ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1021/22 Справа № 199/4275/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 жовтня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого, судді доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5

за участю:
прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
виправданої ОСОБА_9
представника потерпілих ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000298, за апеляційними скаргами прокурора Лівобережної окружної прокуратури м. Дніпра ОСОБА_7 та представника потерпілих - адвоката ОСОБА_10 на вирок Амур - Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 18 січня 2022 року щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка народилася в м. Єнакієве Донецької області, громадянки України, незаміжньої, яка працює бухгалтером в ТОВ ТПК Ольвія, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимої,

виправданої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 190, ч. 1 ст. 200, ч. 2 ст. 200 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок скасувати та ухвалити свій вирок, яким визнати ОСОБА_9 винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 190, ч. 1 ст. 200, ч. 2 ст. 200 КК України, та призначити їй покарання:
- за ч. 1 ст. 200 КК України у виді штрафу в розмірі трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян;
- за ч. 2 ст. 200 КК України у виді штрафу в розмірі п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян;
- за ч. 2 ст. 190 КК України у виді трьох років позбавлення волі;
- за ч. 3 ст. 190 КК України у виді п`яти років позбавлення волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років.
Ставить питання про повторне дослідження доказів, які суд визнав недопустимими.
В обґрунтування апеляційних вимог вказує на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи.
Вважає, що при ухваленні оскаржуваного вироку суд першої інстанції в основу своїх висновків поклав показання виправданої особи, яка заперечувала свою причетність до інкримінованих злочинів, при цьому безпідставно визнав недопустимими докази, зібрані в ході досудового розслідування.
Також зазначає, що органом досудового розслідування з моменту прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення 28.02.2019 року здійснювалося досудове розслідування в межах тих фактів, що були викладені в заяві ОСОБА_11 щодо розтрати майна юридичних осіб, в яких остання займала посади директора, яка зазначила, що саме ОСОБА_9 , перебуваючи на посаді головного бухгалтера ТОВ Агровектор Плюс та за довіреністю - в інших підприємствах згідно із переліком, в період часу з 01.01.2012 року по 28.02.2019 року незаконно розтратила грошові кошти, які знаходилися на рахунках вказаних підприємств, чим спричинила матеріальний збиток в особливо великих розмірах.
Вказує, що отримані в процесі досудового розслідування докази, які судом визнано недопустимими, є належними, оскільки отримані в передбачений КПК спосіб, зокрема тимчасові доступи та експертизи проведені на підставі ухвал Амур Нижньодніпровського суду м. Дніпропетровська, що свідчить про необгрунтованість визнання недопустимими доказів, отриманих на підставі вказаних ухвал.
Зазначає, що, визнавши докази недопустимими, суд не прийняв до уваги фактичні дані про спосіб вчинення злочину, розмір матеріальної шкоди. На думку апелянта, зазначені докази у своїй сукупності вказують на те, що обвинувачена, маючи доступ до електронних ключів системи клієнт-банк, без законних на те підстав перераховувала гроші на розрахункові рахунки інших суб`єктів, тим самим вчинивши інкриміновані їй кримінальні правопорушення.
Акцентує увагу на тому, що визнання недопустимим доказів, отриманих під час огляду 15.05.2019 року службового комп`ютера ОСОБА_9 , розташованого в її службовому кабінеті з адресою: каб. 316, вул. Глінки 1, м. Дніпро, з посиланням на проведення його без дозволу слідчого судді або самої обвинуваченої, є необгрунтованим, оскільки на момент проведення вказаного огляду ОСОБА_9 офіційно не була співробітником жодного з підприємств, крім того огляд за місцем проживання ОСОБА_9 01.03.2019 року також проведено з дотримання вимог КПК, оскільки законодавцем не передбачено надання згоди на його проведення в присутності захисника, на що посилається суд.

В апеляційній скарзі представник потерпілих - адвокат ОСОБА_10 просить оскаржуваний вирок скасувати та ухвалити свій вирок, яким визнати ОСОБА_9 винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 190, ч. 1 ст. 200, ч. 2 ст. 200 КК України.
В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що судом першої інстанції допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.
Вказує, що суд першої інстанції прийшов до необгрунтованих висновків про недопустимість частини наявних в матеріалах провадження доказів і про те, що досудове розслідування, яке розпочате 28.02.2019 року, було здійснене за фактом привласнення ОСОБА_9 коштів тільки ТОВ Агровектор Плюс, а не інших юридичних осіб, стосовно яких збиралися дані щодо привласнення коштів виправданою без внесення відомостей до ЄРДР з фактом вчинення кримінального правопорушення, оскільки відповідно до заяви ОСОБА_11 від 28.02.2019 року не було вказано, з банківських рахунків яких підприємств відбулося привласнення грошових коштів, а згідно протоколу допиту потерпілої ОСОБА_11 від 18.03.2019 року було конкретизоване коло юридичних осіб, яким було завдано збитки, та стосовно яких і було зібрано дані в рамках кримінального провадження.
Одночасно вказує, що в рамках даного кримінального провадження органом досудового розслідування було отримано тимчасові доступи та проведено експертизи на підставі ухвал слідчого судді Амур Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська, які не було оскаржено, що в свою чергу свідчить про допустимість отриманих даних як доказів, при цьому клопотання про проведення певних процесуальних дій не обмежувалися ТОВ Агровектор Плюс.
