У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 жовтня 2022 року слідчий суддя Шевченківського районного суду м. Києва ОСОБА_2, за участю секретаря ОСОБА_3, прокурора ОСОБА_4, захисника ОСОБА_5, розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання старшого слідчого в ОВС 2 відділу 1 управління досудового розслідування ОСОБА_6, у кримінальному провадженні № від 30.03.2022 за підозрою у вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 111 КК України, про примусове відібрання біологічних зразків,

В С Т А Н О В И В:

До провадження слідчого судді, надійшло клопотання старшого слідчого в ОВС 2 відділу 1 управління досудового розслідування ОСОБА_6, погоджене в установленому законом порядку з прокурором Офісу Генерального прокурора ОСОБА_7 про примусове відібрання біологічних зразків у ОСОБА_1 для проведення молекулярно-генетичної експертизи у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за № від 30.03.2022 за підозрою у вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 111 КК України.

Клопотання слідчого обгрунтовано тим, що ГСУ СБ України за процесуального керівництва Офісу Генерального прокурора здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000042 від 30.03.2022 за підозрою ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 111 КК України.

Досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_1 , будучи громадянином України, прийняв військову присягу, відповідно до якої урочисто присягнув, вступаючи на військову службу, завжди бути вірним, відданим Українському народові, обороняти Україну, захищати її суверенітет, територіальну цілісність і недоторканість, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, накази командирів, неухильно додержуватися Конституції України та законів України, зберігати державну і військову таємницю. Присягнув виконувати свої обов`язки в інтересах співвітчизників і ніколи не зраджувати Українському народові.

Як убачається зі змісту клопотання, ОСОБА_1 у невстановлений досудовим розслідуванням час, проте не пізніше 24.02.2022 став на злочинний шлях і вчинив державну зраду, тобто діяв умисно, а саме: на шкоду суверенітетові, територіальній цілісності та недоторканості, обороноздатності, державній, економічній та інформаційній безпеці України, шляхом переходу на бік ворога в період збройного конфлікту та в умовах воєнного стану, а також надання іноземній державі допомоги в проведенні підривної діяльності проти України.

Під час досудового розслідування, з метою перевірки версії про використання вилучених в ході обшуків предметів однією особою, а також віднесення їх частини до вилучених з цивільного обігу слідчим було призначено комплексну судову біологічну та балістичну експертизи.

Відповідно до висновку експерта № КСЕ-19-22/11218-БД від 27.05.2022 на вказаних речах виявлено клітини з ядрами, а також встановлено генетичні ознаки клітин, які збігаються між собою та належать невстановленій особі чоловічої генетичної статі.

12 вересня 2022 року прокурором Офісу Генерального прокурора ОСОБА_7, винесено постанову про відібрання зразків у підозрюваного ОСОБА_1 для проведення експертизи.

13 вересня 2022 підозрюваному була пред`явлена постанова прокурора та запропоновано добровільно надати біологічні зразки клітин для експертизи. Однак, ОСОБА_1 , відмовився добровільно надати свої білогічні зразки клітин внаслідок чого, складено протокол про відмову підозрюваного добровільно надати біологічні зразки для експертизи від 13.09.2022.

06 жовтня 2022 року слідчим, було винесено постанову про призначення додаткової судової молекулярно-генетичної експертизи з метою порівняльного дослідження генетичних ознак клітин ОСОБА_1 зі зразками генетичних ознак клітин виявлених на предметах вилучених під час проведення обшуків в рамках кримінального провадження.

На даний час в ході здійснення досудового розслідування виникла необхідність у проведенні молекулярно-генетичної експертизи з метою з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, у зв`язку з чим, необхідно отримати біологічні зразки підозрюваного ОСОБА_1 для проведення порівняльного дослідження його зразків клітин зі зразками виявленими на предметах вилучених в ході обшуків.

В судовому засіданні прокурор, підтримав клопотання та просив його задовольнити з підстав у ньому наведених. Між тим прокурор, подав в судовому засіданні уточнене клопотання, в якому просив надати дозвіл на примусове відібрання біологічних зразків у підозрюваного, а саме: зразків слини для проведення додаткової молекулярно-генетичної експертизи.

Захисник підозрюваного в судовому засіданні заперечив проти задоволення клопотання, долучивши до матеріалів клопотання свої письмові заперечення. Захисник, зокрема, наголошував на тому, що стороною обвинувачення не зазначено, яке саме значення для встановлення обставин кримінального провадження мають біологічні зразки, що виявлені на вилучених та зазначених у клопотанні речах, в той час як факти незаконного обігу чи володіння речами вилученими з цивільного обігу, в рамках кримінального провадження № не розслідуються.

Дослідивши клопотання та додані до нього матеріали кримінального провадження, заслухавши думку прокурора, захисника підозрюваного, слідчий суддя приходить до висновку, що клопотання не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 131 КПК України заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження.

Положеннями ст. 132 КПК України передбачено, що заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються на підставі ухвали слідчого судді або суду, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом. Застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора.

Порядок відібрання зразків з речей і документів встановлюється згідно з положеннями про тимчасовий доступ до речей і документів (статті 160-166 цього Кодексу).

Згідно з ч.1 ст.160 КПК України, сторони кримінального провадження мають право звернутися до слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження із клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів, за винятком зазначених у статті 161 цього Кодексу. Слідчий має право звернутися із зазначеним клопотанням за погодженням з прокурором.

Відповідно до до ст. 245 КПК України у разі необхідності отримання зразків для проведення експертизи вони відбираються стороною кримінального провадження, яка звернулася за проведенням експертизи або за клопотанням якої експертиза призначена слідчим суддею. У випадку, якщо проведення експертизи доручено судом, відібрання зразків для її проведення здійснюється судом або за його дорученням залученим спеціалістом; порядок відібрання зразків з речей і документів встановлюється згідно з положеннями про тимчасовий доступ до речей і документів; відбирання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами, передбаченими статтею 241 цього Кодексу.

У разі відмови особи добровільно надати біологічні зразки слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, що розглядається в порядку, передбаченому статтями 160-166 цього Кодексу, має право дозволити слідчому, прокурору (або зобов`язати їх, якщо клопотання було подано стороною захисту) здійснити відбирання біологічних зразків примусово.

Окрім цього, відповідно до ч. 3 ст. 245 КПК України, відбирання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами, передбаченими ст. 241 КПК України, норми якої вказують на те, що в разі необхідності отримання зразків для проведення експертизи, прокурор повинен винести постанову про відібрання біологічних зразків, пред`явити таку постанову для відома особі, в якої буде проводитися відбір біологічних зразків, а слідчий, за необхідності, за участю судово-медичного експерта або лікаря, повинен запропонувати такій особі добровільно надати можливість відібрати біологічні зразки, про що скласти протокол. В разі відмови особи добровільно надати можливість відібрати біологічні зразки, таку відмову слід зафіксувати в протоколі згідно з вимогами КПК України.

Після виконання вищезазначених процесуальних дій, які повинні бути зафіксовані у відповідних процесуальних документах, а саме, після відмови особи добровільно надати біологічні зразки, лише тоді слідчий за погодженням прокурора може звернутися до слідчого судді, суду із клопотання про примусовий відбір зразків.

До матеріалів клопотання слідчим, додано постанову про призначення додаткової судової молекулярно-генетичної експертизи від 06.10.2022 року, яка мотивована необхідністю проведення судової молекулярно-генетичної експертизи з метою порівняльного дослідження генетичних ознак клітин ОСОБА_1 зі зразками генетичних ознак клітин виявлених на предметах вилучених під час проведення обшуків в рамках кримінального провадження.

Водночас, звертаючись до слідчого судді із клопотанням про надання дозволу на здійснення примусового відбору біологічних зразків у ОСОБА_1 , ініціатором клопотання не надано доказів неможливості проведення експертизи без біологічних зразків.

Крім того, матеріали клопотання не містять протоколу, який б підтверджував відмову підозрюваного добровільно надати біологічні зразки для проведення експертизи, призначеної постановою від 06.10.2022 року.

Слідчий суддя, під час розгляду клопотання не встановив інших обґрунтувань для необхідності отримання біологічних зразків підозрюваного, ніж необхідність відібрання зазначених зразків лише можливістю їх використання в подальшому для проведення відповідних експертиз та проведення об`єктивного досудового розслідування, що не узгоджується з ч. 1 ст.245 КПК України.

Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішення та застосування практики Європейського Суду з прав людини», суди застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод і практику Європейського Суду з прав людини, як джерело права.

Так, ЄСПЛ в своєму рішенні від 25.12.1993 року у справі «Функе проти Франції» зазначив, що неможливо здійснення по відношенню до особи будь-якого примусу з метою надання цією особою доказів, які згодом буде покладено в основу її обвинувачення.

Враховуючи практику та рішення ЄСПЛ (справа «Яллох проти Німеччини») доцільно зауважити на тому, що біологічні зразки у особи можуть бути отримані поза її згодою лише тоді, коли метою відібрання таких зразків не є отримання доказів обвинувачення особи, яка надає такі зразки.

За практикою Європейського суду з прав людини фізична недоторканість особи охоплюється поняттям «приватне життя», що охороняється статтею 8 Конвенції (рішення від 26 березня 1985 року у справі «Х та Y проти Нідерландів») і стосується найбільш інтимних аспектів приватного життя, а обов`язкове медичне втручання, навіть незначне, становить втручання у це право.

Слідчий суддя, розглядаючи клопотання керується наступними положеннями Основного закону України.

Відповідно ст.3 Конституції України, людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Ніхто не може бути підданий катуванню, жорстокому, нелюдському або такому, що принижує його гідність, поводженню чи покаранню. Жодна людина без її вільної згоди не може бути піддана медичним, науковим чи іншим дослідам (ст. 28 Конституції України). Право на особисту (тілесну) недоторканність - найважливіше демократичне право, яке отримало правове визнання не тільки на рівні конституції, а й у міжнародних актах, зокрема, у Загальній декларації прав людини, Міжнародному пакті про громадянські та політичні права, Європейській конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, Декларації про захист всіх осіб від тортур та інших жорстоких, нелюдських чи таких, що принижують гідність видів поводження чи покарання, тощо. Визнання, дотримання і захист прав і свобод людини і громадянина - обов`язок держави та її органів, у тому числі органів досудового розслідування, прокуратури і суду. Обмеження прав людини може бути здійснено виключно за рішенням суду і тільки на підставах і в порядку, встановлених законом (ст. 29 Конституції України).

Положеннями ст. 2 КПК України визначено, що завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Враховуючи викладене, слідчий суддя не встановив обставин та доказів, які б вказували на те, що клопотання підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 2, 132, 160-166, 241, 245, 309, 372, 376 КПК, слідчий суддя,-

У Х В А Л И В:

У задоволенні клопотання старшого слідчого в ОВС 2 відділу 1 управління досудового розслідування ОСОБА_6, у кримінальному провадженні № від 30.03.2022, про примусове відібрання біологічних зразків - відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення та оскарженню не підлягає.

Повний текст ухвали буде складено 24 жовтня 2022 року.

СЛІДЧИЙ СУДДЯ ОСОБА_2