ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1225/23 Справа № 210/4946/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 квітня 2023 року м.Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відео конференції, апеляційну скаргу прокурора на вирок Дзержинського районного суду м. Кривий Ріг Дніпропетровської області від 06 січня 2023 року, яою

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Кривого Рогу, Дніпропетровської області, українець, громадянин України, зареєстрований та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 04.02.2016 засуджений Центрально-міським районним судом міста Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 850 грн.;

- 04.01.2017 засуджений Центрально-міським районним судом міста Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 309, ст. 76, ст. 104 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 2 роки;

- 29.08.2019 Саксаганським районним судом міста Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України приєднано покарання за вироком від 04.01.2017 та остаточно призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 17.01.2020 вирок від 29.08.2019 залишено без змін;

- 03.04.2020 засуджений Центрально-міським районним судом міста Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком від 29.08.2019 остаточно призначено покарання у виді 3 років 8 місяців позбавлення волі. Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 30.09.2020 вирок від 03.04.2020 залишено без змін;

- 31.01.2022 засуджений Центрально-міським районним судом міста Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням за вироком від 03.04.2020 остаточно призначено покарання у виді 3 років 8 місяців позбавлення волі. Вирок набрав законної сили 14.06.2022. Строк відбуття покарання обчислюється з моменту затримання, тобто з 04.11.2020. Кінець строку відбування покарання 04.07.2024,

визнано винуватим та засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді одного року обмеження волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України та із застосуванням ч. 2 ст. 72 КК України згідно якої два дні обмеження волі відповідають одному дню позбавлення волі, частково приєднати не відбуту частин покарання за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 31.01.2022 року та остаточно призначити покарання шляхом поглинання менш суворого, більш суворим покаранням у вигляді 1 року 8 місяців позбавлення волі. Вирішено питання з речовими доказами. Стягнуто процесуальні витрати.

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку, ОСОБА_8 відбуваючи покарання в ДУ «Криворізька виправна колонія (№80)», яка розташована за адресою: м. Кривий Ріг, вул. Шиферна, 3, виконуючи роботи з благоустрою на прилеглій території колонії відповідно до ст. 118 КВК України, у невстановленому слідством місці та у невстановлений слідством час придбав поліетиленовий згорток з речовиною рослинного походження зеленого кольору та сліп-пакет з кристалічною речовиною білого кольору. Після цього ОСОБА_8 , діючи умисно, розуміючи, що у вказаних поліетиленовому згортку та сліп-пакеті знаходяться особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено та психотропна речовина, обіг якої обмежено, розуміючи суспільно небезпечний характер своїх діянь, поклав їх до правої кишені надягнутої на ньому куртки, для майбутнього особистого вживання, таким чином незаконно придбав та розпочав незаконно зберігати при собі вказані особливо небезпечний наркотичний засіб та психотропну речовин без мети збуту.

Так, згідно вимог розділу XXIV наказу №2823/5 «Про затвердження правил внутрішнього розпорядку установ виконання покарань» та ст. ст. 59, 102 КВК України, 15.11.2022 у період часу з 17 години 30 хвилин по 17 годину 45 хвилин, оперуповноваженим оперативного відділу ДУ «Криворізька виправна колонія (№ 80)» майором внутрішньої служби ОСОБА_9 , у присутності оперуповноваженого оперативного відділу ДУ «Криворізька виправна колонія (№ 80)» майора внутрішньої служби ОСОБА_10 , із застосуванням відео фіксації, в присутності двох понятих, проведено вибірковий позаплановий обшук засудженого ОСОБА_8 , в ході якого у останнього у правій кишені надягнутої на ньому куртки виявлено та вилучено поліетиленовий згорток з речовиною рослинного походження зеленого кольору та сліп-пакет з кристалічною речовиною білого кольору. За вказаним фактом складено акт про проведення вибіркового обшуку ОСОБА_8 та протокол вилучення.

15.11.2022, у період часу з 17 години 30 хвилин по 17 годину 45 хвилин, старшим слідчим слідчого відділу відділення поліції № 2 Криворізького РУП ГУНП в Дніпропетровській області капітаном поліції ОСОБА_11 проведено огляд місця події, в ході якого зі столу в приміщенні чергового по штабу ДУ «Криворізька виправна колонія (№80)», за адресою: м. Кривий Ріг, вул. Шиферна, 3, вилучено згорток з речовиною рослинного походження зеленого кольору та сліп-пакет з кристалічною речовиною білого кольору, які вилучено та запаковано до спеціальних пакетів Національної поліції України.

Згідно висновку експерта №СЕ-19/104-22/36534-НЗПРАП від 21.12.2022 надана на експертизу речовина рослинного походження зеленого кольору масою 7,443 г, яка вилучена 15.11.2022 в ході огляду місця події за адресою: м. Кривий Ріг, Металургійний р-н, вул. Шиферна, 3 зі стола в приміщенні чергового по штабу, є канабісом. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 6,868 г, що згідно з наказом Міністерства охорони здоров`я №188 від 01.08.2000 є більше ніж невеликий розмір.

Відповідно до затвердженого Постановою Кабінетом Міністрів України №770 від 06 травня 2000 «Перелік наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» (таблиця I, список №1) канабіс віднесений до особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено.

Згідно висновку експерта № СЕ-19/104-22/36536-НЗПРАП від 13.12.2022, надана на експертизу кристалічна речовина кольору «Желтовато-кремовый» масою 0,9036 г., вилучена 15.11.2022 в ході огляду місця події за адресою: м. Кривий Ріг, Металургійний р-н, вул. Шиферна, 3, зі стола в приміщенні чергового по штабу - містить метамфетамін. Маса метамфетаміну в наданій на експертизу речовині, становить 0,6305 г, що згідно з наказом Міністерства охорони здоров`я №188 від 01.08.2000 є більше ніж невеликий розмір.

Відповідно до затвердженого Постановою Кабінетом Міністрів України №770 від 06 травня 2000 «Перелік наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» (таблиця IІ, список №2) метамфетамін віднесений до психотропних речовин, обіг якого обмежено.

Таким чином, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинувачується у вчинені кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за ознаками «незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів, психотропних речовин без мети збуту».

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити свій вирок. Вказує, що суд при визначенні остаточного покарання фактично застосував порядок призначення покарання передбаченого ст.. 70 КК України, який застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень. Також прокурорзазначає, що судом першої інстанції безпідставно не було вказано у вироку обтяжуючу обставину - рецидив злочину, наявність якої була встановлена під час досудового розслідування,та вказана у обвинувальному акті

Заслухавши суддю-доповідача, учасників процесу, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів зазначає наступне.

Висновки суду про доведеність вини обвинуваченого та кваліфікація його дій ніким не оскаржуються, тому відповідно до вимог ст. 404 КПК України, апеляційним судом не перевіряються.

Як вбачається матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 раніше засуджений за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 31.01.2022 року за ч. 3 ст. 185, ч.4 ст. 70 КК України до покарання у виді 3 років 8 місяців позбавлення волі.

Для відбування вищевказаного покарання ОСОБА_8 направлено в ДУ «Криворізька виправна колонія (№80)». Строк відбуття покарання обчислюється з моменту затримання, тобто з 04.11.2020.

Під час відбування вищевказаного покарання ОСОБА_8 15.11.2022 вчинив новий кримінальний проступок, передбачений ч.1 ст. 309 КК України, за який йому судом першої інстанції призначено покарання у виді 1 року обмеження волі.

На момент ухвалення оскаржуваного вироку Дзержинським районним судом м.Кривий Ріг, невідбута частина покарання ОСОБА_8 за попереднім вироком складала 1 рік 5 місяців 28 днів позбавлення волі.

Статтєю 72 КК України передбачено, що при складанні покарань за сукупністю кримінальних правопорушень та сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид виходячи з такого їх співвідношення: 1) одному дню позбавлення волі відповідають: б) два дні обмеження волі.

Таким чином, відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України суд першої інстанції повинен був до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Однак, у оскаржуваному вироку суд першої інстанції частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 31.01.2022, що передбачено ч.1 ст.71 КК України, але при цьому не вірно послався на ч.2 ст.72 КК України, яка передбачає правила при призначенні покарання за сукупністю кримінальних правопорушень або вироків у виді виправних робіт або службових обмежень для військовослужбовців, а також остаточно призначив покарання шляхом поглинання менш суворого більш суворим покаранням у вигляді 1 року 8 місяців позбавлення волі, тобто фактично застосував порядок призначення покарання, передбачений ст.70 КК України, який застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень.

У зв`язку з чим, суд першої інстанції, неправильно застосував принцип призначення остаточного покарання за сукупністю вироків.

Крім того, відповідно до вимог п 2. ч. 4 ст. 374 КПК України у резолютивній частині обвинувального вироку зазначається, зокрема початок строку відбування покарання.

Враховуючи роз`яснення, які містяться в п. 26 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 23.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», що при вчиненні нового злочину особою, яка відбувала покарання у виді позбавлення волі, його невідбутою частиною треба вважати строк, який залишився на момент обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою за новий злочин, а якщо такий захід не обирався, - то строк, який залишився після постановлення останнього за часом вироку.

Однак, суд першої інстанції у резолютивній частині оскаржуваного вироку не зазначив початок строку відбування покарання, що призвело до незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Також, колегія суддів звертає увагу, що ОСОБА_8 неодноразово судимий та має не зняті та непогашені судимості, за ст. 185 ч. 3 КК України. Таким чином, на час вчинення нового кримінального проступку судимості обвинуваченого не були погашені чи зняті, тобто суд першої інстанції помилково не вказав про наявність обтяжуючої обставини - рецидив злочину, яка вказувалась у обвинувальному акті, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Таким чином, суд першої інстанції допустив порушення, передбачені ст. 414 КПК України, що є підставою для скасування оскаржуваного вироку в частині призначеного покарання, з ухваленням нового вироку в цій частині, на підставі ст. 420 КПК України.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404 - 407, 420 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Дзержинського районного суду м. Кривий Ріг Дніпропетровської області від 06 січня 2023 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання - скасувати.

Призначити ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків та із застосуванням п. 1 (б) ч. 1 ст. 72 КК України (одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження), частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 31.01.2022 року та остаточно призначити покарання у виді 1 (одного) року 8 (вісім) місяців позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_8 обчислювати з моменту проголошення вироку суду першої інстанції.

Зазначити в мотивувальній частині вироку обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 - рецидив злочину.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той же строк, з дня вручення йому копії вироку.

Судді