У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 листопада 2022 року

м. Київ

справа №296/336/12-к

провадження №51-2683км22

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд, колегія суддів) у складі:

головуючого ОСОБА_11,

суддів ОСОБА_12, ОСОБА_13,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_14,

прокурора ОСОБА_15,

захисника ОСОБА_16 (в режимі відеоконференції),

засудженого ОСОБА_1 ,

потерпілого ОСОБА_2 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргузасудженого ОСОБА_1 на вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 09 грудня 2019 року та ухвалу Житомирського апеляційного суду від 07 червня 2022 року щодо

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Ічні Чернігівської області, який проживає в АДРЕСА_1 ),

засудженого за вчинення злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК, і

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 09 грудня 2019 року ОСОБА_1 визнано винуватим та призначено покарання: за ч. 2 ст. 190 КК - у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців та на підставі ст. 49 КК звільнено від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності; за ч. 3 ст. 190 КК - у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 4 ст. 190 КК - у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна.

На підставі ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_1 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна.

Вирішено цивільні позови та інші питання, визначені кримінальним процесуальним законодавством.

Ухвалою Житомирського апеляційного суду від 07 червня 2022 року вказаний вирок суду першої інстанції змінено.

На підставі п. 4 ч. 1 ст. 49 КК та ч. 5 ст. 74 КК ОСОБА_1 звільнено від покарання за ч. 3 ст. 190 КК по епізодах шахрайства щодо потерпілих ОСОБА_3 та ОСОБА_4 у зв`язку із закінченням строку давності.

Виключено з вироку вказівку про призначення ОСОБА_1 покарання за правилами ст. 70 КК.

Ухвалено вважати ОСОБА_1 засудженим за ч. 4 ст. 190 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна.

В решті вирок місцевого суду залишено без змін.

Суди попередніх інстанцій встановили, що ОСОБА_1 умисно повторно шляхом обману та зловживання довірою заволодів чужим майном, що належить потерпілим: ОСОБА_5 та ОСОБА_6 в значному розмірі, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 у великому розмірі, ОСОБА_7 , ОСОБА_2 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в особливо великому розмірі.

Вимоги касаційної скарги, узагальнені доводи особи, яка її подала, та заперечень на неї

У касаційній скарзі засуджений стверджує про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого, невідповідність висновків судів фактичним обставинам справи, просить скасувати вирок місцевого суду і ухвалу апеляційного суду і направити справу на новий судовий розгляд.

На обґрунтування касаційних вимог засуджений вказує, що апеляційний суд позбавив його права виступу у судових дебатах та звернення до суду з останнім словом, а також позбавив його можливості допитати потерпілого. Зазначає, що попередній розгляд справи 09 квітня 2012 року проводився за його відсутності, оскільки він не був належним чином повідомленим про судовий розгляд. Вважає, що йому не було роз`яснено право на колегіальний розгляд справи, а під час розгляду заяви про відвід судді ОСОБА_19 було порушено положення ст. 57 КПК у редакції 1960 року. Вказує, що йому не було своєчасно вручено обвинувальний висновок. За його твердженнями апеляційний суд, хоча й задовольнив клопотання про виклик свідків, проте позбавив його можливості поставити запитання свідкам по епізодах за ч. ч. 3, 4 ст. 190 КК, оскільки не викликав їх у судове засідання. Наголошує, що не було оглянуто речових доказів під час судового провадження. Зазначає, що місцевий суд незаконно відновив судове слідство у зв?язку з ініціюванням проведення службової перевірки по показаннях ОСОБА_7 та нез?явлення потерпілих ОСОБА_3 та ОСОБА_4 на судові дебати. Зазначає про порушення його права на захист під час досудового слідства. На думку засудженого, судами неправильно визначено розмір матеріальної шкоди по епізодах заволодіння грошовими коштами у потерпілих, а тому його дії отримали неправильну правову кваліфікацію. Стверджує про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи. Вказує, що місцевим судом всупереч ст. 50 КПК у редакції 1960 року було розглянуто заяву потерпілого ОСОБА_2 про збільшення позовних вимог та безпідставно задоволено її. Зазначає, що суд першої інстанції не допитав низку свідків, що свідчить про неповноту судового слідства. Вважає, що між ним та ОСОБА_9 існували цивільно - правові відносини, а тому його дії неправильно кваліфіковано. Акцентує, що у резолютивній частині вироку місцевий суд не вирішив питання щодо всіх речових доказів. Стверджує, що суд першої інстанції допустив порушення прав потерпілих, зокрема щодо участі у судових засіданнях та у судових дебатах. Наголошує про неналежну фіксацію судових засідань та про те, що з протоколів судових засідань неможливо встановити чи роз?яснювалось місцевим судом право на відвід прокурору та секретарю судового засідання. Висловлює незгоду із призначеним покаранням і вважає, що судам слід було застосувати положення статей 69 та 75 КК, оскільки він мобілізований до лав Збройних Сил України та бере активну участь у бойових діях по захисту України. На його думку, під час призначення покарання суд першої інстанції не в повній мірі врахував відомості, які характеризують його особу.

