Справа № 346/5686/21
Провадження № 11-кп/4808/287/22
Категорія ч. 2 ст. 307 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач Повзло
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 вересня 2022 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду

в складі суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у приміщенні суду у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження № 0000301 за апеляційною скаргою заступника керівника Івано-Франківської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 04 травня 2022 року, згідно з яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с. Сивашівка Новотроїцького району Херсонської області, зареєстровану та жительку АДРЕСА_1 , яка на утриманні має двох неповнолітніх дітей, не працює, несудима, депутатом не обиралась,

визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та призначено їй покарання із застосуванням ст. 69 КК України нижче найнижчої межі, передбаченої санкцією статті, у виді 3 (трьох) років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки.

На підставі ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу відділу з питань пробації та виконання кримінальних покарань, повідомляти вищезазначений орган про зміну місця проживання, роботи та періодично з`являтися для реєстрації.

Стягнуто із ОСОБА_7 на користь держави 5491 грн 84 коп. витрат за проведення експертиз

Вирішено питання про речові докази у кримінальному провадженні,

за участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_9 ,

ВСТАНОВИЛА:

Прокурор в апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду першої інстанції частково та ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України з застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки з конфіскацією всього майна, яке є її власністю, в решті вирок залишити без змін.

Вважає вирок таким, що підлягає скасуванню з підстав істотного порушення кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання особі обвинуваченої та тяжкості вчиненого нею кримінального правопорушення внаслідок м`якості.

Вказує, що суд безпідставно одночасно застосував ст. ст. 69 та 75 КК України, не розмежувавши підстави для них. Крім цього, при призначенні покарання судом допущено протиріччя у висновках. Зокрема, судом визнано обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченої, тільки щире каяття. А в подальшому суд зазначив, що обставинами, які пом`якшують покарання та істотно знижують тяжкість вчиненого кримінального правопорушення враховує те, що обвинувачена вину визнала, її щире каяття, наявність двох малолітніх дітей. На його думку, наведені судом обставини, які пом`якшують покарання та характеризують особу обвинуваченої не дають підстав для звільнення її від відбування покарання з випробуванням. Доводить, що безпідставне одночасне застосування ст. ст. 69 та 75 КК України призвело до призначення покарання, яке не відповідає особі обвинуваченої та тяжкості вчиненого нею кримінального правопорушення внаслідок м`якості. Зазначає, що фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення свідчать про його підвищену суспільну небезпеку, а покарання не відповідає меті кримінального покарання, засадам застосування санкцій закону про кримінальну відповідальність та суспільним критеріям оцінки діяльності правоохоронних органів та суду. Вважає, що судом не враховано суспільної небезпеки вчиненого злочину. Стверджує, що наявність у обвинуваченої на утриманні двох малолітніх дітей та її молодий вік не дають підстав для застосування ст. 75 КК України. Вказує, що призначене покарання буде недостатнім для виправлення обвинуваченої та попередження вчиненню нових злочинів, є несправедливим.

Захисник ОСОБА_9 подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора, просить в її задоволенні відмовити, а вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Заперечує доводи прокурора, вважає, що жодних порушень закону суд не допустив, перешкод для застосування ст. 69 та 75 КК України в даному випадку не було. Вказує, що суд законно врахував наявність таких обставин, які пом`якшують покарання, як щире каяття обвинуваченої, наявність у неї на утриманні двох малолітніх дітей, повне визнання вини, її молодий вік. На його думку, той факт, що суд не розмежував підстави для застосування ст. ст. 69 та 75 КК України, не свідчить про безпідставність їх застосування. Вважає правильними висновки суду в частині призначеного покарання, зокрема про те, що обвинувачена не може вважатися такою, що є суспільно-небезпечною та створює (або створюватиме) небезпеку для суспільства, та перевиховання якої можливе лише за умови ізоляції від суспільства, а також, що лише тяжкість вчиненого не може бути єдиною підставою для висновку про неможливість виправлення обвинуваченої без ізоляції від суспільства. Просить взяти до уваги наявність інших пом`якшуючих покарання обставин, а саме, що ОСОБА_7 є несудимою, раніше не притягувалася до будь-якої відповідальності за вчинення правопорушень у сфері обігу наркотичних речовин, позитивно характеризується по місцю проживання та навчання дітей, доглядає за перестарілою матір`ю, яка неходяча та страждає на тяжкі захворювання - туберкульоз та діабет.

Суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_7 вчинила умисні дії, які виразились у незаконному виготовленні, зберіганні з метою збуту та збуті особливо небезпечних наркотичних засобів, повторно, за таких обставин.

ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне виготовлення та зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу - макової соломи, за невстановлених слідством обставин, на початку серпня 2021 року придбала висушені рослини снотворного маку, які в подальшому перенесла по місцю свого проживання, що за адресою АДРЕСА_1 . В подальшому, перебуваючи по місцю свого проживання, ОСОБА_7 , за допомогою млинка, подрібнила вказані рослини маку, тим самим здійснила незаконне виготовлення наркотичного засобу - макової соломи та незаконно зберігала його по місцю свого проживання з метою збуту.

08 вересня 2021 року під час обшуку по місцю проживання ОСОБА_7 було виявлено та вилучено подрібнену суху рослинну речовину, яка відповідно до висновків експерта від 23 вересня 2021 року та 24 вересня 2021 року є особливо-небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - маковою соломою, вагою 293.7083 грама, яку ОСОБА_7 зберігала з метою збуту.

Крім цього, ОСОБА_7 , діючи умисно, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу - макової соломи, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки у виді порушення правового режиму обігу наркотичних засобів, з корисливих мотивів, 26 серпня 2021 приблизно о 20.30 год., перебуваючи по місцю свого проживання, що за адресою АДРЕСА_1 , незаконно збула у формі продажу за ціною 750 (сімсот п`ятдесять) гривень ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , подрібнену речовину коричневого кольору, яка відповідно до висновку експерта є особливо-небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - маковою соломою, вагою 179,836 грама.

Також 08 вересня 2021 приблизно о 07.50 год., продовжуючи свої злочинні дії, направлені на незаконний збут наркотичного засобу - макової соломи, діючи умисно, повторно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки у виді порушення правового обігу наркотичних засобів, з корисливих мотивів, ОСОБА_7 , перебуваючи по місцю свого проживання, що за адресою: АДРЕСА_1 , незаконно збула у формі продажу за ціною 2400 (дві тисячі чотириста) гривень ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , подрібнену речовину коричневого кольору, яка відповідно до висновку експерта є особливо-небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - маковою соломою, вагою 494,526 грама.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор підтримав апеляційну скаргу, просив скасувати вирок суду першої інстанції частково та ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України з застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки з конфіскацією всього майна, яке є її власністю;

- обвинувачена ОСОБА_7 та її захисник ОСОБА_9 просили залишити без задоволення апеляційну скаргу прокурора, вважають її безпідставною.

Прокурор просив під час апеляційного розгляду дослідити матеріали кримінального провадження, які містять дані про особу обвинуваченої ОСОБА_7 , клопотання задоволено.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що її необхідно залишити без задоволення, з наступних підстав.

Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Розгляд кримінального провадження проводився в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, відповідно, фактичні обставини скоєного ОСОБА_7 , доведеність її вини та правова кваліфікація у поданій апеляційній скарзі не оспорюється.

Прокурор не погоджується з вироком суду першої інстанції через незастосування до обвинуваченої ОСОБА_7 додаткового покарання у виді конфіскації майна та звільнення її від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, тому суд апеляційної інстанції перевіряє оскаржений вирок в цій частині.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

У ст. 17 Закону від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» (далі - Суд) передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

За приписами ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Частинами 1 та 2 ст. 65 КК України визначено, що суд призначає покарання:

1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу;

2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;

3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

При цьому, за приписами ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

А за змістом ч. 2 ст. 69 КК України на підставах, передбачених у частині першій цієї статті, суд може не призначати додаткового покарання, що передбачене в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу як обов`язкове, за винятком випадків, що вказані в цій частині статті.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Суд апеляційної інстанції, перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора, враховуючи виключний характер одночасного застосування ст. 69 та ст. 75 КК України, дійшов висновку, що рішення суду першої інстанції щодо призначення обвинуваченій ОСОБА_7 покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції частині статті, без конфіскації майна та звільненням від його відбування з випробуванням, відповідає вказаним вище вимогам закону.

Суд першої інстанції, як і зазначено у вироку, до обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 , відніс щире каяття, а обставин, що обтяжують її покарання, не встановив.

При визначенні міри покарання суд першої інстанції враховував наявність у обвинуваченої ОСОБА_7 на утриманні двох малолітніх дітей, її молодий вік.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що згідно з ст. 69 КК України у провадженні наявні обставини, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а саме те, що обвинувачена ОСОБА_7 визнала вину повністю, її щире каяття, наявність двох малолітніх дітей.

Суд першої інстанції зауважив, що одна лише тяжкість вчиненого в даному випадку злочину не може бути єдиною та безумовною підставою для висновку про неможливість виправлення обвинуваченої без ізоляції від суспільства, а тому обвинуваченій ОСОБА_7 необхідно призначити покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у вигляді позбавлення волі із застосуванням ст. 69 КК України, нижче найнижчої межі, передбаченої санкцією ч. 2 ст. 307 КК України, без конфіскації майна, зі звільненням від відбування покарання з іспитовим строком згідно з ст. 75 КК України та покладанням на неї обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, оскільки таке буде необхідним та достатнім для її виправлення та попередження нових злочинів.

Дійсно, як зазначив прокурор, суд першої інстанції визнав обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченої, тільки щире каяття, а в подальшому зазначив, що обставинами, які пом`якшують покарання та істотно знижують тяжкість вчиненого кримінального правопорушення є те, що обвинувачена вину визнала, її щире каяття, наявність двох малолітніх дітей.

Разом з тим, в апеляційній скарзі прокурор не заперечує відносно призначення обвинуваченій ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 69 КК України, не спростовує наявність обставин, на які вказав суд першої інстанції, а суд апеляційної інстанції такі висновки не вважає суперечливими, недоліки мотивування застосування ст. 69 КК України не свідчать його безпідставність.

Суд апеляційної інстанції вважає, що при призначенні покарання обвинуваченій ОСОБА_7 із застосуванням ст. 69 КК України без конфіскації майна з подальшим звільнення від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК України судом першої інстанції було належним чином враховано обставини вчиненого кримінального правопорушення, форму вини та наслідки, те, що вчинене кримінальне правопорушення відносяться відповідно до ст. 12 КК України до тяжких злочинів, а також відомості, які характеризують особу обвинуваченої.

Суд апеляційної інстанції враховує, що ОСОБА_7 1980 року народження, несудима, раніше не притягувалася до будь-якої відповідальності за вчинення правопорушень у сфері обігу наркотичних речовин (а.п. 58), на обліку в наркологічному та психоневрологічному кабінетах не перебуває (а.п. 59, 60), є одинокою матір`ю трьох дітей, на її утриманні двоє малолітніх дітей (а.п. 57, 61, 63, 64), те, що вона позитивно характеризується по місцю проживання та навчання дітей (а.п. 62), щиро покаялася у вчиненому ще на час досудового розслідування, про що зазначено і в обвинувальному акті (а.п. 3-6), повністю визнала свою провину, жаліє з приводу вчиненого, усвідомлює наслідки такої поведінки, бажає довести своє виправлення, умови, що призвели до вчинення правопорушення, а також пояснення сторони захисту про те, що вона доглядає за перестарілою матір`ю, яка неходяча та страждає на тяжкі захворювання.

Під час апеляційного розгляду долучено та досліджено письмові докази, а саме Довідку з Івано-Франківського обласного ФП центру від 08 серпня 2022 року про те, що ОСОБА_7 дійсно перебувала на стаціонарному лікуванні в цьому центрі в період з 05 липня 2022 року по 05 серпня 2022 року та страждає на хронічний туберкульоз. Окрім того, в судовому засіданні також досліджено Довідку-характеристику, видану Гвіздецькою селищною радою від 21 червня 2022 року № 239/02.2-20, згідно з якою ОСОБА_7 проживає по АДРЕСА_1 , має на утриманні двох неповнолітніх дітей та наступний склад сім`ї: син ОСОБА_11 2000 р.н.; син ОСОБА_12 , 2006 р.н.; син ОСОБА_13 , 2010 р.н.

Стороною захисту доведено, що ці чинники у сукупності свідчать про зниження ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та про те, що обвинувачена ОСОБА_7 як особа, яка вчинила кримінальне правопорушення, заслуговує на поблажливе ставлення.

На думку суду апеляційної інстанції, з огляду на наявність кількох обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням даних про особу винної, суд першої інстанції обґрунтовано призначив обвинуваченій ОСОБА_7 з застосуванням ст. 69 КК України покарання без конфіскації майна.

Також, на переконання суду апеляційної інстанції, що виходячи із обставин та тяжкості кримінального правопорушення, даних про особу обвинуваченої ОСОБА_7 , обставин, що пом`якшують покарання, відсутності обставин, які б обтяжували покарання, виправлення обвинуваченої можливе без відбування покарання. Сукупність усіх обставин по кримінальному провадженню суд апеляційної інстанції вважає такими, що вказують на наявність підстав для звільнення обвинуваченої ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Застосування ст. 69 КК України саме по собі не є перешкодою в застосуванні ст. 75 КК України.

Суд апеляційної інстанції зауважує, що у відповідності до змісту ст. 69 КК України та ст. 75 КК України як у випадку призначення покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції частині статті, так і у випадку звільнення від відбування покарання з випробування, суд, крім іншого, бере до уваги дані про особу винного та обставини, які пом`якшують покарання. Тому, суд першої інстанції вірно враховував їх та посилався на них і при застосуванні ст. 69 КК України, і при застосуванні ст. 75 КК України.

Разом з тим, конкретних обставин кримінального провадження, які при прийнятті таких рішень залишено без врахування судом першої інстанції, під час апеляційного розгляду не встановлено.

Більш того, згідно з ч. 2 ст. 78 КК України якщо засуджений не виконує покладені на нього обов`язки або систематично вчинює правопорушення, що потягли за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення, суд направляє засудженого для відбування призначеного покарання.

Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що призначене обвинуваченій ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 69 КК України без конфіскації майна з звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК України відповідає цілям та загальним засадам призначення покарання згідно з ст. ст. 50, 65 КК України - відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, буде необхідним та достатнім для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Суду апеляційної інстанції вважає, що визначене судом першої інстанції покарання з врахуванням ст. 69 і ст. 75 КК України є законним та справедливим, відповідає принципам індивідуалізації та гуманізму, є балансом між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

Таким чином, перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора, суд апеляційної інстанції не встановив підстав для скасування вироку - істотного порушення кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання особі обвинуваченої та тяжкості вчиненого нею кримінального правопорушення внаслідок м`якості, а тому оскаржений вирок необхідно залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу заступника керівника Івано-Франківської обласної прокуратури ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 04 травня 2022 року щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_4