Номер провадження: 11-сс/813/828/22
Справа № 523/5453/22 1-кс/523/1455/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.07.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
представника Управління реклами ОМР ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу начальника Управління реклами Одеської міської ради ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Суворовського райсуду м. Одеси від 06.06.2022 про накладення арешту на майно в межах кримінального провадження №0000067 від 20.10.2021 за ознаками вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Оскарженою ухвалою слідчого судді в межах кримінального провадження №0000067 від 20.10.2021 за ознаками вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України було задоволено клопотання слідчого СВ ВП №3 ОРУП №1 ГУНП в Одеській обл. ОСОБА_9 та накладено арешт на майно, вилучене під час проведення 02.06.2022 обшуку в приміщеннях та кабінетах Управління реклами ОМР за адресою: м. Одеса, вул. Косівська, 2-Д, а саме на:

- з кабінету №411 журнал реєстру тех. паспортів; журнал вхідних документів журнал розміщень обєктів; ПК марки «Acer Aspire», інв. №1014-1; журнал відмов та дозволів на розміщення; журнал пріоритетів заявника; журнал реєстрації вхідних документів; акти приймання-передачі вхідних пакетів у 182 прим.; акти приймання-передачі документів від Управління реклами на 71 арк.; акти приймання-передачі вхідних пакетів документів на 76 арк.; папки заяв та висновків на вивіску №№5955-6995; акти приймання-передачі документації від Управління реклами на 185 арк.; зареєстровані технічні паспорти вивісок №№3032-3042; технічні паспорти вивісок в 15 прим., розподілених файловими пакетами; заяви та висновки на рекламу №№11051-11124 прим.; відповіді та інші документи в зеленій папці, на 100 арк.; заяви та висновки «АТБ-маркет» в 22 прим.;

- з кабінету №414 (фоє/прийомна кімната) флеш-накопичувач «Kingston» 1 шт.; журнал реєстрації звернень громадян; журнал реєстрації вхідних документів; посадову інструкцію заст. начальника відділу; посадову інструкцію відділу інспект. роботи; положення про відділ інспект. роботи; посадову інструкцію гол. фахівця відділу інспект. роботи КУ «Одесреклама» ОМР; посадову інструкцію гол. фахівця техвідділу КУ «Одесреклама» ОМР; посадову інструкцію начальника техвідділу КУ «Одесреклама» ОМР; положення про техвідділ КУ «Одесреклама» ОМР; посадову інструкцію заступника начальника техвідділ КУ «Одесреклама» ОМР;

- з кабінету №408 (архів) заяви та висновки в папці (10985-11050) за номерами; дозволи на розміщення зовнішньої реклами №№8897-8960; дозволи на розміщення зовнішньої реклами №8839-8996; дозволи на розміщення зовнішньої реклами №№8961-9011; дозволи на розміщення зовнішньої реклами №№9012-9054; дозволи на розміщення зовнішньої реклами №№9055-9086; заяви та висновки на рекламу №№10871-10930; заяви та висновки на рекламу №№10841-10870; заяви та висновки на рекламу №№10776-10840; заяви та висновки на рекламу №№10931-10984;

- з кабінету керівника управління документи в загальній кількості 337 од.

Обґрунтовуючи прийняте рішення, слідчий суддя дійшов переконання про те, що необхідність застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження обумовлюється необхідністю збереження речових доказів, а саме слідів та засобів вчинення злочину.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі начальник Управління реклами ОМР ОСОБА_8 не погодився із оскаржуваною ухвалою, зазначивши, що вона постановлена із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону з огляду на наступне:

- в порушення вимог ст. 172 КПК України, слідчим суддею не було додержано дводенний строк розгляду клопотання про арешт майна, а також не було повідомлено власника майна Управління реклами ОМР або його представника про судове засідання;

- слідчим суддею було залишено поза увагою те, що органом досудового розслідування не було доведено наявності ознак речових доказів у вилучених документах та електронних пристроях, при цьому, зазначене майно не оглянуто та не описано належним чином, що виключає можливість його ідентифікувати;

- слідчий суддя не звернув увагу на те, що слідчим у клопотанні не дотримано жодної вимоги ст.ст. 171 та 172 КПК України;

- поза об`єктом перевірки слідчого судді залишилось те, що прокурор укрив факт зміни кваліфікації кримінального правопорушення в межах даного кримінального провадження з ч. 3 ст. 368 на ч. 3 ст. 369-2 КК України, а також не повідомив про те, що оголошено підозру;

- не було надано оцінки наслідкам арешту майна для комунальної установи, натомість, внаслідок вилучення фінансових та інших документів, перелік яких навіть не був складений, фактично паралізована робота установи.

Посилаючись на викладене вище, начальник Управління реклами ОМР ОСОБА_8 просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого про накладення арешту на майно, вилучене 02.06.2022 під час проведення обшуку в приміщеннях та кабінетах Управління реклами ОМР за адресою: м. Одеса, вул. Косівська, 2-Д.
Заслухавши доповідь судді, пояснення представника управління, який підтримав вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити, думку прокурора, який заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд дійшов висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Частина 1 ст. 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Положеннями ст.ст. 2, 7 КПК України визначені завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.

Відповідно до положень ст. 41 Конституції України, кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності.

Положення зазначеної вище норми узгоджуються зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

Частиною 1 ст. 170 КПК України передбачено, що арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.

При цьому, ч. 2 вказаної норми встановлює, що арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Згідно із ч. 3 ст. 170 КПК України, у випадку, передбаченому п. 1 ч. 2 цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 цього Кодексу.

На думку апеляційного суду, слідчий суддя, розглядаючи клопотання слідчого про арешт майна, зазначених вище вимог закону дотримався.

Натомість, надаючи оцінку твердженням апелянта щодо того, що органом досудового розслідування не було доведено відповідності вилученого майна критеріям речових доказів та майно не було оглянуто й описано належним чином, апеляційний суд такі доводи оцінює критично та звертає увагу на наступне.

На підставі аналізу змісту клопотання слідчого про накладення арешту на майно в межах кримінального провадження №0000067 від 20.10.2021 (а.с. 1-5) вбачається, що слідчий визначив метою накладення арешту на зазначене в ньому вилучене майно його збереження як речового доказу.

Окрім того, відповідно до клопотання про накладення арешту на майно, витягу з ЄРДР у кримінальному провадженні №0000067 та інших матеріалів провадження СВ ВП №3 ОРУП №1 ГУНП в Одеській обл. здійснюється досудове розслідування кримінального провадження за ознаками вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК Україниза повідомленням ОСОБА_10 про те, що посадові особи контролюючого органу вимагають неправомірну вигоду за не притягнення до адміністративної відповідальності та не перешкоджання підприємницькій діяльності.

В подальшому, в ході проведення досудового розслідування зазначеного кримінального провадження, 02.06.2022 було проведено обшук в приміщенні відділення Управління реклами ОМР за адресою: м. Одеса, вул. Косівська, 2-Д, під час якого було виявлено та вилучено майно, відповідно до переліку в протоколі обшуку, зокрема, документи дозволи, заяви, журнали, акти, тощо та флеш-накопичувач.

Згодом, постановою слідчого СВ ВП №3 ОРУП №1 ГУНП в Одеській обл. ОСОБА_9 від 02.06.2022 зазначене вилучене майно було визнано речовим доказом.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
Диспозиція ч. 3 ст. 368 КК України передбачає відповідальність за прийняття пропозиції, обіцянки або одержання службовою особою неправомірної вигоди, а так само прохання надати таку вигоду для себе чи третьої особи за вчинення чи невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, предметом якого була неправомірна вигода у великому розмірі або вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище, або за попередньою змовою групою осіб, або повторно, або поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.
Таким чином, в даному випадку, погоджуючись із висновком слідчого судді, апеляційний суд зауважує на тому, що вилучене під час проведення обшуку та зазначене в ухвалі слідчого судді майно має ознаки речових доказів відповідно до ст. 98 КПК України, зокрема, вилучені документи та флеш-носій можуть містити інформацію, яка може бути використана як доказ фактів чи обставин в кримінальному провадженні за ч. 3 ст. 368 КК України щодо одержання неправомірної вигоди службовою особою.

Аналізуючи посилання апелянта на те, що поза увагою слідчого судді залишився факт зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення з ч. 3 ст. 368 на ч. 3 ст. 369-2 КК України, колегія суддів наголошує на тому, що наразі досудове розслідування кримінального провадження №0000067 триває, здійснюється збір необхідних доказів та проведення відповідних слідчих й процесуальних дій, внаслідок чого правова кваліфікація кримінального правопорушення може змінюватись в процесі досудового розслідування, а підозра наразі оголошена лише одному фігуранту кримінального провадження, натомість, сама суть кримінального правопорушення, пов`язаного із одержанням неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вплив на прийняття рішення залишилась незмінною при перекваліфікації діяння, змінився лише ймовірний суб`єкт злочину.

Що стосується твердження апелянта про неможливість ідентифікувати вилучене майно, апеляційний суд звертає увагу на те, що в судовому засіданні апеляційного суду прокурором була надана постанова слідчого від 24.06.2022 про визнання та долучення речових доказів в межах кримінального провадження №0000067, яка містить деталізований опис вилученого під час проведення обшуку 02.06.2022 майна, із зазначенням точних найменувань документів та кількості їх аркушів, що свідчить про те, що таке майно можливо з легкістю ідентифікувати.

Водночас, заслуговують на увагу доводи начальника управління про те, що розгляд клопотання відбувався без виклику представника установи.

Так, ст. 172 КПК України встановлює порядок розгляду клопотання про арешт майна, зокрема, ч. 1 зазначеної статті передбачає, що клопотання про арешт майна розглядається слідчим суддею, судом не пізніше двох днів з дня його надходження до суду, за участю слідчого та/або прокурора, цивільного позивача, якщо клопотання подано ним, підозрюваного, обвинуваченого, іншого власника майна, і за наявності - також захисника, законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Неприбуття цих осіб у судове засідання не перешкоджає розгляду клопотання.
При цьому, розгляд такого клопотання без повідомлення підозрюваного, обвинуваченого, іншого власника майна, їх захисника, представника чи законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, відповідно до вимог ч. 2 ст. 172 КПК України, можливе лише щодо майна, яке не було тимчасово вилученим та якщо це є необхідним з метою забезпечення арешту майна.
На підставі аналізу оскаржуваної ухвали слідчого судді вбачається, що майно, на яке просить накласти арешт слідчий, відповідно до переліку у клопотанні, було вилучено під час проведення обшуку 02.06.2022 в приміщеннях та кабінетах Управління реклами ОМР за адресою: м. Одеса, вул. Косівська, 2-Д в межах кримінального провадження №0000067, тобто такі документи та електронні пристрої, на підставі положень ч. 1 ст. 167 та ч. 1 ст. 168 КПК України, за своїм процесуальним статусом є тимчасово вилученими.
Таким чином, в даному випадку апеляційний суд констатує, що слідчим суддею дійсно були допущені порушення вимог кримінального процесуального закону щодо сповіщення власника вилученого майна, проте порушені під час розгляду слідчим суддею клопотання про арешт майна права власника були поновлені в суді апеляційної інстанції, оскільки апеляційний суд допустив апеляційну скаргу до розгляду, тому такі порушення, в умовах воєнного стану, не можуть бути визнані істотними та слугувати єдиною підставою для скасування оскаржуваної ухвали.
Що стосується посилань апелянта на те, що слідчим суддею був порушений строк розгляду клопотання слідчого, колегія суддів зауважує на тому, що, дійсно, відповідно до вимог ч. 1 ст. 172 КПК України клопотання про арешт майна розглядається слідчим суддею не пізніше 2-х днів з дня його надходження до суду, проте, враховуючи неукомплектованість судів, високе навантаження на слідчих суддів та воєнний стан на території України, вищевказані незначні порушення строків розгляду клопотання слідчого, зокрема, його розгляд на третій день з моменту надходження до суду, не можуть бути підставою для скасування загалом законного, обґрунтованого та вмотивованого судового рішення.
При цьому, апелянтом не було надано жодних доказів того, що накладення арешту на вилучені документи паралізують роботу установи, як про це стверджується в апеляційній скарзі, та яким саме чином.
Приписами п. 1 ч. 3 ст. 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін.
Отже, враховуючи все вищевикладене у своїй сукупності, апеляційний суд вважає, що підстав для задоволення апеляційної скарги начальника Управління реклами ОМР ОСОБА_8 , а також скасування законної, обґрунтованої та вмотивованої ухвали слідчого судді немає.
Водночас, апеляційний суд звертає увагу апелянта на можливість звернення з клопотанням до слідчого судді, суду про скасування арешту в порядку ст. 174 КПК України, при умові, що в подальшому застосування цього заходу відпала потреба.
Керуючись ст.ст. 24, 98, 170-173, 370, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу начальника Управління реклами Одеської міської ради ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Суворовського райсуду м. Одеси від 06.06.2022, якою в межах кримінального провадження №0000067 від 20.10.2021 накладено арешт на майно, перелік якого міститься в резолютивній частині ухвали, вилучене 02.06.2022 під час проведення обшуку в приміщеннях та кабінетах Управління реклами Одеської міської ради за адресою: м. Одеса, вул. Косівська, 2-Д залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4