Номер провадження: 11-кп/813/988/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.09.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції за допомогою комунікаційної платформи «EASYCON» апеляційну скаргу ОСОБА_8 на ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 15 грудня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №001089 від 26 серпня 2021 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсон, громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

підозрюваного у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст191; ч.1 ст.366 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції

Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 15 грудня 2021 року задоволено клопотання прокурора Офісу Генерального прокурора та ОСОБА_8 звільнено від кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.191; ч.1 ст.366 КК України, на підставі ст.49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Провадження у кримінальній справі за обвинуваченням ОСОБА_8 закрито.

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.

Так, ОСОБА_8 , будучи тимчасово виконуючим обов`язки першого заступника директора Державного підприємства «Одеський морський торговельний порт», яке зареєстроване і здійснює свою діяльність відповідно до законодавства України та основним видом діяльності (КВВД 52.22) обслуговування водного транспорту за інші, у період з 20 травня 2016 року по 13 серпня 2016 року здійснив розтрату майна ДП «ОМТП» шляхом зловживання своїм службовим становищем через не відображення послуг із ескортування суден-газовозів буксирами Служби флоту ДП «ОМТП»

Сума матеріальних збитків, завданих Портофлоту через не відображення послуг із ескортування тимчасово виконуючим обов`язки першого заступника директора ДП «ОМТП» ОСОБА_8 до зазначених завідомо неправдивих Актів здачі - прийняття робіт (надання послуг) за період з 20 травня 2016 року по 13 серпня 2016 року становить 68 215,21 грн.

Крім того, ОСОБА_8 , будучи тимчасово виконуючим обов`язки першого заступника директора ДП «ОМТП» у період з 20 травня 2016 року по 13 серпня 2016 року складав завідомо неправдиві Акти здачі-прийняття робіт (надання послуг) з буксирування та швартування, в яких не відображав послуги із ескортування суден-газовозів буксирами флоту

Постановляючи ухвалу про звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строків давності суд першої інстанції виходив із того, що ОСОБА_8

обвинувачувався у вчиненні злочинів невеликої тяжкості, на теперішній час минули строки притягнення до кримінальної відповідальності, він не ухилявся від досудового слідства і суду, нового злочину не вчинив.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала

Не погодившись із зазначеною ухвалою суду першої інстанції ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просив змінити ухвалу та виключити з мотивувальної частини ухвали твердження про те, що: - «У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 підтвердив обставини справи, які описані у клопотанні, винним себе у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України визнав в повному обсязі, висловив щирий жаль з приводу вчинених злочинів та осуд своєї поведінки за вчинені злочини та заявив клопотання про закриття кримінального провадження №001089 від 26.08.2021 у зв`язку зі звільненням його від кримінальної відповідальності на підставі ст.49 КК України».

Крім того ОСОБА_8 просив виключити з ухвали посилання на те, що він має статус обвинуваченого, зазначивши його процесуальний статус, як підозрюваний.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки у судовому засіданні 15 грудня 2021 року ОСОБА_8 не підтверджував фактичних обставин кримінальних правопорушень викладених у клопотанні прокурора, не визнавав себе винуватим та не висловлював щирий жаль з приводу вчиненого та осуд своєї поведінки.

В судовому засіданні сторона захисту підтримала лише клопотання прокурора про звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності.

Крім того суд невірно визначив процесуальний статус ОСОБА_8 як обвинуваченого.

Разом з тим у даному кримінальному провадженні обвинувальний акт не складався та до суду в порядку ст.291 КПК України не направлявся.

Позиції учасників апеляційного розгляду в судовому засіданні

В судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити..

Прокурор ОСОБА_6 не заперечував проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників апеляційного розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини

Згідно з ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Частиною 1 та 2 ст.285 КК України передбачено, що особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність. Особі, яка підозрюється, обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення та щодо якої передбачена можливість звільнення від кримінальної відповідальності у разі здійснення передбачених законом України про кримінальну відповідальність дій, роз`яснюється право на таке звільнення.

Відповідно до ч.2 ст.286 КК України встановивши на стадії досудового розслідування підстави для звільнення від кримінальної відповідальності та отримавши згоду підозрюваного на таке звільнення, прокурор складає клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності та без проведення досудового розслідування у повному обсязі надсилає його до суду.

Як вбачається з матеріалів кримінальної провадження, ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.191; ч.1 ст.366 КК України, які відповідно до положень ст.12 КК України, є нетяжкими злочинами.

Відповідно до п.2) ч.1 ст.49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості.

З дня вчинення інкримінованих ОСОБА_8 злочинів минуло більше 3 років, а тому він підпадає під дію ст.49 КК України.

Звільнення особи від кримінальної відповідальності можливе за умови перебігу зазначеного строку, протягом якого особа, що вчинила злочин, виконала дві умови:

- не ухилялася від слідства або суду;

- не вчинила новий злочин, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_8 не ухилявся від слідства та суду, тобто перебіг строків, передбачених ст.49 КК України не переривалися, при цьому відсутні відомості щодо притягнення його до кримінальної відповідальності за інші злочини.

