ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 вересня 2022 року

м. Київ

справа № 577/1826/17

провадження № 51-7407км18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_16

суддів ОСОБА_17, ОСОБА_18

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_19

прокурора ОСОБА_20

засудженого ОСОБА_1 (в режимі відеоконференції),

захисників ОСОБА_21, ОСОБА_22

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000329, за обвинуваченням

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ), зареєстрованого у цьому ж місті ( АДРЕСА_2 ), раніше неодноразово судимого, останнього разу - за вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 29 грудня 2016 року за ч. 2 ст. 189 КК України із застосуванням ст. 69 цього Кодексу до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки 3 місяці,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,

за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_1 та його захисника ОСОБА_23 на вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 15 травня 2018 року та ухвалу Полтавського апеляційного суду від 21 липня 2021 року.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 15 травня 2018 року, залишеним без змін ухвалою Полтавського апеляційного суду від 21 липня 2021 року, ОСОБА_1 засуджено за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь потерпілого ОСОБА_2 5000 грн у рахунок відшкодування моральної шкоди.

Вирішено питання щодо запобіжного заходу, судових витрат та речових доказів у кримінальному провадженні.

Згідно з вироком районного суду ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він 04 квітня 2017 року близько 19:30 шляхом вільного доступу на автомобілі-евакуаторі під керуванням ОСОБА_3 через ворота проник на огороджену територію бази ФОП ОСОБА_4 , розташованої на АДРЕСА_3 , завантажив транспортний засіб марки «Audi 80» (державний номерний знак НОМЕР_1 ), яким користувався потерпілий ОСОБА_2 , на платформу автомобіля-евакуатора та без відома потерпілого перевіз цей автомобіль до гаражного боксу, що на АДРЕСА_5 у тому ж місті, у зв`язку з чим незаконно заволодів вищевказаним транспортним засобом.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала, а також позиції інших учасників кримінального провадження

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_24, посилаючись на істотні порушення кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати постановлені у кримінальному провадженні судові рішення щодо ОСОБА_1 і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Обґрунтовуючи свої вимоги, захисник, по суті, вказує на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, наголошує, що місцевий суд застосував вибірковий підхід до оцінки обставин у цьому провадженні, при цьому не зазначив у судовому рішенні, чому взяв до уваги одні докази і відхилив ті, якими спростовується винуватість ОСОБА_1 . Указує про те, що в діях його підзахисного відсутній склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, оскільки ОСОБА_1 придбав у ОСОБА_5 транспортний засіб «Audi 80» (державний номерний знак НОМЕР_1 ) на підставі розписки, а тому, будучи повністю впевненим у правомірності його придбання, законно забрав своє майно з території бази знайомого ОСОБА_4 . Стверджує, що місцевий суд, досліджуючи докази у провадженні, дійшов помилкового висновку, що власником автомобіля «Audi 80» був потерпілий ОСОБА_2 . Наголошує на відсутності в діях підзахисного такої кваліфікуючої ознаки, як проникнення, оскільки ОСОБА_1 не проникав таємно на територію, де зберігався автомобіль, адже мав до неї вільний доступ у зв`язку з дружніми відносинами із власником бази ОСОБА_4 . При цьому місцевий суд необґрунтовано відмовив у допиті свідків ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , у зв`язку із чим позбавив можливості встановити об`єктивну істину в цьому провадженні. Також місцевий суд у рішенні не відобразив достовірних показань свідків ОСОБА_4 , ОСОБА_5 і ОСОБА_9 , та в матеріалах провадження відсутній технічний носій із записом показань свідка ОСОБА_10 , що є порушенням п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України. Крім того, технічні носії судових засідань мають низьку якість, що перешкоджає належному дослідженні. Апеляційний суд, як уважає захисник, не звернув необхідної уваги на допущені місцевим судом порушення, у зв`язку з чим його ухвала не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України. При цьому апеляційний суд, частково задовольнивши клопотання сторони захисту про допит потерпілого ОСОБА_2 , безпідставно відмовив у допиті зазначених у цьому клопотанні свідків, а тому, на його думку, суд позбавив сторону захисту засад рівності, безпосередності та змагальності.

