ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2170/22 Справа № 204/3505/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 серпня 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого, судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 10 червня 2022 року у кримінальному провадженні №0000241 стосовно
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Северодонецьк Луганської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий, останній раз: 21.09.2016 року Суворівським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. Звільнений 12.07.2018 року по відбуттю строку покарання,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 - ч. 4 ст. 185 КК України,

за участю:
прокурора ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_6
в режимі відеоконференції:
захисника ОСОБА_7

ВСТАНОВИВ :
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції та короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 10 червня 2022 рок ОСОБА_6 визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 - ч. 4 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Зазначеним вироком ОСОБА_6 було визнано винуватим у тому, що він вчинив закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), повторно та в умовах воєнного стану, за наступних обставин.
Так, 13.04.2022 року, приблизно о 12 годині 20 хвилин ОСОБА_6 , достовірно знаючи про те, що на всій території України введено воєнний стан, знаходячись в приміщенні торгівельного залу магазину «JYSK» ТОВ «ЮСК Україна» ТРЦ «Приозерний», розташованого за адресою: м. Дніпро, вул. Боброва, буд. 1, перебуваючи у відділі побутових речей біля полиці з постільною білизною, діючи умисно, повторно, в умовах воєнного стану з корисних мотивів, з метою крадіжки чужого майна, таємно взяв з полиці два набори постільної білизни (комплекти) «ELLEN COTTON DUVET COVER SET WITY SHEET DOUBLE», 100% бавовна, 200х200 см, 2х50х50175 см, 240х260 см, сіро-зеленого кольору, штрих код 811, вартість яких складає 2700 гривень та тримаючи вказане майно при собі, поклав два комплекти білизни до червоного пакету та не розрахувавшись за взятий товар, направився до виходу з вказаного магазину, де був зупинений працівником вищевказаного магазину, тобто виконавши всі дії, які вважав за необхідне для доведення злочину до кінця, заволодів майном ТОВ "ЮСК Україна», однак не зміг довести свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від його волі.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 не оскаржуючи фактичні обставини справи та правову кваліфікацію своїх дій просить вирок суду змінити в частині призначення покарання у зв`язку з його невідповідністю тяжкості вчиненого правопорушення та його особі, внаслідок його суворості.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що судом при призначенні покарання не було враховано низку фактів, які можуть суттєво вплинути на вид та розмір призначеного йому покарання.
В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду змінити в частині призначення покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особи обвинуваченого внаслідок його суворості та застосувати до обвинуваченого положення ст. ст. 69, 75 КК України.
Мотивуючи свої апеляційні вимоги зазначає, що суд першої інстанції при призначенні покарання не належним чином врахував фактичні обставини даного кримінального провадження, оскільки обвинувачений ОСОБА_6 з моменту його затримання, під час проведення досудового розслідування та усього судового розгляду, беззаперечно визнавав свою провину у вчиненні інкримінованого йому злочину, щиро розкаявся за вчинене, пожалкував за свій вчинок, повернув викрадені речі та вчинив даний злочин у зв`язку зі збігом тяжких сімейних обставин, оскільки він є переселенцем з м. Северодонецьк та у зв`язку зі збройною агресією рф втратив паспорт, що унеможливило ним знайти роботу або стати на облік, у зв`язку з чим він погодився вчинити цю крадіжку лише у зв`язку з пропозицією його знайомих відновити втрачені документи за постільну білизну.
Крім того, вказує, що судом не у повній мірі враховано обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_6 , а саме: щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, усунення заподіяної шкоди, вчинення кримінального правопорушення внаслідок збігу тяжких сімейних обставин, а також не враховано судом й відсутність обставин, що обтяжують його покарання у зв`язку з чим та з огляду на фактичні обставини даного провадження, захисник вважає, що до обвинуваченого ОСОБА_6 можливо застосувати положення ст. 69 КК України та призначити покарання нижче, від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч. 4 ст. 185 КК України та звільнити від такого покарання з іспитовим строком на підставі ст. 75 КК України та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Позиції учасників судового провадження.
Обвинувачений та його захисник в судовому засіданні підтримали апеляційні скарги та з підстав, викладених в них, просили їх задовольнити, вирок суду в частині призначеного покарання змінити.
Прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь в суді першої інстанції і просив її задовольнити, а вирок суду в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 більш суворе покарання.
Представник потерпілого до суду не з`явився про час і дату апеляційного розгляду повідомлений належним чином.
Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Так, як висновки суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 , правильність встановлених фактичних обставин кримінального провадження та правова кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 15 - ч. 4 ст. 185 КК України ніким з учасників судового розгляду не оскаржуються, визнавались самим обвинуваченим в ході судового провадження в суді першої інстанції у зв`язку з чим судовий розгляд був проведений в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України і не можуть бути оскарженні в апеляційному порядку, то апеляційний суд не входить в перевірку вказаних обставин.
Перевіряючи доводи сторони захисту щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок суворості, колегія суддів доходить наступних висновків.
Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Згідно з частиною 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання не тільки в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, і, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, але й відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.
Вказані положення кримінального процесуального закону та закону України про кримінальну відповідальність судом першої інстанції не виконано в повній мірі.
Так, згідно з оскарженим вироком ОСОБА_6 визнаний винуватим у тому, що знаходячись в приміщенні торгівельного залу магазину «JYSK» ТОВ «ЮСК Україна», діючи умисно, повторно, в умовах воєнного стану з корисних мотивів, таємно взяв з полиці два набори постільної білизни (комплекти), вартість яких складає 2700 гривень та направився до виходу з вказаного магазину, де був зупинений працівником вищевказаного магазину.
Згідно вироку, суд при призначенні покарання врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину який, відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_6 , який є собою раніше судимою, судимість у якого не знята та не погашена у встановленому законом порядку, не працевлаштований, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, утриманців не має.
Суд першої інстанції зазначив у вироку, що в сукупності з характером встановлених конкретних дій винного, вважав неможливим досягнення мети попередження вчинення нових злочинів і виправлення обвинуваченого без ізоляції його від суспільства, тому ОСОБА_6 слід призначити покарання у виді реального позбавлення волі.
З вироку суду вбачається, що суд не навів належних та достатніх мотивів чому саме позбавлення волі з реальним його відбуванням є необхідним для виправлення обвинуваченого.
За таких обставин, колегія суддів не може погодитись з висновками суду першої інстанції про призначення покарання, передбаченого санкцією інкримінованої статті у виді позбавлення волі з реальним його відбуванням.
Суд першої інстанції формально послався на положення ст. ст. 66, 67 КК України, проте не розкрив їх у вироку та не врахував обставин, що пом`якшують покарання.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 66 КК України при призначенні покарання обставинами, які його пом`якшують, визнаються, зокрема щире каяття.
Так, обвинувачений вину у вчиненому злочині визнав в повному обсязі, дав чіткі та послідовні показання, не змінював своєї позиції і не намагався приховати певні обставини, щиро розкаявся у вчиненому про що заявив і в суді апеляційної інстанції, що апеляційний суд відносить до обставин, що пом`якшують покарання. Також згідно з обвинувальним актом, обставин, що обтяжують покарання стороною обвинувачення не встановлено. Не встановлено обставин, що обтяжують покарання і за результатами судового розгляду в суді першої інстанції.
Вирішуючи питання достатності виду та розміру та покарання, а також порядку його відбування, з тим щоб особа зазначала певного виховного впливу та обмеження її права на свободу не було свавільним та не становила непомірний тягар, суд апеляційної інстанції, виходить з наступного.
У пункті 4 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 2 листопада 2004 року № 15-рп/2004 наголошено, що „окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину (абзац п`ятий підпункту 4.1); „правова держава, вважаючи покарання передусім виправним та превентивним засобом, має використовувати не надмірні, а лише необхідні і зумовлені метою заходи. Обмеження конституційних прав обвинуваченого повинно відповідати принципу пропорційності: інтереси забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та безпеки тощо можуть виправдати правові обмеження прав і свобод тільки в разі адекватності соціально обумовленим цілям (абзац четвертий підпункту 4.2).
Суд апеляційної інстанції враховує, що ОСОБА_10 вчинив замах на крадіжку і від його дій фактично не настали суспільно-небезпечні наслідки, хоча і з незалежних від нього причин. Також, його дії отримали кваліфікацію як тяжкий злочин тільки за ознакою його вчинення «в умовах воєнного стану», при цьому обстановка в якій він вчинив злочин не характеризувалась, як така, що пов`язана з воєнним діями або він використав умови воєнного стану при його вчиненні (крадіжка з зруйнованих або залишених приміщень особами, які тікали від війни тощо). За умови відсутності воєнного або надзвичайного стану, його дії охоплювались би частиною 1 статті 185 КК України, що є кримінальним проступком.
Крім того, з матеріалів кримінального провадження слідує, що ОСОБА_11 є внутрішньо переміщеною особою (переселенцем) з м. Северодонецьк Луганської області де мав зареєстроване місце проживання та у зв`язку зі збройною агресією рф вимушений був переїхати у м. Дніпро. Не спростовується матеріалами справи, що він втратив паспорт через військові дії, оскільки в матеріалах кримінального провадження є лише довідка про внесення відомостей до Єдиного державного демографічного реєстру до якої долучено копія його паспорта.
В суді апеляційної інстанції ОСОБА_6 пояснив, що намагався вкрасти білизну, щоб її продати, а отримані кошти витратити на їжу та на відновлення втрачених документів.
Враховуючи все вищевикладене, суд апеляційної інстанції, відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 66 КК України визнає як обставину, що пом`якшує покарання ОСОБА_6 - вчинення кримінального правопорушення внаслідок збігу тяжких особистих та інших обставин, пов`язаних з тимчасовою окупацією м. Сєвєродонецька Луганської області де він зареєстрований та проживав.
Також суд апеляційної інстанції враховує, що ОСОБА_6 хоча і раніше судимий, проте звільнився з місця позбавлення волі 12 липня 2018 року, тобто більше чотирьох років тому і в матеріалах справи відсутні відомості, що він за цей час притягався до адміністративної або кримінальної відповідальності.
ОСОБА_6 був затриманий в порядку ст. 208 КПК України на місці події кримінального правопорушення та до нього був застосований запобіжний захід у вигляді тримання до 11 серпня 2022 року. Тобто майже чотири місяці ОСОБА_6 вже позбавлений волі, яке йому зараховано судом першої інстанції у строк призначеного покарання, тобто фактично він вже його відбував.
Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд... при призначенні покарання у виді... позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
За таких обставин, а також враховуючи, що ОСОБА_6 перебував під вартою маже чотири місяці, з огляду на принцип індивідуалізації та домірності (пропорційності) покарання, який полягає, зокрема у адекватності застосованого заходу примусу та скоєного діяння, суд апеляційної інстанції доходить висновку, що в даному конкретному випадку реальне відбуття ним покарання у виді 5 років позбавлення волі буде непропорційним відносно вчиненого ним злочину, а мета покарання може бути досягнута без ізоляції ОСОБА_6 від суспільства, проте в умовах контролю за його поведінкою зі сторони державних органів.
Таким чином, колегія суддів, враховуючи тяжкість вчиненого злочину, характер та обставини його вчиненні, рівень його суспільної небезпеки, який не пов`язаний із застосування насильства, не призвів до настання реальних наслідків, вказані вище дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують покарання повне визнання вини, щире каяття, вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих обставин, відсутність обставин, що обтяжують покарання, а також відомостей про перебування ОСОБА_6 під вартою майже чотири місяці, колегія суддів доходить висновку, що виправлення ОСОБА_6 та попередження нових злочинів можливо досягти без ізоляції його від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Відповідно до п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413, ст. 414 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке полягає у незастосуванні судом закону, який підлягає застосуванню та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок суворості.
Інших підстав, які б свідчили про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, згідно ст. 412 КПК України, під час апеляційного перегляду, судом апеляційної інстанції не встановлено.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 15 - ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.
На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк на 3 (три) роки.
На підставі п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, покласти на ОСОБА_6 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Звільнити ОСОБА_6 з-під варти негайно в залі суду.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4