Справа № 463/477/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/224/22 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 травня 2022 року м. Львів
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:
головуючого - судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Личаківського районного суду м. Львова від 02.02.2022 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, зареєстрованого: АДРЕСА_1 , проживаючого: АДРЕСА_2 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 190 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_8
ВСТАНОВИЛА:
оскарженим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у скоєнні злочинів, передбачених ч.1 ст.190, ч.2 ст.190 КК України (в редакції закону, який діяв на час скоєного) та обрано покарання:

за ч.1 ст.190 КК України (в редакції закону, який діяв на час скоєного) - у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.;

за ч.2 ст.190 КК України (в редакції закону, який діяв на час скоєного) - у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн..

На підставі ст.70 КК України шляхом повного складання покарань остаточно обрано ОСОБА_7 покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, шо становить 1 700 грн. (одна тисяча сімсот гривень)

На підставі положень ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинання меншу суворого більш суворим покарання з врахуванням вироку Личаківського районного суду м. Львова від 03 березня 2017 року остаточно призначено покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1 700 грн. (одна тисяча сімсот гривень), зараховано повністю відбуте покарання за вироком Личаківського районного суду м. Львова від 03 березня 2017 року.

Стягнуто із ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 моральну шкоду в розмірі 2 000 грн. (дві тисячі гривень).

Стягнуто із ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 моральну шкоду в розмірі 2 000 грн. (дві тисячі гривень).

Вирішено питання з речовими доказами.

За вироком суду, обвинувачений ОСОБА_7 23.10.2015 року, перебуваючи в приміщенні магазину «Вікна Львів», що по АДРЕСА_3 , шляхом обману та зловживання довірою, під виглядом надання послуг щодо виготовлення, встановлення та монтажу пластикових вікон за адресою: с. Мишуги Золочівського району Львівської області, заздалегідь не маючи на меті виконувати взяті на себе зобов`язання, отримав від ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 3800 гривень в якості завдатку, заволодів ними без мети подальшого повернення, спричинивши ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вказану суму.

Таким чином, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України.

Окрім цього, обвинувачений ОСОБА_7 07.11.2015 року, перебуваючи в приміщенні магазину «Вікна Львів», що по вул. Личаківська, 183/185, у м. Львові, шляхом обману та зловживання довірою, повторно, під виглядом надання послуг щодо виготовлення, встановлення та монтажу пластикових вікон за адресою: АДРЕСА_4 , заздалегідь не маючи на меті виконувати взяті на себе зобов`язання, отримав від ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 800 гривень в якості завдатку, заволодів ними без мети подальшого повернення, спричинивши ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вказану суму.

Таким чином, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України.

Не погоджуючись із вироком суду, заступник керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, у якій просить оскаржений вирок Личаківського районного суду м. Львова від 02.02.2022 щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 190. ч. 2 ст. 190 КК України змінити у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Вважати ОСОБА_7 звільненим на підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України від покарання, призначеного за ч. 1 ст. 190 КК України, у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн. у зв`язку із закінченням строків давності.

Виключити посилання на застосування ст. 70 КК України та призначення ОСОБА_7 за сукупністю кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190 та ч. 2 ст. 190 КК України, остаточного покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1 700 грн.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.190 КК України (в редакції закону, який діяв на час скоєного) до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом повного складання даного покарання та покарання за вироком Личаківського районного суду м. Львова від 03.03.2017 р. ОСОБА_7 засудженим до остаточного покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1 700 грн., зарахувавши повністю відбуте покарання за вироком Личаківського районного суду м. Львова від 03.03.2017 р.

У решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційних вимог прокурор зазначає, кримінальний проступок, передбачений ч. 1 ст. 190 КК України, вчинений ОСОБА_7 23.10.2015, у подальшому 07.11.2015 вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 190 КК України, що вплинуло на переривання строків давності та їх обчислення з моменту вчинення нового злочину, тобто з 07.11.2015. Відповідно загальний строк притягнення до кримінальної відповідальності особи, що ухилялась від суд, обчислюється із дня вчинення кримінального правопорушення та до нього зараховується період такого ухилення, а також проміжок часу, що пройшов із дня з`явлення особи і до дня набрання вироком законної сили. Відтак загальний строк притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності минув 07.11.2020 р.

ОСОБА_7 право на звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності відповідно до положень кримінального та кримінального процесуального законів не роз`яснювалося, його позицію щодо можливості такого звільнення не з`ясовано. У разі відсутності згоди обвинуваченого на застосування звільнення, суд при винесені вироку мав прийняти рішення про звільнення ОСОБА_7 від покарання, призначеного за ч. 1 ст. 190 КК України, згідно з положеннями ч. 5 ст. 74 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Враховуючи наведене, на момент ухвалення вироку особа, за наявності її згоди, підлягала звільненню від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, а за відсутності такої - звільненню від відбування покарання.