Доводи в касаційній скарзі засудженого ОСОБА_1 за змістом є аналогічними доводам захисника ОСОБА_23 і зводяться до того, що в матеріалах кримінального провадження відсутні докази, які підтверджують його винуватість у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України.

Позиції учасників судового провадження в судовому засіданні суду касаційної інстанції

Захисники та засуджений, висловивши свої доводи на підтримання касаційних скарг, кожен окремо, просили скасувати оскаржувані судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Прокурор, посилаючись на безпідставність доводів захисника та засудженого, просила касаційні скарги залишити без задоволення, а постановлені у кримінальному провадженні судові рішення - без зміни.

Мотиви Суду

Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах вимог, викладених у касаційних скаргах.

При цьому касаційний суд перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Згідно з приписами ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є лише істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.

Тобто касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду та невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, на які є посилання в касаційних скаргах захисника та засудженого, оскільки такі обставини, що були предметом оцінки судів першої та апеляційної інстанцій, перегляду (відповідно до вимог ст. 438 КПК України) у касаційному порядку не підлягають.

При розгляді касаційних скарг суд касаційної інстанції виходить із фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій.

Натомість зазначені обставини були предметом перевірки суду апеляційної інстанції, який, перевіряючи обґрунтованість доводів, зокрема апеляційних скарг ОСОБА_1 зі змінами та його захисника ОСОБА_25, на підставах неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильної юридичної оцінки дій ОСОБА_1 , у своєму рішенні навів докладні мотиви і не встановив істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би перешкодили суду першої інстанції повно і всебічно розглянути справу та дати правильну оцінку вчиненому.

За фактичних обставин кримінального провадження, установлених судами першої та апеляційної інстанцій, висновок місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, колегія суддів касаційного суду вважає правильним і таким, що підтверджується сукупністю зібраних доказів, перевірених у судовому засіданні в установленому кримінальним процесуальним законом порядку та належно оцінених у судовому рішенні судом у їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку.

Доводи захисника ОСОБА_23 та засудженого ОСОБА_1 про недоведеність винуватості останнього у вчиненні інкримінованого йому злочину та про відсутність у його діях складу цього злочину місцевий та апеляційний суди належним чином перевірили та обґрунтовано визнали такими, що суперечать дослідженим у судовому засіданні доказам.

Твердження засудженого і його захисника про те, що ОСОБА_2 не є ані власником автомобіля «Audi 80» (державний номерний знак НОМЕР_1 ), ані його законним володільцем, оскільки автомобіль перебував у нього як предмет застави за боргове зобов`язання ОСОБА_5 та останній продав його ОСОБА_1 на підставі розписки, і з огляду на що засуджений правомірно забрав належний йому автомобіль із території автобази, є неспроможними.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що в ході судового провадження засуджений ОСОБА_1 вину у скоєному не визнав та пояснив, що 22 лютого 2017 року придбав у ОСОБА_5 автомобіль «Audi 80» (державний номерний знак НОМЕР_1 ) за 3000 доларів США на підставі розписки, але останній жодних документів та ключів до нього не передавав. Також пояснив, що вказаний транспортний засіб зберігався на базі за хлібокомбінатом. Після того коли господар бази повідомив, що ОСОБА_2 має намір продати належний йому автомобіль «Audi 80», він за допомогою евакуатора забрав цей транспортний засіб та поставив на зберігання у гараж у районі «Житловий масив». Із заявою про угон належного йому автомобіля до правоохоронних органів не звертався. Також йому було відомо, що документи на автомобіль перебували у ОСОБА_2 .

