Справа № 343/2042/19
Провадження № 11-кп/4808/273/22
Категорія ч.2 ст.190 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 вересня 2022 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_3

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000070 за апеляційною скаргою захисника адвоката ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Долинського районного суду Івано-Франківської області від 22 квітня 2022 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та зареєстрованого АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, який має середню освіту, тимчасово непрацюючого, одруженого, на утриманні одна неповнолітня дитина, раніше неодноразово судимого, востаннє 22.07.2020 року Новоселицьким районним судом Чернівецької області за ч.2 ст. 190 КК України до покарання у виді двох років і шість місяців позбавлення волі, на підставі ч.4 ст. 70 КК України призначено остаточну міру покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та вироком Кіцманського районного суду від 11.12.2019 року у виді позбавлення волі строком на три роки, зміненого ухвалою Чернівецького апеляційного суду від 12.11.2020 року, якою, на підставі ч.4 ст. 70 КК України остаточно йому визначено покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, 14.08.2020 року Надвірнянським районним судом Івано-Франківської області за ч.2 ст.190 КК України до покарання у виді одного року позбавлення волі, на підставі ч.1, ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинання більш суворого покарання за вироком Кіцманського районного суду Чернівецької області від 23.07.2019 за ч.2 ст. 190 КК України у виді 3 років позбавлення волі, менш суворим за даним вироком, остаточно визначено обвинуваченому ОСОБА_9 покарання - три роки позбавлення волі,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України, -

в с т а н о в и л а :

За вироком суду ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України та призначено йому покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1, ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення більш суворого покарання за вироком Новоселицького районного суду Чернівецької області від 22.07.2020 року та за вироком Надвірнянського районного суду Івано-Франківської області від 14.08.2020 року, менш суворим покаранням за даним вироком остаточно визначено обвинуваченому ОСОБА_9 покарання у виді 3 років позбавлення волі.

В строк відбування покарання остаточно призначеного за даним вироком зараховано покарання, частково відбуте за вироком Кіцманського районного суду Чернівецької області від 23.07.2019 року.

Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_9 ухвалено рахувати з часу фактичного затримання на виконання вироку Кіцманського районного суду Чернівецької області від 23.07.2019 року .

Вирішено питання щодо речового доказу.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_9 заволодів чужим майном шляхом обману( шахрайство) вчиненому повторно.

Кримінальне правопорушення вчинено за наступних обставин:

В кінці січня 2019 року у ОСОБА_9 виник умисел на заволодіння грошовими коштами в сумі 2000 доларів США належними ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , жительці АДРЕСА_2 .

Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на повторне заволодіння чужим майном, шляхом обману з корисливих мотивів, ОСОБА_9 діючи умисно, достовірно знаючи, що ОСОБА_11 , який є сином ОСОБА_10 , перебуває у місцях позбавлення волі, 29 січня 2019 року у вечірню пору доби прийшов до її будинку, що по АДРЕСА_2 , та повідомив, що за грошові кошти в сумі 1000 доларів США, що згідно курсу НБУ станом на 29.01.2019 становило 27790 гривень, зможе домовитись про дострокове звільнення її сина ОСОБА_11 з місць позбавлення волі. ОСОБА_10 будучи введенною в оману ОСОБА_9 , передала йому грошові кошти в сумі 1000 доларів США, що згідно курсу НБУ станом на 29.01.2019 становило 27790 гривень.

Доводячи до кінця свій злочинний умисел на заволодіння шляхом обману грошима ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , 01 лютого 2019 року звернувся до неї, якій повідомив про необхідність надати йому ще 1000 доларів США, що згідно курсу НБУ станом на 01.02.2019 становило 27740 гривень, 96 копійок, для остаточного вирішення питання про звільнення її сина з місць позбавлення волі.

ОСОБА_10 , будучи введенною в оману ОСОБА_9 , добровільно передала ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 1000 доларів США, що згідно курсу НБУ станом на 01.02.2019 становило 27740 гривень, 96 копійок.

Таким чином, ОСОБА_9 з корисливих мотивів шляхом обману ОСОБА_10 , довів свій злочинний умисел до кінця, внаслідок чого повторно заволодів чужим майном, а саме її грошовими коштами в сумі 2000 доларів США, що згідно курсу НБУ становило 55530 гривень 96 копійок.

