Справа № 161/7153/20 Провадження №11-кп/802/248/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч.3 ст.186 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 червня 2022 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря - ОСОБА_5 ,
прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 (в режимі відеоконференцзв`язку),
захисника - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Луцької окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 11 листопада 2021 року,
В С Т А Н О В И В
Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, одруженого, має на утриманні двоє неповнолітніх дітей, раніше судимого вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 22.04.2016 за ч.1 ст.121 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 5 років 6 місяців, звільнений ухвалою Ківерцівського районного суду Волинської області від 23.04.2019 умовно-достроково на 1 рік 08 місяців 16 днів
визнано винним за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.186 КК України, та призначено покарання, із застосуванням ст.69 КК України, у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом приєднання до покарання, призначеного за даним вироком, частково не відбутого покарання за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 22.04.2016 1 (один) місяць позбавлення волі, визначено ОСОБА_7 до відбуття остаточне покарання у виді 3 (трьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.
До набрання вироком законної сили, щодо обвинуваченого ОСОБА_7 запобіжний захід залишено попереднім тримання під вартою.
Строк відбуття покарання ухвалено рахувати з 17 березня 2020 року.
Вироком вирішено долю речових доказів, арештованого майна та судових витрат.

За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що він 17.03.2020 близько 12.00 год., керуючись корисливими мотивами та метою викрадення чужого майна, через незачинене вікно, незаконно проник до кухні квартири АДРЕСА_2 , де розпочав таємно викрадати майно належне ОСОБА_10 , а саме взявши з кухонного столу вказаної квартири ноутбук марки «Asus», модель «R541N» серійний номер H9N0GR05E046398 та зарядний пристрій марки «Asus», вартість яких, згідно висновку експерта №201 від 31.03.2020 становить 6533,00 гривень та комп`ютерний маніпулятор типу «мишка» без маркувальних позначок вартістю 60,00 гривень, був виявлений ОСОБА_11 , після чого, усвідомлюючи, що його протиправні дії виявлені ОСОБА_11 , обвинувачений ОСОБА_7 продовжив свої дії відкрито, втік з місця події, заволодівши вказаними речами, чим завдав потерпілому ОСОБА_10 майнової шкоди на загальну суму 6593,00 гривень.
Таким чином, обвинувачений ОСОБА_7 скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.186 КК України, тобто вчинив дії, що виразились у відкритому викрадені чужого майна, яке вчинено повторно та поєднано з проникненням в житло.
У поданій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини кримінального провадження та правову кваліфікацію дій ОСОБА_7 , просить вирок суду скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого через неправильне застосування кримінального закону внаслідок м`якості.

Прокурор зазначає, що наведені місцевим судом у вироку обставини характеризують особу обвинуваченого в загально-соціальному плані і жодним чином не знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину. Окрім цього, суд першої інстанції не в повній мірі враховав, що обвинувачений неодноразово судимий, в тому числі за вчинення умисних корисливих злочинів проти власності Враховуючи вказане, вважає, що місцевим судом не належним чином вмотивовано призначене обвинуваченому покарання нижче нижчої межі, передбаченого санкцією ч.3 ст.186 КК України.

Також судом першої інстанції у вступній частині оскаржуваного вироку помилково зазначено про наявність у ОСОБА_7 окремих попередніх судимостей. Так судом помилково вказаний вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 07.05.2015(у вироку місцевий суд неправильно зазначив дату 14.03.2015), оскільки обвинувачений фактично відбув призначене покарання у виді 100 годин громадських робіт та був знятий з обліку 20.08.2015. Аналогічно судом першої інстанції допущено порушення при посиланні на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 13.10.2015(у вироку місцевий суд неправильно зазначив дату 19.08.2015), оскільки судимість за даним вироком погашена у встановленому законом порядку.

Враховуючи вказане, просить оскаржуваний вирок скасувати, постановити новий, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 22.04.2016 остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців. Виключити із вступної частини вироку вказівки на наявність у ОСОБА_7 попередніх судимостей за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 07.03.2015 за ч.1 ст.185 КК України та вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 13.10.2015 за ч.2 ст.185 КК України. В решті оскаржуваний вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідача який виклав суть вироку суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги, міркування прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з викладених у ній підстав, думку обвинуваченого та його захисника, які апеляційну скаргу заперечили та просили залишити вирок без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить наступного висновку.

Судом першої інстанції матеріали кримінального провадження за згодою учасників судового провадження розглянуті в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України. Встановлені судом фактичні обставини вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення та його кваліфікація за ч.3 ст.186 КК України є правильною.
При цьому у відповідності до вимог ч.3 ст.349 КПК України з`ясовано правильність розуміння учасниками судового провадження змісту цих обставин та добровільність їх позиції.
За положеннями ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
У зв`язку з вказаним, фактичні обставини кримінального провадження апеляційним судом не досліджуються, а вирок суду першої інстанції перевіряється лише в частині покарання призначеного ОСОБА_7 .

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно зі статтями 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, що є необхідним і достатнім для її виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації, це покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, що його пом`якшують і обтяжують.

Зазначених вимог закону суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання дотримався в повній мірі.

При призначенні покарання обвинуваченому місцевий суд врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і дані про особу винного, який вину визнав, щиро розкаявся у вчиненому, збитки потерпілому повністю відшкодував, останній будь-яких претензій до нього не має, просив суворо його не карати. Також судом взято до уваги й те, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий за вчинення умисних корисливих злочинів, повторно вчинив умисний корисливий злочин в період відбуття умовно-дострокового звільнення, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення.
До обставин, що пом`якшують покарання віднесено щире каяття, обставин, які його обтяжують судом не встановлено.
Враховуючи вказані обставини, місцевий суд прийшов до висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_7 не можливе без ізоляції від суспільства.
Однак зважаючи на ставлення обвинуваченого до вчиненого та наявність ряду пом`якшуючих обставин, зокрема, сімейний стан, наявність на утриманні двох неповнолітніх дітей, повне визнання вини, щире каяття, відшкодування завданих збитків, думку потерпілого, який просив обвинуваченого суворо не карти, місцевий суд визначив за можливе призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.69 КК України, нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч.3 ст.186 КК України, у виді позбавлення волі на певний строк, із застосуванням ст.71 КК України. З таким висновком погоджується і апеляційний суд.
Однак, як вбачається з оскаржуваного вироку місцевим судом фактично було враховано кілька пом`якшуючих обставин при призначенні обвинуваченому покарання із застосуванням положень ст.69 КК України, про те не найшло свого відображення у мотивувальній частині даного рішення.
З огляду на це, судова колегія вважає за необхідне доповнити мотивувальну частину вироку Луцького міськрайонного суду Волинської області від 11 листопада 2021 року вказівкою на наявність пом`якшуючих обставин, а саме усунення заподіяної шкоди потерпілому, оскільки викраденні речі ОСОБА_7 повернуто власнику, та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, адже вину у інкримінованому йому злочині за обставин вказаних в обвинувальному акті визнав.
Врахувавши усі обставини кримінального провадження, у тому числі й ті, на які посилається у своїй апеляційній скарзі прокурор, суд першої інстанції призначив обвинуваченому покарання з дотриманням вимог ст.ст. 50, 65 КК України. На переконання апеляційного суду, призначене покарання відповідає принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 , попередження вчинення ним нових злочинів, і не є надто м`яким, як про це зазначено в апеляційній скарзі сторони обвинувачення.

Однак, як слушно вказує в апеляційній скарзі прокурор, поза увагою суду залишились ті обставини, що судимості за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 07.03.2015 за ч.1 ст.185 КК України та вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 13.10.2015 за ч.2 ст.185 КК України погашені у встановленому законом порядку.

Відповідно до вироку Луцького міськрайонного суду Волинської області від 07.03.2015 ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, та призначено покарання у виді 100 годин громадських робіт, які останній фактично відбув та був знятий з обліку 20.08.2015. Відповідно до п.2-1 ч.1 ст.89 КК України такими, що не мають судимості є особи, засудженні за вчинення кримінального проступку, після відбуття покарання. У зв`язку з набранням чинності 1 липня 2020 року Закону України №2617-VIII від 22 листопада 2018 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 185 КК України, стало відноситись до кримінального проступку. У зв`язку з чим, судимість за вказаним вироком є погашена, оскільки ОСОБА_7 відбув призначене покарання у виді 100 годин громадських робіт.
Аналогічно, судом першої інстанції допущено порушення при посиланні на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 13.10.2015, яким ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі, однак відповідно до ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з встановленням іспитового строку 2 роки. Вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 22.04.2016 ОСОБА_7 був визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, який він вчинив 10.10.2015, тобто до постановлення попереднього вироку від 13.10.2015. Цим же вироком від 22.04.2016 ухвалено вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 13.10.2015 щодо ОСОБА_7 виконувати самостійно. Як вбачається із вимоги про судимість, на виконання вироку від 13.10.2015 ОСОБА_7 поставлено на облік 18.11.2015 у органах пробації, а знято з обліку 13.11.2017 у зв`язку з закінченням іспитового строку. Тобто, вказівка в оскаржуваному вироку про наявність станом на 11.11.2021 у ОСОБА_7 судимостей за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 07.03.2015 за ч.1 ст.185 КК України та вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 13.10.2015 за ч.2 ст.185 КК України не відповідає фактичним обставинам і не повинна була враховуватись місцевим судом при ухваленні рішення, а тому останні підлягають виключенню з вступної частини вироку, як про це слушно просить в апеляційній скарзі прокурор.
Таким чином, судова колегія доходить до висновку про те, що апеляційна скарга сторони обвинувачення підлягає до часткового задоволення.
Клопотання сторони захисту про погодження судом дозволу на посвідчення начальником ДУ «Луцький слідчий ізолятор» письмової заяви обвинуваченого, в який останній надає згоду на продаж квартири, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 , яка знаходиться у спільній суміжній власності обвинуваченого, його дружини ОСОБА_12 та синів ОСОБА_13 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ) і ОСОБА_14 ( ІНФОРМАЦІЯ_3 ) на переконання апеляційного суду не підлягає задоволенню, оскільки вирішення таких клопотань не передбачено нормами КПК України.

Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст. 376 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,

У Х В А Л И В
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Луцької окружної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 11 листопада 2021 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з вступної частини вироку вказівку на наявність судимостей ОСОБА_7 за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 07 березня 2015 року та вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 13 жовтня 2015 року.

Доповнити мотивувальну частину вироку вказівкою на наявні пом`якшуючі обставини активне сприяння розкриттю злочину та усунення заподіяної шкоди потерпілому.
В решті вирок залишити без змін.
В задоволенні клопотання про надання судом дозволу на посвідчення начальником ДУ «Луцький слідчий ізолятор» письмової заяви обвинуваченого на відчуження нерухомого майна відмовити.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення апеляційним судом, а засудженим ОСОБА_7 в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Головуючий

Судді