Дата документу 13.09.2022 Справа № 335/7399/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження №11-кп/807/597/22Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний №335/7399/20Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.121 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 вересня 2022 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

представника потерпілої ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора, захисника ОСОБА_10 на вирок Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 05 листопада 2021 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Запоріжжя, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.296, ч.2 ст.121, ч.2 ст.185 КК України,

ВСТАНОВИЛА
Вказаним вироком районного суду ОСОБА_9 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінальних правопорушень за наступних обставин.

07 червня 2020 року о 01 годині 01 хвилині ОСОБА_9 та невстановлена досудовим розслідуванням особа, перебуваючи біля магазину «Цитрус» за адресою: м.Запоріжжя, пр.Соборний, буд.190, з мотивів явної неповаги до суспільства, діючи групою осіб, грубо порушуючи громадський порядок, безпідставно з особливою зухвалістю побили руками та ногами раніше незнайомих їм прохожих - ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , спричинивши їм легкі тілесні ушкодження.

Крім того, 07 червня 2020 року о 01 годині 02 хвилини ОСОБА_9 , перебуваючи біля магазину «Цитрус» за адресою: м.Запоріжжя, пр.Соборний, буд.190, діючи умисно, під час вчинення хуліганства, застосовуючи насильство, яке є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, що виразилось у нанесенні ударів руками та ногами в область голови потерпілого, спричинив ОСОБА_11 тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння та від якого 07 червня 2020 року о 13 годині 10 хвилин у приміщенні лікарні настала смерть ОСОБА_11 .

Також 07 червня 2020 року приблизно о 01 годині 03 хвилини ОСОБА_9 , перебуваючи біля магазину «Цитрус» за адресою: м.Запоріжжя, пр.Соборний, буд.190, вступив у злочинну змову з невстановленою досудовим розслідуванням особою, направлену на таємне викрадення майна потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 та розуміючи, що потерпілі після застосованого до них фізичного насильства перебувають у непритомному стані і їх дії матимуть таємний характер, ОСОБА_9 , перебуваючи у зазначеному вище місці, діючи умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою з невстановленою досудовим розслідуванням особою, обшукали кишені одягу потерпілих - ОСОБА_11 та ОСОБА_12 та таємно викрали належне потерпілим майно, чим заподіяли матеріальну шкоду ОСОБА_11 на загальну суму 17189 грн. 67 коп. та ОСОБА_13 на загальну суму 4500 грн.

Дії ОСОБА_9 кваліфіковано за ч.2 ст.296 КК, як хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, вчинене групою осіб; за ч.2 ст.121 КК, як умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, що спричинило смерть потерпілого; за ч.2 ст.185 КК, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Йому призначено покарання

- за ч.2 ст.296 КК у виді 2 років позбавлення волі;

- за ч.2 ст.121 КК у виді 7 років позбавлення волі;

- за ч.2 ст.185 КК у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі.

Вирішено питання про початок строку відбування покарання, запобіжний захід, цивільний позов, процесуальні витрати, скасування арешту майна та речові докази.

В апеляційній скарзі прокурор просила вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст.185 КК у виді 2 років позбавлення волі, за ч.2 ст.296 КК у виді 2 років позбавлення волі, за ч.2 ст.121 КК у виді 8 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі. В обґрунтування своїх вимог прокурор зазначила, що при призначенні покарання суд не врахував, що ОСОБА_9 , будучи молодою, фізично здоровою працездатною особою, не вважаючи життя людини найвищою цінністю, нехтуючи принципами моральності та поважної поведінки до громадського порядку, з явною неповагою до суспільства, жорстоко шляхом нанесення численних ударів раніше незнайомому йому чоловіку, поставив його життя нижче від своїх емоцій та бажань. Не враховано судом ставлення самого ОСОБА_9 до вчинених злочинів, який не визнав свою провину у злочинах, жодним чином не намагався відшкодувати шкоду потерпілим, не просив вибачення. Зазначені вище обставини свідчать про суспільну небезпеку ОСОБА_9 та відсутність у нього будь-якого жалю за вчиненні злочини, а тому призначене йому покарання є м`яким.

