Справа №583/3546/21 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/665/22 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Крадіжка
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 травня 2022 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в режимі відеоконференції в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою першого заступника керівника Сумської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 11.10.2021 року, відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, не працюючого, не одруженого, проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу

- 05.07.2021 року вироком Охтирського міськрайонного суду Сумської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 190, ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 222, ч.2 ст. 222, ч. 1 ст. 357 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

До Сумського апеляційного суду надійшла апеляційна скарга першого заступника керівника Сумської обласної прокуратури ОСОБА_8 в якій він просив вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 11.10.2021 року, відносно ОСОБА_7 , скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок за яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 222, ч.2 ст. 222, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 190, ч. 1 ст. 357, ч. 3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання:

- за ч. 1 ст. 222 КК України у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю;

- за ч. 2 ст. 222 КК України у виді штрафу у розмірі 3000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 51 000 грн без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, просив призначити ОСОБА_7 покарання у виді штрафу у розмірі 3000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 51 000 грн без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим, призначеним за вироком Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 05.07.2021 року, визначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років позбавлення волі.

- за ч. 2 ст. 185 КК України призначити ОСОБА_7 покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 190 КК України призначити ОСОБА_7 покарання у виді 1 року позбавлення волі;

- за ч. 1 ст. 357 КК України призначити ОСОБА_7 покарання у виді 1 року обмеження волі;

- за ч. 3 ст. 185 КК України призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, прокурор просив визначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання за цим вироком прокурор просив частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду прокурор просив залишити без зміни.

Даним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 190, ч.1 ст. 357 КК України та призначено йому покарання:

- за ч.2 ст. 185 КК України у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 1 року позбавлення волі;

- за ч.1 ст. 357 КК України у виді 1 року обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 остаточно призначено покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.

Також, цим же вироком, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 222, ч.2 ст. 222 КК України та призначено йому покарання:

- за ч.1 ст. 222 КК України у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю;

- за ч.2 ст. 222 КК України у виді штрафу в розмірі трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 51 000 грн без позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 остаточно призначено покарання у виді штрафу в розмірі трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 51 000 грн без позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення покарання, призначеного вироком Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 05.07.2021 року покаранням, призначеним за даним вироком, ОСОБА_7 призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Також, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 остаточно призначено покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, ОСОБА_7 визначено до покарання за даним вироком частково приєднати не відбуту частину покарання у виді 3 років позбавлення волі за вироком Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 05.07.2021 року, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з часу його затримання - з 24.08.2021 року.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 3731,81 грн процесуальних витрат.

Накладені ухвалами суду арешти на майно, в даному кримінальному провадженні, скасовано, а долю речових доказів вирішено у відповідності до ст. 100 КПК України.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор зазначав, що фактичних обставин справи, доведеності вини та правильності правової кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 не оскаржує, однак вирок суду першої інстанцції вважав таким, що вимогам ст. 370 КПК України не відповідає.

Так, прокурор звертав увагу, що в судовому засіданні судом було встановлено те, що ОСОБА_7 вчинив кримінальні правооврушення, передбачені ч. 1 ст. 222, ч. 2 ст. 222 КК України, 21.06.2021 року та 26.06.2021 року, тобто до ухваленні попереднього вироку Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 05.07.2021 року, а кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 357, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України (враховуючи висновок об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладений у постанові від 08.02.2021 року у справі № 390/235/19), а також ч. 3 ст. 185 КК України, ним вчинено після ухвалення зазначеного вироку суду.

Проте, суд першої інстанції призначивши ОСОБА_7 спочатку покарання за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 357 КК України, застосувавши після цього положення ч. 1 ст. 70 КК України, потім призначивши покарання за ч. 1 ст. 222, ч. 2 ст. 222 КК України та застосувавши після цього положення ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України, далі, визначивши покарання за ч. 3 ст. 185 КК України та застосувавши положення ч. 1 ст. 70 КК України, а потім ч. 1 ст. 71 КК України порушив визначений вищевказаними статтями КК України та Постановою Пленуму Верховного Суду України порядок призначення покарань за сукупністю кримінальних правопорушень.

