Справа № 152/507/22
УХВАЛА
іменем України

20 червня 2022 року м. Шаргород

Справа №152/507/22

Провадження №1-кс/152/87/22

Слідчий суддя Шаргородського

районного суду Вінницької області ОСОБА_1 ,

з участю:

секретаря судового

засідання ОСОБА_2 ,

розглянувши в судовому засіданні в залі суду клопотання старшого слідчого СВ відділення поліції №2 Жмеринського РВП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_3 про тимчасовий доступ до біологічних зразків,

встановив:

20.06.2022 року старший слідчий СВ відділення поліції №2 Жмеринського РВП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_3 за погодженням з старшим групи прокурорів прокурором Шаргородського відділу Жмеринської окружної прокуратури ОСОБА_4 звернувся до слідчого судді Шаргородського районного суду з клопотанням про тимчасовий доступ до біологічних зразків.

У клопотанні ст. слідчий ОСОБА_3 просить надати слідчим групи слідчих у кримінальному провадженні №0000086 у складі: старшого слідчого СВ ВП №2 Жмеринського РВП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_5 , заступника начальника СВ ВП №2 Жмеринського РВП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_6 , старшого слідчого СВ ВП №2 Жмеринського РВП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_3 , слідчого СВ ВП №2 Жмеринського РВП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_7 , слідчого СВ ВП №2 Жмеринського РВП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_8 , слідчого СВ ВП №2 Жмеринського РВП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_9 , тимчасовий доступ до біологічних зразків букального епітелію ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , жителя АДРЕСА_1 , шляхом примусового вилучення біологічних зразків, так як вказані зразки містять інформацію, необхідну для проведення судової молекулярно-генетичної експертизи.

Клопотання слідчий ОСОБА_3 мотивує тим, що ним розглядаються матеріали кримінального провадження №0000086 від 07.06.2022 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України, в ході розгляду яких встановлено, що 07.06.2022 року у ВП №2 Жмеринського РВП надійшла заява ОСОБА_11 про те, що вночі 07.06.2022 року невідома особа, спілкуючись з нею за допомогою мобільного телефону, шляхом обману заволоділа її коштами в сумі 33000 доларів США та 500 євро.

07.06.2022 року за даним фактом розпочато досудове розслідування кримінального провадження №0000086 з правовою кваліфікацією ч.4 ст.190 КК України.
07.06.2022 проведено огляд місцевості, а саме території кладовища в м. Шаргород по вул. Героїв Майдану, під час якого було виявлено: дві скляні пляшки з написом «Гараж» з металевими кришками, які було вилучено та упаковано до спецпакету НПУ №7259310; чотири недопалки цигарок жовтого кольору та один білого кольору, які було вилучено та упаковано окремо до паперових конвертів з номерами 1, 2, 3, 4, 5, які поміщені на зберігання до кімнати зберігання речових доказів ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Крім того, 07.06.2022 року в порядку ст.208 КПК України за підозрою у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.190 КК України, затримано ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , якому 08.06.2022 року повідомлено про підозру за ч.4 ст.190 КК України.

З метою проведення судової молекулярно-генетичної експертизи є необхідність в отриманні зразків букального епітелію в ОСОБА_10 , у зв`язку з чим прокурором Жмеринської окружної прокуратури ОСОБА_4 08.06.2022 року винесено постанову про отримання зразків букального епітелію у підозрюваного для проведення експертизи, однак ОСОБА_10 09.06.2022 року від надання добровільно біологічних зразків відмовився.

З метою повного, всебічного і неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, проведення ряду судових експертиз, враховуючи відмову ОСОБА_10 про добровільне надання біологічних зразків, виникла необхідність у тимчасовому доступі до біологічних зразків букального епітелію останнього з можливістю їх примусового вилучення.

Дослідження вказаних зразків має суттєве значення для підтвердження факту причетності ОСОБА_10 до скоєного злочину, можливості проведення судової молекулярно-генетичної експертизи та встановлення істини у справі.

При обгрунтуванні клопотання слідчий ОСОБА_3 покликається на вимоги ст.ст.40, 131, 131, 160-166, 245 КПК України.

В судове засідання прокурор Шаргородського відділу Жмеринської окружної прокуратури ОСОБА_4 та ст. слідчий СВ ВП №2 Жмеринського РВП ОСОБА_3 не прибули, повідомлені належним чином (а.п.10, 11).

При цьому, ст. слідчий СВ ВП №2 Жмеринського РВП ОСОБА_3 подав заяву про розгляд клопотання у його відсутності, в якій зазначив, що клопотання з наведених у ньому підстав підтримує у повному обсязі та просить задовольнити (а.п.13).

Прокурор групи прокурорів у кримінальному провадженні прокурор Шаргородського відділу Жмеринської окружної прокуратури ОСОБА_4 для розгляду клопотання не прибула, подала заяву про розгляд клопотання у її відсутності, клопотання підтримує у повному обсязі (а.п.12).

Відповідно до вимог ч.4 ст.163 КПК України, слідчий суддя розглядає клопотання за участю сторони кримінального провадження, яка подала клопотання, та особи, у володінні якої знаходяться речі і документи. Неприбуття за судовим викликом особи, у володінні якої знаходяться речі і документи, без поважних причин, або неповідомлення нею про причини неприбуття не є перешкодою для розгляду клопотання.

Відбирання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами, передбаченими статтею 241 цього Кодексу. У разі відмови особи добровільно надати біологічні зразки слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, що розглядається в порядку, передбаченому статтями 160-166 цього Кодексу, має право дозволити слідчому, прокурору (або зобов`язати їх, якщо клопотання було подано стороною захисту) здійснити відбирання біологічних зразків примусово.

Таким чином, вказане клопотання слід розглядати за правилами ст.ст.160-166 КПК України, якою передбачено розгляд клопотання про тимчасовий доступ у за участю сторони кримінального провадження, яка подала клопотання, та особи, у володінні якої знаходяться речі і документи.

Оскільки слідчий, прокурор повідомлені належним чином про дату, час та місце розгляду клопотання, подали заяви про розгляд клопотання у їх відсутності, висловивши думку з приводу розгляду клопотання, а підстав для повідомлення підозрюваного не вбачається, враховуючи, що у його розпорядженні відсутні будь-які речі чи документи, то перешкод для розгляду клопотання у відсутності сторони, яка подала клопотання, слідчий суддя не вбачає.

Відповідно до ч.5 ст.27 КПК України, під час судового розгляду та у випадках, передбачених цим Кодексом, під час досудового розслідування забезпечується повне фіксування судового засідання та процесуальних дій за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів…
Частиною 4 ст.107 КПК України встановлено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження під час розгляду питань слідчим суддею, крім вирішення питання про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, та в суді під час судового провадження є обов`язковим. У разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.
Оскільки в судовий розгляд слідчим суддею клопотання про тимчасовий доступ до документів не прибули старший слідчий СВ ВП №2 ОСОБА_3 , прокурор ОСОБА_4 , а слідчий суддя не вбачає перешкод для розгляду клопотання та вважає можливим судове провадження здійснювати судом за відсутності останніх, то, відповідно до вимог ч.4 ст.107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження не здійснюється.
Слідчий суддя, дослідивши матеріали кримінального провадження за клопотанням старшого слідчого, прийшов до наступного висновку.

Відповідно до ч.1 ст.245 КПК України, у разі необхідності отримання зразків для проведення експертизи вони відбираються стороною кримінального провадження, яка звернулася за проведенням експертизи або за клопотанням якої експертиза призначена слідчим суддею. У випадку, якщо проведення експертизи доручено судом, відібрання зразків для її проведення здійснюється судом або за його дорученням залученим спеціалістом.

