Провадження №11-кп/801/747/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 вересня 2022 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5

за участю учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 03.10.2019 за №0001298,
за апеляційними скаргами прокурора Вінницької окружної прокуратури Вінницької області ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 06 червня 2022 року, яким:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Вінницького району с. Медвеже Вушко, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, на утриманні має трьох неповнолітніх дітей, офіційно непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
-визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 369 КК України,

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 06 червня 2022 року визнано винуватим ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 369 КК України та призначено йому покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі.
Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_10 вирішено рахувати з моменту приведення вироку до виконання, а саме з дня його поміщення до кримінально-виконавчої установи відкритого типу.
Речовий доказ по кримінальному провадженню, а саме: DVD-R диск на якому міститься п`ять відеозаписів «», «», «», «», «» із нагрудного реєстратора інспектора взводу № 1 роти № 1 БУПП ДПП у Вінницькій області ОСОБА_11 , приєднаний до матеріалів кримінального провадження залишено при матеріалах кримінального провадження.
Згідно вироку судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_10 , маючи умисел на надання неправомірної вигоди службовій особі, переслідуючи мету уникнути відповідальності за адміністративні правопорушення, передбачені ст. 126 КУпАП та ст. 130 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - КУпАП), 03.10.2019 близько 03:46 год., перебуваючи поблизу АЗС «БРСМ», що за адресою: м. Вінниця, вул. Хмельницьке шосе, 377-ий кілометр, неодноразово висловив пропозиції службовій особі - інспектору взводу № 1 роти № 1 батальйону Управління патрульної поліції у Вінницькій області лейтенанту поліції ОСОБА_11 про надання неправомірної вигоди за не притягнення його (тобто ОСОБА_10 ) до адміністративної відповідальності за наступних обставин.
Так, інспектором взводу № 1 роти № 1 батальйону Управління патрульної поліції у Вінницькій області лейтенантом поліції ОСОБА_11 та поліцейським роти № 1 батальйону Управління патрульної поліції у Вінницькій області лейтенантом поліції ОСОБА_12 , які згідно з п. 2 примітки до ст. 368 КК України є службовими особами, та посади яких згідно з п. З ч. 1 ст. 6 Закону України «Про державну службу» відносяться до посад категорії «В», відповідно до Дислокації сил та засобів роти № 1 батальйону Управління патрульної поліції у Вінницькій області в складі автопатруля «Юнкер - 1010», на службовому автомобілі марки «Toyota» моделі «Prius», реєстраційний номер НОМЕР_1 , здійснювалося патрулювання по маршруту патрулювання Хмельницька автодорога М 12.
В ході патрулювання 03.10.2019 о 03.30 годині, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 за адресою: м. Вінниця, вул. Хмельницьке Шосе, неподалік АЗС «БРСМ», на підставі ст.ст. 31, 35 Закону України «Про Національну поліцію» зупинено автомобіль марки «ВАЗ» моделі «21083» сірого кольору, державний номерній знак НОМЕР_2 під керуванням громадянина ОСОБА_10 , який допустив порушення правил дорожнього руху.
У ході спілкування з ОСОБА_10 працівниками поліції було виявлено в останнього ознаки алкогольного сп`яніння. У подальшому, водієві ОСОБА_10 було запропоновано на підставі наказу Міністерства внутрішніх справ та Міністерства охорони здоров`я № 1452/735 від 09.11.2015 «Про затвердження Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебуванні під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції» пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння у лікаря-нарколога в комунальному закладу «Вінницький обласний наркологічний диспансер «Соціотерапія» за адресою: м. Вінниця, вул. Пирогова, 109-В, на що ОСОБА_10 категорично відмовився.
У подальшому, перебуваючи неподалік АЗС «БРСМ», що за адресою: м. Вінниця, вул. Хмельницьке шосе, 377-ий кілометр, 03.10.2019 о 03:46 год. у момент складання відповідних матеріалів ОСОБА_10 , усвідомлюючи, що працівник поліції є службовою особою, яка згідно зі ст. 222 КУпАП уповноважена на розгляд справи за вчинення адміністративного правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 4 ст. 126 КУпАП та накладення стягнення шляхом винесення постанови про притягнення де адміністративної відповідальності та складання протоколу про адміністративне правопорушення, передбачене ст. 130 КУпАП, розуміючи незаконність своїх дій та достовірно знаючи про кримінальну відповідальність за надання неправомірної вигоди службовій особі, не звертаючи уваги на попередження лейтенанта поліції ОСОБА_11 про кримінальну відповідальність за висловлення пропозиції та надання неправомірної вигоди службовій особі, у ході діалогу, діючи умисно, неодноразово, запропонував працівнику поліції грошові кошти в сумі 5000 гривень, тим самим висловивши пропозицію про надання неправомірної вигоди з метою уникнення відповідальності та невинесення відносно нього постанови за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 126 КУпАП та нескладення протоколу про адміністративне правопорушення, передбачене ст. 130 КУпАП.
Суд першої інстанції дійшов висновку, що винуватість обвинуваченого ОСОБА_10 знайшла своє підтвердження в ході судового провадження, а тому його дії судом кваліфіковані за ч. 1 ст. 369 КК України, як пропозиція службовій особі надати їй неправомірну вигоду за невчинення службовою особою в інтересах того, хто пропонує таку вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади.

