cправа №550/101/18
провадження №1-кп/910/43/19
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
судді Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1
до вироку від 10 серпня 2022 року у справі №550/101/18
(провадження №1-кп/910/43/19)
10 серпня 2022 року м. Київ
Вироком Вищого антикорупційного суду від 10 серпня 2022 року було визнано доведеним обвинувачення, яке пред`явлено ОСОБА_2 у кримінальному провадженні №0000418, і обвинувачення у виокремленому самостійно судом епізоді (500 дол. США) з пред`явленого обвинувачення у кримінальному провадженні №0000059 та призначено покарання за ч. 3 ст. 368 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років з позбавленням права обіймати посаду судді і права постійно чи тимчасово здійснювати функції представника влади строком на 3 (три) роки та з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.
Частиною 3 ст. 375 КПК України передбачено, що кожен суддя з колегії суддів має право викласти письмово окрему думку.
Вважаю за необхідне висловити окрему думку щодо ухваленого вироку та хочу зазначити, що поділяю окреслені загальні підходи колегії до питань підслідності, провокації та дотримання висновків Верховного Суду.
В той же час, не можу погодитися з висновками більшості, які вони зробили під час розгляду кримінального провадження №0000418, залишивши без належної уваги і правової оцінки факт неодноразового закриття та відновлення цього кримінального провадження і вплив зазначених обставин на справедливість провадження в цілому.
На мою думку, у кожній окремій справі слід застосовувати індивідуальний підхід щодо встановлення наявності порушення розумних строків, оцінюючи всі обставини, які могли вплинути на тривалість розслідування. Це обумовлено тим, що неможливо визначити конкретний, точний, однаковий для всіх кримінальних проваджень проміжок часу, адже усі кримінальні провадження суттєво різняться між собою.
Якщо коротко, то у цьому провадженні маємо наступну хронологію подій:
З 18 березня 2015 року по 27 жовтня 2015 року проводилося досудове розслідування слідчими ГПУ.
З 28 жовтня 2015 року по 24 липня 2016 року провадження було закрито слідчим ГПУ.
З 25 липня 2016 року по 28 липня 2016 року відновилося досудове розслідування за рішенням керівника САП та визначено підслідність за НАБУ.
З 29 липня 2016 року по 26 жовтня 2016 року провадження було закрито з причин скасування Генеральним прокурором України рішення керівника САП від 25 липня 2016 року.
З 27 жовтня 2016 року по 26 січня 2018 року за рішенням Генерального прокурора України було скасоване рішення слідчого ГПУ про закриття провадження від 28 жовтня 2015 року та була визначена підслідність за НАБУ.
З моменту прийняття слідчим ОСОБА_3 рішення про закриття провадження (28 жовтня 2015 року) та до скасування Генеральним прокурором України цього рішення (27 жовтня 2016 року) минув майже рік.
З моменту прийняття Генеральним прокурором України постанови від 29 липня 2016 року та до моменту скасування ним постанови слідчого ОСОБА_3 про закриття провадження від 28 жовтня 2015 року минуло 90 днів (з 29 липня 2016 року по 27 жовтня 2016 року).
Кримінальне провадження №0000418 від 18 березня 2015 року на час його закриття слідчим ОСОБА_3 (28 жовтня 2015 року) не було складним, обсяг зібраних матеріалів ледве налічував один том і жодній особі у ньому не було повідомлено про підозру, хоча в його межах і фігурували 2 особи ( ОСОБА_2 і ОСОБА_4 ), а тому дії керівника САП щодо скасування постанови слідчого ОСОБА_3 про закриття провадження (25 липня 2016 року), дії Генерального прокурора України щодо скасування постанови керівника САП (29 липня 2016 року), як і дії Генерального прокурора України щодо скасування рішення ОСОБА_3 про закриття провадження (27 жовтня 2016 року) свідчать про погіршення стану осіб, які у ньому фігурують, оскільки очевидним є те, що їх ситуація на той час значно змінювалася під впливом зазначених дій.
