Справа № 459/1193/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1221/21 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 травня 2022 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у режимі відеоконференції апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 17.11.2021 року у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. павлів, Радехівського району, Львівської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Червонограда, Львівської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_9 ,

захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

встановила:
вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.15 - ч.3 ст.185, ч.2 ст.186 КК України, та призначено покарання: за ч.3 ст.15 - ч.3 ст.185 КК України - у виді 3 (трьох) років позбавлення волі; за ч.2 ст.186 КК України - у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України частково приєднано невідбуте покарання за вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 20.02.2019 та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 (чотирьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з часу фактичного затримання, тобто з 13.11.2019 року.
Запобіжний захід у виді тримання під вартою залишено без змін до вступу вироку в законну силу.
ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України, та призначено покарання: за ч.2 ст.185 КК України - у виді 2 (двох) років позбавлення волі; за ч.2 ст.186 КК України - у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_8 призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Сокальського районного суду Львівської області від 09.09.2021 у справі №459/849/19, більш суворим за даним вироком, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_8 рахувати з часу фактичного затримання, тобто з 21.11.2019 року.
Запобіжний захід у виді тримання під вартою залишити без змін до вступу вироку в законну силу.
Вироком суду обвинувачені визнані винними у тому, що ОСОБА_7 03.04.2019 близько 03.00 год., умисно, керуючись корисливим мотивом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, проник на охоронювану територію огородженої автостоянки «Левада», що по вул.Б.Хмельницького,55 в м.Червонограді Львівської області, та переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою металевого лома, шляхом пошкодження навісного замка передніх водійських дверей проник у багажне відділення автомобіля марки «Мерседес Бенц» н.з. НОМЕР_1 (литовська реєстрація), який знаходився в користуванні потерпілої ОСОБА_12 , звідки намагався таємно викрасти продукти харчування, а саме: горішки «ORZESZKI drazetki» в кількості 100 шт. вартістю 700 грн.; цукерки «Зоряне сяйво» 3 кг. вартістю 325 грн., шоколадки фірми «Рошен» в кількості 40 шт., вартістю 400 грн., дві коробки чорного чаю в пакетиках «Нурі» вартістю 100 грн., соняшникова олія «Сонце Дар» в кількості 2 шт., вартістю 50 грн. на загальну суму 1575 грн., які належали останній. Однак свої злочинні дії не довів до кінця, оскільки його дії були виявленні та припинені охоронцем автостоянки «Левада» ОСОБА_13 , тобто з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця.
Крім того, 27.07.2019 близько 16.00 год. ОСОБА_7 , за попередньою змовою групою осіб із ОСОБА_8 , маючи спільний умисел на заволодіння чужим майном, знаходячись поблизу магазину «Меркурій», що по вул.Промислова,1 в м.Червонограді Львівської області, діючи повторно, шляхом ривка вирвав із рук потерпілого ОСОБА_14 належний останньому мобільний телефон марки "HUAWEI" Y5, іМЕІ; НОМЕР_2 , вартістю 2 500 гривень, та не реагуючи на прохання потерпілого повернути мобільний телефон заховав його до кишені, при цьому ОСОБА_8 знаходився поруч та притримував потерпілого ОСОБА_14 за руки, чим фактично перешкоджав останньому покинути місце події.
Після чого, ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_8 продовжуючи свої злочинні дії, почали рухатися разом з ОСОБА_14 попри залізничну колію в сторону АЗС «Укрнафта», що по вул.Богдана Хмельницького у м.Червонограді, Львівської області. При цьому ОСОБА_7 та ОСОБА_8 притримували ОСОБА_14 за руки, чим унеможливлювали його спроби втекти від них. Знаходячись на відстані близько 30 метрів від вищевказаної АЗС «Укрнафта», ОСОБА_7 та ОСОБА_8 утримуючи ОСОБА_14 за руки та застосовуючи фізичну силу, повалили останнього на землю. В цей час, ОСОБА_7 витягнув з правої кишені штанів ОСОБА_14 гаманець в якому знаходилися грошові кошти в сумі 6 500 гривень та 250 польських злотих, що згідно офіційного курсу Національного банку України станом на 27.07.2019, еквівалентно становить 1667 гривень 50 копійок. Після чого, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 усвідомлюючи, що їх дії носять відкритий характер, не реагуючи на зауваження потерпілого повернути вищевказане майно, втекли з місця події та в подальшому викраденим майном розпорядилися на власний розсуд.
Своїми діями обвинувачені заподіяли потерпілому ОСОБА_14 матеріальну шкоду на загальну суму 10667 гривень 50 копійок.
Крім того, 14 квітня 2019 року, близько 13.00 годин, обвинувачений ОСОБА_8 , перебуваючи на території ринку «Майдан», що по вулиці Богдана Хмельницького,57 в місті Червоноград, Львівської області, діючи повторно, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав із стелажу біля торгового павільйону ОСОБА_15 19 метрів 60 сантиметрів тюлі марки «Корд» серії 12050 біло-зеленого кольору та 10 метрів тюлі марки «Корі серії 12040 кремового кольору, загальною вартістю 3576 гривень 42 копійки, після чого з місця вчинення злочину втік, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_15 матеріальну шкоду на суму 3576 гривень 42 копійки.
Також, 24 липня 2019 року близько 11 години 00 хвилин, обвинувачений ОСОБА_8 , перебуваючи по АДРЕСА_3 , в ході спілкування із потерпілим ОСОБА_16 , під видуманим приводом щодо фінансового зобов`язання грошових коштів в свою користь, вчинив словесний конфлікт із потерпілим, під час якого погрожував фізичною розправою, в разі ухилення від вказаного вище боргу, тим самим викликав у потерпілого побоювання за своє життя та здоров`я, та сприйняття вказаних погроз реально. В момент словесної перепалки ОСОБА_8 виявив в потерпілого мобільний телефон марки «Neffos» та діючи повторно, використовуючи фактор несподіваності, вирвав його з рук ОСОБА_16 , тим самим відкрито заволодів належним потерпілому мобільним телефоном марки «Neffos» чорного кольору ІМЕІ 1 НОМЕР_3 , ІМЕІ НОМЕР_4 вартістю 4500 гривень із SIM-картою оператора мобільного зв`язку «лайфселл» № НОМЕР_5 вартістю 50 гривень. Після цього потерпілий запропонував ОСОБА_8 пройти з ним в приміщення будівлі соціальної підтримки, що по АДРЕСА_3 , для усунення між ними фінансових непорозумінь, оскільки у вказаному приміщенні перебувала матір потерпілого. ОСОБА_8 , утримуючи вказаний мобільний телефон, разом із ОСОБА_16 зайшли у приміщення вищевказаної будівлі, де в момент як ОСОБА_16 відійшов від нього, тим самим зник з поля зору, та усвідомлюючи відкритий характер своїх дій, з місця події втік. Викраденим телефоном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_16 матеріальну шкоду на суму 4550 гривень.
В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду скасувати в частині визнання винним ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та визнати його невинним у зв`язку з відсутністю у його діях складу злочину.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції не взяв до уваги показання ОСОБА_7 про те, що мобільний телефон потерпілий ОСОБА_14 дав йому добровільно для того, щоб зателефонувати. Після цього потерпілий кудись відійшов і більше він його не бачив.