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, що їх подали

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність винуватості ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення та правильність кваліфікації судом його дій, просить вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 06.06.2022 відносно ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 369 КК України змінити в частині призначеного покарання та визначення початку строку відбування покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Вважати засудженим ОСОБА_10 за ч. ст. 369 КК України (в редакції Закону № 770-VIII від 10.11.2015) до покарання у виді 2 років обмеження волі. 3 резолютивної частини вироку виключити вказівку про визначення строку відбування покарання з моменту приведення вироку до виконання, а саме з дня його поміщення до кримінально-виконавчої установи відкритого типу. Резолютивну частину вироку доповнити вказівкою про визначення строку відбування покарання з дня прибуття і постановки засудженого на облік у виправному центрі. У решті вирок залишити без змін.
В доводах апеляційної скарги посилається на те, що судом під час ухвалення судового рішення не враховано вимоги ч. 2 ст. 4, ст. 5 КК України та те, що Законом України № 2617-VIII від 22.11.2018 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» (далі - Закон № 2617-VIII), який набрав чинності 01.07.2020, до ч. 1 ст. 369 КК України внесено зміни. Згідно вироку ОСОБА_10 визнано винним та засуджено за злочин, вчинений ним 03.10.2019. Таким чином, на час вчинення обвинуваченим інкримінованого йому діяння його злочинність і караність визначалися ч. 1 ст. 369 КК України в редакції Закону № 770-VIII від 10.11.2015. Внесені Законом № 2617-VIII від 22.11.2018 зміни санкції ч. 1 ст. 369 КК України, які почали діяти з 01.07.2020, погіршували становище особи. Однак, місцевим судом при ухваленні вироку та призначенні ОСОБА_10 кримінального покарання не зазначено у вироку, яку саме редакцію ч. 1 ст. 369 КК України ним застосовано при визначенні покарання.
Окрім того, прокурор зазначає, що місцевим судом невірно визначено строк відбування покарання засудженому ОСОБА_10 з моменту приведення вироку до виконання, а саме з дня його поміщення до кримінально-виконавчої установи відкритого типу. Адже, даний строк згідно вимог з ч. 1 ст. 535 КПК України та ч. 1 ст. 58 Кримінально-виконавчого кодексу України має обчислюватися з дня прибуття і постановки засудженого на облік у виправному центрі.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_10 просить вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 06.06.2022 р. щодо нього за ч. 1 ст. 369 КК України скасувати, а справу закрити за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Також в апеляційній скарзі обвинувачений виклав своє клопотання про повторний допит апеляційним судом свідків: ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , а також дослідити письмові докази: ухвалу Вінницького міського суду, Вінницької області від 09.10.2019 р. (провадження № 1-кс/127/15366/19), протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 17.10.2019 р., протоколу огляду документів від 17.10.2019 р., відеозаписи з нагрудної камери.

