КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №367/639/21 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/3967/2022 Суддя - доповідач ОСОБА_2

Ухвала

Іменем України

29 листопада 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали об`єднаного кримінального провадження №0000023та №0001028 за апеляційною скаргою заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Ірпінського міського суду Київської області від 30 серпня 2022 року у кримінальному провадженні щодо обвинуваченого,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Лозове Краснолиманського району Донецької області, громадянина України, із неповною середньою освітою, не працюючого, маючого неповнолітню дочку, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого, останній раз 20.11.2017 р. Орджонікідзевським районним судом м. Маріуполь за ч. 2 ст. 185, ч. 5 ст. 72 на 2 роки позбавлення волі(03.01.2019 р. звільнено умовно-достроково з невідбутою частиною покарання 6 місяців 24 дні)
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України,
за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8

в с т а н о в и л а:

Вироком Ірпінського міського суду Київської області від 30 серпня 2022 року затверджено угоду про визнання винуватості, укладену 29.08.2022 між прокурором та обвинуваченим ОСОБА_7 .

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,визнано винним в скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винним в скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, остаточне покарання ОСОБА_7 , шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначено у виді позбавлення волі строком 4 (чотири) роки.

На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 від відбування покарання, та встановлено йому іспитовий строк терміном 3 (три) роки.

Покладено на ОСОБА_7 , обов`язки, передбачені ч.ч. 1, 3 ст. 76 КК України, а саме:

- періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації за місцем свого проживання;

- повідомляти уповноважений органу з питань пробації про зміну місця проживання, навчання або роботи;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

До вступу вироку у законну силу запобіжний захід відносно ОСОБА_7 судом не обирається.

Вирок Жовтневого районного суду м. Маріуполь Донецької області від 30.06.2017 ухвалено виконувати окремо.

Вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 , маючи не зняту та не погашену судимість у встановленому законом порядку за ст. 185 КК України, не відбувши іспитовий строк, встановлений вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 30.06.2017 за ч. 2 ст. 190 КК України, на шлях виправлення не став та 23.04.2020 о 16 год. 24 хв. (точний час досудовим розслідуванням не встановлений), правомірно перебуваючи у приміщенні торгівельного залу магазину Товариства з обмеженою відповідальністю «РУШ», розташованого за адресою: Київська область, м. Ірпінь, вул. Антонова, 3-б, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх діянь передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з корисливих мотивів та з метого особистого незаконного збагачення, маючи вільний доступ до товарів розміщених в торгівельному залі магазину, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, взяв 3 торгівельного стелажа: чоловічу туалетну воду «VERSACE POUR HOMM», об`ємом 100 мл в кількості 1 (одна) штука та чоловічу туалетну воду «VERSACE EAU FRAICHE», об`ємом 100 мл в кількості 1 (одна) штука, загальною вартістю 3438 грн. 40 коп., які помістив до свого пакету.

З метою доведення до кінця своїх злочинних дій, спрямованих на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , утримуючи при собі вище зазначений товар, не розрахувавшись за нього, пройшов повз касу після чого покинув приміщення магазину, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, спричинив Товариству з обмеженою відповідальністю «РУШ» майнової шкоди на загальну суму 3438 грн. 40 копійок.

Крім того, 07.01.2021 о 18 год. 30 хв., правомірно перебуваючи у приміщенні торгового залу магазину № 1102 ТВ «НОВУС», який розташований за адресою: Київська область, м. Ірпінь, вул. Українська, буд. 83-Б, в якому здійснює свою господарську діяльність ТОВ «НОВУС», ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно - небезпечні наслідки своїх дій та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення за рахунок чужого майна, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає та він залишиться непоміченим, маючи вільний доступ до всіх товарів у торговому залі вказаного магазину, заволодів з полиці, розташованої в торговій залі вказаного магазину, двома пляшками об`ємом по 0,7 л кожна напою алкогольного на основі віскі «Jim Beam Stag Black Cherry 40%», вартістю 337 грн. 00 коп. кожна.

З метою доведення до кінця своїх злочинних дій спрямованих на повторне таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 поклав вказані алкогольні напої у паперовий пакет, який приніс з собою, минув лінію каси, не розрахувавшись за алкогольні напої та намагався залишити приміщення вказаного магазину але розпорядитись викладеним майном не зміг з причин, які не залежали від його волі, оскільки одразу був виявлений та викритий працівником вказаного вище магазину.

Розуміючи, що його протиправні дії викриті працівником магазину, ОСОБА_7 з метою доведення злочинного умислу до кінця, утримуючи при собі викрадене майно, почав тікати з місця вчинення кримінального правопорушення. Проте, вибігши з приміщення вказаного магазину, побоюючись бути затриманим працівником магазину, яка схопила останнього за одяг, ОСОБА_7 біля магазину, на вулиці, викинув паперовий пакет, в якому містився викрадений ним товар, тобто виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення свого умислу до кінця, але з причин, які не залежали від нього, довести до кінця кримінальне правопорушення не зміг, оскільки був викритий працівником магазину ТОВ «Новус Україна».

Своїми діями, ОСОБА_7 намагався спричинити ТОВ «Новус Україна» матеріального збитку на загальну суму 674 грн.

Дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України, які виразились у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно.
Крім того дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковано за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, які виразились у закінченому замаху на відкрите викрадення чужого майна(грабіж), вчиненого повторно.

Не погоджуючись з вироком суду, заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок Ірпінського міського суду Київської області від 30.08.2022 змінити в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, виключивши з резолютивної частини вироку посилання щодо необхідності окремого виконання вироку Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 30.06.2017. В решті вирок суду просив залишити без змін.
В обґрунтування апеляційної скарги апелянт зазначає, що з вироку Ірпінського міського суду Київської області від 30.08.2022 вбачається, що ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення 23.04.2020 та 07.01.2021, тобто після винесення вироку Жовтневим районним судом м. Маріуполя від 30.06.2017, а також після фактичного відбування обвинуваченим покарання за вказаним вироком. А тому, суд, призначаючи покарання за інкримінованими йому злочинами за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України та застосовуючи положення п. 23 Постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» щодо окремого виконання покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 30.06.2017, застосував закон, який не підлягає застосуванню, а отже неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Обвинувачений ОСОБА_7 , його захисник та представники потерпілих, будучи належним чином повідомленими про дату, час та місце апеляційного розгляду, у судове засідання не з`явились, причини неявки суд не повідомили. Враховуючи наведене та вимоги ч. 4 ст. 405 КПК України, судове засідання проведено у відсутність осіб, які не з`явились.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно із ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. ч. 2 ст. 185 КК України та у закінченому замаху на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченогоч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, правильність кваліфікації дій останнього, вид та розмір призначеного обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 185, ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються.
Водночас, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції при ухваленні вироку допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, а саме необхідності окремого виконання вироку Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 30.06.2017.
Так, в ході апеляційного розгляду встановлено, що вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 30 червня 2017 року ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України. Вирок набрав законної сили 02.08.2017
Відповідно до правової позиції Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у справі № N 760/26543/17(провадження № 51-3600кмо20) від 15.02.2021, якщо до особи, котра вчинила кримінальне правопорушення, вироком суду було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, а потім було встановлено, що вона винна ще й в інших злочинах, вчинених до постановлення цього вироку, в таких випадках питання про відповідальність особи за сукупністю вчинених нею кримінальних правопорушень має вирішуватись в залежності від того, чи залишається незмінним попередній вирок, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, на момент постановлення нового вироку, і яке рішення приймає суд у новому вироку щодо покарання за злочини, вчинені до постановлення попереднього вироку.
У випадку, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення ч. 4 ст. 70 КК України щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок - попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, та новий, за яким їй призначено покарання, що належить відбувати реально - виконуються самостійно.
Між тим, як вбачається із матеріалів кримінального провадження, оскаржуваним вироком Ірпінського міського суду Київської області від 30.08.2022 встановлено, що ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення 23.04.2020 та 07.01.2021, тобто після закінчення іспитового строку по вироку Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 30.06.2017. Будь яких даних про те, що ОСОБА_7 з 2017 року не відбув покарання за вказаним вироком матеріали кримінального провадження не містять.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що посилання суду першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покараннящодо окремого виконання вироку Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 30.06.2017 слід виключити з резолютивної частини вироку, у зв`язку з чим оскаржуваний вирок суду в частині призначення ОСОБА_7 покарання, на підставі п.4 ч.1 ст. 409 КПК України підлягає зміні, а апеляційна скарга прокурора задоволенню.
Керуючись ст. 376, ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,

П о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Ірпінського міського суду Київської області від 30.08.2022 щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання.
Виключити з резолютивної частини вироку суду посилання щодо необхідності окремого виконання вироку Жовтневого районного суд м. Маріуполя від 30.06.2017.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

__________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4