ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1798/22 Справа № 201/2385/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 червня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 13 травня 2022 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривий Ріг, зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , громадянина України, неодруженого, малолітніх/неповнолітніх дітей на утриманні не маючого, студента 5-го курсу Дніпровського державного медичного університету, раніше не судимого,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки м. Дніпропетровська, зареєстрованої за адресою АДРЕСА_3 , фактично проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , громадянки України, з вищою освітою, незаміжньої, малолітніх/неповнолітніх дітей на утриманні не маючої, працюючої неофіційно, раніше не судимої,
обвинувачених у вчиненні кримінального провадження, передбаченого ч. 2 ст 309 КК України,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_8

прокурора ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_7 , ОСОБА_6
захисника ОСОБА_5
В С Т А Н О В И Л А:
За вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 13 травня 2022 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.
ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.
Вирішено долю речових доказів та судових витрат.
Вказаним вироком ОСОБА_7 та ОСОБА_6 визнанні винуватими у вчинені наступного.

ОСОБА_6 , перебуваючи у невстановленому часі та місці, маючи умисел, спрямований на незаконне придбання, зберігання без мети збуту наркотичних засобів, вступив у злочину змову з ОСОБА_7 . Згідно досягнутої домовленості ОСОБА_6 , діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_7 , у невстановлений час та місті, але не пізніше 10.12.2021 року, розуміючи та усвідомлюючи в повній мірі протиправність та караність своїх дій, посягаючи на встановлені та охоронювані законодавством України суспільні відносини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів, придбали у невстановленої особи речовини, які відповідно до висновків експертиз є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено загальною масою (в перерахунку на висушену речовину) 484,2222 г, після чого принесли вказані речовини до місця свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , де діючи умисно за попередньою змовою групою осіб незаконно зберігали та вживали за місцем мешкання без мети збуту до 10.12.2021.
В подальшому 10.12.2021 року в період часу з 07 год. 18 хв. по 09 год. 13 год. під час проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , а саме за адресою: АДРЕСА_2 , в ході якого виявлено та вилучено:
- один пакет з полімерного матеріалу, в якому знаходиться подроблена речовина рослинного походження зеленого кольору, масою 0,5077 г, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений канабісом, масою в перерахунку на висушену речовину 0,4671 г;
- 17 (сімнадцять) пакетів із полімерного матеріалу з фіксаторами, кожен з яких містить речовину рослинного походження зелено-коричневого кольору масами 0,906 г, 0,945 г, 0,883 г, 0,918 г, 0,880 г, 0,888 г, 0,918, 0,907 г, 0,897 г, 0,931 г, 0,911 г, 0,852 г, 1,844 г, 0,884 г, 0,828 г, 1,001 г, 0,969 г, які є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений канабісом, масою в перерахунку на висушену речовину відповідно 0,800 г, 0,843 г, 0,781 г, 0,815 г, 0,779 г, 0,785 г, 0,815 г, 0,809 г, 0,799 г, 0,827 г, 0,813 г, 0,757 г, 1,652 г, 0,790 г, 0,739 г, 0,897 г, 0,872 г;
- один пакет з полімерного матеріалу з фіксатором який містить суміш речовини рослинного походження зелено-коричневого кольору масою 1,771 г, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений канабісом, масою в перерахунку на висушену речовину 1,591 г;
- один полімерний пакет який містить речовину рослинного походження зеленого кольору масою 4,826 г, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений канабісом, масою в перерахунку на висушену речовину 4,604 г;
- дві полімерні ємності із речовинами рослинного походження коричнево-зеленого кольору масами 29,928 г, 18,026 г, які є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений канабісом, масою в перерахунку на висушену речовину відповідно 27,983 г, 16,854 г;
- один полімерний контейнер, закритий полімерною кришкою з полімерним ущільнювачем сірого кольору який містить речовину рослинного походження сіро-зеленого кольору 21,167 г, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений канабісом, масою в перерахунку на висушену речовину 19,579 г;
- один полімерний зіп-пакет з речовиною рослинного походження сіро-зеленого кольору масою 111,060 г, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений канабісом, масою в перерахунку на висушену речовину 103,286 г;
- два полімерні зіп-пакети з рослинним матеріалом сіро-зеленого кольору масами 1,186 г, 1,268 г, які є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений канабісом, загальною масою в перерахунку на висушену речовину 2,288 г;
- один прозорий безбарвний полімерний пакет (з застібкою Zip lock) з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору масою 43,849 г, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений канабісом, масою в перерахунку на висушену речовину 41,017 г;
- один прозорий безбарвний полімерний пакет (з застібкою Zip lock) з речовиною рослинного походження зеленого кольору масою 10,555 г, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений канабісом, масою в перерахунку на висушену речовину 9,869 г.
ОСОБА_6 і ОСОБА_7 , діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, незаконно придбали та зберігали наркотичні засоби без мети збуту.
Умисні дії ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які виразилися у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, вчинені за попередньою змовою групою осіб, кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України.
В апеляції:
- захисник просить вирок змінити та призначити обвинуваченим покарання у виді 3 років позбавлення волі, звільнити від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України на 2 роки, з застосуванням ч. 1 ст. 76 КК України.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що при винесенні покарання суд не врахував особу кожного з обвинуваченого окремо, описавши їх загальними фразами, не розділяючи їх, а саме те, що обвинувачені є особами молодого віку, раніше не притягались до будь-якої відповідальності, та вчинили злочин вперше, не зовсім усвідомлюючи, на той момент міру відповідальності, співпрацювали з досудовим і судовим слідством, сприяли розкриттю злочину.
Заслухавши обвинувачених та їх захисника, які підтримали доводи і вимоги апеляційної скарги та просили не позбавляти волі обвинувачених, в дебатах просили призначити покарання у виді 1 року позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнити обвинувачених від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 1 рік, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, перевіривши і проаналізувавши доводи, які викладені в апеляції, дослідивши дані про обвинувачених осіб, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Виходячи із положень ч.3 ст.404 КПК України, колегія суддів не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження і кваліфікації дій обвинувачених за ч. 2 ст. 309 КК України, оскільки вони у судовому засіданні ніким не оспорювалися і щодо них докази не досліджувалися відповідно до положень ч.4 ст.349 КПК України, порядок застосування якої не був порушеним.
Щодо вимог захисника про призначення покарання у виді 3 років позбавлення волі та звільнення від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, встановивши іспитовий строк 2 роки, шляхом внесення змін до вироку є неспроможними, оскільки дані вимоги щодо збільшення основного покарання призначеного судом першої інстанції є погіршенням становища обвинувачених, а тому збільшення строку основного покарання неможливе шляхом внесення змін до вироку.
Доводи апеляційної скарги захисника про необхідність призначення обвинуваченим покарання без позбавлення волі є слушними з огляду на таке.

Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК України, відповідно до якої якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Системне тлумачення цих правових норм дозволяє дійти висновку, що питання призначення кримінального покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням мети покарання як такого, що включає не тільки кару, а й виправлення засуджених, запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. При цьому, з огляду на положення ст. 75 КК України, законодавець підкреслює важливість такої цілі покарання як виправлення засудженого, передбачивши, що при призначенні низки покарань, у тому числі у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, особу може бути звільнено від відбування покарання з іспитовим строком, якщо суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, при цьому суд має врахувати не тільки тяжкість злочину, особу винного, але й інші обставини справи.
Відповідно до положень ст. 6 Конвенції кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Як вбачається з вироку, при призначенні покарання обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є нетяжким злочином, дані про особу обвинувачених, який раніше не судимі, на обліках у лікаря нарколога та психіатра не перебувають, позитивно характеризуються, обставини, які пом`якшують покарання, а саме щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання, та дійшов до висновку про необхідність призначення обвинуваченим покарання саме у виді позбавлення волі, та що виправлення та перевиховання обвинувачених неможливо без їх ізоляції від суспільства.
Разом з тим, колегія суддів вважає, що висновок суду про те, що виправлення та перевиховання обвинувачених неможливо без їх ізоляції від суспільства є хибним.
Так, при призначенні покарання обвинуваченим, судом першої інстанції не було достатньою мірою прийняте до уваги те, що обвинувачені є раніше не судимими, особами молодого віку, з позитивними характеристиками, маючих постійне місце проживання, отримуючих вищу освіту, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебувають, які щиро розкаялась, жалкують про вчинене, співпрацювали з досудовим і судовим слідством.
Також, колегія суддів вважає за необхідне прийняти до уваги, дослідженні під час апеляційного перегляду виписки з медичних карток стаціонарних хворих ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , згідно яких останні з 10.05.2022 по 20.05.2022 року та з 18.05.2022 по 26.05.2022 року відповідно, пройшли лікування від вживання наркотичних речовин та не мають синдрому залежності від наркотичних речовин, що також свідчить на користь обвинувачених про можливість їх виправлення без ізоляції від суспільства.
На думку колегії суддів, вищезазначені обставини та відомості про осіб ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у сукупності дають достатні підстави для висновку про те, що протиправна поведінка останніх не є стійкою, та про можливість виправлення обвинувачених без реального відбування ними покарання, у зв`язку з чим колегія суддів вважає за необхідне прийняти рішення про звільнення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в порядку ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком, та покладенням на обвинувачених обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
При цьому, колегія суддів враховує практику рішень Європейського суду з прав людини, де у справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Згідно п. 1 ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Отже, за наведеного вище, колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу захисника задовольнити частково, вирок щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в частині призначення покарання змінити, застосувати положення ст. 75 КК України, що є необхідним, справедливим та достатнім для виправлення обвинувачених та попередження вчинення нових злочинів.
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 - задовольнити частково.
Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 13 травня 2022 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 1 рік.
На підставі пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_6 в період іспитового строку періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
Вважати ОСОБА_7 засуджену за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 1 рік.
На підставі пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 в період іспитового строку періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який перебуває під вартою, - у той же строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4