Провадження № 11-кп/4808/19/22
Категорія ч.3 ст. 187 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 червня 2022 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду у складі :

головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

секретаря с/з ОСОБА_6 ,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

виправданого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

потерпілого ОСОБА_10 ,

представника

потерпілого ОСОБА_11 ,

перекладача ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференцзв`язку в м. Івано-Франківську кримінальне провадження за апеляційною скаргою (далі АС) прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_13 , на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 16 квітня 2020 року, яким ОСОБА_8 ( ОСОБА_14 ) визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 187 Кримінального кодексу України (далі КК) та виправдано його за цим обвинуваченням на підставі п.2 ч.1 ст. 373 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК),-

в с т а н о в и л а:

Вказаним вироком ОСОБА_8 ( ОСОБА_14 ),

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Республіки Молдова, громадянина Республіки Молдова, з середньою освітою, одруженого, на утриманні двоє малолітніх дітей, непрацюючого, мешканця без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-15.12.2015р. Дніпровським районним судом м.Києва за ч.2 ст.15, ч.3 ст.187, ч.3 ст.187, ч.4 ст.187, ст.257, ч.3 ст.262, ч.1 ст.263, ч.1 ст.309 КК, з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією майна,

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 187 КК та виправдано його за цим обвинуваченням на підставі п.2 ч.1 ст. 373 КПК.

Раніше застосований до ОСОБА_8 запобіжний захід тримання під вартою скасовано та звільнено його з-під варти в залі суду.

Процесуальні витрати, пов`язані з проведенням експертиз, та залученням перекладача постановлено віднести за рахунок держави.

Згідно з оскарженим вироком суду встановлено, що органом досудового розслідування ОСОБА_8 пред`явлено обвинувачення, визнане судом недоведеним, яке сформульовано в обвинувальному акті та підтримане прокурором під час судового розгляду, такого змісту.

Так, 04 квітня 2017 року у ОСОБА_8 ( ОСОБА_15 ), раніше судимого за вчинення розбою, судимість за які не знята та не погашена у встановленому законом порядку, виник злочинний намір, направлений на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, за попередньою змовою групою осіб, що поєднаний з проникненням до житлового приміщення особи.

З метою реалізації задуманого, 04 квітня 2017 року, близько 21 години 00 хвилин, ОСОБА_8 ( ОСОБА_15 ), разом із ОСОБА_16 , використовуючи транспортний засіб «Volkswagen Jetta» д.н.з. НОМЕР_1 приїхали в с. Біла, Тернопільського району, Тернопільської області, де зупинившись на вул. Івана Франка, залишили автомобіль та пішли в напрямку господарства ОСОБА_10 , що за адресою: АДРЕСА_2 .

Реалізовуючи свій злочинний намір, 04 квітня 2017 року, близько 21 години 30 хвилин, ОСОБА_8 ( ОСОБА_15 ) спільно із ОСОБА_16 , незаконно потрапили на господарство ОСОБА_10 та в подальшому, незаконно проникнувши через незамкнені вхідні двері в приміщення літньої кухні потерпілого, де знаходились ОСОБА_10 і ОСОБА_17 , ОСОБА_8 ( ОСОБА_15 ) та ОСОБА_16 , ховаючи обличчя, використовуючи маски типу «балаклава», застосували насильство, яке є небезпечним в момент нападу для життя і здоров`я потерпілого, що виразилось у нанесенні ударів, предметами схожими на дерев`яні палиці, по різних частинах тіла ОСОБА_10 і ОСОБА_17 , при цьому вимагаючи видати їм належні потерпілим грошові кошти.

Під час застосування вище вказаного фізичного насильства до потерпілих, ОСОБА_17 , з метою захисту власного життя та здоров`я змушена була оборонятись, використовуючи при цьому кухонний ніж, який під час нападу знаходився у її руках. Обороняючись, ОСОБА_17 нанесла ножове поранення ОСОБА_16 , внаслідок чого останньому спричинено тілесне ушкодження у вигляді ножового проникаючого поранення черевної та грудної порожнини з ушкодженням печінки та нижньої порожнистої вени.

Зважаючи на активний супротив під час нападу зі сторони потерпілих ОСОБА_16 та ОСОБА_8 ( ОСОБА_15 ) не змогли довести свій злочинний намір до кінця та не заволоділи майном потерпілих, з обставин, що не залежали від їх волі, після чого з місця вчинення злочину втекли.

Зазначені дії обвинуваченого ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч.3 ст.187 КК, як розбій, поєднаний із насильством, яке є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинений за попередньою змовою групою осіб, вчинений особою, яка раніше вчиняла розбій, поєднаний з проникненням у інше приміщення особи.

Суд своє рішення мотивував тим, що сумнівний характер обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом», який також знайшов свій вияв і в практиці Європейського суду з прав людини, зокрема в Рішенні від 21.07.2011 року у справі «Коробов проти України», в якому зазначалось, що суд при оцінці доказів, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом», проте, така доведеність може випливати зі співіснуванням достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неоспорюваних презумпцій факту.

У своїй АС прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_13 вважає оскаржуваний вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, а також судом допущено неповноту судового розгляду.

Просить вирок з цих підстав скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

В поданих змінах до АС прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_13 зазначає, що висновки суду першої інстанції про недоведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину не підтверджується доказами дослідженими в судовому засіданні, суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, не пояснивши чому він їх не взяв до уваги або піддав сумніву, інші докази оцінив неналежним чином, обмежившись їх формальним описом і не зазначив з яких саме мотивів він його виправдав, при цьому допустивши істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, внаслідок чого не застосував закон, який підлягає застосуванню та допустив неповноту судового слідства.

Окрім цього, зазначає, що:

- стороною обвинувачення 15.04.2020 року заявлено письмове клопотання про проведення молекулярно-генетичної експертизи зазначених зразків крові з метою ідентифікувати особу, якій належать виявлені зразки крові, однак у задоволенні вказаного клопотання судом першої інстанції було безпідставно відмовлено;

- судом першої інстанції було відмовлено в задоволенні письмового клопотання сторони обвинувачення про повторний допит в судовому засіданні потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_17 ;

- безпідставно відмовлено в задоволенні клопотання прокурора про допит експерта Тернопільського обласного бюро СМЕ ОСОБА_18 , згідно проведеного ним висновку №157 від 30.07.2019 року, для його роз`яснення;

- відмовлено у задоволенні клопотання прокурора про допит свідків;

- відмовлено у задоволенні клопотання прокурора про оголошення перерви в судовому засіданні для підготовки письмової заяви про відвід колегії суддів;

- в порушенні вимог КПК, суд не постановив ухвалу про закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами і переходу до судових дебатів, а одразу, після з`ясування наявності чи відсутності клопотань сторін, перейшов до судових дебатів;

- суд першої інстанції усунув прокурора від участі у судових дебатах та відмовив у задоволенні клопотання сторони обвинувачення про необхідність участі у судових дебатах потерпілих;

- у матеріалах вказаного кримінального провадження відсутній технічний носій інформації на якому на належному рівні зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, а саме під час допиту обвинуваченого не забезпечено належну якість звуку, в результаті чого неможливо встановити, які саме показання надавав суду обвинувачений та дати їм належну оцінку.

Тому, на думку апелянта, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неповнота судового слідства та неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, є підставою для скасування виправдувального вироку та ухвалення нового вироку апеляційним судом.

Просить ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватим за ч.3 ст. 187 КК і призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років із конфіскацією майна.

Стягнути із ОСОБА_8 витрати за проведення судових експертиз.

Крім цього, просить провести судове слідство під час якого:

- дослідити технічний запис, на якому зафіксований допит обвинуваченого ОСОБА_8 в ході судового розгляду;

- допитати обвинуваченого ОСОБА_8 ;

- допитати потерпілих ОСОБА_17 та ОСОБА_10 ;

- призначити судово молекулярно-генетичну експертизу;

- за результатами виконання вказаних дій, вирішити питання про проведення інших дій, в яких виникла необхідність.

Стягнути із ОСОБА_8 в користь Державного Бюджету України судові витрати у провадженні в розмірі 1804 грн. 00 коп. за проведення експертиз.

Апеляційний суд заслухав думку учасників судового розгляду, вважає, що заявлене клопотання прокурора в поданій АС про проведення судового слідства слід відмовити, позаяк судом першої інстанції були досліджені всі докази і дана їм належна правова оцінка.

Окрім цього, апеляційним судом було задовольнено клопотання прокурора про допит в судовому засіданні потерпілих ОСОБА_17 та ОСОБА_10 .

Однак в судове засідання апеляційного суду 16.06.2022 року потерпіла ОСОБА_17 не з`явилась, незважаючи на її письмову заяву подану до апеляційного суду про те, що вона бажає приймати участь у розгляді справи. Заявлене клопотання прокурора під час апеляційного розгляду про відкладення розгляду справи у зв`язку із неявкою потерпілої, колегія суддів вважає необгрунтованим, оскільки апеляційний суд за клопотанням прокурора неодноразово відкладав розгляд справи у зв`язку із за неявкою потерпілих. Крім цього, потерпіла була належним чином повідомлена про апеляційний розгляд на 16.06.2022 року що підтверджується складеною телефонограмою, а клопотань про відкладення розгляду справи від неї до суду не надходило.

Щодо заявленого клопотання про призначення судової молекулярно-генетичної експертизи колегія суддів вважає його необгрунтованим, оскільки прокурором не було наведено достатніх підстав для призначення такої експертизи.

Заслухавши доповідь судді ОСОБА_3 , пояснення прокурора ОСОБА_7 , потерпілого ОСОБА_10 та його представника адвоката ОСОБА_11 , які підтримали подану прокурором АС із змінами, просять вирок суду скасувати та задовольнити повністю апеляційні вимоги; пояснення виправданого ОСОБА_8 та його захисника - адвоката ОСОБА_9 , які заперечили проти поданої АС, просять вирок суду залишити без змін; перевіривши матеріали справи та додані документи, обговоривши доводи і мотиви АС, колегія суддів приходить до висновку, що АС прокурора слід залишити без задоволення, виходячи із наступного.

Згідно ст. 404 КПК, суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення у межах АС. Відповідно до положень ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Таких вимог закону при розгляді даної справи суд в повній мірі дотримався.

Так, відповідно до вимог ст. 373 КПК виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення; а також при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 і 2 частини першої статті 284 цього Кодексу.

За змістом цієї статті виправдувальний вирок у зв`язку з недоведеністю вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення ухвалюється в тих випадках, коли факт кримінального правопорушення встановлено, але беззаперечно доведено, що обвинувачений його не вчинив і сторона обвинувачення вичерпала можливості надати інші докази для усунення сумнівів, які виникли. Виправдувальний вирок ухвалюється також у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, тобто факт вчинення обвинуваченим певного діяння встановлено, але сторона обвинувачення не зуміла переконливо для суду всебічно, повно й неупереджено доказати, що цьому діянню притаманні всі елементи складу кримінального правопорушення, інкримінованого цій особі. У п.17 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» зазначено, що висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Згідно з п.1 ч.3 ст.374 КПК, у мотивувальній частині вироку зазначаються: у разі визнання особи виправданою - формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Цих вимог закону судом першої інстанції було дотримано в повній мірі.

В поданій АС прокурор вказує на те, що вина ОСОБА_8 в інкримінованому йому злочині, повністю доведена зібраними по справі та дослідженими в судовому засіданні доказами, зокрема: висновком СМЕ №457 від 05.05.2017 року; висновком СМЕ №233 від 05.05.2017 року; висновком СМЕ № 458 від 05.05.2017 року; висновком СМЕ № 232 від 06.04.2017 року; висновком огляду місця події від 04.04.2017 року, а саме домогосподарства потерпілих; допитом свідка ОСОБА_19 ; протоколом слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_19 ; протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 20.04.2017 року; протоколом обшуку автомобіля марки «Volkswagen Jetta» д.н.з. НОМЕР_1 від 18.04.2017 року; висновками СМЕ № 104 від 11.05.2017 року, №105 від 10.05.2017 року, №106 від 11.05.2017 року; висновком СМЕ №173 від 29.06.2017 року; висновком СМЕ №133 від 25.05.2017 року; висновком примусового освідування від 16.07.2019 року, в ході якого у ОСОБА_8 відібрано зразки крові; висновком СМЕ №146 від 18.07.2019 року; висновком СМЕ № 157 від 30.07.2019 року; висновком СМЕ № 304 від 26.05.2017 року; висновком СМЕ №305 від 26.05.2017 року; даними, що характеризують особу ОСОБА_8 , згідно з яким він 15.12.2015 року вироком Дніппровського районного суду м. Києва визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 187. ч.3 ст. 187, ч.4 ст. 187, ст.. 257, ч.3 ст. 262, ч.1 ст. 263, ч.1 ст. 309 КК та засуджений до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років із конфіскацією майна.

Разом з тим, колегія суддів вважає неспроможними такі доводи АС прокурора про те, що суд першої інстанції не оцінив сукупність наведених вище зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, а обмежився їх формальним описом, не пояснивши чому він їх не взяв до уваги або піддав сумніву, що на його думку стало перешкодою для прийняття відповідного процесуального рішення, з огляду на таке.

Так, з матеріалів справи вбачається, що стороною обвинувачення надано докази в обґрунтування доведеності винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК, які були безпосередньо досліджені під час розгляду в суді першої інстанції, а саме:

- висновок, проведеної судово-медичної експертизи №457 від 05 травня 2017 року, з якого слідує, що при судово-медичній експертизі та згідно із вивченою медичною документацією у ОСОБА_10 виявлені рана на правій вушній раковині, синець на повіках правого ока, садно лівої лобово-скроневої ділянки із забоєм м`яких тканин, садна із крововиливами у товщу м`яких тканин язика, синець правого передпліччя, садна лівого плеча, синці і садна лівого передпліччя із забоєм м`яких тканин та синець правої сідниці.

Зазначені вище ушкодження виникли від дії тупих предметів незадовго до звернення за медичною допомогою, що підтверджується їх характером, посиланням у медичній довідці на забійний характер рани правої вушної раковини, виявленими при судово-медичній експертизі станом поверхонь саден, забарвленням синців.

Виявлені у ОСОБА_10 тілесні ушкодження, зважаючи на відсутність даних про зашивання рани, що свідчить про її поверхневий характер і незначні розміри, належать до легких - п. 2.3.5. «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень» (МОЗ України, Київ, 1995).

Виставлений ОСОБА_10 при зверненні за медичною допомогою - струс головної мозку (під "?"), не може бути підданий експертній оцінці, оскільки об`єктивна неврологічна симптоматика, властива для такого виду закритої черепно-мозкової травми в медичній довідці не наведена. Це узгоджується зі змістом п.4.6. вищевказаних "Правил".

