Житомирський апеляційний суд
Справа №295/9270/17 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч. 1 ст. 115, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 187 КК України Дповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 травня 2022 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря: ОСОБА_5 , ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7

захисника: ОСОБА_8
потерпілих: ОСОБА_9 ,
прокурора: ОСОБА_10

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора Житомирської окружної прокуратури ОСОБА_11 на вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 23 листопада 2021 року, яким засуджено

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , непрацюючого, неодруженого, на утриманні неповнолітніх та малолітніх дітей не має, з неповною середньою освітою, зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою АДРЕСА_2 , раніше судимого,

- за ч. 2 ст. 121 КК України на 8 (вісім) років позбавлення волі,
- за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 (чотири) роки позбавлення волі,
- за ч. 1 ст. 187 КК України на 5 (п`ять) років позбавлення волі
На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено попередню у виді тримання під вартою, продовжено термін тримання під вартою на 60 діб по 21 січня 2022 року, включно.
Строк покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з моменту його затримання, а саме з 15 жовтня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Зараховано ОСОБА_7 в строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення в період з 27 травня 2017 року по 27 серпня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 задоволено, стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 6000 (шість тисяч) грн. завданої матеріальної шкоди.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_12 задоволено, стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_12 350 (триста п`ятдесят) грн. завданої матеріальної шкоди.
Стягнуто з ОСОБА_7 судові витрати на залучення експерта в даному кримінальному провадженні на проведення судово-дактилоскопічної експертизи в сумі 494 (чотириста дев`яносто чотири) грн. 35 коп. на користь держави.
Питання про речові докази вирішено згідно до 100 КПК України та в апеляційному порядку не оскаржується.

встановила:

Як встановив суд, ОСОБА_7 , 26 травня 2017 року, близько 20 години, разом зі своїм знайомим ОСОБА_13 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходились у приміщенні будинку АДРЕСА_3 , де між ними на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин виник конфлікт, у ході якого у ОСОБА_7 виник умисел на спричинення ОСОБА_13 , тілесних ушкоджень.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на спричинення ОСОБА_13 , тілесних ушкоджень, ОСОБА_7 взяв зі столу у приміщенні кухні вищевказаного будинку ніж, яким наніс один удар в область розташування життєво важливих органів, а саме в задню частину грудної клітки останньому, і таким чином завдав йому тяжке тілесне ушкодження, яке потягло смерть.

Смерть ОСОБА_13 настала від масивної крововтрати, що розвинулась від колото-різаного поранення грудної клітки з ушкодженням міжреберних судин.

09.09.2017р., близько о 13 год. 50 хв. ОСОБА_7 , перебував за адресою АДРЕСА_4 , де помітив ноутбук марки «Lenovo» моделі «В5010» в корпусі чорного кольору, який знаходився на кріслі у кімнаті описаної квартири та належав ОСОБА_9 . В цей час у ОСОБА_14 виник злочинний умисел направлений на відкрите повторне викрадення чужого майна.

Реалізовуючи свій злочинний умисел направлений на відкрите, повторне викрадення чужого майна, в цей час, день та місці, ОСОБА_15 , усвідомлюючи що за його злочинним діями спостерігає ОСОБА_9 , схватив руками вищеописаний ноутбук та вибіг з квартири. Після чого, ОСОБА_15 тримаючи зазначений ноутбук в руках, покинув місце вчинення кримінального правопорушення, та розпорядився ним на власний розсуд.

Внаслідок своїх злочинних дій, ОСОБА_15 , відкрито, повторно викрав чуже майно, яке належить потерпілій ОСОБА_9 , а саме ноутбук марки «Lenovo» моделі «В5010», вартістю 6000 грн. 00 коп.

Крім цього, 14.10.2017р. в період часу з 20 год. 45 хв. по 21 год. 15 хв. ОСОБА_15 знаходився неподалік центрального входу до будівлі автостанції за адресою м. Житомир, вул. Хлібна, 14, де зустрів раніше незнайомого йому ОСОБА_16 , який у вказаний час рухався пішки додому за місцем проживання.

В цей час, день та місці у ОСОБА_14 виник злочинний умисел направлений на здійснення нападу з метою заволодіння будь-яким чужим майном, поєднаний із застосуванням насильства небезпечного для життя та здоров`я особи. Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_15 підійшов до ОСОБА_16 та під приводом спілкування відвів останнього на кілька метрів від освітленої ділянки місцевості в менш освітлену, де дістав балончик із сльозоточивою речовиною та спрямував струмінь сльозоточивої речовини в очі потерпілого ОСОБА_16 , додатково нанісши останньому кулаком правої руки один удар в область грудної клітини. Вслід за вказаним ударом ОСОБА_15 наніс ОСОБА_16 кулаками рук декілька ударів в волосисту частину голови, внаслідок чого останній втратив рівновагу та присів на лавку, що знаходилась неподалік. Таким чином, ОСОБА_15 подолав волю до опору потерпілого ОСОБА_16 та заволодів наступним його майном та грошовими коштами:

- мобільним телефоном марки «Самсунг ЖТЕ-80» вартістю 150 грн. 00 коп. з сім-картою мобільного оператора «Лайф», яка матеріальної цінності не становить;

-курткою чоловічою виготовленою із водостійкого матеріалу із сірими рукавами та капюшоном комбінованих кольорів, вартістю 800 грн. 00 коп. грошовими коштами в сумі 350 грн. 00 коп.

Заволодівши у такий спосіб вищезазначеними речами та грошовими коштами потерпілого, ОСОБА_15 , покинув місце вчинення кримінального правопорушення та розпорядився награбованим на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 1300 гривень 00 копійок.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_11 вважає, що вирок суду щодо ОСОБА_7 є незаконним з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, в частині зміни кваліфікації дій ОСОБА_17 з ч. 1 ст. 115 КК України на ч. 2 ст. 121 КК України, а також невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого.

Просить скасувати вирок та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років;

За ч. 2 ст. 186 , ч. 1 ст. 187 КК України правильність призначених судом першої інстанції покарань прокурором не оспорюються.

Остаточне покарання, прокурор просить визначити на підставі ч. 1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань у виді позбавлення волі на строк 11 років.

Вважає, що висновки суду, в частині зміни кваліфікації дій ОСОБА_14 з ч. 1 ст. 115 КК України на ч. 2 ст. 121 КК України не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки суд не врахував знаряддя вчинення злочину - ніж, частину тіла куди було завдано удар ножем грудна клітина та поведінку обвинуваченого, який не намагався надати будь-яку допомогу потерпілому.

Також, вважає, що призначене покарання ОСОБА_18 не відповідає вимогам ст. 65 КК України.

Так, обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_18 не встановлено. Разом з тим, обставинами, що обтяжують покарання ОСОБА_17 є рецидив злочинів та вчинення ним злочину в стані алкогольного сп`яніння. За місцем попереднього проживання останній характеризується негативно, не працює, раніше неодноразово судимий.

Вказане свідчить про те, що ОСОБА_19 після звільнення з місць позбавлення волі за попередніми вироками висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став і продовжує вчиняти нові злочини.

В апеляційній скарзі обвинувачуваний ОСОБА_7 , оскаржує вирок в частині, що стосується зарахування строку попереднього ув`язнення і вважає, що суд невірно застосував положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII.

Просить зарахувати йому в строк відбування покарання, строк його попереднього ув`язнення, в межах цього кримінального провадження із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 27.05.2017 року по день набрання вироком законної сили.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора ОСОБА_10 , яка підтримала апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_11 та заперечила щодо апеляційної скарги обвинуваченого, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та заперечили щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, пояснення потерпілої ОСОБА_20 , яка заперечувала щодо апеляційної скарги обвинуваченого та не заперечувала щодо задоволення скарги прокурора, перевіривши матеріали провадження, відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів приходить до такого висновку.

Висновки суду першої інстанції про фактичні обставини кримінального провадження та доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186 КК України та ч.1 ст. 187 КК України є обґрунтованими і законними та апелянтами не оспорюються.

Суд першої інстанції на думку колегії суддів прийшов до обґрунтованого висновку про необхідність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.2 ст. 121 КК України обґрунтувавши це належним чином у вироку з посиланням на докази та надавши їм відповідну оцінку.

У правових висновках викладених Постанові Пленуму Верховного Суду України №2 від 07 лютого 2003 року «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» зазначено, що питання про наявність у діях особи умислу на вбивство слід вирішувати, виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема, треба враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передували події, їх стосунки. Визначальним при цьому є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій.

Свідок ОСОБА_21 , в суді пояснила, що разом з ОСОБА_7 26.05.2017р. були в квартирі ОСОБА_22 на АДРЕСА_3 . Перебуваючи в квартирі, між потерпілим та обвинуваченим відбулася бійка, яка припинилася примиренням. Згодом потерпілий ОСОБА_13 дав їй ляпас, ОСОБА_7 заступився за неї, знову розпочалася бійка, після якої вона побачила у ОСОБА_13 , в спині ніж. ОСОБА_23 , яка це також бачила, вийняла ніж зі спини ОСОБА_13 , а вона з ОСОБА_7 пішли з квартири, коли той ще був живий, бо боялася потерпілого.

Свідок ОСОБА_23 , в суді пояснила, що в кінці травня 2017 р., вона та ОСОБА_24 , вживали спиртне на кухні, в квартирі ОСОБА_22 .

Між ОСОБА_25 та ОСОБА_26 , через ОСОБА_27 розпочалася бійка.

Вона бачила, що ОСОБА_26 лежав на спині, а ОСОБА_25 був на ньому зверху, ОСОБА_26 дотягнувся до ножа та лівою рукою вдарив ним в спину ОСОБА_25 .

Після цього, вона викликала швидку, завела ОСОБА_25 в кімнату та на його прохання витягнула ніж, а рану залила горілкою.

До приїзду швидкої ОСОБА_25 лежав на спині.

Також, пояснювала, що крові було не багато, швидка приїхала швидко, а ніж був старий кухонний.

Згідно показів свідка ОСОБА_28 , який працює хірургом в КУ ЦМЛ №2, вбачається, що ОСОБА_13 був доставлений до лікарні в притомному стані, відмовлявся від надання медичної допомоги, причина відмови йому не відома.

Згідно з висновком експерта №486 від 27.05.2017р., при судово-медичній експертизі трупа ОСОБА_13 виявлено рани на шкірі спини ліворуч від якої в напрямку ззаду наперед, дещо зверху вниз розповсюджується раньовий канал до лівої плевральної порожнини з ушкодженням міжреберної артерії та вени. Дані тілесні ушкодження згідно даних розтину трупа, висновку медико-криміналістичної експертизи, за своїми характеристиками: щілиноподібна форма рани, рівні її краї, один кінець заокруглений, інший - гострокутний, проникаюча, з виділенням крові (згідно даних з медкарти); від рани в глибину тіла розповсюджується раньовий канал з гладкими стінками, по ходу якого - ушкодження кровоносних судин з рівними, гладкими краями - утворились від одноразової проникаючої дії колючо-ріжучого предмету, який має лезо та обух, в межах, приблизно, 10-12 годин до настання смерті, по критерію загрози для життя відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, знаходяться в причинному зв`язку зі смертю;

Смерть ОСОБА_13 настала від масивної крововтрати, що розвинулась від колото-різаного поранення грудної клітини з ушкодженням міжреберних судин.

Відповідно з висновком комплексної судово-медичної експертизи №100 від 30.06.2020р. при наданні своєчасної кваліфікованої та спеціалізованої медичної допомоги в умовах стаціонару та оперативного втручання життя громадянина ОСОБА_13 можливо було врятувати.

Суд першої інстанції проаналізувавши усі докази, на думку колегії суддів прийшов до правильного висновку про відсутність, в діях ОСОБА_7 умислу на вбивство ОСОБА_13 , врахувавши, що він завдав лише один удар ножем, в задню частину грудної клітини під час бійки, спонтанно використавши підручний ніж, самостійно припинив подальші дії, хоча ніхто йому не перешкоджав довести, в разі наявності умислу на навмисне вбивство цей намір до кінця, а після вчинення злочину залишив потерпілого, який був живий та при свідомості з іншою особою, яка надавала допомогу та викликала швидку.

За таких обставин, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про не доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України та правильно перекваліфікував його дій на ч. 2 ст. 121 КК України, оскільки умисел обвинуваченого не був направлений на умисне позбавлення життя потерпілого, а був спрямований на заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого і у даному випадку ставлення винного до її настання характеризується необережністю.

При призначенні покарання ОСОБА_7 судом було враховано усі обставини на які посилається прокурор у своїй апеляційній скарзі, в тому числі тяжкість вчиненого кримінального правопорушення та його наслідки, обставини, що обтяжують покарання, відсутність обставин, що його пом`якшують, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, на шлях виправлення не став, за місцем проживання характеризується негативно, не працює, те, що шкода потерпілим не відшкодована.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного покарання через його м`якість колегія суддів зважає на те, що обвинуваченому було призначено покарання, в межах санкції ч. 2 ст. 121 КК України у виді восьми років позбавлення волі і така кваліфікація на думку апеляційного суду є правильною.

Вимоги апеляційної скарги прокурора про необхідність посилення покарання ОСОБА_7 пов`язані з необхідністю перекваліфікації його дій на ч.1 ст. 115 КК України для чого апеляційний суд підстав не вбачає, а тому враховуючи, що усі обставини на які посилається прокурор, визначені у ст. 65 КК України, були враховані судом підстав вважати, що призначене ОСОБА_7 покарання на значний термін позбавлення волі є очевидно несправедливим через м`якість, як за кожен злочин так і за сукупністю, колегія суддів не знаходить.

Відповідно до правового висновку Великої палати Верховного Суду, викладеному в постанові від 29 серпня 2018 року (справа №663/537/17), п.105 якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII, в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Згідно вимог ч.6 ст.368 КПК України, обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України, в редакції Закону України №838-VIII зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до ухвали Корольовського районного суду м. Житомира від 09 січня 2018 року кримінальне провадження №0004851 відносно ОСОБА_7 за ч.2 ст. 186, ч.1 ст. 187 КК України об`єднано в одне провадження з кримінальним провадженням №0002750 відносно ОСОБА_7 за ч.1 ст. 115 КК України. (т.1 а.с.46).

У даному об`єднаному кримінальному провадженні злочин, який було перекваліфіковано судом з ч.1 ст. 115 КК України на ч.2 ст. 121 КК України ОСОБА_7 вчинив 26.05.2017 року.

З 29.05.2017 р. по 27.08.2017 р. до ОСОБА_7 за ухвалами слідчих суддів було застосовано попереднє ув`язнення, яке після об`єднання кримінальних проваджень, також продовжувало застосовуватися в суді першої та апеляційної інстанції, що підтверджується відповідними ухвалами судів (т.2 а.с.62,63).

За таких обставин висновки суду про необхідність зарахування до строку покарання попереднього ув`язнення ОСОБА_7 лише у кримінальному провадженні №0002750 на підставі ч.5 ст.72 КК України, в редакції Закону України №838-VIII в межах строку визначеного за ухвалами слідчих суддів (29.05.2017 р. 27.08.2017 р.) є помилковим, оскільки після об`єднання кримінальних проваджень вони набули статус одного і до ОСОБА_7 продовжував застосовуватися запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Колегія суддів, вважає, що за таких обставин апеляційна скарга обвинуваченого підлягає задоволенню, вирок суду слід змінити та додатково зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з 09.01.2018 року по 04.05.2022 року, з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,

постановила:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.

Апеляційну скаргу прокурора Житомирської окружної прокуратури ОСОБА_11 залишити без задоволення.

Вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 23 листопада 2021 року щодо ОСОБА_7 - змінити.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України додатково зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 у строк відбуття покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з 09 січня 2018 року по 04 травня 2022 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана безпосередньо до Касаційного Кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який утримується під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: