Житомирський апеляційний суд
Справа №286/2621/21 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.3 ст.185, ч.2 ст.190, ч.2 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 червня 2022 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Житомирського апеляційного суду

в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000165 від 09.07.2021 за апеляційною скаргою заступника керівника Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Овруцького районного суду Житомирської області від 10 січня 2022 року,

щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Гладковичі, Овруцького р-ну, Житомирської обл., жителя АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.190, ч.2 ст.185 КК України,

за участю:
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_9 ,
(в режимі відеоконференції)

захисника ОСОБА_10 ,

(в режимі відеоконференції)

в с т а н о в и л а:

В апеляційній скарзі заступник керівника Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_11 просить оскаржуваний вирок в частині засудження ОСОБА_7 за ч.2 ст.190 КК України скасувати. Закрити кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 за ч.2 ст.190 КК України. При кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України виключити з мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку «вчинено повторно», у решті вирок залишити без змін. Вважає, що вирок є незаконним та підлягає скасуванню у зв`язку з допущеним істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Звертає увагу, що згідно ст.190 КК України суб`єктом даного злочину є особа, яка досягла на момент вчинення кримінального правопорушення 16 років. Водночас, на час вчинення шахрайських дій (05.09.2021) ОСОБА_7 виповнилось повних 15 років, тобто ОСОБА_7 не є суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ст.190 КК України. Вказує, що суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку дії ОСОБА_7 по першому епізоду його злочинної діяльності кваліфікував за ч.3 ст.185 КК України, як такі, що виразились у таємному викраденні чужого майна, вчиненими повторно, поєднані з проникненням у приміщення. Разом з тим, встановлено, що кваліфікація дій ОСОБА_7 за кваліфікуючою ознакою «вчинені повторно» є помилковою, оскільки обвинувачений раніше не судимий.

Вироком Овруцького районного суду Житомирської області від 10 січня 2022 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.190, ч.2 ст.185 КК України та призначено йому покарання із застосуванням ст.69 КК України, а саме: за ч.3 ст.185 КК України, застосувавши ст. 69 КК України - у виді 2 (двох) років позбавлення волі; за ч.2 ст.190 КК України - у виді 6 (шести) місяців позбавлення волі; за ч.2 ст.185 КК України - у виді 1 (одного) року позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання визначено у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 104, 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 (один) рік при умові, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього судом обов`язки, передбачені п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України, а саме: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання та періодично з`являтись для реєстрації в уповноважений орган з питань пробації.

Запобіжний захід особисте зобов`язання залишено ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили.

Вказаним вироком суду також засуджено ОСОБА_9 на вирок щодо якого учасники судового розгляду апеляційні скарги не подавали.

Стягнуто з законного представника ОСОБА_12 в дохід держави процесуальні витрати за проведення експертиз в сумі 2917, 54 грн.

Стягнуто з ОСОБА_9 в дохід держави процесуальні витрати за проведення експертиз в сумі 514.86 грн.

Питання про речові докази вирішено відповідно до вимог ст.100 КПК України.

Як визнав суд, неповнолітній ОСОБА_7 , в період часу з 01 по 04 липня 2021 року, біля 23 години, в АДРЕСА_2 , повторно, з метою таємного викрадення чужого майна (крадіжки), з корисливих спонукань, зайшов на територію домогосподарства ОСОБА_13 , де в подальшому через незамкнені вхідні двері проник до середини приміщення гаража, звідки таємно викрав належну останньому бензокосу «Werk WB-4500» вартістю 1311 грн., якою в подальшому розпорядився на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_7 таємно викрав чуже майно, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_14 матеріальну шкоду на вказану суму.

05.09.2021, близько 17 години, неповнолітній ОСОБА_7 та неповнолітній ОСОБА_15 , перебуваючи в АДРЕСА_1 , зустріли малолітнього ОСОБА_16 , після чого ОСОБА_15 попросив останнього надати йому мобільний телефон для здійснення телефонного дзвінка, на що ОСОБА_16 погодився та добровільно надав йому мобільний телефон марки «Xiaomi Redmi 8А», вартістю 1420 грн., належний ОСОБА_17 , який (мобільний телефон) на той момент перебував у користуванні ОСОБА_16 .

