ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1607/22 Справа № 211/4692/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 грудня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

захисника-адвоката ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, кримінальне провадження № 0001141 за апеляційною скаргою прокурора Криворізької східної окружної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 квітня 2022 року щодо ОСОБА_9 , -

Встановила:

цим вироком

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нікополь Дніпропетровської області, громадянина України, з вищою освітою, не працевлаштованого, маючого на утриманні двох малолітніх дітей: ОСОБА_11 , 2010 р.н., ОСОБА_12 , 2021 р.н., зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано невинуватим за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України та виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з не доведенням вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення.

Вирішено долю речових доказів та судових витрат.

Визнаючи ОСОБА_9 невинуватим у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, суд першої інстанції у вироку вказав, що згідно обвинувального акту ОСОБА_9 обвинувачується у тому, що відповідно до Закону України № 1334-VI "Про заборону грального бізнесу в Україні» в Україні забороняється гральний бізнес та участь в азартних іграх. Законом України № 2852-VI від 22.12.2010 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо вдосконалення законодавства про заборону грального бізнесу в Україні» передбачено кримінальну відповідальність за зайняття гральним бізнесом, а саме за статтею 203-2 Кримінального кодексу України, за наступних обставин.

У відповідності з положеннями статті 1 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15.05.2009 року, гральним бізнесом є діяльність, пов`язана з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп`ютерних стимуляторах, у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера. Азартною грою є будь-яка гра, обов`язковою умовою участі в якій є сплата гравцем грошей, у тому числі через систему електронних платежів, що дає змогу учаснику як отримати гроші (приз) у будь-якому вигляді, так і не отримати його від випадковості.

В порушення вищезазначених положень Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15.05.2009 року та Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо вдосконалення законодавства про заборону грального бізнесу в Україні» від 22.12.2010 року гр. ОСОБА_9 , не будучи суб`єктом господарювання, діючи умисно з корисливих спонукань, в період першої декади травня 2017 року по 29 червня 2017 року перебуваючи у м. Кривому Розі, усвідомлюючи, що за зайняттям гральним бізнесом в Україні існує заборона та розуміючи протиправний характер своїх дій, займався забороненою господарською діяльністю з організації та проведення, надання стороннім особам (гравцям) можливості доступу до азартних ігор на комп`ютерних стимуляторах, обов`язковою умовою в яких є сплата гравцем готівкових грошей для можливості здійснення ставок, що дає змогу учаснику як отримати грошовий виграш, так і не отримати його залежно від випадковості, тобто гральним бізнесом.

Так, гр. ОСОБА_9 маючи прямий умисел на організацію грального бізнесу та отримання незаконних прибутків від здійснення забороненої господарської діяльності, у травні 2017 року через власника приміщення, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 - гр. ОСОБА_13 та інших невстановлених слідством осіб, отримав в оренду приміщення у м. Кривому Розі за адресами: АДРЕСА_2 , АДРЕСА_3 , АДРЕСА_6 . В подальшому, з метою реалізації вищевказаного злочинного наміру, гр. ОСОБА_9 організував у вищезазначених приміщеннях діяльність підпільних гральних закладів, а саме - Інтернет-центрів «САФАРІ», в яких облаштував гральні зали для надання доступу до азартних ігор, з використанням 11 комп`ютерів у залі за адресою: АДРЕСА_2 , 6 комп`ютерів за адресою: АДРЕСА_5 та 6 комп`ютерів у залі за адресою: АДРЕСА_6 , на яких налаштоване програмне забезпечення азартного характеру «Superomatic», «iConnect», «Win and Win», а також обладнання для створення у закладах локальної комп`ютерної мережі з підключенням комп`ютерів до мережі Інтернет.