Крім того, вказує, що судом не було належним чином оцінено відомості, викладені у показаннях свідка ОСОБА_12 стосовно обізнаності ОСОБА_9 про дійсний обсяг грошових коштів на рахунках юридичних осіб, а також про систематичне направлення викривлених статистичних звітів.

В своїх запереченнях на апеляційні скарги прокурора та представника потерпілої сторони захисник ОСОБА_8 просить залишити їх без задоволення.
В обгрунтування своїх доводів вказує, що в даному випадку правоохоронні органи розслідували один злочин, а до суду направили обвинувальний акт стосовно низки інших, а отже фактично провели досудове розслідування без внесення відомостей до ЄРДР. При цьому, вказує, що законодавцем передбачено право прокурора змінити тільки правову кваліфікацію злочину, повідомивши про це у підозрі.
Також зазначає, що на початку досудового розслідування було порушено право ОСОБА_9 на захист, оскільки попри звинувачення її у вчиненні особливо тяжкого злочину, протягом 9 год. 40 хв. не було забезпечено участь захисника, при цьому відібрано дозвіл на проведення обшуку.
Також вказує, що з наявних в матеріалах провадження доказів, на які посилається сторона обвинувачення, неможливо прийти до висновку, що саме ОСОБА_9 вчинила інкримінований злочин, при цьому обвинувачення грунтується на припущеннях, а електронні ключі від банківських рахунків, згідно відомостей з банку, отримала безпосередньо заявник ОСОБА_11 як директор, і всі операції проводилися за її підписом, при цьому вона зазначила, що не передавала вказані електронні ключі ОСОБА_9 .
Акцентує увагу на тому, що у позовах юридичних осіб потерпілих до отримувачів коштів зазначено, що гроші останнім було перераховано помилково.

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_9 виправдано у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 190, ч. 1 ст. 200, ч. 2 ст. 200 КК України, у зв`язку з недоведеністю вчинення нею вказаних кримінальних правопорушень.
У даному кримінальному провадженні ОСОБА_9 обвинувачувалася у тому, що вона, маючи довіреність від ОСОБА_11 як директора на представництво інтересів ТОВ Бюро інвентаризації нерухомості строком на один рік, крім того за усним проханням ОСОБА_11 щодо ведення бухгалтерського обліку вказано товариства, отримала від ОСОБА_11 електронний цифровий ключ доступу до банківського рахунку ТОВ Бюро інвентаризації нерухомості, а також логіни і паролі від нього, вступила у попередньо змову з невстановленими слідством особами, та без відома директора ОСОБА_11 , створивши електронні платіжні доручення в системі Клієнт банк ПАТ Банк Восток, вносила недостовірні відомості щодо неіснуючих господарсько правових відносин та зобов`язань.
Так, 19.09.2018 року о 10.38 год., за відсутності відповідних господарських відносин, ОСОБА_9 здійснила переказ грошових коштів в розмірі 138000,00 грн. з рахунку ТОВ Бюро інвентаризації нерухомості на рахунок ФОП ОСОБА_13
04.02.2019 року, за відсутності відповідних господарських відносин, ОСОБА_9 здійснила переказ грошових коштів в розмірі 85000,00 грн. з рахунку ТОВ Бюро інвентаризації нерухомості на рахунок ФОП ОСОБА_14
01.02.2019 року, за відсутності відповідних господарських відносин, ОСОБА_9 здійснила переказ грошових коштів в розмірі 7400,00 грн. з рахунку ТОВ Бюро інвентаризації нерухомості на рахунок ФОП ОСОБА_13
08.01.2019 року о 14.15 год. ОСОБА_9 за аналогічних обставин здійснила переказ грошових коштів в розмірі 165000,00 грн. з рахунку ТОВ Бюро інвентаризації нерухомості на рахунок ФОП ОСОБА_13
08.02.2019 року о 15.49 год. ОСОБА_9 за аналогічних обставин здійснила переказ грошових коштів в розмірі 25000,00 грн. з рахунку ТОВ Бюро інвентаризації нерухомості на рахунок ФОП ОСОБА_13
13.02.2019 року о 16.08 год. ОСОБА_9 за аналогічних обставин здійснила переказ грошових коштів в розмірі 70000,00 грн. з рахунку ТОВ Бюро інвентаризації нерухомості на рахунок ФОП ОСОБА_13
15.02.2019 року о 10.19 год. ОСОБА_9 за аналогічних обставин здійснила переказ грошових коштів в розмірі 15000,00 грн. з рахунку ТОВ Бюро інвентаризації нерухомості на рахунок ФОП ОСОБА_13
20.02.2019 року о 11.31 год. ОСОБА_9 за аналогічних обставин здійснила переказ грошових коштів в розмірі 3500,00 грн. з рахунку ТОВ Бюро інвентаризації нерухомості на рахунок ФОП ОСОБА_13 .
Також станом на 21.12.2018 р., будучи директором ПП Адулар, ОСОБА_11 видала довіреність ОСОБА_9 строком на 1 рік на представництво інтересів ПП Адулар, а також за усним проханням ОСОБА_11 щодо ведення бухгалтерського обліку вказаного підприємства, ОСОБА_9 отримала електронний цифровий ключ доступу до банківського рахунку ПП Адулар та вносила недостовірні відомості щодо неіснуючих господарсько правових відносин та зобов`язань.
Так, 21.12.2018 року. ОСОБА_9 , за відсутності відповідних господарських відносин, здійснила переказ грошових коштів в розмірі 200 000,00 грн. з рахунку ПП Адулар на рахунок ФОП ОСОБА_14 .
08.01.2019 року ОСОБА_9 за аналогічних обставин здійснила переказ грошових коштів в розмірі 165 000,00 грн. з рахунку ПП Адулар на рахунок ФОП ОСОБА_14 .
Зазначені дії ОСОБА_9 , що виразилися у заволодінні майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчиненого повторно за попередньою змовою групою осіб у великих розмірах, у межах досудового розслідування було кваліфіковано за ч. 3 ст. 190 КК України.
Також станом на 21.12.2018 р., будучи директором ТОВ Агростеп-1, ОСОБА_11 видала довіреність ОСОБА_9 строком на 1 рік на представництво інтересів ТОВ Агростеп-1, та за усним проханням ОСОБА_11 щодо ведення бухгалтерського обліку вказаного підприємства, ОСОБА_9 отримала електронний цифровий ключ доступу до банківського рахунку ТОВ Агростеп-1 та вносила недостовірні відомості щодо неіснуючих господарсько правових відносин та зобов`язань.
Так, 08.01.2019 року о 14.07. год., за відсутності відповідних господарських відносин, ОСОБА_9 здійснила переказ грошових коштів в розмірі 125 000,00 грн. з рахунку ТОВ Агростеп-1 на рахунок ФОП ОСОБА_14
06.02.2019 року о 09.33 год. ОСОБА_9 за аналогічних обставин здійснила переказ грошових коштів в розмірі 54800,00 грн. з рахунку ТОВ Агростеп-1 на рахунок ФОП ОСОБА_14 .
Також станом на 04.02.2019 р., будучи директором ТОВ Арт-ленд, ОСОБА_11 видала довіреність ОСОБА_9 строком на 1 рік на представництво інтересів ТОВ Арт-ленд та за усним проханням ОСОБА_11 щодо ведення бухгалтерського обліку вказаного підприємства, ОСОБА_9 отримала електронний цифровий ключ доступу до банківського рахунку ТОВ Арт-ленд та вносила недостовірні відомості щодо неіснуючих господарсько правових відносин та зобов`язань.
Так, 04.02.2019 року ОСОБА_9 , за відсутності господарських відносин, здійснила переказ грошових коштів в розмірі 32 800,00 грн. з рахунку ТОВ Арт-Ленд на рахунок ФОП ОСОБА_13 .
07.02.2019 року ОСОБА_9 за аналогічних обставин здійснила переказ грошових коштів в розмірі 13 500,00 грн. з рахунку ТОВ Арт-Ленд на рахунок ФОП ОСОБА_13 .
26.02.2019 року ОСОБА_9 за аналогічних обставин здійснила переказ грошових коштів в розмірі 35 300,00 грн. з рахунку ТОВ Арт-Ленд на рахунок ФОП ОСОБА_13 .
Також станом на 10.01.2019 р., будучи директором ТОВ Агроновація, ОСОБА_11 видала довіреність ОСОБА_9 строком на 1 рік на представництво інтереси ТОВ Агроновація та за усним проханням ОСОБА_11 щодо ведення бухгалтерського обліку вказаного підприємства, ОСОБА_9 отримала електронний цифровий ключ доступу до банківського рахунку ТОВ Агроновація та вносила недостовірні відомості щодо неіснуючих господарсько правових відносин та зобов`язань.
Так, 10.01.2019 року о 15.47 год., ОСОБА_9 , за відсутності господарських відносин, здійснила переказ грошових коштів в розмірі 2 500,00 грн. з рахунку ТОВ Агроновація на рахунок ФОП ОСОБА_13 .
Також станом на 24.01.2019 р., будучи директором ТОВ Портал ЮК, ОСОБА_11 видала довіреність ОСОБА_9 строком на 1 рік не представництво інтересів ТОВ Портал ЮК та за усним проханням ОСОБА_15 щодо ведення бухгалтерського обліку вказаного підприємства, ОСОБА_9 отримала електронний цифровий ключ доступу до банківського рахунку ТОВ Портал ЮК та вносила недостовірні відомості щодо неіснуючих господарсько правових відносин та зобов`язань.
Так, 24.01.2019 року о 15.38 год., ОСОБА_9 , за відсутності господарських відносин, здійснила переказ грошових коштів в розмірі 20 300,00 грн. з рахунку ТОВ Портал ЮК на рахунок ФОП ОСОБА_13
22.02.2019 року о 16.49 год. ОСОБА_9 за аналогічних обставин здійснила переказ грошових коштів в розмірі 18 600,00 грн. з рахунку ТОВ Портал ЮК на рахунок ФОП ОСОБА_13 .
Також станом на 04.01.2019 р., будучи директором ТОВ ТГ Мартекс, ОСОБА_11 видала довіреність ОСОБА_9 строком на 1 рік на представництво інтересів ТОВ ТГ Мартекс, та за усним проханням ОСОБА_11 щодо ведення бухгалтерського обліку вказаного підприємства, ОСОБА_9 отримала електронний цифровий ключ доступу до банківського рахунку ТОВ ТГ Мартекс та вносила недостовірні відомості щодо неіснуючих господарсько правових відносин та зобов`язань.
