Номер провадження: 11-кп/813/212/22
Справа № 504/2329/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.09.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 к,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Комінтернівського районного суду Одеської області, від 06.07.2020 року, у кримінальному провадженні № 1000989, внесеному до ЄРДР 01.06.2017 року, яким:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який має середню освіту, офіційно непрацевлаштованого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 . фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого вироком Суворовського районного суду м. Одеси, від 19.02.2017 року, за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 304 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, на підставі ст. 75. 76 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням на іспитовий строк два роки;
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, який має середню освіту, офіційно непрацевлаштований, зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_3 , не судимий, відповідно до ст. 89 КК України.
обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,

установив

Короткий зміст оскарженого вироку та фактичні обставини вчинення злочину, встановлені судом першої інстанції.
Оскарженим вироком ОСОБА_7 засуджений за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років, без конфіскації майна.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання призначених покарань, до покарання, призначеного за оскарженим вироком, частково приєднано не відбуте ОСОБА_7 покарання, призначене вироком Суворовського районного суду м. Одеси, від 19.02.2016, і остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років один місяць, без конфіскації майна.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили змінено на тримання під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор».
Строк відбування покарання визначено обчислювати з моменту ухвалення вироку, тобто з 06.07.2020.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-УІІІ від 26.1 1.2015, зараховано в строк покарання ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення в період з 01.06.2017 по 27.07.2017, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Оскарженим вироком ОСОБА_9 засуджений за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років, без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю три роки.
На підставі п. п. 1), 2) ч. 1 ст. 76 КК України на обвинуваченого ОСОБА_9 покладено обов`язки:
-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_9 до набрання вироком законної сили залишено у вигляді застави.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України № 838-УІІІ від 26.11.2015. зараховано в строк покарання ОСОБА_9 строк його попереднього ув`язнення за період з 01.06.2017 року по 08.06.2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Також даним вироком вирішено питання судових витрат та речових доказів.
Відповідно до оскарженого вироку, ОСОБА_7 та ОСОБА_9 засуджені за вчинення злочину при таких обставинах.
01.06.2017 року, близько 04 години 00 хвилин, ОСОБА_7 та ОСОБА_9 перебували на АДРЕСА_1 , де пошкодивши замок, проникли в гараж, звідки заволоділи автомобілем марки «ВАЗ-212140», реєстраційний номер НОМЕР_1 , синього кольору, що знаходився в користуванні ОСОБА_10 , та зникли місця події на зазначеному автомобілі.
Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.
На вказаний вирок обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 подали апеляційні скарги, в якій не оспорюють фактичні обставини вчинення злочину, встановлені судом першої інстанції, правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України та доведеність його вини, однак стверджують про те, що:
- призначене покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років один місяць є занадто суворим;
- судом першої інстанції не враховано пом`якшуючу обставину - щире каяття ОСОБА_7 у вчиненні злочину;
- судом першої інстанції не враховано, що ОСОБА_7 має на утриманні хворих батька та бабусю, які є особами похилого віку та мають тяжкі захворювання, а також що ОСОБА_7 допомагає своїм сестрам.
На підставі цього, обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 просять змінити оскаржений вирок в частині призначеного покарання та призначити ОСОБА_7 покарання, не пов`язане із позбавленням волі, або призначити покарання із застосуванням ст.ст. 69, 75, 76 КК України.
Позиції учасників судового розгляду.
Обвинувачений ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі питання щодо його особистої участі в судовому засіданні апеляційного суду не порушував, а тому розгляд апеляційних скарг проводиться без участі обвинуваченого.
Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 , будучи належним чином повідомленим, в судове засідання апеляційного суду не з`явився, причин своєї неявки не повідомив, а тому апеляційний суд вважає за можливе провести судове засідання без участі адвоката.
В судове засідання апеляційного суду потерпілий ОСОБА_10 не з`явився, подав заяву про розгляд апеляційних скарг без його участі (т. а.п. 203).
Прокурор в судовому засіданні апеляційного суду заперечувала проти задоволення апеляційних скарг та просила вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Заслухавши захисника та обвинуваченого, прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з таких підстав.
Мотиви апеляційного суду
Відповідно до положень ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Оскільки в апеляційних скаргах обвинуваченого та захисника не оспорюються фактичні обставини вчинення злочину, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.289 КК України, а апеляційним судом не встановлено обставин, що дають підстави вийти за межі апеляційних скарг в цій частині, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок в частині фактичних обставини вчинення злочину, встановлених судом першої інстанції, доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 289 КК України.
Апеляційні скарги обвинуваченого та захисника, на думку апеляційного суду, не підлягають задоволенню з огляду на таке.
Щодо призначеного покарання судом першої інстанції покарання обвинуваченому ОСОБА_7 .
Відповідно до ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Згідно із п. 1 Постанови Пленуму Верховного суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінальних покарань» (далі - Постанова № 7 від 24.10.2003 року), при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержувати вимог ст.65 КК України, стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів
Відповідно до п.3 ч.1 ст.65 КК України, суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Апеляційний суд приходить до обґрунтованого висновку про те, що судом першої інстанції було виконано зазначені вимоги закону України про кримінальну відповідальність та надано належну оцінку обставинам вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, враховано особу обвинуваченого ОСОБА_7 , а також факт відсутності обставин, які, відповідно до ст. 67 КК України, обтяжують покарання.
Крім того, судом першої інстанції враховано щире каяття обвинуваченого, як обставина, що пом`якшує покарання.
Зазначені обставини стали підставами для призначення ОСОБА_7 мінімального покарання, передбаченого ч.2 ст.289 КК України.
