ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 жовтня 2022 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

суді-доповідача ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6

за участю сторін судового провадження:
прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000317 від 01.09.2021 року, за апеляційною скаргою прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання публічного обвинувачення обласної прокуратури ОСОБА_11 на вирок Садгірського районного суду м. Чернівців від 22 червня 2022 року, щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Іссик Алма-Атинської області Казахстан, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених
ч.2 ст.189, ч.3 ст.357 КК України, -
УСТАНОВИЛА:
Вироком Садгірського районного суду м. Чернівців від 22 червня 2022 року ОСОБА_8 , визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.355 КК України та ч.3 ст.357 КК України і за їх вчинення призначено йому міру покарання: за ч.1 ст.355 КК України у виді 5 (п`яти) місяців арешту, за ч.3 ст.357 КК України у виді 2 (двох) місяців арешту.
На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у виді арешту на строк 5 місяців.
Змінено ОСОБА_8 міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на домашній арешт в певний час доби, заборонивши йому залишати житло за адресою: АДРЕСА_1 в період з 18 год. 00 хв. до 08 год. 00 хв., з роз`ясненням його зобов`язань.
У строк відбування покарання зараховано строк перебування під вартою ОСОБА_8 з 29.09.2021 року.

ЄУНСС:726/2187/21 Головуюча у 1-ій інстанції: ОСОБА_12
НП:11-кп/822/284/22 Суддя-доповідач: ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст.355,
ч.3 ст.357 КК України
Вирішено долю речових доказів.

Згідно з вироком районного суду, в період весни - літа 2014 року по 29.09.2021 року обвинувачений ОСОБА_8 з метою незаконного примушування виконати цивільно-правове зобов`язання, усної домовленості, а саме повернення потерпілим ОСОБА_13 борг в сумі 1000 дол. США, знаходячись в Садгірському районі міста Чернівців, погрожував насильством, яку потерпілий сприйняв, як реальну, щоб повернути свої гроші.

Своїми діями ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.355 КК України, тобто примушування до виконання цивільно-правових зобов`язань, усної угоди чи інше цивільно-правове зобов`язання з погрозою насильства над потерпілим без ознак вимагання.

Разом з цим, в період часу з квітня 2019 року по 25.07.2019 року, більш точної дати досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_8 перебуваючи на одній із вулиць Садгірського району м. Чернівців, з метою доведення свого злочинного умислу до кінця та, як наслідок, незаконно заволодіти коштами потерпілого ОСОБА_13 у сумі 1000 доларів США, вкотре пред`явив незаконну вимогу про передачу на його користь вказаної суми коштів. В цей же час, ОСОБА_8 , усвідомлюючи, що у потерпілого ОСОБА_13 відсутні кошти, з метою спонукання потерпілого до передачі вищевказаних коштів, погрожуючи застосуванням фізичного насильства, пред`явив ОСОБА_13 незаконну вимогу про передачу йому паспорта громадянина України, виданого на ім`я останнього.

ОСОБА_13 , знаходячись на одній із вулиць Садгірського району м. Чернівців, більш точного місця досудовим розслідуванням не встановлено, сприймаючи неодноразові погрози ОСОБА_8 щодо застосування до нього фізичного насильства реальними, внаслідок примусу ОСОБА_8 , передав останньому свій паспорт громадянина України на ім`я « ОСОБА_13 », серія та номер НОМЕР_1 , виданий Садгірським РВ УМВС України в Чернівецькій області від 02 березня 2006 року, який ОСОБА_8 незаконно та без належних на те підстав утримував у себе до 29.09.2021 року.

Таким чином, ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.357 КК України, тобто незаконне заволодінні будь-яким способом паспортом.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, прокурор відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання публічного обвинувачення обласної прокуратури ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржуваний вирок у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.189, ч.3 ст.357 КК України та призначити покарання:

-за ч.2 ст. 189 КК України у виді 5 років позбавлення волі;

-за ч.3 ст.357 КК України у виді 2 років обмеження волі.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Обґрунтовуючи свої вимоги тим, що показання обвинуваченого ОСОБА_8 є хибними та спростовуються сукупністю досліджених в суді доказів і є лише його стратегією захисту, яка направлена у будь який спосіб уникнути покарання.

Вважає, що стороною захисту не надано жодних доказів існування будь яких цивільно-правових відносин між обвинуваченим та потерпілим 14.09.2021 року та 29.09.2021 року і зафіксовані за допомогою технічних засобів, ОСОБА_8 жодного разу не вказав про якусь позику, спільний бізнес, написання ОСОБА_13 розписок, тощо.