В доводах апеляційної скарги обвинувачений посилається на те, що під час судового розгляду в судовому засіданні не були досліджені та оголошені докази на які суддя послався у вироку, а лише формально було перераховано назву документу. Зазначив, що не погоджується з аргументами суду щодо визнання допустимими та належними ряду доказів сторони обвинувачення, зокрема, протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 17.10.2019 р., протоколу огляду документів від 17.10.2019 р., відеозаписи з нагрудної камери, пояснення свідків. Органом досудового слідства в ході розслідування не підтверджено належними доказами (відеозапис), як він рухався, як порушив ПДР та момент самої зупинки його автомобіля. Звернув увагу суду на те, що покази свідків різняться та не узгоджуються між собою. Зазначені докази не відповідають процесуальним вимогам та є неналежними доказами.

Вважає, що суд не вказав мотивів відхилення інших доказів, а саме: ухвали суду Вінницького міського суду, Вінницької області від 09.10.2019 р. (провадження № 1-кс/127/15366/19) згідно якої надано дозвіл на тимчасовий доступ до відеозапису з нагрудної камери екіпажу "Юнкер 1010" УПП у Вінницькій області. Також в резолютивній частині вищезазначеної ухвали не зазначено кому надано тимчасовий дозвіл до відеозаписів з нагрудних камер екіпажу "Юнкер 1010", а саме конкретну особу, відомості про яку зазначені в ухвалі слідчого судді.

Також вважає, що є неналежним доказом протокол про тимчасовий доступ до речей і документів, так як він складений слідчим ОСОБА_13 , який не зазначений в ухвалі слідчого судді від 09.10.2019 р. (провадження №1-kc/127/15366/19), що є порушенням вимог ч. 1, ч. 2 ст. 165 КПК України, та викликає сумнів у його достовірності, оскільки дата його складання є виправленою, тому на підставі ч. 3 ст. 358 КПК України протокол підлягає виключенню з числа доказів.

Зазначив, що будучи допитаним у суді першої інстанції він категорично заперечив свою винуватість в інкримінованому злочині, вважає матеріали справи сфальсифікованими та стверджував, що неодноразових висловлювань щодо пропозицій надання неправомірної вигоди за уникнення відповідальності передбаченої ч. 4 ст. 126 та ч.1 ст. 130 КУпАП він не висловлював.

Вважає, що суд не дав оцінки доказам з точки зору належності та допустимості, чим порушив вимоги ст.ст.22, 23, 94, 95 КПК України. Проводив судовий розгляд упереджено, не об`єктивно і не всебічно; надавав перевагу лише стороні обвинувачення. В основу рішення поклав докази які є недопустимими.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 апеляційну скаргу прокурора підтримав та наполягав на її задоволенні, посилаючись на викладені у ній доводи. Також заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого.
Обвинувачений ОСОБА_10 та його захисник ОСОБА_8 підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та наполягали на її задоволенні, посилаючись на викладені у ній доводи. Також заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили залишити її без задоволення.

Мотиви і висновки суду

Заслухавши доповідь судді, виступи учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, апеляційний суд дійшов до наступного висновку.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
У відповідності до ч.3 ст.373 КК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Крім того, при призначенні покарання суд повинен суворо дотримуватися вимог ст.65 КК України відносно загальних засад призначення цього покарання у відповідності до положень Загальної частини Кримінального кодексу України.
На думку колегії суддів, при ухваленні оскаржуваного вироку зазначених вимог закону місцевим судом було дотримано не повністю.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно вимог ч.3 ст. 404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Обвинувачений ОСОБА_10 в своїй апеляційній скарзі звернувся до суду з клопотанням, яке підтримане його захисником, про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, посилаючись на те, що вони були встановлені не повністю та з порушеннями, зокрема повторно дослідити письмові докази , а саме: протокол тимчасового доступу до речей і документів від 17.10.2019 р., протокол огляду документів від 17.10.2019 р., відеозаписи з нагрудної камери, а також повторно допитати свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , покази яких вважає різняться та не узгоджуються між собою, а також органом досудового слідства в ході досудового розслідування не підтверджено належними доказами(відеозапис), як рухався ОСОБА_10 , як порушив ПДР та момент самої зупинки автомобіля.

Заслухавши доводи заявленого клопотання обвинуваченого, яке було підтримане його захисником, думку прокурора, який заперечив проти його задоволення, посилаючись на його безпідставність та необґрунтованість, колегія суддів апеляційного суду не знайшла для його задоволення достатніх на те обґрунтованих підстав, так як обвинуваченим не наведено у своєму клопотанні доводів про те, що дає апеляційному суду обґрунтовані підстави вважати, що зазначені в клопотанні обвинуваченого досліджені судом першої інстанції докази досліджені не повністю або з порушеннями, або ж судом необґрунтовано відмовлено в задоволенні клопотань про дослідження таких доказів учасниками судового провадження в суді першої інстанції чи повторного їх дослідження, а тому в задоволенні даного клопотання обвинуваченого апеляційним судом відмовлено.

Окрім того, в ході підготовки суддею даного кримінального провадження до апеляційного розгляду, зі змісту відеозапису судового засідання від 03.06.2022, розташованого на технічному носії (диску) в матеріалах даного кримінального провадження вбачається, що після з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження, та перевірки їх доказами головуючим суддею суду першої інстанції в судовому засіданні з`ясовувалося як в сторони обвинувачення, так і в сторони захисту чи бажають вони доповнити судовий розгляд і чим саме. Проте, клопотань зі сторони захисту щодо повторного дослідження доказів сторони обвинувачення, які на думку захисту є недопустимими та неналежними, до суду не надходило.

Під час перевірки доводів апеляційної скарги та законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення апеляційним судомвстановлено, що суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження, вірно кваліфікував дії обвинуваченого і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.369 КК України, належним чином вмотивував дослідженими під час судового розгляду доказами, які було оцінено відповідно до закону та в їх сукупності і правильно визнано судом достатніми та взаємозв`язаними для ухвалення обвинувального вироку щодо ОСОБА_10 .

За встановлених судом першої інстанції фактичних обставин кримінального провадження на переконання апеляційного суду дії ОСОБА_10 кваліфіковано місцевим судом правильно.

В розумінні ст.369 КК України, під поняттям пропозиція неправомірної вигоди розуміється дія, яка полягає в доведені до відома адресата наміру, бажання або готовності надати неправомірну вигоду. Ініціатива її надання виходить від особи, яка її пропонує. При вчинені дій, передбачених ст.369 КК України, адресатом неправомірної вигоди є службові особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом. Крім того, службовій особі неправомірну вигоду пропонують, обіцяють або надають за вчинення чи не вчинення нею в інтересах того, хто їй пропонує, обіцяє чи надає, або в інтересах третьої особи будь-якої дії з використання наданої їй влади чи службового становища.
Зокрема, як вбачається з оскаржуваного вироку допитаний у судовому засіданні ОСОБА_10 свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення не визнав та заперечив вчинення ним будь-якого правопорушення, як адміністративного, так і кримінального, а дії працівників поліції вважає незаконними, просив повністю його виправдати за пред`явленим йому обвинуваченням.

Разом з тим, вина ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.369 КК України, доводиться дослідженими судом першої інстанції доказами, викладеними повністю у вироку суду, а саме показами свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які узгоджено та послідовно давали пояснення. І будь-яких підстав сумніватися у достовірності показань допитаних свідків по кримінальному провадженню у суду не було, а також дослідженими судом письмовими доказами, що містять в матеріалах кримінального провадження, яким судом надано належну правову оцінку щодо їх належності, допустимості та достатності для визнання обвинуваченого винуватим у пред`явленому йому обвинуваченні.
Зокрема, судом досліджені письмові докази, а саме:
- відповідь з Департаменту патрульної поліції УПП у Вінницькій області від 10.10.2019 з додатком до неї, відповідно до якої в період з 20:00 год. 02.10.2019 по 08:00 год. 03.10.2019 згідно розстановки сил та засобів батальйону управління патрульної поліції у Вінницькій області Департаменту патрульної поліції (далі - УПП) у складі автопатруля «ЮНКЕР - 1010» на службовому автомобілі TOYOTA PRIUS, д.н.з. НОМЕР_3 (на синьому фоні), у форменому одязі з спецзасобами та вогнепальною зброєю перебували інспектори взводу № 1 роти № 1 батальйону УПП лейтенант поліції ОСОБА_11 та лейтенант поліції ОСОБА_12 ;
- протокол тимчасового доступу до речей і документів від 17.10.2019 відповідно до якого, на підставі ухвали Вінницького міського суду Вінницької області від 09.10.2019, в УПП у Вінницькій області отримано та скопійовано на DVD-R диск відеозапис із нагрудної камери екіпажу «Юнкер 1010» Управління патрульної поліції у Вінницькій області Департаменту патрульної поліції у складі інспекторів ОСОБА_12 та ОСОБА_11 на якому відображено події за проміжок часу з 03:37 год. до 03:57 год. 03.10.2019;
- протокол огляду документу від 17.10.2019 відповідно до якого, в приміщенні Вишенського відділення поліції Вінницького відділу поліції слідчим оглянуто п`ять відеозаписів «», «», «», «», «», «» з нагрудного реєстратора інспектора взводу № 1 роти № 1 БУПП ДПП у Вінницькій області ОСОБА_11 ;
- записи з нагрудного реєстратора інспектора взводу № 1 роти № 1 БУПП ДПП у Вінницькій області ОСОБА_11 , при дослідженні яких при відкритті папки «144» відеофайлів «», «», «» було встановлено, що по вул. Хмельницьке Шосе у м. Вінниця поблизу АЗС «БРСМ» за порушення ПДР України працівниками поліції зупинено транспортний засіб марки «ВАЗ» моделі «21083» сірого кольору, реєстраційний номер НОМЕР_2 під керуванням водія ОСОБА_10 . Під час спілкування з працівниками поліції, у ОСОБА_10 виявлено ознаки сп`яніння та запропоновано ОСОБА_10 пройти огляд на стан сп`яніння як безпосередньо на місці зупинки транспортного засобу так і в медичному закладі, на що останній відмовляється. Після цього, достовірно знаючи, що працівники поліції є службовими особами при виконання службових обов`язків, будучи попередженим про наслідки, ОСОБА_10 неодноразово пропонував працівникам поліції надання неправомірної вигоди в сумі 5000 грн., за не складення документів щодо притягнення його до адміністративної відповідальності.
В основу вироку суд першої інстанції поклав дослідження як покази самого обвинуваченого, а також покази свідків і досліджені письмові докази.

Таким чином, не дивлячись на те, що обвинувачений ОСОБА_10 свою винуватість у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення не визнав, його вина повністю підтверджується зібраними у кримінальному провадженні та безпосередньо дослідженими в судовому засіданні доказами, зокрема показами свідків та письмовими доказами, яким суд першої інстанції надав відповідну правову оцінку.

За таких обставин доводи апеляційної скарги обвинуваченого про відсутність в його діях складу кримінального правопорушення спростовуються доказами, дослідженими в судовому засіданні, які у своїй сукупності об`єктивно підтверджують умисел ОСОБА_10 на надання неправомірної вигоди службовій особі, переслідуючи мету уникнути відповідальності за адміністративне правопорушення, передбачене ст.126 КУпАП (а.к.п.84) відповідно до постанови про накладення адміністративного стягнення від 03.10.2019, якою встановлено те, що останній керував ТЗ, немаючи при собі (не пред`явив для перевірки) посвідчення водія відповідної категорії. А також мав намір уникнути відповідальності за адміністративне правопорушення, передбачене ст.130 КУпАП (а.к.п.128) де відповідно до постанови Вінницького міського суду Вінницької області від 10 грудня 2019 року ОСОБА_10 було визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП та застосовано до нього адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 10200 грн. з позбавленням права керування усіма видами транспортних засобів на строк один рік.

Зокрема, при розгляді матеріалів про притягнення ОСОБА_10 до адміністративної відповідальності судом було встановлено, що водій ОСОБА_10 03.10.2019 о 03:50 год. а/д М12378км+300м керував транспортним засобом «ВАЗ» д.н.з. НОМЕР_2 з явними ознаками сп`яніння (тремтіння пальців рук, блідість обличчя). Від огляду на стан сп`яніння відмовився в присутності свідків. Вказана постанова набрала законної сили.

Не спростовують факту вчинення ОСОБА_10 кримінального правопорушення доводи його апеляційної скарги щодо відсутності в підтвердження органом досудового слідства належними доказами (відеозаписом) як він рухався, як порушив ПДР та момент самої зупинки автомобіля, оскільки суд при розгляді справи аналізує лише той об`єм доказів, який наданий суду. Факт ненадання суду відеозапису моментів керування та зупинки транспортного засобу під керуванням останнього, не змінює відомостей та даних в тій частині, які були надані органом досудового розслідування для дослідження суду, та які узгоджуються з іншими доказами у справі в їх сукупності. Окрім того, обов`язок поліцейського вести відеозйомку безперервно не є абсолютним та відповідно до вимог п.п.5, 8 Розділу ІІ Інструкції із застосування органами та підрозділами поліції технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, засобів фото- і кінозйомки, відеозапису поліцейський має право відступити від цих вимог за певних умов.