Вимоги апеляційних скарг щодо призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.69 КК України, на думку апеляційного суду є необґрунтованими, з огляду на таке.
Відповідно до положень ч.1 ст.69 КК України, з наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд. умотивувавши своє рішення, може, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.
При цьому апеляційний суд звертає увагу на відсутність обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину, і враховуючи особу обвинуваченого, який вчинив злочин в період іспитового строку, апеляційний суд дійшов висновку про те, що вимоги апеляційних скарг про призначення покарання із застосуванням ст.69 КК України не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження і задоволенню не підлягають.
Твердження апеляційної скарги захисника стосовно того, що обвинувачений співпрацював зі слідством, в тому числі й у розкритті інших злочинів, не знайшло підтвердження в матеріалах провадження.
Щодо доводів обвинуваченого про те, що він має на утриманні хворих батька та бабусю, які є особами похилого віку та мають тяжкі захворювання, а також про те, що обвинувачений допомагає своїм двом молодшим сестрам, апеляційний суд вважає такі доводи необґрунтованими, оскільки в матеріалах провадження відсутні будь-які відомості про зазначених осіб, про місце їх перебування, а також про надання ОСОБА_7 їм будь- якої допомоги.
Крім того, як встановлено судом першої інстанції ОСОБА_7 офіційно не працевлаштований, легальних джерел існування не має, відповідно не має законної можливості утримувати своїх рідних, або надавати їм допомогу.
За таких обставин апеляційний суд дійшов висновку про те, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання в повній мірі відповідає тяжкості вчиненого злочину, особі обвинуваченого, і є необхідним і достатнім для його виправлення та запобігання вчиненню інших злочинів.
Щодо вимог апеляційних скарг про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.
Відповідно до ч.1 ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Разом з тим, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше судимий 19.02.2017 року Суворовським районним судом м. Одеси, за вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.1 ст. 304 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки та на підставі ст.75 КК України був звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю два роки.
Злочин, передбачений ч.2 ст.289 КК України, за який ОСОБА_7 засуджений оскарженим вироком, був вчинений обвинуваченим 01.06.2017 року, тобто в період іспитового строку, що є прямим порушенням звільнення від відбування покарання із випробуванням та тягне за собою правові наслідки, передбачені ч.3 ст.78 КК України.
Крім того, згідно з роз`ясненнями п. 10 Постанови № 7 від 24.10.2003 року, у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування статті 75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі статті 71 КК України.
У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.
Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для звільнення обвинуваченого від відбування покарання па підставі ст.75 КК України, тому апеляційні скарги в цій частині задоволенню не підлягають і. відповідно не підлягають задоволенню в цілому.
Разом з цим, апеляційний суд вважає за необхідне, керуючись положеннями ч.2 ст.404 КПК України, вийти за межі апеляційних скарг, оскільки це не погіршує становище обвинуваченого ОСОБА_7 .
Відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України, у редакції Закону від 26.11.2015 року № 838-У1І, зарахування строку попереднього ув`язнення, у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
21 червня 2017 року набрав чинності Закон від 18 травня 2017 року № 2046-УІІ, яким змінено ч.5 ст.72 КК України. Фактично законодавець повернувся до попередньої редакції ч.5 ст.72 КК України, і передбачала, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у ч.1 цієї статті.
Відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеного у постанові від 29 серпня 2018 року, в разі, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-УІ1, яка передбачала зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Оскільки обвинувачений ОСОБА_7 вчинив злочини до 20 червня 2017 року, при вирішенні питання щодо порядку зарахування засудженому у строк покарання строку попереднього ув`язнення необхідно керуватися правилами ч. 5 ст. 72 КК України у вказаній редакції Закону № 838-УІІ.
За таких обставин зарахуванню в строк покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, підлягає не тільки зарахований судом строк тримання обвинуваченого під вартою до судового розгляду - з 01.06.2017 року по 27.07.2017 року, а також строк його тримання під вартою моменту ухвалення вироку - з 06.07.2020 року по день набрання вироком законної сили, тобто по 15.09.2022 року включно.
Крім того, визначаючи обвинуваченому строк покарання за сукупністю вироків, на підставі ст.71 КК України, суд першої інстанції помилково зазначив про визначення остаточного покарання шляхом часткового складання призначених покарань, шо передбачено ст.70 КК України для призначення покарання за сукупністю злочинів.
Оскільки судом першої інстанції зазначені вимоги закону виконані не були, що свідчить про незастосування судом закону про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню, апеляційний суд дійшов висновку про те. що оскаржений вирок підлягає зміні в цій частині відповідно до положень п.4) ч. 1 ст.409, п. 1) ч. 1 ст.413 КГ1К У країни.
Відповідно до п 2 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд, апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.
Керуючись ст.ст. 370-372, 374. 376. 404, 407-409. 419. 532 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Комінтернівського районного суду Одеської області від 06.07.2020 року в частині засудження ОСОБА_7 змінити в порядку ч.2 ст.404 КПК України.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, до покарання, призначеного судом першої інстанції, у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років без конфіскації майна.
На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання, призначене ОСОБА_7 вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 19.02.2016 року і остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років один місяць без конфіскації майна.
Строк покарання ОСОБА_7 обчислювати з дня набрання вироком законної сили, тобто з 15.09.2022 року.
На підставі ч.5 с.72 КК України, зарахувати ОСОБА_7 в строк призначеного покарання строк його попереднього ув`язнення з 01.06.2017 року по 27.07.2017 року включно та з 06.07.2022 року по день набрання вироком законної сили, тобто по 15.09.2022 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частині оскаржений вирок Комінтернівського районного суду Одеської області від 06.07.2020 року стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_9 залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той же строк, з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4