Після цього, гр. ОСОБА_9 використовуючи вищевказані приміщення, обладнані для зайняття гральним бізнесом, почав виконувати організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, які полягали у створенні та подальшому керівництві колективом працівників грального закладу, в обов`язки яких входили заходи щодо забезпечення функціонування зали гральних автоматів, визначенні їх функціональних обов`язків, заробітної плати, графіку роботи, встановленні порядку використання комп`ютерних стимуляторів для клієнтів при здійсненні азартної гри, виплати винагороди за умови виграшу, проведенні інструктажів працівників грального закладу, забезпеченні гральних залів спиртними напоями та продуктами харчування, тим самим організував зали з надання послуг у сфері грального бізнесу, де в подальшому підшукані та неофіційно працевлаштовані ним для надання послуг грального бізнесу громадяни: ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 приймали грошові ставки, що вносяться учасниками азартних ігор, а саме - випадковими громадянами, які входили до приміщень гральних залів за вказаними вище адресами, з метою гри, а також видавали останнім у грошовій формі виграші, отримані ними в процесі гри на встановлених комп`ютерних стимуляторах, тим самим гр. ОСОБА_9 діяв з метою ведення грального бізнесу, а саме - отримання прибутку від зайняття гральним бізнесом.

Так, в період часу з 20.10 годин до 20.20 годин 29.06.2017 року, гр. ОСОБА_17 , добровільний учасник негласної слідчо-розшукової дії, в ході проведення негласної слідчо-розшукової дії в порядку ст. 271 КПК України, а саме - контролю за вчиненням злочину, у формі імітування обстановки злочину із застосуванням аудіо-, відео- контролю місця з використанням спеціальних технічних засобів для фотографування та відеозапису, перебуваючи в приміщенні Інтернет-центру «Сафарі», розташованому за адресою: пр-т Гагаріна, 64/21 у Довгинцівському районі, за допомогою спеціальних технічних засобів для фотографування та відеозапису здійснив контроль за вчиненням злочину, у формі імітування обстановки злочину при передачі невстановленій слідством особі, грошової ставки в сумі 100 гривень серії ЗЗ 6121778, яка за допомогою комп`ютерного обладнання здійснила ставку гр. ОСОБА_17 на комп`ютерному стимуляторі розташованому у даному закладі.

Того ж дня, у період часу з 21.00 годин до 21.30 годин, гр. ОСОБА_17 , добровільний учасник негласної слідчо-розшукової дії, в ході проведення негласної слідчо-розшукової дії в порядку ст. 271 КПК України, а саме - контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину із із застосуванням аудіо-, відео- контролю місця з використанням спеціальних технічних засобів для фотографування та відеозапису, перебуваючи в приміщенні Інтернет-центру «Сафарі» розташованому за адресою: АДРЕСА_6 у Саксаганському районі за допомогою спеціальних технічних засобів для фотографування та відеозапису здійснив контроль за вчиненням злочину, у формі імітування обстановки злочину при передачі оператору-касиру Інтернет-центру «Сафарі» гр. ОСОБА_15 грошової ставки в сумі 100 гривень серії ЗА 3255865, який за допомогою комп`ютерного обладнання здійснив ставку гр. ОСОБА_17 на комп`ютерному стимуляторі розташованому у даному закладі.

Того ж дня, у період часу з 22.00 годин до 22.15 годин, гр. ОСОБА_17 , добровільний учасник негласної слідчо-розшукової дії, в ході проведення негласної слідчо-розшукової дії в порядку ст. 271 КПК України, а саме - контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину із із застосуванням аудіо-, відео- контролю місця з використанням спеціальних технічних засобів для фотографування та відеозапису, перебуваючи в приміщенні Інтернет-центру «Сафарі» розташованому за адресою: АДРЕСА_3 у Саксаганському районі за допомогою спеціальних технічних засобів для фотографування та відеозапису здійснив контроль за вчиненням злочину, у формі імітування обстановки злочину при передачі оператору-касиру Інтернет-центру «Сафарі» гр. ОСОБА_16 грошової ставки в сумі 100 гривень серії ББ 5363268, який за допомогою комп`ютерного обладнання здійснив ставку гр. ОСОБА_17 на комп`ютерному стимуляторі розташованому у даному закладі.

Надалі, 29 червня 2017 року, одразу після проведених вищевказаних негласних слідчо-розшукових дій на підставі ухвали Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу, працівниками поліції проведено санкціоновані обшуки за вказаними вище адресами у приміщеннях Інтернет-центрів під назвою « САФАРІ ». В результаті санкціонованих обшуків були виявлені та вилучені комп`ютерні системні блоки у кількості 23 штук (зазначені марки та серії «Fujistu» у кількості 3 штук), на яких згідно висновку експерта вих. № 146 від 18.08.2017 року знаходиться програмне забезпечення «Superomatic», «iConnect», яке відповідає умовам проведення азартних ігор та надає можливість користувачу виконувати операцію по вводу/виводу грошових коштів (отримання виграшу) через сторонні фінансові інструменти; системні блоки (зазначені марки та серії «Fujistu» у кількості 3 штук), на яких згідно висновку експерта вих. № 145 від 18.08.2017 року знаходиться програмне забезпечення «Superomatic», «iConnect», яке відповідає умовам проведення азартних ігор та надає можливість користувачу виконувати операцію по вводу/виводу грошових коштів (отримання виграшу) через сторонні фінансові інструменти; системні блоки (зазначені марки та серії «Fujistu» у кількості 3 штук), на яких згідно висновку експерта вих. № 144 від 17.08.2017 року знаходиться програмне забезпечення «Superomatic», «iConnect», яке відповідає умовам проведення азартних ігор та надає можливість користувачу виконувати операцію по вводу/виводу грошових коштів (отримання виграшу) через сторонні фінансові інструменти; системні блоки (зазначені марки та серії «Fujistu» у кількості 14 штук), на яких згідно висновку експерта № 4847/6954//10316-10328 від 02.05.2018 року міститься програмне забезпечення «Superomatic», «iConnect», «Win and Win», яке надає доступ до симуляторів гральних автоматів та можливо використовувати в якості симуляторів гральних автоматів; грошові кошти на загальну суму 17 236 гривень, серед яких за адресою: АДРЕСА_2 , виявлена купюра номіналом 100 гривень серії ЗЗ 6121778, за адресою: АДРЕСА_6 , виявлена купюра номіналом 100 гривень серії ЗА 3255865, за адресою: АДРЕСА_3 , виявлена купюра номіналом 100 гривень серії ББ 5363268, які були отримані в результаті надання послуг грального бізнесу, а також зошити, журнали, чорнові записи, блокнот із рукописними записами з інформацією про керівництво ігрових залів, зміни робітників, клієнтів, бар ігрових закладів; копії документів; заявка на доставку товару у Інтернет-центр «САФАРІ» за адресою: АДРЕСА_3 на ім`я ОСОБА_18 ; 2 банківські картки «Ощадбанк»; аркуші-візитки з написом «інтернет-центр САФАРІ»; 4 мобільних телефони (вказані марки «FLY» та imei телефонів у кількості 3, з сім картами мобільного оператора «Київстар» (вказані номери мобільних телефонів, у кількості 3 штук), марки «Samsung Galaxy» (вказано imei телефона), з сім картою мобільного оператора «Лайф» (вказано номер); 10 комп`ютерних моніторів; 10 клавіатур, 10 оптичних мишок, 2 відео реєстратора, роутер, ключі від замків.

Таким чином, гр. ОСОБА_9 в період першої декади травня 2017 року по 29 червня 2017 року, виконуючи зазначені вище функції та використовуючи обладнані ним приміщення, розташовані за адресами: АДРЕСА_2 , АДРЕСА_3 , АДРЕСА_6 і поміщені до них гральні пристрої, діяв з умислом, спрямованим на отримання прибутку від заняття гральним бізнесом, систематично надавав клієнтам гральних закладів можливість здійснювати азартну гру, обов`язковою умовою участі в якій є внесення гравцем грошових коштів, що надає можливість учаснику як отримати виграш у будь-якому вигляді, так і не одержати його залежно від випадковості.

