КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №761/6702/22 Слідчий суддя в суді першої інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-сс/824/1937/2022 Суддя-доповідач у суді апеляційної інстанції ОСОБА_2
Категорія: ст. ст. 170-173 КПК України
У Х В А Л А
29 червня 2022 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою, з доповненнями представника власника майна ТОВ «Фінансова компанія «ГЕРЦ» - адвоката ОСОБА_6 , на ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 15 квітня 2022 року, -
представника власника майна ОСОБА_6 ,

в с т а н о в и л а:
- № НОМЕР_1 ;
- № НОМЕР_2 із забороною вчиняти видаткові операції по рахунках ТОВ «ФК «ГЕРЦ» (код 39763909) відкритих у відкритих у АБ «Укргазбанк» (МФО 320478), а саме:
- № НОМЕР_1 ;
- № НОМЕР_2 за винятком видаткових операцій по сплаті податків, зборів, інших обов`язкових платежів до державного бюджету, виплати заробітної плати.
- № НОМЕР_1 ;
- № НОМЕР_2 із забороною вчиняти видаткові операції по рахунках ТОВ «ФК «ГЕРЦ» (код 39763909) відкритих у відкритих у АБ «Укргазбанк» (МФО 320478), а саме:
- № НОМЕР_1 ;
- № НОМЕР_2 за винятком видаткових операцій по сплаті податків, зборів, інших обов`язкових платежів до державного бюджету, виплати заробітної плати.
На обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт зазначає, що арешт на грошові кошти товариства в сумі, що не перевищує 27 421 200 грн. на банківських рахунках в АБ «Укргазбанк», було накладено ухвалою слідчого судді необґрунтовано, а тому вказаний арешт підлягає скасуванню.
Також апелянт зазначає, що в ухвалі про накладення арешту відсутні будь-які дані, які б вказували, що належні ТОВ «ФК «Герц» кошти, які знаходяться на банківських рахунках, набуті кримінально протиправним шляхом, зберегли на собі сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані, як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.
Безготівкові кошти не є індивідуалізованими матеріальними об`єктами, відповідно режим поводження з ними не може бути аналогічний тому, який запроваджений до речових доказів. Тому накладення арешту на грошові кошти, що обліковуються на рахунках, враховуючи їх нематеріальний і неіндивідуалізований характер, не узгоджується з заявленою метою - збереження речових доказів, адже їх неможливо використати, як доказ у кримінальному провадженні.
Крім того апелянт вказує на те, що розслідування даного кримінального провадження триває вже понад півроку, і протягом цього часу жодній особі повідомлення про підозру не пред`явлене, що серед іншого, свідчить про передчасність та необґрунтованість накладення арешту на грошові кошти ТОВ «ФК «Герц».
Також апелянт звертає увагу на те, що слідчим суддею, серед іншого, накладено арешт із забороною вчиняти видаткові операції по рахунку ТОВ «ФК «Герц» № НОМЕР_2 , що відкритий у АБ «Укргазбанк». Зазначений рахунок за своїм призначенням є розподільчим (кліринговим).
Розподільчий (кліринговий) рахунок є транзитним, він використовується банком для обліку платежів на якийсь час до перерахування їх за призначенням згідно нормативно-правових актів та договорів. Отже, фактично такий рахунок є рахунком із спеціальним використанням, який призначений для отримання від кінцевих споживачів оплати за комунальні послуги, телекомунікаційні послуги тощо та подальшого їх перерахування. ТОВ «ФК «Герц» є фінансовою установою, що підтверджується відповідним Свідоцтвом Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері ринків фінансових послуг від 23.06.2015 р. (серія та номер ФК № 589) та отримало ліцензію Національного банку України на переказ коштів у національній валюті без відкриття рахунків, видану 21.12.2015 р. за № 32.
Отже, фактично на розподільчих (клірингових) рахунках відсутні грошові кошти, що належать ТОВ «ФК «Герц», накладення арешту фактично призвело до блокування можливості оплачувати кінцевими споживачами комунальних послуг.
Тому позбавлення заявника права розпоряджатися власними грошовими коштами за умови недоведеності його причетності до вчинення кримінальних правопорушень, що розслідуються у даному кримінальному провадженні, та їх невідповідності критеріям ст. 98 КПК України є втручанням у його право мирно володіти своїм майном.
В судове засідання прокурор не з`явився, про причини своєї неявки суд не попередив, доказів поважності причин неявки у судове засідання до суду не надав, хоча належним чином та завчасно був повідомлений про дату та час судового засідання. Вказані обставини обумовлюють підстави апеляційному суду розглядати справу за відсутності прокурора.
Більш того, апеляційний суд приймає до уваги практику Європейського суду з прав людини, відповідно до якої сторона, яка задіяна у ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом часу цікавитись провадженням у її справі, добросовісно виконувати процесуальні обов`язки.
За таких обставин колегія суддів приходить до висновку про можливість розгляду апеляційної скарги за відсутності прокурора, що не суперечить положенням ч. 1 ст. 172 та ч. 4 ст. 405 КПК України.
Заслухавши доповідь судді, доводи представника власника майна, який підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити у повному обсязі, вивчивши матеріали судового провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що а апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Досудовим розслідуванням встановлено, що службові особи ТОВ «ГЕРЦ» (код 30587514) діючи умисно, з метою завищення валових витрат та подальшого ухилення від сплати податку на прибуток внесли до податкової звітності товариства «фіктивні» (безтоварні) фінансово-господарські операції з ПП «ТОЙНБІ» (стара назва ПП «Тейкіт») (код 39259689) щодо надання останніми телекомунікаційних послуг, що призвело до не сплати до державного бюджету України за період 2018 2020 років податку на прибуток у розмірі 9 055 528 гривень.
Крім того, службові особи ТОВ «ФК «ГЕРЦ» (код 39763909) діючи умисно, з метою завищення валових витрат та подальшого ухилення від сплати податку на прибуток внесли до податкової звітності товариства «фіктивні» (безтоварні) фінансово-господарські операції з ПП «ТОЙНБІ» (стара назва ПП «Тейкіт») (код 39259689) щодо надання останніми телекомунікаційних послуг, що призвело до не сплати до державного бюджету України за період 2018 2020 років податку на прибуток у розмірі 27 421 200 гривень.
Під час досудового розслідування встановлено, що службові особи ТОВ «ФК «ГЕРЦ» за результатом документального відображення фінансово-господарських операцій з ПП «ТЕЙКІТ» не задекларувало та не сплатило до державного бюджету України за період 2018 - 2020 років податку на прибуток у розмірі 27 421 200 гривень, що підтверджується висновком висновок експерта № 16/09-21 від 16.09.2021.
За результатом проведених слідчих дій встановлено, що службові особи ТОВ «ФК «ГЕРЦ» (код 39763909) для здійснення злочинної діяльності використовують наступні рахунки у АБ «Укргазбанк» (МФО 320478), а саме:
- № НОМЕР_1 ;
- № НОМЕР_2
У органу досудового розслідування є підстави вважати, що грошові кошти, які знаходяться на банківських рахунках ТОВ «ФК «ГЕРЦ», відкритих у вказаній банківській установі можуть бути приховані, відчужені та перетворені особами причетними до вчинення правопорушення, оскільки набуті шляхом реалізації схеми ухилення від сплати податків, зборів, обов`язкових платежів.
06 квітня 2022 року винесено постанову про визнання грошових коштів, які знаходяться на вищезазначених розрахункових рахунках ТОВ «ФК «ГЕРЦ», речовими доказами.
- № НОМЕР_1 ;
- № НОМЕР_2 із забороною вчиняти видаткові операції по рахунках ТОВ «ФК «ГЕРЦ» (код 39763909) відкритих у відкритих у АБ «Укргазбанк» (МФО 320478), а саме:
- № НОМЕР_1 ;
- № НОМЕР_2 за винятком видаткових операцій по сплаті податків, зборів, інших обов`язкових платежів до державного бюджету, виплати заробітної плати.
На обґрунтування вимог даного клопотання прокурор зазначив, що з метою повного, всебічного та об`єктивного досудового розслідування кримінального провадження, а також з`ясування об`єктивної істини по справі, враховуючи, що грошові кошти, які знаходяться на банківських рахунках ТОВ «ФК «ГЕРЦ» (код 39763909) відкритих в АБ «Укргазбанк» (МФО 320478), мають доказове значення у кримінальному провадженні, визнані речовими доказами, а також з метою подальшого розгляду питання про їх конфіскації в дохід держави він звернувся з зазначеним клопотанням.
15.04.2022 року ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва вказане клопотання прокурора про арешт майна задоволено.
Приймаючи таке рішення, слідчий суддя врахував правову кваліфікацію кримінального правопорушення, за фактом вчинення якого розслідується кримінальне провадження та в межах якого подано дане клопотання, фактичні обставини кримінального провадження та прийшов до висновку, що наявні достатні підстави для арешту зазначеного в клопотанні прокурора майна.
Також слідчим суддею з матеріалів клопотання, пояснень прокурора, встановлено, що вказане майно може бути використано як доказ у кримінальному провадженні, відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України, а накладення арешту на вказане майно є необхідним з метою забезпечення збереження речових доказів.
При цьому слідчий суддя, дослідивши клопотання та долучені до нього матеріали кримінального провадження не знаходить у висновках органу досудового розслідування, при зверненні з клопотанням про накладення арешту на майно, порушень вимог КПК України та чогось очевидно безпідставного чи довільного.
Доказів настання невиправданих негативних наслідків від застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження як арешт майна, яке належить ТОВ «ФК «ГЕРЦ» (код 39763909), слідчим суддею не встановлено.
Однак з такими висновками суду першої інстанції колегія суддів не може погодитися, з огляду на наступне.
Перевіряючи законність прийнятого рішення слідчим суддею, колегія суддів враховує практику Європейського суду з прав людини та дотримання ним вимог КПК України, які регулюють норми застосування заходів забезпечення кримінального провадження, у тому числі щодо накладення арешту на майно.
Розглядаючи клопотання про накладення арешту на майно, в порядку статей 170-173 КПК України, для прийняття законного та обґрунтованого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати всі обставини, які передбачають підстави для арешту майна або відмови у задоволенні клопотання про арешт майна.
Застосовуючи заходи забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.
При вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та обґрунтованого рішення слідчий суддя, згідно ст.ст. 94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати правову підставу для арешту майна, можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні або застосування щодо нього конфіскації, в тому числі і спеціальної, наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для підозрюваного, третіх осіб.
Відповідні дані мають міститися і у клопотанні про арешт майна, оскільки відповідно до ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.
