному доступі та сумарна вартість вже придбаного ТМЦ в магазині, різниці не має, однак, згідно відомостей в товарному чеку встановлено, що в суму включено «прим. комп. прог. PateeRecipes Premium».

Згідно матеріалів кримінального провадження встановлено, що публічна ціна товару «гриль TEFAL GC716 OptiGrill+» в торговій мережі «Фокстрот» складає 7 499,0 грн. Однак, проведеним оглядом фіскального чеку 17 ЗН АТ 402410173 ФН від 06.11.2020 містяться дані про придбання двох позицій товару, а саме «6492003 Гриль TEFAL GC716 OptiGrill+» за суму 5799 грн. 10 коп., та «6390400 Прим. комп. прог. Patee Recipes Premium (27 місяців / 1 пристрій) АВКВ7X7JZB, сумарна вартість 7499 грн., 00 коп. в.т.ч. ПДВ 20% в сумі 966 грн. 52 коп..

При оплаті бажаного та запропонованого, мережею магазинів « ІНФОРМАЦІЯ_7 », товару «6492003 Гриль TEFAL GC716 OptiGrill+» публічна вартість якого складає 7499 грн. 00 коп., в чеку зазначено, що ціна «6492003 Гриль TEFAL GC716 OptiGrill+» становить 5799 грн. 10 коп., в яку включено ПДВ в сумі 966 грн. 52 коп., яку сплачує кінцевий споживач (966 грн. 52 коп.*6 (ціна товару з ПДВ) = 5799 грн. 12 коп.) та вказано придбання 6390400 Прим. комп. прог. Patee Recipes Premium за 1249 грн. 03 коп. в ціну якого сума ПДВ не включена.

На підставі зазначених обставин, сумарна ціна запропонованого, опублікованого та придбаного товару (в даному випадку 6492003 Гриль TEFAL GC716 OptiGrill+), яку фактично сплачує покупець складає 7499 грн. 00 коп., з якої сплачено ПДВ в сумі 966 грн. 52 коп., замість 1248 грн. 83 коп., (7499 грн * 20%ПДВ / 120% ціна товару з ПДВ = 1249 грн. 03 коп.).

У зв`язку із зазначеними обставинами, орган досудового розслідування стверджує, що службові особи умисно відображають операції з реалізації в адреси фізичних осіб продукту 6390400 Прим. комп. прог. ІНФОРМАЦІЯ_8 з метою зменшення об`єкту оподаткування з ПДВ.

Проведеним оглядом встановлено, що ІНФОРМАЦІЯ_9 це кулінарний додаток, де зібрано 45000 рецептів. Доступ до ІНФОРМАЦІЯ_9 можливо отримати: через відкритий доступ до веб-сторінки ІНФОРМАЦІЯ_10 шляхом безкоштовного завантаження додатку ІНФОРМАЦІЯ_11 з ІНФОРМАЦІЯ_12 та Google Play. Мобільний додаток Patee.Рецепты доступний до вільного, безкоштовного завантаження з серверів ІНФОРМАЦІЯ_12 та Google Play. Після завантаження мобільного додатку у користувача є доступ до всієї бази рецептів зазначеного продукту в публічному порядку.

Разом з тим, з даного приводу Окружним адміністративним судом м. Києва у справі №640/8979/21 від 21.02.2022 за позовом ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » до ІНФОРМАЦІЯ_4 про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення рішення від 19.03.2021 №3 встановлено, що Законами України від 23.03.2000 №1587-111 «Про розповсюдження примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп`ютернихпрограм, баз даних» та від 23.12.1993 №3792-ХП «Про авторське право і суміжні права», Правилами надання та отримання телекомунікаційних послуг, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 11.04.2012 №295, та Порядком інформаційного наповнення та технічного забезпечення Єдиного веб-порталу органів виконавчої влади, затвердженим наказом ІНФОРМАЦІЯ_13 , телебачення і радіомовлення України, Державного комітету зв`язку та інформатизації України від 25.11.2002 №327/225, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 29.12.2002 за №1021/7309, визначено, що:

- комп`ютерна програма це набір інструкцій у вигляді слів, цифр, кодів, схем, символів чи у будь-якому іншому вигляді, виражених у формі, придатній для зчитування комп`ютером, які приводять його у дію для досягнення певної мети або результату (це поняття охоплює як операційну систему, так і прикладну програму, виражені у вихідному або об`єктному кодах). Компонентами комп`ютерної програми є частини програмного забезпечення, які можуть бути частинами (модулями), на основі або за допомогою яких створюється певна програма, та/або діяти як самостійні комп`ютерні програми;

- веб-сайт це сукупність програмних та апаратних засобів з унікальною адресою у мережі Інтернет разом з інформаційними ресурсами, що перебувають у розпорядженні певного суб`єкта і забезпечують доступ юридичних та фізичних осіб до цих інформаційних ресурсів та інші інформаційні послуги через мережу Інтернет;

- веб-портал це веб-сайт, організований як системне багаторівневе об`єднання різних ресурсів та сервісів для забезпечення максимальної можливості доступу до інформації та послуг;

- контент-послуга це інформаційна, довідкова, замовна, розважальна або інша послуга, в тому числі за кодом послуги 900, що надається операторами телекомунікацій або операторами, провайдерами з використанням телекомунікаційних мереж, технічних засобів телекомунікацій та оплачується, зокрема, шляхом списання коштів з особового рахунка абонента, споживачем операторові, провайдерові, до мереж та/або технічних засобів якого підключене кінцеве обладнання абонента;

- база даних (компіляція даних) сукупність творів, даних або будь-якої іншої незалежної інформації в довільній формі, у тому числі електронній, підбір і розташування складових частин якої та її упорядкування є результатом творчої праці, складові частини якої є доступними індивідуально і можуть бути знайдені за допомогою спеціальної пошукової системи на основі електронних засобів (комп`ютера) чи інших засобів.

У зв`язку з тим, що користувачу надається виключно права на пошук і отримання інформації, що здійснюється за допомогою мобільного додатку Patee.Рецепты без фактичного постачання програмної продукції, а тому операції з надання такого доступу не підпадають під п.26 1 підрозділу II розділу XX Перехідних положень та розцінюється як операція з надання послуг, яка підлягає оподаткуванню ПДВ у загальновстановленому порядку за ставкою 20 відсотків.

Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 29.11.2022 апеляційні скарги ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » та ІНФОРМАЦІЯ_4 залишено без задоволення. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 21.02.2022 залишено без змін.

Також, органом досудового розслідуванням встановлено, що за допомогою магазинів мережі « ІНФОРМАЦІЯ_7 » на території України здійснюється реалізація електроніки від імені ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_14 » (код ЄДРПОУ НОМЕР_7 ) в чеках якого зазначається реалізація програмного забезпечення. Так, бенефіціарним власниками ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_14 » зареєстровано та фактично знаходиться за однією адресою, що і ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 , а саме: АДРЕСА_2 . Бенефіціарними власниками є ОСОБА_5 та ОСОБА_6 .

На підставі зазначених обставин, з метою отримання копій матеріалів справи, щодо оскарження податкових повідомлень рішень ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » до ІНФОРМАЦІЯ_4 до ІНФОРМАЦІЯ_15 направлено запит на який отримано відповідь №03-16/2080/22 від 15.12.2022, про відмову виконувати запит детектива та необхідність для отримання копій документів надати ухвалу слідчого судді про тимчасовий доступ до речей та документів.

Враховуючи вищевикладене, в ході досудового розслідування виникла необхідність у здійсненні тимчасового доступу до речей та документів, шляхом їх вилучення, які знаходяться у володінні ІНФОРМАЦІЯ_15 ( АДРЕСА_3 , з метою встановлення обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, зокрема встановлення повноти та обґрунтованості відображення у податковому обліку ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 », встановлення результатів перевірки підприємства контролюючим органом та інших відомостей, що мають значення для всебічного, повного і неупередженого дослідження обставин вчиненого кримінального правопорушення, зокрема: копій матеріалів справи №640/8979/21.