Виправдовуючи ОСОБА_9 , суд першої інстанції проаналізувавши досліджені по справі докази в їх сукупності, вислухавши доводи сторони обвинувачення та сторони захисту, дійшов висновку, що стороною обвинувачення не доведено вину ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України, за викладених у обвинувальному акті обставинах, та вона не знайшла свого підтвердження дослідженими в ході судового слідства доказами, а тому прийшов до висновку, що його слід виправдати за ч. 1 ст. 203-2 КК України.

Суд першої інстанції також зазначив, що вина ОСОБА_9 не доведена у повному обсязі сукупністю досліджених доказів, які містять у собі порушення вимог КПК України щодо допустимості.

В апеляційній скарзі:

- прокурор просить вказаний вирок скасувати, ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання за ч. 1 ст. 203-2 КК України у виді штрафу в розмірі 20 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Вважає, що вказаний вирок суду є незаконним та підлягає скасуванню, у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.

На думку прокурора, висновок суду першої інстанції щодо декриміналізації діяння ОСОБА_9 за ст. 203-2 ч. 1 КК України є невірним, оскільки цю статтю Закону законодавцем не виключено, а змінено лише її редакцію, диспозиція якої охоплює здійснення господарської діяльності у сфері забороненого законом грального бізнесу, а також доповнено санкцію додатковим покаранням.

Вказує, що у виправдувальному вироку суду першої інстанції зазначено, що в матеріалах кримінального провадження стосовно ОСОБА_9 міститься постанова про призначення групи прокурорів від 26.06.2017 року (том 3 а.с. 9) без підпису керівника Криворізької місцевої прокуратури №1 ОСОБА_19 . Однак, прокурор зазначає, що як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вказана постанова дійсно міститься в матеріалах кримінального провадження з підписом керівника Криворізької місцевої прокуратури №1 ОСОБА_19 . Тому, на його думку, висновки суду першої інстанції щодо відсутності підпису керівника прокуратури на постанові про призначення групи прокурорів не відповідають дійсності.

Прокурор вважає, що невнесення відомостей до ЄРДР щодо слідчого, який проводить досудове розслідування, не є істотним порушенням прав та свобод людини і не могло саме по собі спричинити такі порушення. В даному випадку можна говорити про порушення порядку внесення відомостей до ЄРДР, а не порушення вимог КПК України під час досудового розслідування. У зв`язку із цим, при наявності процесуальних порушень порядку отримання доказів визнавати їх недопустимими слід лише тоді, коли такі порушення: прямо та істотно порушують права і свободи людини чи зумовлюють сумніви у достовірності отриманих фактичних даних, які неможливо усунути.

На думку прокурора, зважаючи на серйозність наслідків та з огляду на суспільні та інші інтереси, які зачіпає кримінальне провадження, визнання недопустимими одночасно всіх доказів у справі, з огляду на недотримання певних формалізованих процедур, слід використовувати з обережністю, у виняткових випадках, після належного розгляду та мотивованого рішення по суті.

Вважає, що визнання судом першої інстанції доказів недопустимими та ухвалення виправдувального вироку з вказаних підстав є необґрунтованим та передчасним, та таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

На вказану апеляційну скаргу обвинуваченим та його захисниками були подані заперечення, в яких останні просили апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а оскаржуваний вирок, - залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурорів, які просили задовольнити апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, які просили вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора, - залишити без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши відповідні матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечення на неї, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Частинами 1, 6 ст. 22 КПК України встановлено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Суд зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За вимогами ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи виправданою зазначаються: формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Таким чином, судове рішення у кримінальному провадженні є актом правосуддя, покликаним забезпечити захист гарантованих Конституцією прав і свобод людини, правопорядку та здійснення проголошеного Конституцією принципу верховенства права.

У справі Kari-Pekka Pietilainen v. Finland (Кари-Пека Питилайнен проти Фінляндії, рішення від 22 вересня 2009 року), у §33 Європейський суд зазначив, що право сторін надавати міркування по справі, які вони вважають такими, що стосуються справи, визначає відповідний обов`язок суду належним чином досліджувати всі доводи, представлені сторонами: Розділ 13 Застосування положень ст. 6 Конвенції з прав людини 167 «...право на справедливий судовий розгляд, гарантоване за статтею 6 §1 Конвенції, охоплює, між іншим, право сторін у провадженні надавати доводи, які вони вважають такими, що стосуються їхньої справи. Оскільки призначення Конвенції - гарантувати не права, які є теоретичними чи ілюзорними, а права, які є реальними та ефективними.., це право може розглядатись як ефективне лише, якщо заявник дійсно «заслуховується», тобто його доводи належним чином досліджуються судом. Стаття 6 §1 Конвенції покладає на суди обов`язок провести належне дослідження доводів, аргументів та доказів, представлених сторонами, без упередженості до їхньої оцінки або релевантності до їхнього рішення...».

Судом першої інстанції не дотримано зазначених вимог кримінального процесуального закону при розгляді провадження та прийнятті судового рішення, а тому вирок не може вважатися законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до приписів ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

На підставі ч. 3 ст. 62 Конституції України, положень ст. 17 КПК України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Як зазначено у ст. 17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи.

Згідно зі сталою практикою Верховного Суду під час оцінки доказів слід керуватися критерієм доведення винуватості поза розумним сумнівом. Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою.

У достовірності факту (винуватості особи) не повинно залишитися розумних сумнівів. Це не означає, що в його достовірності взагалі немає сумнівів, а означає, що всі альтернативні можливості пояснення наданих доказів є надмірно малоймовірними.

За статтею 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Статтею 91 КПК України визначено обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, зокрема, це подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

При цьому зазначені обставини встановлюються на підставі доказів, які повинні відповідати критеріям належності, допустимості та у своїй сукупності - достатності для постановлення обвинувального вироку.

Відповідно до вимог ст. 92 КПК України обов`язок доказування зазначених обставин покладається на сторону обвинувачення. Саме сторона обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в цьому кримінальному провадженні зроблено не було.

У статті 85 КПК України визначено, що належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Положеннями статей 86, 87 КПК України регламентовано, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може послатися суд при ухваленні судового рішення. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, у тому числі внаслідок порушення права особи на захист, і отримані шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК України, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

Як убачається з вироку, ОСОБА_9 був визнаний невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України та виправданий на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з не доведенням вчинення ним кримінального правопорушення.

Виправдовуючи ОСОБА_9 суд першої інстанції зазначив, що в матеріалах кримінального провадження міститься постанова про призначення групи прокурорів від 26.06.2017 року без підпису керівника Криворізької місцевої прокуратури №1 ОСОБА_19 .

Колегія суддів наголошує, що судова практика палат і об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду в контексті застосування приписів ст. 110 КПК виходить з того, що процесуальне рішення керівника відповідного органу досудового розслідування про визначення групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, має відповідати вимогам ст. 110 КПК. При цьому, враховуючи вимоги ч. 6 вказаної статті, таке рішення повинно бути виготовлене на офіційному бланку та підписане службовою особою, яка його прийняла.

Витяг з ЄРДР не може замінити процесуального рішення про визначення групи слідчих у кримінальному провадженні. Оскільки витяг з ЄРДР не є процесуальним рішенням, а отже, не породжує правових наслідків щодо визначення групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування.

Процесуальне рішення про визначення групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, визначення старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, має прийматися у формі, яка повинна відповідати визначеним кримінальним процесуальним законом вимогам до процесуального рішення у формі постанови. При цьому таке процесуальне рішення необхідно долучати до матеріалів досудового розслідування для підтвердження наявності повноважень слідчих, які здійснюють досудове розслідування (постанова від 04.10.2021 року у справі №724/86/20 (провадження №51-1353кмо21).