Захисник в своїй апеляційній скарзі просив вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_9 у зв`язку з недоведеністю вчинення обвинуваченим інкримінованих йому кримінальних правопорушень. Свої вимоги захисник мотивував тим, що суд не встановив та не зазначив, як саме та чим ОСОБА_9 наносив удари потерпілому та у якій кількості і чому удари, які спричиняла потерпілому невстановлена особа, не могли призвести до настання смерті потерпілого. Механізм спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_11 взагалі не встановлено. Під час допиту експерт пояснив, що не виключає отримання травм потерпілим при падінні з висоти власного росту за умови надання прискорення. Можливість отримання потерпілим тілесних ушкоджень внаслідок падіння об`єктивно підтверджено показами свідків, які бачили як ОСОБА_11 падав обличчям вперед на асфальт та падав біля машини патрульних і бився потилицею. Проте суд не вжив заходів щодо з`ясування механізму заподіяння тілесних ушкоджень, що спричинили смерть потерпілого, не з`ясував, чи могла внутрішньочерепна травма виникнути внаслідок лише від падіння, чи у сукупності із нанесеними потерпілому ударами. Не зрозумілим є на підставі чого суд вирішив, що всі травматичні впливи ОСОБА_11 спричинив саме ОСОБА_9 , коли за висновками того ж суду ОСОБА_11 били дві особи - ОСОБА_9 та невстановлена особа, при цьому виключивши із ч.2 ст.121 КК кваліфікуючу ознаку спричинення тяжких тілесних ушкоджень, що спричинили смерть потерпілого групою осіб. В цій частині висновки суду місять істотні суперечності. Суд повністю проігнорував покази потерпілого ОСОБА_12 , який фактично підтвердив покази ОСОБА_9 , заявивши, що обвинувачений знаходився поруч із ним та до ОСОБА_11 не наближався, а з ним бився товариш обвинуваченого. Відеозапис з камер спостереження магазину «Міратон» є недопустимим доказом, оскільки цей запис було надано слідчому за письмовим запитом, а сам слідчий перше джерело навіть не бачив, хоча вилученню підлягає лише оригінал доказу. Крім того, даний відеозапис не було досліджено спеціалістами, портретне дослідження не проведено та осіб на відео не ідентифіковано у порядку, передбаченому КПК. При цьому зміст даного відеозапису підтверджує те, що саме невстановлена особа спричинила ОСОБА_11 тілесні ушкодження, а ОСОБА_9 до їх спричинення відношення не має. Свідок ОСОБА_14 , покази якої були досліджені для ідентифікації осіб на відеозапису, не була безпосередньо допитана судом, проте суд дослідив та прийняв як належний доказ покази свідка під час досудового розслідування, не переконавшись в їх достовірності. Хоча під час досудового розслідування даний свідок зверталася зі скаргою щодо спонукання її до дачі неправдивих свідчень. Згідно висновку судово-медичної експертизи №2289 походження крові на вилучених речах можливо при змішуванні крові потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та підозрюваного ОСОБА_9 . Проте суд у вироку беззаперечно встановлює, що кров належить тільки ОСОБА_11 . При цьому у висновку експерта зазначено лише про те, що «може належати». Крім того, потерпілий ОСОБА_12 пояснив, що саме ОСОБА_11 , який після вживання алкогольних напоїв ставав агресивним, був ініціатором конфлікту, що підтверджується відеозаписом. В чому саме полягала грубість порушення громадського порядку, яка є обов`язковою умовою складу хуліганства, судом у вироку не обґрунтовано та не описано. Відтак ніякого грубого порушення громадського порядку не було встановлено, а встановлено факт обопільної бійки, ініціатором якої був саме ОСОБА_11 , причому бійки не із ОСОБА_9 , а з невстановленою особою. Жодних доказів вчинення обвинуваченим крадіжки майна потерпілих у справі не має. Також не було надано жодних доказів належності потерпілим вилучених за місцем проживання ОСОБА_9 речей. Версія обвинуваченого про заволодіння майном ОСОБА_11 його знайомим на ім`я ОСОБА_15 судом взагалі не досліджувалася.

Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши позицію обвинуваченого та його захисника, які повністю підтримали апеляційну скаргу захисника та заперечили проти скарги прокурора; представника потерпілої, який підтримав апеляційну скаргу прокурора і заперечив проти апеляції захисту; прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора, що її подав, та заперечила проти апеляційної скарги захисника; перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В своїй апеляційній скарзі захисник, вимагаючи скасувати вирок, вважав, що винуватість ОСОБА_9 у пред`явленому обвинуваченні не доведена.