Так, 04.01.2019 року о 16.16 год. ОСОБА_9 , за відсутності господарських відносин, здійснила переказ грошових коштів в розмірі 53 000,00 грн. з рахунку ТОВ ТГ Мартекс на рахунок ФОП ОСОБА_13
31.01.2019 року о 16.55 год. ОСОБА_9 за аналогічних обставин здійснила переказ грошових коштів в розмірі 6 500,00 грн. з рахунку ТОВ ТГ Мартекс на рахунок ФОП ОСОБА_13
05.02.2019 року о 13.56 год. ОСОБА_9 за аналогічних обставин здійснила переказ грошових коштів в розмірі 31 900,00 грн. з рахунку ТОВ ТГ Мартекс на рахунок ФОП ОСОБА_13
15.02.2019 року о 16.10 год. ОСОБА_9 за аналогічних обставин здійснила переказ грошових коштів в розмірі 3 700,00 грн. з рахунку ТОВ ТГ Мартекс на рахунок ФОП ОСОБА_13
26.02.2019 року о 16.28 год. ОСОБА_9 за аналогічних обставин здійснила переказ грошових коштів в розмірі 26 500,00 грн. з рахунку ТОВ ТГ Мартекс на рахунок ФОП ОСОБА_13 .
Зазначені дії ОСОБА_9 , що виразилися у заволодінні майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчиненому повторно за попередньою змовою групою осіб, у межах досудового розслідування було кваліфіковано за ч. 2 ст. 190 КК України.
Крім того, ОСОБА_9 19.08.2018 року, використовуючи електронний цифровий ключ доступу до банківського розрахункового рахунку ТОВ Бюро інвентаризації нерухомості в ПАТ Банк Восток, за відсутності господарських відносин, створила платіжне доручення на переказ грошових коштів, чим підробила документ, завірила його електронним підписом ОСОБА_11 та в подальшому здійснила переказ грошових коштів в сумі 138 000,00 грн. на рахунок ФОП ОСОБА_13 .
Зазначені дії ОСОБА_9 у межах досудового розслідування були кваліфіковані за ч. 1 ст. 200 КК України як підробка документа на переказ та використання підробленого документу на переказ.
Всі інші встановлені стороною обвинувачення епізоди безпідставного перерахування грошових коштів ТОВ Бюро інвентаризації нерухомості, ТОВ Потрал ЮК, ТОВ Агроновація, ТОВ Агростеп-1 ПП Адулар, ТОВ Артленд, ТОВ ТГ Мартекс, здійснені ОСОБА_9 із використанням електронних цифрових ключів доступу до банківських розрахункових рахунків вказаних товариств та підприємств в ПАТ Банк Восток, за відсутності господарських відносин, шляхом створення платіжних доручень на переказ грошових коштів, із завіренням їх електронним підписом ОСОБА_11 , чим було підроблено документи, із подальшим їх використанням для здійснення переказів грошових коштів на рахунки ФОП ОСОБА_13 та ФОП ОСОБА_16 , були кваліфіковані у межах досудового розслідування за ч. 2 ст. 200 КК України за ознаками підробки документу на переказ та використання підробленого документу на переказ, вчинених повторно.
Обгрунтовуючи прийняте рішення про виправдання ОСОБА_9 , суд першої інстанції зазначив, що у даному кримінальному провадженні досудове розслідування було розпочате за відомостями про вчинення останньою конкретного кримінального правопорушення, а саме заволодіння коштами ТОВ Агровектор Плюс, оскільки відповідно до заяви від 28.02.2019 року директора ТОВ Агровектор Плюс ОСОБА_11 остання просить притягнути до відповідальності ОСОБА_9 , яка, зловживаючи службовими повноваженнями, привласнила грошові кошти ТОВ «Агровектор Плюс» у великих розмірах. У той же час згідно як із первинним, так і із зміненим обвинувальним актом, ОСОБА_9 не звинувачується у вчиненні будь-яких діянь стосовно ТОВ Агровектор Плюс, при цьому 01.03.2019 року останню було повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, а саме щодо привласнення майна ТОВ Дніпробудіндустрія-1, ТОВ Арма 2007, ТОВ Кредитпроект 2007, ТОВ Портал ЮК, ТОВ Міст центр, ТОВ Рось, ПП Адулар, ТОВ Агростеп-1 в особливо великих розмірах, та після цього органом досудового розслідування без внесення відомостей до ЄРДР про вчинення кримінального правопорушення стосовно ТОВ Бюро інвентаризації нерухомості, ТОВ Портал ЮК, ТОВ Агроновація, ТОВ Агростеп-1 ПП Адулар, ТОВ Артленд, ТОВ ТГ Мартекс, які є іншими самостійними суб`єктами господарювання, і без прийняття рішення про об`єднання матеріалів досудового розслідування, та в порушення вимог ст. 217 КПК України, збиралися докази стосовно вказаних злочинів, що є недопустимим, та свідчить про отримання вказаних доказів з істотним порушенням порядку, встановленого КПК України.