Крім того, колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у справі № 761/28347/15-к від 09.09. 2020 року зазначено, що згідно з ч. 2 ст. 84 КПК витяг з ЄРДР не є процесуальним джерелом доказів, оскільки реєстр є лише електронною базою даних, відповідно до якої здійснюється збирання, зберігання, захист, облік, пошук, узагальнення даних, які використовуються для формування звітності, а також надання інформації про відомості, внесені до реєстру.

Відповідно до Інструкції з організації взаємодії органів досудового розслідування з іншими органами та підрозділами внутрішніх справ у попередженні, виявленні та розслідуванні кримінальних правопорушень, яка була затверджена наказом МВС України 14.08.2012 року №700 та діяла на час вчинення та досудового розслідування даного кримінального правопорушення, для швидкого та повного розслідування тяжких, особливо тяжких злочині, а також кримінальних правопорушень, які викликали значний суспільний резонанс, утворюються СОГ (п. 4.1.)

Утворення СОГ здійснюється за наказом начальника територіального органу внутрішніх справ, погодженого з начальником слідчого підрозділу. При цьому керівником СОГ є слідчий, який визначений начальником слідчого підрозділу здійснювати досудове розслідування кримінального правопорушення (п. 4.2.)

В матеріалах кримінального провадження містяться постанови начальника СВ Криворізького ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_20 про призначення групи слідчих у кримінальному провадженні.

Крім того, відповідно до Положення про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення (зі змінами), яке затверджене наказом Генерального прокурора № 298 від 30.06.2020 року, реєстр - створена за допомогою автоматизованої системи електронна база даних, відповідно до якої здійснюються збирання, зберігання, захист, облік, пошук, узагальнення даних, зазначених у пункті 1 глави 2 цього розділу, які використовуються для формування звітності, а також надання інформації про відомості, внесені до Реєстру, з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства та законодавства, яким врегульовано питання захисту персональних даних та доступу до інформації з обмеженим доступом.

Згідно ст. 86 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Відповідно до ст. 87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння:

1) здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов;

2) отримання доказів внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження;

3) порушення права особи на захист;

4) отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права;

5) порушення права на перехресний допит;

Недопустимими є також докази, що були отримані:

1) з показань свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні;

2) після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень;

3) під час виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи у зв`язку з недопущенням адвоката до цієї слідчої (розшукової) дії. Факт недопущення до участі в обшуку адвокат зобов`язаний довести в суді під час судового провадження;

4) під час виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи, якщо така ухвала винесена слідчим суддею без проведення повної технічної фіксації засідання.

На думку колегії суддів, невнесення відомостей до ЄРДР щодо слідчого, який проводить досудове розслідування, не є істотним порушенням прав та свобод людини і не могло саме по собі спричинити такі порушення. В даному випадку можна говорити про порушення порядку внесення відомостей до ЄРДР, а не порушення вимог КПК України під час досудового розслідування.

Посилаючись на практику Вищого антикорупційного суду ( справа №991 4110 20. провадження 1-кп/991/44/20) необхідно зазначити, що КПК не містить положення про те, що будь-яке процесуальне порушення, допущене при збиранні доказів, тягне за собою безумовне визнання доказів недопустимими (як протилежність за визначенням допустимим доказам).

У зв`язку із цим, при наявності процесуальних порушень порядку отримання доказів визнавати їх недопустимими слід лише тоді, коли такі порушення: прямо та істотно порушують права і свободи людини чи зумовлюють сумніви у достовірності отриманих фактичних даних, які неможливо усунути.

У протилежному випадку, визнання недопустимими всіх доказів, зібраних стороною обвинувачення у кримінальному провадженні лише з підстав не виконання формальностей, без усвідомлення їх мети і значення, а тільки тому, що вони існують, без встановлення факту порушення жодного з прав чи основоположних свобод обвинуваченого чи несправедливості судового розгляду в цілому, вказувало б на те, що суд фактично, вдався б до такого явища, як формалізм або "правовий пуризм", що означає надмірно формальне, бюрократичне застосування правових норм.

Зважаючи на серйозність наслідків та з огляду на суспільні та інші інтереси, які зачіпає кримінальне провадження, визнання недопустимими одночасно всіх доказів у справі, з огляду на недотримання певних формалізованих процедур, слід використовувати з обережністю, у виняткових випадках, після належного розгляду та мотивованого рішення по суті. Адже в окремих випадках такі рішення здатні спричинити брак справедливості. Виправдувальний вирок, з таких підстав, слід застосовувати лише у виняткових випадках. Водночас, у мотивах, якими користувався суддя, встановлюючи формальні порушення, в прямій формі має бути встановлений зв`язок між такими порушеннями та істотним порушенням конкретних прав людини чи основоположних свобод.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції зробив передчасний висновок про те, що докази, надані стороною обвинувачення, не можуть бути визнані достатніми, безсумнівними та допустимими для підтвердження винуватості ОСОБА_9 в інкримінованому йому злочині.

Відповідно до вимог ст. 84 КПК України доказами у кримінальному провадженні

є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Частиною 2 ст. 94 КПК України визначено, що жоден доказ не має наперед встановленої сили. При постановленні вироку суд за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин кримінального провадження в їх сукупності, керуючись законом, повинен оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення та вирішення питань, зазначених у ст. 374 КПК України.

Принцип законності, який відноситься до загальних засад кримінального провадження та закріплений у ст. 9 КПК України, встановлює, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися приписів Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

За правилами ч. 2 ст. 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання. Сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази (частини 11 та 12 ст. 290 КПК України).

При цьому відкриттю, крім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.

У рішенні «Якуба проти України» від 12 лютого 2019 року ЄСПЛ зазначив, що право на розкриття відповідних доказів не є абсолютним правом. У будь-якому кримінальному провадженні можуть виникати конкуруючі інтереси, наприклад, національна безпека або необхідність захисту свідків, що піддаються ризику репресій, або збереження таємних поліцейських методів розслідування злочинів, які повинні бути урівноважені з правами обвинувачених. У деяких випадках може бути необхідним отримання певних доказів від сторони захисту, щоб зберегти основні права іншої особи або захистити важливий суспільний інтерес. Проте лише такі заходи, які обмежують право на захист і є суворо необхідними, є також припустимими згідно з п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Крім того, для гарантування обвинуваченому справедливого судового розгляду, будь-які труднощі, які викликають обмеження прав захисту, повинні бути належним чином компенсовані процедурами, яких дотримуються судові органи.

Великою Палатою Верховного Суду (далі - Велика Палата) були сформульовані висновки щодо застосування норм права, передбачених ст. 290 КПК України.

Зокрема, у постанові від 16 жовтня 2019 року (справа № 640/6847/15-к, провадження № 13-43кс19) Велика Палата зробила правовий висновок про те, що сторона обвинувачення повинна вживати необхідних і достатніх заходів для розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, з метою їх надання стороні захисту, і виконувати в такий спосіб вимоги щодо відкриття матеріалів іншій стороні відповідно до ст. 290 КПК України.

У цьому рішенні констатовано, що, якщо сторона обвинувачення не вживала необхідних і своєчасних заходів, спрямованих на розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм ст. 290 КПК України. У разі, коли відповідні процесуальні документи були отримані стороною обвинувачення після передачі обвинувального акта до суду, то вона зобов`язана здійснити їх відкриття згідно з ч. 11 ст. 290 КПК України.

Якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (у тому числі, ухвала слідчого судді) були надані суду під час судового розгляду і стороні захисту у змагальному процесі була забезпечена можливість довести перед судом свої аргументи щодо допустимості відомостей, отриманих у результаті НСРД, в сукупності з оцінкою правової підстави для проведення НСРД, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.