Зазначені вище ушкодження, враховуючи їх кількість і розташування на різних анатомічних частинах та поверхнях тіла, не властиві для таких, що виникають при падінні на площині "з висоти власного росту";

- з висновків експерта №№ 232, 233 та 242 відомо, що кров ОСОБА_16 належить до групи 0(І) з ізогемаглютинінами анти-А анти-В, кров ОСОБА_10 - до групи А (II) з ізогемаглютиніном анти-В, кров ОСОБА_17 - до групи AB(IV) ізосерологічної системи ABO. Реакцією абсорбції-елюції в крові ОСОБА_10 та ОСОБА_17 визначено супутній антиген Н системи AB0.

Результати проведеного дослідження, з урахуванням груп крові зазначених у постанові осіб, не виключають походження виявлених слідів від ОСОБА_17 або іншої особи-носія антигенів А,В і Н системи AB0. Домішки крові ОСОБА_10 та ОСОБА_16 допускаються;

- висновок, проведеної судово-медичної експертизи №458 від 05 травня 2017 року, з якого слідує, що при судово-медичній експертизі у ОСОБА_17 синець і садно лобної ділянки, синець із садном (на тлі синця) тім`яної ділянки, синець потиличної ділянки, синець на шиї, синець правого плеча із забоєм м`яких тканин, садна і рана правого передпліччя, синець із саднами (на тлі синця) в ділянці правого променево-зап`ясткового суглоба, синець із саднами (на тлі синця) лівого плеча, просторий синець лівого передпліччя і кисті із саднами та раною (на тлі синця), синець правої сідниці та синці правих стегна та стопи.

Вказані вище ушкодження утворились від дії тупих предметів приблизно за 1-3 доби до проведення судово-медичної експертизи, не виключено у вказаний у постанові термін -04.04.2017р., що підтверджується їх характером та властивостями.

Виявлена у ОСОБА_17 рана лівого передпліччя за ступенем тяжкості належить до легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я - п. 2.3.3 "Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень" (МОЗ України, Київ, 1995). Інші ушкодження - відносяться до легких (п. 2.3.5 цих "Правил").

Зазначені вище ушкодження, враховуючи їх кількість і розташування на різних анатомічних частинах та поверхнях тіла, не властиві для таких, що виникають при падінні на площині "з висоти власного росту";

-висновок, проведеної судово-медичної експертизи №232 від 06.04.2017р., з якого слідує, що кров громадянки ОСОБА_17 належить до групи АВ(IV) за ізосерологічною системою АВ0;

З висновків експерта №№ 232, 233, 104, 242 відомо, що кров ОСОБА_17 належить до групи AB(IV) з супутнім антигеном Н, кров ОСОБА_10 - до групи А(ІІ) з ізогемаглютиніном анти-В та супутнім антигеном Н , кров ОСОБА_16 - до групи 0(І) з ізогемаглютинінами анти-А анти-В ізосерологічної системи AB0.

Таким чином, виявлені сліди можуть походити:

в об. 1, 3 - від чоловіка (чоловіків), для крові якого (яких) властивий антиген Н системи AB0, в тому числі - ОСОБА_16 . Домішки крові ОСОБА_17 , ОСОБА_10 в цих об`єктах виключаються;

в об. 2 - від особи (осіб), в крові якої (яких) містяться антигени А, В і Н системи AB0, в тому числі - ОСОБА_17 . Домішки крові ОСОБА_10 , ОСОБА_16 допускаються;

-висновок, проведеної судово-медичної експертизи №233 від 06.04.2017, з якого вбачається, що кров громадянина ОСОБА_10 належить до групи А(ІІ) з ізогемаглютиніном анти-В за ізосерологічною системою АВ0;

Таким чином, вищевикладені докази прямо або побічно не вказують на причетність виправданого ОСОБА_8 до спричинення потерпілим тілесних ушкоджень.

-протокол огляду місця події від 04 квітня 2017 року з додатком таблицею фотоілюстрацій, складеного в присутності понятих із залученням спеціаліста, проте без участі потерпілих, представника, власників володіння особи, підозрюваного, захисника, з якого вбачається, що об`єктом огляду являється домогосподарство АДРЕСА_2 . Оглядом встановлено розташування на земельній ділянці житлового будинку та літньої кухні. Під час огляду зафіксовано обстановка в середині літньої кухні та розташування меблів і інших предметів. Крім цього під час огляду виявлено та вилучено: сліди бурого кольору ззовні схожі на кров, які знаходились в літній кухні, в кімнаті №1 на відстані 300 см. від вхідних дверей та 198 см. від стіни справа; сліди бурого кольору ззовні схожі на кров, які знаходились на проході вхідних дверей в літню кухню; сліди бурого кольору ззовні схожі на кров, які знаходились в літній кухні в кімнаті АДРЕСА_3 , на відстані 150 см. від вхідних дверей та 50 см. від стіни справа; сліди низу взуття із поверхні підлоги на відстані 218 см. від вхідних дверей літньої кухні та 120 см. від стіни справа; слід низу взуття, який знаходився на поверхні підлоги, на відстані 340 см. від вхідних дверей літньої кухні та 150 см. від стіни зліва; металевий кухонний ніж з чорною ручкою, на лезі якого містяться сліди бурого кольору схожі на кров, який знаходився на холодильнику у кухні; сліди рук із зовнішньої поверхні других вхідних дверей літньої кухні на відстані 2 см. від лівого краю та 65 см. від верхнього краю; сліди рук із зовнішньої поверхні дверей одвірка літньої кухні на відстані 2-6 см. від лівого краю; Даний доказ теж не можна визнати таким, що прямо підтверджує обвинувачення висунуте ОСОБА_8 .

Згідно пояснень допитаного в судовому засіданні в суді першої інстанції свідка ОСОБА_19 вбачається, що він з обвинуваченим ОСОБА_8 знайомий давно. Познайомився з обвинуваченим під час перебування у Лук`янівському СІЗО в м.Києві, коли притягувався до кримінальної відповідальності. У квітні 2017 року до нього зателефонував ОСОБА_8 та попросив допомогти йому. Тоді він приїхав своїм автомобілем до ОСОБА_8 , який чекав його в с.Біла Тернопільського району Тернопільської області біля зупинки громадського транспорту. ОСОБА_8 розповів йому про те, що відбулась якась бійка з невідомими людьми, він залишився сам і йому потрібно потрапити до м.Рівне Рівненської області. У ОСОБА_8 він не бачив тілесних ушкоджень, зокрема на руках, також він не бачив, щоб у обвинуваченого був брудний одяг. Хто саме приймав участь у бійці йому не відомо. Сам ОСОБА_8 перебував у спокійному стані, було помітно, що на місцевості він не орієнтувався. У автомобілі, яким приїхав ОСОБА_8 , були несправності з електропроводкою, а саме, не працювали зовнішні освітлювальні прилади. Тоді вони відігнали вказаний автомобіль марки «Фольцваген Джетта» до с.Великий Глибочок Тернопільського району, де його залишили. Після цього, ОСОБА_8 сів у його автомобіль, і вони направились у сторону м.Рівне Рівненської області. Далі він зупинився у с.Смига Дубенського району Рівненської області, де ОСОБА_8 пересів у маршрутний автобус, на якому поїхав у невідомому напрямку. Через декілька днів йому зателефонував ОСОБА_8 та попросив його перегнати автомобіль «Фольцваген Джетта», який вони залишили в с.В.Глибочок Тернопільського району до іншого місця, однак він йому відмовив і попросив більше не турбувати.

