Справа № 128/15/20
Провадження №11-кп/801/76/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 травня 2022 року м. Вінниця

Колегія суддів Вінницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю :

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ( в режимі відеоконференцзв`язку)

адвоката ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0001045 за апеляційними скаргами захисника - адвоката ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 01.09.2021 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця смт. Вороновиця, Вінницього району Вінницької області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1) 01.08.1996 вироком Вінницького районного суду Вінницької області за ч.3 ст. 81, ст. 42 КК України (в редакції 1960 року) до 3-х років позбавлення волі; звільнений умовно-достроково на підставі постанови Піщанського районного суду Вінницької області від 18.12.1997 на 1 рік 6 місяців 27 днів;

2) 01.07.1998 вироком Вінницького районного суду Вінницької області за ч.2 ст. 140, ст. 43 КК України (в редакції 1960 року) до 2 років позбавлення волі; звільнений по відбуттю строку покарання 01.07.2000;

3) 30.03.2001 вироком Вінницького районного суду Вінницької області за ч.2 ст. 206, ч.3 ст. 206, ч.2 ст. 140, ст. 42 КК України (в редакції 1960 року) до 6 років позбавлення волі, на підставі постанови Староміського районного суду м. Вінниці від 10.09. 2002 змінено міру покарання на 3 роки обмеження волі, загальний строк залишено без змін; звільнений умовно- достроково на підставі постанови Староміського районного суду м. Вінниці від 14.07.2005 на 1 рік 3 місяці 8 днів;

4) 29.12.2005 вироком Вінницького районного суду Вінницької області за ч.1 ст. 190 КК України до обмеження волі на 1 рік, на підставі ст.ст. 71, 72 КК України приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком та засуджений остаточно до 1 року 4 місяців позбавлення волі;

5) 27.04.2006 вироком Вінницького районного суду Вінницької області за ч.2 ст. 185 КК України до 1 року 8 місяців позбавлення волі, на підставі ч.4 ст. 70 КК України приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком та засуджений остаточно до 2 років позбавлення волі; звільнений умовно-достроково на підставі постанови Староміського районного суду м. Вінниці від 09.07.2007 на 4 місяці 25 днів; 6) 19.06.2008 вироком Вінницького районного судоу Вінницької області за ч.1 ст. 263, ч.1 ст. 121 КК України до 5 років позбавлення волі; звільнений від відбування покарання на підставі постанови Староміського районного суду м. Вінниці від 11.08.2011 умовно-достроково з невідбутим строком покарання 1 рік 5 місяців 29 днів;

7) 25.05.2012 вироком Вінницького районного суду Вінницької області за ч.1 ст. 122, ч.1 ст. 309, ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі; звільнений з місця відбування покарання по відбуттю строку - 26.01.2016;

8) 29.07.2016 вироком Канівського міськрайонного суду Черкаської області за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі; звільнений з місця відбування покарання по відбуттю строку -06.09.2019;

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України та засуджено до покарання у виді 5 ( п`яти) років позбавлення волі.

Вирішено долю речових доказів.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані із проведенням по кримінальному провадженню судово-товарознавчої експертизи №652 від 03.12.2019 в сумі 785, 05 гривень.

в с т а н о в и в :

Згідно вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 , будучи раніше неодноразово судимим за вчинення умисних корисливих злочинів, востаннє 29.07.2016 вироком Канівського міськрайонного суду Черкаської області за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, судимість за який у встановленому законом порядку не знята та не погашена, на шлях виправлення не став та знову вчинив умисний корисливий злочин проти власності з таких обставин.

Так, 26 листопада 2019 року, близько 11 год., обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи в будинку АДРЕСА_2 , який на праві власності належить потерпілому ОСОБА_9 , під час спільного розбиття спиртних напоїв з останнім, під приводом здійснення дзвінка по мобільному телефоні, діючи умисно, повторно, з корисливого мотиву, спрямованого на відкрите викрадення чужого майна, вирвав з рук потерпілого ОСОБА_9 мобільний телефон марки «LG», модель «X-135», ринкова вартість якого з урахуванням зносу згідно з висновком експерта № 652 від 03.12.2019 станом на 26.11.2019 становить 306 гривень 67 копійок, після чого вибіг з будинку та скрився у невідомому напрямку.

Реалізувавши свій злочинний намір до кінця, обвинувачений ОСОБА_7 з місця вчиненні злочину втік, розпорядившись викраденим мобільним телефоном марки «LG», модель «X-135» на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_9 матеріального збитку на суму 306 гривень 67 копійок.

В своїй апеляційній скарзі обвинувачений просить скасувати вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 01.09.2021 року, посилаючись на свою невинуватість у скоєному злочині.

В своїй апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 ставить питання про скасування вирока Вінницького районного суду Вінницької області від 01 вересня 2021 року відносно ОСОБА_7 і закриття кримінального провадження в зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що свідком сторони захисту, який був допитаний в судовому засіданні в режимі відеоконференції, суду повідомлено, що раніше вона працювала разом із ОСОБА_7 на одній роботі, на той час між ними склалися дружні відносини. Із потерпілим ОСОБА_9 вона спілкувалася один раз по телефону. В кінці листопада місяця 2019 року на її мобільний телефон із невідомого номера надійшло смс-повідомлення із проханням передзвонити, після чого вона зателефонувала за вказаним номером. На її телефонний дзвінок відповів якийсь чоловік, пізніше їй стало відомо зі слів ОСОБА_7 , що це був ОСОБА_9 , з ним також був ще один чоловік на ім`я ОСОБА_10 , вони всі разом спілкувалися на гучномовному режимі. ОСОБА_7 просив, щоб вона перерахувала на номер мобільного телефону, по якому вони із нею розмовляють, грошові кошти в сумі 100 грн. Повідомила, що ОСОБА_11 був напідпитку, оскільки вона не розуміла половини слів, які він говорив. Під час телефонної розмови, вона чула як ОСОБА_7 запитав у ОСОБА_9 , чи можна йому взяти мобільний телефон та піти до магазину, щоб там зняти кошти, на що, по голосу вона зрозуміла, що це ОСОБА_9 , який відповів ОСОБА_12 , що так, можна взяти. Вона чула, як ОСОБА_12 вийшов із подвір`я, адже гримнула хвіртка, після чого вони почали розмовляти з ним вже вдвох у звичайному телефонному режимі. Після того, як ОСОБА_12 вже підходив до банкомата, він сказав їй, що передзвонить, оскільки його розшукує дільничний, після чого зв`язок із ОСОБА_12 обірвався, вона із ним більше не розмовляла. Тривалість усієї розмови складала орієнтовно одну годину. (даний свідок був попереджений про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві покази). Однак стороні захисту не зрозуміло, з яких причин суд не взяв до уваги покази даного свідка. Також судом було проігноровано клопотання обвинуваченого ОСОБА_12 , щодо обов`язкової участі потерпілого на судових засіданнях коли проводився допити та дослідження письмових доказів.

В обвинувальному акті та в матеріалах провадження відсутня заява від ОСОБА_9 про вчинення злочину та постанова про визнання останнього в якості потерпілого. В ході судового розгляду, під час надання доказів стороною обвинувачення, незважаючи на зазначення та посилання в обвинувальному акті, не було надано речовий доказ мобільний телефон, який був на стадії досудового розслідування слідчим повернутий потерпілому. Вказаний телефон підтвердив би той факт, що дійсно свідок ОСОБА_13 спілкувалася з обвинуваченим ОСОБА_7 . А також спілкування ОСОБА_12 із дільничним, та підтвердив би покази самого ОСОБА_12 .

Відхилено ряд клопотань, поданих обвинуваченим щодо виклику та допиту свідків.

Заслухавши суддю-доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника - адвоката ОСОБА_8 , які підтримали апеляційні скарги; міркування прокурора ОСОБА_6 , який заперечив проти апеляційних скарг, заначивши про законність оскаржуваного вироку, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, частково виконавши вимоги ч.3 ст. 404 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги захисника - адвоката ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 - задоволенню не підлягають.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_7 в скоєні злочину, за який він засуджений при обставинах, викладених у вироку, є обґрунтованим, суд дав вірну юридично-правову оцінку і визначив кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України, як грабіж, тобто відкрите викрадення чужого майна, вчинений повторно, що підтверджується дослідженими в суді першої інстанції доказами, а саме:

- показаннями потерпілого ОСОБА_9 , який пояснював, що в листопаді 2019 року орієнтовно о 10.00 год. ранку до його будинку прийшов ОСОБА_7 та ОСОБА_14 , які принесли шину до бензопили, 1 л. масла та бензин. ОСОБА_14 сказав йому, щоб він продав ці речі, на що він пішов до сусіда, якому продав речі, а за отримані гроші вони придбали 2 пляшки горілки та їжу. Вони втрьох випивали горілку, після чого ОСОБА_7 попросив у нього телефон, щоб зателефонувати, він сказав, що має, проте залишив його в іншому будинку, який розташований за адресою: АДРЕСА_2 . Прийшовши за цією адресою, ОСОБА_7 продиктував йому номер телефону, на який потрібно було подзвонити, потім, вийшовши на вулицю, ОСОБА_7 орієнтовно о 12.00 год., вирвав телефон з його рук та втік, він наздоганяв його, кричав йому вслід, що він повернув йому телефон, однак наздогнати його не вдалося, після чого він повернувся додому;

- показаннями свідка ОСОБА_15 , який підтвердив наявність у протоколах його підпису;

- рапортом працівника поліції від 26.11.2019, відповідно до якого 26.11.2019 о 15:52 надійшло повідомлення зі служби 102, про те, що за адресою: АДРЕСА_2 , близько години тому, невідомий чоловік, близько 45 років, з бородою, близько 175 см., середньої тіло будови, з рук вирвав мобільний телефон «LG», номер НОМЕР_1 та побіг в напрямку залізничної колії. Заявник ОСОБА_9 (т. 2, а.с.№17);

- протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) від 26.11.2019, згідно якого потерпілий ОСОБА_9 звернувся із усною заявою до органів поліції про вчинення злочину, а саме про відкрите заволодіння 26.11.2019, поблизу будинку, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , його мобільним телефоном марки «LG»(т.2, а.с. №18);

- протоколом огляду місця події від 27.11.2019, складеного в присутності понятих ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , з якого судом убачається, що домогосподарство в АДРЕСА_2 по периметру огороджене парканом, вхід до домогосподарства здійснюється через хвіртку, яка зроблена із сітки та, на час огляду, була відчинена. Навпроти хвіртки на відстані 6 м. розташований будинок, який побудований із глини та перекритий шифером (Т.2, а.с.№№5-6);

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 27.11.2019, складеного в присутності понятих ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , відповідно до якого потерпілий ОСОБА_9 на фотознімку №4 впізнав обвинуваченого ОСОБА_7 , який 26.11.2019 відкрито заволодів його мобільним телефоном марки «LG»; ОСОБА_9 впізнав ОСОБА_7 за рисами обличчя, так як знає його довгий час та 26.11.2019 він відкрито заволодів його мобільним телефоном марки «LG» (Т.2, а.с.№№7-9);

- записом на DVD- диску, з огляду місця події від 26.11.2019, згідно якого ОСОБА_7 особисто в присутності понятих ОСОБА_18 та ОСОБА_15 повідомив, що має речі, які бажає видати працівникам поліції, а саме - мобільний телефон марки «LG», який він попросив у товариша, з яким розпивав спиртні напої, для здійснення телефонного дзвінка, а взявши телефон до рук втік,

та іншими доказами, яким суд першої інстанціїї дав вірну юридично правову оцінку з точки зору допустимості, належності в їх сукупності.

Твердження обвинуваченого ОСОБА_7 , що він не вчиняв відкритої крадіжки телефону у потерпілого ОСОБА_9 спростовуються вище переліченими доказами.

Крім того суд на задоволення клопотання обвинуваченого та захисника викликав до суду свідка ОСОБА_13 . Судом неодноразово направлялись вказаному свідку судові повістки, проте вказані повістки отримані свідком не були. В телефонній розмові ОСОБА_13 повідомила, що вона перебуває за межами Вінницької області. З`явитись в судове засідання не зможе та не бажає через введений воєнний стан в Україні. Апеляційний суд вжив всіх можливо визначених законом заходів по виклику до суду свідка та потерпілого ОСОБА_9 , явка до суду якого є правом.

Апеляційний суд констатує, що викладені у вироку показання свідка ОСОБА_19 та потерпілого ОСОБА_9 є чіткі та послідовні, на всіх стадіях кримінального провадження, узгоджуються з іншими доказами.

З огляду на наведене вище, апеляційний суд вважає, що невизнання ОСОБА_7 своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення і оцінює критично і розцінює як обраний спосіб його захисту з метою уникнення кримінальної відповідальності за вчинений умисний злочин.

Щодо стосовно виду та міри призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, то апеляційний суд зазначає наступне.

Так, відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Абзацами 1, 2 п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» визначено, що при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержуватися вимоги ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Водночас суди мають враховувати й вимоги Кримінально-процесуального кодексу України стосовно призначення покарання.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, вказаних вимог закону суд першої інстанції, на переконання колегії суддів, також дотримався.

Так, судом було враховано ступінь суспільної небезпечності вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності за умисні злочини, належних висновків для себе не зробив та свідомо продовжив вчиняти умисні кримінальні правопорушення; посередньо характеризується за місцем проживання; до затримання не працював; на обліку у лікаря психіатра не перебуває; перебував на обліку у лікаря нарколога з 07.09.2005 по 07.09.2006 з діагнозом: розлади психіки та поведінки внаслідок вживання канабіноїдів зі шкідливими наслідками; відсутність обставин, які б пом`якшували покарання обвинуваченого; обставини, які обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 - вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочину.

Згідно змісту досудової доповіді органу пробації від 24.04.2020, виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без позбавлення або обмеження волі на певний строк може становити дуже високу небезпеку для суспільства (у т.ч. окремих осіб). На думку органу пробації, застосування соціально-виховних заходів, що необхідні для впливу на поведінку особи з метою виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень, неможливо здійснювати без цілодобового нагляду та контролю в умовах ізоляції (т.1, а.с.83-86).

Колегія суддів апеляційного суду також враховує і практику рішень Європейського суду з прав людини. Так, в справі "Скополла проти Італії" від 17.09.2009 року, суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Апеляційний суд переконаний, що за викладених вище обставин кримінального провадження та особи обвинуваченого таке призначене судом покарання буде цілком справедливим та пропорційним.

Керуючись ст.ст.117, 376, 405, 407, 419 КПК України, суд,

п о с т а н о в и в:

апеляційні скарги захисника - адвоката ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 , - залишити без задоволення.

Вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 01.09.2021 року відносно ОСОБА_7 , - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного Кримінального Суду в складі Верховного Суду протягом 3-х (трьох) місяців з дня її проголошення, а засудженим - в той самий строк з дня отримання копії судового рішення.

Судді :

ОСОБА_2 ОСОБА_20 ОСОБА_4