Крім того суд зазначив, що є недопустимим доказами і фактичні дані, отримані під час огляду 15 травня 2019 року службового кабінету ОСОБА_9 , з огляду на те, що вказана процесуальна дія була проведена без згоди останньої та без отримання ухвали слідчого судді про надання дозволу на її проведення.
Було визнано недопустимими доказами також відомості, отримані при огляді 28 лютого 2019 року домоволодіння за місцем проживання ОСОБА_9 , з підстав проведення даної слідчої дії за згодою останньої, отриманою у той час, коли вона вже була затримана за підозрою у вчиненні особливо тяжкого злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України. Суд зазначив, що з урахуванням наведеного та за правилами ч. 1 ст. 52 КПК України участь захисника була обов`язковою з моменту затримання ОСОБА_9 , а отже надання нею згоди на огляд її житла за відсутності захисника не можна вважати таким, що було добровільним і висловленим в умовах дотримання передбачених законом гарантій.
Крім того було визнано недопустимими доказами відомості, отримані під час затримання і особистого обшуку ОСОБА_9 , проведених 01 березня 2019 року, з огляду на те, що затримання останньої відбулося за відсутності підстав для цього, передбачених ст. 208 КПК України, а обшук було здійснено до внесення відомостей про вчинений злочин до ЄРДР.
Аналізуючи решту доказів, суд першої інстанції прийшов до висновку про те, що ними причетність ОСОБА_9 до інкримінованих кримінальних правопорушень, а саме те, що остання, отримавши за допомогою системи клієнт-банк доступ до банківських рахунків юридичних осіб, які є потерпілими у даному кримінальному провадженні, здійснила складання відповідних платіжних доручень, наклала на них електронний цифровий підпис директора ОСОБА_11 та за їх допомогою здійснила перерахування коштів відповідним отримувачам, не підтверджується поза розумним сумнівом, а отже вчинення ОСОБА_17 інкримінованих діянь не є доведеним.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурорів та представника потерпілих, які на задоволенні апеляційних скарг наполягали з викладених у них підстав; виправдану та її захисника, які проти задоволення апеляційних скарг заперечували, посилаючись на їх безпідставність та на обґрунтованість висновків суду, покладених в основу оскаржуваного вироку; перевіривши матеріали кримінального провадження, частково дослідивши докази за клопотанням сторони обвинувачення та обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Так, відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу, і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Відповідно до ст. 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Аналогічними за змістом є закріплені у ст. ст. 7, 17, 18 КПК України засади кримінального судочинства в частині презумпції невинуватості, забезпечення доведеності вини та свободи від самовикриття.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок суду ухвалюється зокрема у разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.
Вказані вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції були дотримані належним чином, а доводи, наведені в апеляційних скаргах, не спростовують обґрунтованість покладених в основу оскаржуваного вироку висновків суду першої інстанції про недоведеність вчинення інкримінованих кримінальних правопорушень ОСОБА_9 .
Аналізуючи з урахуванням доводів апеляційних скарг вказані висновки суду першої інстанції, колегія суддів погоджується з ними, оскільки вони ґрунтуються на наведеному у мотивувальній частині вироку детальному дослідженні та аналізі фактичних обставин справи, встановлених із представлених доказів, яким надана належна оцінка.
Так, ОСОБА_9 було пред`явлене обвинувачення у тому, що остання, будучи особою, уповноваженою на підставі довіреностей, виданих директором ОСОБА_11 , представляти інтереси юридичних осіб - ТОВ Бюро інвентаризації нерухомості, ТОВ Портал ЮК, ТОВ Агроновація, ТОВ Агростеп-1, ПП Адулар, ТОВ Артленд, ТОВ ТГ Мартекс з визначеного кола питань, за допомогою цифрових ключів доступу до розрахункових рахунків вказаних підприємств, логінів і паролів від них, а також цифрового підпису самої ОСОБА_11 , здійснила складання, підписання і направлення платіжних доручень, на підставі яких із зазначених рахунків було безпідставно перераховано на користь інших суб`єктів грошові кошти під приводом розрахунків у неіснуючих господарсько-правових відносинах і зобов`язаннях.
Погоджуючись із висновками суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що наданими стороною обвинувачення доказами підтверджуються факти здійснення зазначених в обвинувальному акті перерахувань з рахунків юридичних осіб, визнаних потерпілими, втім не підтверджується ані здійснення їх саме обвинуваченою, ані наявність в неї необхідних для цього відомостей та засобів.
Так, вчинення інкримінованих ОСОБА_9 діянь полягало у встановленні за допомогою мережі Інтернет зв`язку з програмним комплексом системи дистанційного обслуговування клієнтів клієнт-банк ПАТ Банк Восток з використанням електронних цифрових ключів, логінів і паролів від рахунків відповідних юридичних осіб - потерпілих; створенні електронних платіжних доручень щодо перерахування на користь інших суб`єктів грошових коштів під приводом розрахунків у неіснуючих господарсько-правових відносинах і зобов`язаннях, і накладенні на такі платіжні доручення електронного цифрового підпису директора ОСОБА_11 ; надсиланні таких платіжних документів до ПАТ Банк Восток для їх виконання.