Обвинувачений ОСОБА_8 в апеляційній скарзі з доповненнями просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В мотивах апеляційної скарги зазначає, що потерпілий ОСОБА_16 добровільно передав йому свій мобільний телефон. З огляду на це, вважає, що його дії невірно кваліфіковані як грабіж. Щодо інкримінованого йому злочину по епізоду з потерпілим ОСОБА_14 , то зазначає, що його вина спростовується показаннями іншого обвинуваченого ОСОБА_7 , а також відеозаписом з камер спостереження. Звертає увагу на тому, що єдиним доказом його вини є показання потерпілого ОСОБА_14 . Вказує, що протокол пред`яввлення для впізнання по фотознімках від 29.07.2019 року є недопустимим доказом, оскільки перед проведенням слідчої дії потерпілому ОСОБА_14 працівники поліції показували фото ОСОБА_8 . Розгляд справи проведено без допиту свідка ОСОБА_17 . Зазначає, що на стадії судових дебатів не брали участі потерпілі.

В суді апеляційної інстанції сторона захисту заявила клопотання про виклик та допит свідка ОСОБА_17 , яка не була допитана у суді першої інстанції.

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

На переконання колегії суддів, у задоволенні клопотання сторони захисту слід відмовити, оскільки як встановлено судом апеляційної інстанції свідок ОСОБА_17 не була очевидцем вчиненого злочину, крім того, стороною захисту жодним чином не вмотивовано необхідність її допиту із зазначенням відомих їй обставини, що підлягають доказуванню під час кримінального провадження.

Заслухавши доповідача, думку обвинувачених та їхніх захисників, які підтримали апеляційні скарги, прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційних скарг, дослідивши матеріали судового провадження, в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги слід задовольнити частково з наступних підстав.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України та ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, у вироку відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними у справі та перевіреними в судовому засіданні доказами і є обґрунтованим, що в апеляційних скаргах не оспорюється.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

З огляду на це, перевірці суду апеляційної інстанції підлягає обвинувачення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції зазначених вимог дотримався та вірно встановив вину ОСОБА_7 , ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, яка підтверджується зібраними та перевіреними у суді першої інстанції доказами.
Зокрема, обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в суді першої інстанції показали, що потерпілі ОСОБА_14 та ОСОБА_16 добровільно передали їм свої мобільні телефони, при цьому потерпілий ОСОБА_16 мав боргові зобов`язання перед обвинуваченим ОСОБА_8 .
Потерпілий ОСОБА_16 у суді першої інстанції показав, що 24 липня 2019 року близько 11.00 год. по вул. Сокальська,1, в м.Червонограді до нього підійшов обвинувачений ОСОБА_8 та почав вимагати у нього гроші, погрожуючи при цьому фізичною розправою. Потім обвинувачений вихопив з його рук мобільний телефон. Потерпілий попросив обвинуваченого почекати, поки він не повернеться від своєї матері, яка в той час перебувала у приміщенні соціальної підтримки. Однак як повернувся, обвинуваченого вже на місці не було. Зазначив, що у нього не було боргу перед обвинуваченим.
Відповідно до даних протоколу огляду місця події від 24.07.2019 року встановлено, що місцем події є ділянка біля входу в будинок АДРЕСА_3 . При огляді місця події прийшов обвинувачений ОСОБА_8 та передав потерпілому ОСОБА_16 його мобільний телефон (а.с.244 т.4).
Колегія суддів вважає покликання сторони захисту на невірну кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК України необґрунтованим, з огляду на наступне.
Частиною 2 ст. 186 КК України передбачена відповідальність за грабіж, поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства, або вчинений повторно, або за попередньою змовою групою осіб.
Суб`єктивна сторона злочину характеризується наявністю у винної особи прямого умислу на протиправне заволодіння чужим майном і корисливим мотивом. Змістом умислу грабіжника охоплюється усвідомлення того факту, що вчинювані ним дії здійснюються в умовах очевидності - вони мають відкритий для потерпілого або інших осіб характер. При цьому винний ігнорує цю обставину. Психічне ставлення винного до завданої ним потерпілому значної шкоди може бути як умисним, так і необережним.
В суді першої та апеляційної інстанції обвинувачений вказав, що потерпілий ОСОБА_16 добровільно передав йому свій мобільний телефон в рахунок наявного перед ним боргу.
Потерпілий ОСОБА_16 в судовому засіданні суду першої інстанції вказав, що жодних боргів перед обвинуваченим ОСОБА_8 не мав, і телефон останній вирвав з його рук із погрозами застосування фізичного насильства.
Крім того, матеріали справи не містять жодних даних про наявність фінансових зобов`язань у потерпілого ОСОБА_16 перед обвинуваченим ОСОБА_8 .
Повернення обвинуваченим ОСОБА_8 потерпілому його мобільного телефону після вчинення злочину, колегія суддів вважає таким, що не впливає на кваліфікацію його дій, оскільки, відповідно до ст. 186 КК України, грабіж визнається закінченим з моменту, коли винна особа вилучила майно і має реальну можливість розпорядитися чи користуватися ним, відтак доводи сторони захисту з цього приводу є необґрунтованими.
Свідок ОСОБА_18 суду першої інстанції пояснила, що є матір`ю потерпілого ОСОБА_16 , 24 липня 2019 року близько 11.00 год. зі слів сина їй стало відомо, що обвинувачений ОСОБА_8 вимагав в нього гроші за неіснуючий борг і забрав мобільний телефон. Вони із сином телефонували на його номер, проте ніхто не відповідав. Після чого вони викликали поліцію.
Ні судом першої інстанції, ні судом апеляційної інстанції не встановлено жодних обставин, які б давали підстави потерпілому оговорювати обвинуваченого ОСОБА_8 .
Потерпілий ОСОБА_14 в суді першої інстанції показав, що 27.07.2019 близько 16.00 год. поблизу магазину «Меркурій», що по вул.Промислова,1 в м.Червонограді Львівської області він зустрів обвинувачених, з якими раніше не був знайомий. Вони попросили піти з ними в сторону автовокзалу. Там їх чекала жінка, яка повідомила, що працювала на ігрових автоматах, проте її звільнили з вини потерпілого. Потім вона пішла в сторону пожежної частини, сказала, що принесе відеодокази події. Обвинувачені стояли біля нього, не відпускали. Коли він намагався викликати поліцію, ОСОБА_7 вихопив його мобільний телефон. Потім вони взяли його за руки і повели в сторону АЗС «Укрнафта». Він хотів втікати, однак обвинувачені збили його з ніг, повалили на землю. ОСОБА_19 вдарив його та заламав руку. ОСОБА_7 його тримав, а потім витягнув з правої кишені штанів гаманець, в якому було 6500 гривень та 250 польських злотих. Він кричав і просив повернути його майно. Однак останні не реагували і втекли з місця події.