Іншим способом встановити обставини та факти причетності службових осіб ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » до вчиненого кримінального правопорушення та інших причетних до цього осіб, окрім як шляхом отримання доступу до відповідної інформації неможливо.

Детектив просив розглянути клопотання про надання тимчасового доступу до зазначених документів без виклику представників особи, у володінні якої вони знаходяться. Також подав заяву, в якій підтримав подане клопотання, просив його задовольнити з зазначених у ньому підстав та здійснити розгляд без його участі.

Слідчий суддя на підставі ч. 2 ст. 163 КПК України вважає за можливе провести розгляд даного клопотання без виклику представників особи, у володінні якої вони знаходяться, за наведених детективом підстав.

Дослідивши матеріали, на які посилається детектив, обґрунтовуючи доводи клопотання, вбачається, що клопотання підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Встановлено, що підрозділом детективів (на правах Управління) ІНФОРМАЦІЯ_1 провадиться досудове розслідування в кримінальному провадженні №0000003 від 01.12.2022 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України.

Детективом доведено, що в ході досудового розслідування виникла необхідність отримання тимчасового доступу до речей і документів, які перебувають у володінні ІНФОРМАЦІЯ_15 ( АДРЕСА_3 ).

Дослідження зазначеної документації має істотне значення для встановлення обставин у цьому кримінальному провадженні і полягає у тому, що дасть можливість здійснити аналіз інформації у документах та зібрати доказову базу необхідну для розслідування вказаного провадження.

Згідно з ч. 1 ст. 131 КПК України заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження.

Пунктом 5 ч. 2 ст. 131 КПК України передбачений такий вид заходів забезпечення кримінального провадження як тимчасовий доступ до речей і документів.

Згідно з ч. 1 ст. 159 КПК України тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та, у разі прийняття відповідного рішення слідчим суддею, судом, вилучити їх (здійснити їх виїмку).

Відповідно до ч. 5 ст. 163 КПК України слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи:

1) перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи;

2) самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні;

3) не становлять собою або не включають речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю.

У ч. 6 ст. 163 КПК України зазначено, що слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, якщо сторона кримінального провадження, крім обставин, передбачених частиною п`ятою цієї статті, доведе можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів.

Вбачається, що детективом наведені достатні підстави вважати, що інформація, яка міститься в документах, зазначених у клопотанні, має суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні, може бути використана як доказ та що іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів, неможливо.

Таким чином, слідчий суддя приходить до висновку про необхідність задоволення клопотання детектива про тимчасовий доступ до речей і документів.

Також, слідчий суддя роз`яснює, що наслідки невиконання зазначеної ухвали слідчого судді передбачені ст. 166 КПК України.

Керуючись статтями 131, 132, 159-164, 166, 309, 369-372 КПК України, слідчий суддя,

УХВАЛИВ:

Клопотання задовольнити.

Надати детективам Підрозділу детективів (на правах Управління) ІНФОРМАЦІЯ_1 ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_3 , ОСОБА_11 тимчасовий доступ до речей і оригіналів документів, що перебувають у володінні ІНФОРМАЦІЯ_15 ( АДРЕСА_3 ), із можливістю вилучення їх належним чином завірених копій, а саме:

документів справи щодо оскарження податкових повідомлень рішень ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » до ІНФОРМАЦІЯ_4 , зокрема: копії матеріалів справи №640/8979/21.

Ухвала діє протягом одного місяця з дня її постановлення.

У разі невиконання ухвали про тимчасовий доступ до речей і документів слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, якій надано право на доступ до речей і документів на підставі ухвали, має право постановити ухвалу про дозвіл на проведення обшуку згідно з положеннями цього Кодексу з метою відшукання та вилучення зазначених речей і документів.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_12