Номер провадження: 11-кп/813/720/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02.08.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 02 листопада 2021 року у кримінальному провадженні № 0000996 від 03.08.2021 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Подільськ Одеської області, громадянина України, українця, із середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого 16.08.2021 року Київським районним судом м.Одеси за ч. 1 ст. 185 КК України до 1 року обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України,

встановив:
Зміст оскарженого судового рішення.
Оскаржуваним вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного цим вироком покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Київського районного суду м. Одеси від 16.08.2021 року і остаточно призначено ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , покарання у виді 1 року 1 місяця обмеження волі.

Витрати на залучення експерта у кримінальному провадженні стягнуто з ОСОБА_8 у розмірі 514 гривень 86 копійок в дохід держави.

Цивільний позов, заявлений ОСОБА_9 до ОСОБА_8 про стягнення матеріальної та моральної шкоди, - задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 відшкодування матеріальної шкоди в розмірі 5910,00 грн. та відшкодування моральної шкоди в розмірі 3 000,00 грн.

Відповідно до оскаржуваного вироку, 02.08.2021 року о 22 годині 18 хвилин, перебуваючи біля центрального входу ТРЦ «City Center» на пр-ті Небесної Сотні, 2 в м. Одесі, на одному з місць для паркування велосипедів, ОСОБА_8 побачив велосипед марки «CROSSRIDE Tiger», з рамою білого кольору та написом синього кольору, який був закріплений за допомогою тросу до перил, внаслідок чого, у останнього, з корисливих мотивів виник умисел, спрямований на таємне заволодіння вищевказаним майном з метою особистого збагачення.

Реалізуючи свій умисел, спрямований на таємне заволодіння чужим майном, ОСОБА_8 , впевнившись що за ним ніхто не спостерігає, а його злочинні дії залишаться непомітними для оточуючих, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, підійшов до вказаного велосипеда та шляхом вільного доступу, висмикнув з тросом велосипед марки «CROSSRIDE Tiger», з рамою білого кольору та написом синього кольору, вартістю 3675,00 гривень, який належить потерпілій ОСОБА_9 .

В подальшому ОСОБА_8 для досягнення своєї мети, знаходячись за кермом велосипеду марки «CROSSRIDE Tiger», попрямував в напрямку вул. Інглезі.

Виконавши всі дії, які вважав за необхідні, з метою доведення свого протиправного умислу до кінця, ОСОБА_8 залишив місце вчинення ним кримінального правопорушення, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, а саме 03.08.2021 року продав вищевказаний велосипед на ринку "Привоз", спричинивши ОСОБА_9 матеріальний збиток на суму 3675,00 гривень.

Таким чином, ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не погоджуючись із вироком суду, прокурор ОСОБА_10 , не оспорюючи вини обвинуваченого, правильності кваліфікації його дій, звернувшись до суду із апеляційною скаргою, зазначив, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню у частині призначеного обвинуваченому покарання, оскільки суд першої інстанції не у повній мірі врахував положення п.23 Постанови Пленуму ВСУ від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», відповідно до яких коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробовуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинання, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких обставин кожен вирок виконується самостійно.

На підставі наведеного прокурор просить оскаржуваний вирок змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 (одного) року обмеження волі.

Покарання, призначене ОСОБА_8 за сукупністю кримінальних правопорушень (ч.4 ст.70 КК України), із резолютивної частини вироку виключити.

Покарання, призначене ОСОБА_8 за вироком Київського районного суду м. Одеси від 16.08.2021 року, виконувати самостійно.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Позиції учасників судового розгляду.
Прокурор у судовому засіданні підтримала доводи та вимоги апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, виступ учасників судового засідання; дослідивши матеріали провадження та вимоги апеляційних скарг, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Частиною 1 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Оскільки судовий розгляд судом першої інстанції був проведений в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а в апеляційній скарзі не оспорюються фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок в цій частині.

Також правильність призначення ОСОБА_8 покарання за кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 185 КК України, прокурором в апеляційній скарзі не оспорюється, і в цій частині, на переконання апеляційного суду, судом були дотримані вимоги ст.ст. 50, 65 КК України, оскільки вид і міру покарання обвинуваченому призначено з урахуванням суспільної небезпеки і характеру вчиненого кримінального правопорушення, тяжкості скоєного, щирого каяття в скоєному, що визнано обставиною, яка пом`якшує покарання та відсутності обтяжуючих обставин, наявності судимості за вчинення злочину проти власності. Отже висновок суду про те, що за вчинення вказаного кримінального правопорушення ОСОБА_8 необхідно призначити покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік, на думку апеляційного суду, є достатньо мотивований.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме безпідставне застосування ч.4 ст. 70 КК України, апеляційний суд вважає їх обґрунтованими, з огляду на таке.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, водночас ч. 1 ст. 70 КК України передбачає, що при сукупності кримінальних правопорушень суд визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Питання щодо застосування норми матеріального права, передбаченої ч. 4 ст. 70 КК, у подібних правовідносинах було предметом розгляду об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду.

Положеннями ч. 1 ст. 36 Закону України від 02 червня 2016 року № 1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів» визначено, що Верховний Суд забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, які визначено процесуальним законом. Реалізація цього завдання відбувається, зокрема, шляхом здійснення правосуддя, під час якого Верховний Суд у своїх рішеннях висловлює правову позицію щодо правозастосування, орієнтуючи в такий спосіб судову практику на однакове застосування норм права.

Частиною 6 цієї статті передбачено, що висновки з приводу застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Об`єднана палата Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 15.02.2021 року (справа № 760/26543/17) дійшла висновку щодо застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України у подібних відносинах та у постанові зазначила: якщо до особи, котра вчинила кримінальне правопорушення, вироком суду було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, а потім було встановлено, що вона винна ще й в інших злочинах, вчинених до постановлення цього вироку, в таких випадках питання про відповідальність особи за сукупністю вчинених нею кримінальних правопорушень має вирішуватись в залежності від того, чи залишається незмінним попередній вирок, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, на момент постановлення нового вироку, і яке рішення приймає суд у новому вироку щодо покарання за злочини, вчинені до постановлення попереднього вироку.

При цьому, призначаючи покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України суд не вправі змінювати покарання, призначене попереднім (першим) вироком за окремий злочин. Він також не повинен ще раз призначати (дублювати) це покарання у новому (другому) вироку. В даному разі діє юридична презумпція законності й обґрунтованості попереднього вироку, яку суд підтверджує, застосовуючи ч. 4 ст. 70 КК України.

У випадку, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення ч. 4 ст. 70 КК щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок - попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, та новий, за яким їй призначено покарання, що належить відбувати реально - виконуються самостійно.

Таке тлумачення закону про кримінальну відповідальність є усталеною практикою, оскільки суд, який призначає такій особі покарання за інший злочин, вчинений до постановлення вироку в першій справі, не може ревізувати міру покарання, призначену особі попереднім вироком.

Натомість протилежний підхід ставив би даний суд у позицію суду вищої інстанції, що прямо суперечило би положенням кримінального процесуального закону (ст. 24 КПК) та підривало би презумпцію законності й обґрунтованості попереднього судового рішення (ч. 2 ст. 21 КПК).

Ця позиція повністю узгоджується з висновком, викладеним в постанові Верховного Суду від 14 червня 2021 року у справі № 443/806/19.

Проте, суд першої інстанції не застосував передбачений законом порядок призначення покарання, що потягло за собою неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що виразилося у застосування закону, який не підлягає застосуванню, а саме положень ч. 4 ст. 70 КК України.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 був засуджена вироком Київського районного суду м. Одеси від 16.08.2021 року

У цьому кримінальному провадженні судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, 02.08.2021 року, тобто до постановлення вироку Київського районного суду м. Одеси від 16.08.2021 року, що набрав законної сили 16.09.2021 року, яким ОСОБА_8 було засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України, призначено йому покарання у виді 1 року обмеження волі та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік.

Зазначені обставини є підставою для зміни судового рішення згідно ст. 408 КПК України, оскільки внесення таких змін до вироку не погіршує становище обвинуваченого.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні в частині призначення покарання.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 409, 420, 413, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:
Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 - задовольнити.
Вирок Київського районного суду м. Одеси від 02 листопада 2021 року у кримінальному провадженні № 0000996 від 03.08.2021 року, яким ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого, ч. 2 ст.185 КК України, - змінити в частині призначеного покарання.
Виключити з мотивувальної та резолютивної частини посилання суду на застосування вимог ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні остаточного покарання.
Доповнити вирок суду посиланням на самостійне виконання вирокуКиївського районного суду м. Одеси від 16.08.2021 року.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_8 в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4