У вироці судом першої інстанції в повному обсязі дана оцінка твердженням сторони захисту щодо відсутності на їх думку події кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.369 КК України, детально перевірені твердження як захисника так і самого обвинуваченого щодо порушення вимог кримінального процесуального закону під час досудового розслідування.
Апеляційний суд перевіряючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого дійшов до переконання, що, аналізуючи всі докази в їх сукупності, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, суд першої інстанції дійшов правильного, законного та обґрунтованого висновку, що пред`явлене органами слідства обвинувачення ОСОБА_10 доведено повністю, а тому зогляду на зазначені обставини, судом першої інстанції було зроблено правильний висновок про наявність в діях ОСОБА_10 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.369 КК України, а саме пропозиція службовій особі надати їй неправомірну вигоду за невчинення службовою особою в інтересах того, хто пропонує таку вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади.
Вирішуючи питання про призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_10 , суд першої інстанції правильно керувався вимогами ст.ст.65-67 КК України та взяв до уваги роз`яснення постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», виходив із принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Зокрема, при визначенні виду та міри покарання ОСОБА_10 , судом в повній мірі враховано характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, що відноситься до категорії нетяжкого злочину, конкретні обставини злочину, особу обвинуваченого, що вперше притягується до кримінальної відповідальності, разом з тим, неодноразово притягувався до адміністративної відповідальності за порушення ПДР України, в тому числі і за ст.130 КУпАП, позитивно характеризується за місцем проживання, згідно довідки з Вінницької ЦРЛ ОСОБА_10 на диспансерному обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не знаходиться, згідно довідки з КНП «Вінницька обласна психоневрологічна лікарня ім. акад. О.І. Ющенка ВОР» ОСОБА_10 за даними архіву лікарні, картотеки диспансерного відділення та стат. відділу не значиться, згідно довідки з КП ВОНД «Соціотерапія» ОСОБА_10 на диспансерному наркологічному обліку в даній установі не перебуває, прийняв до уваги його вік, стан здоров`я, сімейні обставини, а саме те, що на його утриманні перебуває двоє неповнолітніх дітей 2018 та 2020 р.н., згідно досудової доповіді складеної ВМВ з питань пробації відносно ОСОБА_10 , виправлення особи без позбавлення або обмеження волі на певний строк можливе та не становить високої небезпеки для суспільства, наявність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Призначаючи покарання ОСОБА_10 судом першої інстанції у відповідності до ст.ст.50, 65 КК України, належним чином було враховано й те, що ОСОБА_10 хоча і раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, однак неодноразово притягувався до адміністративної відповідальності за порушення ПДР України, а саме за ст.130 КУпАП, що підтверджується довідкою з системи ІП НП, офіційно не працює та не має постійного джерела доходу, що підтверджується досудовою доповіддю, відповідно до примітки до ст.45 КК України скоїв корупційне кримінальне правопорушення, у вчиненому не розкаявся, що свідчить про нерозуміння наслідків вчиненого діяння, відсутність обставин, що пом`якшують його покарання, а також наявність обтяжуючої його покарання обставини, а саме вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння.
Апеляційний суд вважає правильним такий висновок суду першої інстанції, оскільки кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.369 КК України, а саме пропозиція службовій особі надати їй неправомірну вигоду за невчинення службовою особою в інтересах того, хто пропонує таку вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади, за яке засуджується ОСОБА_10 , згідно з приміткою до ст. 45 КК є корупційним кримінальним правопорушенням, тому підстави для застосування ст.75 КК України в даному випадку відсутні.
За таких обставин, колегія суддів апеляційного суду не може погодитись з доводами апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_10 про наявність на його думку підстав для скасування оскаржуваного ним вироку та закриття справи за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення. Доводи апеляційної скарги обвинуваченого не знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду, у зв`язку з чим апеляційну скаргу обвинуваченого слід залишити без задоволення.

Водночас, в ході апеляційного розгляду знайшли своє підтвердження доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону в частині призначеного ОСОБА_10 покарання та визначення початку строку відбування покарання.

Так, згідно з п.24 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ вироку має бути постановлення вироку», зміст резолютивної частини має бути викладено чітко і ясно, щоб при його виконанні не виникло сумнівів щодо виду і розміру покарання, призначеного судом, та змісту інших рішень, викладених у цій частині вироку.

У відповідності до роз`яснень, що містяться в п.29 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», в резолютивній частині обвинувального вироку покарання має бути визначене таким чином, щоб під час його виконання не виникло ніяких сумнівів щодо виду і розміру покарання, призначеного судом.

Разом з тим, вищевказаних вимог кримінального процесуального закону та роз`яснень постанов Пленуму Вінницький міський суд Вінницької області при ухваленні вироку відносно ОСОБА_10 не дотримався.

Згідно з ч.2 ст. 4 КК України злочинність і караність діяння, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Відповідно до ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотною дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння набрання таким законом чинності.

Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Законом України № 2617-VIII від 22.11.2018 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» (далі - Закон № 2617-VIII), який набрав чинності 01.07.2020, до ч. 1 ст. 369 КК України внесено зміни.

Як вбачається з судового рішення, ОСОБА_10 визнано винним та засуджено за злочин, вчинений ним 03.10.2019 року.

Таким чином, на час вчинення обвинуваченим інкримінованого йому діяння його злочинність і караність визначалися ч.1 ст.369 КК України в редакції Закону № 770-VIII від 10.11.2015.

Як вбачається з аналізу санкції ч.1 ст.369 КК України, внесені Законом № 2617-VIII від 22.11.2018 зміни, які почали діяти з 01.07.2020, погіршували становище особи. Однак, судом першої інстанції при ухваленні вироку та призначенні ОСОБА_10 кримінального покарання не зазначено у вироці, яку саме редакцію ч.1 ст.369 КК України ним застосовано при визначенні покарання, що позбавляє можливість зробити висновок про його доцільність та правильність.

Таким чином, колегія суддів вважає, що при призначенні покарання ОСОБА_10 судом першої інстанції допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (ст. 4 КК України), що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 413 КПК України є підставою для зміни судового рішення в апеляційному порядку.

Крім того, вимогами п.2 ч.4 ст.374 КПК України передбачено, що у разі визнання особи винуватою суд у резолютивній частині вироку, серед іншого, зазначається про початок строку відбування покарання.

Як вбачається з резолютивної частини оскаржуваного вироку, строк відбування покарання засудженому ОСОБА_10 ухвалено рахувати з моменту приведення вироку до виконання, а саме з дня його поміщення до кримінально-виконавчої установи відкритого типу.

Згідно з ч.1 ст.535 КПК України судове рішення, що набрало законної сили, звертається до виконання не пізніш як через три дні з дня набрання ним законної сили або повернення матеріалів кримінального провадження до суду першої інстанції із суду апеляційної чи касаційної інстанції.

Положенням ч.1 ст.58 Кримінально-виконавчого кодексу України визначено, що строк покарання у виді обмеження волі обчислюється з дня прибуття і постановки засудженого на облік у виправному центрі.

Тому, враховуючи покарання, яке призначено судом, строк його вiдбування не може бути визначений таким чином, як зазначено у резолютивній частині вироку, оскільки в КВК України чітко визначений момент, з якого відраховується початок відбування даного виду покарання.

За таких обставин суд апеляційної інстанції, з урахуванням наведеного вважає, що судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_10 та визначенні початку строку його відбування допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що відповідно до п.п.3, 4 ч.1 ст.409, ст.ст.412, 413 КПК України є підставою для зміни вироку судом апеляційної інстанції.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 418, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,-

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_10 - залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 - задовольнити.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 06 червня 2022 року відносно ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 369 КК України змінити.

Вважати засудженим ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 369 КК України ( в редакції Закону № 770-VIII від 10.11.2015) до покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі.
З резолютивної частини вироку виключити вказівку про те, що строк відбування покарання засудженому ОСОБА_10 рахувати з моменту приведення вироку до виконання, а саме з дня його поміщення до кримінально-виконавчої установи відкритого типу.
Визначити строк відбування покарання засудженому ОСОБА_10 з дня прибуття і постановки засудженого на облік у виправному центрі.
В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4