З метою перевірки і уточнення показань потерпілого, органом досудового розслідування, у відповідності до ст. 240 КПК України, проведено слідчий експеримент, згідно з даними протоколу якого від 15.10.2019 року та відеозапису до нього встановлено, що потерпілий ОСОБА_14 на місці події біля магазину «Меркурій» по вул. Промислова,1 в м. Червонограді показав, як відбувались події 27.07.2019 року (а.с.183-185 т.3).
Свідок ОСОБА_20 суду пояснив, що працює на АЗС «Укрнафта», з обвинуваченими не знайомий. 27.07.2019 близько 16.30 год. на заправку зайшов потерпілий ОСОБА_14 та попросив викликати поліцію, сказав, що його побили та забрали гроші і телефон.
Згідно з даними протоколу огляду речей (документів) від 28.07.2019 року, на відеозписі з камер спостереження прилеглої території магазину «Меркурій», що по вул.Промислова,1 в м.Червонограді, від 27.07.2019 року, о 16.11 год. видно обвинувачених, потерпілого ОСОБА_14 та свідка ОСОБА_17 , які спілкувались між собою, та о 16.22 год. ОСОБА_17 залишила їх, і троє чоловіків пішли праворуч та зникли з поля зору (а.с.173-174 т.3).
Дані зафіксовані на відеозаписі повністю узгоджуються з показаннями потерпілого та спростовують твердження обвинувачених про те, що свідок ОСОБА_17 була очевидцем, інкримінованих їм дій.
Обставин, які б давали підстави потерпілому оговорювати обвинуваченого ОСОБА_8 ні судом першої інстанції, ні судом апеляційної інстанції не встановлені.
Проте, в обґрунтування вини обвинувачених суд першої інстанції покликається на дані протоколів пред`явлення особи для впізнання від 28.07.2019 року, 29.07.2019 року згідно з якими потерпілий ОСОБА_14 у присутності понятих вказав на ОСОБА_7 та ОСОБА_8 як на осіб, які відкрито викрали в нього телефон і гаманець з грошима (а.с.177-179, 180-182 т.3).
Відповідно до ч. 1 ст. 228 КПК України, забороняється попередньо показувати особі, яка впізнає, особу, яка повинна бути пред`явлена для впізнання, та надавати інші відомості про прикмети цієї особи.
Частиною 6 цієї статті передбачено, що за необхідності впізнання може провадитися за фотознімками, матеріалами відеозапису з додержанням вимог, зазначених у частинах першій і другій цієї статті.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що під час допиту в суді першої інстанції потерпілий ОСОБА_14 показав, що перед проведенням слідчої дії пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 28.07.2019 року та 29.07.2019 року, раніше в інший день йому були пред`явлені фотознімки обох обвинувачених.
Відповідно до ч. 1 ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.
Таким чином, з огляду на те, що перед проведенням слідчої дії пред`явлення обвинувачених для впізнання за фотознімками потерпілому ОСОБА_14 попередньо показали обох обвинувачених, що заборонено чинним КПК України, колегія суддів вважає, що наявні у матеріалах провадження протоколи за результатами вказаних слідчих дій, отримані у незаконний спосіб, а тому відповідно до ст. 86 КПК України, є недопустимими доказами.
Поряд з цим, виключення протоколів пред`явлення особи для впізнання від 28.07.2019 року ОСОБА_7 , 29.07.2019 року ОСОБА_8 із числа доказів у кримінальному провадженні при підтвердженні обвинуваченими ОСОБА_8 та ОСОБА_7 факту подій та за наявності інших доказів вини обвинувачених у своїй сукупності, на думку колегії суддів, не впливає на законність рішення суду першої інстанції про доведеність вини обвинувачених у вчиненні, інкримінованих їм злочинів.
За встановлених фактичних обставин, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції про правильність кваліфікації дій обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України.
Відтак, колегія суддів вважає, що покликаючись на безпосередньо досліджені докази, суд першої інстанції відповідно до ст. 94 КПК України всебічно, повно та неупереджено дослідив всі обставини кримінального провадження, керуючись законом, оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, в сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, дійшов до правильного висновку про доведеність вини обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.

Істотних порушень вимог КПК України, які б давали підстави для скасування вироку суду першої інстанції відносно ОСОБА_8 , ОСОБА_7 колегією суддів не встановлено, а тому його слід залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
постановила:
апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 17.11.2021 року відносно ОСОБА_8 , ОСОБА_7 змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку покликання на протоколи пред`явлення ОСОБА_8 та ОСОБА_7 для впізнання потерпілому ОСОБА_14 за фотознімками від 28.07.2019 року та від 29.07.2019 року.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
На ухвалу суду може бути подана касаційна скарга протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженому який тримається під вартою, в той самий строк з дня отримання її копії.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4