ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 638/9505/21 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/1180/22 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ч.5 ст. 72 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 лютого 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , засудженого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , без участі представника ДУВК №25 належним чином повідомлених про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові дану справу за апеляційною скаргою засудженого на ухвалу Дзержинського районного суду м.Харкова від 26.11.2021 року, -

В С Т А Н О В И Л А:
Зміст оскарженого судового рішення суду першої інстанції.

Вказаною ухвалою відмовлено у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 про застосування до нього положень Закону України «Про внесення змін Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання».

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вказаною ухвалою, захуджений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу в якій просить перерахувати йому строк попереднього ув`язнення у строк покарання за вироком Зарічного районного суду м.Суми від 25.05.2020 року з 05.03.2017 року по 09.09.2017 року, а також за вироком Ковпаківського районного суд м.Харкова від 17.12.2020 року з 08.03.2017 року по 03.08.2017 року.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Засуджений та його захисник підтримали вимоги апеляційної скарги та просили її задовольнити в повному обсязі.

Прокурор в судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги та вважав ухвалу суду першої інстанції законної і обґрунтованою.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, позицію засудженого та його захисника, думку прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Законом № 838-VIII ч. 5 ст. 72 КК України було визначено правило зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Проте, в подальшому такий підхід законодавець визнав недостатньо обґрунтованим, у зв`язку з чим 21.06.2017 року набрав чинності Закон № 2046-VIII, у якому зроблено інший виклад ч.5 ст. 72 КК України, який передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішуючи питання щодо дії в часі положень ч.5 ст.72 КК України, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 29.08.2018р. (справа №663/537/17) зазначила, що Закон №2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст.5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі тож вирішуючи питання про те, якою редакцією ч.5 ст.72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч.2 і 3 ст.4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

На підставі цього у зазначеному рішенні Верховий суд констатував, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72КК України в редакції Закону №838-VIII. В такому разі Закон №838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону №2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону №2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5КК України не допускається.

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Як встановлено судом першої інстанції, вироком Ковпаківського районного суду м.Суми від 17.12.2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим за ч.2 ст.185 КК України і призначено покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, за які ОСОБА_7 засуджений за цим вироком, вироком Зарічного районного суду м. Суми від 25.05.2020 року, вироком Оболонського районного суду м. Києва від 17.06.2020 року шляхом частково складання призначених покарань остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.
Строк відбування покарання рахувати з моменту фактичного приведення вироку до виконання та зарахувати в строк відбування покарання за цим вироком період перебування під вартою ОСОБА_7 з 13.09.2018 по 17.09.2018 включно, строк відбуття покарання з 19.10.2019 за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 17.06.2020 до моменту фактичного приведення вироку Ковпаківського районного суду м. Суми від 17.12.2020 до виконання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Запобіжний захід ОСОБА_7 залишити у виді застави до вступу вироку в законну силу.
Ухвалою Дзержинського районного суду м. Харкова від 16.02.2021року визначено засудженому ОСОБА_7 покарання за наявності кількох вироків: вироку Зарічного районного суду м. Суми від 25.05.2020 та вироку Оболонського районного суду м. Києва від 17.06.2020 і вважати ОСОБА_7 засудженим 17.06.2020 Оболонського районного суду м. Києва за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі. Згідно ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення більш суворим покарання за даним вироком менш суворого покарання за попереднім вироком Зарічного районного суду м. Суми від 25.05.2020, остаточно визначити до відбуття 4 роки позбавлення волі. Строк відбування покарання рахувати з 17.06.2020. Зарахувати у строк відбування покарання за цим вироком весь строк відбутого покарання за вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 21.09.2017 з 16.03.2018 по 16.09.2018. Згідно ст.72 КК України зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення в період з 19.10.2018 по 17.06.2020 з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі.
Попереднє ув`язнення, відповідно до ч.1 ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» - є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Законодавець в Законі України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 установив, що у строк попереднього ув`язнення включається строк:

а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

З огляду на матеріали провадження, колегією суддів не встановлено підстав для задоволення вимог засудженого ОСОБА_7 про зарахування йому у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 05.03.2017 року по 09.09.2017 року за вироком Зарічного районного суду м.Суми від 25.05.2020 року та з 08.03.2017 року по 03.08.2017 року за вироком Ковпаківського районного суду м.Суми від 17.12.2020 року.

Як вірно було встановлено судом першої інстанції та видно з вироку Зарічного районного суду м.Суми від 25.05.2020 року стосовно ОСОБА_7 запобіжний захід застосовано не було.

Відповідно до вироку Ковпаківського районного суду м.Суми від 17.12.2020 року до ОСОБА_7 було застосовано запобіжний захід у вигляді застави, який у розумінні вказаних вище правових норм не є попереднім ув`язненням.

Враховуючи вище викладене, колегія суддів вважає, що ухвала Дзержинського районного суду м.Харкова від 26.11.2021 року є законною і обґрунтованою та не підлягає зміні чи скасуванню за доводів викладених в апеляційній скарзі засудженого.

Керуючись ч.2 ст. 376, ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, п. 1 ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Ухвалу Дзержинського районного суду м.Харкова від 26.11.2021 року про відмову в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 , про зарахування йому строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання, - залишити без змін.

Апеляційну скаргу засудженого, - залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Оскарження даної ухвали, у відповідності до ч.2 ст.424 КПК України, в касаційному порядку не передбачено, оскільки така ухвала не перешкоджає подальшому кримінальному провадженню.

Судді:

___________ ______________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4