Не оцінюючи рішення керівника САП від 25 липня 2016 року, оскільки воно було скасоване через чотири дні Генеральним прокурором України, вважаю за необхідне зазначити, що керівник САП не мав достатніх повноважень скасовувати постанову старшого слідчого в особливо важливих справах п`ятого слідчого відділу управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України молодшого радника юстиції ОСОБА_3 від 28 жовтня 2015 року про закриття кримінального провадження, оскільки, згідно абз. 3,4 п.1 Розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України, після введення в дію ч. 5 ст. 216 цього Кодексу розпочаті слідчими органів прокуратури кримінальні провадження продовжують здійснюватися слідчими органів прокуратури, які користуються повноваженнями слідчих, визначеними цим Кодексом, до закінчення досудового розслідування, але не довше двох років.
Мотиви, якими керувався керівник САП, скасовуючи рішення ОСОБА_3 про закриття провадження від 27 жовтня 2016 року, зараз не мають значення, хоч здоровий глузд і підказує, що особа, яка займала посаду старшого слідчого в особливо важливих справах п`ятого слідчого відділу управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України, в силу займаної посади, назву якої навіть складно вимовити, мала б розуміти необхідність продовження розслідування у цій справі, оскільки диспозиція ст. 368 КК України, яка, крім безпосередньо отримання неправомірної вигоди, містить ще і інші діяння, які мали місце у діях ОСОБА_2 та які необхідно було кваліфікувати - прийняття пропозиції, а так само прохання надати таку вигоду.
Зазначені незаконні дії керівника САП є незначною частинкою у череді незаконних дій прокурорів у цій справі, які в подальшому, на мою думку, призвели до несправедливості усього провадження в цілому, а тому я не розділяю позицію більшості відносно ненадання оцінки 90-денному строку, який знадобився Генеральному прокурору України щоб осягнути обставини, які йому були добре відомі ще з 25 липня 2016 року - з моменту прийняття керівником САП ОСОБА_5 постанови про скасування постанови про закриття провадження, оскільки постанова Генерального прокурора ОСОБА_6 від 27 жовтня 2016 року є точна (дзеркальна) копія рішення керівника САП за мотивуванням, лише з додаванням двох додаткових описових абзаців.
Положення постанови Генерального прокурора України від 27 жовтня 2016 року не дають відповіді на питання щодо причин безпідставної тривалої перевірки дій слідчого Генеральної прокуратури України ОСОБА_3 щодо закриття кримінального провадження у зв`язку із встановленням ним відсутності складу кримінального правопорушення злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, як і не дають відповіді на питання щодо руху цих матеріалів: чи вони весь час перебували у Генерального прокурора України, чи були здані до архіву, або які чинники та обставини вплинули на Генерального прокурора ОСОБА_6 змінити свою попередню позицію щодо законності факту закриття кримінального провадження.
Наявність певного інституціонального конфлікту у цей період між САП та ГПУ відносно спорів щодо зміни підслідності кримінальних проваджень у зв`язку з початком роботи НАБУ та пов`язані з цим зміни у законодавстві, а також наявність особистих суперечностей між керівником САП ОСОБА_5 та керівником ГПУ ОСОБА_6 щодо подальшого руху кримінальних проваджень, про що яскраво свідчить листування у мережі Інтернет, у тому числі і у даній кримінальній справі, не може бути виправданням для зволікання щодо прийняття необхідних рішень у розумні строки, а такі дії керівників правоохоронних органів, безсумнівно, негативно відображаються на завданнях кримінального провадження та впливають на основні права осіб, які фігурують у них (т.9 а.с.16-17, ІНФОРМАЦІЯ_1 ).
Частина 2 ст. 8 КПК України зазначає, що принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, у зв`язку з чим вважаю дії Генерального прокурора України ОСОБА_6 щодо прийняття постанови від 27 жовтня 2016 року свавільними та такими, що не ґрунтуються на положеннях КПК України і, беззаперечно, є порушенням прав осіб, які у ньому фігурують, на захист та на справедливий судовий розгляд.
Нічим невиправдане зволікання Генерального прокурора України щодо скасування незаконної постанови слідчого про закриття кримінального провадження, на мою думку, є істотним порушенням прав обвинуваченого, а тому посилатися на це рішення в обґрунтування винуватості ОСОБА_2 більшість не мала жодних підстав, а при прийнятті остаточного рішення повинна була врахувати попереднє рішення Генерального прокурора України від 29 липня 2016 року, яким була залишена в силі постанова слідчого ОСОБА_3 від 28 жовтня 2015 року про закриття справи.