Проте, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів не може погодитися із такими доводами та вимогами захисника виходячи з такого.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні хуліганства, умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, а також крадіжки чужого майна ухвалено відповідно до вимог ст.370 КПК на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду й оціненими згідно з положеннями ст.94 КПК.

Так, в основу обвинувального вироку суду першої інстанції обґрунтовано покладено покази потерпілого ОСОБА_12 , який пояснив, що 06.06.2020 року близько 23-15 год. зателефонував його товариш, запропонував зустрітись, щоб повернути борг. Вони зустрілись та знаходились біля підземного переходу по вул.Сталеварів і зустріли потерпілого ОСОБА_11 , який йшов на пр.Маяковського. Вони з ним разом прийшли до кафе «Бочка». Біля 2 годин ночі кафе зачинилось та вони з ОСОБА_11 пішли через проспект, в напрямку вул.Миру, після чого він відчув удар, коли прийшов до тями то нічого не пам`ятає. Коли вони йшли по проспекту, на лавці сиділи 2 хлопці і дівчина, один з цих хлопців був обвинувачений ОСОБА_9 . ОСОБА_11 вступив в конфлікт з ними, він намагався втрутитись та залагодити його, потім конфлікт був врегульований і вони з ОСОБА_15 пішли далі. Потім ОСОБА_16 повернувся і виникла бійка між ОСОБА_11 і тими двома хлопцями. Він хотів викликати поліцію, однак його хтось вдарив ззаду в область голови, від чого він впав. Коли він прийшов до тями побачив, що поряд лежить ОСОБА_16 у крові, без ознак життя. Хлопців, з яким був конфлікт, на місці події вже не було. Він хотів викликати поліцію, однак виявив, що телефон відсутній. Також зникли гроші у сумі біля 2500 грн. Також пояснив, що у ОСОБА_11 були з собою гроші, мобільний телефон, розрахункові картки, на ньому був ланцюжок з хрестиком, яких після бійки не стало. 07.06.2020 він зателефонував на номер свого мобільного телефону, який зник після бійки, йому відповів хлопець, запропонував повернути телефон за винагороду 600 грн., яку пропонував перерахувати на картку.

Потерпіла ОСОБА_17 під час допиту пояснила, що 06.06.2020 року ввечері вона лягла спати, а чоловік ОСОБА_11 пішов за сигаретами. Вона прокинулась біля 4 години та побачила, що чоловіка немає. Коли чоловік ішов з дому він був тверезий, при собі у нього був мобільний телефон і він носив ланцюжок з золотим хрестиком.

Крім того, рішення суду про винуватість обвинуваченого ОСОБА_9 підтверджується також даними, встановленими із аналізу сукупності зібраних у ході досудового розслідування письмових доказів, наданих стороною обвинувачення і досліджених судом першої інстанції, зокрема:

- протоколом огляду місця події від 07.06.2020 року, відповідно до якого оглянуто пішохідний тротуар за адресою: АДРЕСА_3 , де виявлено та вилучено нашарування речовини бурого кольору;

- протоколом обшуку від 10.06.2020 року за місцем фактичного проживання ОСОБА_9 , під час якого було виявлено та вилучено банківські картки, мобільні телефони, в тому числі і телефон Redme, гаманець коричневого кольору (належні потерпілим), одяг;

- висновком судово-медичної експертизи №2354 від 07.07.2020 року, відповідно до якої причиною смерті ОСОБА_11 стала внутрішньочерепна травма, що проявилася крововиливами під оболонками та в речовину головного мозку, забоєм речовини мозку, та ускладнилась його набряком, що і стало причиною смерті. Внутрішньочерепна травма у ОСОБА_11 , як небезпечна для життя і така, що спричинила смерть, мала ознаки тяжкого тілесного ушкодження; знаходиться у прямому причинному зв`язку з настанням смерті. Внутрішньочерепна травма утворилася в результаті сукупності множинних ударних травматичних впливів тупими об`єктами, які припали в область обличчя (не менше чотирьох травматичних впливів);

- протоколом слідчого експерименту за участю потерпілого ОСОБА_12 від 23.08.2020 року;