Натомість, ОСОБА_8 навпаки під час цих зустрічей неодноразово висловлював погрози заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, а також підтверджував, що лише після передачі коштів поверне ОСОБА_13 його паспорт, який утримувався в обвинуваченого.

Стверджує, що показання з приводу нібито вчиненого нападу ОСОБА_13 з ножем на обвинуваченого, отримання ним тілесних ушкоджень внаслідок нападу ОСОБА_13 , надходження погроз від сторонніх осіб є неспроможними, оскільки не підтверджуються жодними доказами, в тому числі зверненнями до правоохоронних органів.

Звертав увагу суду на показання потерпілого ОСОБА_13 , який вказував, що ні про який бізнес з обвинуваченим не домовлявся, гроші для початку бізнесу у ОСОБА_8 не одержував та не позичав в борг у останнього ніяких коштів, жодних боргових розписок не писав. У 2019 році ОСОБА_8 з погрозою та силою забрав у нього паспорт та ідентифікаційних код, щоб примусити віддати гроші (1000 доларів США) за наркотики (14 таблеток «Субітекс»). Обвинуваченого ОСОБА_8 потерпілий не бив битою. Жодний інструмент обвинуваченому він не приносив.

Окрім цього, вважає, що оскаржуване судове рішення не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, а також суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, зокрема протокол про результати проведення контролю за вчиненням злочину від 30.09.2021 року (т.1 а.к.п.99), відповідно до якого ОСОБА_13 прибув до подвір`я ОСОБА_8 , після того як вийшов останній, вони почали обговорювати механізм передачі всієї необхідної суми неіснуючого боргу так погрожуючи неприємностями у разі невиплати. ОСОБА_8 від ОСОБА_13 отримав 6000 грн. заздалегідь ідентифікованими купюрами.

Тобто, в ході проведення даної НСРД зафіксовано фактичні обставини вимагання ОСОБА_8 грошових коштів від потерпілого ОСОБА_13 з погрозою застосування насильства, обіцянку ОСОБА_8 повернути потерпілому паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_13 після передачі грошей, а також момент отримання ОСОБА_8 від потерпілого грошових коштів в сумі 6000 грн.

Також судом не взято до уваги протоколи про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді аудіо -, відео контролю особи ОСОБА_13 та ОСОБА_8 від 11.11.2021 року з додатками - матеріальними носіями інформації micro SD №890т, №891т (т.1 а.к.п.100), протокол дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів від 29.09.2021 року з додатками - оптичними носіями DVD №890, №891 (т.1 а.к.п.104), на яких відображено обставини зустрічей обвинуваченого з потерпілим, які мали місце 14.09.2021 року та 29.09.2021 року, висновок судово-медичної експертизи №986 екс від 28.09.2021 року (т.1 а.к.п.57-58), відповідно до якого у потерпілого виявлено легкі тілесні ушкодження, отримані внаслідок нанесення обвинуваченим 27.09.2021 року за допомогою металевої бити ударів по голові та тілу.

Крім того, показання свідка ОСОБА_14 суд не міг взяти до уваги, оскільки вони отримані з порушенням ч.4 ст.352 КПК України, оскільки він до моменту дачі ним показань знаходився в залі судового засідання в якості вільного слухача під час попередніх судових засідань та допиту інших свідків у справі. Крім цього, вказаний свідок не давав показання щодо фактів, які він сприймав особисто і які би прямо підтверджували існування цивільно-правових відносин між потерпілим та ОСОБА_8 , момент позики коштів чи написання боргових розписок.

Не заперечуючи правової кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 , доведеності його вини у скоєному кримінальному правопорушенню, передбаченому ч.3 ст.357 КК України, апелює на те, що призначене судом обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст.357 КК України, у виді 2 (двох) місяців арешту є явно несправедливим через м`якість, оскільки він свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень фактично не визнав, а обставин які б відповідно до ст.66 КК України пом`якшували покарання ОСОБА_8 під час судового розгляду встановлено не було.

Суд при призначенні покарання не врахував, що обвинувачений незаконно заволодівши паспортом потерпілого та безпідставно утримуючи його у себе близько двох років, позбавив потерпілого можливості повноцінно користуватися своїми конституційними правами та свободами (право на працю, право на охорону здоров`я).

Інших апеляційних скарг від учасників судового провадження не надходило.

Однак, надійшло заперечення від обвинуваченого ОСОБА_8 на апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_11 , зі змісту якого вбачається, що обвинувачений просить апеляційну скаргу, як необґрунтовану залишити без задоволення, а вирок районного суду без змін.

В судове засідання представник потерпілого ОСОБА_13 адвокат ОСОБА_15 та потерпілий ОСОБА_13 , будучи належним чином повідомленими про дату, час і місце судового розгляду, до апеляційного суду не з`явилися, однак від них надійшла заява про здійснення апеляційного розгляду апеляційної скарги прокурора без їхньої участі.

Заслухавши доповідь судді, який виклав суть вироку, вимоги апеляційної скарги та заяву представника потерпілого ОСОБА_13 адвоката ОСОБА_15 щодо можливості розгляду даного кримінального провадження без їхньої участі, думку прокурора ОСОБА_7 , який підтримав подану апеляційну скаргу, посилаючись на обставини зазначені в ній і просив вирок суду скасувати, та не заперечував проти розгляду справи за відсутністю представника потерпілого та потерпілого, які належним чином були повідомленні про дату, час і місце судового розгляду, обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , які просили апеляційну скаргу прокурора, як необґрунтовану залишити без задоволення, вваживши вирок районного суду законним, обґрунтованим, та не заперечували проти розгляду справи за відсутністю представника потерпілого та потерпілого, які належним чином повідомленні про дату, час і місце судового розгляду, надавши учасникам судового провадження слово в судових дебатах, а обвинуваченому ОСОБА_8 і останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження з підстав зазначених в апеляційній скарзі та обговоривши наведені у ній доводи, колегія суддів доходить такого.

Приписами ст.405 КПК України встановлено, що неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду.

Оскільки потерпілий ОСОБА_13 та в його інтересах адвокат ОСОБА_15 , належним чином були повідомленими про дату, час і місце судового розгляду, та від них надійшла заява про здійснення апеляційного розгляду апеляційної скарги прокурора без їхньої участі, беручи до уваги позицію сторін судового провадження, які не заперечували проти розгляду справи за їх відсутністю, колегія суддів вважає за можливе судовий розгляд проводити за їхньою відсутністю.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах поданих апеляційних скарг.

Приписами ст.370 КПК України встановлено, що вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

У свою чергу положеннями ст.94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному, неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

На переконання колегії суддів, вирок Садгірського районного суду м. Чернівців від 22 червня 2022 року в повній мірі відповідає вказаним вимогам.

Колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.355 та ч.3 ст.357 КК України, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються наведеними у вироку доказами, які судом першої інстанції досліджені всебічно, повно і об`єктивно.

Як свідчать матеріали кримінального провадження судом першої інстанції досліджено всі ті обставини, які мали значення для прийняття рішення у справі, а тому посилання в апеляційній скарзі сторони обвинувачення про те, що вирок суду є необґрунтований, оскільки відсутні докази, які б підтверджували факт вчинення обвинуваченим вказаних районним судом кримінальних правопорушень та його причетність до цього не ґрунтуються на матеріалах справи та спростовуються доказами покладеними в основу обвинувачення визнаного судом доведеним.

Колегія суддів вважає, що відсутні підстави вважати, що викладені у вироку висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.

Так, мотивуючи висновки про перекваліфікацію дій ОСОБА_8 з ч.2 ст.189 на ч.1 ст.355 КК України, а саме: у вчиненні примушування до виконання цивільно-правових зобов`язань, вчинене з погрозою насильства над потерпілим ОСОБА_13 за відсутності ознак вимагання, суд обґрунтовано послався на показання обвинуваченого ОСОБА_8 , які узгоджуються з поясненнями свідків: ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 та встановив, що між потерпілим ОСОБА_13 та обвинуваченим ОСОБА_8 мали місце цивільно-правові зобов`язання за якими: потерпілий заборгував обвинуваченому суму грошових коштів, які не мав наміру повертати, які були передані в рахунок початку бізнесу.

При цьому, районний суд визнав обґрунтованими доводи ОСОБА_8 про відсутність у його діях корисливого мотиву, оскільки його умисел був спрямований на примусове повернення своїх коштів, при цьому судом було встановлено факт, що дії ОСОБА_8 спрямовані на примушування потерпілого ОСОБА_13 до виконання цивільно-правового зобов`язання, тобто повернення боргу (грошових коштів), отриманих від ОСОБА_8 по усній угоді для початку бізнеса.