Прокурор вважав, що суд першої інстанції безпідставно двічі застосував положення ч. 1 ст. 70 КК України щодо кримінальних правопорушень, вчинених після попереднього вироку, а саме після призначення покарання за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 357 КК України, та окремо, після призначення покарання за ч. 3 ст. 185 КК України.

За встановлених обставин, після призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 222, ч. 2 ст. 222 КК України, тобто за кримінальні правопорушення, вчиненні ним до ухвалення попереднього вироку суду від 05.07.2021 року, мало бути призначено покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю цих кримінальних правопорушень. Далі необхідно було б застосувати положення ч. 4 ст. 70 КК України, а потім призначити покарання за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 357 КК України, тобто за кримінальні правопорушення, вчинені ОСОБА_7 після ухвалення попереднього вироку суду від 05.07.2021 року. Потім суд мав призначити ОСОБА_7 покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю цих кримінальних правопорушень, а піля цього застосувати положення ч. 1 ст. 71 КК України та призначити покарання за сукупністю вироків, приєднавши повністю чи частково невідбуту частину покарання, призначеного на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.

Вказане, на переконання прокурора, і є неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та підставою для скасування вироку суду з ухваленням в цій частині нового вироку.

Інші учасники кримінального провадження потерпілі та обвинувачений апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Як встановлено судом першої інстанції ОСОБА_7 21.10.2018 року близько 01 год, перебуваючи поблизу приміщення Охтирське УТМР по вул. Першотравневій, 30 у м. Охтирка побачив раніше знайомого ОСОБА_9 , який спав на узбіччі та діючи повторно, умисно і таємно, з метою власного збагачення, із внутрішньої кишені куртки ОСОБА_9 здійснив крадіжку мобільного телефону Ergo ЕВ501 Махіmum, яким в подальшому розпорядився на власний розсуд спричинивши потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди на суму 1485 грн.

Крім цього, 21.10.2018 року близько 01 год, перебуваючи поблизу приміщення Охтирського УТМР по вул. Першотравневій, 30 у м. Охтирка ОСОБА_7 , побачив раніше знайомого ОСОБА_9 , який спав на узбіччі. У цей час у ОСОБА_7 виник раптовий умисел на крадіжку особистих речей ОСОБА_9 , а тому діючи умисно і таємно ОСОБА_7 викрав у ОСОБА_9 офіційний документ - банківську картку АТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_9 , якою в подальшому також розпорядився на власний розсуд.

Продовжуючи свою злочину діяльність, ОСОБА_7 , маючи умисел на крадіжку грошових коштів із викраденої кратки банку АТ КБ «Приватбанк» за допомогою додатку «Приват24», використовуючи викрадений у ОСОБА_9 мобільний телефон Ergo ЕВ501 Махіmum підвищив кредитний ліміт більше 5000 грн та у період часу з 21.10.2018 року по 23.10.2018 року діючи повторно, умисно і таємно, здійснив крадіжку грошових коштів в сумі 5121 гривні, а саме: 21.10.2018 року о 02 год. 40 хв. перерахував 315 гривень через систему інтернет - банкінгу «Приват24» на карту № НОМЕР_2 , що належить знайомому ОСОБА_10 , 21.10.2018 о 03 год. 02 хв. поповнення мобільного рахунку на 16 гривень, 21.10.2018 о 03 год. 05 хв. переказав кошти в сумі 900 грн. через систему інтернет - банкінгу «Приват24» на карту № НОМЕР_3 , яка належить ОСОБА_11 , 21.10.2018 о 03 год. 40 хв. переказав кошти в сумі 900 грн. через систему інтернет - банкінгу «Приват24» на карту № НОМЕР_3 , яка належить ОСОБА_11 , 21.10.2018 о 07.27 хв. переказ коштів в сумі 100 гривень через систему інтернет - банкінгу «Приват 24» на карту № НОМЕР_4 , яка належить ОСОБА_12 , 22.10.2018 о 16 год. 31 хв. переказ коштів в сумі 1500 грн. через систему інтернет - банкінгу «Приват 24» на карту № НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_10 , 22.10.2018 о 16 год.32 хв. переказ коштів в сумі 1300 гривень через систему інтернет - банкінгу «Приват 24» на карту № НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_10 , 22.10.2018 о 16 год.36 хв. переказ коштів у сумі 90 гривень через систему інтернет - банкінгу «Приват 24» на каргу №813524, що належить ОСОБА_10 , тобто розпорядився викраденим майном на власний розсуд.