У відповідності до усталеної практики Європейського Суду з прав людини в контексті вищевказаних положень, володіння майном повинно бути законним (рішення у справі «Іатрідіс проти Греції»). Вимога щодо законності у розумінні Конвенції вимагає дотримання відповідних положень національного законодавства та відповідності принципові верховенства права, що включає свободу від свавілля (рішення у справі «Антріш проти Франції» та «Кушоглу проти Болгарії»). Будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечити «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідність досягнення такого балансу відображена в цілому в структурі статті 1 Першого протоколу. Необхідного балансу не вдасться досягти, якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар (рішення від 23 вересня 1982 року у справі «Спорронг та Льонрот проти Швеції»). Іншими словами, має існувати обґрунтоване пропорційне співвідношення між засобами, які застосовуються, та метою, яку прагнуть досягти (рішення у справі «Джеймс та інші проти Сполученого Королівства»).
У кожному конкретному кримінальному провадженні слідчий суддя, застосовуючи вид обтяження, в даному випадку арешт майна, має неухильно дотримуватись вимог закону. Накладаючи арешт на майно слідчий суддя має обов`язково переконатися в наявності доказів на підтвердження вчинення кримінального правопорушення. При цьому закон не вимагає аби вони були повними та достатніми на цій стадії кримінального провадження, однак вони мають бути такими, щоб слідчий суддя був впевнений у тому, що дані докази можуть дати підстави для пред`явлення обґрунтованої підозри у вчиненні того чи іншого злочину. Крім того, наявність доказів у кримінальному провадженні має давати слідчому судді впевненість у тому, що в даному кримінальному провадженні необхідно накласти вид обмеження з метою уникнення негативних наслідків.
Однак, зазначених вимог закону прокурор та слідчий суддя не дотрималися.
Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.
Згідно з ч. 2 ст. 170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення:
1) збереження речових доказів;
2) спеціальної конфіскації;
3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи;
4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
У рішеннях ЄСПЛ у справах «Амюр проти Франції», «Колишній король Греції та інші проти Греції», «Малама проти Греції», «Україна-Тюмень проти України», «Спорронг та Льонрот проти Швеції» констатовано, що перша та найважливіша вимога ст. 1 Першого протоколу до Європейської конвенції з прав людини полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: друге речення першого пункту дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а другий пункт визнає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном через введення в дію «законів». Крім того, верховенство права, один із фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей Конвенції. Також суд нагадує, що втручання в право на мирне володіння майном повинно бути здійснено з дотриманням «справедливого балансу» між вимогами загального інтересу суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи. Зокрема, має існувати обґрунтоване пропорційне співвідношення між засобами, які застосовуються, та метою, якої прагнуть досягти через вжиття будь-якого заходу для позбавлення особи її власності.
Згідно з ч. 3 ст. 170 КПК України, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст.98 КПК України.
Статтею 98 КПК України визначено, що речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення зберегли на собі його сліди або містять інші відомості які можуть бути використані як доказ факту чи обставин ще встановлюються під час кримінального провадження в тому числі предмети що були об`єктом кримінально протиправних дій гроші цінності та інші речі набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
Органом досудового розслідування у клопотанні про накладення арешту на грошові кошти зазначено, що метою застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження, як арешт майна - є збереження речових доказів.
Однак вивчивши матеріали клопотання колегія суддів встановила, що жодних об`єктивних даних, які б підтверджували, що грошові кошти, розміщені на банківських рахунках ТОВ «ФК «ГЕРЦ» (код 39763909) відкритих у АБ «Укргазбанк» (МФО 320478), а саме: № НОМЕР_1 ; № НОМЕР_2 зберегли на собі сліди вчинення кримінального правопорушення або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження з наданих матеріалів не вбачається.
Прокурором, який звернувся до суду з клопотанням не вказано, у який спосіб та для з`ясування яких обставин, що мають значення у даному кримінальному провадженні можливе використання у якості речових доказів грошових коштів товариства.
Не містить таких даних щодо обставин кримінального провадження і оскаржувана ухвала слідчого судді.
Постанова слідчого Бюро економічної безпеки України ОСОБА_8 від 06.04.2022 року про визнання грошових коштів, які знаходяться на банківських рахунках ТОВ «ФК «ГЕРЦ» (код 39763909) відкритих у АБ «Укргазбанк» (МФО 320478), а саме: № НОМЕР_1 ; № НОМЕР_2 речовими доказами у кримінальному провадженні № 0000389 від 10.08.2021 року, ґрунтується фактично на тому, що останні можуть бути приховані, відчужені та перетворені особами причетними до вчинення правопорушення, оскільки набуті шляхом реалізації схеми ухилення від сплати податків, зборів та обов`язкових платежів. Проте, будь - яких підтверджень тому, що вказані грошові кошти, на які накладено арешт, були набуті кримінально протиправним шляхом або отримані внаслідок вчинення кримінального правопорушення, тобто відповідають вимогам ст. 98 КПК України постанова не містить.

Вказані обставини свідчать про порушення вимог ч. 6 ст. 170 КПК України, і в свою чергу унеможливлюють забезпечення «справедливого балансу» між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи

Прокурор та слідчий суддя в оскаржуваній ухвалі, в порушення ст. ст. 171, 173 КПК України, не оцінили розумність і співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для його власника.

За положеннями ч. 3 ст. 132 КПК України застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що: існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора; може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.

З матеріалів судового провадження вбачається, що накладення арешту на грошові кошти ТОВ «ФК «ГЕРЦ» не виправдовує такий ступінь втручання у права і свободи володільця майна потребам досудового розслідування і при вказаних обставинах явно порушує справедливий баланс між інтересами власника та володільця майна, гарантованими законом і завданням цього кримінального провадження, що у свою чергу нівелює накладення арешту на вилучене майно з метою забезпечення збереження речових доказів.
На підставі вищевикладених обставин, які свідчать про неповноту та однобічність судового розгляду, ухвала слідчого судді підлягає скасуванню, як незаконна, а апеляційна скарга - задоволенню, з постановленням апеляційним судом нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання прокурора за недоведеності необхідності арешту майна.
Керуючись ст.ст. 170-173, 307, 309, 376, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу представника власника майна ТОВ «Фінансова компанія «ГЕРЦ» - адвоката ОСОБА_6 , - задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 15 квітня 2022 року, якою задоволено клопотання прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання публічного обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, що посягають на функціонування економіки держави, Офісу Генерального прокурора ОСОБА_7 , про арешт майна у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000389 від 10.08.2021 за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України та накладено арешт на майно, а саме: грошові кошти на суму, що не перевищує 27 421 200 грн., які знаходяться на банківських рахунках ТОВ «ФК «ГЕРЦ» (код 39763909) відкритих у АБ «Укргазбанк» (МФО 320478), а саме:

- № НОМЕР_1 ;
- № НОМЕР_2 із забороною вчиняти видаткові операції по рахунках ТОВ «ФК «ГЕРЦ» (код 39763909) відкритих у відкритих у АБ «Укргазбанк» (МФО 320478), а саме:
- № НОМЕР_1 ;
- № НОМЕР_2 за винятком видаткових операцій по сплаті податків, зборів, інших обов`язкових платежів до державного бюджету, виплати заробітної плати, - скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання публічного обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, що посягають на функціонування економіки держави, Офісу Генерального прокурора ОСОБА_7 , про арешт майна у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000389 від 10.08.2021 за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, а саме: грошових коштів на суму, що не перевищує 27 421 200 грн., які знаходяться на банківських рахунках ТОВ «ФК «ГЕРЦ» (код 39763909) відкритих у АБ «Укргазбанк» (МФО 320478), а саме:

- № НОМЕР_1 ;
- № НОМЕР_2 із забороною вчиняти видаткові операції по рахунках ТОВ «ФК «ГЕРЦ» (код 39763909) відкритих у відкритих у АБ «Укргазбанк» (МФО 320478), а саме:
- № НОМЕР_1 ;
- № НОМЕР_2 за винятком видаткових операцій по сплаті податків, зборів, інших обов`язкових платежів до державного бюджету, виплати заробітної плати, - відмовити.
Ухвала апеляційного суду відповідно до правил, визначених ч. 4 ст. 424 КПК України, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

______________ ________________ __________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4