У подальшому, ОСОБА_15 здійснив телефонний дзвінок за допомогою вказаного мобільного телефону та після здійснення телефонного дзвінка до нього ( ОСОБА_15 ) звернувся ОСОБА_7 з проханням передати йому зазначений мобільний телефон, щоб також зробити телефонний дзвінок. Після цього, ОСОБА_15 , під наглядом ОСОБА_16 , який цьому не заперечував, передав ОСОБА_7 мобільний телефон марки «Xiaomi Redmi 8А». Отримавши в користування вищевказаний мобільний телефон, ОСОБА_7 , зловживаючи довірою ОСОБА_16 здійснив за допомогою нього телефонний дзвінок, при цьому у ОСОБА_7 виник умисел на його незаконне заволодіння.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, ОСОБА_7 , повторно, з метою заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, з корисливих спонукань, маючи реальну можливість розпоряджатися зазначеним мобільним телефоном та користуючись тим, що ОСОБА_16 за ним не спостерігає, помістив його до кишені свого одягу, тим самим у такий спосіб ним заволодів. У подальшому ОСОБА_16 , з метою повернення мобільного телефону, неодноразово звертався до ОСОБА_7 з проханням повернути йому телефон, однак ОСОБА_7 , вводячи в оману ОСОБА_16 , повідомив йому, що телефона у нього не має, додавши, що він повернув йому його раніше, а той про це забув. В цей час ОСОБА_16 , в силу свого малоліття та побоювання ОСОБА_7 , вирішив з ним не сперечатися та пішов з місця події, а ОСОБА_7 , утримуючи при собі вищезазначений мобільний телефон марки «Xiaomi Redmi 8А», покинув місце скоєння ним вказаного кримінального правопорушення і у подальшому розпорядився ним на власний розсуд.

Таким чином, неповнолітній ОСОБА_7 , шляхом обману та зловживання довірою, незаконно заволодів належним потерпілій ОСОБА_18 майном, а саме мобільним телефоном марки «Xiaomi Redmi 8А», чим заподіяв останній матеріальну шкоду на суму 1420 грн.

21.09.2021, близько 22 години, неповнолітній ОСОБА_7 , повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_9 , перебуваючи в приміщенні житлового будинку, розташованого по АДРЕСА_3 , за місцем проживання ОСОБА_19 , шляхом вільного доступу, умисно, з метою таємного викрадення чужого майна (крадіжки), з корисливих спонукань, скориставшись тим, що за їхніми діями ніхто не спостерігає, в останній житловій кімнаті зазначеного будинку на підлозі виявили та таємно викрали належні ОСОБА_20 речі, а саме: електричний акумуляторний шурупокрут «Світязь ШН 1812» вартістю 570 грн. 32 коп., та кутову шліфувальну машину «Зенит ЗУШ-125/870» вартістю 945 грн. 25 коп., які (електроінструменти) взяли у руки та покинули приміщення житлового будинку та домоволодіння, а в подальшому розпорядилися викраденим на власний розсуд.

Таким чином, неповнолітній ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , за попередньою змовою між собою, таємно викрали належне ОСОБА_20 майно, чим заподіяли останньому матеріальну шкоду на загальну суму 1515 грн. 57 коп.

Крім цього, 26.09.2021, близько 22 години, неповнолітній ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні житлового будинку, розташованого по АДРЕСА_3 , за місцем проживання ОСОБА_19 , повторно, шляхом вільного доступу, умисно, з метою таємного викрадення чужого майна (крадіжки), з корисливих спонукань, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, в останній житловій кімнаті зазначеного будинку на підлозі виявив та таємно викрав належні ОСОБА_20 речі, а саме маску зварювальника «Зенит WH-100» вартістю 300 грн. та зварювальний інвертор Сталь ММА-250Д» вартістю 1125 грн., після чого взяв їх у руки та покинув приміщення житлового будинку та домоволодіння, а в подальшому розпорядився викраденим на власний розсуд.