Своїми протиправними діями спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди на суму 5 121 грн.

Також 25.04.2021 року близько 11.00 год ОСОБА_7 , прийшов у гості до знайомого ОСОБА_13 за адресою: АДРЕСА_2 , де у спальній кімнаті побачив водяний насос «Малиш» і скориставшись тим, що його дії не будуть помічені сторонніми особами та потерпілим ОСОБА_13 , в момент як потерпілий спав, діючи таємно, умисно та повторно викрав водяний насос «Малиш», моделі БВ-0,1-63-0,5, чим спричинив потерпілому ОСОБА_13 матеріальної шкоди на суму 483,00 грн.

Крім того, 21.06.2021 року близько 01.00 год ОСОБА_7 , перебував поблизу супермаркету «АТБ» розташованого по вулиці Армійській, 1 у м. Охтирка Сумської області разом із ОСОБА_14 діючи з прямими умислом, шляхом зловживання довірою, з метою власного збагачення, вчинив шахрайській дії, відносно ОСОБА_14 , а саме, з метою заволодіння чужим майном, повторно, ОСОБА_7 , заздалегідь не маючи наміру повернути телефон, попросив у ОСОБА_15 його власний мобільний телефон марки «Samsung», модель Galaxy А50, щоб зателефонувати, хоча цього робити не збирався. Так, ОСОБА_7 , взявши мобільний телефон зробив вигляд, що комусь телефонує та пішов до свого знайомого ОСОБА_16 , якому і продав викрадений мобільний телефон за грошові кошти в сумі 1500 грн, тобто розпорядився викраденим на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_14 матеріальної шкоди на суму 4350,00 грн.

Не зупиняючись на вчиненому ОСОБА_7 , 21.06.2021 року близько 01.00 грн, вчинивши шахрайське заволодіння мобільним телефоном ОСОБА_14 - «Samsung», без відома останнього вирішив взяти на нього кредит.

Так, ОСОБА_7 усвідомлюючи і розуміючи протиправний характер та значення своїх дій, діючи при цьому умисно, з корисливих мотивів, за допомогою мобільного телефону ОСОБА_14 здійснив реєстрацію у мобільному додатку ТОВ «СМАРТІВЕЙ ЮКРЕЙН» та використовуючи паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_14 уклав електронний договір кредиту № від 21.06.2021 року на суму 1670 грн, таким чином надавши кредитору, яким являється ТОВ «СМАРТІВЕЙ ЮКРЕЙН» неправдиву інформацію про те, що він є ОСОБА_14 з метою одержання кредиту у розмірі 1670 грн, за відсутності ознак злочину проти власності.

Крім того 21.06.2021 року приблизно о 12.53 год ОСОБА_7 , уклавши електронні договори кредиту 21.06.2021 о 10 год. 43 хв. на суму 746,25 грн., 21.06.2021 о 12 год. 43 хв. на суму 497,50 грн., 21.06.2021 о 12 год. 44 хв. на суму 417,90 грн. надавши кредитору, яким являється ТОВ «СМАРТІВЕЙ ЮКРЕЙН» неправдиву інформацію про те, що він є ОСОБА_14 з метою одержання даних кредитних коштів, які були зараховані на банківську картку № НОМЕР_5 ОСОБА_14 , вирішив їх викрасти за допомогою операції «зняття готівки без картки».

З цією метою ОСОБА_7 пішов до банкомату «ПриватБанку» СА81І6272, що розташований по вул. Петропавлівська, 15 в м. Охтирка Сумської області, де таємно, шляхом вільного доступу, повторно, використовуючи мобільний телефон ОСОБА_14 вчинив крадіжку грошових коштів в сумі 400 грн за допомогою функції «зняття грошових коштів без картки», якими розпорядився на власний розсуд, а також вчинив крадіжку грошових коштів у сумі 1227,14 грн., шляхом оплати Інтернет розваг, з його банківського рахунку «ПриватБанку» № НОМЕР_5 , чим спричинив матеріальної шкоди потерпілому ОСОБА_14 на загальну суму 1627 грн 14 коп.

