ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2793/22 Справа № 211/5428/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
18 жовтня 2022 року м. Дніпро
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
Головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщені Дніпровського апеляційного суду обєднане кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Довгинцівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02 серпня 2022 року, яким:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Старий Оскол, Білгородської області Російської Федерації, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, неповнолітніх дітей не має, не працевлаштованого, раніше неодноразово судимого:
- 28.12.2004 Центрально-Міським районним судом міста Кривого Рогу за ч.3 ст. 185, ч. 3 ст. 186, ч. 2 ст. 187, ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 121, ч. 2 ст. 194, ч. 3 ст. 357 Кримінального кодексу України (далі- КК) до покарання у вигляді 15 років позбавлення волі. 26.05.2014 звільнився з місць позбавлення волі по відбуттю строку покарання;
- 28.03.2018 Жовтоводським міським судом м. Жовті Води за ч. 1 ст. 309 КК до покарання у вигляді 2 років позбавлення волі. На підставі ст.ст. 75, 76 КК від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 2 роки. 05.05.2020 знятий з обліку П`ятихатського відділу центру пробації по відбуттю строку покарання.
- 21.10.2021 Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358, ч. 1 ст. 70 КК до 2 років обмеження волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік;
- 26.10.2021 Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 309 КК до 2 років обмеження волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки;
- 25.11.2021 Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, 70 ч. 1 КК до 1 року 6 місяців позбавлення волі,
- 22.02.2022 року Центрально-Міським районним судом м.Кривого Рогу за ч.2 ст.185 КК України, ч.4 ст.70 КК до 2 років позбавлення волі;
- 22.02.2022 року Дзержинським районним судом м.Кривого Рогу за ч.2 ст.185 КК України, ч.4 ст.70 КК до 2 років 1 місяця позбавлення волі;
- 24.05.2022 Дзержинським районним судом м.Кривого Рогу за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185, ч.2 ст.185 та ч.ч.1,4 ст.70 КК до 2 років 4 місяців позбавлення волі;
- 27 06 2022 Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу за ч.2 ст.185, та ч.4 ст.70 КК до 2 років 6 міс. позбавлення волі,-
визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного за даним вироком більш суворим покаранням, призначеним вироком Інгулецького районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27.06.2022 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 2 (двох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
Запобіжний захід щодо обвинуваченого ОСОБА_7 у даному кримінальному проваджені не обирався.
Відповідно до вироку Інгулецького районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27.06.2022 року в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зарахувано відбуту частину покарання за вироком Дзержинського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 травня 2022 року, та відраховується з 27 жовтня 2021 року.
Постановлено вироки Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21.10.2021 та Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26.10.2021 виконувати самостійно.
Цивільний позов не заявлено, процесальні витрати відсутні. Долю речових доказів вирішено відповідно до ст.100 КПК України.
В С Т А Н О В И Л А :
Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень за наступних обставин.
Так, 10.08.2021 року, о 11.57 год., ОСОБА_7 , знаходячись біля супермаркету «АТБ» № 698, який розташований по вул. Петра Дорошенко, 2, в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу, біля сходинок, що знаходяться перед входом до «АТБ», побачив непристебнутий та залишений без нагляду велосипед марки «formula», синього кольору, що належить ОСОБА_8 . В цей момент у ОСОБА_7 виник злочинний умисел на таємне викрадення вказаного велосипеду.
Далі, 10.08.2021 року, о 11.58 год., ОСОБА_7 усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння чужим майном та обернення його на свою користь, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих, діючи умисно та повторно, переслідуючи при цьому корисливу мету власного збагачення, підійшов до вищевказаного велосипеду марки «formula», синього кольору, вартість якого згідно висновку судово товарознавчої експертизи № 2865/21 від 18.08.2021 року становить 1800 грн., та схопивши його за кермо, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Внаслідок злочинних дій ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_8 завдано майнового збитку на загальну суму 1800 грн.
Крім того, 04.10.2021, приблизно о 15:00 годині, ОСОБА_7 перебував неподалік зупинки громадського транспорту «ст. Кривий Ріг - Головний» по вул.Залізничників в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу. Того ж дня, приблизно о 15:15 годині, ОСОБА_7 направився до кафе «ТОР SHAURMA», яке знаходиться по вул. Залізничників, 1 в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу. На столі літнього майданчику вищевказаного закладу ОСОБА_7 помітив мобільний телефон марки «Meizu M6s» модель «М712Н» чорного кольору, який належить ОСОБА_9 . В цей момент у ОСОБА_7 раптово виник умисел, направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна, а саме вказаного мобільного телефону, та обернення його на свою користь.
Надалі, ОСОБА_7 , перебуваючи на літньому майданчику кафе «ТОР SHAURMA», за вищевказаною адресою, реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на повторне, таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконного збагачення за рахунок чужого майна, скориставшись відсутністю власника майна, а також свідків та очевидців, будучи впевненим в тому, що його дії носять таємний характер та за ним ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, усвідомлюючи, що вказана річ не вийшла з фактичного володіння законного власника, повторно, шляхом вільного доступу, таємно викрав мобільний телефон марки «Meizu M6s» модель «М712Н» ІМЕІ1: НОМЕР_1 ІМЕІ2: НОМЕР_2 чорного кольору. Вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 3736 від 08.10.2021 становить 3150 гривень. Після цього, ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, спричинивши потерпілому ОСОБА_9 матеріальний збиток на загальну суму 3150 гривень.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , не оспорюючи доведеність своєї вини у вчиненні інкримінованих йому злочинів та правову кваліфікацію своїх дій за ч.2 ст.185 КК, просить зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього увязнення відповідно до ч.5 ст.72 КК в редакції Закону України від 26.11.2015 №838. Також просить застосувати до нього положення ст.6 Закону України про амністію, посилаючись на наявність у нього захворювання на туберкульоз.
В судове засідання апеляційної інстанції потерпілі ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , не з`явилися, хоча належним чином були повідомлені про дату, час та місце розгляду справи, про причини своєї неявки суд не повідомили, що відповідно до ч.4 ст.405 КПК не перешкоджає апеляційному розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити її без задоволенні, а вирок без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Згідно з положеннями ч.1 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст.370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.
Доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочинів за обставин, встановлених вироком суду першої інстанції, та правова кваліфікація його дій за ч.2 ст.185 КК, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, ґрунтуються на зібраних по справі, перевірених та оцінених судом в порядку ч.3 ст.349 КПК доказах, являються обґрунтованими, належним чином мотивованими та не оспорюються в апеляційній скарзі, а тому апеляційним судом відповідно до ч.1 ст.404 КПК не перевіряються.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, відповідно до вимог статей 50, 65 КК та роз`яснюючих положень п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», належним чином врахував ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, які згідно зі ст.12 КК є нетяжкими злочинами, особу обвинуваченого, який на обліку у лікаря- нарколога та лікаря-психіатра не знаходився, за місцем мешкання характеризується задовільно, раніше неодноразово засуджений, офіційно не працевлаштований, не одружений, малолітніх та неповнолітніх дітей на утриманні не має. Тяжких наслідків від злочину не настало, оскільки велосипед та мобільний телефон повернуті потерпілим. Обставиною, що пом`якшує покарання, згідно вимог ст.66 КК, суд визнав щире каяття. Обставиною, що відповідно до вимог ст.67 КК обтяжує покарання, суд визнав - рецидив кримінальних правопорушень.
Оскільки обвинувачений ОСОБА_7 вчинив дані кримінальні правопорушення до ухвалення щодо нього вироку Інгулецького районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 червня 2022 року, тому місцевий суд обґрунтовано, відповідно до вимог ч.4 ст.70 КК, призначив йому остаточне покарання за сукупністю злочинів, яке за своїм видом та розміром цілком відповідає зазначеним ст.ст.50,65 КК загальним засадам та меті покарання, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень.
Разом з цим слід визнати безпідставними доводи апеляційної скарги обвинуваченого про необхідність зарахування у строк відбування ОСОБА_7 покарання строк його попереднього увязнення відповідно до ч.5 ст.72 КК в редакції Закону України від 24.12.2015 №838 з огляду на таке.
Згідно з вимогами п.2 ч.4 ст.374 КПК у разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку зазначається, зокрема початок строку відбування покарання та рішення про залік досудового тримання під вартою.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК (в редакції Закону України від 18.05.2017 року №2046-VIII, яка набула чинності 21 червня 2017 року) попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.
До 21 червня 2017 року діяла редакція ч.5 ст.72 КК згідно до Закону України №838-VIII від 26.11.2015, яка передбачала зарахування попереднього ув`язненняіз розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідають два дні позбавлення волі.
Питання щодо правової природи зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покараннябуло розглянуто та відповідний правовий висновок щодо застосування норми права, передбаченої ч.5 ст.72 КК, був викладений у Постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі №663/537/17 (провадження №13-31кс18).
Згідно ч.4 ст.5 КК якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
З фактичних обставин кримінального провадження, встановлених вироком суду, вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив злочини 10 серпня 2021 року та 04 жовтня 2021 року, тобто вже під час дії ч.5 ст.72 КК в редакції Закону України від 18.05.2017 року № 2046-VIII, а отже зворотну дію закону про кримінальну відповідальність (стаття 5 КК) не може бути застосовано у даному випадку та таке рішення апеляційного суду цілком узгоджується з вищенаведеними нормами кримінального закону та правовими позиціями Великої Палати Верховного Суду.
Окрім того, як свідчать зміст вироку суду першої інстанції та матеріали справи, в межах даного кримінального провадження запобіжний захід у вигляді тримання під вартою щодо обвинуваченого ОСОБА_7 не обирався, а отже відсутні підстави для зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК.
Також суд апеляційної інстанції вважає неспроможними апеляційні вимоги обвинуваченого щодо застосування до нього положень ст.6 Закону України про амністію з огляду на стан його захворювання на туберкульоз, виходячи з наступного.
Амністія - це вид звільнення від кримінальної відповідальності чи від покарання та його відбування, який на підставі закону про амністію застосовується судом щодо певної, але індивідуально невизначеної категорії осіб, винних у вчиненні злочинів.
Відповідно до ст.1 Закону України «Про застосування амністії в Україні» амністією є повне або часткове звільнення від відбування покарання осіб, визнаних винними у вчиненні злочину, або кримінальні справи стосовно яких розглянуті судами, але вироки стосовно цих осіб не набрали законної сили.
Статтею 86 КК визначено, що амністія оголошується законом України стосовно певної категорії осіб. Законом про амністію особи, визнані винними у вчиненні злочину обвинувальним вироком суду, або кримінальні справи стосовно яких розглянуті судами, але вироки стосовно цих осіб не набрали законної сили, можуть бути повністю або частково звільнені від відбування покарання.
Так, у ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році» від 22 грудня 2016 року №1810-VIII, який набрав чинності 07.09.2017, визначено, що звільняються від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, осіб, визнаних винними у вчиненні умисного злочину, який не є тяжким або особливо тяжким відповідно до статті 12 Кримінального кодексу України, особи, визнані винними у вчиненні необережного злочину, який не є особливо тяжким відповідно до статті 12 Кримінального кодексу України, а також особи, кримінальні справи стосовно яких за зазначеними злочинами розглянуті судами, але вироки стосовно них не набрали законної сили, зокрема:
г) яких на день набрання чинності цим Законом в установленому порядку визнано інвалідами першої, другої чи третьої групи, а також хворими на активну форму туберкульозу (диспансерні категорії 1-4), онкологічні захворювання (III, IV стадії за міжнародною класифікацією TNM), СНІД (III, IV клінічні стадії за класифікацією ВООЗ) та інші тяжкі хвороби, що перешкоджають відбуванню покарання та підпадають під визначення Переліку захворювань, які є підставою для подання до суду матеріалів про звільнення засуджених від подальшого відбування покарання, затвердженого у додатку 12 до Порядку організації надання медичної допомоги засудженим до позбавлення волі, затвердженого наказом Міністерства юстиції України, Міністерства охорони здоров`я України від 15 серпня 2014 року №1348/5/572.
Дія цього Закону поширюється на осіб, які вчинили злочини до дня набрання ним чинності включно, і не поширюється на осіб, які вчинили триваючі або продовжувані злочини, якщо вони закінчені, припинені або перервані після набрання чинності цим Законом (стаття 13 Закону).
Отже, оскільки за вироком Довгинцівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02 серпня 2022 року, що оскаржувається, обвинувачений ОСОБА_7 вчинив злочини у серпні та жовтні 2021 році, тому дія Закону України «Про амністію у 2016 році» на нього не поширюється.
Натомість, у відповідності до ч.2 ст.84 КК звільняється від покарання особа, яка після вчинення злочину або постановлення вироку захворіла на іншу тяжку хворобу, що перешкоджає відбуванню покарання, може бути звільнена від покарання або від подальшого його відбування. При вирішенні цього питання суд враховує тяжкість вчиненого злочину, характер захворювання, особу засудженого та інші обставини справи.
Згідно з положеннями ст.152 та ч.4,5 ст.154 Кримінально-виконавчого кодексу України підставами звільнення засудженого від відбування покарання є, зокрема, хвороба.
Таким чином, за наявності визначених ст.84 КК підстав питання про звільнення засудженого від відбування покарання розглядається судом за клопотанням (поданням) прокурора, засудженого, його захисника, законного представника, органу або установи відбування покарання в порядку статей 537 і 539 КПК.
Підсумовуючи вищенаведене колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 є безпідставною та задоволенню не підлягає, а вирок суду є законним, обґрунтованим і вмотивованим, та відповідає вимогам ст.370 КПК.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407 та 418, 419 КПК, колегія суддів,-
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення, а вирок Довгинцівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02 серпня 2022 року щодо нього за ч.2 ст.185 КК залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили після її оголошення, але на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4