Сторона обвинувачення направила до Суду заперечення на подану касаційну скаргу, в яких стверджує, що судові рішення щодо ОСОБА_1 є законними та обґрунтованими, а тому їх потрібно залишити без зміни.

Представник потерпілого ОСОБА_2 - адвокат ОСОБА_17 надіслав до Суду заперечення на касаційну скаргу засудженого, в яких він просить залишити без зміни оскаржувані судові рішення, а касаційну скаргу засудженого - без задоволення.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні:

- засуджений та захисник підтримали касаційну скаргу засудженого та просили її задовольнити;

- прокурор та потерпілий заперечили вимоги касаційної скарги та просили відмовити у її задоволенні.

До суду касаційної інстанції надійшли клопотання потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_5 , в яких вони просять проводити касаційний розгляд за їхньої відсутності, касаційну скаргу засудженого просять залишити без задоволення.

Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не прибули.

Мотиви суду

Колегія суддів заслухала суддю-доповідача, пояснення учасників судового провадження, перевірила матеріали кримінального провадження, наведені у касаційній скарзі доводи і дійшла висновку про відсутність підстав для її задоволення.

Згідно із ч. 1 ст. 395 КПК у редакції 1960 року касаційний суд перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення за наявними у справі і додатково поданими матеріалами в тій частині, в якій воно було оскаржене.

Щодо доводів засудженого про неправильну кваліфікацію його дій по епізоду з потерпілою ОСОБА_9 , оскільки правовідносини із нею за своїм характером є цивільно - правовими, то Суд зазначає таке.

Так, по вказаному епізоду ОСОБА_1 було пред`явлено обвинувачення у тому, що він протягом квітня - листопада 2009 року шляхом обману та зловживання довірою, повторно заволодів чужим майном, яке належить ОСОБА_9 , а саме грошовими коштами у розмірі 48 000 доларів та 40 100 грн, чим заподіяв останній матеріальну шкоду в особливо великому розмірі.

За твердженнями ОСОБА_1 наявність розписок про отримання ним цих коштів вказує на відсутність у його діях ознак шахрайства.

Колегія суддів вважає, що ці доводи засудженого є невмотивованими.

Так, відмежування шахрайства від невиконання цивільно - правових договорів слід проводити з урахуванням того, що отримання майна з умовою виконання якого-небудь зобов`язання може бути кваліфіковане як шахрайство, якщо встановлено, що винна особа вже в момент заволодіння цим майном мала на меті його привласнити, а зобов`язання - не виконувати. Розмежування кримінально-караного діяння від цивільно-правової угоди слід проводити не по тому, як оформлені укладені між сторонами договори, а по тому, що стало результатом цієї договірної діяльності. Якщо одна сторона, приймаючи на себе зобов`язання, не має ніяких реальних можливостей, бажання чи планів їх виконувати, то у такому випадку мова йде про шахрайство.

В ході розгляду обвинувального висновку по епізоду шахрайських дій щодо ОСОБА_9 суд першої інстанції врахував, зокрема:

- показання ОСОБА_9 , яка у судовому засіданні детально та послідовно розповіла обставини, за яких вона кілька разів передавала ОСОБА_1 грошові кошти загальною сумою 48 000 доларів та 40 100 грн, оскільки він пообіцяв їй допомогти придбати квартиру, однак потім вона змушена була написати заяву в міліцію, бо він не віддав грошей. Він не виходив з нею на зв`язок;

- протокол огляду документів від 27 лютого 2012 року, згідно з яким було оглянуто розписки в кількості 5 штук, які надав ОСОБА_9 . ОСОБА_1 за отримані ним кошти (а. с. 46-47, Т. 4);

- висновок судово-почеркознавчої експертизи від 24 лютого 2012 року, згідно з яким рукописні записи та підписи на розписках від 22 квітня, 29 червня, 01 липня, 27 жовтня 2009 року та без дати виконані ОСОБА_1 (а. с. 192-197, Т. 3).

Тобто сам факт наявності розписок, виконаних ОСОБА_1 , не спростовує висновків судів щодо здійснення ним шахрайських дій щодо ОСОБА_9 та заподіяння останній матеріальної шкоди в особливо великому розмірі.

Щодо аргументів засудженого про неправильне визначення розміру матеріальної шкоди по епізодах заволодіння грошовими коштами потерпілих, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими.

Вирок місцевого суду ґрунтується на детальному відтворенні показань потерпілих, свідків, з посиланням на докази, надані на підтвердження вини засудженого. В оскаржуваному вироку місцевий суд обґрунтовано визнав доведеним пред`явлене ОСОБА_1 обвинувачення по кожному епізоду.

Так, по епізоду заволодіння грошовими коштами ОСОБА_3 та ОСОБА_4 було встановлено, що гроші він отримував частинами: спершу 20 000 доларів, а потім 10 000 доларів йому передала потерпіла як кошти за придбання двокімнатної квартири. В подальшому він отримав від потерпілої 10 000 грн за придбання золотого ланцюжка ОСОБА_4 . Потім засуджений попросив в потерпілої гроші, бо за його словами, у нього були проблеми з міліцією, і отримав від неї 70 000 грн.

По епізоду заволодіння коштами ОСОБА_7 враховано те, що остання передала засудженому 30 000 доларів на придбання квартири, а після цього йому було надано ще 30 000 доларів на купівлю квартири для її брата.

По епізоду заволодіння коштами ОСОБА_2 та ОСОБА_8 місцевий суд звернув увагу на трьохразову передачу коштів, а саме - 13 000 доларів як перший внесок на квартиру (29 жовтня 2009 року), 8 000 доларів та 2 000 доларів (на початку грудня 2009 року), що підтверджується дослідженими судами доказами.

По епізоду заволодіння коштами ОСОБА_5 та ОСОБА_6 суд врахував передачу коштів за машину у таких розмірах: 3 000, 1 000 та 2 000 доларів, починаючи з березня 2010 року, що детально відтворено у вироку.

Колегія суддів вважає, що з урахуванням правильно встановлених фактичних обставин справи сукупність досліджених судами попередніх інстанцій доказів є достатньою для кваліфікації його дій як шахрайства з посиланням на відповідні частини цієї статті, як кваліфікуючі за розмірами заподіяної шкоди, а тому доводи про неправильно визначений розмір заподіяної шкоди є безпідставними.

Суди попередніх інстанцій встановили, що ОСОБА_1 умисно повторно шляхом обману та зловживання довірою, заволодів чужим майном, що належить потерпілим: ОСОБА_5 та ОСОБА_6 в значному розмірі, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 у великому розмірі, ОСОБА_7 , ОСОБА_2 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в особливо великому розмірі.

З огляду на наведене Суд відхиляє доводи засудженого про неправильний розмір шкоди по інкримінованих йому епізодах вчинення шахрайських дій.