-протокол проведення слідчого експерименту із застосуванням фотозйомки від 13 квітня 2017 року, з якого слідує, що свідок ОСОБА_19 відтворив обставини, за яких він зустрівся із ОСОБА_8 та показав, що 04.04.2017 в період часу з 22 год. по 23 год. до нього зателефонував знайомий на ім`я ОСОБА_20 , з яким він раніше познайомився в СІЗО м.Києва, та попросив його про допомогу. Тоді він, погодившись, приїхав до ОСОБА_21 , який перебував у с.Біла Тернопільського району Тернопільської області біля зупинки громадського транспорту. Після даної зустрічі, ОСОБА_20 сів у його автомобіль, і вони поїхали на одну із вулиць села, де знаходився автомобіль марки «Фольцваген Джетта» білого кольору. Потім ОСОБА_20 сів за кермо автомобіля «Фольцваген Джетта», та розповівши йому маршрут, по якому мав рухатись, сказав, щоб він їхав попереду. Таким чином, ОСОБА_20 рухався на автомобілі позаду нього із увімкненою аварійною сигналізацією. Доїхавши до магазину в с.В.Глибочок Тернопільського району Тернопільської області, вони здійснили зупинку. Потім ОСОБА_20 припаркував автомобіль позаду вказаного магазину. Залишивши автомобіль «Фольцваген Джетта» в с.В.Глибочок Тернопільського району, він на прохання ОСОБА_21 відвіз останнього за м.Кременець Тернопільської області, де ОСОБА_20 пересів у рейсовий автобус, який прямував у сторону м.Рівне;

Згідно довідки до протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками на фото під №2 знаходиться вклеєна фотокартка ОСОБА_22 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ;

Такі показання свідка і проведення з ним слідчих експериментів не підтверджують факту і обставин перебування ОСОБА_8 в помешканнях потерпілих та вчинення останнім розбійного нападу.

- протокол обшуку від 18 квітня 2017 року, згідно якого у ході проведення обшуку автомобіля «Фольцваген Джетта», білого кольору, д.н.з. НОМЕР_2 виявлено три плями бурого кольору, які вилучені та поміщенні у паперові конверти; одяг: кофта, футболка, дві пари штанів спортивних, туфлі, куртка, шапка, дві пари взуття тупи мокасини, які поміщенні у спец пакети та вилучені; стяжки для кабелю у кількості 14 шт., які поміщенні у спец пакет і вилучено; флешки і записник поміщено у спец пакет та вилучено; три сліди узорів папілярних ліній;

-протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 20 квітня 2017 року, відповідно до якого свідок ОСОБА_19 серед осіб зображених на фотознімках впізнав особу, що зображена на фотознімку №2, яка є його знайомим на ім`я ОСОБА_20 , з яким він зустрічався 04.04.2017 в с.Біла Тернопільського району Тернопільської області;

-висновок, проведеної судово-медичної експертизи №104 від 11 травня 2017 року, з якого слідує, що при судово-медичній експертизі речовини бурого кольору, вилученої з підлоги літньої кухні (об.1) знайдено кров особи, статеву належність якої встановити не вдалося через відсутність необхідних для цього виду дослідження елементів. Серологічно визначено антигени А, В і Н системи ABO.

-висновок, проведеної судово-медичної експертизи №106 від 11 травня 2017 року, з якого слідує, що при судово-медичній експертизі речовини бурого кольору, вилученої з підлоги літньої кухні (об.1), знайдено кров особи, статеву належність якої встановити не вдалося через дегенеративні зміни в ядрах клітин. Серологічно визначено антигени А, В і Н системи AB0.

З висновків експерта №№ 104, 232, 233 та 242 відомо, що кров ОСОБА_16 належить до групи 0(І) з ізогемаглютинінами анти-А анти-В, кров ОСОБА_10 - до групи А (II) з ізогемаглютиніном анти-В та супутнім антигеном Н, кров ОСОБА_17 -до групи AB(IV) із супутнім антигеном Н ізосерологічної системи AB0. Реакцією абсорбції-елюції в крові ОСОБА_10 та ОСОБА_17 визначено супутній антиген Н системи AB0.

На підставі отриманих результатів, з урахуванням антигенних характеристик зазначених у постанові осіб, не виключаю походження виявлених слідів від ОСОБА_17 або іншої особи-носія антигенів А,В і Н системи AB0. Домішки крові ОСОБА_10 та ОСОБА_16 допускаються;

-висновок, проведеної судово-медичної експертизи №105 від 10 травня 2017 року, з якого слідує, що в речовині бурого кольору, вилученій в ході огляду місця події (об. 1) знайдено кров особи, статеву належність якої встановити не вдалося через відсутність клітинних елементів, необхідних для даного виду дослідження. При серологічному дослідженні виявлено антигени А, В і Н системи AB0.

З висновків експерта №№ 232, 233, 104, 242 відомо, що кров ОСОБА_17 належить до групи AB(IV) з супутнім антигеном Н, кров ОСОБА_10 - до групи А(ІІ) з ізогемаглютиніном анти-В та супутнім антигеном Н, кров ОСОБА_16 - до групи 0(І) з ізогемаглютинінами анти-А анти-В ізосерологічної системи AB0.

Отже, виявлені сліди можуть походити від особи (осіб), в крові якої (яких) містяться антигени А, В і Н системи AB0, в тому числі - ОСОБА_17 . Домішки крові ОСОБА_10 та ОСОБА_16 допускаються;

-висновок, проведеної судово-медичної експертизи №173 від 29 червня 2017 року, з якого слідує, що на поверхні клинка ножа (об.1) знайдено кров людини та свині; Вказані висновки експертиз жодним чином не підтверджує причетність ОСОБА_8 до інкримінованих йому неправомірних дій.

-висновок, проведеної судово-медичної експертизи №50 від 29 червня 2017 року, з якого слідує, що на підставі даних, отриманих при проведенні судово-медичної експертизи наданих речових доказів (клаптя шкіри з правої передньобокової поверхні грудей від трупа гр-на ОСОБА_16 за матеріалами експертизи речового доказу /"Висновок експерта" № 36 від 18.04.2017 р./ та кухонного ножа) і "Висновку експерта" № 173 від 29.06.2017 р. (судово-медична експертиза речового доказу /ножа/ у відділенні судово-медичної цитології), а також враховуючи повідомлені обставини та у відповідності до поставленого питання, доходжу наступного:

На клапті шкіри з правої передньобокової поверхні грудей від трупа гр-на ОСОБА_16 (попередньо НЕВІДОМОГО чоловіка) виявлено 1 наскрізне (щодо товщі клаптя) ушкодження у вигляді рани, заподіяної одноразовою колючо-ріжучою дією гострого предмета з властивостями леза і спинки, що притаманно клинку ножа.

В момент утворення рани клинок ножа був обернений лезом вниз вперед і діяв крізь текстильну тканину в напрямі справа-наліво знизу-вверх і спереду-назад щодо правої передньобокової поверхні грудей.

Властивості та метрична характеристика рани на згаданому клапті з правої передньобокової поверхні грудей і, відповідно, на трупі гр-на ОСОБА_16 , конструктивні особливості і метрична характеристика клинка наданого на експертизу кухонного ножа з виявленням на ньому слідів крові і фрагментів текстильних волокон, у сукупності, не виключають можливості спричинення вказаної рани грудей клинком цього кухонного ножа;

-висновок, проведеної судово-медичної експертизи №133 від 25.05.2017р., з якого слідує, що в речовині бурого кольору, вилученій під час обшуку автомобіля "VOLKSWAGEN JETTA" (об. 1, 3) знайдено кров особи чоловічої генетичної статі та визначено антиген Н системи AB0.

В речовині бурого кольору, вилученій під час обшуку автомобіля "VOLKSWAGEN JETTA" (об. 2), знайдено кров особи, статеву належність якої встановити не вдалося через відсутність клітинних елементів, необхідних для даного виду дослідження. Серологічно виявлено антигени А, В і Н системи AB0.

-протокол освідування особи від 16 липня 2019 року. Проведеним освідуванням здійснено відбір крові в підозрюваного ОСОБА_8 шляхом примусового знерухомлення та в подальшому проколі правої руки;

-висновок, проведеної судово-медичної експертизи №146 від 18.07.2019р., з якого слідує, що кров ОСОБА_8 належить до групи 0(І) з ізогемаглютинінами анти-А, анти-В ізосерологічної системи АВ0;

-висновок, проведеної судово-медичної експертизи №157 від 30.07.2019, з якого слідує, що з висновку експерта № 133 від 25 травня 2017 року відомо: «1.2. В речовині бурого кольору, вилученій під час обшуку автомобіля "VOLKSWAGEN JETTA" (об.1, 3) знайдено кров особи чоловічої генетичної статі та визначено антиген Н системи AB0. В речовині бурого кольору, вилученій під час обшуку автомобіля "VOLKSWAGEN JETTA" (об.2), знайдено кров особи, статеву належність якої встановити не вдалося через відсутність клітинних елементів, необхідних для даного виду дослідження. Серологічно виявлено антигени А, В і Н системи AB0. З висновків експерта №№ 232, 233, 104, 242 відомо, що кров ОСОБА_17 належить до групи AB(IV) з супутнім антигеном Н, кров ОСОБА_10 - до групи А(ІІ) з ізогемаглютиніном анти-В та супутнім антигеном Н , кров ОСОБА_16 - до групи 0(І) з ізогемаглютинінами анти-А анти-В ізосерологічної системи AB0. Таким чином, виявлені сліди можуть походити: в об. 1,3 - від чоловіка (чоловіків), для крові якого, крові якої (яких) містяться антигени А, В і Н системи AB0, в тому числі - ОСОБА_17 . Домішки крові ОСОБА_10 , ОСОБА_16 допускаються».

У Висновку експерта №146 від 18 липня 2019 року зазначено: «Кров ОСОБА_8 ( ОСОБА_15 ) належить до групи 0(І) з ізогемаглютинінами анти-А анти-В ізосерологічної системи AB0».

Таким чином, виявлені сліди крові, позначені об. 1,3, можуть походити від ОСОБА_8 , оскільки він володіє групою 0(І) анти-А анти-В, для якої є властивим антиген Н як основний. В слідах, позначених об.2, може бути присутня кров ОСОБА_8 лише в суміші із кров`ю особи (осіб) - носія (носіїв) антигенів А і В, які не властиві підозрюваному;

-висновок, проведеної судово-медичної експертизи №304 від 26.05.2017, з якого слідує, що в слідах на штанах (1-6), спортивній кофті (7-15) та лівому тапочку (об. 16, 17), що належать громадянці ОСОБА_17 , знайдено кров людини, імунологічним дослідженням в якій виявлено антигени А, В і Н ізосерологічної системи AB0; на правому тапочку слідів крові не знайдено.

Відповідь на питання про статеву належність виявленої крові знаходиться в компетенції експертів відділення судово-медичної цитології.

Кров громадянина ОСОБА_10 належить до групи А(ІІ) з ізогемаглютиніном анти-В та супутнім антигеном Н за ізосерологічною системою AB0.

Кров громадянки ОСОБА_17 належить до групи AB(IV) та супутнім антигеном Н за ізосерологічною системою AB0.

Кров від трупа ОСОБА_16 належить до групи 0(І) з ізогемаглютинінами анти-А і анти-В за ізосерологічною системою AB0.

Таким чином, знайдена в об`єктах №№ 1-17 кров могла походити від особи (осіб) з групою AB(IV) та супутнім антигеном Н за ізосерологічною системою AB0, в тому числі і від громадянки ОСОБА_17 . У випадку змішування в одних і тих же слідах крові двох чи більше осіб походження домішка її від трупа ОСОБА_16 , якому властивий антиген Н, та громадянина ОСОБА_10 , якому властиві антигени А і Н, не виключається;

-висновок, проведеної судово-медичної експертизи №305 від 26.05.2017, з якого слідує, що в слідах на футболці (1-3) та спортивних штанах (4, 5), що належать громадянину ОСОБА_10 , знайдено кров людини, імунологічним дослідженням в якій виявлено антигени А і Н та ізогемаглютиніни анти-В ізосерологічної системи AB0.

Відповідь на питання про статеву належність виявленої крові знаходиться в компетенції експертів відділення судово-медичної цитології.

Кров громадянина ОСОБА_10 належить до групи А(ІІ) з ізогемаглютиніном анти-В та супутнім антигеном Н за ізосерологічною системою AB0.

Кров громадянки ОСОБА_17 належить до групи AB(IV) та супутнім антигеном Н за ізосерологічною системою AB0.

Кров від трупа ОСОБА_16 належить до групи 0(І) з ізогемаглютинінами анти-А і анти-В за ізосерологічною системою AB0.

Таким чином, знайдена в об`єктах №№ 1-5 кров могла походити від особи (осіб) з групою А(ІІ) з ізогемаглютиніном анти-В та супутнім антигеном Н за ізосерологічною системою AB0, в тому числі і від громадянина ОСОБА_10 . У випадку змішування в одних і тих же слідах крові двох чи більше осіб походження домішка її від трупа ОСОБА_16 , якому властивий антиген Н, не виключається. Походження крові від громадянки ОСОБА_17 виключається.

У наведених вище доказах прямо чи опосередковано не підтверджується про причетність ОСОБА_8 до вчинення інкримінованих йому неправомірних дій.

Також, як вбачається із матеріалів вказаного кримінального провадження, судом першої інстанції, окрім вищенаведених доказів, в повній мірі було досліджено інші докази, надані стороною обвинувачення, зокрема:

-висновок, проведеної судової трасологічної експертизи №1.3-259/17 від 07 квітня 2017 року, з якого слідує, що із двох слідів, які були виявлені та вилучені під час огляду місця події, а саме, приміщення літньої кухні, що в АДРЕСА_2 , який мав місце 04 квітня 2017 року:

-слід низу взуття розмірами 120x132 мм., що відкопійований на відрізок дактилоскопічної плівки, який був вилучений із поверхні підлоги на відстані 218 см. від вхідних дверей літньої кухні та 120 см. від стіни справа, не придатний для ідентифікації по ньому конкретного взуття, яке його залишило, але враховуючи те, що в даному сліді відобразилась достатня кількість загальних ознак, він є придатними для порівняння за загальними ознаками із взуттям, в малюнок низу підошви якого входять геометричні елементи, які відобразилися в сліді, а також для виключення тотожності, тобто виключення взуття, малюнок низу підошви якого формується відмінною від сліду комбінацією геометричних фігур.

