Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

29 листопада 2022 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

Суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участі секретаря судового засідання ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисників - адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0001726 щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та зареєстрованого в АДРЕСА_1 , мешканця АДРЕСА_2 , громадянина України, з вищою освітою, раніше не судимого, обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 366 КК України, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 13 жовтня 2020 року, -

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 13 жовтня 2020 року ОСОБА_6 у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 366 КК України виправданий за недоведеністю його винуватості у вчиненні кримінальних правопорушень.

Судом вирішено питання щодо процесуальних витрат на проведення експертизи та залишено без розгляду цивільний позов прокурора в інтересах держави в особі Волинської митниці ДФС про відшкодування Державному бюджету України недоотриманих податків та інших загальнообов`язкових платежів на суму 165668,88 грн.

Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що, працюючи на посаді старшого державного інспектора відділу митного оформлення № 2 митного поста Устилуг Волинської митниці ДФС, будучи службовою особою, що здійснює функції представника влади, являючись працівником правоохоронного органу, який зобов`язаний діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією і законами України, а згідно положень Митного кодексу України та п.п. 8, 14 Вичерпного переліку підстав, за наявності яких може проводитись огляд (переогляд) товарів, транспортних засобів комерційного призначення митними органами України, затвердженого постановою КМУ від 23.05.2012 року, п. 1.2 Порядку проведення огляду та переогляду товарів, транспортних засобів комерційного призначення, затвердженого МФУ № 1316 від 12.12.2012 року проводити огляд (переогляд) товарів, транспортних засобів комерційного призначення за наявності достатніх підстав вважати, що переміщення цих товарів, транспортних засобів через митний кордон України здійснюється поза митним контролем або з приховуванням від митного контролю, наявності ознак надання одним товарам вигляду інших, в тому числі, в разі отримання відповідної офіційної інформації від правоохоронних органів, умисно, з корисливих мотивів, здійснив протиправне митне оформлення автомобіля FiatMultipila номер кузова НОМЕР_1 реєстрація Республіки Польща номерний знак НОМЕР_2 , та вніс до електронного журналу пункту пропуску Єдиної аналітично-інформаційної системи Інспектор завідомо недостовірні відомості.

Вказаний автомобіль ввезений на територію України з Республіки Польща громадянином Lesnicki Piotr в режимі особисте користування, тимчасове ввезення до 1 року 19.01.2015 року о 12.48 год, у зв`язку з чим, згідно вимог ст. 380 Митного кодексу України, встановлено граничний термін перебування даного автомобіля на території України без сплати необхідних митних платежів до 19.01.2016 року.

Однак, ОСОБА_6 , достовірно знаючи, що вказаний транспортний засіб 22 грудня 2015 року не в`їхав до зони митного контролю в напрямку на виїзд з України, умисно, з метою одержання неправомірної вигоди невстановленими досудовим розслідуванням іншими фізичними особами у вигляді отримання останніми незаконних переваг, які полягали у несплаті усіх передбачених законодавством обов`язкових митних платежів при ввезенні на територію України транспортного засобу, перебуваючи на митному посту Устилуг Волинської митниці ДФС за адресою: м. Устилуг вул. Левінцова 60 Володимир-Волинський район Волинська область, здійснив митний контроль даного транспортного засобу в напрямку на виїзд з України через митний пост Устилуг Волинської митниці ДФС, а саме за відсутності транспортного засобу FiatMultipila під керуванням громадянина Республіки Польща ОСОБА_9 прийняв до оформлення контрольний талон для проходження по зеленому коридору вказаного автомобіля від 22.12.2015 року, на якому проставив відтиск особистої номерної печатки № 336, та вніс до електронного журналу пункту пропуску Єдиної аналітично-інформаційної системи Інспектор завідомо недостовірні відомості про те, що гр. ОСОБА_9 перемістив транспортний засіб FiatMultipila номер кузова НОМЕР_1 в напрямку на виїзд з України, хоча вищевказаний громадянин та автомобіль в цей день Державний кордон України з Республікою Польща не перетинали, так як транспортний засіб FiatMultipila 11.08.2016 року було виявлено та вилучено в ході обшуку за адресою: АДРЕСА_3 . Своїми діями спричинив шкоду на загальну суму 165668,88 грн, що у 250 та більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, тобто, є тяжкими наслідками.

Дії ОСОБА_6 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч. 2 ст. 364 та ч. 1 ст. 366 КК України, як використання службовою особою свого службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки, та службове підроблення, що виразилось у внесенні до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей.

Виправдовуючи ОСОБА_6 в інкримінованих злочинах, суд у вироку зазначив, що докази, зібрані органом досудового розслідування, на які посилається сторона обвинувачення, як на підтвердження винуватості ОСОБА_6 , є суперечливими та не доводять його винуватості поза розумним сумнівом, а можливість здобуття інших доказів вичерпана.

У поданій на вирок суду апеляційній скарзі прокурор, покликаючись на безпідставне виправдання ОСОБА_6 , доводить, що досудовим розслідуванням у відповідності до норм КПК України зібрано достатньо доказів вчинення ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 366 КК України, які є належними і допустимими, у зв`язку з чим просить скасувати вирок, висновки якого не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, як незаконний, і ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним за ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 366 КК України з призначенням покарання: за ч. 2 ст. 364 КК України - п`ять років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на два роки зі сплатою штрафу в розмірі 750 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 12750 грн; за ч. 1 ст. 366 КК України два роки обмеження волі з позбавленням права обіймати посади посади в правоохоронних органах строком на один рік.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно покарання призначити п`ять років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на два роки зі сплатою штрафу в розмірі 750 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 12750 грн.

Відповідно до ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_6 спеціального звання інспектора митної служби 4 рангу, задовольнити в повному обсязі цивільний позов на суму 165668,88 грн та стягнути з ОСОБА_6 документально підтверджені витрати на залучення експерта в сумі 703,68 грн.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що судом першої інстанції, на його думку, невірно надана оцінка показанням обвинуваченого ОСОБА_6 , яким не заперечується здійснення митного оформлення транспортного засобу, оскільки є відповідний контрольний талон і внесені відповідні дані про його оформлення до бази АСМО Інспектор, не взято до уваги та не спростовано досліджений в ході судового розгляду протокол обшуку від 11.08.2016 року, проведений у домоволодінні ОСОБА_10 , показання якого, на думку апелянта, є суперечливими та не відповідають фактичним обставинам справи, як і залишено поза увагою докази внесення ОСОБА_6 до електронного журналу пункту пропуску Єдиної аналітично-інформаційної системи Інспектор завідомо неправдивих відомостей про те, що гр. ОСОБА_9 перемістив транспортний засіб FiatMultipila номер кузова НОМЕР_1 в напрямку на виїзд з України, що призвело до вибірковості викладу судом доказів у вироку.

Вказує, що суд безпідставно та критично оцінив показання свідка гр. ОСОБА_11 , який, згідно бази АСМО Інспектор, 22.12.2015 року особисто перетинав кордон України в напрямку виїзду до Республіки Польща на транспортному засобі Фіат номер кузова ZFA4130 н.з. НОМЕР_2 , і у зв`язку із подачею інформування щодо проходження митного контролю даного автомобіля в сторону виїзду з України до Республіки Польща, даний автомобіль було вилучено, відповідно до протоколу обшуку, яким спростовуються, на думку прокурора, наведені судом докази про встановлення обставин перетину автомобілем FiatMultipila н.з. НОМЕР_2 під керуванням ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_2 з України в Польщу, і підтверджуються показання вказаного свідка про те, що 22.12.2015 року він не здійснював виїзд зазначеним автомобілем з України до Республіки Польща.

В запереченні на апеляційну скаргу прокурора захисник-адвокат ОСОБА_7 просить оскаржуваний вирок залишити без зміни і доводить, що всі твердження та вимоги апелянта, наведені в скарзі, є необґрунтованими і суперечать обставинам кримінального провадження, яким суд першої інстанції дав належну юридичну оцінку. Зазначає, що органом досудового розслідування не наведено жодного доказу, крім припущень прокурора, щодо винуватості ОСОБА_6 в інкримінованих йому злочинах, а повторне дослідження доказів, досліджених судом першої інстанції в повній мірі, та потворний допит свідків, на його думку, містить ознаки зловживання правом з метою затягування кримінального провадження.

Обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду залишити без зміни, як законний і вмотивований, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.

Іншими учасниками судового розгляду вирок в апеляційному порядку не оскаржено.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора на підтримання апеляційної скарги, доводи обвинуваченого ОСОБА_6 , захисників-адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які вважають вирок законним та обґрунтованим і просять залишити його без змін, провівши частково судове слідство на клопотання прокурора, (який від повторного допиту свідків відмовився), перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши викладене в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.

Згідно ч.2 ст.62 Конституції України та ч.2 ст.17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчинені кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, а всі сумніви щодо доведеності вини особи, згідно положень ч. 3 ст. 62 Конституції України та ч. 4 ст. 17 КПК України, тлумачаться на її користь.

За вимогами ч. 3 ст. 373 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, про що наголошується і в постанові Пленуму Верховного Суду України від 29.06.1990 року № 5 Про виконання судами України законодавства з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку.

Сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитися на користь обвинуваченого. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення, а всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Згідно ст. 91, 92 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), і обов`язок доказування цих обставин, покладається на слідчого та прокурора.

Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суд з прав людини» передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року і практику Європейського суду з прав людини, як джерело права.

Європейський суд з прав людини неодноразово зазначав, що положення підпункту «а» п.3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті.

Пункт 2 статті 6 Конвенції проголошує право на презумпцію невинуватості.

Висновок суду про визнання ОСОБА_6 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ст. 364, ч. 2 ст. 366 КК України за недоведеністю вчинення ним зазначених кримінальних правопорушень ґрунтується на досліджених, як в суді першої, так і в суді апеляційної інстанції, доказах.

Під час судового розгляду даного кримінального провадження та при апеляційному розгляді ОСОБА_6 категорично заперечив свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 364, ч. 2 ст. 366 КК України, і показав, що 22 грудня 2015 року ним дійсно був оформлений транспортний засіб «Fiat Multipla» реєстраційний номер НОМЕР_2 , про що є витяг з бази даних АСМО Інспектор, з бази даних Гарт прикордонників, контрольний талон з відповідними відмітками, зокрема, його особистої номерної печатки 336 і штампа прикордонної служби. Зазначив, що митний контроль та митне оформлення було здійснено з використанням всіх необхідних митних формальностей, які прямо встановлені Митним кодексом України. Вказав, що жодних проблем при оформленні даного транспортного засобу не було, а, відповідно до інформації, яка міститься в контрольному талоні, який виписується представником державної прикордонної служби України при в`їзді в пункт пропуску, їхала одна особа, на контрольному талоні він поставив відтиск своєї особистої номерної печатки номер 336, яка жодного разу не вибувала з його володіння. Наголосив, що в той день був на службі, проводив оформлення вказаного автомобіля, відповідно до посадових обов`язків, почував себе добре, і такого, щоб здійснив оформлення без автомобіля чи документів, не могло бути. Конкретних обставин митного оформлення не пам`ятає.

Твердження прокурора в апеляційній скарзі про те, що суд взяв до уваги суперечливі показання обвинуваченого ОСОБА_7 , які полягають у твердженні про здійснення митного оформлення транспортного засобу, обставин якого він не пам`ятає, на думку колегії суддів, зводиться до не згоди з оцінкою, яку надав суд першої інстанції.

Між тим, показання ОСОБА_6 об`єктивно узгоджуються з показами свідка ОСОБА_12 інспектора III категорії дозиметриста ВПС «Пархоменкове» ІНФОРМАЦІЯ_3 , яка під час судового слідства ствердила, що 22 грудня 2015 року виконувала обов`язки вартового шлагбауму «Тил». В коло її обов`язків входили виписка контрольних талонів з внесенням в них відомостей про кількість осіб цифрою, прописом, тип транспортного засобу і реєстраційний номер транспортного засобу, здійснення запуску транспортних засобів в пункт пропуску, перевірка наявності документів і виписка контрольного талону. Зазначила, що єдиною підставою виписки контрольного талону є наявність транспортного засобу, тобто, є транспортний засіб виписується контрольний талон, відсутній транспортний засіб талон не виписується.

З дослідженого в судовому засіданні контрольного талону для проходження по «зеленому коридору» транспортного засобу без причепа та без товарів, що підлягають обов`язковому письмовому декларуванню та (або) оподаткуванню від 22.12.2015 року вбачається, що він містить відомості, внесені вартовим шлагбауму «Тил», які надають право заїзду транспортного засобу в зону митного контролю, а саме тип транспортного засобу (Фіат), кількість осіб цифрою (1), пропис (один), номерний знак НОМЕР_2 (том №2 а.с. 24), що дає підставу для встановлення обставин заїзду транспортного засобу в зону митного контрою 22.12.2015 року Державного кордон на транспортному засобі Фіат Мультіпла номерний знак НОМЕР_2 , не виключено, що громадянином Польщі, ОСОБА_13 .

Допитана в суді першої інстанції свідок ОСОБА_14 , інспектор II категорії, перекладач ВПС «Пархоменкове» ІНФОРМАЦІЯ_3 , стосовно якої проводилася службова перевірка, за наслідками якої будь-яких неправомірних дій з її боку не підтверджено, показала, що 22.12.2015 року несла службу в прикордонному наряді «Перевірка документів на виїзд», обвинувачений ОСОБА_6 не звертався з проханням пропустити будь-яку машину, і в базу даних відомості про перетин кордону вносила саме вона. Вказала, що до 1 квітня 2017 року контроль іноземців, які слідують на іноземних транспортних засобах суміжною стороною, здійснювався в спрощеному варіанті, вони не вносили до себе в базу даних відомості про транспортний засіб і громадян РП, а з квітня ця процедура стала обов`язковою для всіх, хто перетинає кордон після 1 квітня 2017 року, тому й почали вносити в базу даних. Заперечила, що пункт пропуску є спільним, виїзд з України знаходиться на території Республіки Польща, а в`їзд в Україну знаходиться на території України і проміжок між прикордонними нарядами є доволі великий, треба щоб особа пройшла спочатку на в`їзд, а потім вже виїхала.

Твердження прокурора в апеляційній скарзі щодо вибірковості зазначення судом показань свідків не є переконливими.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та вироку, судом першої інстанції в повному обсязі досліджені зібрані докази, які у відповідності до вимог ст. 94 КПК України, оцінені з точки зору належності, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття процесуального рішення.

Колегія суддів вважає, що прокурор в апеляційній скарзі сам посилається лише на вибіркові фрази показань обвинуваченого та свідків з усього контексту та перекручує надані показання з обвинувальним ухилом, і такі твердження прокурора спростовуються технічним записом перебігу судового засідання.

Досліджений в судовому засіданні скріншот електронного журналу пасажирського пункту пропуску містить відомості про те, що водій ОСОБА_15 здійснив виїзд з України по зеленому коридору на транспортному засобі Фіат Мультіпла, країна Республіка Польща, номерний знак НОМЕР_2 , зазначено він-код автомобіля, адреса водія, паспорт: країна, номер, кількість осіб - одна, підрозділ НОМЕР_3 , напрямок - виїзд з України, ОНП - 336. (том №1 а.с. 77)

Досліджений в судовому засіданні витяг з бази даних містить відомості про те, що водій ОСОБА_16 22.12.2015 року о 12 годині 56 хвилин 46 секунд, підрозділ 205050702, здійснив виїзд з України по зеленому коридору на транспортному засобі «FIAT MULTIPLA», номерний знак НОМЕР_2 , час перебування в ЗМК 00:01:59, дата 22.12.2015 о 12:58:46, він код автомобіля, адреса, номер та серія паспорта. (том №1 а.с. 78)

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що даний витяг з бази від 22.12.2015 року є документом, в розумінні ч. 1 ст. 99 КПК України та процесуальним джерелом доказів, відомості з якого дають підставу для встановлення факту проходження ОСОБА_13 митного контролю при перетинанні ним 22.12.2015 року Державного кордону на вказаному транспортному засобі.

Досліджені фактичні дані електронного журналу пасажирського пункту пропуску та витягу з бази, разом з іншими документами та показаннями свідків, ставлять під сумнів показання свідка громадянина Республіки Польща ОСОБА_11 щодо не перетинання ним Державного кордону на транспортному засобі Фіат Мультіпла, номерний знак НОМЕР_2 22.12.2015 року.

Досліджений в судовому засіданні витяг з бази даних головного центру обробки спеціальної інформації, наданий на запит старшого слідчого ОСОБА_17 першому заступнику голови Державної прикордонної служби України, містить відомості, що FAJDA LUKASZ JOZEF 22.12.2015 року о 09:53 в`їхав в Україну на транспортному засобі LKR23793, 22.12.2015 року, в той же день о 12:59 виїхав з України на транспортному засобі LCH35210 (том №1 а.с. 137-138).

Вказаний витяг з бази даних головного центру обробки спеціальної інформації є документом в розумінні ч. 1 ст. 99 КПК України та процесуальним джерелом доказів, відомості з якого дають підставу для встановлення факту перетинання громадянином Республіки Польща ОСОБА_13 ІНФОРМАЦІЯ_2 на транспортному засобі Фіат Мультіпла номерний знак НОМЕР_2 .

Покликання сторони обвинувачення на відсутність в інформаційних системах прикордонної варти РП даних щодо перетину Державного кордону ОСОБА_18 автомобілем Фіат Мультіпла номерний знак НОМЕР_2 , на думку колегії суддів, не може слугувати беззаперечним доказом, оскільки, з дослідженої судом першої інстанції відповіді головної прокуратури прикордонної охорони Окружної прокуратури в Любліні (м. Хелм), наданої на запит про міжнародну правову допомогу, слідує, що прикордонна охорона не веде повного обліку осіб і транспортних засобів, які перетинають Державний кордон РП (том №2 а.с. 3, а.с. 192).

Таким чином, надані стороною обвинувачення та досліджені судом докази, спростовують показання свідка ОСОБА_11 щодо не перетинання ним Державного кордону на в`їзд на територію України, а також виїзд з території України на транспортному засобі Фіат Мультіпла, номерний знак НОМЕР_2 22.12.2015 року.

Стороною обвинувачення поза розумним сумнівом не доведено, що контрольний талон для проходження по зеленому коридору, виписаний на зазначений транспортний засіб 22.12.2015 року, та відомості, внесені до електронного журналу пункту пропуску ЄАІС АСМО» Інспектор», є недостовірними, чи такими, що викликають будь-які розумні сумніви щодо їх офіційності.

Згідно висновків акту Волинської митниці ДФС ( т. 1 а.с. 146-161), факту неналежного виконання своїх службових обов`язків старшим державним інспектором ОСОБА_6 під час здійснення 22.12.2015 року митного оформлення автомобіля Фіат Мультіпла реєстраційний номер Республіка Польща НОМЕР_2 не встановлено, як не спростовано і факту переміщення даного транспортного засобу через кордон України 22.12.2015 року.

Що ж до показань свідка ОСОБА_10 , то ніяких об`єктивних даних, які б доводили інкриміноване ОСОБА_6 обвинувачення, свідок у суді не навів.

Відповідно до ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Згідно рішення Європейського суду Нечипорук і Йонкало проти України від 21.04.2011 року, розслідування кримінального провадження повинно бути ефективним, вирок суду повинен бути вмотивованим та обґрунтованим, а суд повинен провести особливо ретельний аналіз всіх зібраних доказів органом досудового розслідування з урахуванням матеріалів, поданих учасниками судового провадження.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції всебічно, повно й неупереджено дослідив всі обставини кримінального провадження, дав належну оцінку зібраним у справі доказам, та обґрунтовано виправдав ОСОБА_6 у пред`явленому йому за ч. 2 ст. 364, ч.1 ст. 366 КК України обвинуваченні, а тому підстав для скасування вироку не вбачається.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404-405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Вирок Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 13 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення повного тексту ухвали.

С У Д Д І :
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3