Зі вказаною позицією погоджується і апеляційний суд зважаючи на те, що обвинувачений ОСОБА_8 мав на меті отримати від потерпілого ОСОБА_13 заборговану йому суму грошових коштів, примусивши потерпілого до виконання цивільно-правового зобов`язання, що підтверджується відеозаписами проведених негласних слідчих дій та протоколом дослідження інформації отриманої при застосуванні технічних засобів від 22.11.2021 року, згідно яких потерпілий не заперечує факту, що має повернути кошти, але не має можливості одразу всю суму віддати, який також стверджував про те, що обвинувачений вимагав у нього повернути заборговані грошові кошти. Однак, після того як потерпілий ОСОБА_13 відмовився повертати кошти та уникав обвинуваченого тривалий період часу, ОСОБА_8 застосував до потерпілого погрозу насильства, яке виразилося у фразу «зроблю інвалідом або нанесу удар по колійній чашечки».

Встановлені обставини вчинення злочину свідчать про відсутність у діях ОСОБА_8 вимоги передачі чужого майна (вимаганні), вчиненого з погрозою вбивства чи заподіяння тяжких тілесних ушкоджень. В той же час, як вірно зазначив районний суд в діях обвинуваченого наявний умисел, спрямований на примусове повернення коштів шляхом спонукання потерпілого ОСОБА_19 протизаконними способами до виконання реально існуючого цивільно-правового зобов`язання, яке він мав виконати, що свідчить про вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого саме ст.355 КК України, як примушування до виконання цивільно-правових зобов`язань.

Зібрані у кримінальному провадженні докази, які було безпосередньо досліджено районним судом та апеляційною інстанцією та, які зазначені у прийнятому районним судом рішенні, дають підстави стверджувати, що умисел, мета та дії обвинуваченого ОСОБА_8 були направлені саме на примусове повернення потерпілим боргу (грошових коштів), які ОСОБА_13 заборгував ОСОБА_20 , тобто на примушування до виконання цивільно-правових зобов`язань про що стверджував, як в районному суді, так і в апеляційній інстанції обвинувачений. При цьому, для досягнення своєї мети ОСОБА_8 примушував словесно погрожуючи потерпілому до виконання.

Колегія суддів вважає, що при дослідженні доказів, суд 1 інстанції дотримався вимог ст.94 КПК України, а тому посилання сторони обвинувачення про те, що суд належним чином не дослідив докази, а тому безпідставно прийшов до висновку, що висунете ОСОБА_8 обвинувачення за ч.2 ст.189 КК України повністю не знайшло свого підтвердження в ході проведеного судового розгляду даного кримінального провадження та безпідставно перекваліфікував його дії на ч.1 ст.355 КК України, не знайшли свого підтвердження при розгляді апеляційної скарги.

При цьому, колегія суддів не може прийти до однозначного висновку про те, що наявні в матеріалах кримінального провадження докази узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом», і які свідчать про беззастережну винуватість обвинуваченого саме у вимозі передачі чужого майна (вимаганні), вчиненому з погрозою вбивства чи заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.189 КК України, а тому керуючись приписами ст.62 Конституції України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.357 КК України, а саме: незаконного заволодіння будь-яким способом паспортом потерпілого ОСОБА_13 , за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про вказану кваліфікацію дій обвинуваченого в апеляційній скарзі прокурора не заперечуються, а тому на підставі вимог ст.404 КПК України, колегія суддів не переглядає та не наводить доводів на їх підтвердження.

Не заслуговують на увагу і є неспроможними доводи прокурора в поданій апеляційній скарзі в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 надто м`якого покарання.

Так, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції, у відповідності до вимог ст.65 КК України, у повній мірі врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, дані про особу винного, за відсутності обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання і призначив остаточне покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

При визначенні виду і міри покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд першої інстанції правильно врахував, що він скоїв злочини, які відповідно до ст.12 КК України є нетяжким злочином (ч.1 ст.355 КК України), та є кримінальним проступком (ч.3 ст.357 КК України), врахував особу винного, а саме, що обвинувачений раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має стійкі соціальні зв`язки, постійне місце проживання, його відношення до вчиненого та часткове визнання своєї вини.

Обставини, які пом`якшують чи обтяжують покарання обвинуваченого судом першої інстанції встановлено не було.

Враховуючи вище викладене, на думку колегії суддів суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку, що з врахуванням вищевказаних обставин, особи винного, достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів буде покарання у виді арешту в межах інкримінованих йому санкцій статті.

Таким чином, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок, колегією суддів не встановлено, а тому апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

На підставі наведеного та керуючись ч.2 ст.376, ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання публічного обвинувачення обласної прокуратури ОСОБА_11 залишити без задоволення, а вирок Садгірського районного суду м. Чернівців від 22 червня 2022 року по обвинуваченню ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.355, ч.3 ст.357 КК України - без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення проте може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Суддя-доповідач: Судді:

___________ _______________ _______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3