- висновками ряду судово-медичних експертиз, проведених у справі, зміст яких детально розкрито у вироку суду;

- відеозаписом з вуличної камери відеоспостереження, яка розташована на фасаді будівлі АДРЕСА_3 від 07.06.2020 року та протоколом огляду даного відеозапису за період 07.06.2020 року з 01 год. 00 хв. до 01 год. 02 хв. 55 сек. Під час огляду зафіксовано зображення на фото осіб чоловічої статі, предмети їх одягу, потерпілі ОСОБА_11 та ОСОБА_12 та дії невідомих осіб (Особа 1 та Особа 2) відносно потерпілих;

- висновком експерта №10-669 від 12.08.2020 року, відповідно до якого визначено ринкову вартість мобільних телефонів «Lenovo», «Хіаоmі Redmi 7А 2/32GB (M1903C3EG)», « НОМЕР_1 », шкіряного гаманця «Sergio Tacchini» коричневого кольору.

Під час апеляційного розгляду колегією суддів в присутності потерпілого ОСОБА_12 та учасників провадження було досліджено диск із відеозаписом обшуку, проведеного 10.06.2020 року за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_2 .

Дослідженням даного відеозапису встановлено, що в присутності обвинуваченого ОСОБА_9 , крім іншого, була виявлена та вилучена кофта чорного кольору з жовто-зеленими вставками. Під час обшуку ОСОБА_9 заявив, що дана кофта належить йому, але одягав він її дуже давно. Також були виявлені та вилучені чорні спортивні штани з боковим написом білого кольору на правій штанині та емблемами «PUMA». ОСОБА_9 під час обшуку заявив, що ці штани належать йому і одягав він їх учора. Всі ці речі були виявлені у шафі спальної кімнати.

Також під час даного обшуку було виявлено та вилучено спортивну сіру кофту з помаранчевими вставками на рукавах в районі передпліч. ОСОБА_9 при цьому заявив, що дана кофта належить йому і носить він її постійно.

З дослідженого апеляційним судом відеозапису встановлено, що під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_9 було також вилучено мобільний телефон «Хіаоmі Redmi». Сам ОСОБА_9 зазначив, що даний телефон він купив 2 дні тому у незнайомої особи.

Під час даної слідчої дії також було вилучено взуття кросівки чорного кольору з білою підошвою з білими вставками по боках. В даних кросівках ОСОБА_9 перебував під час проведення обшуку і це взуття було знято безпосередньо з нього. В ході обшуку ОСОБА_9 заявив, що усі ці речі належать йому.

Колегія суддів відмічає, що на дослідженому відеозаписі обшуку за місцем проживання ОСОБА_9 , останній має звичайну чоловічу зачіску, волосся якої повністю покриває волосисту частину його голови, зокрема потилицю і її бокові частини.

Колегія суддів одночасно дослідила і зміст відеозапису з камер зовнішнього спостереження магазину, розташованого за адресою: м.Запоріжжя, пр.Соборний, 190. На даному відеозаписі зафіксовано як у поле зору попадають потерпілі, які крокують удвох з боку пр.Маяковського, і яких наздогнали дві особи чоловічої статі (надалі Особа-1 і Особа-2). Після чого всі четверо залишають поле зору відеокамери і через декілька секунд знову потрапляють в поле зору камери, де зафіксована бійка між потерпілим ОСОБА_11 та Особою-1, яка має звичайну чоловічу зачіску, одягнута в сіру кофту з помаранчевими вставками на рукавах в районі передпліч, чорні спортивні штани з боковим написом білого кольору на правій штанині та емблемами «PUMA» та взута у кросівки чорного кольору з білою підошвою та білими вставками по боках. На відеозапису чітко видно як між Особою-1 і потерпілим ОСОБА_11 відбувається бійка, під час якої Особа-1 наносить ряд ударів в різні частини тіла і голову потерпілого як руками так і ногами, коли останній перебуває як на ногах, так і стоїть навколюшки, не чинячи якогось спротиву. Інша Особа-2 стоїть поруч і приймає переважно пасивну участь у цих подіях, нанісши лише один несильний тичковий удар ногою у тазостегновий суглоб потерпілого ОСОБА_11 . При цьому ця особа одягнута в джинсові штани, кофту чорного кольору з жовто-зеленими вставками та взута у кросівки чорного кольору з темною підошвою, має повністю поголену потиличну частину голови і її бокові частини.