Обвинувачена ОСОБА_9 категорично заперечувала як вчинення нею вказаних дій, так і наявність в неї відомостей і засобів, необхідних для їх вчинення, цифрових ключів, логінів і паролів від рахунків юридичних осіб, визнаних потерпілими, електронного цифрового підпису директора ОСОБА_11 і відомостей, необхідних для його використання.
Натомість стороною обвинувачення не було достовірно встановлено і підтверджено доказами, ким саме, з якого саме місця і за яких обставин були складені, підписані електронним цифровим підписом ОСОБА_11 і направлені на виконання банку вказані платіжні доручення, яке саме обладнання (MAC-адреса, IP-адреса, фізичне розташування тощо) було при цьому використане. Фактично причетність ОСОБА_9 до вчинення інкримінованих їй діянь обгрунтовується лише показаннями ОСОБА_11 , які не містять конкретних відомостей про вказані обставини і мають характер припущень.
Більше того, матеріали кримінального провадження, у тому числі докази, які було визнано недопустимими, не містять відомостей про виявлення і вилучення у самої ОСОБА_9 , а також за місцями її роботи та проживання, матеріальних носіїв з відповідними електронними даними, підписами, відомостями про логіни і паролі тощо.
Також стороною обвинувачення не було встановлено, з якою метою здійснювалося перерахування коштів за транзакціями, які інкриміновані ОСОБА_9 , як вони у подальшому використовувалися, чи існує будь-який зв`язок ОСОБА_9 із ними, а якщо так то який саме.
Колегія суддів звертає увагу і на показання ОСОБА_11 , яка зазначила, що електронні цифрові ключі доступу до банківських рахунків потерпілих, а також логіни і паролі від них, вона ОСОБА_9 не надавала, але припускає, що остання могла отримати їх у банку. При цьому стороною обвинувачення не надано будь-яких доказів на підтвердження обвинувачення в частині передання ОСОБА_11 ОСОБА_9 вказаних засобів та відомостей.
З урахуванням наведеного колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про недоведеність поза розумним сумнівом вчинення інкримінованих діянь ОСОБА_9 та про необхідність визнання її невинуватою у пред`явленому обвинуваченні і виправданні на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає їх такими, що не спростовують вищенаведеного, з огляду на наступне.
Так, посилання прокурора на безпідставне визнання судом першої інстанції недопустимими доказами протоколів тимчасового доступу від 28 березня 2019 року, від 04 квітня 2019 року, від 08 квітня 2019 року, з вилученими під час проведення відповідних слідчих дій документами, а також за принципом «плодів отруйного дерева» - висновків судово-економічних експертиз, проведених на підставі отриманих під час проведення вказаних слідчих дій відомостей про рух грошових коштів, не можна визнати обгрунтованими.
З матеріалів справи вбачається, що відомості про розслідуване кримінальне правопорушення були внесені до ЄРДР 28 лютого 2019 року за № 0000298 (т. 4 а.с. 1) з наступним формулюванням фактичних обставин: «до АНД ВП ДВП надійшов матеріал у відношенні головного бухгалтера ТОВ «Агровектор Плюс» ОСОБА_9 , яка, користуючись службовим становищем, за термін з 2013 року по теперішній час привласнила грошові кошти ТОВ «Агровектор Плюс» в великих розмірах (ЖЄО № 5938). Такі відомості відповідають зазначеним ОСОБА_18 обставинам події кримінального правопорушення, викладеним у протоколі прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (т. 4 а.с. 2). Таким чином, предметом досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні було цілком конкретне діяння, вчинене щодо конкретного потерпілого ТОВ «Агровектор Плюс», яке зрештою ОСОБА_9 , за змістом обвинувачення, не було інкриміноване.
Натомість сторона обвинувачення у межах кримінального провадження, внесеного до ЄРДР 28 лютого 2019 року за № 0000298, фактично здійснювала досудове розслідування інших кримінальних правопорушень, вчинених щодо інших потерпілих, що підтверджується зокрема ухвалами слідчих суддів Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 11 березня 2019 року (т. 4 а.с. 49) та від 11 березня 2019 року (т. 4 а.с. 80, 91), з яких вбачається, що в обгрунтування відповідних клопотань орган досудового розслідування посилався на виявлення ним фактів привласнення ОСОБА_9 , яка працювала на посаді головного бухгалтера ТОВ Бюро інвентаризації нерухомості, ТОВ Портал ЮК, ТОВ Агроновація, ТОВ Агростеп-1, ПП Адулар, ТОВ Артленд, ТОВ ТГ Мартекс, грошових коштів цих підприємств.
Лише 22 квітня 2019 року прокурором, згідно із наданими ним у межах апеляційного розгляду процесуальними рішеннями (додані матеріали а.с. 17-218), було внесено до ЄРДР відомості про 24 інших кримінальних правопорушення, вчинені щодо інших суб`єктів, в яких призначено групи прокурорів, визначено групи слідчих, надано доручення про проведення досудового розслідування, повідомлено про початок досудового розслідування, а саме:
-за № 0000092 за ч. 4 ст. 185 КК України щодо ПП «Адулар» і ТОВ «Арт Ленд»;
-за № 0000093 за ч. 1 ст. 200 КК України щодо ТОВ «Бюро інвентаризації нерухомості»;
-за №№ 0000(094-115) за ч. 2 ст. 200 КК України щодо ТОВ Бюро інвентаризації нерухомості, ТОВ Портал ЮК, ТОВ Агроновація, ТОВ Агростеп-1, ПП Адулар, ТОВ Артленд, ТОВ ТГ Мартекс.