Крім того 26.06.2021 року приблизно о 06.00 год ОСОБА_7 , перебуваючи в покинутому цеху на території колишнього заводу «Промзв`язок», який розташований по вул. Армійській, 1 в м. Охтирка Сумської області, разом з ОСОБА_17 , де вживали спиртні напої, побачив як ОСОБА_17 поклав до сумки мобільний телефон «Xiaomi Redmi Note 9», та скориставшись тим, що останній заснув, ОСОБА_7 із його сумки викрав мобільний телефон «Xiaomi Redmi Note 9», після чого покинув непрацюючий цех колишнього заводу «Промзв`язок», розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_17 матеріальної шкоди в сумі 4557,00 грн.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 26.06.2021 року приблизно о 08.00 грн ОСОБА_7 , вчинивши крадіжку майна ОСОБА_17 , а саме: сумки зі шкірозамінника «Fashion», в якій знаходився мобільний телефон «Xiaomi Redmi Note 9», а також документи, що посвідчують особу ОСОБА_17 , без відома останнього вирішив взяти на нього кредит.

Так, ОСОБА_7 усвідомлюючи і розуміючи протиправний характер та значення своїх дій, діючи при цьому умисно, з корисливих мотивів, повторно, за допомогою мобільного телефону ОСОБА_17 здійснив реєстрацію у мобільному додатку ТОВ «СМАРТІВЕЙ ЮКРЕЙН» та використовуючи паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_17 , уклав електронний договір кредиту № від 26.06.2021 на суму 810 грн., таким чином надавши кредитору, яким являється ТОВ «СМАРТІВЕЙ ЮКРЕЙН», неправдиву інформацію про те, що він є ОСОБА_17 з метою одержання кредиту у розмірі 810 грн., за відсутності ознак злочину проти власності.

Крім того, 26.06.2021 року, приблизно о 08.00 год ОСОБА_7 , уклавши електронний договір кредиту № від 26.06.2021 року на суму 810 грн., надавши кредитору, яким являється ТОВ «СМАРТІВЕЙ ЮКРЕЙН» неправдиву інформацію про те, що він є ОСОБА_17 з метою одержання даних кредитних коштів, які були зараховані на банківську картку № НОМЕР_6 ОСОБА_17 , вирішив їх викрасти за допомогою операції «зняття готівки без картки».

Так, 26.06.2021 року об 11.16 год ОСОБА_7 пішов до банкомату АТ КБ «ПриватБанку» САSU1310, що розташований за адресою: м. Охтирка, вул. Батюка, 47, де таємно, шляхом вільного доступу, повторно, використовуючи мобільний телефон ОСОБА_17 за допомогою операції «зняття готівки без картки» вчинив крадіжку грошових коштів в сумі 800 грн, з його банківського рахунку «ПриватБанку» № НОМЕР_6 , після чого розпорядився викраденим на власний розсуд, чим спричинив потерпілому матеріальної шкоди на вказану суму.

Крім того, 09.07.2021 року близько 19.00 год, ОСОБА_7 перебував у дворі багатоповерхового будинку АДРЕСА_3 , разом із ОСОБА_18 . В цей час ОСОБА_7 , діючи з прямими умислом, шляхом зловживання довірою, з метою власного збагачення, повторно, попросив у ОСОБА_18 , його власний мобільний телефон марки «Хіаоmі 9 С», для того, щоб зателефонувати, заздалегідь не маючи наміру повернути телефон.

Так, ОСОБА_7 , взявши мобільний телефон, зробив вигляд, що комусь телефонує та пішов у бік свого будинку. Після чого приблизно о 22.00 год пішов до центру м. Охтирка та продав мобільний телефон ОСОБА_18 невідомому чоловіку, тобто даним мобільним телефоном ОСОБА_7 розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_18 матеріальної шкоди в розмірі 2263,00 грн.

