Справа № 461/2470/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/8/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 березня 2023 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Львівського апеляційного суду в складі:

головуючої ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження про обвинувачення

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,-

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369-2 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисників - адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

за апеляційними скаргами прокурора ОСОБА_7 та адвоката ОСОБА_8 захисника обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Галицького районного суду м. Львова від 30 листопада 2022 року стосовно ОСОБА_6 , -

встановила:

вироком Галицького районного суду м. Львова від 30 листопада 2022 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 Кримінального кодексу України та призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 85000 (вісімдесят п`ять тисяч) гривень.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави судові витрати за проведення експертизи у кримінальному провадженні, в розмірі 17651 гривню 52 копійки.

Застосований до ОСОБА_6 під час досудового розслідування запобіжний захід у виді особистого зобов`язання - після набрання даним вироком законної сили вважати скасованим.

Арешт накладений в межах даного кримінального провадження ухвалою слідчого судді Личаківського районного суду міста Львова від 31.07.2019 року на вилучене в ході обшуку 26 липня 2019 року в гуртожитку за адресою: АДРЕСА_3 майно:

- грошові кошти в сумі 2400 грн. купюрами номіналом: 500 грн. - 4 штуки наступних серій та номерів: УЗ 8627344; ВБ 8298967; ФБ 7679151; УЗ 3825647; номіналом 200 грн. - 2 штуки наступних серій та номерів: ЕА 8105934; ЕГ 9900496;

- грошові кошти в сумі 700 доларів США купюрами номіналом 100 доларів США наступних серій та номерів: LН 04551865С; LК 16293635G; МF 14213949А; МL 83215899 А; МL 83215898 А; LЕ 89115903 D; МВ 81436577 М;

- мобільний телефон марки «Samsung» у чохлі чорного кольору імеі1: НОМЕР_1 , імеі2: НОМЕР_2 , S|N НОМЕР_3 , з сім карткою з номером абонента НОМЕР_4 ;

на вилучене в ході обшуку 26 липня 2019 року у службовому кабінеті в.о. начальника Личаківської виправної колонії №30 ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_5 майно:

- флеш носій San Disk 16 Gb червоно-чорного кольору;

- флеш носій зеленого кольору 8 Gb;

- мобільний телефон Samsung чорного кольору;

- особову справу засудженого ОСОБА_11 ;

на вилучені в ході обшуку 26 липня 2019 року у квартирі за адресою: АДРЕСА_2 майно:

27 купюр номіналом 500 грн., а саме: ФГ3277758; УГ2862048, ВЖ2965512; ВА7237215; ЛЗ7153007; УГ1507572; ФЖ 3642122; ФД5050480; ФД4961864; ВГ6397140; ФЖ5046923; СЖ1035126; УГ4798092; УГ7561338; УЗ4644105; ВА0586803; УГ7524865; ФД4138667; ВГ3726648; ВЗ0354486; УГ3872642; ЛИ2952506; ЛЗ5409529; ФД7839161; МБ7311469; УД7183328; ФГ4420017,

- після набрання вироком законної сили скасувати.

Вирішено питання з речовими доказами.

Згідно вироку, ОСОБА_6 , усвідомлюючи протиправність своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, маючи злочинний умисел на власне незаконне збагачення, діючи умисно з корисливих мотивів, 25.06.2019 близько 10.00 год., зустрівшись із ОСОБА_12 неподалік ресторану «ІНФОРМАЦІЯ_2», що знаходиться у м. Львові по АДРЕСА_4, висловив ОСОБА_12 пропозицію про передачу йому неправомірної вигоди в розмірі 2000 доларів США, за здійснення впливу на начальника Личаківської виправної колонії № 30 ОСОБА_13 щодо підготовки та скерування до суду подання про умовно-дострокове звільнення засудженого ОСОБА_11 від відбування покарання у Личаківській виправній колонії № 30 та сприяння у задоволенні вказаного подання службовими особами, які здійснюють нагляд за засудженим ОСОБА_11 .

В подальшому, 23.07.2019 близько 18.00 години, ОСОБА_12 , перебуваючи у м. Львові неподалік ресторану «ІНФОРМАЦІЯ_2», що знаходиться по АДРЕСА_4, діючи на виконання попередньої домовленості з обвинуваченим, передав, а ОСОБА_6 , з метою власного незаконного збагачення, усвідомлюючи небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, одержав від ОСОБА_12 неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у сумі 52 000 гривень (еквівалент 2 000 доларів США), за здійснення впливу на начальника Личаківської виправної колонії № 30 ОСОБА_13 щодо підготовки та скерування до суду подання про умовно-дострокове звільнення засудженого ОСОБА_11 від відбування покарання у Личаківській виправній колонії № 30 та сприяння у задоволенні вказаного подання службовими особами, які здійснюють нагляд за засудженим ОСОБА_11 .

На вирок суду прокурор ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, просить оскаржуваний вирок скасувати через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, призначивши новий розгляд у суді першої інстанції, в іншому складі суду.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги вказує, що вирок підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Зазначає, що судом змінено кваліфікацію кримінального правопорушення з ч. 3 ст. 369-2 на ч. 2 ст. 369-2 КК України, у зв`язку із виключенням кваліфікуючої ознаки, - поєднане з вимаганням такої вигоди, проте такий висновок суду першої інстанції не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

Так, відповідно до правової позиції Верховного суду України, висловленої у справі № 5-14кс-12 від 04.10.2012, вимагання хабара може бути поставлено у провину лише у тому випадку, якщо винна особа з метою його одержання погрожує вчиненням або не вчиненням дій, які можуть завдати шкоди, що є визначальним, правам чи законним інтересам того, хто дає незаконну вигоду, або створює такі умови, за яких особа не повинна була, а вимушена дати її з метою запобігання шкідливим наслідкам.

В судовому засіданні свідок ОСОБА_12 не підтвердив того, що ОСОБА_6 погрожував йому, поряд з цим повідомив, що ОСОБА_6 в силу свого особистого знайомства з начальником Личаківської виправної колонії № 30 ОСОБА_13 , будучи колишнім його керівником та начальником виправної колонії в минулому, дав чітке розуміння ОСОБА_12 про те, що у випадку ненадання неправомірної вигоди, він - ОСОБА_6 буде чинити перешкоди та засудженому ОСОБА_11 не буде надана можливість умовно- дострокового звільнення протягом всього строку відбування покарання у Личаківській виправній колонії № 30, тобто створив такі умови, за яких ОСОБА_12 вимушений був надати неправомірну вигоду аби не зашкодити ОСОБА_11 .

Щодо скасування вироку у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність зазначає, що на момент вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_6 23.07.2019 діяв Закон, яким за ч. 2 ст. 369-2 КК України було передбачено покарання у виді штрафу від 750 до 1500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а зміни, внесені згідно із Законом № 524-ІХ від 04.03.2020, за яким ОСОБА_6 призначено покарання у виді штрафу в розмірі 5 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 85 000 гривень, ще не діяли, тобто становище обвинуваченого погіршено.

Щодо скасування вироку через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, звертає увагу, що ухвалюючи вирок від 30.11.2022 відносно ОСОБА_6 суд призначив покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, що є підставою для скасування рішення суду.

Підкреслює, що суд при призначенні покарання ОСОБА_6 враховує лише досудову доповідь органу пробації, згідно якої, ризик вчинення ним повторного кримінального правопорушення оцінюється як середній, не беручи до уваги того факту, що обвинувачений під час досудового розслідування та судового розгляду свою вину у вчинені інкримінованих йому дій - не визнав, більше того, з метою уникнення від відповідальності намагався ввести орган досудового розслідування та суд в оману за допомогою свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , що не узгоджується з матеріалами кримінального провадження.

На вирок суду адвокат ОСОБА_8 захисник обвинуваченого ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, просить вирок Галицького районного суду м. Львова у справі №461/2470/21 скасувати та ухвалити виправдувальний вирок стосовно ОСОБА_6 , який засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 369-2 КК України. Викликати повторно для допиту свідка ОСОБА_15 , ОСОБА_16 . Дослідити протоколи про проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 13.07.2019 року (Р.№62/14/2-1785), від 8.08.2019 року (Р.№62/14/2-1934т), від 02.08.2019 ((Р. №62/14/2-1933т), від 2.08.2019 року (Р.№62/14/2-1935т), від 2.08.2019 року (Р.№62/14/2-1938т), від 2.08.2019 року (Р.№62/14/2-1932т), від 2.08.2019 року (Р„№62/14/2-1931 т). Дослідити постанову про проведення контролю за вчиненням злочину від 23.07.2019 року та Рапорт про виявлення кримінального правопорушення від 01.07.2019 p..

В обґрунтування доводів апеляційної скарги вказує, що в діях ОСОБА_6 відсутні ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України.

На думку сторони захисту мало місце отримання коштів для надання правничої допомоги, а не неправомірної вигоди, що підтверджується показаннями свідка, адвоката ОСОБА_15 , який зазначив, що ОСОБА_6 на початку червня 2019 року звернувся до нього з пропозицією надати правничу допомогу у справі про УДЗ Дорошенка, в результаті чого ним ще 19 червня 2019 року підготовлено та передано ОСОБА_6 2 договори про надання правничої допомоги, які мав підписати ОСОБА_17 з адвокатом ОСОБА_15 ; поданими суду оригінальними примірниками договорів про надання правової допомоги адвоката ОСОБА_15 , що був переданий ОСОБА_6 для підписання засудженим ОСОБА_18 з метою надання останньому правової допомоги з питань умовно-дострокового звільнення ОСОБА_19 про що зазначав свідок ОСОБА_20 у судовому засіданні та який надавався органу досудового розслідування під час досудового слідства: показаннями свідка ОСОБА_14 .

Апелянт зазначає, що отримання коштів мало відбутися для передачі адвокату ОСОБА_15 для надання правничої допомоги, що підтверджується показаними адвоката, а також частини коштів як відшкодування витрат на правничу допомогу самому ОСОБА_6 .

Захисник наголошує, що відсутня особа, в інтересах якої здійснюється вплив, що підтверджується показаннями свідка ОСОБА_16 , який в судовому засіданні ствердив, що ні він, ні його матір не зверталася за допомогою в умовно-достроковому звільненні, оскільки мав всі законні підстави і не мав жодних сумнівів, що УДЗ отримає. Про жодні випадки вимагання незаконної грошової винагороди ОСОБА_13 йому не відомо; показаннями матері засудженого ОСОБА_16 - ОСОБА_21 , яка під чає досудового розслідування зазначила, що ні вона, ні її син не зверталися за допомогою в УДЗ до жодної особи і що не заперечувалося стороною обвинувачення.

Відсутня особа, на яку мав здійснюватися вплив обвинуваченим (згідно аудіозаписів особистих зустрічей ОСОБА_13 з ОСОБА_6 та записів телефонних розмов, жодних розмов щодо передачі ОСОБА_13 за здійснення впливу ОСОБА_6 не висловлював. Як ствердив прокурор в судовому засіданні, відсутні будь-які докази, які б свідчили про вчинення будь-яких незаконних дій. висловлення вимог про передачу незаконної грошової винагороди з метою УДЗ засуджених ОСОБА_13 . Ба більше, рішення про УДЗ приймає суд. Жодних повноважень на прийняття рішення про УДЗ начальник виправної колонії не має. Як і не має таких повноважень комісія з умовно-дострокового звільнення. Зокрема, комісія з умовно-дострокового звільнення приймає лише висновок про те, чи довів засуджений своє виправлення в установах виконання покарань. Однак, навіть якщо комісія вирішує, що засуджений не довів своє виправлення і не надсилає матеріали до суду, засуджений або його захисник може самостійно звернутися до суду щодо УДЗ. За статистикою Генеральної прокуратури за 2020 рік, у 2020 році таких засуджених, які самостійно подали заяву в суд та звільнилися, було 782.

Відсутня конкретна дію або бездіяльність, яка мала бути вчинена як результат впливу, що є результатом нечіткості формулювання обвинувачення, що в свою чергу призвело до порушення прав обвинуваченого на захист та ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Відсутня домовленість про отримання або надання неправомірної вигоди.

Ініціатором всіх зустрічей, телефонних розмов був саме заявник ОСОБА_12 , а не ОСОБА_6 .

Адвокат звертає увагу, що судом не враховано показів жодного свідка, які спростовували версію обвинувачення, зокрема: ОСОБА_16 , ОСОБА_15 , ОСОБА_14 .

Щодо неврахування показів ОСОБА_16 , який в судовому засіданні ствердив, що ні він, ні його матір не зверталася за допомогою в умовно-достроковому звільненні, оскільки мав всі законні підстави і не мав жодних сумнівів, що УДЗ отримає. Про жодні випадки вимагання незаконної грошової винагороди ОСОБА_13 йому не відомо.

Зазначає, що суд крім того, що довільно описав показання свідка, змінивши його суть вказав, що не бере до уваги покази свідка, оскільки «суд враховує те, що останній розуміє те, що встановлення фактів, які можуть вказувати на проведення його УДЗ з місць позбавлення волі може призвести для нього до негативних наслідків, зокрема у виді перегляду рішення про таке звільнення», таким чином, зробивши припущення, яке грунтується не на фактах чи показаннях самого свідка про те. що він має таке побоювання, а виключно на особистій думці, що особа в такому випадку може мати певні страхи.

Більше того, вказує, що суд у вироку змінив суть показів свідка, резюмувавши довільно його слова. Зокрема, свідок ОСОБА_22 зазначив, що до жодної особи з приводу УДЗ не звертався ні з приводу допомоги в УДЗ за допомогою грошової винагороди, ні допомоги в будь-який інший спосіб. Більше того, ствердив, що знав, що до нього застосують УДЗ, бо мав всі підстави, начальник колонії до нього ставився добре і йому не відомо, щоб останній в когось вимагав хабаря. Не зверталася ні до кого і його матір ОСОБА_23 . Саме ОСОБА_24 першим зателефонував ОСОБА_25 , нічого не пояснивши детально і попросив зустрітися з ОСОБА_12 .

Однак, саме ці покази свідчили про те, що не існувало особи, в інтересах якої здійснювався вплив. А відтак, висновки суду щодо неврахування показів адвоката Презляти не ґрунтуються на законі.

Щодо неврахування показів свідка ОСОБА_14 , який ствердив, що чув як ОСОБА_6 казав ОСОБА_26 про те, що справою ОСОБА_27 займається адвокат лише на тій підставі, що ОСОБА_28 працював зі свідком в одному кабінеті і, начебто, допомагав реалізовувати мед, є абсурдним, оскільки в такому випадку більшість осіб, не могли б стати свідками у справі, якщо вони знаходяться у нормальних чи дружніх стосунках, в тому числі сусідів, партнерів по бізнесу. Але, КПК таких обмежень не встановлює. Більше того, ОСОБА_29 допомагав саме ОСОБА_26 знайти і придбати мед, а свідок лише був посередником і знайшов де ОСОБА_30 мед міг придбати.

Оскільки кримінальне провадження стосовно обвинуваченого ОСОБА_6 розпочато на підставі неправдивих відомостей про, начебто, існування фактів можливого вчинення ОСОБА_6 та ОСОБА_13 кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 КК України, внесених оперуповноваженим ОСОБА_31 до поданого ним рапорту, зважаючи на те, що жодні оперативні заходи ним не проводилися, сторона захисту вважає, що всі докази, отримані на підставі досудового розслідування, яке розпочато без належних правових підстав з грубим порушенням прав людини, виходячи з сформованої Європейським судом з прав людини доктрини плодів отруєного дерева, є недопустимими.

Крім цього, адвокат вказує, що протоколи НСРД всупереч ч. 1,3 ст. 104, ч.1 ст. 252 КПК України, не містять жодних відомостей про хід проведення процесуальної дії та послідовність проведення НСРД. Відсутня будь-яка інформація у вступній частині протоколів НСРД про місце та час проведення процесуальної дії. Натомість, міститься лише інформація про дату та час складення самого протоколу, а не час коли слідча дія проводилася.

Також в протоколі відсутня інформація про особу, яка проводила процесуальну дію - оперативного співробітника (прізвище, ім`я, по батькові, посада), а лише вказано особу, яка склала сам протокол за результатами проведеної НСРД. Оперуповноважені в протоколі не вказують, що вони проводили НСРД га за результатами НСРД складено протокол.

Більше того, оскільки ні в протоколі про проведення НСРД не зазначається хто проводив НСРД, ні при перегляді відеозапису оспорюваної негласної слідчої дії не можна встановити чи оперуповноважений 2 відділу спецпідрозділу БКОЗ УСБУ у Львівській області, який складав протокол був присутній під час проведення слідчої дії, встановити особу, що проводила дану НСРД, всупереч вимог КПК України, є неможливо.

Також неможливо встановити всіх осіб, які присутні нічний час проведення процесуальної дії.

Відповідно до Постанови про проведення контролю за вчиненням злочину від 23.07.2019 року, контроль за проведенням слідчого експерименту в частині ідентифікації грошових коштів, аудіо-, відеозапису, фотографування та виготовлення процесуальних документів доручено слідчому другого слідчого відділу слідчого управління територіального управління ДБР,_розташованого у м. Львові ОСОБА_32 . Натомість, всупереч вище вказаної Постанови протоколи НСРД від 2.08.2019 року (аудіо- і відеозапис розмови ОСОБА_6 та ОСОБА_12 від 23.07.2019 року, протокол НСРД від 08.089.2019 року (аудіо- і відеозапис розмови ОСОБА_12 та ОСОБА_13 від 24.07.2019 року), протокол НСРД від 2.08.2019 року (аудіо- і відеозапис розмови ОСОБА_13 та ОСОБА_12 від 24.07.2019 року), протокол НСРД від 2.08.2019 року (аудіо- і відеозаписах розмови ОСОБА_6 та ОСОБА_12 від 25.07.2019 року), складені оперуповноваженим 2 відділу спецпідрозділу БКОЗ УСБУ у Львівській області майором ОСОБА_33 , а не слідчим ОСОБА_34 .

Крім того, відсутній протокол про передачу грошових коштів ОСОБА_35 . Наявний в матеріалах справи лише протокол ідентифікації грошових коштів.

Враховуючи недотримання стороною обвинувачення належної процесуальної форми, належної фіксації та належної процедури, всі подані стороною обвинувачення докази, на думку захисника є недопустимими, а відтак можна констатувати факт відсутності будь-яких належних та допустимих доказів винуватості ОСОБА_6 у інкримінованих їх діяннях.

Крім цього, на думку захисника, мала місце провокація та підбурювання до вчинення злочину, слідство не було «по суті пасивним», навпаки, залучило ОСОБА_12 до спонукання особи до вчинення злочину, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, наполегливі нагадування, відсутність даних, що особа була втягнута у злочинну діяльність і що ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.

Захист вважає, що мав місце закінчений замах на провокацію, оскільки правоохоронні органи намагалися підбурити ОСОБА_36 до вчинення злочинних дій.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечив апеляційну скаргу захисника, виступ його захисників та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 та заперечили щодо задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що такі підлягають до часткового задоволення, виходячи з наступного.

Згідно ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Так, кваліфікація злочину - це кримінально-правова оцінка поведінки (діяння) особи шляхом встановлення кримінально-правових (юридично значущих) ознак, визначення кримінально-правової норми, що підлягає застосуванню і встановлення відповідності ознак вчиненого діяння конкретному складу кримінального правопорушення, передбаченого кримінальним кодексом, за відсутності фактів, що виключають злочинність діяння.

Як вбачається з матеріалів справи, органом досудового розслідування дії обвинуваченого ОСОБА_6 кваліфіковано за ч.3 ст. 369-2 КК України, однак, колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчинені саме кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 369-2 КК України, за яке його засуджено, за обставин, встановлених місцевим судом і викладених у вироку, обґрунтований наявними в матеріалах провадження доказами, дослідженими й перевіреними в судовому засіданні, яким дана об`єктивна оцінка.

Як встановлено колегією суддів, згідно з положеннями кримінального процесуального закону, судом були оцінені докази з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, а саме, визнання обвинуваченого ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 369-2 КК України.

З врахуванням принципу змагальності сторін в кримінальному процесі, місцевим судом були допитані свідки ОСОБА_37 , ОСОБА_24 , ОСОБА_12 , ОСОБА_16 , ОСОБА_15 , ОСОБА_14 , показанням яких дана правова оцінка, належним чином проаналізовані письмові докази в провадженні та оцінені з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку.

Як вбачається зі змісту апеляційної скарги прокурора, в ній фактично не ставиться під сумнів показання вищезазначених свідків, проте, прокурор в апеляційній скарзі вказує на те, що в судовому засіданні свідок ОСОБА_12 не підтвердив того, що ОСОБА_6 погрожував йому, однак прокурор стверджує, що ОСОБА_12 повідомив, що ОСОБА_6 в силу свого особистого знайомства з начальником Личаківської виправної колонії № 30 ОСОБА_13 , будучи колишнім його керівником та начальником виправної колонії в минулому, дав чітке розуміння ОСОБА_12 про те, що у випадку ненадання неправомірної вигоди, він - ОСОБА_6 буде чинити перешкоди та засудженому ОСОБА_11 не буде надана можливість умовно-дострокового звільнення протягом всього строку відбування покарання у Личаківській виправній колонії № 30, тобто створив такі умови, за яких ОСОБА_12 вимушений був надати неправомірну вигоду аби не зашкодити ОСОБА_11 , однак вказані доводи не знайшли свого підтвердження при апеляційному розгляді, при цьому за результатами дослідження показів свідків, зокрема ОСОБА_12 , суд першої інстанції прийшов до висновку про відсутність кваліфікуючої ознаки складу інкримінованого обвинуваченому кримінального правопорушення, а саме вимагання.

Так, згідно вироку, в суді першої інстанції свідок ОСОБА_12 показав, що що він знайомий з ОСОБА_38 . ОСОБА_24 звернувся до нього з проханням поцікавитися причинами не звільнення (достроково) особи на прізвище « ОСОБА_39 » або « ОСОБА_27 », який відбував покарання у Личаківській виправній колонії № 30, де начальником працював ОСОБА_40 . Після цього, він зателефонував ОСОБА_6 з яким був раніше знайомий, у зв`язку із перебування у місцях позбавлення волі, та домовився про зустріч. Під час цієї зустрічі ОСОБА_12 попросив у ОСОБА_6 поцікавитися у ОСОБА_13 чому ОСОБА_27 умовно-достроково не звільняють і не допускають до комісії. Після цього, ОСОБА_6 зателефонував ОСОБА_13 і домовився з ним про зустріч. В подальшому він ( ОСОБА_12 ) знову зустрівся з ОСОБА_6 , який повідомив наступне: «сказав ОСОБА_41 2000 доларів і тоді проблем не буде та ОСОБА_27 випустять». Після цього він попросив про зустріч з ОСОБА_27 у колонії і ОСОБА_6 при ньому по телефону домовився з ОСОБА_13 про організацію такої зустрічі. Під час побачення із ОСОБА_27 , останній повідомив йому про відсутність коштів, а також про упереджене ставлення до нього з боку ОСОБА_13 . Після вказаних подій, ОСОБА_12 звернувся до правоохоронних органів, а саме до УСБУ у Львівській області, де його скерували до ДБР. В подальшому, працівники ДБР і СБУ передали йому 52000 гривень та спецтехніку (камери, мікрофони) перед зустріччю із ОСОБА_6 . Під час цієї зустрічі з ОСОБА_6 , яка проходила в районі «Цитаделі», він передав йому згадані кошти. В свою чергу, ОСОБА_6 пообіцяв, що питання умовно-дострокового звільнення ОСОБА_27 буде вирішено. Також, зазначив, що він просив ОСОБА_6 «звести» його з ОСОБА_13 . Однак, ОСОБА_6 сказав, що всі питання потрібно вирішувати лише через нього, оскільки ОСОБА_13 не буде з ним ( ОСОБА_12 ) зустрічатися.

Оцінюючи наявність у діях ОСОБА_6 кваліфікуючої ознаки інкримінованого злочину - вимагання, суд першої інстанції виходив з наступних міркувань.

Верховний Суд України неодноразово висловлював правову позицію з приводу правильного розуміння законодавчого визначення вимагання хабара (постанови ВСУ від 04.10.2012 у справі № 5-14кс12, від 23.05.2013 у справі № 5-13кс13, від 30.05.2013 у справі № 5-14кс13, від 05.09.2013 у справі № 5-28кс13, від 12.12.2013 у справі № 5-47кс13, від 07.11.2013 у справі № 5-42кс13, від 26.12.2013 у справі № 5-43кс13, від 13.11.2014 у справі № 5-20кс14, від 26.06.2014 у справі № 5-19кс14, від 28.05.2015 у справі № 5-14кс15, від 21.01.2016 у справі № 5-124/кс15).

Так, Верховний Суд України констатував, якщо хабародавець зацікавлений у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, установлену процедуру вирішення того чи іншого питання, досягти задоволення своїх незаконних інтересів, уникнути заслуженої відповідальності, одержати незаконні пільги або переваги тощо, то вимагання хабара виключається. На відміну від цього, у разі, якщо винна особа з метою одержання хабара погрожує вчиненням або не вчиненням дій, які можуть завдати шкоди, що є визначальним, правам чи законним інтересам того, хто дає хабар, або створює такі умови, за яких особа не повинна була, але вимушена дати хабар із метою запобігання шкідливим наслідкам для своїх прав та законних інтересів, дії одержувача хабара слід розглядати як такі, що поєднані з вимаганням останнього. Тобто законність прав та інтересів, які хабародавець захищає шляхом дачі хабара, є однією із основних і обов`язкових ознак вимагання.

Згідно обвинувального акту ОСОБА_6 переконав ОСОБА_12 , що у разі непередачі йому неправомірної вигоди, він - ОСОБА_6 , в силу свого особистого знайомства із начальником Личаківської виправної колонії № 30 ОСОБА_13 , буде чинити перешкоди в умовно-достроковому звільненні засудженого ОСОБА_11 і останньому не буде надана така можливість протягом всього строку відбування покарання у Личаківській виправній колонії № 30.

Однак, в ході розгляду справи вищенаведені обставини не знайшли свого підтвердження.

Згідно ч. 3 ст. 337 КПК України, з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

На підставі наведеного, суд прийшов до висновку, що дії ОСОБА_6 слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 369-2 КК України, як одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, оскільки наведена вище кваліфікуюча ознака частини 3 даної статті не знайшла свого підтвердження в ході судового розгляду.

Відтак, колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляційної скарги прокурора про те, що кваліфікація судом злочинних дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.2 ст. 369-2 КК України не відповідає фактичним обставинам справи, виходячи з об`єктивно встановлених обставин подій, з врахуванням усталеної практики Верховного Суду, висновок суду першої інстанції про те, що кваліфікуюча ознака ч.3 ст. 369-2 КК України не знайшла свого підтвердження.

Крім цього, в суді першої інстанції безпосередньо було досліджено і оцінено інші письмові докази, якими доводиться вина ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 369-2 КК України, зокрема:

Відповідно до рапорту оперуповноваженого 2 відділу спецпідрозділу БКОЗ УСБУ у Львівській області старшого лейтенанта ОСОБА_42 від 01.07.2019, в ході проведення оперативних заходів, отримано інформацію, яка свідчить про можливе вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_13 та ОСОБА_6 .

Згідно протоколу прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 03 липня 2019 року, встановлено, що слідчий другого слідчого відділу слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань розташованого у м. Львові ОСОБА_43 прийняв усну заяву від ОСОБА_12 про вчинення кримінального правопорушення за фактом вимагання неправомірної вигоди.

Витягом є Єдиного реєстру досудових розслідувань у кримінальному провадженні №0000665, дата внесення 03.07.2019 року, з якого встановлено, що до ЄРДР були внесені відомості за матеріалами правоохоронних та контролюючих державних органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень. Правова кваліфікація кримінального правопорушення: ст. 14 ч.1, ст. 368 ч.3 КК України.

Постановою начальника Другого слідчого відділу слідчого управління ТУ ДБР, розташованого у м. Львові ОСОБА_44 від 03.07.2019 про створення групи слідчих у кримінальному провадженні №0000665 від 03.07.2019.

Заявою ОСОБА_12 від 03.07.2019, встановлено, що останній, з метою викриття протиправної діяльності начальника Личаківської виправної колонії № 30 ОСОБА_13 та громадянина ОСОБА_6 , погодився на конфіденційне співробітництво із органом досудового розслідування, не заперечив щодо проведення за його участі та відносно нього негласних слідчих (розшукових) дій та готовий надати для викриття протиправних дій власні грошові кошти у сумі 2000 доларів США.

Ухвалою слідчого судді Львівського апеляційного суду від 10 липня 2019 року, згідно якої у кримінальному провадженні надано дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_12 .

Ухвалою слідчого судді Львівського апеляційного суду від 10 липня 2019 року, згідно якої у кримінальному провадженні надано дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_6 .

Протоколами про проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 13 липня 2019 року та додатками до даних протоколів. Згідно даних доказів, було проведено негласну слідчу (розшукову) дію - аудіо-, відеоконтроль ОСОБА_6 та ОСОБА_12 . Задокументовано розмову ОСОБА_6 з ОСОБА_12 , яка відбулась 12.07.2019 року на вулиці Грабовського у м. Львові, наступного змісту: ОСОБА_12 - ОСОБА_45 на рахунок того ОСОБА_27 , в людей все на руках, ОСОБА_41 сказав дві тисячі доларів і він лічно получить дві тисячі доларів. ОСОБА_6 - Так. ОСОБА_12 - Тільки скажіть мені, є гарантія того шо він це зробить, що він його відпустить? ОСОБА_6 - Сто процентів. ОСОБА_12 - Якшо б то йшло за вас, ви знаєте… ОСОБА_6 - Сто процентів, ну я ж .., я з ним говорив, все нормально, все цей во, я вибачаюсь… ОСОБА_12 - ОСОБА_45 є гарантія ОСОБА_41 , що так як він сказав так і буде? ОСОБА_6 - Сто процентів гарантія, шо він…, ну щоб він мене обманув та то… ОСОБА_12 - Ну добре, сьогодні він каже дві тисячі доларів, завтра скаже чотири тисячі доларів. ОСОБА_6 - Нє, нє, він сказав, так як він сказав каже дивись щоб…, всьо, це всьо питання я закриваю. ОСОБА_12 - Вот ви йому в руки віддаєте дві тисячі доларів і він це все робить? ОСОБА_6 - Та, він закриває суд, прокуратуру, він каже я цей, всьо.

Листом заступника начальника спецпідрозділу БКОЗ підполковника ОСОБА_46 адресованого в.о. директора Територіального управління Державного бюро розслідувань розташованого у м. Львові від 19.07.2019 №62/14/2-1830 нм підтверджено направлення грошових коштів у розмірі 52000 гривень для використання під час заходів по затриманню у кримінальному провадженні № 0000665.

Протоколом ідентифікації грошових коштів від 23 липня 2019 року та світлокопіями до даного протоколу. Згідно даних доказів, слідчим другого слідчого відділу Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові ОСОБА_47 за участю співробітника спецпідрозділу БКОЗ УСБУ у Львівській області ОСОБА_48 та заявника ОСОБА_12 , в присутності понятих ОСОБА_49 та ОСОБА_50 оглянуто та ідентифіковано грошові кошти в сумі 52000 гривень. Зазначені грошові кошти після їх огляду та ідентифікації було передано ОСОБА_12 для подальшого використання їх під час проведення заходів з підтвердження фактичних даних вимагання та одержання неправомірної вигоди ОСОБА_13 та ОСОБА_6 .

Постановою прокурора ОСОБА_51 від 23 липня 2019 року № 15/4/1-1981т про проведення контролю за вчиненням злочину, згідно якої, для спростування чи отримання доказів злочинної діяльності та повного викриття схеми, пов`язаної з одержанням неправомірної вигоди виконуючим обов`язки начальника Личаківської виправної колонії № 30 ОСОБА_13 та ОСОБА_6 , встановлення їх вини у скоєнні злочину, впродовж 10 днів, постановлено починаючи з 23.07.2019, здійснити контроль за вчиненням злочину шляхом проведення спеціального слідчого експерименту без зміни обстановки злочину та з використанням ідентифікованих грошових коштів у сумі 2000 доларів США або їх гривневому еквіваленту, технічних засобів аудіо-, відео контролю особи, візуального спостереження за ними у публічно доступних місцях.

Наданими прокурором ОСОБА_51 дорученнями від 23.07.2019 № 15/4/1-1982т, № 15/4/1-1983т про проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Згідно даних доручень, прокурор доручив ТУ ДБР, розташованому у місті Львові та Управлінню СБУ у Львівській області провести у кримінальному провадженні негласну слідчу (розшукову) дію, вказану у постанові про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину від 23.07.2019 № 15/4/1-1981т.

Відповідно до протоколу обшуку від 26 липня 2019 року та додатку до даного протоколу, згідно яких було проведено обшук у квартирі за адресою: АДРЕСА_2 , де в комірці, яка знаходилася у спільному коридорі виявлено барсетку коричневого кольору, у якій знаходилися документи на ім`я ОСОБА_6 та грошові кошти. Проведеним оглядом вказаних коштів встановлено, що 28 купюр номіналами 500 гривень, серією і номером співпадають із купюрами зазначеними у протоколі ідентифікації грошових коштів.

Протоколом про проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 02 серпня 2019 року та додатками до даного протоколу. Згідно даних процесуальних документів, було проведено негласну слідчу (розшукову) дію - зняття інформації з транспортних телекомунікацій мереж - мобільного терміналу з абонентським номером НОМЕР_5 , що знаходиться у фактичному користуванні ОСОБА_12 . З даного протоколу встановлено, що ОСОБА_12 спілкувався з ОСОБА_6 . В ході даної розмови обговорюється можливість їхньої зустрічі.

Протоколами про проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 02 серпня 2019 року та додатками до даних протоколів. Згідно даних матеріалів, було проведено негласну слідчу (розшукову) дію - аудіо-, відеоконтроль ОСОБА_12 та ОСОБА_6 . Задокументовано розмову ОСОБА_6 з ОСОБА_12 , яка відбулась 23.07.2019 року на вулиці Грабовського у м. Львові. З розмови слідує, що ОСОБА_12 передає ОСОБА_6 грошові кошти в сумі 52000 гривень. При цьому ОСОБА_12 говорить ОСОБА_6 - «Чим скоріше прискорити, прискорити ту справу! Якщо можна то бистріше зробити, ті комісії, той прохід, то «УДО», щоб все чим бистріше пройшло. Раз! Друге - мені треба сходити до нього на свіданку! Що треба - я там дам». Після цього, ОСОБА_6 здійснює телефонний дзвінок, в ході якого говорить - «Ну, то я вже там, ті там документи вже є по першому. Дивися, там людина хоче ще на свіданку до нього і передачу має».

Протоколом про проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 02 серпня 2019 року та додатками до даного протоколу. Згідно даних доказів, було проведено негласну слідчу (розшукову) дію - аудіо-, відеоконтроль ОСОБА_12 . Задокументовано розмову ОСОБА_6 з ОСОБА_12 , яка відбулась 25.07.2019 року на вулиці Грабовського у м. Львові. В ході даної розмови обговорюється можливість пришвидшення виконання домовленості з приводу умовно-дострокового звільнення. Також ОСОБА_6 повідомляє ОСОБА_12 , що все буде добре. Зокрема, ОСОБА_6 говорить - «Якщо я сказав шо то всьо рішається, то рішається вот так так так, то буде так розумієш? Рішається, ОСОБА_12…». Також, в ході розмови вони обговорюють ОСОБА_13 .

Протоколом про проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 02 серпня 2019 року та додатками до даного протоколу. Згідно даних матеріалів, було проведено негласну слідчу (розшукову) дію - зняття інформації з транспортних телекомунікацій мереж - мобільного терміналу з абонентським номером НОМЕР_6 , що знаходиться у фактичному користуванні ОСОБА_6 . З даного протоколу встановлено, що ОСОБА_6 неодноразово спілкувався з ОСОБА_12 . В ході їхніх розмов обговорювалася можливість зустрічі. Також з даного протоколу встановлено, що 23.07.2019 ОСОБА_6 спілкувався з ОСОБА_13 .

Протоколом про проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 02 серпня 2019 року та додатками до даного протоколу. З наведеного протоколу та додатків вбачається, що було проведено негласну слідчу (розшукову) дію - аудіо-, відеоконтроль ОСОБА_6 . Задокументовано розмову ОСОБА_6 з ОСОБА_12 , яка відбулась 25.07.2019 року на вулиці Грабовського у м. Львові. В ході даної розмови обговорюється можливість пришвидшення виконання домовленості з приводу умовно-дострокового звільнення. Також ОСОБА_6 запевняє ОСОБА_12 , що все буде добре. Зокрема, ОСОБА_6 говорить: «Якщо я сказав шо то всьо рішається, то рішається вот так так так, то буде так розумієщ? Рішається, ОСОБА_12…» та запевняє, що питання буде вирішено. Також, в ході розмови вони обговорюють ОСОБА_13 .

Згідно висновку експертів за результатами проведення комісійної криміналістичної експертизи відеозвукозапису у кримінальному провадженні №0000665 від 05.03.2020 №375/377/1117-1120, у відеозвукозаписах розмов на наданих для дослідження оптичних дисках зафіксоване усне мовлення ОСОБА_6 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 . Висловлювання вказаних осіб в текстовому змісті розмов, в основному відповідають викладеному в копіях протоколів про проведення негласних слідчих (розшукових) дій. У відеозвукозаписах розмов на наданих для дослідження оптичних дисках та звукозаписах розмов, зафіксованих на наданих для дослідження оптичних дисках ознак монтажу (в тому числі порушень неперервності запису) не виявлено.

Згідно особової справи, засуджений ОСОБА_16 з 15 листопада 2017 року відбував покарання у державній установі «Личаківська виправна колонія (№30)», відповідно до вироку Трускавецького міського суду Львівської області від 29 вересня 2017 року.

Стосовно доводів захисника про недопустимість доказів за результатами проведення НСРД у виді аудіо- відеоконтролю ОСОБА_52 , колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 246 КПК НСРД - це різновид слідчих (розшукових) дій, відомості про факт та методи яких не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених цим кодексом. За рішенням слідчого чи прокурора до проведення НСРД можуть залучатися також інші особи.

Так, суд першої інстанції у вироку детально виклав обґрунтування щодо спростування доводів сторони захисту про порушення строків протоколів про проведення НСРД, висновки суду колегія суддів з даного приводу підтримує та вважає, що такі недоліки, не зумовлюють недопустимість цих протоколів.

Крім цього, в апеляційній скарзі захисник наполягає й на інших порушеннях допущених при складанні протоколів про проведення негласних слідчих дій, які на її думку залишились поза увагою суду першої інстанції, відтак, колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на наступне.

Доводи захисника у апеляційній скарзі про те, що вказаний протокол є недопустимим доказом з огляду на те, що такий складено оперативним працівником, який відповідно до КПК України не має права на проведення процесуальних дій за дорученням слідчого чи прокурора, є необґрунтованими.

Згідно із ч. 1, 2 ст. 273 КПК України за рішенням керівника органу досудового розслідування, прокурора під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій можуть бути використані заздалегідь ідентифіковані (помічені) або несправжні (імітаційні) засоби. З цією метою допускається виготовлення та використання спеціально виготовлених речей і документів, створення та використання спеціально утворених підприємств, установ, організацій. Виготовлення, утворення несправжніх (імітаційних) засобів для проведення конкретних негласних слідчих дій оформлюється відповідним протоколом.

Так, відповідно до Постанови про проведення контролю за вчиненням злочину від 23.07.2019 року, контроль за проведенням слідчого експерименту в частині ідентифікації грошових коштів, аудіо-, відеозапису, фотографування та виготовлення процесуальних документів доручено слідчому другого слідчого відділу слідчого управління територіального управління ДБР,_розташованого у м. Львові ОСОБА_32 .

Водночас, у п. 4 Розділу IV Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні від 16.11.2012 року вказано, що протоколи про хід і результати проведених негласних слідчих (розшукових) дій (або їх етапів) складаються слідчим лише у тому випадку, якщо вони проводяться за його безпосередньої участі, в усіх інших випадках їх складає уповноважений працівник оперативного підрозділу.

Відтак, протоколи НСРД від 2.08.2019 року (аудіо- і відеозапис розмови ОСОБА_6 та ОСОБА_12 від 23.07.2019 року, протокол НСРД від 08.089.2019 року (аудіо- і відеозапис розмови ОСОБА_12 та ОСОБА_13 від 24.07.2019 року), протокол НСРД від 2.08.2019 року (аудіо- і відеозапис розмови ОСОБА_13 та ОСОБА_12 від 24.07.2019 року), протокол НСРД від 2.08.2019 року (аудіо- і відеозаписах розмови ОСОБА_6 та ОСОБА_12 від 25.07.2019 року), складені оперуповноваженим 2 відділу спецпідрозділу БКОЗ УСБУ у Львівській області майором ОСОБА_33 , з дотриманням належної процедури, підстави для визнання таких недопустимими доказами відсутні.

На переконання колегії суддів, у цьому кримінальному провадженні судом першої інстанції встановлено такі фактичні обставини, які виключають підстави до висновку про наявність провокації злочину, та належно обґрунтував свої висновки.

Згідно з ч. 3 ст. 271 КПК України під час підготовки та проведення заходів із контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, якого вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв. Здобуті в такий спосіб речі та документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Зазначені положення процесуального закону узгоджуються з практикою Європейського суду з прав людини, який у своїх рішеннях розробив ряд критеріїв для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів - змістовний та процесуальний критерії.

При цьому, під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.

Так, для визначення провокації злочину ЄСПЛ встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи було би скоєно злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особу було втягнуто у злочинну діяльність і чи була суттєвою ймовірність вчинення нею злочину.

Перевіривши доводи, викладені в апеляційній скарзі захисника, щодо провокації злочину, з урахуванням зазначених критеріїв, слід дійти висновку, що встановлені судом обставини свідчать про те, що орган досудового розслідування діяв у пасивний спосіб і не підбурював обвинуваченого до вчинення злочину.

Суд першої інстанції правильно врахував, що операція з контролю за вчиненням злочину була проведена після отримання інформації, яка давала підстави вважати, що готується злочин. Сам по собі той факт, що обвинувачений не дзвонив свідку ОСОБА_12 , а лише відповідав на дзвінки, за обставин цієї справи, встановлених на основі сукупності доказів, не може означати, що відбувалося підбурювання обвинуваченого на вчинення злочину.

В даному кримінальному провадженні негласні слідчі (розшукові) дії не призвели до підбурювання через призму прецедентної практики ЄСПЛ щодо п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Колегія суддів, погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що доводи сторони захисту про провокацію злочину з боку правоохоронних органів та ОСОБА_12 не знайшли свого підтвердження у ході судового розгляду, та що такі слід розцінювати як стратегію захисту з метою уникнення відповідальності та належно обґрунтував свої висновки.

Відповідно до рішення Європейського суду з прав людини у справі «Васильєв проти України» (заява № 11370/02) від 21 червня 2007 року «повноваження судів вищої інстанції переглядати справи повинне використовуватись для виправлення судових помилок та неправильності у здійсненні правосуддя, а не для проведення нового розгляду справи. Перегляд справи не повинен розглядатися як замаскована апеляція, а сама лише можливість існування двох точок зору на предмет не є підставою для повторного розгляду справи. Відхилення від цього принципу виправдане лише в тому випадку, коли воно здійснене як зумовлене обставинами значного та непереборного характеру».

Відтак, доводи наведені захисником в апеляційній скарзі як підстави для скасування вироку були предметом розгляду в суді першої інстанції, такі належно досліджені та їм надано обґрунтовану оцінку, відтак такі слід визнати безпідставними, правильних висновків суду першої інстанції такі не спростовують.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, судом першої інстанції допущено не було.

Отже, апеляційні скарги не містять правових підстав для скасування вироку, й колегія суддів визнає їх необґрунтованими.

Вирок суду ухвалений з дотриманням вимог глави 29 КПК України, є законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Що стосується призначеного ОСОБА_6 покарання, то колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, як і доводи апеляційної скарги прокурора з цього приводу.

За змістом ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу та відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Санкція ч.2 ст. 369-2 КК України в редакції Закону, яка була чинною на час вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбачала покарання у виді штрафу від семисот п`ятдесяти до однієї тисячі п`ятисот неоподаткованих мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк від двох до п`яти років.

Так, у відповідності до ч.2 ст. 4 КК України, кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання ним чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Відтак, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції застосував положення кримінального закону в редакції Закону України № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року, який набрав чинності 01 січня 2020 року, і визначив суму штрафу в розмірі п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 85 000 грн. та є значно більшим за той розмір, який був передбачений санкцією цієї частини статті на час вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення.

Таким чином, суд першої інстанції застосував кримінальний закон, який не підлягав застосуванню, що відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України, є підставою для зміни вироку.

В свою чергу, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при розгляді справи, які були б підставою для скасування судового рішення, колегією суддів не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:

апеляційні скарги прокурора ОСОБА_7 та адвоката ОСОБА_8 захисника обвинуваченого ОСОБА_6 задоволити частково.

Вирок Галицького районного суду м. Львова від 30 листопада 2022 року стосовно обвинуваченого ОСОБА_6 в частині призначеного покарання - змінити.

Вважати засудженим ОСОБА_6 за ч.2 ст. 369-2 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 1500 (тисяча п`ятсот) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 25500 (двадцять п`ять тисяч п`ятсот) гривень.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня її оголошення та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4