24 квітня 2020 року вказані кримінальні провадження постановами прокурора були об`єднані в одне провадження з кримінальним провадженням № 0000298, з присвоєнням об`єднаному провадженню номеру останнього.
Зважаючи на те, що вже 24 квітня 2019 року учасники кримінального провадження № 0000298 були повідомлені про його завершення та відбулася процедура відкриття матеріалів досудового розслідування (додані матеріали а.с. 221-230), є достатні підстави для висновку про те, що всі докази у справі були добуті у межах досудового розслідування вказаного кримінального провадження, предметом розслідування у якому до 24 квітня 2019 року було привласнення ОСОБА_9 у період з 2013 року до 28 лютого 2019 року грошових коштів ТОВ «Агровектор Плюс» у великих розмірах.
Приймаючи до уваги пряму заборону здійснення досудового розслідування до внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР, встановлену ч. 3 ст. 214 КПК України, а також враховуючи, що згідно пп. 8, 9 п. 2 Розділу ІІ Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затвердженого Наказом Генеральної прокуратури України від 06 квітня 2016 року № 139, чинного на час досудового розслідування у даному кримінальному провадженні, відомості про вчинення декількох правопорушень, зазначені в одній заяві, вносяться до Реєстру окремо, а при виявленні під час досудового розслідування відомості про інше кримінальне правопорушення вносяться до Реєстру окремо, з присвоєнням нового номеру, - висновки суду першої інстанції про визнання недопустимими вищевказаних доказів колегія суддів вважає законними і обгрунтованими, а відповідні доводи апеляційної скарги прокурора такими, що не грунтуються на законі.
Одночасно колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що вказані докази, навіть за умови їх допустимості, не спростовують правильності оскаржуваного вироку суду, оскільки ними підтверджуються лише факти здійснення не встановленими особами інкримінованих ОСОБА_9 перерахувань з рахунків юридичних осіб, що є потерпілими у кримінальному провадженні, тобто обставини, які стороною захисту не заперечуються і судом визнані доведеними, втім ці докази не підтверджують у будь-який спосіб здійснення відповідних транзакцій саме виправданою особою.
Також є правильними висновки суду першої інстанції щодо необхідності визнання недопустимими доказами фактичних даних, отриманих у межах проведеного 15 травня 2019 року огляду службового кабінету ОСОБА_9 за адресою: м. Дніпро, вул. Глинки, 1 каб. 316.
Як вбачається з показань ОСОБА_11 та ОСОБА_19 , вказаним кабінетом користувалася лише ОСОБА_9 , а отже його належить розглядати як «інше володіння» останньої у розумінні ст. 13 КПК України та прецедентної практики ЄСПЛ, викладеної зокрема у рішенні від 26 липня 2007 року в справі «Пєєв проти Болгарії», яку враховує у своїй практиці Верховний Суд, у тому числі у Постанові від 24 лютого 2021 року у справі № 761/27114/14-к.
Таким чином, при здійсненні огляду кабінету ОСОБА_9 слідчому належало врахувати гарантії, передбачені ст. ст. 13, 233, 244, 237 КПК України, недотримання яких, а саме проведення вказаної процесуальної дії без згоди самої ОСОБА_9 та без ухвали слідчого судді, є належною і достатньою підставою для визнання її результатів недопустимими доказами.
Одночасно колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що вказані докази, навіть за умови їх допустимості, не спростовують правильності оскаржуваного вироку суду, оскільки під час огляду не було здобуто відомостей, які вказували б на ОСОБА_9 як на особу, що здійснила інкриміновані їй грошові транзакції.
Більше того, зміст протоколу огляду від 15 травня 2019 року спростовує обвинувачення, оскільки з нього вбачається, що інші особи надали слідчому доступ до кабінету ОСОБА_9 , подолали систему логічного захисту виявленого у ньому комп`ютера парольний захист, а також надали слідчому логіни, паролі і електронні ключі від системи «клієнт-банк», за допомогою яких був здійснений зв`язок з програмним забезпеченням ПАТ Банк Восток, що беззаперечно підтверджує можливість доступу до кабінету і службового комп`ютера ОСОБА_9 , а також здійснення із його використанням будь-яких транзакцій за відповідними банківськими рахунками, іншими особами без участі виправданої.
Колегія суддів погоджується і з висновками суду першої інстанції щодо необхідності визнання недопустимими доказами відомостей, отриманих 28 лютого 2019 року при проведенні огляду за місцем проживання ОСОБА_9 і її особистого обшуку, а також похідних від них доказів згідно доктрині «плодів отруєного дерева»
Так, з матеріалів справи вбачається, що остання була затримана в порядку ст. 208 КПК України о 17:00 годин 28 лютого 2019 року за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КПК України, що у розумінні ст. 12 КК України є особливо тяжким злочином (т. 4 а.с. 23-26), а отже за правилами ст. ст. 42, 52 КПК України з цього моменту участь захисника у кримінальному провадженні була обов`язковою.
