Провадження №11-кп/801/161/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 березня 2023 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

судді-доповідача: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0002223 за апеляційною скаргою прокурора з доповненнями у кримінальному провадженні та апеляційною скаргою з доповненнями захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 29.11.2022, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харків, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не працюючого, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого:

23.02.2004 Ладижинським міським судом Вінницької області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік 6 місяців;

12.11.2004 Ладижинським міським судом Вінницької області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, на підставі ст. 71 КК України до 4 років 2 місяців позбавлення волі;

12.07.2007 Ладижинським міським судом Вінницької області за ч. 2 ст. 186 КК України, на підставі ст. 71 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі;

29.08.2011 Ладижинським міським судом Вінницької області за ч. 2 ст. 185 КК України, на підставі ст. 71 КК України до 2 років 7 місяців позбавлення волі;

14.04.2011 Ладижинським міським судом Вінницької області за ч. 2 ст. 185 КК України, на підставі ст. 71 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі;

07.06.2021 Ладижинським міським судом Вінницької області за ч. 1 ст. 162, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 309 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення та призначено покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 5 років позбавлення волі, без конфіскації майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання за вироком Ладижинського міського суду Вінницької області від 07.06.2021, призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі, без конфіскації майна.

У строк відбуття покарання повністю зараховано частково відбуте покарання за вироком Ладижинського міського суду Вінницької області від 07.06.2021.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 вирішено рахувати з дня набрання вироком законної сили.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_8 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 05.07.2017 по 03.02.2018 включно та з 26.12.2019 по 11.01.2022 включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця Вінницької області м. Могилів-Подільський, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, неодруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення та призначено покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 5 років позбавлення волі, без конфіскації майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з моменту затримання на виконання вироку суду.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 05.07.2017 по 03.02.2018 включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішено питання з процесуальними витратами, накладеним арештом та речовими доказами.

За участю прокурора ОСОБА_9 , захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_10 , обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 в режимі відеоконференції,

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_8 спільно з ОСОБА_7 , 05.07.2017 о 05:09 год., перебуваючи за адресою: м. Вінниця вул. Д. Нечая, 7А, помітили автомобіль марки «ЗАЗ SENS» білого кольору, 2015 року випуску, державний номерний знак НОМЕР_1 , номер шасі НОМЕР_2 належний ТОВ «БІ-ЕС Косметікс Україна», дверцята якого знаходились у відчиненому стані. У цей час у ОСОБА_8 та ОСОБА_7 виник спільний злочинний умисел на незаконне заволодіння вищезазначеним транспортним засобом.

Реалізуючи свій спільний злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, усвідомлюючи, протиправність та караність своїх злочинних дій та упевнившись, що за їх діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_8 через незачинені дверцята сів за кермо автомобіля, де у замку запалювання виявив ключі від даного транспортного засобу, а ОСОБА_7 у свою чергу сів на переднє пасажирське сидіння даного автомобіля.

Після чого, ОСОБА_8 разом з ОСОБА_7 завівши вищезазначений автомобіль марки «ЗАЗ SENS» білого кольору, 2015 року випуску, вартість якого згідно висновку експерта № 205 від 28.07.2017, становить 134160 грн., залишили місце вчинення злочину, розпорядившись даним автомобілем на власний розсуд, чим завдали ТОВ «БІ-ЕС Косметікс Україна» матеріальної шкоди на вищевказану суму.

В апеляційній скарзі з доповненнями прокурор просить змінити вирок щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в частині зарахування строку попереднього ув`язнення, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог КПК України.

У резолютивній частині вироку щодо ОСОБА_8 вказати, що на підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк відбування покарання ОСОБА_8 зарахувати строк попереднього ув`язнення з 05.07.2017 по 03.02.2018 включно та з 26.12.2019 по 11.01.2022 включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з дня ухвалення вироку з 29.11.2022.

У резолютивній частині вироку щодо ОСОБА_7 вказати, що на підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк відбування покарання ОСОБА_7 зарахувати строк попереднього ув`язнення з 05.07.2017 по 03.02.2018 включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Свої вимоги прокурор мотивує тим, що у зв`язку із прийняттям Закону №2046-VIII від 18.05.2017, який набув законної сили 21.06.2017, строк попереднього ув`язнення має зараховуватись обвинуваченим як день за день позбавлення волі.

Також ОСОБА_8 початок строку відбування має рахуватися з дня ухвалення вироку, а не з дня набрання ним законної сили, як вказано у вироку.

Захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить в апеляційній скарзі з доповненнями змінити вирок та призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 5 років позбавлення волі, без конфіскації майна.

На підставі ст. 75, п. 1, п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк на 2 роки та покласти на нього обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Свої вимоги захисник мотивує тим, що суд призначаючи покарання безпідставно врахував обтяжуючу обставину рецидив злочину, так як ОСОБА_7 є особою раніше не судимою, також обвинувачений свою вину в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні визнав в повному обсязі, як на досудовому розслідуванні так і в судовому засіданні давав правдиві покази, спряв розкриттю злочину, щиро розкаявся у вчиненому.

Крім того, представник потерпілих зазначив, що до обвинувачених немає жодних претензій ні матеріального ні морального характеру та просив їх суворо не карати, також ОСОБА_7 з 2017 року не вчиняв жодного кримінального правопорушення та не збирається більше порушувати закон.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з мотивів, зазначених у ній, та просить про скасування вироку в частині призначеного покарання ОСОБА_7 і ОСОБА_8 та ухвалення нового вироку, так як суд не вірно застосував положення ч. 5 ст. 72 КК України при призначені покарання, що стало наслідком призначення меншого строку відбування покарання, який слід відбувати обвинуваченим, захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу в інтересах ОСОБА_7 та просять при наявності пом`якшуючих обставин призначити йому покарання з застосуванням ст. 75, 76 КК України і звільнити його від відбування покарання з іспитовим строком, що буде достатнім для виправлення ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_10 , які заперечують проти запропонованого прокурором застосування ч. 5 ст. 72 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, ознайомившись з матеріалами кримінального провадження та доводами апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до висновку про часткове задоволення апеляційної скарги прокурора та задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 з наступних підстав.

Висновок суду першої інстанції щодо наявності вини ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, є обґрунтованим і законним та в апеляційних скаргах не оспорюється.

Істотних порушень вимог КПК, які були би підставою для скасування в цілому судового рішення у провадженні не встановлено.

За таких обставин, вирок, відповідно до ст. 404 КПК України, переглядається лише в частині призначення покарання.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення, у тому числі

вирок суду, має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є

рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Однак зазначені вимоги судом першої інстанції не було виконано.

Як вбачається із вироку, суд першої інстанції призначивши остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 5 років позбавлення волі, без конфіскації майна, та обвинуваченому ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 289, ч. 4 ст. 70 КК України у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі, без конфіскації майна, також зарахував обвинуваченим на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в строк покарання строк їх попереднього ув`язнення у даному кримінальному проваджені.

При зарахуванні обвинуваченим строку попереднього ув`язнення, суд першої інстанції керувався положеннями ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», відповідно до якого було зараховано попереднє ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі ОСОБА_7 з 05.07.2017 по 03.02.2018 включно, а ОСОБА_8 з 05.07.2017 по 03.02.2018 включно та з 26.12.2019 по 11.01.2022 включно.

Проте місцевий суд не врахував, що 18.05.2017 прийнято Закон України № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який змінив редакцію ст. 72 КК України, а саме зарахування судом у строк покарання строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті, який набув чинності 21.06.2017 та підлягає застосуванню з цього дня.

Враховуючи, що кримінальне правопорушення було вчинено обвинуваченими ОСОБА_7 та ОСОБА_8 05.07.2017, попереднє ув`язнення, відповідно до Закону України № 2046-VIII від 18.05.2017, мало бути зараховано з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі, а не за два дні позбавлення волі, що свідчить про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, що вплинуло на міру призначеного покарання обвинуваченим, а тому доводи прокурора в апеляційній скарзі є доречними для постановлення нового вироку в цій частині.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 про необхідність звільнення на підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 2 роки, так як він визнав свою вину, давав правдиві покази, спряв розкриттю злочину та щиро розкаявся у вчиненому, а також суд безпідставно визнав обтяжуючу обставину рецидив злочину, то апеляційний суд вважає їх обґрунтованими.

Як вбачається з вироку, суд першої інстанції призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 належним чином дослідив всі обставини вчинення кримінального правопорушення, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, проте не повно враховано особу ОСОБА_7 та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Зокрема, судом при призначені покарання ОСОБА_7 вірно враховано наявність двох пом`якшуючих обставин повне визнання винуватості та щире каяття.

Проте підстав для врахування такої обтяжуючої обставини як рецидив злочину немає, оскільки на час ухвалення вироку ОСОБА_7 вважався раніше не судимим.

Також судом першої інстанції не взято до уваги в належній мірі те, що ОСОБА_8 неодноразово судимий, а тому призначене однакове покарання обвинуваченим ОСОБА_7 і ОСОБА_8 є явно несправедливим, оскільки обвинувачений ОСОБА_8 не став на шлях виправлення після неодноразових засуджень, а тому лише може відбувати покарання в умовах ізоляції від суспільства.

Апеляційний суд бере до уваги, що з часу вчинення злочину пройшов значний період, обвинувачений ОСОБА_7 не порушував Закону, працює, має міцні соціальні зв`язки з сім`єю, а тому може бути йому призначене покарання з застосуванням ст. 75 КК України, а контроль за поведінкою засудженого і дотримання обовязків останнім буде сприяти його виправленню і недопущенню вчинення ним нових злочинів.

Зважаючи на викладене колегія суддів вбачає підстави для зміни вироку суду в частині пом`якшення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , однак вирок підлягає скасуванню щодо обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в частині зарахування їм строку попереднього ув`язнення, шляхом ухвалення в цій частині нового вироку.

Керуючись ст. 405, 407, 409, 413, 414, 418, 420 КПК України

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора з доповненнями задовільнити частково, апеляційну скаргу з доповненнями захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовільнити.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 29.11.2022 щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_7 скасувати, в

частині зарахування строку попереднього ув`язнення і визначення покарання, та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 5 років позбавлення волі, без конфіскації майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання за вироком Ладижинського міського суду Вінницької області від 07.06.2021, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі.

У строк відбуття покарання зарахувати ОСОБА_8 частково відбуте покарання за вироком Ладижинського міського суду Вінницької області від 07.06.2021.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з дня ухвалення вироку з 28.03.2023.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 05.07.2017 по 03.02.2018 включно та з 26.12.2019 по 11.01.2022 включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 5 років позбавлення волі, без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням та іспитовим строком 2 роки.

Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Початок іспитового строку ОСОБА_7 рахувати з дня ухвалення вироку Вінницьким апеляційним судом з 28.03.2023.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 05.07.2017 по 03.02.2018 включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду на протязі 3 місяців.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4