Згідно з ч.3 ст.245 КПК України, відбирання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами, передбаченими статтею 241 цього Кодексу. У разі відмови особи добровільно надати біологічні зразки слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, що розглядається в порядку, передбаченому статтями 160-166 цього Кодексу, має право дозволити слідчому, прокурору (або зобов`язати їх, якщо клопотання було подано стороною захисту) здійснити відбирання біологічних зразків примусово.

Частиною 3 ст.132 КПК України передбачено, що Застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, дізнавач, прокурор не доведе, що: 1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; 2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, дізнавача, прокурора; 3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, дізнавач, прокурор звертається із клопотанням.

Отже, відповідно до ст.ст.132, 163, 245 КПК України, підставами для задоволення клопотання про примусове відібрання експериментальних зразків для проведення експертизи є встановлення наявності обставин щодо: призначення експертизи, необхідності відібрання експериментальних зразків саме з метою забезпечення проведення призначеної експертизи та відмови особи добровільно надати біологічні зразки для проведення експертизи. Відсутність хоча б одного із вказаних елементів, які підлягають доказуванню стороною кримінального провадження, яка звернулася з відповідним клопотанням, унеможливлює задоволення клопотання про примусове відібрання експериментальних зразків.

З матеріалів, доданих слідчим до клопотання, вбачається, що 07.06.2022 року до ЄРДР внесено відомості про надходження до ВП №2 Жмеринського РВП заяви ОСОБА_11 про те, що вночі 07.06.2022 року невідома особа, спілкуючись з нею по мобільному телефону, шляхом обману заволоділа її грошовими коштами в сумі 33000 доларів США та 500 євро, чим заподіяла шкоду у великому розмірі; кваліфікація кримінального правопорушення ч.4 ст.190 КК України; підозрюваним у кримінальному провадженні зазначено ОСОБА_10 (а.п.2).
08.06.2022 року о 15.45 годині ОСОБА_10 вручено повідомлення про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.190 КК України, тобто у вчиненні шахрайства (заволодіння чужим майном шляхом обману), вчиненого в особливо великих розмірах (а.п.14-15).

08.06.2022 року у присутності своїх захисників адвокатів ОСОБА_12 та ОСОБА_13 . ОСОБА_10 відмовився надавати показання щодо кримінального правопорушення в якості підозрюваного, зсилаючись на вимоги ст.63 Конституції України (а.п.16).

09.06.2022 року слідчим суддею Шаргородського районного суду щодо підозрюваного ОСОБА_10 застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою (а.п.17-23).

До того ж, у обґрунтування підстав для подання відповідного клопотання до слідчого судді, слідчим долучено до матеріалів провадження копію протоколу огляду місцевості від 07.06.2022 року, з якого вбачається, що в ході огляду території кладовища, що знаходиться в м. Шаргород на вул. Героїв Майдану, виявлено недопалки цигарок поблизу сміттєвого баку, де потерпілою були залишені грошові кошти на вимогу підозрюваного, а також на траві поблизу сміттєвого бака, які вилучено слідчим, визнано речовим доказом та приєднано до матеріалів кримінального провадження. Крім того, в ході огляду виявлено та вилучено дві банки з-під напою «Гараж», які теж визнано речовими доказами та приєднано до матеріалів кримінального провадження (а.п.3-4).
Як зазначає у клопотанні слідчий ОСОБА_3 , саме вказані недопалки цигарок та банки з-під напою «Гараж» потребують проведення судової молекулярно-генетичної експертизи, для чого виникла необхідність відібрання зразків букального епітелію ОСОБА_10 для порівняння зразків.
Прокурором 08.06.2022 року винесено постанову про отримання зразків для проведення експертизи (а.п.5).
Проте, як зазначає слідчий, ОСОБА_10 відмовляється добровільно надати зразки для експертизи.
Міжнародні стандарти щодо примусового відібрання зразків для експертного дослідження, як і стосовно проведення інших слідчих (розшукових) дій, установлені Загальною декларацією прав людини, Міжнародним пактом про громадянські та політичні права, Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод тощо.