Таким чином, неповнолітній ОСОБА_7 таємно викрав належне ОСОБА_20 майно, чим заподіяв останньому матеріальну шкоду на загальну суму 1425 грн.

Також, 07.10.2021, близько 14 години, неповнолітній ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні житлового будинку, розташованого по АДРЕСА_3 , за місцем проживання ОСОБА_21 , у одній із кімнат зазначеного будинку, на підлозі біля ліжка виявив належний ОСОБА_22 мобільний телефон, після чого у ОСОБА_7 виник умисел на його таємне викрадення.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, ОСОБА_7 , повторно, шляхом вільного доступу, умисно, з метою таємного викрадення чужого майна (крадіжки), з корисливих спонукань, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до виявленого ним належного ОСОБА_23 мобільного телефону марки «Tecno B1f» вартістю 847 грн. 34 коп., якого взяв в руки та помістив до кишені свого одягу, після чого покинув приміщення житлового будинку і у подальшому розпорядився викраденим на власний розсуд.

Таким чином, неповнолітній ОСОБА_7 таємно викрав належне ОСОБА_23 майно, чим заподіяв останній матеріальну шкоду на суму 847 грн. 34 коп.

Заслухавши доповідача, прокурора, яка просила задовольнити подану апеляційну скаргу, захисника та обвинувачених, які не заперечували щодо задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

На переконання апеляційного суду, вказаних вимог закону суд першої інстанції не дотримався в повній мірі.

Так, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про те, що провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 за ч.2 ст.190 КК України підлягає закриттю, з таких підстав.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що оскаржуваним вироком ОСОБА_7 засуджено в тому числі за ч.2 ст.190 КК України та призначено покарання у виді 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.11 КК України кримінальним правопорушенням є передбачене цим Кодексом суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб`єктом кримінального правопорушення.

Відповідно до ч.1 ст.18 КК України суб`єктом кримінального правопорушення є фізична осудна особа, яка вчинила кримінальне правопорушення у віці, з якого відповідно до цього Кодексу може наставати кримінальна відповідальність.

Відповідно до ч.1 ст.22 КК України кримінальній відповідальності підлягають особи, яким до вчинення кримінального правопорушення виповнилося шістнадцять років.

Враховуючи наведене, суб`єктом злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, є фізична осудна особа, яка досягла 16-річного віку.

Водночас, на час вчинення інкримінованого злочину 05.09.2021, обвинуваченому ОСОБА_7 виповнилось повних 15 років, оскільки відповідно до копії свідоцтва про народження серії НОМЕР_1 від 14.09.2006 року, останній народився ІНФОРМАЦІЯ_2 .

За таких обставин, кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 за ч.2 ст.190 КК України підлягає закриттю на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.

Крім того, апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора в тій частині, що кваліфікація дій ОСОБА_7 по епізоду таємного викрадення майна, належного потерпілому ОСОБА_13 за ч.3 ст.185 КК України як такі, що виразились у таємному викраденні чужого майна, вчиненими повторно, поєднані з проникненням у приміщення, є помилковою, оскільки згідно з довідкою про судимість від 13.07.2021, обвинувачений ОСОБА_7 є раніше не судимим.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду в частині засудження ОСОБА_7 за ч.2 ст.190 КК України скасувати, а кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 за ч.2 ст.190 КК України закрити на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України. Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду, як на кваліфікуючу ознаку ч.3 ст.185 КК України вчинення злочину повторно.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 417 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу заступника керівника Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Овруцького районного суду Житомирської області від 10 січня 2022 року щодо ОСОБА_7 в частині засудження його за ч.2 ст.190 КК України скасувати, а кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 за ч.2 ст.190 КК України на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України закрити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду, як на кваліфікуючу ознаку ч.3 ст.185 КК України вчинення злочину повторно.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: