Справа № 127/1513/21
Провадження №11-кп/801/848/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 вересня 2022 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю учасників провадження:
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)
захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження №0000564, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань 12.03.2020. за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 23 червня 2022 року по обвинуваченню
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця села Йосипівка Фрунзівського району Одеської області, проживаючого по АДРЕСА_1 , не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ст.ст.309 ч.2, 311 ч.3 КК України,-

Зміст судового рішення та встановлені судом обставини.
Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 23 червня 2022 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ст.ст.309 ч.2, 311 ч.3 КК України та призначено покарання:
-за ч.2 ст.309 КК України 2 (два) роки позбавлення волі;
-за ч.3 ст.311 КК України 5 (п`ять) років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень покарання ОСОБА_7 визначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.
Початок строку покарання постановлено рахувати з дня набрання вироком законної сили.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України у строк покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з моменту затримання 05.04.2022. до дня набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави 15691 (п`ятнадцять тисяч шістсот дев`яносто одну) гривню 10 копійок процесуальних витрат на залучення експертів.
Вирішено питання про долю речових доказів.

Судом установлено, що ОСОБА_7 маючи умисел на незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів та психотропних речовин без мети збуту, а також прекурсорів з метою їх використання для виготовлення психотропних речовин, при невстановлених обставинах, у невстановленому місці, в невстановлені дату та час, діючи умисно, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», незаконно придбав прекурсор, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю - фенілнітропропен, який зберігав при собі з метою його використання для виготовлення психотропної речовини, а також незаконно придбав наркотичний засіб канабіс, обіг якого заборонено, та психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, які в подальшому незаконно зберігав при собі, без мети збуту.
12.03.2020 року приблизно о 03:00 год. ОСОБА_7 перебував на першому поверсі першого під`їзду будинку АДРЕСА_2 , де його зупинили працівники поліції. В подальшому ОСОБА_7 добровільно видав працівникам поліції один скляний стакан з нашаруванням речовини, однин полімерний пакет з кристалічною речовиною жовтого кольору, одну скляну кружку з нашаруванням речовин жовтого та зеленого кольорів, одну прозору полімерну пляшку з рідиною жовтого кольору, одну полімерну пляшку з написом «К» з маслянистою рідиною, один фольговий згорток з речовиною рослинного походження, один фольговий згорток з порошкоподібною речовиною світло-коричневого кольору, два скляні вироби (рамки) з нашаруванням речовин коричневого, рожевого та вишневого кольорів, одну скляну колбу номінальною ємкістю 5 л. з речовиною світло-сірого кольорів, один фрагмент паперу з нашаруванням речовини білого кольору, одні електронні ваги з нашаруванням речовини білого кольору, одну пластикову ємкість з рідиною жовтого кольору.
Відповідно до висновку експерта №881 від 19.06.2020. в наданій на експертизу кристалічній речовині жовтого кольору, масою 100,8056 г, міститься прекурсор, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю - фенілнітропропен, масою 69,0821 г.
Згідно з висновком експерта №883 від 01.07.2020. в нашаруванні речовини жовтого та зеленого кольорів, що знаходиться на внутрішній поверхні скляної кружки, міститься прекурсор, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю - фенілнітропропен, масою 0,0172 г.
Відповідно до висновку експерта №998 від 17.05.2020. в рідині жовтого кольору, об`ємом 280 мл., що знаходились в прозорій полімерній пляшці, міститься фенілнітропропен, який відноситься до прекурсорів, обіг яких обмежено і стосовно яких встановлюються заходи контролю. В рідині жовтого кольору, об`ємом 280 мл., маса фенілнітропропену становить 11,2560 г. Надана на експертизу масляниста рідина, об`ємом 830,0 мл., що знаходиться в полімерній ємкості з написом «К», є розчином сірчаної кислоти, концентрація кислоти в якому складає - 92,0% мас. Даний розчин відноситься до речовин, які підлягають тим же заходам контролю, що і прекурсори, оскільки вміст сірчаної кислоти в ньому становить більше ніж 45 відсотків.
Загальна маса прекурсора фенілнітропропен становить 80,3553 г.
Згідно з висновком експерта №884 від 04.06.2020. надана на експертизу речовина рослинного походження, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом. Маса канабісу (у перерахунку на висушену речовину) становить 6,43 г.
Відповідно до висновку експерта №882 від 24.06.2020. в наданій на експертизу порошкоподібній речовині світло-коричневого кольору, масою 1,3304 г, міститься психотропна речовина обіг якої обмежено - амфетамін. Маса амфетаміну становить 0,6865 г.
Згідно з висновком експерта №990 від 12.08.2020. надана на дослідження речовина світло-коричневого кольору, яка міститься в скляній колбі номінальною ємкістю 5 л, містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 1,2440 г.
Відповідно до висновку експерта №998 від 17.05.2020. рідина жовтого кольору, об`ємом 57,0 мл, що знаходиться в пластиковій ємкості, містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежений - амфетамін, масою 3,8679 г.
Загальна маса особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, (у перерахунку на висушену речовину) становить 6,43 г. Загальна маса психотропної речовини - амфетамін, становить 5,7984 г.
Дії ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ч.2 ст.309 КК України, як незаконне придбання та зберігання психотропних речовин у великих розмірах та наркотичних засобів без мети збуту, а також за ч.3 ст.311 КК України як незаконне придбання та зберігання прекурсорів з метою їх використання для виготовлення психотропних речовин в особливо великих розмірах.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, що їх подали.
В апеляційних скаргах обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 ставиться питання про зміну вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 23 червня 2022 року в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості. Просять звільнити обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку відповідно до ст.75 КК України.
Апеляційні скарги мотивовані тим, що судом при призначенні покарання не враховано особу обвинуваченого та його соціальні зв`язки, а саме що ОСОБА_7 є молодою особою, раніше не судимий, позитивно характеризується, має постійне місце проживання. Батько обвинуваченого призваний до лав Збройних Сил України для захисту Батьківщини від агресії з боку РФ, що і сам обвинувачений отримав виклик до військкомату та також має намір вступити до лав ЗСУ України. Також на переконання сторони захисту судом не враховані обставини, що пом`якшують покарання.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор ОСОБА_6 заперечив проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника вважаючи вирок суду, в тому числі і в частині призначеного покарання, законним і обґрунтованим.
Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_8 підтримали свої апеляційні скарги з підстав, викладених в них та просили задовольнити в повному об`ємі.

Мотиви суду.
Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника не підлягають до задоволення з огляду на наступне.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Як убачається з вироку, суд правильно встановив фактичні обставини справи і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень. Даний висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та належним чином перевірених судом доказах, які в апеляційних скаргах не заперечуються і перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.
Доводи апеляційних скарг сторони захисту в частині неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність, що потягло призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості (є явно несправедливим) суд вважає необґрунтованими з огляду на таке.
Відповідно ч.2 ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому відповідно до ч.2 ст.52 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобіганню вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
За приписами ч.2 ст.8 КПК України принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
У справах «Бакланов проти Росії» (рішення від 09.06.2005 року) та «Фрізан проти Росії» (рішення від 24.03.2005 року) Суд зазначав, що досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним.
Крім того, у справі «Ізмайлов проти Росії» (рішення від 15.10.2008 року) Суд встановив, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий і надмірний тягар для особи», чого суд першої інстанції не дотримав.
Таким чином на переконання апеляційного суду кримінальне покарання повинно бути справедливим балансом з однієї сторони між необхідністю застосування заходів примусу внаслідок вчиненого кримінального правопорушення та усвідомлення винною особою необхідності її понести, та з іншої сторони такі заходи примусу мають бути достатніми для перевиховання особи та попередження нових злочинів.
Також необхідно зазначити, що Верховним Судом 01.02.18 у справі №634/609/15-к (провадження 51-658км17) визначено поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві, яка за визначенням охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Окрім наведеного ККС ВС у постанові від 09.10.2018. (справа 756/4830/17-к) дійшов висновку, що термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Щодо можливого звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням суд зазначає про таке.
Частиною першою статті 75 КК України визначено, якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільненні від відбування покарання з випробуванням.
Підстави звільнення особи від відбування покарання з випробуванням визначив також Верховний Суд в постанові від 19.07.2018 (справа №755/6254/17), де зазначив, що згідно з законом ст.75 КК України може бути застосована в тому разі, коли при призначенні покарання, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, оскільки звільнення з випробуванням має на меті настання позитивних змін в особистості засудженого та створення в нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві.
Іншими словами, умовою звільнення від відбування покарання з випробуванням є наявність таких соціальних чинників, які б давали суду підставу дійти висновку про виправлення і перевиховання без відбування покарання.
Як установив суд першої інстанції, ОСОБА_7 вперше притягується до кримінальної відповідальності, на обліках в лікарів нарколога та психіатра не перебуває, посередньо характеризується за місцем проживання. Також суд встановив обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого визнання вини та щире каяття.
Поряд з цим під час судового провадження в суді першої інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 не працює, а окрім того в період з 21.09.2021. по 05.04.2022. оголошувався в розшук через ухилення від явки до суду. Такі дані про особу обвинуваченого свідчать про відсутність факторів, спрямованих на створення готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві та у сукупності з встановленими обставинами провадження та тяжкості вчиненого кримінального правопорушення очевидно не давали суду підстави для прийняття рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.
За наведених обставин суд не знаходить підстав для скасування чи зміни вироку суду.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 23 червня 2022 року у кримінальному провадженні №0000564, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань 12.03.2020. по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ст.ст.309 ч.2, 311 ч.3 КК України залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до суд касаційної інстанції (Касаційного кримінального Суду в складі Верховного Суду) протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, в той самий строк з моменту вручення копії ухвали.
Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення.

Судді: