ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 жовтня 2022 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

суді-доповідача ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі судового засідання ОСОБА_4

за участю сторін судового провадження:
прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні у режимі відеоконференції кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №0000687 від 06 березня 2022 року, за апеляційними скаргами: обвинуваченого ОСОБА_6 , першого заступника керівника Чернівецької обласної прокуратури ОСОБА_8 , прокурора Чернівецької окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Садгірського районного суду м. Чернівців від 09 серпня 2022 року щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Стамбул Туреччина, українця, громадянина України, мешканця АДРЕСА_1 , з середньою спеціальною освітою, неодруженого, непрацюючого, не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.3 ст.307 КК України, -

УСТАНОВИЛА:
Вироком Садгірського районного суду м. Чернівців від 09 серпня 2022 року ОСОБА_6 , визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.3 ст.307 КК України та призначено йому покарання: - за ч.2 ст.307 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю, окрім житла; - за ч.3 ст.307 КК України у виді позбавлення волі на строк 9 (дев`ять) років з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю, окрім житла.
На підставі ч.1 ст.70 КК України визначено ОСОБА_6 покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 9 (дев`ять) років з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю окрім житла.
На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Першотравневого районного суду міста Чернівці від 08.06.2022 року та призначено ОСОБА_6 остаточне

ЄУНСС: 726/450/22 Головуючий у 1-ій інстанції: ОСОБА_10
НП: 11-кп/822/362, 368/22 Суддя-доповідач: ОСОБА_1
Категорія: ч.ч.2, 3 ст.307 КК України
покарання за сукупністю вироків у виді 9 років 3 місяці позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю, крім житла

Строк відбування покарання ОСОБА_6 визначено рахувати з часу фактичного його затримання, а саме 06.03.2022 року.

До вступу вироку в законну силу залишено ОСОБА_6 попередньо обрану міру запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

Стягнуто із ОСОБА_6 на користь держави витрати на проведення експертиз у розмірі 10983,68 гривень.
Вирішено долю речових доказів.
На вказаний вирок обвинувачений ОСОБА_6 , перший заступник керівника Чернівецької обласної прокуратури ОСОБА_11 , прокурор Чернівецької окружної прокуратури ОСОБА_9 , кожен окремо, подали апеляційні скарги.
Зі змісту апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 вбачається, що він не заперечуючи правової кваліфікації своїх дій та доведеності вини у вчинених кримінальних правопорушень, вважає, що оскаржуваний вирок суду підлягає скасуванню в частині призначеного йому покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Вважає, що судом при призначенні йому покарання не було належним чином враховано його поведінку на досудовому слідстві та у суді, його щиросердечне каяття, молодий вік, те, що він раніше не судимий, позитивну характеристику за місцем проживання та з місця утримання ДУ «Чернівецький слідчий ізолятор», міцні соціальні зв`язки.

Враховуючи наведене, просить вирок змінити в частині призначеного покарання, та ухвалити новий вирок, яким визнати його - ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2, ч.3 ст.307 КК України та призначити йому остаточне покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді 6 (шести) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.

Зі змісту апеляційної скарги першого заступника керівника Чернівецької обласної прокуратури ОСОБА_8 , вбачається, що він не оспорюючи висновок суду в частині обставин вчинення кримінального правопорушення, кваліфікації дій ОСОБА_6 та доведеності його вини у вчиненні інкримінованих злочинів, вважає, що вирок суду є незаконним та підлягає зміні у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, саме неправильним тлумаченням закону, який суперечить його точному змісту, який виявився у помилках суду при застосуванні положень закону щодо призначення покарання за сукупністю вироків.

Звертає увагу суду на те, що в ході досудового розслідування та судового розгляду було встановлено, що вироком Першотравневого районного суду м. Чернівців від 08.06.2022 року ОСОБА_6 визнано винним за ч.2 ст.307 КК України та призначено покарання у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, крім житла.

Однак, судом при визначенні ОСОБА_6 остаточної міри покарання з урахуванням попередньої судимості, застосовано вимоги ст.71 КК України, яка регулює призначення покарання за сукупністю вироків, а не вимоги ч.4 ст.70 КК України.

Вказані висновки суперечать нормам загальної частини КК України, неправильне тлумачення яких є формою неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи наведене, просить оскаржуваний вирок змінити. Ухвалити ухвалу, якою на підставі ч.4 ст.70 КК України ОСОБА_6 призначити остаточне покарання, шляхом часткового складання призначених покарань у виді 9 років 3 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, окрім житла. В іншій частині вирок залишити без змін.

Зі змісту апеляційної скарги прокурора Чернівецької окружної прокуратури ОСОБА_9 вбачається, що він не оспорюючи кваліфікацію дій ОСОБА_6 та визнання його вини у вчиненні зазначених кримінальних правопорушень вважає, що даний вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Стверджує, що районним судом ОСОБА_6 засуджено за злочин вчинений до постановлення попереднього вироку, а саме до 08.06.2022 року, у зв`язку із чим, при призначенні покарання слід було застосувати ч.4 ст.70 КК України.

Крім цього, зазначає, що районний суд не врахував те, що ОСОБА_6 протягом досудового розслідування та під час розгляду провадження у суді вину у скоєному не визнавав взагалі.

Посилання суду на наявність пом`якшуючої обставини, а саме щире каяття не підтверджується матеріалами кримінального провадження, адже щире каяття це не формальна вказівка на визнання своєї вини, а відповідальне ставлення до скоєного, яке передбачає належну критичну оцінку винним своєї протиправної поведінки, її осуд та бажання залагодити провину, що має підтверджуватися конкретними діями.

Вважає, що призначене судом покарання, не сприяє меті покарання виправленню засудженого і попередженню нових злочинів та є невиправдано м`яким заходом примусу, який не можна вважати справедливим, пропорційним і співрозмірним ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі винного.

Враховуючи наведене, просить оскаржуваний вирок скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Ухвалити новий, яким призначити покарання ОСОБА_6 за ч.2 ст.307 КК України у виді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна, окрім житла; за ч.3 ст.307 КК України у виді 10 (десяти) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна, окрім житла. Відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання десять років позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна, окрім житла. За ч.4 ст.70 КК України призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді одинадцяти років позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна, окрім житла.

Від інших учасників судового розгляду апеляційних скарг не надходило.
При цьому, надійшло заперечення на апеляційні скарги прокурорів від обвинуваченого ОСОБА_6 , з якого вбачається, що останній просить апеляційний суд у задоволенні їх апеляційних скарг - відмовити.
Як було встановлено судом першої інстанції та перевірено апеляційним судом, обвинувачений ОСОБА_6 при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, незаконно придбав, зберігав при собі з метою збуту до 22 год. 48 хв. 05.03.2022, тобто до моменту виявлення та вилучення працівниками поліції під час проведеного огляду місця події біля будинку № 65-А по вул. Васіле Александрі в місті Чернівці:

- шістнадцять зіп-пакегів із вмістом речовини рослинного походження, зеленого кольору, яка згідно висновку експерта №СЕ-19/126-22/1534- НЗПРАП є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, загальна маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 16,587 г.;

- один зіп-пакеї із вмістом речовини рослинного походження, зеленого кольору у вигляді грудочки, яка згідно висновку експерта №СЕ-19/126-22/1534-НЗПРАП з особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - смолою канабісу (гашишом), маса смоли канабісу становить 0,385 г.;

- один зіп-пакет із вмістом речовини рослинного походження світло-коричневого кольору, яка згідно висновку експерта №СЕ-19/126-22/1534-НЗПРАП є особливо психотропною речовиною, обіг якої заборонено, - плодовим тілом грибів, що містить псилоцин, загальна маса плодового тіла грибів, що містять псилоцин (в перерахунку на висушену речовину) становить 1,595 г.;

- кристалічні речовини, порошкоподібну речовину коричневого кольору, які згідно висновку експерта №СЕ-19/126-22/23-НЗПРАП містить в своєму складі особливо небезпечні психотропні речовини, обіг яких заборонено - 4-ММС (4-метилметкатинон) масою 0,1348 г.;

- шістнадцять полімерних згортків із вмістом порошкоподібної речовини білого кольору з жовтуватим відтінком (сформованих з клейкої синьої стрічки та полімерного пакета з замком Zip-lock) та три полімерних безбарвних пакетах (з замком Zip-lock), які згідно висновку експерта №СЕ-19/126-22/69-НЗПРАП містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, загальною масою 4,6301 г.;

- залишки порошкоподібної речовини, що містяться всередині трубки виготовленої з полімерного матеріалу біло-блакитного кольору та трубки, що виготовлена з полімерного матеріалу жовтого кольору, які згідно висновку №СЕ-19/126-22/1531-НЗПРАП містять у своєму складі психотропну речовину 4-ММС (4-метилметкатинон), яка відноситься до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено, масою 0,0010 г.;

- залишки порошкоподібної речовини, що містились в середині трубки, що виготовлена з полімерного матеріалу чорного кольору, в середині ємності циліндричної форми діаметром 32 мм, що виготовлена з прозорого полімерного матеріалу, в середині ємності циліндричної форми діаметром 20 мм, що виготовлена з прозорого полімерного матеріалу та на ложці, що виготовлена з металу, які згідно висновку №СЕ-19/126-22/1531 -НЗПРАП містять у своєму складі психотропну речовину амфетамін, загальною масою 0,0028 г.

Таким чином, ОСОБА_6 , вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.307 КК України, тобто незаконне придбання, зберігання з метою збуту психотропних речовин у великих розмірах, особливо небезпечних наркотичних засобів, особливо небезпечних психотропних речовин.

Окрім того, ОСОБА_6 , при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, незаконно придбав, зберігав при собі з метою збуту до 22 год. 48 хв. 05.03.2022, тобто до моменту виявлення та вилучення працівниками поліції під час проведеного огляду місця події біля будинку №65-А по вул. Васіле Александрі в місті Чернівцях:

- кристалічні речовини, порошкоподібну речовину коричневого кольору, які згідно висновку експерта №СЕ-19/126-22/23-НЗПРАП містить в своєму складі особливо небезпечні психотропні речовини, обіг яких заборонено - PVP загальною масою в досліджуваних речовинах 13,97 г.

- вісімдесят дев`ять полімерних згортків (сформованих з клейкої синьої стрічки та полімерного пакета з замком Zip-lock), сорок полімерних згортків (сформованих з клейкої червоної і зеленої стрічки та полімерного пакета з замком Zip-lock), які згідно висновку експерта №СЕ-19/126-22/69- НЗПРАП містять у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено PVP, загальною масою 56,6751 г.

- залишки порошкоподібної речовини, що містяться в середині трубки, що виготовлена з полімерного матеріалу жовтого кольору, всередині ємності прямокутної форми, що виготовлена з прозорого полімерного матеріалу, разом з кришкою, що виготовлена з прозорого полімерного матеріалу синього кольору, в середині ємності циліндричної форми діаметром 20 мм, що виготовлена з прозорого полімерного матеріалу та в середині ємності циліндричної форми діаметром 20 мм, що виготовлена з полімерного матеріалу чорного кольору, містять в своєму складі психотропну речовину - PVP, загальною масою 0,0112 г.

Таким чином, ОСОБА_6 , вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.307 КК України, тобто незаконне придбання, зберігання з метою збуту особливо небезпечних психотропних речовин у особливо великих розмірах.

Заслухавши доповідь судді, який виклав суть вироку та вимоги апеляційних скарг, думку обвинуваченого ОСОБА_6 та в його інтересах адвоката ОСОБА_7 , які підтримали подану обвинуваченим апеляційну скаргу та просили її задовольнити з підстав наведених у ній, а подані апеляційні скарги прокурорів, як необґрунтовані без задоволення, думку прокурора ОСОБА_5 , яка підтримала подану першим заступником керівника Чернівецької обласної прокуратури ОСОБА_12 апеляційну скаргу та просила її задовольнити в повному обсязі з підстав, у ній зазначених, апеляційну скаргу обвинуваченого без задоволення, та апеляційну скаргу прокурора Чернівецької окружної прокуратури ОСОБА_9 частково задовольнити в частині призначення покарання обвинуваченому шляхом часткового складання призначених покарань (ч.4 ст.70 КК України), надавши учасникам судового провадження слово в судових дебатах, а обвинуваченому ОСОБА_6 і останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження з підстав зазначених в апеляційних скаргах та обговоривши наведені у них доводи, колегія суддів доходить такого.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах поданих апеляційних скарг.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч.2, ч.3 ст.307 КК України в апеляційних скаргах обвинуваченого ОСОБА_6 , прокурора ОСОБА_8 , прокурора ОСОБА_9 не заперечуються, таким чином колегія суддів не переглядає та не наводить доводів на їх підтвердження.

Апелянтами оскаржується, зокрема, правильність призначення покарання обвинуваченому з огляду на положення ст.ст.65, 70 КК України.

Аналізуючи вирок районного суду в частині призначеного ОСОБА_6 покарання, колегія суддів вважає, що воно обрано згідно загальних принципів призначення покарання та у відповідності до вимог ст.ст.50, 65-67 КК України та роз`яснень п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», а саме: з врахуванням ступеню тяжкості вчинених злочинів, особи винного, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Суд призначив обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, яке буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, і відповідатиме меті покарання, передбаченій ст.50 КК України, з яким погоджується і колегія суддів.

Так, при обранні ОСОБА_6 виду та міри покарання суд, у відповідності до правил ст.65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які згідно положень ст.12 КК України, є тяжким та особливо тяжким злочинами, дані про особу винного, зокрема, те, що обвинувачений не судимий, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, не працює, неодружений, виховувався без батьків, молодий вік.

При призначенні ОСОБА_6 покарання, обставинами, які його пом`якшують, згідно ст.66 КК України, районний суд визнав: щире каяття.

Обставини, які обтяжують покарання, згідно ст.67 КК України, районним судом не було визначено.

Встановлені районним судом обставини не заперечував ОСОБА_6 в районному суді, не оспорював і в апеляційній скарзі.

На підставі зазначеного, районний суд дійшов висновку, що покарання обвинуваченому ОСОБА_6 слід призначити у виді позбавлення волі в мінімальних межах, передбачених в санкції ч.2, ч.3 ст.307 КК України.

Призначене судом першої інстанції реальне покарання, у виді 9 (дев`яти) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі, на думку колегії суддів, є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_6 та попередження вчинення ним нових злочинів.

З огляду на фактичні обставини справи, положення кримінального закону, мету покарання, призначене судом покарання ОСОБА_6 за своїм видом та розміром є обґрунтованим та необхідним, а тому підстав для пом`якшення призначеного обвинуваченому покарання, про яке йдеться в поданій апеляційній скарзі обвинуваченого, колегія суддів не вбачає.

Призначене районним судом покарання, яке не є максимальним згідно санкції інкримінованих ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, вказує на врахування всіх можливих обставин, що пом`якшують покарання, в тому числі тих, що зазначені в апеляційній скарзі обвинуваченого.

Судом першої інстанції та апеляційним судом, не встановлено обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості скоєного ОСОБА_6 злочину, та дають підстави пом`якшити призначене йому покарання.

Підстав для застосування до ОСОБА_6 положень ст.69 КК України, колегія суддів не знаходить.
Не вбачає колегія суддів і підстав для призначення обвинуваченому ОСОБА_6 більш суворішого покарання, як про те йдеться в апеляційній скарзі прокурора Чернівецької окружної прокуратури ОСОБА_9 .

При цьому, колегія суддів погоджується з доводами сторони обвинувачення щодо неправильного застосування районним судом закону України про кримінальну відповідальність.

Як було встановлено апеляційним судом, дії за ч.2, ч.3 ст.307 КК України у вчиненні яких ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено 09 серпня 2022 року (вирок, що оскаржується), останній скоїв 05 березня 2022 року, тобто до постановлення вироку Першотравневого районного суду м. Чернівців від 08 червня 2022 року.
Тому, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, при визначенні ОСОБА_6 остаточної міри покарання з урахуванням попередньої судимості, застосовуючи вимоги ст.71 КК України, які регулюють призначення покарання за сукупністю вироків, допустив порушення норм матеріального права, так як не застосував ч.4 ст.70 КК України, не врахувавши при цьому, що два епізоди злочину, передбаченого ч.2, ч.3 ст.307 КК України було вчинено до моменту винесення вироку Першотравневого районного суду м. Чернівців, а тому оскаржуваний вирок необхідно привести у відповідність до норм діючого законодавства, оскільки вказані висновки суперечать нормам загальної частини КК України, неправильне тлумачення яких є формою неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З цих підстав, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора Чернівецької окружної прокуратури ОСОБА_9 підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга першого заступника керівника Чернівецької обласної прокуратури ОСОБА_8 - задоволенню.

Незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, відповідно до ст.ст.409, 413 КПК України є підставою для зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.
На підставі наведеного та керуючись ч.2 ст.376, ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 , залишити без задоволення, апеляційну скаргу першого заступника керівника Чернівецької обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити, апеляційну скаргу прокурора Чернівецької окружної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Садгірського районного суду м. Чернівців від 09 серпня 2022 року відносно ОСОБА_6 змінити.
Визнати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.3 ст.307 КК України та зі їх вчинення призначити йому покарання: - за ч.2 ст.307 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю, окрім житла; - за ч.3 ст.307 КК України у виді позбавлення волі на строк 9 (дев`ять) років з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю, окрім житла.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 9 (дев`ять) років з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю, окрім житла.
На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та вироком Першотравневого районного суду м. Чернівців від 08.06.2022 року, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 9 (дев`яти) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, окрім житла.

В решті вирок районного суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Суддя-доповідач: Судді:

___________ ____________ _______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3