ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 жовтня 2022 року

м. Київ

справа № 185/2913/20

провадження № 51-1351км22

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_2,

суддів ОСОБА_3, ОСОБА_4,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5,

прокурора ОСОБА_6,

засудженого (у режимі відеоконференції) ОСОБА_1 ,

захисника (у режимі відеоконференції) ОСОБА_7,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 03 лютого 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002090 від 25 жовтня 2019 року, за обвинуваченням

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Павлограда Дніпропетровської області, який згідно з матеріалами кримінального провадження зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 Кримінального кодексу України (далі - КК України).

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30 вересня 2021 року ОСОБА_1 визнано винуватим за ч. 3 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Відповідно до статей 75, 76 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням на строк 3 роки.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Згідно з цим вироком ОСОБА_1 в 2019 році за невстановлених обставин незаконно придбав та виготовив без мети збуту канабіс загальною масою 2661,331 г, що є особливо великим розміром, який розфасував у 49 полімерних пакетів (масою від 32,130 до 45,161 г), скляні банки та паперовий згорток.

Вказаний особливо небезпечний наркотичний засіб ОСОБА_1 зберігав у різних локаціях на території домоволодіння за місцем свого проживання ( АДРЕСА_1 ). Надалі 25 жовтня 2019 року цей наркотичний засіб був виявлений та вилучений працівниками поліції під час обшуку.

Ці злочинні дії ОСОБА_1 суд кваліфікував за ч. 3 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів в особливо великих розмірах без мети збуту. При цьому суд не погодився з висновками органу досудового розслідування, що ОСОБА_1 вчинив зазначені дії з метою збуту, та кваліфікацією дій обвинуваченого за ч. 3 ст. 307 КК України.

Дніпровський апеляційний суд ухвалою від 03 лютого 2022 року вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30 вересня 2021 року стосовно ОСОБА_1 залишив без змін, а апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8- без задоволення.

Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу

У касаційній скарзі прокурор ОСОБА_8, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого внаслідок м`якості та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Посилається на безпідставність перекваліфікації судом першої інстанції дій ОСОБА_1 з ч. 3 ст. 307 на ч. 3 ст. 309 КК України. Як указує прокурор, що вилучений у ході проведення обшуку канабіс був розфасований у 49 однакових пакетів з полімерного матеріалу, маса яких відповідно до проведених досліджень коливалася в межах 5 грам, пакети зберігалися у скляних банках в одному місці, що, на переконання касатора, беззаперечно свідчить про розфасування наркотичних засобів з метою їх збуту. Посилається на те, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_1 покарання із випробуванням, свого рішення належним чином не мотивував. Зазначає, що суди не враховували ступеня тяжкості вчиненого злочину, конкретних обставин справи, даних про особу винного, у зв`язку з чим призначене основне покарання є м`яким, а підстави для застосування ст. 75 КК України відсутні. Вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей 94, 370, 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України).

Позиції учасників судового провадження

Прокурор Гошовська Ю. М.підтримала касаційну скаргу прокурора, просила її задовольнити.

Засуджений ОСОБА_1 та захисник ОСОБА_7 заперечували проти задоволення касаційної скарги прокурора, просили залишити ухвалу апеляційного суду без зміни.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню на таких підставах.

Згідно з вимогами ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Відповідно до ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Отже, касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Під час перегляду судових рішень у касаційному порядку Суд виходить із фактичних обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій.

За правилами ст. 2 КПК України завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно зі ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

При цьому відповідно до ч. 4 ст. 17 КПК України всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону. Зокрема, у справах, у яких наявність та/або характер умислу має значення для правової кваліфікації діяння, суд у своєму рішення має пояснити, яким чином установлені ним обставини справи доводять наявність умислу саме такого характеру, який є необхідним елементом складу злочину, і виключають можливу відсутність умислу або інший характер умислу.

Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи в цьому контексті означає, що для визнання винуватості доведеною поза розумним сумнівом версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що стосуються події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Наявність обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдиною версією, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням.

Крім того, у п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зазначено, що кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено згідно закону.

Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.

Так, у справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 06 грудня 1998 року Європейський Суд з прав людини вирішив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою» (п. 150, п. 253 відповідно).

Відповідно до вимог ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні поряд з іншим підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Так, суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 309 КК України, характеризується виною у формі прямого умислу: особа усвідомлює суспільно небезпечний характер вчинюваних нею діянь і бажає їх вчинити, не маючи на меті збуту наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів. Вказівка у статті на вчинення діяння без мети збуту означає, що винна особа, яка незаконно виробляє, виготовляє, придбає, зберігає, перевозить чи пересилає наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги, не має на меті здійснити їх відчуження, а вчиняє вказані дії у власних інтересах. Якраз у наявності чи відсутності такої мети і полягає відмінність між складами злочинів, передбачених статтями 307 та 309 КК України.

Отже, для вирішення питання про кваліфікацію злочину, пов`язаного з незаконним придбанням та зберіганням наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, зокрема щодо відсутності чи наявності умислу на збут, суд у кожному конкретному випадку має оцінити обставини справи, які стосуються характеристики мотивів, намірів особи щодо здійснення нею такого придбання та зберігання.

Так, про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів може свідчити великий або особливо великий їх розмір, спосіб упакування та розфасування, а також інші обставини, зокрема: відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини; поведінка суб`єкта злочину; те, що сама особа наркотичних засобів або психотропних речовин не вживає, але виготовляє та зберігає їх.

Із матеріалів кримінального провадження убачається, що орган досудового розслідування обвинувачував ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 307 КК України, а саме в незаконному придбанні, виготовленні та зберіганні наркотичних засобів в особливо великих розмірах з метою збуту. Винуватість ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення сторона обвинувачення доводила в суді першої інстанції такими доказами: показаннями обвинуваченого та свідків, даними протоколу обшуку від 25 жовтня 2019 року, а також висновком експерта від 27 лютого 2020 року № 1/8.6/4972.

Дослідивши зазначені докази сторони обвинувачення, суд дійшов висновку про те, що вина ОСОБА_1 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України, не доведена, а в його діях міститься склад іншого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України, а саме: незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів в особливо великих розмірах без мети збуту, вину у вчиненні якого обвинувачений не заперечував, у тому числі й у суді апеляційної інстанції, зазначивши, що дійсно під час проведення обшуку на території домоволодіння за місцем його проживання було вилучено перетерте листя конопель, які він сам вирощував, для зручності розфасував у пакети та вживав.

Ці твердження ОСОБА_1 були ретельно перевірені як у суді першої, так і в суді апеляційної інстанції і не були спростовані стороною обвинувачення.

Відповідно до змісту ст. 92 КПК України обов`язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в цьому кримінальному провадженні зроблено не було. З матеріалів кримінального провадження убачається, що суд першої інстанції зі свого боку забезпечив сторонам усі можливості для реалізації своїх прав у судовому засіданні в рамках кримінального процесуального закону.

Так, сам собою особливо великий розмір наркотичного засобу, його розфасування, про що зазначає прокурор у касаційній скарзі, може свідчити про умисел на збут такого засобу за умов наявності, у тому числі, й інших достатніх, взаємопов`язаних між собою в сукупності зібраних доказів. Суди попередніх інстанцій, обґрунтовуючи свої рішення, виходили з того, що якщо висновок про наявність умислу особи на збут наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів ґрунтується на великому або особливо великому розмірі відповідної речовини, то слід звертати увагу на її упакування та розфасування, мають бути досліджені обставини, за яких особа придбала відповідний засіб чи речовину, в тому числі дослідити, чи залежало від волі особи те, який розмір речовини опиниться в її володінні. Зокрема, якщо особа здійснює свідоме придбання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів у значному розмірі (виготовляє їх), то має бути доведено, що така кількість об`єктивно перевищує потреби цієї особи для власного вживання. Якщо ж волею особи не обумовлено того, скільки наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів опиниться в її володінні, то в такому разі умисел на збут потребує більш ретельного дослідження.

Таким чином суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що сторона обвинувачення не спростувала належними та допустимими доказами показання ОСОБА_1 про те, що він зберігав наркотичні засоби для власного вживання, без мети збуту.

Отже, з огляду на те, що висновок про наявність умислу особи на збут наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів може ґрунтуватись на великому або особливо великому розмірі лише разом із сукупністю інших обставин, суди першої та апеляційної інстанцій, враховуючи положення ч. 4 ст. 17 КПК України, відповідно до яких усі сумніви щодо доведеності винуватості особи тлумачиться на користь такої особи, дійшли обґрунтованих висновків, що особливо великий розмір вилученої психотропної речовини та спосіб її розфасування за відсутності інших доказів не може в цьому конкретному випадку свідчити про наявність у ОСОБА_1 умислу саме на збут наркотичного засобу.

З огляду на це, висновок суду першої інстанції щодо перекваліфікації дій засудженого з ч. 3 ст. 307 на ч. 3 ст. 309 КК України, з яким погодився апеляційний суд, належним чином мотивовано, вважати його неправильним чи сумнівним підстав немає, вирок місцевого відповідає вимогам ст. 370 КПК України, а ухвала апеляційного суду - також ст. 419 цього Кодексу, а тому доводи прокурора про те, що суд апеляційної інстанції належним чином не вмотивував в цій частині свого рішення, є необґрунтованими.

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом (хоча й у межах відповідної санкції статті), видом та розміром покарання й тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено, з урахуванням обставин, які підлягають доказуванню, зокрема тих, що мають братися до уваги під час призначення покарання.

Так, відповідно до ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що обтяжують і пом`якшують покарання.

Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначене ОСОБА_1 покарання за скоєний ним злочин відповідає зазначеним вище вимогам, воно є пропорційним характеру вчинених дій, їх небезпечності, а також необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення нових злочинів.

За змістом ст. 75 КК України рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані в сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання. Вирішення цього питання належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням всіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.

Місцевий суд, призначаючи ОСОБА_1 покарання та звільняючи від його відбування на підставі ст. 75 КК України з випробуванням, разом зі ступенем тяжкості вчиненого злочину, на чому акцентує увагу прокурор в касаційній скарзі, врахував дані про особу засудженого та інші обставини, які впливають на вибір заходу примусу й порядок його відбування.

Зокрема, суд першої інстанції взяв до уваги, що ОСОБА_1 раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, посередньо характеризується за місцем проживання. Разом із цим щире каяття засудженого у вчиненому суд визнав обставиною, що пом`якшує покарання. Водночас жодних обставин, які б обтяжували покарання, у кримінальному провадженні не встановлено.

Що стосується посилань прокурора на кількість особливо небезпечного наркотичного засобу, який є предметом злочину, то врахування як підстави для посилення кримінальної відповідальності лише тих загальних обставин вчинення злочину, що охоплюються його об`єктивною стороною, поза зв`язком з іншими конкретними обставинами справи й даними про особу винного не ґрунтується на принципі індивідуалізації, який передбачає диференційований підхід як обов`язкову умову справедливості кримінальної відповідальності.

Натомість зазначені вище обставини справи та дані про особу ОСОБА_1 у сукупності, зокрема наявність у нього ряду тяжких невиліковних захворювань, його ставлення до наслідків своїх протиправних дій, на переконання колегії суддів касаційного суду, давали місцевому суду достатні підстави для висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання у виді позбавлення волі, але в умовах здійснення контролю за її поведінкою та застосування протягом іспитового строку широкого ряду соціально-виховних заходів, що необхідні для виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень у майбутньому.

Підстав вважати призначене ОСОБА_1 покарання явно несправедливим через м`якість колегія суддів Верховного Суду не вбачає.

Положення ст. 75 КК України судом застосовано правильно.

На думку колегії суддів будь-яких переконливих доводів, які би спростовували висновки судів щодо кваліфікації дій ОСОБА_1 , розміру, виду та порядку відбування призначеного йому покарання, прокурор у касаційній скарзі не навів.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, що були би безумовними підставами для скасування судових рішень, у цій справі не встановлено.

Отже, підстави для задоволення касаційної скарги прокурора відсутні.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд

ухвалив:

Ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 03 лютого 2022 року стосовно ОСОБА_1 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 - без задоволення.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4