Щодо доводів засудженого про порушення права на захист під час досудового слідства та судового розгляду кримінальної справи у суді першої інстанції, то Суд зазначає таке.

Відповідно до ч. 2 ст. 21 КПК у редакції 1960 року особа, яка провадить дізнання, слідчий, прокурор, суддя і суд зобов`язані до першого допиту підозрюваного, обвинуваченого і підсудного роз`ясняти їм право мати захисника і скласти про це протокол, а також надати підозрюваному, обвинуваченому і підсудному можливість захищатися встановленими законом засобами від пред`явленого обвинувачення та забезпечити охорону їх особистих і майнових прав.

Як вбачається з матеріалів кримінальної справи:

- 14 грудня 2011 року ОСОБА_1 було затримано за підозрою у вчиненні злочинів, передбачених ч. ч. 2, 3, 4 ст. 190 КК, про що складено протокол, за змістом якого засуджений заявив, що бажає залучити захисника ОСОБА_10 (а. с. 203 - 204, Т. 2). Крім цього, йому було вручено перелік із текстом статей Конституції України, прав та обов`язків затриманого до протоколу затримання ОСОБА_1 від 14 грудня 2011 року, з якими засуджений ознайомився та поставив власноручний підпис про це (а. с. 205 - 206, Т. 2);

- ОСОБА_1 було роз`яснено право на захист відповідно до протоколу від 14 грудня 2011 року, згідно з яким він заявив клопотання про участь захисника ОСОБА_10 з моменту його затримання (а. с. 209, Т. 2);

- 14 грудня 2011 року прийнято постанову про допуск захисника до участі у справі, якою клопотання ОСОБА_1 про участь у справі захисника ОСОБА_10 задоволено (а. с. 197. Т. 2);

- відповідно до протоколу допиту підозрюваного від 14 грудня 2021 року ОСОБА_1 відмовився давати показання, а під час проведення цієї слідчої дії була присутня захисник Горлова М. В., що підтверджується її підписом (а. с. 210, Т. 2);

- 15 грудня 2011 року ОСОБА_1 знову було роз`яснено право на захист згідно з протоколом від цієї дати, в якому він зазначив, що для здійснення його захисту просить запросити ОСОБА_10 (а. с. 211, Т. 2);

- відповідно до постанови про притягнення обвинуваченого від 15 грудня 2011 року ОСОБА_1 роз`яснено суть пред`явленого обвинувачення та права, передбачені ст. 142 КПК у редакції 1960 року, у тому числі й право мати захисника та побачення з ним до першого допиту, про що свідчать його підпис у відповідній графі та підпис захисника ОСОБА_10 (а. с.212 - 213, Т. 2). Отримання вказаної постанови підтверджує складений протокол пред`явлення обвинувачення від 15 грудня 2011 року, засвідчений підписами засудженого та його захисника (а. с. 214, Т. 2);

- 15 грудня 2011 року було проведено допит обвинуваченого ОСОБА_1 , який проводився за участю захисника ОСОБА_10 (а. с. 215 - 217, Т. 2).

Водночас 11 січня 2012 року ОСОБА_1 написав заяву, згідно з якою відмовився від послуг захисника ОСОБА_10 та повідомив, що в подальшому на досудовому слідстві буде сам захищати свої інтереси (а. с. 244, Т. 2). Вказане клопотання було задоволено, про що складено постанову від 11 січня 2012 року (а. с. 245, Т. 2), а також протокол про відмову від участі захисника та постанову про прийняття відмови від участі захисника від 11 січня 2012 року (а. с. 246, 247, Т. 2).

Надалі у заяві від 11 січня 2012 року ОСОБА_1 повідомив, що відмовляється від участі у проведенні будь - яких слідчих дій, оскільки не визнає своєї вини в інкримінованих злочинах (а. с. 248, Т. 2).