Зазначені документи до основних стандартів у цьому питання відносять заборону на обмеження прав на особисту (тілесну) недоторканність особи, заборону на вчинення дій, якими можуть принижувати честь чи гідність особи та забезпечення принципу презумпції невинуватості особи.

Саме на порушення цих засад ЄСПЛ неодноразово звертав увагу у своїх рішеннях.

Так у справі «J.B. проти Швейцарії» ЄСПЛ спростував посилання національного суду на можливість процесуального примусу в кримінальному процесі задля отримання доказів від особи, яка притягається до кримінальної відповідальності, та звернув увагу на те, що такі докази не можуть отримуватися за допомогою примусу та всупереч волі цієї особи.

У рішенні у справі «Функе проти Франції» ЄСПЛ також дійшов висновку щодо неможливості здійснення стосовно особи будь-якого примусу задля надання цією особою доказів, які згодом будуть покладені в основу її обвинувачення.

Із зазначених рішень ЄСПЛ випливає, що здебільшого, коли біологічні зразки вилучаються у особи задля встановлення причетності її до вчинення злочину, примусове їх надання суперечитиме положенням ст.6 Конвенції.

Однак, на переконання слідчого судді, не буде порушенням примусове відбирання у особи біологічних зразків, якщо цій особі уже повідомлено про підозру, обґрунтованість якої не оспорюються стороною захисту, оскільки доказів оскарження повідомлення про підозру до слідчого судді до матеріалів кримінального провадження не подано.

Разом з тим, згідно з ч.1 ст.245 КПК, відбирання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами, передбаченими статтею 241 цього Кодексу.
Так, ч.ч.1, 2 ст.241 КПК України, слідчий, прокурор здійснює освідування підозрюваного, свідка чи потерпілого для виявлення на їхньому тілі слідів кримінального правопорушення або особливих прикмет, якщо для цього не потрібно проводити судово-медичну експертизу. Освідування здійснюється на підставі постанови прокурора та, за необхідності, за участю судово-медичного експерта або лікаря. Освідування, яке супроводжується оголенням освідуваної особи, здійснюється особами тієї ж статі, за винятком його проведення лікарем і за згодою особи, яка освідується. Слідчий, прокурор не вправі бути присутнім при освідуванні особи іншої статі, коли це пов`язано з необхідністю оголювати особу, що підлягає освідуванню.

При цьому, ч.5 ст.241 КПК встановлено, що про проведення освідування складається протокол згідно з вимогами цього Кодексу. Особі, освідування якої проводилося примусово, надається копія протоколу освідування.

Разом з тим, до матеріалів кримінального провадження не додано постанови слідчого чи прокурора про призначення у справі будь-якої експертизи, в тому числі і судової молекулярно-генетичної експертизи, з переліком відповідних питань, у зв`язку із чим слідчий суддя позбавлений можливості встановити мету вказаної слідчої дії, передбаченої ст. 245 КПК України.

Також, до клопотання не додано протоколу слідчої дії, з якого в слідчий суддя міг вбачати, що ОСОБА_10 відмовився добровільно надати зразки букального епітелію для проведення експертизи.

Запис на постанові про отримання зразків для проведення експертизи про те, що ОСОБА_10 відмовляється від надання зразків не може свідчити про відмову останнього добровільно надати зразки саме для судової молекулярно-генетичної експертизи, оскільки відсутні відповідна постанова про призначення саме такого виду експертизи та протокол слідчої дії, в якому було б зафіксовано неможливість її проведення у зв`язку із відмовою підозрюваного добровільно надати зразки для експертизи.

З урахуванням викладеного приходжу до висновку, що клопотання старшого слідчого СВ ВП №2 Жмеринського РВП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_3 не підлягає задоволенню.
Керуючись ст.ст.132, 160-166, 241, 245, 309, 395 КПК України, слідчий суддя,

ухвалив:

У задоволенні клопотання старшого слідчого СВ відділення поліції №2 Жмеринського РВП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_3 про тимчасовий доступ до біологічних зразків відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя
Шаргородського районного
суду Вінницької області: ОСОБА_14