Не погодившись з вказаним вироком суду, адвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу. Просив скасувати вирок Долинського районного суду Івано-Франківської області від 22 квітня 2022 року щодо ОСОБА_9 в закрити кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів доведення винуватості ОСОБА_9 в суді у вчиненні інкримінованих йому злочинів, передбачених ч.2 ст. 190 КК України, і вичерпаності можливості їх отримати.

На думку сторони захисту, висновки суду першої інстанції, викладені у вироку, не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; ухвалюючи вирок, суд використав недопустимі докази, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, за наявності підстав для закриття судом провадження його не було закрито.

Так, його підзахисний в суді першої інстанції своєї вини у вчиненні інкримінованих йому злочинів не визнав і пояснив, що дій, які вказані в обвинувальному акті, він не вчиняв, потерпілу ОСОБА_10 ніколи не бачив і ніколи їй не телефонував, з її сином ОСОБА_12 не знайомий, мобільного телефону з номером, на який вказує потерпіла, він ніколи не мав. Вважає безпідставними посилання суду у вироку як на докази вини ОСОБА_9 на: витяг з ЄРДР, заяву від потерпілої про вчинення злочину, постанову про визнання речовим доказом дисконтної картки АЗС, оскільки вони кожен окремо і в сукупності не доводять причетність саме ОСОБА_9 до вчинення протиправних дій стосовно потерпілої ОСОБА_10 . Також вважає, що суд першої інстанції не дав належної оцінки показанням потерпілої, оскільки вона в даному провадженні є зацікавленою в результатах розслідування особою. Водночас показання потерпілої є суперечливими. Крім того, вказує, що впізнання за фотознімками ОСОБА_9 потерпілою ОСОБА_10 та свідком ОСОБА_13 слідчий провів з грубим порушенням вимог ст. 228 КПК України, що в суді підтвердила свідок ОСОБА_14 , яка була задіяна понятою в ході проведення вказаних слідчих дій. Також захисник стверджує, що показання свідка ОСОБА_15 - працівника оперативного підрозділу, в силу ч. 7 ст. 97 КПК України, є недопустимими доказами.

Під час апеляційного розгляду:

- захисник обвинуваченого ОСОБА_9 - адвокат ОСОБА_8 підтримав вимоги апеляційної скарги;

- прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Обвинувачений ОСОБА_9 в судове засідання апеляційної інстанції повторно не з`явився. Адресовані обвинуваченому повідомлення про час та місце апеляційного розгляду даного провадження повертаються без вручення останньому, у зв`язку з тим, що адресат відсутній за адресою проживання.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що відповідно до практики Європейського суду з прав людини, особиста присутність підсудного під час провадження в суді апеляційної інстанції не має такого ж вирішального значення, як в суді першої інстанції. Умови застосування статті 6 Конвенції стосовно провадження в суді апеляційної інстанції залежать від особливостей певного провадження; слід взяти до уваги загалом проведений судовий процес у національній правовій системі, а також роль, яку відіграє у ньому суд апеляційної інстанції (Ермі проти Італії ) При цьому, обвинувачений може відмовитися від свого права брати участь або бути заслуханим в апеляційному провадженні, або прямо, або своєю поведінкою (Кашлев проти Естонії, Хернандес Ройо проти Іспанії).

Колегія суддів вважає, що процесуальна поведінка ОСОБА_9 свідчить про те, що він фактично відмовляється від участі в суді апеляційної інстанції.

Враховуючи наведене та зважаючи на те, що розгляд кримінального провадження за апеляційною скаргою захисника неодноразово відкладався у зв`язку із неявкою обвинуваченого, участь якого не є обов`язковою в суді апеляційної інстанції, колегія суддів вважає за можливе проведення апеляційного розгляду за відсутності обвинуваченого ОСОБА_9 .

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 3 ст. 370 КПК України обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, якою встановлено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Зазначених вимог закону суд першої інстанції дотримався в повному обсязі, оскільки в ході перегляду вироку суду першої інстанції, колегією суддів не встановлено порушень вимог процесуального та кримінального закону, які могли б потягти за собою скасування вироку.

Судом у вироку в повному обсязі безпосередньо досліджено всі обставини вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_9 , а також надано оцінку та спростовано доводи обвинуваченого, що аналогічні доводам апеляційної скарги захисника.

Колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_9 у заволодінні майном ОСОБА_10 шляхом обману (шахрайство), вчиненому повторно.

Свої висновки про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні ним кримінального правопорушення за викладених у вироку обставин, суд першої інстанції обґрунтував сукупністю доказів, які були досліджені судом першої інстанції.

Зокрема, зі змісту пояснень потерпілої ОСОБА_10 вбачається, що її син ОСОБА_11 , відбуває покарання у вигляді позбавлення волі. 29.01.2019 до неї додому в с.Новошин, Долинського район, Івано-Франківської області під`їхав невідомий молодий чоловік, якого в подальшому вона впізнала як ОСОБА_9 та назвався ОСОБА_16 і повідомив, що знає її сина ОСОБА_17 , та може допомогти звільнити сина, оскільки має зв`язки в м.Києві та просив йому дати 1000 доларів США. Вказані гроші вона в подальшому віддала в присутності свого чоловіка ОСОБА_13 . 01.02.2019 цей ОСОБА_9 знову приїхав до неї в с.Новошин Долинського району, та повідомив, що необхідно дати ще 1000 доларів США. Щоб вона не переживала за передані кошті, він дав їй карточку жовтого кольору, та повідомив, що на цій карточні є 2000 євро, що в разі чого вона зможе їх зняти. Вона повторно передала йому 1000 доларів США але через певний період часу зрозуміла, що її обманули і звернулась в поліцію де було проведено впізнання по фотографіях.

Після 29.01.2019 вона декілька разів, 30 , 31 січня 2019 року телефонувала до ОСОБА_9 , на наданий ним номер телефону і останній запевняв її, що все буде добре. Жовта карточку, яку дав їй ОСОБА_9 , вона не змогла використати, оскільки, як виявилось, вона була від заправки.

Вищевказані показання потерпілої ОСОБА_10 є послідовними, оскільки відповідно до протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) від 03.02.2019, вона вказувала, що 31.01.2019 близько 21:00год. невідомий їй чоловік на ім?я ОСОБА_18 , будучи в приміщенні її будинку, взяв у неї 2000 доларів США для того, щоб вирішити питання про зменшення терміну відбування покарання у ВК-41 її сина, ОСОБА_11 , який засуджений Долинським районним судом до 7-ми років позбавлення волі, однак на даний час своєї обіцянки не виконав (а.с.37-38 т.1).

Разом з цим, суд першої інстанції обґрунтовано поклав в основу вироку показання свідка ОСОБА_13 , який був свідком події, вказував на обставини вчинення злочину, які повністю відповідали поясненням потерпілої.

Крім того, вказаний свідок пояснив, що в приміщенні поліції, йому показали чотири фотографії невідомих мужчин , і він зразу ж впізнав молодого чоловіка, який двічі до них приїжджав в с.Новошин і на даний час йому відомо, що його прізвище ОСОБА_9 .

Згідно протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 19.02.2019, потерпіла ОСОБА_10 та свідок ОСОБА_13 впізнали саме ОСОБА_9 , як особу, яка вчинила злочин. Вказані слідчі дії були проведені в присутності понятих ОСОБА_19 , ОСОБА_14 , із суворим дотриманням вимог ст. 228, 231 КПК України, тому підстав вважати зазначені протоколи не допустимими, як на це вказує сторона захисту в апеляційній скарзі, не встановлено.

Так, потерпілій ОСОБА_10 та свідку ОСОБА_13 було пред`явлено 4 фото для впізнання, і попередньо з`ясовано чи можуть вони впізнати особу, опитано про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких вони бачили цю особу. На запитання потерпіла ОСОБА_10 відповіла, що може впізнати особу за рисами обличчя, зокрема: обличчя видовжене, у верхній частині ширше та звужується до підборіддя; волосся чорного кольору; стрижка з боків голови коротша, в тім`яній ділянці голови значно довше; ніс прямий; ліве вухо у верхній частині трохи загнуте вниз; наявність великих (надутих) губ. Свідок ОСОБА_13 , відповів, що може впізнати особу за рисами обличчя, зокрема: форма обличчя видовжена, у верхній частині ширше та звужується до підборіддя; волосся чорного кольору і стрижкою з боків коротка, в тім`яній ділянці голови довше; ніс прямий; ліве вухо у верхній частині трохи загнуте вниз; наявність великих товстих губ.

Свідок ОСОБА_14 суду пояснила, що два або три роки назад вона була понятою при проведенні впізнання по фотографіях. Фотографій було 5, бо 6. Старша жінка говорила, що в неї вкрали гроші - долари або євро. Жінка спочатку роздивилась фотографії, а потім вказала на одну з фотографій. Жінка сказали, що це той чоловік, який взяв у неї гроші. Також вона була понятою при проведенні впізнання старшим чоловіком. Крім неї при впізнанні по фотографіях був ще інший понятий - мужчина. Їм роз`яснювали їх права. Коли їх запросили в кабінет, там уже були жінка з чоловіком та працівники поліції. Впізнання проводилось в їх присутності. Після того , вони підписали протоколи. У зв`язку з великих проміжком часу, на даний час вона все детально пригадати не може.

Колегія суддів вважає голослівними доводи захисника обвинуваченого про те, що показаннями свідка ОСОБА_14 підтверджується проведення впізнання за фотознімками з грубим порушенням вимог ст. 228 КПК України, оскільки це не відповідає дійсності.

Суд першої інстанції обґрунтовано послався на показання свідка ОСОБА_15 , показання якого є допустимим та належним доказом, оскільки свідок не надавав показання стосовно пояснень потерпілої працівникам правоохоронного органу щодо обставин вчинення злочину, а тому вони не є показаннями з чужих слів, що визначені ч. 7 ст. 97 КПК України, як про це зазначає захисник в апеляційних доводах.

Так, свідок ОСОБА_15 вказував, що в 2019 році він займав посаду о/у Долинського відділення поліції. В той час слідчим відділенням Долинського ВП розслідувалась справа щодо шахрайських дій вчинених відносно сім`ї ОСОБА_20 . Ними, на виконання доручень слідчого, було здійснено ряд розшукових заходів та отримано інформацію, що в Чернівецькій області працівниками поліції затримано особу, яка вчиняла аналогічні дії. По виїзді в Чернівецьку область, на виконання доручення слідчого, від працівників місцевої поліції, стало відомо, що затримана особа користувалась різними номерами телефонів, в т.ч. і номером телефону, з якого телефонували до потерпілої, та який вказала сама потерпіла ОСОБА_10 . Підозрюваний визнавав на той час, що це його номер мобільного телефону.

Показання потерпілої та свідків також узгоджуються із сукупністю інших письмових доказів, якими підтверджено фактичні обставини кримінального провадження, зокрема з:

- протоколом огляду від 05.02.2019, відповідно до якого предметом огляду являється пластикова картка, яку 04.02.2019 добровільно видала працівникам поліції ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , жителька АДРЕСА_2 . В ході огляду передньої частини даної картки встановлено, що у верхній правій частині наявний надпис «Shell СlubSmart», у верхній лівій частині наявний логотип «Shell», у нижній наявні надписи - 1488710, Gо Wе11, якість руху. В ході огляду задньої частини даної картки встановлено, що у верхній частині наявна горизонтальна смуга чорного кольору, під якою наявний штрих-код. Під штрих кодом, у нижній частині даної картки наявні надписи - телефон гарячої лінії НОМЕР_1 , www/.shellsmart.соm.uа. ця картка є власністю:ТОВ «Альянс Холдинг», , м.Київ, вул.М.Грінченка, 4;

- протоколом тимчасового доступу до речей і документів від 06.03.2019 ( а.с.54-55 т.1) , проведеного на підставі ухвали Долинського районного суду Івано-Франківської області про тимчасовий доступ до речей та документів від 12.02.2019 (а.с.51-52 т.1);

- довідкою-аналізом технічної інформації (ЄДДР №0000070 від 04.02.2019), в якій відображено інтенсивність з`єднань абонента потерпілої ОСОБА_10 , номер мобільного телефону НОМЕР_2 , інтенсивність перебування в базових станціях абонентів, з`єднань з абонентами за період роздруківки (а.с.57-75 т.1).

Апеляційним розглядом встановлено, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_9 суд першої інстанції в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, які пом`якшують покарання та відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Призначаючи покарання обвинуваченому, суд визначив остаточне покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 1, ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення більш суворого покарання за вироком Новоселицького районного суду Чернівецької області від 22.07.2020 року та за вироком Надвірнянського районного суду Івано-Франківської області від 14.08.2020 року, менш суворим покаранням за даним вироком.

Колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції покарання обвинуваченому ОСОБА_9 у вигляді позбавлення волі відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів і справедливим щодо досягнення мети покарання.

Під час апеляційного розгляду колегією суддів не виявлено даних які б давали підстави вважати, що по кримінальному провадженні допускалися істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть скасування судового рішення, та які б перешкоджали чи могли перешкодити суду повно і всебічно розглянути кримінальне провадження та постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , залишити без задоволення.

Вирок Долинського районного суду Івано-Франківської області від 22 квітня 2022 року щодо ОСОБА_9 залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий ОСОБА_3

Судді ОСОБА_4

ОСОБА_5