ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/817/176/22 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст.296 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 грудня 2022 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду

в складі: головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю: прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Тернопільської окружної прокуратури ОСОБА_11 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 09 травня 2022 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_7 визнано невинуватим та виправдано за ч.2 ст. 296 КК України, у зв`язку із недоведеністю вчинення ним цього кримінального правопорушення.

ОСОБА_8 визнано невинуватим та виправдано за ч.2 ст. 296 КК України, у зв`язку із недоведеністю вчинення ним цього кримінального правопорушення.

ОСОБА_9 визнано невинуватим та виправдано за ч.2 ст. 296 КК України, у зв`язку із недоведеністю вчинення ним цього кримінального правопорушення.

Цивільні позови потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 - залишено без розгляду.

Питання щодо речових доказів вирішено.

У вироку зазначено, що органом досудового розслідування та прокурором ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 було пред`явлено обвинувачення у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст.296 КК України, за таких обставин: 03 листопада 2018 року близько 16 год. 00 хв., у ОСОБА_7 , який разом із ОСОБА_9 та ОСОБА_8 перебував у громадському місці - на зовнішній території церкви святого «Архистратига Михаїла» приміщення якої знаходиться за адресою м. Тернопіль, вул. 15 квітня 1а, виник злочинний умисел, направлений на вчинення хуліганства. Реалізуючи свій злочинний умисел, 03 листопада 2018 року, близько 16.00 год., ОСОБА_7 , який разом із ОСОБА_9 , та ОСОБА_8 , перебуваючи у громадському місці, на зовнішній території церкви святого «Архистратига Михаїла» приміщення якої знаходиться за адресою м. Тернопіль, вул. 15 квітня 1а, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, що виразилось в зневажливому ставленні до громадського порядку та існуючих у суспільстві загальновизнаних правил поведінки і моральності, демонструючи байдуже ставлення до суспільних відносин, які забезпечують спокійний відпочинок громадян та дотримання правил поведінки в побуті, маючи на меті показати свою винятковість та розпущеність, пов`язану з неповагою до особи та людської гідності безпричинно розпочали конфлікт із ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , в ході якого ОСОБА_7 , усвідомлюючи що перебуває на прилеглій території релігійної установи, де також перебували інші особи, діючи з особливою зухвалістю, яка виразилась у застосуванні фізичного насильства, підійшовши до автомобіля марки «Volkswagen» сірого кольору який знаходився на зовнішній території церкви святого «Архистратига Михаїла», за кермом якого перебував ОСОБА_12 , а на передньому сидінні пасажира ОСОБА_13 , відчинивши передню дверку пасажирського сидіння умисно безпричинно наніс ОСОБА_13 два удари кулаками обох рук в ділянку обличчя чим заподіяв йому фізичну біль. Після цього ОСОБА_13 вийшов із автомобіля та почав відходити від вищевказаних осіб з метою уникнення продовження конфлікту. У цей час до хуліганських дій ОСОБА_7 , приєднався ОСОБА_8 , який з хуліганських спонукань підійшовши до ОСОБА_13 , умисно наніс останньому один удар ногою в ділянку живота чим заподіяв йому фізичну біль. Після цього до злочинних дій ОСОБА_7 , та ОСОБА_8 , приєднався ОСОБА_9 , який діючи умисно з хуліганських мотивів наздоганяючи потерпілого ОСОБА_13 , який був обернутий до нього спиною, та який тікаючи намагався уникнути свого побиття умисно наніс ОСОБА_13 один удар кулаком руки в ділянку спини чим заподіяв йому фізичну біль. У свою чергу ОСОБА_12 , перебуваючи за кермом автомобіля марки «Volkswagen» сірого кольору, усвідомлюючи що його сину ОСОБА_13 , загрожує небезпека вийшов із салону вищевказаного автомобіля та почав підходити до ОСОБА_13 . Побачивши це ОСОБА_8 , діючи умисно з метою продовжити свої хуліганські дії, почав наносити удари руками по руках ОСОБА_12 , чим заподіяв йому фізичну біль. Продовжуючи свої злочині дії об`єднані одним злочинним умислом ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , та ОСОБА_9 , почали шарпати за одяг та наносити удари кулаками рук по тілу ОСОБА_13 , в ході чого ОСОБА_9 , наніс один удар ногою в ділянку правого колінного суглоба ОСОБА_13 , в результаті чого останній впав на поверхню асфальтного покриття, та в результаті чого спричинив йому садно ділянки правого колінного суглобу, яке за ступенем тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень. Під час спроби потерпілого ОСОБА_13 , піднятися із асфальтного покриття до нього із-за спини підійшов ОСОБА_8 , який продовжуючи свої хуліганські дії умисно наніс три удари ногою в ділянку спини ОСОБА_13 , внаслідок чого останній знову впав на асфальтне покриття. У свою чергу ОСОБА_7 , направився в сторону ОСОБА_12 , з метою продовження здійснення хуліганських дій, наніс останньому один удар кулаком правої руки в ділянку правого плеча в результаті чого заподіяв йому фізичну біль. В свою чергу ОСОБА_13 піднявшись із поверхні асфальтного покриття намагався втекти від нападників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , та ОСОБА_9 , які знаходилися поряд із ним, однак в цей час ОСОБА_9 , діючи умисно з метою продовжити свої хуліганські дії наніс один удар обома руками в ділянку спини ОСОБА_13 , заподіявши йому фізичну біль. Внаслідок злочинних дій ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , та ОСОБА_9 , було грубо порушено громадський порядок, а саме суспільні відносини, які забезпечують нормальні умови життя людей, спокійний відпочинок і дотримання правил поведінки в побуті, та заподіяно шкоду особистим інтересам потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , наданих їм Конституцією України правам на повагу до своєї гідності, свободи та особистої недоторканності. Таким чином, слідчий за погодженням з прокурором дійшли до переконання, що ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , та ОСОБА_9 , вчинили кримінальне правопорушення, передбачене, ч.2 ст.296 КК України, хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, вчинене групою осіб».

