Справа № 457/528/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/593/21 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 березня 2022 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові кримінальне провадження № 457/528/20 про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Стебник Львівської області, громадянина України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Львів, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 та проживає за адресою: АДРЕСА_3 ,

за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України,

з участю секретаря ОСОБА_7 ,

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_9

представника заставодавця
адвоката ОСОБА_10 ,

за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 та представника заставодавця ОСОБА_12 адвоката ОСОБА_10 на вирок Трускавецького міського суду Львівської області від 11 травня 2021 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Трускавецького міського суду Львівської області від 11 травня 2021 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч.1 ст. 357 КК України, та призначено йому покарання: - за ч. 3 ст. 185 КК України 4 роки позбавлення волі; - за ч. 1 ст. 357 КК України 1 рік обмеження волі. Відповідно до ч. 1 ст.70 КК України за сукупністю скоєних злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання з покаранням, призначеним вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 24 лютого 2021 року, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 5 (п`ять) років 5 (п`ять) місяців. Зараховано у строк відбування покарання період дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою з 07 березня 2020 року по 07 липня 2020 року. Строк відбування покарання вирішено рахувати з 29 січня 2021 року. Запобіжний захід у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено без змін. Заставу в розмірі 84 080,00 грн., що була внесена на підставі ухвали слідчого судді Трускавецького міського суду Львівської області від 07 березня 2021 року ОСОБА_12 для забезпечення виконання обов`язків ОСОБА_5 , звернуто в дохід держави. ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч.1 ст. 357 КК України, та призначено йому покарання: - за ч. 3 ст. 185 КК України 3 роки 6 місяців позбавлення волі; - за ч. 1 ст. 357 КК України 1 рік обмеження волі. Відповідно до ч. 1 ст.70 КК України за сукупністю скоєних злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком один рік шість місяців, якщо він впродовж встановленого іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. На підставі ст. 76 КК України покладено на засудженого ОСОБА_6 такі обов`язки: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; 3) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. Дію застави відносно ОСОБА_6 , після набрання вироком законної сили, припинено та повернуто заставу в розмірі 84 080,00 грн., яка внесена 10 червня 2020 року заставодавцем ОСОБА_13 за ОСОБА_6 згідно з ухвалою слідчого судді Трускавецького міського суду Львівської області від 09 березня 2021 року заставодавцю.
Скасовано арешти, накладені ухвалами слідчого судді від 11 березня 2020 року. Вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.
На вирок суду прокурор у кримінальному провадженні та представник заставодавця ОСОБА_12 подали апеляційні скарги.

У своїй апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду щодо ОСОБА_6 скасувати та ухвалити новий. Яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України, та призначити йому покарання за ч. 3 ст. 185 КК України 3 роки 6 місяців позбавлення волі, за ч. 1 ст. 357 КК України 1 рік обмеження волі. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. У решті просить вирок просить залишити без змін.

В обґрунтування апеляційних вимог прокурор зазначає, що суд, звільняючи ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробування, жодних мотивів не навів.

Стверджує, що судом встановлено, проте у повній мірі не враховано, що ОСОБА_6 вчинив умисний тяжкий злочин проти власності, з моменту відбуття покарання за попереднім вироком і до моменту вчинення ним нового умисного злочину за даним вироком пройшов всього лише один місяць, що, на думку апелянта, свідчить про небажання обвинуваченого стати на шлях виправлення та перевиховання.

Прокурор також звертає увагу, що під час досудового розслідування обвинувачений ОСОБА_6 осуду своєї поведінки не висловлював, жалю до вчиненого не виявляв, у вчиненому не розкаявся, розкриттю злочинів не сприяв та відмовився від надання показань на підставі ст. 63 КК України.

Представник заставодавця адвокат ОСОБА_10 у своїй апеляційній скарзі просить скасувати вирок Трускавецького міського суду Львівської області від 11.05.2021 в частині звернення застави, внесеної ОСОБА_12 за ОСОБА_5 , в дохід держави; заставу в розмірі 84080 грн, що була внесена на підставі ухвали слідчого судді Трускавецького міського суду Львівської області від 09 березня 2020 року, повернути заставодавцю ОСОБА_12 .
В обґрунтування апеляційних вимог адвокат ОСОБА_10 зазначає, що судом не встановлено порушення ОСОБА_5 хоча б одного із встановлених обов`язків у період дії запобіжного заходу у вигляді застави, а саме з 07.07.2020 по 15.08.2020.
Стверджує, що кримінальні правопорушення, на які покликається суд у вироку, були вчиненні ОСОБА_5 до та тривалий час після дії запобіжного заходу у вигляді застави, а сам факт вчинення нових кримінальних правопорушень, особливо поза межами строку дії обов`язків у зв`язку з внесенням застави, не може бути підставою для звернення застави в дохід держави.
Апеляційним судом встановлено, що 17 серпня 2021 року Західним міжрегіональним управлінням Міністерства юстиції (м. Львів) на запит Львівського апеляційного суду скеровано листа № 24031/0/1-21/05.1-04-02 від 16 серпня 2021 року, відповідно до якого відділом державної реєстрації актів цивільного стану у місті Дрогобичі Дрогобицького району Львівської області складено Актовий запис про смерть № 544 від 18 травня 2021 року щодо ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

У судовому засіданні апеляційної інстанції прокурор ОСОБА_8 підтримав апеляційну скаргу прокурора та не заперечував проти задоволення апеляційної скарги представника заставодавця адвоката ОСОБА_10 .

Адвокат ОСОБА_10 підтримав свою апеляційну скаргу, щодо апеляційної скарги прокурора поклався на розсуд суду.

Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_9 заперечили проти доводів апеляційної скарги прокурора та не заперечували проти доводів апеляційної скарги представника заставодавця.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_9 , представника заставодавця адвоката ОСОБА_10 , обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи та дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Згідно із ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 КПК України, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.
Відповідно до вимог п.5 ч. 1 ст. 284 КПК України, кримінальне провадження закривається у разі, якщо помер підозрюваний, обвинувачений, крім випадків, якщо провадження необхідне для реабілітації померлого.
Враховуючи те, що на час розгляду апеляційних скарг ОСОБА_5 помер і питання про його реабілітацію не порушується, згідно з п.5 ч.1 ст. 284 та ст. 417 КПК України колегія суддів дійшла висновку, що кримінальне провадження щодо ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України підлягає закриттю, а оскаржуваний вирок суду першої інстанції щодо обвинуваченого ОСОБА_5 - скасуванню.
Що стосується рішення суду першої інстанції про звернення в дохід держави застави, внесеної заставодавцем ОСОБА_12 на підставі ухвали слідчого судді Трускавецького міського суду Львівської області від 07.03.2020, з яким не погоджується представник заставодавця, слід зазначити наступне.
Апеляційним судом встановлено, що ухвалою слідчого судді Трускавецького міського суду Львівської області від 07 березня 2020 року підозрюваному ОСОБА_14 було обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою до 05 травня 2020 року із визначенням застави в розмірі 84 080 грн.
Строк дії запобіжного заходу продовжувався під час судового розгляду вищезазначеного провадження Трускавецьким міським судом Львівської області. Востаннє ухвалою Трускавецького міського суду Львівської області від 16 червня 2020 року, відповідно до якої обвинуваченому ОСОБА_5 продовжено строк тримання під вартою до 17 год. 10 хв. 15 серпня 2020 року з визначенням застави у розмірі 40 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 84080 грн., яка може бути внесена як самим обвинуваченим, так і іншою фізичною або юридичною особою (заставодавцем). Зазначено, що у разі внесення застави та з моменту звільнення з-під варти у зв`язку із внесенням застави обвинувачений ОСОБА_5 вважається таким, до якого застосовано запобіжний захід у виді застави та покладено на ОСОБА_5 обов`язки: прибувати на виклики суду; не відлучатися із населеного пункту, в якому він зареєстрований чи проживає, без дозволу суду; повідомляти прокурора або суд про зміну свого місця проживання.
На виконання ухвали суду заставодавцем ОСОБА_12 07 липня 2020 року було внесено заставу для забезпечення виконання обов`язків ОСОБА_5 у розмірі 84 080 грн 00 коп.
Колегією суддів при перевірці матеріалів справи встановлено, що з 15 серпня 2020 року по день ухвалення оскаржуваного вироку будь - яких клопотань зі сторони обвинувачення або захисту щодо обрання, скасування, зміни чи продовження раніше обраного запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_5 судом не вирішувалось.
Також у матеріалах кримінального провадження відсутні дані про порушення обвинуваченим ОСОБА_5 покладених на обов`язків в межах дії ухвал Трускавецького міського суду Львівської області а саме з 07.07.2020 по 15.08.2020.
Частиною 7 ст. 194 КПК України передбачено, що обов`язки, передбачені частинами п`ятою та шостою цієї статті, можуть бути покладені на підозрюваного, обвинуваченого на строк не більше двох місяців. У разі необхідності цей строк може бути продовжений за клопотанням прокурора в порядку, передбаченому статтею 199 цього Кодексу. Після закінчення строку, в тому числі продовженого, на який на підозрюваного, обвинуваченого були покладені відповідні обов`язки, ухвала про застосування запобіжного заходу в цій частині припиняє свою дію і обов`язки скасовуються.
Таким чином, висновок суду першої інстанції про необмеженість дії в часі запобіжного заходу у вигляді застави суперечить нормам кримінального процесуального законодавства України, оскільки обов`язки, які були покладені та продовжені ухвалами слідчих суддів на ОСОБА_5 втратили чинність 15.08.2020, а починаючи з 15.08.2020 запобіжний захід щодо ОСОБА_5 у вигляді застави припинив свою дію, а покладенні на нього обов`язки скасовані.
Таким чином, колегія судів вважає, що обвинувачений ОСОБА_5 не порушував обов`язки, покладенні на нього ухвалами слідчого судді, суду, як про це зазначив суд першої інстанції в своєму рішенні.
З цих підстав колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга представника заставодавця адвоката ОСОБА_10 підлягає задоволенню, грошові кошти в сумі 84 080 грн 00 коп. у вигляді застави, які ОСОБА_12 були внесені на відповідний депозитний рахунок слід повернути останній.
Доведеність вини та кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України учасниками судового провадження не оспорюються.
Висновок суду про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України, відповідає фактичним обставинам справи, є обґрунтованим і вмотивованим.
Щодо призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, з яким не погоджується прокурор, то воно призначене судом з дотриманням вимог ст.ст. 65, 66 КК України: відповідає ступеню тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, обране з урахуванням особи обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку в наркологічному та психоневрологічному диспансерах не перебувають, за місцем проживання характеризується позитивно, думки потерпілого, того, що ОСОБА_15 частково відшкодував шкоду потерпілим, з урахуванням обставини, яка пом`якшує покарання обвинуваченого, - щирого каяття, та призначене в межах, встановлених санкцій частин інкримінованих статей у виді позбавлення волі, яке буде необхідним й достатнім для його виправлення, перевиховання, попередження вчинення нових злочинів, а також соціальної реабілітації.
Крім того, необхідно зазначити, що суд першої інстанції, обираючи вид та міру покарання обвинуваченому, як обтяжуючу покарання обставину, визнав вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб.