Заслухавши доповідь головуючого, думку прокурора на підтримку апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які не заперечили проти апеляційних вимог, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення, виходячи із наступного.

У відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 190КК України за наведених у вироку суду обставин, та правильність кваліфікації його дій є вірним та в апеляційному порядку учасниками кримінального провадження не оскаржується.

Відповідно до ч. 1 ст. 44 КК України особа, яка вчинила кримінальне правопорушення, звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом. Звільнення від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом, здійснюється виключно судом. Зокрема особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з часу вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули строки давності, визначені ст. 49 КК України.

Якщо ж обвинувачений, щодо якого передбачено звільнення від кримінальної відповідальності, заперечує проти цього, то судове провадження проводиться в повному обсязі в загальному порядку. У цьому разі, якщо обвинувачений визнається винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, суд ухвалює обвинувальний вирок, призначає покарання і на підставі ч. 5 ст. 74, ст. 49 КК України може звільнити від нього засудженого.

Так, згідно з положеннями п.2 ч. 1 ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки (в редакції Закону №2617-VIII від 22.11.2018).

Згідно з ч. 2 ст. 49 КК (у редакції Закону № 2617-VIII від 22.11.2018) перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила кримінальне правопорушення, ухилилася від досудового розслідування або суду. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання. У цьому разі особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з часу вчинення злочину минуло п`ятнадцять років, а з часу вчинення кримінального проступку - п`ять років.

Ухвалюючи вирок, суд повинен, крім іншого, вирішити питання чи підлягає обвинувачений покаранню за вчинене ним кримінальне правопорушення (п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 368 КПК України). Якщо обвинувачений визнається винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, суд ухвалює обвинувальний вирок і призначає покарання, звільняє від покарання чи від його відбування у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, або застосовує інші заходи, передбачені законом України про кримінальну відповідальність (ч.2 ст.373 КПК України). Колегія суддів дійшла висновку, що зазначених вимог закону України про кримінальну відповідальність та кримінального процесуального закону суд першої інстанції не дотримався.

Вироком Личаківського районного суду м. Львова від 02.02.2022 ОСОБА_7 визнано винним за ч. 1 ст. 190 КК України та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 190 КК України, відноситься до проступків, за яке передбачено покарання у виді обмеження волі, відтак диференційований строк давності згідно із п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України становить 3 роки, а загальний строк давності - 5 років. 25.01.2018 винесено ухвалу про оголошення в розшук обвинуваченого ОСОБА_7 .

Кримінальний проступок, передбачений ч. 1 ст. 190 КК України, вчинений ОСОБА_7 23.10.2015, у подальшому 07.11.2015 вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 190 КК України, що вплинуло на переривання строків давності та їх обчислення з моменту вчинення нового злочину, тобто з 07.11.2015. Відповідно загальний строк притягнення до кримінальної відповідальності особи, що ухилялась від суду, обчислюється із дня вчинення кримінального правопорушення та до нього зараховується період такого ухилення, а також проміжок часу, що пройшов із дня з`явлення особи і до дня набрання вироком законної сили. Відтак загальний строк притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності минув 07.11.2020.

На момент ухвалення вироку ОСОБА_7 , за наявності його згоди, підлягав звільненню від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, а за відсутності такої - звільненню від відбування покарання.

Відтак апеляційний суд вважає доводи апеляційної скарги заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 такими, що заслуговують на увагу і є підставними.

У відповідності до вимог ст. 408 КПК України. суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення або в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Таким чином, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційну скаргу заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 слід задоволити, а вирок вирок Личаківського районного суду м. Львова від 02.02.2022 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Керуючись ст.ст. 404, 405,407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА :
апеляційну скаргу заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 задоволити.
Вирок Личаківського районного суду м. Львова від 02.02.2022 щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 190. ч. 2 ст. 190 КК України змінити.
На підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_7 від покарання, призначеного вироком Личаківського районного суду м. Львова від 02.02.2022 р. за ч. 1 ст. 190 КК України, у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн. у зв`язку із закінченням строків давності.
Виключити покликання суду на застосування ст. 70 КК України та вважати ОСОБА_7 засудженимза сукупністю кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190 та ч. 2 ст. 190 КК України, остаточного покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1 700 грн.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.190 КК України (в редакції закону, який діяв на час скоєного) до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом повного складання даного покарання та покарання за вироком Личаківського районного суду м. Львова від 03.03.2017 р. вважати ОСОБА_7 засудженим до остаточного покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1 700 грн., зарахувавши повністю відбуте покарання за вироком Личаківського районного суду м. Львова від 03.03.2017 р.
У решті вирок залишити без змін.
Касаційна скарга на судове рішення може бути подана протягом трьох місяців до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду з дня його проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4