За таких обставин суд першої інстанції обґрунтовано задовольнив клопотання прокурора Офісу Генерального прокурора та звільнив ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.191; ч.1 ст.366 КК України, на підставі ст.49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Разом з тим апеляційний суд визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги ОСОБА_8 про те, що під час розгляду клопотання прокурора про звільнення його від кримінальної відповідальності він не підтверджував обставин кримінальних правопорушень викладених у клопотанні прокурора, не визнавав себе винуватим та не висловлював щирий жаль з приводу вчиненого та осуд своєї поведінки.

На аркуші 88 кримінального провадження міститься згода ОСОБА_8 на звільнення його від кримінальної відповідальності, в якій він окремо зазначив про те, що вину, згідно оголошеної підозри у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.191; ч.1 ст.366 КК України він не визнає.

Крім того апеляційним судом був досліджений журнал судового засідання, яке відбулось 15 грудня 2021 року в приміщенні Приморського районного суду м. Одеси, на якому було розглянуто клопотання прокурора про звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності (а.к.п.92).

В судовому засіданні прокурор ОСОБА_9 підтримала клопотання та просила його задовольнити.

Захисник ОСОБА_7 висловив спільну позицію сторони захисту та не заперечував проти задоволення клопотання.

При цьому зі змісту журналу судового засідання убачається, що сам ОСОБА_8 взагалі не надав пояснення щодо клопотання прокурора, а отже висновки суду про те, що він визнав свою вину не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки висновки суду першої інстанції не підтверджуються доказами, дослідженими під час апеляційного розгляду.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що у згоді на звільнення від кримінальної відповідальності ОСОБА_8 зазначив, що прагне як найшвидшого закінчення досудового розслідування та закриття кримінального провадження у зв`язку з пенсійним віком, незадовільним станом здоров`я та значними матеріальними витратами на адвокатські послуги.

Апеляційний суд наголошує, що згідно зі статтями 284288 КПК України підставами для звільнення особи від кримінальної відповідальності при розгляді справи в суді є наявність норми кримінального закону, яка передбачає таке звільнення, клопотання сторони кримінального провадження про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності та згода обвинуваченого на закриття кримінального провадження на цих підставах.

Ці умови є правовою підставою для прийняття судом рішення про звільнення підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності. Визнання підозрюваним, обвинуваченим своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення як обов`язкової умови такого звільнення кримінальним процесуальним законом не передбачено.

Визнання винуватості є правом, а не обов`язком підозрюваного, обвинуваченого, а тому невизнання цими особами своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення за наявності їхньої згоди на звільнення від кримінальної відповідальності не може бути перешкодою в реалізації ними свого права на таке звільнення та правовою підставою для відмови судом у задоволенні заявленого клопотання. Передбачений законом інститут звільнення підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності не пов`язує такого звільнення з визнанням ними своєї вини у вчиненні злочину.

Вказаний висновок апеляційного суду узгоджується з позицією викладеною в постанові колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 29 липня 2021 року по справі № 552/5595/18, провадження № 51-5289км19.

Крім того апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги ОСОБА_8 про те, що в оскарженій ухвалі про закриття кримінального провадження суд неправильно визначив його процесуальний статус в якості обвинуваченого.

Частиною 2 ст.42 КПК України встановлено, що обвинуваченим (підсудним) є особа, обвинувальний акт щодо якої переданий до суду в порядку, передбаченому статтею 291 цього Кодексу.

У даному кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №001089 від 26 серпня 2021 року обвинувальний акт не складався та на розгляд до суду не направлявся.

За таких обставин на момент розгляду клопотання прокурора про звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності він мав процесуальний статус підозрюваного.

Відповідно до п.2) ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 2) ч.1 ст.409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Пунктом 1) ч.1 ст.411 КПК України встановлено, що судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Підсумовуючи вищевикладене апеляційний суд дійшов висновку про обґрунтованість апеляційної скарги ОСОБА_8 , в зв`язку з чим оскаржену ухвалу слід змінити, виключивши з її мотивувальної частини посилання суду на визнання ОСОБА_8 свої вини у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, а також необхідно виключити вказівку суду про те, що ОСОБА_8 мав статус обвинуваченого.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 408, 409, 411, 418, 419, 532, КПК України, апеляційний суд,-

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_8 задовольнити.

Ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 15 грудня 2021 року, якою було задоволено клопотання прокурора Офісу Генерального прокурора та ОСОБА_8 звільнено від кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.191; ч.1 ст.366 КК України, на підставі ст.49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, а кримінальне провадженні відносно нього закрито змінити.

Виключити з мотивувальної частини оскарженої ухвали посилання суду першої інстанції та те, що: - «У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 підтвердив обставини справи, які описані у клопотанні, винним себе у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України визнав в повному обсязі, висловив щирий жаль з приводу вчинених злочинів та осуд своєї поведінки за вчинені злочини та заявив клопотання про закриття кримінального провадження №001089 від 26.08.2021 у зв`язку зі звільненням його від кримінальної відповідальності на підставі ст.49 КК України».

Виключити з мотивувальної частини ухвали посилання на те, що ОСОБА_8 має статус обвинуваченого, зазначивши його процесуальний статус «підозрюваний».

В іншій частині ухвалу залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4