Справа №583/3303/20 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/389/23 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення, пересилання чи збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 березня 2023 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 28 грудня 2021 року, відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, не одруженого, працюючого слюсарем з ремонту та обслуговування технічного обладнання ТОВ «Славія», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

До Сумського апеляційного суду надійшла апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 28 грудня 2021 року, яким ОСОБА_8 визнано винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, в якій він просив змінити вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 28.12.2021 стосовно ОСОБА_8 у зв`язку з допущеними судом першої інстанції неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, а саме: на підставі ч. 5 ст. 72 КК України слід зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 (3 дні затримання), що в перерахунку відповідно до ч. 1 ст. 72 КК України становить 9 днів виправних робіт; а також виключити в мотивувальній частині вироку з формулювання обвинувачення, яке суд вважає встановленим, посилання на повторність в якості кваліфікуючої ознаки ч. 2 ст. 307 КК України.

В іншій частині просив вирок залишити без змін.

Даним вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України та призначено йому покарання за цим законом із застосуванням ст. 69 КК України у виді виправних робіт строком на 2 роки з відрахуванням в дохід держави двадцяти відсотків із суми його заробітку.

Початок строку відбування покарання визначено рахувати з дня, з якого фактично розпочато відрахування із заробітку засудженого.

Запобіжний захід ОСОБА_8 до вступу вироку в законну силу не обрано.

Стягнуто з ОСОБА_8 судові витрати за проведення судових експертиз наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів в розмірі 2288 (дві тисячі двісті вісімдесят вісім) гривень 30 копійок.

Скасовано арешти майна, накладені ухвалами слідчих суддів, долю речових доказів вирішено у відповідності до ст. 100 КПК України

В обґрунтування своїх вимог прокурор не оспорюючи фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення (злочину), встановленого судом першої інстанції, вважав, що вказаний вирок суду є незаконним та необґрунтованим і підлягає скасуванню через неправильне застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосування ст. 72 КК України, що потягло за собою призначення засудженому покарання, без врахування строку попереднього ув`язнення та невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, а саме засудження за кваліфікуючою ознакою повторності, якої фактично не існує.

Вказував, що відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 13.07.2020 було затримано в порядку ст. 208 КПК України та до обрання запобіжного заходу у виді домашнього арешту на підставі ухвали слідчого судді Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 15.07.2020 ОСОБА_8 перебував під вартою в ІТТ № 6 ГУНП в Сумській області.

Зазначав, що документи, що підтверджують перебування ОСОБА_8 під попереднім ув`язненням надавалися суду прокурором та безпосередньо досліджувалися в суді першої інстанції, зокрема, і протокол затримання ОСОБА_8 13.07.2020 у порядку ст. 208 КПК України (а.с. 96 - 98 матеріалів судового провадження), як і ухвала про обрання щодо підозрюваного ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою від 15.07.2020.

Звертав увагу на те, що ОСОБА_8 перебував під попереднім ув`язненням 3 (три) дні - з 13 по 15 липня 2020 року включно. Таким чином, відповідно до вимог ст. 72 КК України, три дні затримання ОСОБА_8 в якості попереднього ув`язнення слід зарахувати у строк покарання як 9 днів виправних робіт.

На думку прокурора, з формулювання обвинувачення, яке суд вважає встановленим, слід виключити ознаку «повторності» при кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України, оскільки відповідно до показань обвинуваченого встановлено, що останній разом із ОСОБА_10 каталися на скутері, заїхали у поле і обвинувачений зірвав коноплю, забрав додому, висушив, запакував її у коробку з-під сірників і зберігав вдома з метою власного вживання. Потім, 13.07.2020 приблизно о 17-15 годині, попередньо домовившись із товаришем, якому за 150 гривень продав частину висушеної трави, насипавши у листок із зошита. Отримані гроші поклав у скутер, до цього випадку наркотичні засоби не збував.

Беручи до уваги показання обвинуваченого, а також те, що він раніше не судимий за ст.307 КК України, дії останнього слід кваліфікувати як незаконне придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу, а також збут особливо-небезпечного наркотичного засобу, оскільки слід розуміти, що обвинувачений збув лише частину попередньо придбаного наркотичного засобу, а іншу частину продовжував зберігати за місцем мешкання з метою збуту.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Як встановлено судом першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_8 у невстановлений точно досудовим слідством час та місці умисно, незаконно, з метою збуту, придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс. В подальшому, 13.07.2020, в порушення заборони на обіг наркотичних засобів, психотропних речовин та їх аналогів і прекурсорів, ОСОБА_8 вирішив здійснити збут особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс.

Реалізуючи свій злочинний намір, діючи умисно, з корисливою метою, ОСОБА_8 13.07.2020 приблизно о 17.15 годині біля МЦКД «Кнежа» по вул. Парковій в м. Охтирка Сумської області, за попередньою домовленістю зустрівся з ОСОБА_11 , який передав обвинуваченому грошові кошти у сумі 150,00 грн, за що ОСОБА_8 передав йому паперовий згорток, в середині якого знаходилася речовина рослинного походження в подрібненому стані, при цьому достовірно знаючи, що вказана речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс.

Крім того в порушення заборони на обіг наркотичних засобів, психотропних речовин та їх аналогів і прекурсорів, попередньо вчинивши злочин у сфері обігу наркотичних засобів, ОСОБА_8 у невстановлений досудовим слідством час та місці придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс та переніс його за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , де зберігав вказаний наркотичний засіб до проведення обшуку 13.07.2020, під час якого було виявлено та вилучено паперовий згорток та 2 сірникові коробки з речовиною рослинного походження зеленого кольору.

Такі дії обвинуваченого ОСОБА_8 кваліфіковано за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання та зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинене повторно, а також збут особливо небезпечного наркотичного засобу.

Розгляд вказаного провадження в суді апеляційної інстанції було проведено без участі обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника - адвоката ОСОБА_12 , виходячи з таких обставин.

Так, в провадженні Сумського апеляційного суду з 03.02.2022 року знаходяться на розгляді матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 28 грудня 2021 року відносно ОСОБА_8 . Справа до розгляду призначалася на 09.08.2022 року, 12.12.2022 року, 29.03.2023 року, однак не відбувалась з об`єктивних на те причин.

29.03.2023 року до Сумського апеляційного суду обвинувачений та його захисник не з`явилися, причин неявки не повідомили, клопотань про відкладення розгляду справи не заявили. В свою чергу апеляційний суд вживав заходів по сповіщенню обвинуваченого та його захисника про час, дату та місце слухання, але 24.01.2023 року конверти з рекомендованим повідомленням повернулися до апеляційного суду без вручення.

Також слід зазначити, що направлення листа рекомендованою кореспонденцією на дійсну адресу є достатнім для того, щоб вважати повідомлення належним, оскільки отримання зазначеного листа адресатом перебуває поза межами контролю відправника, а у даному випадку, суду (близька за змістом правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 25.04.2018 у справі № 800/547/17 (П/9901/18) (провадження № 11-268заі18), постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 27.11.2019 у справі № 913/879/17, від 21.05.2020 у справі № 10/249-10/19, від 15.06.2020 у справі № 24/260-23/52-б, від 04.03.2021 у справі № 910/6835/20).

Окрім цього, у контексті можливості реалізації апелянтом своїх процесуальних прав суд звертається до рішень ЄСПЛ від 03.04.2008 у справі «Пономарьов проти України», від 26.04.2007 у справі «Олександр Шевченко проти України» та від 14.10.2007 у справі «Трух проти України» за якими сторони у розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатися про стан відомого їм судового провадження та зобов`язані сумлінно користуватися наданими їм процесуальними правами.

Враховуючи викладене, зокрема дату надходження до апеляційного суду матеріалів даного кримінального провадження - 03.02.2022 року, заходи які вживались судом для організації слухання справи, зважаючи на дотримання розумних строків розгляду кримінального провадження, а також враховуючи те, що про погіршення становища обвинуваченого питання не ставиться, колегія суддів вважає за можливе слухання справи провести без участі обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника - адвоката ОСОБА_12 , що узгоджується з ч. 4 ст. 405 КПК України.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала вимоги апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження в сукупності з доводами апеляційної скарги, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 , правильність встановлених фактичних обставин кримінального провадження та призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, прокурором не оскаржується, тому в їх аналіз колегія суддів не вдається.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора, щодо не зарахування на підставі ч.5 ст.72 КК України у строк покарання попереднього ув`язнення ОСОБА_8 та виключення з формулювання обвинувачення, яке суд вважає встановленим, посилання на повторність в якості кваліфікуючої ознаки ч.2 ст.307 КК України, то їх апеляційний суд вважає обґрунтованими, при цьому виходить з наступного.

Дослідивши матеріали кримінального провадження в сукупності з вказаними доводами апеляційної скарги колегія суддів дійшла наступних висновків.

Так, відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 13.07.2020 було затримано в порядку ст. 208 КПК України та до обрання запобіжного заходу у виді домашнього арешту на підставі ухвали слідчого судді Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 15.07.2020 ОСОБА_8 перебував під вартою в ІТТ № 6 ГУНП в Сумській області

Документи, що підтверджують перебування ОСОБА_8 під попереднім ув`язненням надавалися суду першої інстанції прокурором та безпосередньо досліджувалися в судовому засіданні, зокрема, і протокол затримання ОСОБА_8 13.07.2020 у порядку ст. 208 КПК України (а.с. 96 - 98 матеріалів судового провадження), як і ухвала про обрання щодо підозрюваного ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою від 15.07.2020.

Крім цього, в судовому засіданні суду апеляційної інстанції, прокурором було надано відповідь начальника ІТТ № 6 ГУНП в Сумській області, з якої вбачається, що громадянин ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 згідно протоколу затримання був затриманий 13.07.2020 о 17 год. 20 хв. та поміщений до ІТТ № 6 ГУНП в Сумській області 13.07.2020 о 20 год 40 хв та згідно ухвали Охтирського міськрайонного суду про зміну запобіжного заходу на домашній арешт був звільнений з ІТТ № 6 ГУНП в Сумській області 15.07.2020 о 15 год. 00 хв.

Таким чином, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що ОСОБА_8 перебував під попереднім ув`язненням 3 (три) дні - з 13 по 15 липня 2020 року включно.

Відповідно до ч. 1 ст. 72 КК України при складанні покарань за сукупністю кримінальних правопорушень та сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид, виходячи з такого їх співвідношення:

1) одному дню позбавлення волі відповідають:

а) один день тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців або арешту;

б) два дні обмеження волі;

в) три дні службового обмеження для військовослужбовців або три дні виправних робіт;

г) вісім годин громадських робіт;

2) одному дню тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців або арешту відповідають:

а) два дні обмеження волі;

б) три дні службового обмеження для військовослужбовців або три дні виправних робіт;

3) одному дню обмеження волі відповідають три дні службового обмеження для військовослужбовців або три дні виправних робіт;

4) одному дню обмеження волі або арешту відповідають вісім годин громадських робіт.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили. Згідно з ч. 2 ст. 176 КПК України тимчасовим запобіжним заходом є затримання особи, яке застосовується з підстав та в порядку, визначеному цим Кодексом. Таким чином, колегія суддів вважає, що відповідно до вимог ст. 72 КК України, враховуючи викладене, три дні затримання ОСОБА_8 в якості попереднього ув`язнення слід зарахувати у строк покарання як 9 днів виправних робіт.

Також колегія суддів погоджується з апеляційними доводами прокурора про те, що з формулювання обвинувачення, яке суд першої інстанції вважає встановленим, слід виключити ознаку «повторності» при кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України, виходчи з наступного.

Так, відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку суду зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним.

Колегія суддів вважає слушними твердження прокурора, що оскільки відповідно до показань обвинуваченого встановлено, що останній разом із ОСОБА_10 каталися на скутері, заїхали у поле і обвинувачений зірвав коноплю, забрав додому, висушив, запакував її у коробку з-під сірників і зберігав вдома з метою власного вживання. Потім, 13.07.2020 приблизно о 17-15 годині, попередньо домовившись із товаришем, якому за 150 гривень продав частину висушеної трави, насипавши у листок із зошита. Отримані гроші поклав у скутер, до цього випадку наркотичні засоби не збував.

Беручи до уваги показання обвинуваченого, а також те, що він раніше не судимий за ст.307 КК України, дії останнього слід кваліфікувати як незаконне придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу, а також збут особливо-небезпечного наркотичного засобу.

За вказаних обставин, вирок суду першої інстанції в частині зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення ОСОБА_8 та виключення з формулювання обвинувачення посилання на повторність в якості кваліфікуючої ознаки ч.2 ст.307 КК України підлягає зміні в порядку п.1 ч.1 ст.408 КПК України, оскільки виключення кваліфікуючої ознаки та зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення не погіршують становища обвинуваченого.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 - задовольнити.

Вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 28.12.2021 року, відносно ОСОБА_8 , змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку з формулювання обвинувачення, посилання на повторність в якості кваліфікуючої ознаки ч. 2 ст. 307 КК України.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 (3 дні затримання), що в перерахунку відповідно до ч. 1 ст. 72 КК України становить 9 днів виправних робіт.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4