Тобто засуджений з моменту його затримання був забезпечений захисником за своїм власним вибором, будь-яких перешкод у користуванні правовою допомогою захисника ОСОБА_10 Судом не встановлено, а подальша відмова від захисника не свідчить про порушення права на захист на досудовому слідстві. При цьому Суд враховує і той факт, що засуджений не лише відмовився від захисника, але й виявив бажання самостійно представляти свої інтереси.

Також у контексті заявлених доводів про порушення права на захист Суд звертає увагу на положення ст. 45 КПК у редакції 1960 року, п. 4 ч. 1 якої передбачав обов`язкову участь захисника, коли санкція статті, за якою кваліфікується злочин, передбачає довічне ув`язнення. Натомість ОСОБА_1 не інкримінувалися злочини з такою санкцією, на що обґрунтовано звернув увагу й апеляційний суд в оскаржуваній ухвалі.

Під час апеляційного перегляду обвинувального вироку суд апеляційної інстанції обґрунтовано вказав й про те, що:

- 02 березня 2012 року підозрюваному та обвинуваченому ОСОБА_1 слідчим були належним чином роз`яснені його права, передбачені ст. ст. 43, 43-1, 44, 45 КПК у редакції 1960 року, зокрема, право мати захисника та побачення з ним до першого допиту; прийнято відмову обвинуваченого від захисника та пред`явлено обвинувачення, по суті якого ОСОБА_1 не визнав себе винним та відмовився давати показання згідно зі ст. 63 Конституції України (а. с. 111-127, Т. 4);

- 05 березня 2012 року ОСОБА_1 було оголошено слідчим про закінчення досудового розслідування; обвинувачений заявив, що свої інтереси на досудовому слідстві буде захищати сам, повністю ознайомився з матеріалами кримінальної справи (а. с. 141, 142 т. 4).

З урахуванням наведеного колегія суддів відхиляє доводи засудженого про порушення його права на захист.

Щодо аргументів ОСОБА_1 про проведення попереднього розгляду справи за його відсутності та порушення права на колегіальний розгляд справи, то Суд враховує таке.

У протоколі про оголошення обвинуваченому про закінчення досудового слідства від 05 березня 2012 року ОСОБА_1 заявив клопотання про розгляд справи в суді першої інстанції суддею одноособово. Однак 04 грудня 2017 року обвинуваченим було заявлено клопотання про здійснення подальшого розгляду справи судом колегіально, у задоволенні якого судом першої інстанції було вмотивовано відмовлено (а. с. 141, Т. 4, а. с. 126, 127, 129, 130, Т. 6).

Відповідно до ч. 1 ст. 240 КПК у редакції 1960 року попередній розгляд справи здійснюється суддею, який визначається у порядку, встановленому ч. 3 ст. 16-2 цього Кодексу, одноособово з обов`язковою участю прокурора. Про день попереднього розгляду справи повідомляються також інші учасники процесу, однак їх неявка не перешкоджає розгляду справи.

Так, як встановлено апеляційним судом та підтверджується матеріалами кримінальної справи, суд першої інстанції провів попередній розгляд справи 09 квітня 2012 року за участю прокурора ОСОБА_18, який не заперечував про попередній розгляд справи у відсутності обвинуваченого, та призначив справу до слухання у відкритому судовому засіданні на 30 травня 2012 року.

Такі дії місцевого суду кореспондують положенням ч. 1 ст. 240 КПК у редакції 1960 року, правила якої визнають обов`язковою участь лише прокурора.

В подальшому 30 травня 2012 року ОСОБА_1 були роз`яснені права обвинуваченого, передбачені статтями 263, 17 КПК у редакції 1960 року, у тому числі, право на колегіальний судовий розгляд даної справи. Водночас обвинувачений, якому у цей же день було вручено обвинувальний висновок, заявив, що вказані права йому зрозумілі, свої інтереси буде захищати сам, бажає, щоб справа розглядалася суддею одноособово, а також заявив клопотання про відкладення судового розгляду справи у зв`язку з неотриманням до цієї дати копії обвинувального висновку (а. с. 222-225, 226, Т. 4).

