УХВАЛА
Іменем України
20 вересня 2022 року
м. Київ
справа № 753/22851/19

провадження № 51-4587 км 21
Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду (далі колегія суддів) у складі:
головуючої ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
розглянула касаційну скаргу прокурора на ухвалу Київського апеляційного суду від 03 серпня 2022 року і
встановила:
Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 25 лютого 2020 року ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , засуджено за:
- ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік;

- ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

- ч. 3 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років;

- ч. 3 ст. 311 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років

1 місяць із конфіскацією всього майна.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_4 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць із конфіскацією всього майна.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 16 червня 2021 року в порядку ч. 2

ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_4 змінено.

Перекваліфіковано дії ОСОБА_4 по епізоду від 11 вересня 2019 року з ч. 2

ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України (в редакції Закону України від 22 листопада 2018 року).

На підставі ч. 4 ст. 309 КК України звільнено ОСОБА_4 від кримінальної відповідальності за дії, передбачені ч. 1 ст. 309 КК України.

Пом`якшено ОСОБА_4 покарання за ч. 3 ст. 311 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Ухвалено вважати ОСОБА_4 засудженим за:

- ч. 3 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років;

- ч. 3 ст. 311 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_4 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_4 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.

У решті вирок залишено без зміни.

Постановою Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 03 лютого 2022 року ухвалу Київського апеляційного суду від 03 лютого 2022 року скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 03 серпня 2022 року вирок Дарницького районного суду м. Києва від 25 лютого 2020 року щодо

ОСОБА_4 за ч. 3 ст. 311, ч. 3 ст. 309 змінено.

Пом`якшено ОСОБА_4 покарання за ч. 3 ст. 311 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Ухвалено вважати ОСОБА_4 засудженим за:

- ч. 3 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років;

- ч. 3 ст. 311 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_4 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_4 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.

У решті вирок залишено без зміни.

Відповідно до обставин, установлених місцевим судом та детально наведених у вказаному вироку, ОСОБА_4 визнано винуватим у тому, що він на початку березня 2019 року у невстановлені досудовим розслідуванням день, час та місці, використовуючи «Інтернет», за 5 000 грн замовив 100 г прекурсору, обіг якого обмежено і щодо якого встановлюються заходи контролю, - фенілнітропропену, що є особливо великим розміром, який в подальшому поштовим відправленням отримав у відділенні Нової пошти № 23 за адресою: м. Київ, просп М. Бажана, 24/1, та переніс за місцем свого проживання на АДРЕСА_1 , де продовжив незаконно зберігати з метою подальшого його використання для виготовлення психотропної речовини амфетаміну для власного вживання, без мети збуту.

07 червня 2019 року приблизно об 00:00 ОСОБА_4 , зберігаючи при собі частину прекурсору, обіг якого обмежено і щодо якого встановлюються заходи контролю, фенілнітропропену, переніс його до гаражу № НОМЕР_1 на АДРЕСА_2 , де продовжив незаконно зберігати з метою подальшого використання для виготовлення психотропної речовини амфетаміну, для власного вживання, без мети збуту.

Крім цього, ОСОБА_4 протягом травня 2019 року, перебуваючи у гаражі № НОМЕР_1 на АДРЕСА_2 , незаконно виготовив невстановлену досудовим розслідуванням кількість психотропної речовини амфетаміну, для власного вживання, без мети збуту, частину якої незаконно залишив на зберіганні у цьому приміщенні, а решту переніс за місцем свого проживання до квартири АДРЕСА_3 , де продовжив незаконно зберігати для власного вживання, без мети збуту.

Крім цього, ОСОБА_4 у серпні 2018 року, у невстановлені досудовим розслідуванням день та час, перебуваючи неподалік житлового масиву Бортничі у м. Києві, вирвав 3 кущі дикорослої рослини роду «конопля», які на автомобілі «Сітроен Берлінго», державний номерний НОМЕР_2 , перевіз до гаражу № НОМЕР_1 , що на АДРЕСА_2 , де висушив її та частково подрібнив, тим самим незаконно виготовив наркотичний засіб канабіс для власного вживання, без мети збуту, частину якого залишив у вищевказаному приміщенні, а решту незаконно перевіз до квартири

АДРЕСА_3 , де продовжив незаконно зберігати для власного вживання, без мети збуту.

07 червня 2019 року у період часу з 16:35 по 17:55 та з 18:54 по 23:50 у ході проведення санкціонованих обшуків працівниками поліції було виявлено та вилучено у гаражі № НОМЕР_1 на АДРЕСА_2 та у квартирі АДРЕСА_3 : прекурсор, обіг якого обмежено і щодо якого встановлюються заходи контролю, - фенілнітропропен, загальною масою 77,522 г, що є особливо великим розміром, психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, загальною масою 39,2722 г, що є особливо великим розміром, наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - канабіс, загальною масою 24,03 г, які ОСОБА_4 незаконно придбав, виготовив, перевіз та зберігав для власного вживання, без мети збуту.

Крім цього, 11 вересня 2019 року приблизно о 20 год ОСОБА_4 , перебуваючи на просп. М. Бажана, 9 у м. Києві, у невстановленої досудовим розслідуванням особи за 300 грн повторно, незаконно, придбав для власного вживання, без мети збуту психотропну речовину амфетамін, загальною масою 0,834 г, яка була виявлена та вилучена того ж дня о 23:45 працівниками поліції під час його особистого обшуку на АДРЕСА_4 .

Не погодившись із ухвалою апеляційного суду від 03 серпня 2022 року, прокурор звернувся із касаційною скаргою.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, не оскаржуючи доведеність вини та кваліфікацію дій засудженого, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, вважає ухвалу суду незаконною та такою, що підлягає скасуванню з підстав невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.Просить ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_4 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Зокрема, на думку прокурора, змінюючи вирок суду та звільняючи від відбування покарання з випробуванням, суд апеляційної інстанції не дотримався вимог кримінального процесуального закону, що привело до неправильного застосування положень про кримінальну відповідальність, а саме ст. 69, 75 КК України.
Мотиви Суду
Розглянувши наведені у касаційній скарзі доводи та перевіривши додані до скарги копії судових рішень, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що у відкритті касаційного провадження слід відмовити з огляду на таке.
Висновки суду про винуватість ОСОБА_4 у вчиненні злочину, за який його засуджено, та кваліфікація його дій у касаційній скарзі не оспорюються.

Згідно зі статтями 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, покарання за своїм видом і розміром повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.
При цьому суд наділений дискреційними повноваженнями обирати винній особі вид і розмір заходу примусу у межах санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

Судова дискреція (судовий розсуд) є інтелектуально-вольовою владною діяльністю суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо. Поняття судового розсуду у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною.
Загальні засади призначення покарання (ст. 65 КК України) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити менш суворий вид покарання або більш суворий в межах санкції статті. А у випадках, коли санкція статті передбачає тільки один вид покарання, суд наділений функцією обирати розмір цього покарання. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість призначення передбаченого законом покарання, яке б сприяло його меті та було достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Скасовуючи ухвалу Київського апеляційного суду від 03 лютого 2022 року і призначаючи новий розгляд у суді апеляційної інстанції, суд касаційної інстанції у постанові від 03 лютого 2022 висновував, що звільняючи ОСОБА_4 від відбування покарання з випробуванням, суд апеляційної інстанції в достатній мірі не дав належної оцінки всім обставинам вчинення ОСОБА_4 злочинів та зазначав, що за умови підтвердження того ж самого обсягу обвинувачення та даних про особу обвинуваченого, застосування положень ст. 75 КК України є передчасним.
Як убачається із доданої до касаційної скарги копії оскаржуваного судового рішення, при новому розгляді вказаних вимог закону та вказівок суду касаційної інстанції суд апеляційної інстанції дотримався.
Так, доводи касаційної скарги щодо неправильного застосування до засудженого закону України про кримінальну відповідальність, зокрема застосування положень ст. 75 КК України при призначенні йому покарання за