З огляду на те, що надання нею згоди на огляд жила відбулося без участі захисника, процесуальні гарантії права на захист не були дотримані, а отже огляд жилого приміщення не може вважатися таким, що був проведений з дотриманням вимог закону.
Щодо особистого обшуку ОСОБА_9 колегія суддів, погоджуючись з висновками суду першої інстанції, вважає за необхідне зазначити, що останню було затримано за відсутності підстав для цього, передбачених ч. 1 ст. 208 КПК України, а також затримання відбулося о 17:00 годин 28 лютого 2019 року, тобто до внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР, що мало місце о 17:33 того ж дня, що свідчить про незаконність проведеної слідчої дії та недопустимість її результатів як доказів.
Одночасно колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що вказані докази, навіть за умови їх допустимості, не спростовують правильності оскаржуваного вироку суду, оскільки у межах огляду житла ОСОБА_9 та її особистого обшуку не було здобуто відомостей, які вказували б на останню як на особу, що здійснила інкриміновані їй грошові транзакції.
Так, у межах огляду житла виправданої особи було виявлено низку бухгалтерських та податкових документів різних суб`єктів господарювання, в тому числі документів, пов`язаних із діяльністю підприємств, у заволодінні грошовими коштами яких ОСОБА_9 обвинувачується, що свідчить про обставину, яка стороною захисту не заперечується, а саме про те, що остання мала певне відношення до бухгалтерського обліку їх діяльності. Разом із тим, вказані документи не підтверджують вчинення нею інкримінованих діянь.
Не містять відомостей про вчинення саме ОСОБА_9 інкримінованих їй злочинів і речі, вилучені у межах її особистого обшуку, - банківські картки, конверти з пін-кодами до них, мобільні телефони, флеш-накопичувач, картка для сім-карти, ключі, свідоцтво про реєстрацію автомобіля, паспорти на ім`я виправданої особи.
Колегія суддів звертає увагу на те, що доводи прокурора в апеляційній скарзі та у поясненнях в суді апеляційної інстанції зводяться до посилань на безпідставність визнання судом частини доказів, при цьому апелянт не вказує, які з цих доказів і у який саме спосіб підтверджують вчинення ОСОБА_9 інкримінованих дій безпідставного перерахування саме нею грошових коштів з рахунків ТОВ Бюро інвентаризації нерухомості, ТОВ Портал ЮК, ТОВ Агроновація, ТОВ Агростеп-1, ПП Адулар, ТОВ Артленд, ТОВ ТГ Мартекс шляхом складання і направлення до банку підроблених електронних платіжних доручень.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги представника потерпілих адвоката ОСОБА_10 , колегія суддів приходить до наступного.
Так, доводи цього апелянта щодо безпідставного визнання судом першої інстанції частини доказів недопустимими є аналогічними апеляційним доводам прокурора, що проаналізовані вище, і не можуть бути прийняті до уваги з тих самих міркувань.
Посилання представника потерпілих на невірну оцінку судом першої інстанції показань свідка ОСОБА_12 , яка зазначала, що на протязі приблизно 10 років здійснювала статистичний облік бухгалтерської звітності підприємств ТОВ «Бюро інвентаризації нерухомості», ТОВ Портал ЮК, ПП Адулар, ТОВ Артленд, ТОВ ТГ Мартекс, і весь цей час отримувала від ОСОБА_9 електронною поштою відповідну інформацію, яка зрештою виявилася недостовірною, що, на думку цього апелянта, дає підстави для висновку про приховування ОСОБА_9 вчинених нею злочинів, колегія суддів оцінює критично як такі, що не обгрунтовують апеляційні вимоги.
Так, надання ОСОБА_9 будь-якої викривленої статистичної інформації останній не інкриміноване, судом такі обставини не досліджувалися і матеріалами справи не підтверджуються. Крім того, показання цього свідка, за їх змістом, не підтверджують вчинення виправданою особою інкримінованих їй діянь - безпідставного перерахування саме нею грошових коштів з рахунків ТОВ Бюро інвентаризації нерухомості, ТОВ Портал ЮК, ТОВ Агроновація, ТОВ Агростеп-1, ПП Адулар, ТОВ Артленд, ТОВ ТГ Мартекс шляхом складання і направлення до банку підроблених електронних платіжних доручень.
Стосовно можливої причетності ОСОБА_9 до заволодіння грошовими коштами підприємств, визнаних потерпілими, в інший спосіб сприяння вчиненню злочинів, їх приховуванню, вчиненню їх нею, але в інший спосіб, ніж зазначений в обвинуваченні тощо, - колегія суддів, погоджуючись з висновками суду першої інстанції, вважає за необхідне зазначити, що такі обставини не можуть бути предметом обговорення зважаючи на обмеження, встановлені ч. 1 ст. 337 КПК України.

З огляду на вищенаведене, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційних скарг. Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б слугували підставою для зміни чи скасування судового рішення з інших міркувань, ніж наведені апелянтами, під час апеляційного перегляду не встановлено.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :

Апеляційні скарги прокурора Лівобережної окружної прокуратури м. Дніпра ОСОБА_7 та представника потерпілих - адвоката ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Вирок Амур - Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 18 січня 2022 року щодо ОСОБА_9 , виправданої за ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 190, ч. 1 ст. 200, ч. 2 ст. 200 КК України, залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4