Згідно з показаннями потерпілого ОСОБА_2 , наданими у суді першої інстанції, потерпілий повідомив, що є фізичною особою - підприємцем та займається розбиранням автомобілів, торгівлею вживаних запчастин до них. Автомобіль «Audi 80» (державний номерний знак НОМЕР_1 ) купив за 3000 доларів США у ОСОБА_5 за два місяці до крадіжки, отримав від нього технічний паспорт, ключі та страхове свідоцтво. Указаний автомобіль зберігався на території охоронюваної частини бази, що належала ОСОБА_11 04 березня 2017 року ввечері зателефонував ОСОБА_4 та повідомив, що на територію бази приїхав ОСОБА_1 і шляхом завантаження на автомобіль-евакуатор забирає автомобіль марки «Audi 80». Через 30-40 хв потерпілий приїхав на місце події та виявив відсутність зазначеного автомобіля. ОСОБА_12 , ОСОБА_4 й особа на ім`я ОСОБА_13 повідомили, що ОСОБА_1 шляхом завантаження на евакуатор забрав вищевказаний автомобіль. Після цього потерпілий звернувся із заявою до поліції про крадіжку автомобіля.

Статтею 289 КК України передбачено кримінальну відповідальність за незаконне заволодіння транспортним засобом.

Під незаконним заволодінням транспортним засобом слід розуміти умисне з будь-якою метою протиправне вилучення будь-яким способом у власника транспортного засобу чи користувача (володільця) всупереч їх волі.

Вилучення транспортного засобу полягає в сукупності двох дій: 1) встановлення контролю над транспортирним засобом; 2) переміщення його в просторі з місця первинного його знаходження у будь-який спосіб. Таке заволодіння може бути вчинене таємно або відкрито, із застосуванням насильства або погроз. Цей злочин визнають закінченим з моменту, коли транспортний засіб почав рухатись унаслідок запуску двигуна чи буксирування, а якщо заволодіння відбувається під час руху транспортного засобу, - з моменту встановлення контролю над ним.

Об`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 289 КК України, виражається в незаконному заволодінні транспортним засобом. Це означає, що винна особа, всупереч або поза волею власника, користувача (володільця), протиправно вилучає транспортний засіб, не маючи на нього ані дійсного, ані передбачуваного права.

Отже, заволодіння транспортним засобом має бути саме незаконним, а керування ним має здійснюватися проти волі власника або користувача (володільця).

Суб`єктивна сторона цього злочину полягає у прямому умислі. Особа розуміє, що протиправно заволодіває транспортним засобом, усвідомлює суспільну небезпеку цього діяння і бажає його вчинити. Незаконне заволодіння транспортним засобом може вчинятися з будь-якою метою або мотивом (покататися, доїхати до місця свого призначення або доставити майно, для використання транспортного засобу як знаряддя для вчинення іншого злочину).

Як установив суд першої інстанції, з висновками якого погодився апеляційний суд ОСОБА_1 шляхом вільного доступу на автомобілі-евакуаторі під керуванням ОСОБА_3 через ворота проник на огороджену територію бази та завантажив транспортний засіб марки «Audi 80» (державний номерний знак НОМЕР_1 ), яким користувався потерпілий ОСОБА_2 , на платформу автомобіля-евакуатора, а потім без відома останнього перевіз його до гаражного боксу.

Такий висновок достатньо вмотивований і ґрунтується на доказах, які були предметом дослідження суду першої інстанції, зокрема, на показаннях потерпілого ОСОБА_2 , свідків ОСОБА_4 , ОСОБА_3 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , даних, що містяться у протоколі огляду від 05 березня 2017 року (огляд території бази, огородженої парканом, по вул. Колективній, 68 у м. Конотопі), протоколі обшуку від 07 березня 2017 року (обшук гаражного блоку на території промислової бази по АДРЕСА_4 . Під час слідчої дії прибув ОСОБА_1 , який повідомив, що автомобіль належить йому, а документи та ключі від цього автомобіля перебувають у ОСОБА_2 ), протоколі огляду предмета від 18 березня 2017 року (під час огляду предмета виявлено і вилучено у ОСОБА_2 свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу, реєстраційний номер НОМЕР_1 , марка «Audi 80», рік випуску 1989, колір красний, власником є ОСОБА_14 , страховий поліс № АЕ/9793658 на цей автомобіль), висновку судової авто товарознавчої експертизи від 14 березня 2017 року № 19/119/9-4/76е (ринкова вартість легкового автомобіля марки «Audi 80» з урахуванням зносу станом на 04 березня 2017 року могла становити 67 457,34 грн), довідці територіального сервісного центру 5942 (станом на 09 березня 2017 року за ОСОБА_2 зареєстровано транспортні засоби: «Fiat Doblo» 1.3D, державний номерний знак НОМЕР_2 , 2010 року випуску; «Фольсваген» lT35, державний номерний знак НОМЕР_3 , 1999 року випуску; ВАЗ-21113, державний номерний знак НОМЕР_4 , 2001 року випуску; автоторг ПА=0062 державний номерний знак НОМЕР_5 , 2014 року випуску. За ОСОБА_1 транспортні засоби не значилися), довідці регіонального сервісного центру в Херсонській області МВС України (власником транспортного засобу «Audi 80» (державний номерний знак НОМЕР_1 ) станом на 04 квітня 2017 року є ОСОБА_14 ).

Той факт, що в потерпілого ОСОБА_2 у користуванні був автомобіль «Audi 80», свідчать досліджені судами матеріали кримінального провадження, а саме показання самого потерпілого, свідків та протоколи слідчих дій, зокрема протокол огляду предмета від 18 березня 2017 року (під час огляду виявлено та вилучено у ОСОБА_2 свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу, реєстраційний номер НОМЕР_1 , марка «Audi 80», рік випуску 1989, колір красний, страховий поліс № АЕ/9793658 на цей автомобіль).

Крім того, як установили суди першої та апеляційної інстанцій, ОСОБА_1 , не маючи жодного правовстановлювального документа на вищевказаний транспортний засіб (договору купівлі-продажу, дарування, міни тощо), документів на право керування цим автомобілем (свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу, поліса (сертифіката) обов`язкового страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів) та будь-яких речей від нього (ключів, брелків сигналізації тощо), таємно від потерпілого за допомогою евакуатора вивіз автомобіль, а після цього сховав його у гаражному блоці на території промислової бази, не повідомивши законному користувачу ОСОБА_15 про вчинені дії.

При цьому потерпілий ОСОБА_15 згоди на користування автомобілем «Audi 80» ОСОБА_1 не давав, та автомобіль було знайдено лише після повідомлення потерпілого до поліції про викрадення транспортного засобу.

Крім того, як вбачається з матеріалів провадження, апеляційний суд обґрунтовано дійшов до висновку, що ОСОБА_1 не міг не знати про те, що автомобіль перебуває у законному користуванні ОСОБА_2 , оскільки сам ОСОБА_1 у суді першої інстанції підтвердив, що йому було відомо про те, що цей автомобіль та документи на нього перебували в потерпілого.

Також, як повідомив свідок ОСОБА_4 під час розгляду провадження в суді першої інстанції, ОСОБА_1 після прибуття на територію бази зазначив, що ОСОБА_2 продав його автомобіль марки «Reno», а тому він забирає автомобіль «Audi 80».

Апеляційний суд, урахувавши вищевказані показання свідка та показання ОСОБА_1 , який у суді першої інстанції стверджував, що придбав автомобіль «Audi 80» у ОСОБА_5 та потім вивіз його з бази, щоб не дати можливості потерпілому його реалізувати, дійшов обґрунтованого висновку про неузгодженість та неправдоподібність показань ОСОБА_1 у цій частині, оскільки на час вчинення злочину і судового розгляду обвинувачений висував дві абсолютно протилежні версії розвитку подій.

Що стосується доводів касаційних скарг про те, що ОСОБА_1 придбав транспортний засіб «Audi 80» у ОСОБА_5 на підставі розписки, а тому, будучи повністю впевненим у правомірності придбання вказаного автомобіля, забрав належний йому автомобіль із території бази, то колегія суддів дійшла такого висновку.

Правове регулювання відносин, пов`язаних із купівлею-продажем транспортних засобів, здійснюється на підставі положень ЦК України з урахуванням загальних положень про договір та спеціальних правил, закріплених у відповідних положеннях Порядку державної реєстрації (перереєстрації), зняття з обліку автомобілів, автобусів, а також самохідних машин, сконструйованих на шасі автомобілів, мотоциклів усіх типів, марок і моделей, причепів, напівпричепів, мотоколясок, інших прирівняних до них транспортних засобів та мопедів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 07 вересня 1998 року № 1388, які визначають певні особливості укладення, виконання та правові наслідки невиконання відповідних договорів.

Відповідно до положень указаної постанови (у редакції, чинній на час вчинення злочину) продаж транспортного засобу, що має ідентифікаційний номер, передбачає відповідне оформлення договору купівлі-продажу цього транспортного засобу, зняття його з обліку, отримання свідоцтва про державну реєстрацію транспортного засобу (технічний паспорт).

Складання власником автомобіля розписки про отримання коштів за автомобіль без належного укладення договору купівлі-продажу цього транспортного засобу, не вважається укладеним відповідно до закону договором та не є підставою для набуття права власності на транспортний засіб особою, яка отримала цю розписку.

Розписка, на яку посилаються засуджений та його захисник як на підставу того, що транспортний засіб «Audi 80» належав ОСОБА_1 , не є правовим оформленням переходу права власності на автомобіль та не свідчить про укладення договору купівлі-продажу в письмовій формі з досягненням усіх істотних умов.

Таким чином, доводи касаційних скарг про те, що ОСОБА_1 належав автомобіль «Audi 80», є необґрунтованими.

Крім того, відповідно до п. 2.2 ПДР власник транспортного засобу може передавати такий засіб у користування іншій особі, що має посвідчення водія на право керування транспортним засобом відповідної категорії, передавши їй реєстраційний документ на цей транспортний засіб.

Отже, правовою підставою для передачі транспортного засобу в користування іншій особі є передача власником реєстраційного документа на транспортний засіб, який за обставин цього провадження перебував у ОСОБА_2 та був відсутній у ОСОБА_1 чи свідка ОСОБА_5 , що підтверджується матеріалами провадження й, більш того, не заперечується й останніми.

Враховуючи наведене, суди першої та апеляційної інстанцій дійшли обґрунтованого висновку про те, що автомобіль «Audi 80», перебував у правомірному користуванні потерпілого ОСОБА_2 та саме останньому завдано шкоди протиправними діями ОСОБА_1 . Крім того, саме ОСОБА_2 звернувся до поліції про викрадення зазначеного автомобіля.

При цьому колегія суддів касаційного суду враховує те, що в матеріалах провадження відсутні будь-які дані стосовно того, що ОСОБА_1 , вважаючи себе власником автомобіля «Audi 80», указував на ці обставини потерпілому, наполягав, щоб останній віддав йому ключі та документи від автомобіля, чи вчиняв будь-які інші дії, які б свідчили про дійсні наміри щодо вчинення будь-яких правомірних дій із цим автомобілем.

Колегія суддів касаційного суду вважає, що вказані обставини свідчать про те, що ОСОБА_1 поза волею законного користувача ОСОБА_2 протиправно вилучив транспортний засіб «Audi 80», не маючи на нього ані дійсного, ані передбачуваного права.

Водночас колегія суддів касаційного суду бере до уваги правову оцінку, яку надав апеляційний суд наявній у проваджені копії постанови старшого дізнавача від 26 січня 2021 року про закриття кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 06 травня 2017 року за №0000643, за відсутністю в діях ОСОБА_5 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 384 КПК України.

Таким чином, доводи касаційних скарг засудженого і сторони захисту щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при юридичній оцінці дій ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 289 КК України є безпідставними.

Доводи в касаційній скарзі захисників про те, що суд першої інстанції у вироку не відобразив достовірних показань свідків ОСОБА_4 , ОСОБА_5 і ОСОБА_9 , не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження, крім того, ці доводи стосуються повноти судового розгляду, що не є предметом касаційного перегляду.

Перевіряючи матеріали провадження, колегія суддів касаційного суду встановила наявність технічного носія із записом показань свідка ОСОБА_10 , які останній надав у суді першої інстанції 28 грудня 2017 року, а тому доводи захисника про протилежне не знайшли свого підтвердження.

Безпідставними є доводи сторони захисту та засудженого про те, що місцевий суд необґрунтовано відмовив у допиті свідків ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , оскільки будь-яких клопотань про допит вищевказаних свідків у цьому суді учасниками провадження заявлено не було.

При цьому, прослуховуючи аудіозаписи судових засідань, колегія суддів касаційного суду встановила, що всі судові засідання Конотопського міськрайонного суду Сумської області та Полтавського апеляційного суду у провадженні стосовно ОСОБА_1 фіксувалися технічними записами і вони прослуховуються належним чином, а тому доводи сторони захисту про те, що технічні носії судових засідань мають низьку якість, що перешкоджає належному їх дослідженню, є необґрунтованими.

Безпідставними виявились і доводи захисника про порушення апеляційним судом вимог процесуального закону, зокрема статей 404, 419 КПК України.

Під час перевірки доводів, зокрема апеляційних скарг ОСОБА_1 зі змінами та його захисника ОСОБА_25 на вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 29 грудня 2016 року щодо нього, апеляційний суд дійшов висновку, що вони є неспроможними.

Разом із цим указаних вище висновків апеляційний суд дійшов, врахувавши встановлені судом першої інстанції фактичні обставини кримінального провадження й докази, досліджені й перевірені ним під час судового розгляду, яким місцевий суд надав відповідну правову оцінку. Ухвала апеляційного суду в цій частині відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

Частиною 3 ст. 404 КПК України визначено, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Тобто обов`язковою умовою для повторного дослідження судом апеляційної інстанції обставин, установлених під час кримінального провадження, є неповнота їх дослідження або наявність певних порушень при їх дослідженні. При цьому незгода з оцінкою певних конкретних доказів не є підставою для їх повторного дослідження.

Як убачається з матеріалів провадження, суд апеляційної інстанції, провівши часткове судове слідство, допитавши потерпілого ОСОБА_2 на підставі клопотання захисника ОСОБА_22 обґрунтовано відмовив захиснику в допиті свідків ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , оскільки підстав, передбачених ч. 3 ст. 404 КПК України, для допиту цих свідків не знайшов. Крім того, не вказали таких підстав і ОСОБА_1 та його захисник. При цьому відповідно до положень процесуального закону позитивне вирішення клопотань є правом, а не обов`язком суду, внаслідок чого відмова у задоволенні клопотання сторони захисту чи обвинуваченого не є порушенням права останнього на захист.

Враховуючи наведене, апеляційний розгляд здійснено з дотримання вимог статей 405, 404 КПК України.

Разом із тим, як видно з результатів перевірки матеріалів кримінального провадження, встановивши фактичні обставини незаконного заволодіння транспортним засобом, суд першої інстанції помилково кваліфікував дії ОСОБА_1 , як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене з проникненням у сховище. Зокрема, у постановленому вироку суд установив, що злочин було вчинено шляхом вільного доступу на територію бази. При цьому свідок ОСОБА_4 власник території бази на той час, повідомляв, що ця територія огороджена парканом та у зв`язку з тим, що на ній містилися орендовані приміщення, ворота були відкриті на в`їзд та виїзд, замок був відсутній, доступ на цю територію був вільним для всіх бажаючих, зокрема і для ОСОБА_1 , який до того ж знав про це. За наведених обставин цю територію не можна вважати сховищем, оскільки ідентифікуючі дані цієї території свідчить про її загальнодоступність.

Колегія суддів апеляційного суду на вказані порушення вимог закону увагу не звернула та не виправила їх.

За таких обставин судові рішення підлягають зміні, шляхом виключення з їх мотивувальної частини кваліфікуючої ознаки «проникнення у сховище» під час кваліфікації дій ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 289 КК України.

Виключення із судових рішень щодо ОСОБА_1 кваліфікуючої ознаки «проникнення у сховище» не впливає на остаточну правову кваліфікацію дій засудженого та призначене покарання.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційні скарги засудженого ОСОБА_1 та його захисника ОСОБА_23 задовольнити частково.

Вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 15 травня 2018 року та ухвалу Полтавського апеляційного суду від 21 липня 2021 року щодо ОСОБА_1 змінити.

Виключити із мотивувальної частини судових рішень при кваліфікації дій ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 289 КК України кваліфікуючу ознаку - «проникнення у сховище».

В решті вирок та ухвалу залишити без змін.

Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_26 ОСОБА_27 ОСОБА_28