Вказане обвинувачення суд першої інстанції визнав недоведеним.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 09 травня 2022 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнати винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.296 КК України та призначити кожному покарання у виді двох років обмеження волі. Свої вимоги мотивує тим, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Прокурор вважає, що винуватість ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні ними кримінального правопорушення, передбаченого, ч.2 ст.296 КК України, підтверджується показаннями потерпілих та дослідженими в ході судового розгляду доказами, зокрема: показаннями свідка ОСОБА_14 ; протоколом прийняття усної заяви від 03 листопада 2018 року у потерпілого ОСОБА_13 ; протоколом прийняття усної заяви від 03 листопада 2018 року у потерпілого ОСОБА_12 ; даними висновку судово-медичної експертизи №1367 від 22 листопада 2018 року; протоколами пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, від 10 червня 2019 року; протоколами пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, від 20 червня 2019 року; протоколами пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, від 04 вересня 2019 року; протоколом проведення слідчого експерименту від 20 березня 2019 року з таблицею ілюстрацій до нього. Вважає, що твердження суду першої інстанції про те, що відеозапис події від 03 листопада 2018 року не містить жодної доказової бази не відповідає фактичним обставинам, а сам відеозапис є належним та допустимим доказом. Звертає увагу суду на те, що рапорт ДОП ТВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_15 не є джерелом доказів. Апелянт зазначає, що місцевий суд не взяв до уваги та не надав оцінки факту наявності на місці події автомобілів обвинувачених, які в сукупності з іншими доказами доповнюють один одного та підтверджують винуватість ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.296 КК України.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, доводи прокурора та пояснення потерпілих, які підтримали подану апеляційну скаргу, пояснення обвинувачених та думку їх захисника, які заперечили проти доводів апеляційної скарги і просили залишити вирок без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження і доводи апеляційної скарги та повторно дослідивши обставини кримінального провадження, суд апеляційної інстанції з`ясував наступне.

Перевіривши матеріали кримінального провадження і прийнятих в ньому процесуальних рішень встановлено, що складання і направлення до суду обвинувального акту в цьому кримінальному провадженні відбулося поза межами встановлених кримінальним процесуальним законом строків досудового розслідування.

У зв`язку з наведеними обставинами апеляційний суд не може дати оцінку доводам апеляційної скарги прокурора про доведеність пред`явленого обвинувачення, оскільки судовий розгляд може бути проведений виключно стосовно особи, яка набула статусу обвинуваченого в порядку, передбаченому Законом, а направлення прокурором обвинувального акта після закінчення досудового розслідування унеможливлює розгляд у суді кримінального провадження по суті.

Так, згідно ч.1 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення.

Відповідно до частини 2 статті 42 КПК обвинуваченим (підсудним) є особа, обвинувальний акт щодо якої переданий до суду в порядку, передбаченому статтею 291 цього Кодексу.

Згідно ч.3 ст.219 КПК України досудове розслідування повинно бути закінчене протягом двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину.

Згідно ч.5 ст.219 КПК України строк із дня винесення постанови про зупинення кримінального провадження до винесення постанови про відновлення кримінального провадження, а також строк ознайомлення з матеріалами досудового розслідування сторонами кримінального провадження в порядку, передбаченому статтею 290 цього Кодексу, не включається у строки, передбачені цією статтею, крім дня прийняття відповідної постанови та дня повідомлення підозрюваному, його захиснику, законному представнику та захиснику особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру, про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування.

Відповідно до ч.3-5 ст.115 КПК України при обчисленні строків місяцями строк закінчується у відповідне число останнього місяця. Якщо закінчення строку, який обчислюється місяцями, припадає на той місяць, який не має відповідного числа, то строк закінчується в останній день цього місяця. При обчисленні строків днями та місяцями не береться до уваги той день, від якого починається строк, за винятком строків тримання під вартою, проведення стаціонарної психіатричної експертизи, до яких зараховується неробочий час та які обчислюються з моменту фактичного затримання, взяття під варту чи поміщення до відповідного медичного закладу.

В обвинувальному акті відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 вказано, що підозру за ч. 2 ст.296 КК України їм було оголошено 04 жовтня 2019 року (т.1 а.к.п.2).

Отже, відповідно до вимог ст.ст.115,219 КПК України досудове розслідування мало бути закінчено 05 грудня 2019 року.

Однак, з реєстру матеріалів досудового розслідування та матеріалів цього кримінального провадження видно, що досудове розслідування було зупинено 04 жовтня 2019 року і відновлено 11 жовтня 2019 року, тобто на 6 днів (т.1 а.к.п.13, т.2 а.к.п. 243-244,247-248, т.3 а.к.п.1-2).

Також, у цьому кримінальному провадженні сторона обвинувачення повідомила сторону захисту про відкриття матеріалів досудового розслідування 29 листопада 2019 року і з матеріалами кримінального провадження сторона захисту ознайомилась у той же день (т.1 а.к.п.11,199-201).

Рішення про продовження строку досудового розслідування цьому кримінальному провадженні не приймалися.

За вказаних обставин та відповідно до вимог ст.ст.115,219 КПК України кінцевою датою строку досудового розслідування з урахуванням періоду зупинення досудового розслідування і часу ознайомлення сторони захисту з матеріалами досудового розслідування було 12 грудня 2019 року.

За змістом ч.1 ст.219 КПК України строк досудового розслідування обчислюється до дня звернення до суду з обвинувальним актом.

Згідно усталеної судової практики кінцевим моментом строку досудового розслідування є його закінчення, яке, як етап кримінального провадження, законодавець пов`язує у часі зі зверненням з обвинувальним актом до суду (його фактичним направленням). А тому в рамках строку досудового розслідування обвинувальний акт має бути не лише складено, затверджено та вручено, а й безпосередньо направлено на адресу суду (постанови Верховного Суду від 26 травня 2020 року у справі №556/1381/18, від 01 липня 2021 року у справі № 752/3218/20, ухвали Верховного Суду від 26 травня 2020 року у справі №712/6375/18, від 15 березня 2021 року у справі № 676/6116/18, від 05 квітня 2021 року у справі № 676/804/20, від 21 квітня 2021 року у справі № 991/6516/20, від 15 вересня 2021 року у справі № 711/3111/19).

Обвинувальний акт в цьому провадженні було направлено до суду 18 грудня 2019 року, тобто після закінчення строку досудового розслідування (т.1 а.к.п.1,9).

У цьому кримінальному провадженні ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 було пред`явлено обвинувачення у нетяжкому злочині.

Відповідно до правового висновку, викладеного у постанові ККС ВС від 15.09.2021р. у справі №711/3111/19 (провадження №51-2890км19), направлення прокурором обвинувального акта після закінчення досудового розслідування поза межами строків досудового розслідування у кримінальних злочинах, які не є тяжкими або особливо тяжкими проти життя та здоров`я, виключає набуття особою процесуального статусу обвинуваченого (підсудного), а отже, унеможливлює розгляд у суді кримінального провадження по суті та тягне за собою закриття кримінального провадження на підставі п.10 ч.1 ст.284 КПК України.

Таким чином, в ході апеляційного розгляду встановлено підстави для закриття кримінального провадження, передбачені п.10 ч.1 ст.284 КПК України.

Однак, в даному випадку суд першої інстанції за наявності таких підстав не закрив кримінальне провадження, а розглянув обвинувачення по суті і постановив виправдувальний вирок.

Згідно ч.1 ст.407 КПК України з наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право:

- залишити вирок без змін;

- змінити вирок;

- скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок;

- скасувати вирок і закрити кримінальне провадження;

- скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В ході апеляційного розгляду не встановлено підстав для зміни вироку, які визначені ст.408 КПК України. Крім того, за змістом вказаної норми зміна вироку не допускається у разі, якщо це погіршить становище особи.

Також, за встановлених в ході апеляційного розгляду порушень строків досудового розслідування відсутні підстави для постановлення апеляційним судом нового вироку, оскільки направлення прокурором обвинувального акта після закінчення досудового розслідування унеможливлює розгляд судом кримінального провадження по суті.

Щодо призначення нового судового розгляду, то частина перша статті 415 КПК України не передбачає скасування вироку і прийняття такого рішення при виявленні визначених п.1 ч.2 ст.412 КПК України порушень, тобто якщо за наявності підстав для закриття судом провадження в кримінальній справі його не було закрито. Отже, в даному випадку відсутні підстави для скасування вироку і призначення нового судового розгляду.

Відповідно до ст.417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження. Тобто, апеляційний суд не вправі скасувати виправдувальний вирок у разі встановлення обставин, що передбачені ст.284 КПК України.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні вимоги прокурора про скасування виправдувального вироку і постановлення апеляційним судом обвинувального вироку не можуть бути задоволені.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.405,407,417,419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Тернопільської окружної прокуратури ОСОБА_11 - залишити без задоволення, а вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 09 травня 2022 року - без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена протягом трьох місяців шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий

Судді