Крім того, 20.07.2021 року близько 14 год. 00 хв., ОСОБА_7 перебував поблизу магазину «Доміно», розташованого по вулиці Батюка в м. Охтирка Сумської області, разом із ОСОБА_13 та діючи з прямими умислом, шляхом зловживання довірою, з метою власного збагачення, повторно, вчинив шахрайській дії відносно ОСОБА_13 , а саме з метою заволодіння чужим майном, повторно, ОСОБА_7 , заздалегідь не маючи наміру повернути телефон, попросив у ОСОБА_13 його власний мобільний телефон марки Samsung SM-J50H Galaxy J5 Duos, щоб зателефонувати, при цьому декілька разів здійснив дзвінки. Так, ОСОБА_7 , взявши мобільний телефон здійснив два дзвінки з інтервалом 5 хвилин, в подальшому через аналогічний проміжок часу взяв мобільний телефон для здійснення дзвінку та пішов до маршрутної зупинки за адресою: вул. Сумська, 44, м. Охтирка, де сів в автомобіль служби таксі «777» та поїхав в напрямку до магазину «Провінція» за адресою: вул. Київська, 46, м. Охтирка, де невідомому чоловіку продав мобільний телефон Samsung SM-J50H Galaxy J5 Duos, за грошові кошти в сумі 600 гривень, тобто розпорядився викраденим на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_13 матеріальної шкоди в розмірі 1143,00 грн.

Крім того, 20.07.2021 року близько 14.03 год ОСОБА_7 , заволодівши шляхом обману мобільним телефоном марки Samsung SM-J50H Galaxy J5 Duos, що належить ОСОБА_13 вирішив викрасти грошові кошти з банківського рахунку «ПриватБанку» № НОМЕР_7 , що належить ОСОБА_13 , за допомогою операції «зняття готівки без картки».

З цією метою ОСОБА_7 пішов до банкомату «ПриватБанку» САSU1159, що розташований по вул. Сумській, 8 в м. Охтирка Сумської області, де таємно, шляхом вільного доступу, повторно, використовуючи мобільний телефон ОСОБА_13 вчинив крадіжку грошових коштів в сумі 800 гривень з його банківського рахунку «ПриватБанку» № НОМЕР_7 , після чого розпорядився викраденим на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_13 матеріальної шкоди на суму 800 грн.

Окрім цього, ОСОБА_7 близько 01.00 год 14.08.2021 року прийшов до своєї знайомої ОСОБА_19 , яка проживає за адресою: АДРЕСА_4 та через вхідні двері, які не були зачинені, зайшов до квартири останньої, звідки діючи з прямим умислом та корисливим мотивом, з метою наживи, скориставшись тим, що власниця квартири ОСОБА_19 відпочиває та його дії не помічені сторонніми особами, тобто діючи таємно, повторно здійснив крадіжку мобільного телефону Xiaomi Redmi 8, який знаходився на ліжку, де спала потерпіла ОСОБА_19 та картки банку АТ «Ощадбанк» № НОМЕР_8 , що їй належала. Після цього ОСОБА_7 залишив квартиру, розпорядившись викраденим мобільним телефоном на власний розсуд, чим спричинив потерпілій матеріальної шкоди на суму 2775 грн.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_6 , яка вимоги апеляційної скарги прокурора підтримала, просила вирок суду не скасувати, а змінити в частині призначення обвинуваченому покарання, думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який проти задоволення вимог скарги прокурора не заперечував, перевіривши матеріали кримінального провадження в сукупності з доводами апеляційної скарги, колегія суддів дійшла такого висновку.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочинів за обставин, наведених у вироку грунтується на зібраних по кримінальному провадженню доказах, які наведені у вироку суду, а його дії за ч.2 ст. 190, ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 222, ч.2 ст. 222, ч. 1 ст. 357 КК України судом кваліфіковані правильно і прокурором не оскаржується.

Разом з тим, як обгрунтовано зазначено в апеляційній скарзі прокурора, вирішуючи питання про призначення обвинуваченому покарання суд допустився помилки.

Так, відповідно до вимог ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Згідно ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно п. 25 Постанови Плену Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» коли після постановлення вироку у справі буду встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за чосом вироком пизначається із застосуванням як ст. 70 так і ст. 71 КК України, спочатку за правилами ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів вчинених до постановлення першого вироку, після цього за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку і остаточно за сукупністю вироків.

Як вбачається з матеріалів справи судом першої інстанції при ухваленні вироку відносно ОСОБА_7 було встановлено те, що останній вчинив кримінальні правооврушення, передбачені ч. 1 ст. 222, ч. 2 ст. 222 КК України, 21.06.2021 року та 26.06.2021 року, тобто до ухвалення попереднього вироку Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 05.07.2021 року, а кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 357, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України (враховуючи висновок об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладений у постанові від 08.02.2021 року у справі № 390/235/19), а також ч. 3 ст. 185 КК України, ним вчинено після ухвалення зазначеного вироку суду.

Водночас, як слушно наголосив прокурор в апеляційній скарзі, суд першої інстанції призначивши ОСОБА_7 спочатку покарання за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 357 КК України, застосувавши після цього положення ч. 1 ст. 70 КК України, потім призначивши покарання за ч. 1 ст. 222, ч. 2 ст. 222 КК України та застосувавши після цього положення ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України, далі, визначивши покарання за ч. 3 ст. 185 КК України та застосувавши положення ч. 1 ст. 70 КК України, а потім ч. 1 ст. 71 КК України порушив визначений вищевказаними статтями КК України та Постановою Пленуму Верховного Суду України порядок призначення покарань за сукупністю кримінальних правопорушень.

Вказане призвело до того, що судом першо інстанції, фактично двічі застосовано положення ч. 1 ст. 70 КК України щодо кримінальних правопорушень, вчинених після попереднього вироку, а саме після призначення покарання за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 357 КК України, та окремо, після призначення покарання за ч. 3 ст. 185 КК України.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, між іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи викладне, зокрема те, що судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 порушено порядок призначення покарань, зокрема в частині застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України, зважаючи на вимоги апеляційної скарги прокурора, які по факту зводяться до призначення ОСОБА_7 того ж виду і міри покарання, яке призначив йому суд першої інстанції, однак з виправленням допущеної судом помилки в порядку призначення обвинуваченому покарання, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції змінити, тим самим частково задовольнивши вимоги скарги прокурора, який вбачав підстави для скасування цього вироку.

Змінюючи вирок суду першої інстанції, колегія суддів зазначає, що після призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 222, ч. 2 ст. 222 КК України, тобто за кримінальні правопорушення, вчиненні ним до ухвалення попереднього вироку суду від 05.07.2021 року, йому має бути призначено покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю цих кримінальних правопорушень. Далі необхідно застосувати положення ч. 4 ст. 70 КК України, а потім призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 357 КК України, тобто за кримінальні правопорушення, вчинені ОСОБА_7 після ухвалення попереднього вироку суду від 05.07.2021 року. Потім слід призначити ОСОБА_7 покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю цих кримінальних правопорушень, а піля цього застосувати положення ч. 1 ст. 71 КК України та призначити покарання за сукупністю вироків, з приєднанням не відбутої частини покарання, призначеного на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.

При цьому, колегія суддів не вбачає підстав для збільшення чи зменшення виду і міри призначеного обвинувачениму ОСОБА_7 судом першої інстанції покарання за вчиненні ним кримінальні правопорушення, а лише змінєю вирок суду в частині порядку призначення цих покарань.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Сумської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 11.10.2021 року, відносно ОСОБА_7 , змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 222, ч.2 ст. 222, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 190, ч. 1 ст. 357, ч. 3 ст. 185 КК України з призначенням йому покарання:

- за ч. 1 ст. 222 КК України у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю;

- за ч. 2 ст. 222 КК України у виді штрафу у розмірі 3000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 51 000 грн без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у виді штрафу у розмірі 3000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 51 000 грн без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим, призначеним за вироком Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 05.07.2021 року, визначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 357, ч. 3 ст. 185 КК України з призначеним покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 1 року позбавлення волі;

- за ч. 1 ст. 357 КК України у виді 1 року обмеження волі;

- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а ОСОБА_7 , який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому її копії.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4