-сліди, що відкопійовані на відрізку дактилоскопічної плівки, які були вилучені із поверхні підлоги на відстані 340 см. від вхідних дверей літньої кухні та 150 см. від стіни зліва - не придатні для встановлення групової належності слідоутворюючого об`єкту (об`єктів) та для ідентифікації по них конкретного слідоутворюючого об`єкту (об`єктів).

Слід низу взуття, розмірами: 120x132 мм., який перенесений на відрізок дактилоскопічної плівки, залишений таким же взуттям (з таким же характером і видом малюнку, формою та розмірами елементів малюнку), як і мокасини, які були вилучені під час огляду трупа гр. ОСОБА_16 . Встановити чи залишений даний слід низом взуття, яке належить гр. ОСОБА_16 , не видається можливим з причин, вказаних у дослідницькій частині висновку експерта; Наведені вище докази не підтверджують причетність ОСОБА_8 до вчинення інкримінованих йому дій.

-протокол огляду трупа від 05 квітня 2017 року, згідно якого оглянуто труп невстановленої слідством особи, віком 35-45 років, 175 см. росту. Під час огляду встановлено одяг трупа, сліди крові, пошкодження одягу, сліди бруду, ґрунту, тілесні ушкодження, рани. Під час огляду вилучено: одяг, що був одягнутий на трупі, а саме, батник зеленого кольору, штани спортивного крою чорні, пара шкарпеток чорного кольору, труси чорного кольору, чорна мотузка із розп`яттям сріблястого металу;

-протокол огляду місця події від 13 квітня 2017 року в присутності понятих та свідка ОСОБА_19 , з якого вбачається, що місцем огляду є ділянка місцевості на відстані 10 м. від будівлі магазину «Продукти», що в с.В.Глибочок Тернопільського району Тернопільської області, вул.Тернопільська з тильної сторони будівлі. На вказаній ділянці місцевості виявлено автомобіль марки «Фольцваген Джетта» білого кольору, д.н.з. НОМЕР_2 . Двері автомобіля замкнені. Вікна авто прозорі, що дає змогу оглянути салон. При огляді салону автомобіля виявлено в середині на задньому сидінні одяг. На підлозі біля заднього сидіння виявлено пакет жовтого кольору, який зав`язаний. У зв`язку з тим, що перед проведенням огляду були опади у вигляді дощу, то зовнішні поверхні кузова вологі, а тому слідової інформації на поверхнях не виявлено. На цьому огляд завершено. Автомобіль опечатується та за допомогою евакуатора доставляється на територію арешт майданчика Тернопільського ВП ГУНП в Тернопільській області, що в м.Тернополі, вул.Степова. В ході огляду свідок ОСОБА_19 повідомив, що його знайомий на ім`я ОСОБА_20 передав йому на зберігання свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу «Фольцваген Джетта» д.н.з. НОМЕР_1 та три ключі на металевому кільці;

-протокол огляду від 14 квітня 2017 року з додатком до нього таблицею ілюстрацій, з якого вбачається, що об`єктом огляду є ділянки окремих територій с.Біла Тернопільського району Тернопільської області. В ході проведення огляду доріг, проїзних частин, узбічь, прилеглої території слідів кримінального правопорушення виявлено не було;

-висновок, проведеної дактилоскопічної експертизи №1.4-211/19 від 28 березня 2019 року, з якого слідує, що чотири сліди папілярних узорів, які вилучені при огляді місця події 04.04.2017 року в с. Біла Тернопільського району, Тернопільської області, непридатні для ідентифікації по них особи (осіб), а саме:

- слід, найбільшими розмірами по осях 25x12 мм, на відрізку липкої стрічки 1;

- слід, найбільшими розмірами по осях 11x10 мм, на відрізку липкої стрічки 2;

- слід, найбільшими розмірами по осях 12x6 мм, на відрізку липкої стрічки 3;

- слід, найбільшими розмірами по осях 9x6 мм, на відрізку липкої стрічки 4.

Із трьох слідів папілярних узорів, які вилучені 18.04.2017 під час обшуку автомобіля «Volkswagen Jetta» д.н.з. НОМЕР_1 , слід, найбільшими розмірами по осях 24x17 мм, на відрізку липкої стрічки 1, придатний для ідентифікації по ньому особи.

Решта два сліди непридатні для ідентифікації по них особи (осіб), а саме:

- слід, найбільшими розмірами по осях 20x15 мм, на відрізку липкої стрічки 2;

- слід, найбільшими розмірами по осях 20x14 мм, на відрізку липкої стрічки 3.

Слід пальця руки, найбільшими розмірами по осях 24x17 мм, на відрізку липкої стрічки 1, залишений не Вранчаном Іоном (VRANCEAN ION), ІНФОРМАЦІЯ_2 та не особою, дактилокарта якої надана на експертизу з пояснювальним написом «невстановлена особа, труп якої з ножовим пораненням 04.04.2017 виявлено в с. Біла Тернопільської області», а іншою особою.

Зазначені докази також не доводять обвинувачення інкриміноване ОСОБА_8

-висновок, проведеної судово-психіатричної експертизи №122 від 14.03.2019, з якого вбачається, що в період, який відноситься до інкримінованого йому злочину ОСОБА_8 ( ОСОБА_15 ) психічними захворюваннями чи тимчасовими розладами психічної діяльності не страждав, він міг давати звіт своїм діям та керувати ними. В даний час ОСОБА_8 ( ОСОБА_15 ) психічними захворюваннями не страждає може давати звіт своїм діям та керувати ними.

Враховуючи навелене вище, колегія суддів апеляційного суду, приходить до обґрунтованого переконання, що досліджені під час судового розгляду письмові докази, показання потерпілих та свідків подані стороною обвинувачення, а також ті перелічені докази, зазначені в АС прокурора, що жоден із зазначених доказів ані окремо, ані в їх сукупності беззаперечно не вказують на причетність ОСОБА_8 до діянь, які йому інкримінує обвинувачення.

Під час судового розгляду в суді першої інстанції, потерпілі ОСОБА_10 , ОСОБА_17 ствердили, що злочин вчинили двоє осіб, обличчя яких було закрито масками, співпадінь по зовнішнім ознакам з іншою особою, тобто не з ОСОБА_16 , яка здійснила напад та ОСОБА_8 не знаходять. Свідки сторони обвинувачення в судовому засіданні першої інстанції надали показання щодо обставин, які їм стали відомі лише зі слів потерпілих, оскільки безпосередніми очевидцями події не були. Крім цього, сліди, які були виявлені та вилучені під час огляду місця події, відповідно до висновку судової трасологічної експертизи не придатні для встановлення групової належності слідоутворюючого об`єкту та для ідентифікації по них конкретного слідоутворюючого об`єкту. Таким чином, вказаний висновок проведеної експертизи не вказує на обвинуваченого ОСОБА_8 як на особу, яка була на місці вчинення злочину. Разом з цим, прокурором під час судового розгляду не надано доказів, які б достовірно та беззаперечно вказували на ймовірність збігу генетичних ознак (крові) обвинуваченого ОСОБА_8 з генетичними ознаками слідів біологічного походження (крові), вилучених під час огляду місця події та обшуку в автомобілі «Фольцваген Джетта». Натомість, стороною обвинувачення надано суду ряд висновків, проведених судово-медичними експертизами, які вказують лише на те, що у ОСОБА_8 та ОСОБА_16 однакова група крові, а саме: 0(І) з ізогемаглютинінами анти-А, анти-В ізосерологічної системи АВ0, що не дає можливості достовірно визначити належність слідів крові, які виявлені та вилучені під час огляду місця події обвинуваченому ОСОБА_8 .

Сам по собі факт перебування обвинуваченого ОСОБА_8 неподалік місця вчинення злочину, не вказує на те, що останній причетний до вчинення цього злочину поза розумним сумнівом. На стадії досудового розслідування такі дані могли бути підставою для оголошення підозри, але для завдань правосуддя вагомість таких даних як доказу обвинувачення має бути підтверджена сукупністю інших доказів.

Таким чином, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про те, що подані стороною обвинувачення докази не відповідають вимогам ст.85 КПК щодо належності доказів.

Будь-яких інших доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_8 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК, стороною обвинувачення не було надано.

Доводи прокурора про те, що стороною обвинувачення 15.04.2020 року заявлено письмове клопотання про проведення молекулярно-генетичної експертизи зазначених зразків крові з метою ідентифікувати особу, якій належать виявлені зразки крові, однак у задоволенні вказаного клопотання судом першої інстанції було безпідставно відмовлено, є необгрунтованими, зважаючи на таке.

Відповідно до положень ч.ч.1,2 ст. 363 КПК після з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження, та перевірки їх доказами головуючий у судовому засіданні з`ясовує в учасників судового провадження, чи бажають вони доповнити судовий розгляд і чим саме. У разі заявлення клопотань про доповнення судового розгляду суд розглядає їх, у зв`язку з чим має право ставити запитання сторонам чи іншим учасникам кримінального провадження.

Під час прослуханого звукозапису судового засідання першої інстанції від 15.04.2020 року, судом апеляційної інстанції було встановлено, що не зважаючи на те, що судовий розгляд перебував вже на стадії судових дебатів, прокурором було заявлено ряд клопотань, зокрема про проведення молекулярно-генетичної експертизи. Разом з тим, досліджуючи вказані матеріали кримінального провадження, клопотання про проведення цієї експертизи органом обвинувачення не було ініційовано як на стадії досудового розслідування, так і під час під час судового розгляду в суді, що свідчить про затягування розгляду справи та порушення його строків. А тому, колегія суддів вважає, що судом було обґрунтовано відмовлено у задоволенні клопотання про проведення молекулярно-генетичної експертизи на стадії судових дебатів.

Слід зазначити, що одним із завдань кримінального провадження є швидкий, повний та неупереджений судовий розгляд. Право на справедливий і публічний розгляд справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого кримінального обвинувачення, гарантовано кожному ст. 6 Європейської Конвенції.

У свою чергу «розумний строк» розгляду може бути досить тривалим та має визначатися складністю справи, де повинна враховуватися загальна тривалість розгляду справи в суді, дотримання процесуальних обов`язків учасниками страви, поведінка обвинувачених, організація роботи суду, державного обвинувача, конвойної служби, органів внутрішніх справ тощо.

Щодо апеляційних доводів прокурора про те, що судом першої інстанції було відмовлено в задоволенні письмового клопотання сторони обвинувачення про повторний допит в судовому засіданні потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_17 також не заслуговують на увагу, позаяк це клопотання, згідно прослуханого звукозапису також було прокурором заявлено під час судових дебатів, крім цього, вказані потерпілі вже були допитані судом першої інстанції 16.12.2019 року безпосередньо в судовому засіданні, які надали вичерпні показання про обставини вчинення щодо них протиправних діянь.

Крім цього, твердження прокурора про необхідність повторного допиту потерпілих у зв`язку із тим, що вказаного судового засідання при їх допиті був відсутній керівник групи прокурорів, є безпідставним, так як під час допиту потерпілих був присутній інший прокурор ОСОБА_23 яка згідно постанови від 05.04.2017 року була призначена в групу прокурорів у кримінальному провадженні за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 187 КК, також в судовому засіданні прокурору була надана повна можливість задавати питання потерпілим про обставини кримінального правопорушення. Також щодо допиту в судовому засіданні потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_17 , то згідно ст. 56 КПК є їхнім правом, яким вони скористались та повідомили їм фактичні обставини справи. Показання даних осіб відповідно наведені у вироку суду та їм дано оцінку.

Також не заслуговує на увагу твердженя прокурора в АС про те, що місцевий суд безпідставно відмовив в задоволенні клопотання прокурора про допит експерта Тернопільського обласного бюро СМЕ ОСОБА_18 , згідно проведеного ним висновку №157 від 30.07.2019 року, для його роз`яснення.

За положеннями ст. 22 КПК кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими нормами цього Кодексу.

Згідно ч.3 ст.93 КПК сторона захисту, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, здійснює збирання доказів шляхом витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, копій документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій, актів перевірок; ініціювання проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій та інших процесуальних дій, а також шляхом здійснення інших дій, які здатні забезпечити подання суду належних і допустимих доказів.

Згідно з положеннями ч.3 ст.404 КПК, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 356 КПК за клопотанням сторони кримінального провадження, потерпілого або за власною ініціативою суд має право викликати експерта для допиту для роз`яснення висновку.

Частиною 4 ст.356 КПК встановлено, що суд має право призначити одночасний допит двох чи більше експертів для з`ясування причин розбіжності в їхніх висновках, що стосуються одного і того самого предмета чи питання дослідження.

Як вбачається з мотивувальної частини оскаржуваного вироку, предметом дослідження суду першої інстанції був саме висновок висновок експерта Тернопільського обласного бюро СМЕ ОСОБА_18 №157 від 30.07.2019 року.

Вказаний висновок експерта, так і інші зазначені вище висновки експерта складені із заповненням всіх необхідних реквізитів, не містить довільних висловлювань або помилок, є логічними та послідовними, підписані експертами та завірені печаткою, тому сумніви у достовірності даних викладених у висновку відсутні. Вказаний висновок є категоричним та не допускає будь-якого іншого тлумачення.

Тому, вказані в АС доводи, на які посилається апелянт, не дають підстав для допиту експерта Тернопільського обласного бюро СМЕ ОСОБА_18 , згідно проведеного ним висновку №157 від 30.07.2019 року, для його роз`яснення. Щодо доводів апелянта про те, що судом безпідставно відмовлено у задоволенні клопотання прокурора про допит свідків, є також необґрунтованими, виходячи із такого.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, зокрема із журналів та звукозаписів судових засідань, судом було задовольнено клопотання прокурора про допит свідків сторони обвинувачення, зокрема ОСОБА_24 , ОСОБА_25 та ОСОБА_26 . Суд неодноразово належдним чином повідомляв цих свідків про дату та час розгляду кримінального провадження, крім цього, суд враховуючи те що вказані свідки проживають в м. Києві, неодноразово постановляв ухвали про розгляд вказаного кримінального провадження в режимі відеоконфкеренції із Голосіївським районним судом м. Києва та доручав керівнику апарату даного суду організувати проведення судового засідання з участю цих свідків тобто сприяв усіма можливими способами для їх допиту, однак жоден із них в судові засідання не з`явився.

Разом з тим, за клопотанням прокурора неодноразово відкладався розгляд кримінального провадження у зв`язку із неявкою вказаних свідків, при цьому, в судовому засіданні першої інстанції прокурор кожного разу не зміг навести обґрунтованих підстав відсутності цих свідків, а тому суд обґрунтовано виключив із списків цих свідків з метою уникнення затягування розгляду кримінального провадження. І це рішення місцевого суду на думку колегії суддів відповідає положенням ч.3 ст. 23 КПК, яка зобов`язує сторону обвинувачення забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.

Не заслуговують також доводи апелянта про те, що судом першої інстанції відмовлено у задоволенні клопотання прокурора про оголошення перерви в судовому засіданні для підготовки письмової заяви про відвід колегії суддів, позаяк судом вже було вирішено заяву прокурора про відвід колегї суддів, зокрема ухвалою Тернопільського міськрайонного суду від 15 квітня 2020 року заяву прокурора ОСОБА_13 про відвід колегії суддів від розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_8 залишено без задоволення, крім цього, вказане клопотання прокурором було заявлено на стадії судових дебатів.

Доводи прокурора в АС про те, що в порушенні вимог КПК, суд не постановив ухвалу про закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами і переходу до судових дебатів, а одразу, після з`ясування наявності чи відсутності клопотань сторін, перейшов до судових дебатів, є безпідставними, оскільки під час прослуховування звукозапису судового засідання, такі вимоги КПК судом були виконані, тому не вбачає колегія суддів істотного порушення судом вимог кримінального процесуального закону щодо постановлення вироку, на якому наполягає прокурор у своїй апеляційній скарзі, оскільки судове рішення відповідає вимогам ст. 370 КПК і суд, надавши оцінку наявним в матеріалах справи доказам навів мотиви з яких він виходить, прийняв законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.

Твердження прокурора в АС про те, що суд першої інстанції усунув прокурора від участі у судових дебатах та відмовив у задоволенні клопотання сторони обвинувачення про необхідність участі у судових дебатах потерпілих не відповідають дійсності, позаяк згідно дослідженого звукозапису судового засідання вбачається, що суд першої інстанції з`ясувавши в учасників судового розгляду у відсутності клопотань, постановив ухвалу про закінчення зясування обставин та перевірки їх доказами та перейшов до судових дебвтів, де надав слово прокурору, однак останній в черговий раз зазначив, що не був готовий виступти в судових дебатах бо готував клоптанння, однак у репліках прокурор надав повно відповідні пояснення щодо дослідження доказів, тощо.

Щодо виклику потерпілих для участі в судових дебатах, то слід зазначити, що потерпілі ОСОБА_10 та ОСОБА_17 вже були допитані під час судового розгляду в суді першої інстанції 16.12.2019 року та надали відповідні показання щодо обставин вчиненого щодо них кримінального правопорушення, в тому числі прокурором було задано їм всі можливі запитання. Крім цього, в матеріалах кримінального провадження міститься заяви потерпілих, із змісту яких видно, що вони просять розгляд справи про обвинуваченя ОСОБА_8 за ч.3 ст. 187 КК проводити за їх відсутності, а тому апеляційні доводи прокурора в цій частині є також неспроможними, так як чиний КПК не передбачає обов`язкову участь потерпілих під час судових дебатів.

Також не відповідають дійсності доводи апелянта про те, що у матеріалах вказаного кримінального провадження відсутній технічний носій інформації на якому на належному рівні зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, а саме під час допиту обвинуваченого не забезпечено належну якість звуку, в результаті чого неможливо встановити, які саме показання надавав суду обвинувачений та дати їм належну оцінку, оскільки журнал судового засідання, відео звукозапис допиту ОСОБА_8 у суді наявний при матеріалах судової справи, значних шумових перешкод, що заважали б прослухати ці записи, немає. Крім цього, згідно положень п.7 ч.2 ст. 412 КПК судове рішення підлягає скасуванню, лише якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Також на спростування цих доводів колегія суддів звертає увагу, що показання ОСОБА_8 викладені в повній мірі у оскаржуваному вироку, при цьому, прокурором в поданій АС не наведено які саме протиріччя є в показаннях обвинуваченого, які необхідно було б дослідити, співставивши із звукозаписом судового засідання.

Колегія суддів також звертає увагу і на те, що вказані апеляційні доводи прокурора є надуманими, необґрунтованими і такими що не підлягають до задоволення.

Зокрема згідно вимог ст. 409 КПК підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є:

1) неповнота судового розгляду;

2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження;

3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;

4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Суд апеляційної інстанції не вправі скасувати виправдувальний вирок лише з мотивів істотного порушення прав обвинуваченого.

Однак прокурором у поданій апеляційній скарзі наводиться значна кількість оціночних суджень щодо наданих у суді показань потерпілих та свідків, власне трактування письмових документів, особистісні припущення, що начебто такі докази судом не оцінені з точки зору достатності та взаємозв`язку, натомість, апелянтом не наведено конкретних правових підстав, передбачених чинним кримінальним процесуальним законодавством, передбачених ст. 409 КПК, які могли б слугувати підставами для скасування вироку Тернопільського міськрайонного суду від 16 квітня 2020 року.

Згідно ст.92 КПК, обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 КПК, покладається на слідчого та прокурора.

У відповідності до ст.22 КПК одна із засад кримінального провадження змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

За результатами всебічного, повного й неупередженого дослідження обставин у кримінальному провадженні, керуючись законом, оцінивши докази, за своїм внутрішнім переконанням, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого переконання, що обвинувачення, висунуте ОСОБА_8 за ч.3 ст.187 КК не знайшло свого підтвердження під час судового розгляду.

Суд першої інстанції вірно оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до вимог ст.62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви, щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Обов`язок щодо забезпечення презумпції невинуватості і права на справедливий судовий розгляд, передбачених ст. 62 Конституції України, поєднуються з такими ж положеннями ст. 6 Конвенції про захист прав та основоположних свобод 1950 року, яка відповідно до вимог ч. 1 ст. 9 Конституції України, ратифікована 17.07.1997 року Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав та основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» (№475/97-ВР). Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини» від 23.02.2006 року, передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Так, у справі «Барбера, Мессег та Джабардо проти Іспанії» від 06.12.1988 року Європейський Суд з прав людини встановив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться у вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.

Сумнівний характер обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК, не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом», який також знайшов свій вияв і в практиці Європейського суду з прав людини, зокрема в рішенні від 21.07.2011 року у справі «Коробов проти України», в якому зазначалось, що суд при оцінці доказів, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом», проте, така доведеність може випливати зі співіснуванням достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неоспорюваних презумпцій факту.

Відповідно до вимог ст.ст.22, 26 КПК, судом були створені всі умови для реалізації сторонами їх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Ч.2 ст.17 КПК передбачає, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Колегія суддів вважає, що місцевий суд, у відповідності до ст. 62 Конституції України, правильно у вироку тлумачив це на користь обвинуваченого ОСОБА_8 і прийшов до загального висновку про недоведеність вчинення ним злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК, та визнав невинуватим та виправдав за вказаною статтею обвинувачення на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК.

З урахуванням вищевикладеного, АС із змінами прокурора не підлягає до задоволення. Разом з тим, колегія суддів констатує, що внаслідок зловживання прокурором своїми процесуальними правами, був порушений розумний строк розгляду вказаного кримінального провадження.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу із змінами прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_13 залишити без задоволення, а вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 16 квітня 2020 року, яким ОСОБА_8 ( ОСОБА_14 ) визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 187 КК та виправдано його за цим обвинуваченням на підставі п.2 ч.1 ст. 373 КПК без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, однак може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий ОСОБА_3

Судді ОСОБА_5

ОСОБА_4