ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 листопада 2022 року
м. Хмельницький

Справа № 686/23806/19
Провадження № 11-кп/4820/736/22

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому матеріали кримінального провадження, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000231, за апеляційною скаргою прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання публічного обвинувачення Хмельницької обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 15 серпня 2022 року,
в с т а н о в и л а :
Цим вироком

ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ; проживає за адресою: АДРЕСА_2 , громадянин України, не працює, на момент інкримінованих правопорушень ФОП, не має судимостей,
визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.209, ч.3 ст.229 КК України та призначено покарання:

- за ч.1 ст.209 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки, із застосуванням ст.69 КК України без конфіскації майна;

- за ч.3 ст.229 КК України у виді штрафу 11 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 187 000 грн, без позбавлення права займати організаційно-розпорядчі посади та займатися підприємницькою діяльністю.

На підставі ч.1 ст.70 КК України остаточне покарання ОСОБА_6 за сукупністю злочинів призначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим і остаточно визначено у виді позбавлення волі строком на 4 роки, без позбавлення права займати організаційно-розпорядчі посади та займатися підприємницькою діяльністю.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням та встановлено йому іспитовий строк тривалістю 2 (два) роки.

На підставі ч.1 ст.76 КК України покладено на ОСОБА_6 певні обов`язки.

Прийнято відмову представника цивільного позивача від цивільного позову про стягнення з ОСОБА_6 на користь компанії PUMA SE шкоди в розмірі 2 663 916 грн 04 коп.

Прийнято відмову представника цивільного позивача від цивільного позову про стягнення з ОСОБА_6 на користь компанії Nike Innovate C.V. шкоди в розмірі 23 430 416 грн 75 коп.

Судом вирішено питання речових доказів та судових витрат.

За вироком суду, ОСОБА_6 у період часу з листопада 2017 року по 04.09.2018, без спеціального дозволу власників, незаконно використовував у своїй господарській діяльності знаки для товарів і послуг, а саме: знаки для товарів і послуг «», міжнародна реєстрація № 480708 від 30.09.1983, «» - міжнародна реєстрація № 480105 від 30.09.1983 та PUMA міжнародна реєстрація 437626 від 12.04.1978 власником прав на які є компанія «PUMA SE»; «аdidas» - міжнародна реєстрація № 487580 від 25.08.1984, «» - міжнародна реєстрація №414035 від 13.03.1975, «» - міжнародна реєстрація № 876661 від 11.11.2004 та «» - міжнародна реєстрація № 836756 від 25.06.2004, «» міжнародна реєстрація №699437 від 27.08.1998 власником прав на які є компанія «Adidas AG», а також «» - зареєстрований свідоцтвом України № 7915 від 28.02.1997, «Nike» - зареєстрований за свідоцтвом України № 743 від 25.03.1994, «» - зареєстрований за свідоцтвом України № НОМЕР_1 від 15.01.2004, « ОСОБА_8 » - міжнародна реєстрація № 807450 від 15.07.2003 правовласником на які є компанія « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що заподіяло матеріальної шкоди вказаним компаніям у особливо великому розмірі.
Свою підприємницьку діяльність з виробництва одягу, в тому числі спортивного, фізична особа-підприємець ОСОБА_6 здійснював в приміщеннях за адресами: АДРЕСА_3 , АДРЕСА_4 , з роздрібної торгівлі одягу, в тому числі спортивного одягу здійснював в приміщеннях торгівельних кіосків: № 16 сектор № А1 ТОВ «Ринок Сардонікс» м. Хмельницький, вул. Геологів, 4, № 7 ряд № 2 ПМП «Норма» м. Хмельницький, вул. Геологів, 16/2, № 44 та № 45 ряд №2 ТОВ РР «ВВК Поділля-2» м. Хмельницький, вул. Геологів, 18/2 (об`єднані у одне), № 11 сектор № 1 ТОВ «Ринок Сардонікс», м. Хмельницький, вул. Геологів, 4, № 59 сектор № 1 ТОВ «Ринок Сардонікс», м. Хмельницький, вул. Геологів, 4.
Здійснюючи торгівельну діяльність з реалізації одягу з зображенням знаків для товарів та послуг NIKE, «», «», «JUST DO IT», «», «аdidas», «»,«»,«»,«», PUMA, ОСОБА_6 в силу своїх знань з ведення бізнесу та специфіки діяльності, достовірно володів інформацією, що знаки для товарів та послуг NIKE, «», «», «JUST DO IT», «», «аdidas», «»,«»,«»,«»,PUMA, як у словесному так і в зображувальному позначенні, відповідно до вимог міжнародних договорів та Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» знаходяться під правовою охороною на території України, і реалізація фальсифікованої продукції та продукції з незаконно нанесеними на ній вищезазначеними знаками для товарів та послуг є протиправною та передбачає відповідальність, встановлену законом.
Однак, ОСОБА_6 , будучи службовою особою фізичною особою-підприємцем, виконуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, здійснюючи діяльність з виробництва одягу, роздрібної торгівлі з лотків і на ринках текстильними виробами та одягом, без укладення ліцензійних договорів з компаніями «NIKE Innovate с.v.», «PUMA SE», «Adidas International Marketing B.V.» та «Adidas AG», щодо використання прав на знаки для товарів і послуг вказаних компаній, з метою одержання більшої матеріальної вигоди при реалізації вищевказаного виду продукції шляхом надання йому вигляду відомих світових брендів, маючи умисел на незаконне використання знаків для товарів та послуг, із застосуванням спеціалізованого обладнання та найманої праці, здійснював виробництво одягу з незаконним нанесенням на нього знаків для товарів та послуг NIKE, «», «», «JUST DO IT», «», «аdidas», «»,«»,«»,«», PUMA, який для наступного пропонування до продажу невизначеному колу бажаючих осіб, зберігав в приміщеннях за адресами: м. Хмельницький вул. Чорновола, 88, м.Хмельницький, вул. Чорновола, 21/5, АДРЕСА_4 , а також в торгівельних кіосках: № 16 сектор № А1 ТОВ «Ринок Сардонікс» м. Хмельницький, вул. Геологів, 4, № 7 ряд № 2 ПМП «Норма» м. Хмельницький, вул. Геологів, 16/2, № 44 та № 45 ряд № 2 ТОВ РР «ВВК Поділля-2» м. Хмельницький, вул. Геологів, 18/2 (об`єднані у одне), №11 сектор №1 ТОВ «Ринок Сардонікс», м. Хмельницький, вул. Геологів, 4, №59 сектор №1 ТОВ «Ринок Сардонікс», м. Хмельницький, вул. Геологів, 4, щодо яких він здійснював правомочності з права користування та за місцем свого проживання АДРЕСА_2 .
Такий одяг з зазначеним нанесенням знаків ФОП ОСОБА_6 за допомогою найманих працівників пропонував для продажу та реалізовував, внаслідок чого в період з листопада 2017 року по 04.09.2018, в порушення п. 4 ст.16, п.1 ст.20 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг», незаконно використовував знаки для товарів та послуг NIKE, «», «», «JUST DO IT», права на які належать компанії «NIKE Innovate с.v.», «аdidas», «»,«», права на які належать компанії « ОСОБА_9 » і «Adidas International Marketing B.V.». та «»,«», PUMA, права на які належать компанії « ОСОБА_10 ».
Далі ОСОБА_6 , реалізовуючи свою мету направлену на незаконне одержання доходів з продажу фальсифікованої продукції, діючи умисно, незаконно використовуючи знаки для товарів та послуг NIKE, «», «», « ОСОБА_8 », права на які належать компанії «NIKE Innovate с.v.», «», «аdidas», «»,«», права на які належать компанії « ОСОБА_9 » і «Adidas International Marketing B.V.». та «»,«», PUMA, права на які належать компанії «PUMA SE», достовірно знаючи про те, що йому не надано Компаніями повноважень з виготовлення, зберігання та продажу продукції зазначених торгових марок, під виглядом сертифікованого в Україні одягу з незаконним використанням знаків для товарів та послуг компаній «NIKE Innovate с.v.», «PUMA SE», «Adidas International Marketing B.V.» та «Adidas AG», в приміщеннях швейних цехів в АДРЕСА_5 , та АДРЕСА_6 , а також за адресою АДРЕСА_4 , з використанням найманої праці, наносив на виготовлений одяг знаки для товарів та послуг NIKE, «», «», «JUST DO IT», «», «аdidas», «»,«»,«»,«», PUMA, чим фактично надавав йому вигляду оригінальної продукції даних компаній.
Надалі, діючи з прямим умислом, усвідомлюючи злочинне походження коштів від виготовлення та реалізації фальсифікованої продукції
з незаконним використанням знаків для товарів та послуг NIKE, », «», «JUST DO IT», права на які належать компанії «NIKE Innovate с.v.», «», «аdidas», «»,«», права на які належать компанії «Аdidas AG» і «Adidas International Marketing B.V.». та , «»,«», PUMA, з метою надання їм правомірного вигляду уклав цивільно-правові угоди на загальну суму 185 000 грн, тим самим легалізував доходи отриманні злочинним шляхом.
Зокрема, 27.12.2017, в невстановлений слідством час, перебуваючи в приміщенні Регіонального сервісного центру МВС в Хмельницькій області, за адресою м. Хмельницький, вул. Західно-Окружна, 11/1, ОСОБА_6 , діючи умисно, з метою утруднення встановлення факту одержання коштів внаслідок вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.229 КК України, використовуючи доручення ОСОБА_11 , за незаконно здобуті кошти в сумі 45 тис. грн, уклав договір купівлі-продажу 6841/2017/766372 транспортного засобу марки Porsche моделі Cayenne 2011 року випуску, чорного кольору, номерний знак НОМЕР_2 , вартістю 45 000 грн., чим оформив право власності на підставну особу, свого батька ОСОБА_11 . Надалі вказаний автомобіль ОСОБА_6 використовував у власних потребах.
Через деякий час, а саме 31.05.2018, продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на легалізацію незаконно одержаних коштів, перебуваючи у приватного нотаріуса Хмельницького міського нотаріального округу ОСОБА_12 за адресою: АДРЕСА_7 , ОСОБА_6 з метою утруднення встановлення факту одержання коштів внаслідок вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 229 КК України, використовуючи доручення ОСОБА_11 , за незаконно здобуті кошти в сумі 140 тис. грн, уклав договір купівлі-продажу нежитлового приміщення площею 401,8 кв.м. за адресою: АДРЕСА_6 , вартістю 140 000 грн, чим оформив право власності на підставну особу свого батька ОСОБА_11 . Далі вказане нежитлове приміщення використовував для здійснення незаконної діяльності з виготовлення товарів з незаконним використанням знаків для товарів і послуг NIKE, », «», «JUST DO IT», права на які належать компанії «NIKE Innovate с.v.», «», «аdidas», «»,«», права на які належать компанії « ОСОБА_9 » і «Adidas International Marketing B.V.». та, «»,«», ІНФОРМАЦІЯ_3 .
Своїми умисними діями, які виразились у вчиненні правочинів з коштами, одержаними внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, передбаченого ч.3 ст.229 КК України, що передувало легалізації доходів, а також вчиненні дій, спрямованих на приховання незаконного походження таких коштів, ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.209 КК України.
А також, своїми умисними діями, які виразились у незаконному використанні знаків для товарів та послуг, вчиненому службовою особою з використанням службового становища, що завдало матеріальної шкоди в особливо великому розмірі, ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.229 КК України.
В апеляційній скарзі прокурор відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання публічного обвинувачення Хмельницької обласної прокуратури ОСОБА_5 просив вирок Хмельницького міськрайонного суду від 15 серпня 2022 року щодо ОСОБА_6 скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч.1 ст.209 КК України у виді 4 років позбавлення волі без застосування ст.75 КК України, а на підставі ч.1 ст.70 КК України призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 , уважав, що вирок суду щодо останнього підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого через м`якість.
Зазначав, що всупереч вимогам закону, місцевий суд при призначенні покарання не в повній мірі врахував всі обставини справи, ступінь тяжкості вчинених правопорушень, наслідки, його поведінку після вчинення кримінальних правопорушень, що призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Зауважував, що при призначенні покарання суд урахував, як обставину, що його пом`якшує, щире каяття ОСОБА_6 у скоєному правопорушенні. Однак, така обставина не знайшла свого підтвердження під час судового розгляду кримінального правопорушення, оскільки ОСОБА_6 під час судового розгляду заперечував свою причетність до вчинення інкримінованого кримінального правопорушення за ч.1 ст.209 КК України, а отже намагався уникнути відповідальності за вчинене.
Зокрема, щире каяття в даному випадку є фактично ототожненням визнання вини, а розкаяння, окрім визнання особою факту вчинення злочинних дій, передбачає ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому кримінальному правопорушенні, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, відшкодування завданих збитків тощо. Однак, таких обставини під час судового розгляду вказаного кримінального провадження не встановлено.
Стверджував, що визначені судом першої інстанції обставини не знижують ступінь тяжкості та суспільної небезпечності вчинених ОСОБА_6 кримінальних правопорушень та не можуть бути враховані судом при призначенні покаранні.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду з викладом змісту оскаржуваного судового рішення та доводів апеляційної скарги; прокурора ОСОБА_5 на підтримання доводів апеляційної скарги з викладених у ній мотивів; заперечення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 проти апеляційної скарги; перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про таке.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України.

Умотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах поданої апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції в частині встановлених фактичних обставин кримінального провадження та доведеності винуватості ОСОБА_6 за ч.1 ст.209, ч.3 ст.229 КК України ґрунтуються на доказах, одержаних у встановленому законом порядку, ретельно досліджених та належно оцінених судом, не оспорюються в апеляційній скарзі, як не оспорюється в ній і правильність кваліфікації його дій.

Тому в цій частині вирок суду першої інстанції колегією суддів не перевіряється.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора стосовно призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , то відповідно до ст.65 КК України суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, за яких вчинено кримінальне правопорушення, зокрема, й ті обставини, що пом`якшують покарання. Дотримання цих вимог з приводу загальних засад призначення покарання необхідне, оскільки саме за допомогою них реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Згідно усталеної судової практики призначаючи покарання, в кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, відомості про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових кримінальних правопорушень, визначаючи ступінь їх тяжкості, суди повинні виходити з особливостей конкретного кримінального правопорушення і його обставин.

Обираючи обвинуваченому покарання, суд виходить не тільки із встановленої ст.50 КК України його мети кари, а й з надання можливості засудженому виправитись та запобігти вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до вимог ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше 5-ти років, враховуючи тяжкість діяння, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як випливає зі змісту вироку, суд дійшов переконливого висновку про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання з випробуванням, з огляду на тяжкість вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, його особи, зокрема, його ставлення до вчиненого, а також те, що він раніше до кримінальної відповідальності не притягувався. При цьому судом ураховано наявність обставини, що пом`якшує його покарання, у вигляді щирого каяття та повне відшкодування ним заподіяної шкоди, відсутність обтяжуючих обставин.

Колегія суддів цей висновок суду першої інстанції вважає таким, що ґрунтується на матеріалах кримінального провадження в їх сукупності, а доводи прокурора такими, що не спростовують його правильність.
Підстав для призначення судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_6 іншого покарання, зокрема, більш суворого, про, що просить прокурор, колегія суддів не вбачає.

Таким чином, доводи апеляційної скарги прокурора не знайшли свого підтвердження при апеляційному розгляді справи, у зв`язку з чим задоволенню не підлягають.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване рішення, не встановлено.

За наведених обставин, колегія суддів визнає подану апеляційну скаргу прокурора необґрунтованою та вважає вирок суду щодо обвинуваченого ОСОБА_6 законним та обґрунтованим, підстав для зміни чи скасування оскаржуваного судового рішення не вбачає.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а:
Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 15 серпня 2022 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора Хмельницької обласної прокуратури ОСОБА_5 без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3