У наступному судовому засіданні 22 червня 2012 року за клопотанням обвинуваченого у зв`язку із бажанням залучення захисника розгляд справи судом було відкладено; допит потерпілих та свідків, а також дослідження інших доказів у справі судом першої інстанції було здійснено за участю захисника (а. с. 233, 235, 247, 252, 263-266, 294-295, 308-310, 318-323, 329, Т. 4).

Тобто у засудженого двічі з`ясовувалась його думка щодо складу суду, який розглядатиме цю кримінальну справу: (1) на досудовому слідстві, де він висловився про одноособовий розгляд справи суддею та (2) під час судового розгляду 30 травня 2012 року, під час якого йому було роз`яснено право на колегіальний розгляд справи. На початку судового розгляду клопотання про колегіальний розгляд справи він не заявляв.

З огляду на вказане Суд погоджується з позицією суду апеляційної інстанції про те, що доводи про порушення судом права на захист обвинуваченого ОСОБА_1 та його права на колегіальний судовий розгляд не відповідають фактичним обставинам справи та є необґрунтованими.

Не знайшли свого підтвердження й аргументи ОСОБА_1 про неправильне вирішення судом клопотання про відвід головуючого судді ОСОБА_19, подане 22 грудня 2017 року, за твердженнями засудженого, з мотивів упередженого ставлення та незабезпечення можливості заявити клопотання про колегіальний розгляд справи. Адже матеріали кримінальної справи не містять такого клопотання про відвід судді, а з протоколу судового засідання від 22 грудня 2017 року також не вбачається, що таке було заявлено (а. с. 129, Т. 6).

В подальшому судовому засіданні, яке відбулося 26 лютого 2018 року, ОСОБА_1 будь - яких заяв чи клопотань про відвід судді не заявив (а. с. 140, Т. 6).

Наведене свідчить про невмотивованість аргументів засудженого про невирішення питання про відвід місцевим судом, а тому Суд їх відхиляє.

Щодо тверджень засудженого про порушення апеляційним судом його права на захист, оскільки цей суд позбавив його можливостей виступити у судових дебатах, звернутись до суду з останнім словом, допитати потерпілого ОСОБА_4 , то Суд вважає їх безпідставними з врахуванням такого.

Зазначені доводи ОСОБА_1 мотивує тим, що апеляційним судом було проведено судове слідство у справі, а тому його участь у судових дебатах та останнє слово були обов`язковими під час апеляційного розгляду.

Відповідно до ч. 2 ст. 358 КПК у редакції 1960 року засуджений чи виправданий, їх законні представники підлягають обов`язковому виклику в апеляційний суд, якщо в апеляції ставиться питання про погіршення їх становища або суд визнає необхідним провести судове слідство.

Як убачається з матеріалів кримінальної справи перше судове засідання в суді апеляційної інстанції по розгляду апеляції ОСОБА_1 було проведено 17 березня 2020 року і на цьому засіданні засуджений був присутній.

У подальшому апеляційним судом було проведено судове слідство у цій кримінальній справі, під час якого ОСОБА_1 був присутній та міг висловлювати свою позицію у суді апеляційної інстанції, в тому числі допитувати тих потерпілих, які з`явилися на судовий розгляд. Так, після задоволення апеляційним судом клопотання сторони захисту про дослідження матеріалів справи у судовому засіданні 23 лютого 2021 року, у тому числі за участю ОСОБА_1 , було допитано потерпілу ОСОБА_3

19 жовтня 2021 року повторний допит потерпілої ОСОБА_9 також відбувався за участю засудженого, як і оголошення у цьому ж засіданні головуючим суддею її показань, наданих в ході досудового слідства (а. с. 18 - 21, Т. 9).

05 травня 2022 року з урахуванням введення воєнного стану та відомостей про те, що потерпілий ОСОБА_4 є військовослужбовцем, було ухвалено здійснити його допит у цьому судовому засіданні, в якому інтереси сторони захисту представляв захисник ОСОБА_20 (а. с. 69 - 73, Т. 9).

Тобто засуджений був присутнім під час судових засідань, в яких проводилося судове слідство, що кореспондує положенням ч. 2 ст. 358 КПК у редакції 1960 року. І лише у судовому засіданні 05 травня 2022 року його інтереси представляв захисник.

У подальшому в судовому засіданні 07 червня 2022 року прокурор ОСОБА_21 зазначила, що 26 травня 2022 року особисто ходила у військову частину і вручила ОСОБА_1 повістку в суд, про що є розписка засудженого (а. с. 85, Т. 9). Захисник ОСОБА_20 надав суду копію витягу з наказу командира військової частини датовану 06 червня 2022 року, якою він обґрунтовував відсутність ОСОБА_1 у судовому засіданні. 07 червня 2022 року.

Колегія суддів вважає безпідставними твердження засудженого про порушення його прав щодо участі у судовому розгляді, який відбувся у апеляційному суді за апеляційною скаргою ОСОБА_1 .

Засуджений брав участь у судових засіданнях в суді апеляційної інстанції, користуючись послугами захисника, активно висловлював доводи поданої стороною захисту апеляційної скарги в ході судового розгляду. Відсутність ОСОБА_1 в останньому судовому засіданні, яке відбулося 07 червня 2022 року, не свідчить про порушення процесуальних прав засудженого, а тому вказані доводи сторони захисту колегія суддів відхиляє.

Твердження ОСОБА_1 про неналежну фіксацію судових засідань та про те, що з протоколів судових засідань неможливо встановити чи роз?яснювалось йому місцевим судом право на відвід прокурору та секретарю судового засідання є голослівними. Будь-яких відомостей про упередженість секретаря судового засідання чи прокурора засуджений не наводить, а матеріалами касаційної перевірки таких не встановлено.

Протоколи судових засідань відповідають правилам фіксації, які встановлені у КПК у редакції 1960 року, а відсутність дрібних формальностей у їх змісті не свідчить про істотне порушення вимог процесуального законодавства, яке слугувало б підставою для скасування оскаржуваних судових рішень.

Аргументи засудженого про те, що не було оглянуто речових доказів, місцевий суд незаконно відновив судове слідство та не вирішив питання щодо всіх речових доказів були предметом ретельної перевірки суду апеляційної інстанції, який належним чином мотивував своє рішення про їх відхилення. Підстав не погоджуватися з аргументацією апеляційного суду колегія суддів не вбачає.

Щодо доводів засудженого про порушення прав потерпілих під час судових розглядів кримінальної справи судами попередніх інстанцій, то Суд вважає їх неспроможними, оскільки потерпілі мають процесуальну можливість самостійно оскаржити судові рішення у разі незгоди з ними. Крім цього, такі аргументи касаційної скарги не стосуються інтересів засудженого, а тому Суд їх відхиляє.

На думку засудженого, місцевий суд безпідставно задовольнив цивільний позов потерпілого ОСОБА_2 , однак колегія суддів вважає ці доводи невмотивованими.

Як убачається з матеріалів кримінальної справи, ОСОБА_2 до початку судового розгляду подав позовну заяву про стягнення шкоди, завданої злочином. Потерпілий вказав, що засуджений заволодів грошовими коштами в сумі 23 000 доларів, що згідно з курсом НБУ становить 183 999 грн, а тому просив стягнути з останнього цю суму.

У подальшому потерпілий подав заяву про збільшення позовних вимог, яку обґрунтовував збільшенням курсу гривні до долара і, відповідно, просив стягнути 589 490 грн, тобто ті ж самі 23 000 доларів. Позовна вимога про стягнення шкоди, завданої злочином, може включати як стягнення майнової шкоди, так і моральної шкоди, а тому стягнення з ОСОБА_1 моральної шкоди на користь ОСОБА_2 є обґрунтованим.

Отже, цивільний позов потерпілого ОСОБА_2 судами попередніх інстанцій вирішено правильно.

У касаційній скарзі засуджений не погоджується з призначеним йому покаранням та вважає його надто суворим, оскільки, на його думку, суди безпідставно не застосували положень статей 69, 75 КК.

На переконання Суду, вказані доводи є необґрунтованими.

Суд звертає увагу, що визначення розміру покарання у конкретній кримінальній справі є реалізацією принципу справедливості у частині індивідуалізації кримінальної відповідальності. Обираючи той чи інший вид та розмір покарання, суд виходить із загальних засад призначення покарання, визначених ст. 65 КК.

Під час призначення покарання засудженому місцевим судом було враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, які обтяжують та пом`якшують його покарання.

Так, у вироку місцевий суд вказав, що засуджений раніше не судимий, є інвалідом другої групи, ветераном війни, має державні нагороди, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, шкоду потерпілим не відшкодував, потерпілі наполягають на призначенні суворого покарання.

Обставин, які би пом`якшували чи обтяжували покарання засудженому, встановлено не було.

З урахуванням вказаного, а також ставлення засудженого до скоєного, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про те, що виправлення ОСОБА_1 та його перевиховання неможливе без ізоляції від суспільства, а тому йому потрібно призначити покарання у виді позбавлення волі у межах санкцій інкримінованих йому статей.

Так, ОСОБА_1 було призначено покарання: за ч. 2 ст. 190 КК у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців, за ч. 3 ст. 190 КК - у виді позбавлення волі на строк 3 роки, за ч. 4 ст. 190 КК - у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна.

Водночас оскаржуваним вироком суду першої інстанції ОСОБА_1 було звільнено від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності за ч. 2 ст. 190 КК.

Ухвалою апеляційного суду на підставі п. 4 ч. 1 ст. 49 КК та ч. 5 ст. 74 КК ОСОБА_1 звільнено від покарання за ч. 3 ст. 190 КК у зв`язку із закінченням строку давності.

Суд вважає, що висновки судів про наявність підстав для реального відбуття покарання у виді позбавлення волі за ч. 4 ст. 190 КК на строк 7 років з конфіскацією майна є достатньо вмотивованими.

Адже обраний вид покарання у межах санкції ч. 4 ст. 190 КК є безальтернативним, а його розмір визначено ближче до нижчої межі цієї санкції, хоча максимальний розмір становить 12 років позбавлення волі.

Доводи засудженого про незастосування судами ст. 69 КК є невмотивованими, оскільки однією з обов`язкових умов для застосування до винної особи положень ст. 69 КК є наявність декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання.

Натомість обставин, які б пом`якшували покарання засудженому, судами встановлено не було, а тому й підстави для застосування ст. 69 КК відсутні.

Щодо тверджень засудженого про незастосування до нього положень інституту звільнення від відбування покарання, то Суд зазначає таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Тобто законодавець передбачив максимальну (п`ять років) межу санкції статті чи її частини, за якої можливо застосувати положення ст. 75 КК. Натомість ОСОБА_1 засуджено до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років, що перевищує законодавчо визначений максимальний розмір позбавлення волі, у разі якого можливе звільнення особи від відбування покарання з випробуванням.

Відтак призначене ОСОБА_1 покарання є достатнім та співмірним з діяннями, які він вчинив, відповідає принципу індивідуалізації призначення покарання та положенням ст. 65 КК.

Таким чином, колегією суддів не встановлено істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого, а також невідповідності висновків судів фактичним обставинам справи, а тому оскаржувані судові рішення потрібно залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого - без задоволення.

Керуючись статтями 394 - 396 Кримінально-процесуального кодексу України у редакції 1960 року, пунктами 11, 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», п. 7 параграфа 3 розділу 4 цього ж Закону, Суд

УХВАЛИВ:

Вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 09 грудня 2019 року та ухвалу Житомирського апеляційного суду від 07 червня 2022 року щодо ОСОБА_1 залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого - без задоволення.

Ухвала є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_11 ОСОБА_12 ОСОБА_13