Враховуючи істотність шкоди, завданої суті кримінального процесу з боку правоохоронних органів, на моє переконання, суспільний інтерес щодо протидії корупції у даному випадку не може виправдати необхідність засудження ОСОБА_2 , а отже, за обставин, що склалися, дотримуючись балансу між беззаперечною необхідністю подолання корупції і усуненням наслідків корупційних правопорушень в державі та гарантуванням реалізації основоположних прав особи в кримінальному провадженні, вважаю, що суд був позбавлений можливості ухвалити інше рішення, попри навіть встановлення в діях ОСОБА_2 складу злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, крім як, дотримуючись забезпечення зазначених прав, закрити кримінальне провадження №0000418,у зв`язку з тим, що обставина існування нескасованої постанови слідчого про закриття кримінального провадження була встановлена під час судового провадження.

При цьому, процесуальне законодавство, як станом на кінець 2015 року, так і зараз не визначає конкретних строків перевірки, початку їх відліку, спливу, наслідків недотримання для посадових осіб прокуратури, які зазначені у ч.6 ст.36 КПК України, при здійсненні ними нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування. Зазначений законодавцем загальний строк такої перевірки у межах строку досудового розслідування, передбачених ст.219 КПК України, не обмежує зазначених осіб в можливостях зволікання з прийняттям відповідного рішення і дане кримінальне провадження тому яскраве підтвердження.
Відсутність у законодавстві конкретних строків розгляду такого питання дає прокурорам, які зазначені у ч.6 ст.36 КПК України, нічим не підкріплене право зволікати з переглядом закритих проваджень, про які їм стало відомо, що є неприпустимим у цивілізованому та більш-менш сформованому кримінальному процесі, тим більше, відносно справ, які були зареєстровані до 15 березня 2018 року і в яких не обмежувався загальний строк досудового розслідування та жодній особі не було повідомлено про підозру.
Якщо держава в особі слідчого певного правоохоронного органу приймає рішення про закриття кримінального провадження і з таким рішенням погодився процесуальний керівник (ч.6 ст.284 КПК України), то в незалежності від того, законне таке рішення чи незаконне, держава повинна забезпечити зрозумілі та конкретно визначені у часі механізми його скасування найвищими посадовими особами в органах прокуратури України (наприклад, протягом 20 днів з моменту отримання інформації).
На мою думку, лише удосконалення норм чинного кримінального процесуального законодавства в цій частині може дати позитивні результати для запобігання можливим зловживанням та свавіллю з боку посадових осіб прокуратури, які зазначені у ч.6 ст.36 КПК України.
Крім того, вважаю помилкою більшості визнання достовірними показань свідка ОСОБА_7 , які були сприйняті колегією суддів під час розгляду кримінального провадження №0000059.
За загальним правилом жоден свідок не заінтересований у будь-якому результаті кримінального провадження, а тому, надаючи покази, він не пригнічує свою волю, оскільки йому байдужі наслідки, він створений подією правопорушення та може надати суду інформацію виключно щодо тих обставин, які спостерігав. У разі ж якщо він надає різну за своїм змістом та значенням інформацію, він створює ситуацію, у якій всі його покази можуть бути як щирими так і неправдивими, а це настільки впливає на сприйняття таких показів, що може призвести до протилежних висновків суду при їх оцінці.
Так, у 2016 році свідок, заперечуючи обставини обвинувачення, записав на відео свої твердження стосовно того, що ОСОБА_2 не вчиняв жодних дій, які б свідчили про отримання неправомірної вигоди, а всі дії, які пов`язані з обвинуваченням проти нього, створені правоохоронним органом. Натомість, під час судового розгляду кримінального провадження він надав покази, що викривають обвинуваченого ОСОБА_2 у вчиненому кримінальному правопорушенні.
Суперечність своїх тверджень свідок підтвердив в судовому засіданні та пояснив цю обставину тим, що, записуючи відео з виправдувальною інформацією стосовно ОСОБА_2 , виконував домовленості, досягнуті з його захисником, задля отримання допомоги у вирішенні власних проблем, тобто з метою досягнення особистої вигоди від таких дій, при цьому запевнив, що його теперішні показання, які підтверджують винуватістьОСОБА_2 , є правдивими.
На мою думку, як особистість свідок ОСОБА_7 не заслуговує на довіру, оскільки не замислюючись готовий в будь-який момент змінити свої покази в залежності від виниклих обставин, а тому не сприймаю жодні надані ним відомості як правдиві, при цьому, оцінюючи методи та способи, які були використані стороною захисту у цьому кримінальному провадженні, а також факт приховання адвокатом ОСОБА_8 правових взаємовідносин зі свідком ОСОБА_7 , у зв`язку з чим не схильний довіряти твердженням жодній з осіб, щодо обставин їх спілкування між собою.