Якщо сторона обвинувачення під час досудового розслідування вжила всіх необхідних та залежних від неї заходів, спрямованих на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД у кримінальному провадженні, однак вони не були розсекречені до моменту звернення прокурора до суду з обвинувальним актом з причин, що не залежали від волі або процесуальної поведінки прокурора, то в такому разі порушень вимог ст. 290 КПК України з боку сторони обвинувачення немає. Суд має оцінити докази, отримані в результаті НСРД у комплексі із розсекреченими процесуальними документами, які стали підставою для їх проведення, та не повинен автоматично визнавати такі докази недопустимими.

Виходячи із цієї правової позиції Великої Палати апеляційний суд, перш ніж зробити висновок про допустимість або недопустимість доказів, здобутих у результаті проведення оперативно-розшукових заходів у кримінальному провадженні, повинен був з`ясувати, чи вживалися стороною обвинувачення на стадії досудового розслідування заходи, спрямовані на розсекречення вказаних документів з метою надання їх стороні захисту під час виконання вимог ст. 290 КПК України, і чи були вони розсекречені вже після звернення прокурора до суду з обвинувальним актом з причин, що не залежали від волі або процесуальної поведінки прокурора.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що визнання судом першої інстанції доказів недопустимими та ухвалення виправдувального вироку з вказаних підстав є необґрунтованим та передчасним, та таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

Крім того, колегія суддів зазначає наступне.

Документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомостей, які можуть бути використані як докази фактичних обставин, що встановлюються під час кримінального провадження (ч. 1 ст. 99 КПК України). Документи є процесуальним джерелом доказів. У кримінальному провадженні лише той документ відповідає вимогам належності, якщо він прямо чи непрямо підтверджує існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні (див. ст. 91 КПК України), та інші обставини, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів, отриманих у встановленому законом порядку. За ініціативою суду або за клопотанням учасників судового провадження документи повинні бути оголошені в судовому засіданні та пред`явлені для ознайомлення учасникам судового провадження, а в разі необхідності іншим учасникам кримінального провадження в будь-який момент судового розгляду. Документ може оголошуватися повністю або лише в частині, яка стосується справи.

Процесуальне рішення про призначення прокурора (групи прокурорів), про зміну групи прокурорів не є самостійним доказом у кримінальному провадженні. Відповідно до статті 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК України порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, а процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів. Процесуальні ж документи, які стали підставою для здійснення досудового розслідування уповноваженими особами, не є документами у розумінні частини другої статті 99 КПК України, оскільки не містять зафіксованих та зібраних відповідними суб`єктами фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб або групи осіб.

Відповідно до ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків (ч. ч. 1, 2, 6 вказаної статті). Під час судового розгляду учасники судового провадження мають право заявляти клопотання у відповідності до вимог ст. 350 КПК України.

Таким чином, виходячи з системного аналізу норм КПК України, колегія суддів вважає, що у випадку, якщо під час дослідження доказів в учасників провадження виникне питання щодо перевірки доказів з огляду на їх належність та допустимість, суд має перевірити ці обставини, в тому числі шляхом витребування та приєднання до справи відповідних процесуальних документів з подальшим наданням їм оцінки.

Разом з цим, суд першої інстанції на стадії дослідження доказів, не вжив заходів щодо перевірки зазначених постанов про зміну групи прокурорів на їх належність та допустимість, позбавивши сторону обвинувачення надати пояснення щодо досліджених документів чи надати заперечення щодо недопустимості доказів у кримінальному провадженні.

Отже, під час розгляду провадження судом першої інстанції допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону (ч. 1 ст. 412 КПК України), що відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

За таких обставин виправдувальний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, а апеляційна скарга прокурора, - частковому задоволенню.

Інші доводи апеляційної скарги підлягають перевірці та з`ясуванню судом першої інстанції у ході нового розгляду.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно врахувати наведене та ухвалити рішення, яке буде відповідати вимогам закону.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Криворізької східної окружної прокуратури ОСОБА_6 , - задовольнити частково.

Вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 квітня 2022 року, яким ОСОБА_9 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України, та виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, - скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4