ч. 3 ст. 311, ч. 3 ст. 309 України не можуть вважатися обґрунтованими з огляду на таке.
Згідно зі ст. 75 КК України у разі, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Відповідно до принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК України.
Врахування як підстави для призначення реального покарання лише загальних ознак протиправного діяння, взятих абстрактно, поза зв`язком із особливостями конкретного злочину й даними про особу винного, не ґрунтується на принципі індивідуалізації, що передбачає диференційний підхід як обов`язкову умову справедливості кримінальної відповідальності.
Із матеріалів кримінального провадження убачається, що суд апеляційної інстанції, при новому розгляді, дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення ОСОБА_4 без ізоляції від суспільства та звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням.
Вказані висновки апеляційного суду мотивовані тим, що ОСОБА_4 має в Україні постійне місце проживання, те, що він у вчиненому щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину.
Крім того, під час нового апеляційного розгляду суд апеляційної інстанції додатково встановив, що ОСОБА_4 добровільно пройшов лікування від наркотичної залежності, з моменту вчинення злочинів пройшло більше трьох років, обвинувачений протягом цього часу до кримінальної відповідальності не притягувався та продовжував встановлені йому періодичні відвідування Дарницького районного відділу сім`ї ДУ «Центр пробації» у м. Києві та Київській області, повністю відмовився від своїх «негативних» соціальних зв`язків, не вживає наркотичні засоби, активно займається фізичними вправами, з 08.06.2022 року є волонтером в Благодійному Фонді «Щаслива земля», який здійснює активну діяльність в допомозі ЗСУ, колегія суддів вважає можливим виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, але в умовах належного контролю за його поведінкою та виконанням покладених на нього обов`язків уповноваженими органами. Відсутні обставин, що обтяжують покарання.
При визначенні тривалості іспитового строку та обов`язків, які необхідно покласти на обвинуваченого, суд врахував характер і тяжкість вчинених злочинів, обставини їх вчинення, вид і строк призначеного покарання, дані, що характеризують особу обвинуваченого, обставини, які пом`якшують покарання, та прийшов до висновку, що іспитовий строк, необхідний для того, щоб обвинувачений ОСОБА_4 довів своє виправлення підлягає визначенню тривалістю 3 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 1,2 ч. 1 ст. 76 КК України: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, навчання.
Таке рішення колегія суддів прийняла, виходячи з того, що звільнення від відбування покарання з випробуванням полягає у звільненні засудженого від покарання за умови, що він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки, а відповідно до ст. 78 КК України, якщо засуджений не виконує покладені на нього обов`язки або систематично вчинює правопорушення, що потягли за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення, суд направляє засудженого для відбування призначеного покарання.
За таких обставин, на переконання колегії суддів апеляційного суду, з висновком якого погоджується і суд касаційної інстанції, призначене обвинуваченому покарання з подальшим звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 (три) роки з покладенням на обвинуваченого обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, є справедливим та законним, відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
Врахувавши встановлені судом дані, які з позитивної сторони характеризують та є саме такими, що відповідно до вимог закону істотно впливають на покарання, колегія суддів вважає, що призначене йому покарання із застосуванням ст. 75 КК України відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, є необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення нових злочинів. Підстав вважати його явно несправедливим колегія суддів не вбачає.
На переконання Суду, таке покарання є співмірним характеру протиправних дій та не сприймається як явно несправедливе внаслідок м`якості чи недостатнє для досягнення мети покарання.
У касаційній скарзі прокурор не навів переконливих доводів на обґрунтування допущення судом таких істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Ухвала апеляційного суду в частині призначення засудженому покарання достатньо вмотивована та відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Відповідно до вимог п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї судових рішень та інших документів убачається, що підстав для задоволення скарги немає.
Таким чином, оскільки з касаційної скарги прокурора та доданих до скарги копій судових рішень не убачається підстав для задоволення касаційної скарги, то у відкритті касаційного провадження слід відмовити.
Керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів
постановила:
Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Київського апеляційного суду від 03 серпня 2022 року.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3