Вважаю, що більшість була зобов`язана надати оцінку суперечливій поведінці свідка ОСОБА_7 , а не ухилятися від таких дій, формально посилаючись на ч.8 ст.95 КПК України.

В той же час, на моє переконання, сукупність інших зібраних органом досудового розслідування доказів, з точки зору достатності та взаємозв`язку не перешкоджала визнати ОСОБА_2 винуватим. за цим епізодом.

Маю дещо інше бачення ніж більшість і в оцінці факту подання 27 однакових позовних заяв протягом 2015 року до Дзержинського районного суду м. Харкова.
Здоровий глузд підказує, що подання такої кількості однакових позовних заяв протягом 6 місяців, за умови наявності у ОСОБА_9 представників, а отже і можливості усунення встановлених різними суддями Дзержинського районного суду м. Харкова однотипних недоліків в його позовних заявах у визначений строк, враховуючи те, що їх переважна більшість була залишена без розгляду та повернута саме з причин неусунення таких недоліків, виглядає досить дивним та може свідчити про цілеспрямовані підготовчі дії. І хоч матеріали даного кримінального провадження не містять жодних належних доказів того, що такі підготовчі дії є результатом певних оперативно-розшукових операцій, як і доказів ініціативних підготовчих дій заявника ОСОБА_7 або результатом домовленості з суддею ОСОБА_2 , вважаю їх активними та ініціативними, незалежно від того, хто їх проводив - правоохоронний орган чи заявник.
Попри це, вважаю наведені засоби правомірними та такими, що слугували необхідною умовою досягнення відповідних завдань, пов`язаних з розкриттям злочинів у судовій системі, і не порушили при цьому гарантій законних прав і свобод обвинуваченого з моменту виникнення проти нього небезпеки з боку кримінального процесу.
Проведення таких підготовчих дій зацікавленими особами сприймаю виключно як захист інтересів суспільства та держави, що вимагає, зокрема розкриття кожного злочину та перевірки отриманої попередньої оперативної інформації, яка вже була в наявності у правоохоронних органів відносно судді ОСОБА_2 (матеріали провадження №0000418). При цьому захист інтересів суспільства та держави, на моє переконання, обмежувався певними запобіжниками, які в даній справі встановлювалися положеннями Цивільного процесуального кодексу України, відповідно до яких, отримавши цивільний позов, суддя може як відкрити провадження у справі, так і залишити без руху або повернути позовну заяву, а також відмовити у відкритті провадження, що не позбавляє особу права повторного звернення з аналогічним позовом (ст. ст. 121, 122 ЦПК України). Тобто, такі дії судді щодо прийняття до провадження справи чи залишення її без руху належать виключно до компетенції судді і знаходяться поза межами активних чи будь-яких інших дій правоохоронних органів.
На підставі викладеного, перебуваючи в меншості, вважаю, що суд мав би закрити кримінальне провадження №0000418 на підставі абз. 2 ч. 7 ст. 284 КПК України, а призначене ОСОБА_2 покарання в межах кримінального провадження №0000059 підлягало б корегуванню.

Текст окремої думки був підготовлений та внесений до судового реєстру у строки передбачені ст.376 КПК України.

Суддя ОСОБА_10