Відповідно ж до вимог ч. 4 ст. 66 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Оскільки кваліфікуючою ознакою вчиненого ОСОБА_6 злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, є окрім проникнення у інше приміщення, вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, визнання такої ознаки як обставини, що обтяжує покарання в даному випадку є недопустимим, а тому вирок в цій частині підлягає зміні. З мотивувальної частини такого слід виключити покликання на визнання обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_6 , вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб.

Врахувавши усі зазначені обставини в їх сукупності, а також що обвинувачений усвідомив суспільну небезпечність своїх дій, запевнив суд у своїх намірах вести в подальшому законослухняний спосіб життя та не вчиняти кримінальних правопорушень, визнання своєї вини у вчиненому, суд дійшов обґрунтованого висновку про можливість звільнити обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування основного покарання з випробуванням відповідно до положень статті 75 КК України, але в умовах здійснення контролю за їх поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням, поклавши на них обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Така позиція суду першої інстанції відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року (заява №10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
На думку колегії суддів, звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням є обґрунтованим, а встановлений іспитовий строк буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним в подальшому нових злочинів.
А тому, доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність скасування вироку суду в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання в зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність та незаконності звільнення від відбування покарання на підставі ст. 75, 76 КК України є безпідставними, необґрунтованими та не відповідають вимогам кримінального і кримінального процесуального закону, обставинам кримінального провадження та особам обвинувачених.
За таких обставин, апеляційна скарга прокурора ОСОБА_11 підлягає частковому задоволенню, вирок суду щодо ОСОБА_6 зміні з виключенням з мотивувальної частини вироку покликання на вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб як обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_6 .

Керуючись ст.ст. 284, 404, 407, 409, 417, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу представника заставодавця ОСОБА_12 адвоката ОСОБА_10 задовольнити, а апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_11 задовольнити частково.
Вирок Трускавецького міського суду Львівської області від 11 травня 2021 року щодо ОСОБА_5 скасувати.
Кримінальне провадження щодо ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України закрити на підставі п.5 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку зі смертю обвинуваченого.
Заставу в сумі 84 080 грн 00 коп., що була внесена на підставі ухвали слідчого судді Трускавецького міського суду Львівської області від 07 березня 2021 року заставодавцем ОСОБА_12 для забезпечення виконання обов`язків ОСОБА_5 повернути заставодавцю ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , яка проживає за адресою АДРЕСА_4 , ІПН НОМЕР_1 .
Вирок Трускавецького міського суду Львівської області від 11 травня 2021 року щодо ОСОБА_6 змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку покликання на вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб як обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_6 .

У решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4