Під час бійки Особа-1, перебуваючи позаду від потерпілого ОСОБА_11 , наносить останньому своєю правою рукою боковий удар в голову, після чого потерпілий падає і припиняє будь-які рухи, лежачі на землі. Далі Особа-1 схиляється над потерпілим ОСОБА_11 , забирає якісь речі та одразу після цього випрямляється і швидко крокує в бік пр.Маяковського. Після чого Особа-2 також підходить до лежачого на бруківці потерпілого і також щось піднімає, після чого крокує в бік Особи-1.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_9 наполягав на тому, що він є Особою-2, а відтак він не наносив потерпілому небезпечного для життя тілесного ушкодження на відміну від Особи-1, яка є малознайомою йому людиною.

Проте колегія суддів критично ставиться до таких заперечень обвинуваченого, оскільки Особа-1, яка брала активну участь у бійці, була одягнута у вилучені в квартирі ОСОБА_9 під час обшуку штани і кофту і щодо яких він заявив, що носить їх постійно. Ця особа була взута у ті ж самі кросівки, які були взуті на ОСОБА_9 і вилучені під час обшуку за місцем його проживання. Особа-2 була одягнута в кофту чорного кольору з жовто-зеленими вставками, яка також була вилучена під час обшуку, в ході якого обвинувачений заявив, що цю кофту він не одягав вже дуже давно.

Більш того, потерпілий ОСОБА_12 після перегляду відеозаписів обшуку і бійки з камери відеоспостереження під час апеляційного розгляду прямо вказав, що на відеозапису обшуку зафіксовано особу, яка в його присутності побила потерпілого ОСОБА_11 , і яка є саме Особою-1, що зафіксована на відеозаписі з камер зовнішнього спостереження. Судова колегія при цьому відмічає, що камерою відеоспостереження об`єктивно зафіксовано, що Особа-1 і потерпілий ОСОБА_12 стоять на відставні близька 1-2 метрів обличчям один до одного, що надавало потерпілому ОСОБА_12 можливість чітко розгледіти нападника Особу-1, на якого він вказав, як на особу, якою є обвинувачений ОСОБА_9 .

Також колегія суддів відмічає, що на записі з камери відеоспостереження у Особи-2, за яку намагався себе видати ОСОБА_9 , повністю поголені потилична і бокові частини голови, а під час обшуку, який було проведено лише через 3 дні від дня цих подій, зазначені і потилична, і бокові частини голови ОСОБА_9 покриті волоссям. Дана обставин свідчить про те, що Особа-2 і ОСОБА_9 не є однією і тією ж особою.

Наведені обставини і досліджені апеляційним судом докази повністю і беззаперечно спростовують доводи обвинуваченого про те, що не він, а інша невстановлена особа нанесла потерпілому тілесне ушкодження, від якого наступила смерть останнього.

Суд критично ставиться до заперечень апеляційної скарги захисника про те, що суд не дав правової оцінки протиправним діям іншого нападника, який також завдавав ударів потерпілому. При цьому апеляційна інстанція виходить з того, що відповідно до змісту дослідженого запису з камери відеоспостереження невстановлена у справі особа, як зазначено вище, приймала пасивну участь в нанесенні тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_11 , фактично завдавши лише один тичковий удар своєю ногою в тазостегнову частину його тіла. При цьому ударів в область голови, де утворився набряк головного мозку, який став причиною смерті потерпілого, ОСОБА_11 невстановлена у справі особа не завдавала. Відтак, апеляційний суд погоджується з переконанням обвинувачення про непричетність даної особи до настання смерті потерпілого, вважає цю обставину встановленою і доведеною.

Та обставина, що свідок ОСОБА_14 , покази якої було досліджено для ідентифікації осіб на відеозапису, не була безпосередньо допитана судом першої інстанції, на законність прийнятого судом рішення не впливає. Адже під час апеляційного розгляду дослідженими доказами повністю спростовується заперечення обвинуваченого про його непричетність до скоєння даного злочину. Апеляційний суд не вправі дати іншу оцінку доказам, ніж дав суд першої інстанції, оскільки в апеляційному порядку ці докази не переглядались, клопотання про їх дослідження сторонами не заявлялось.

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що суд не встановив та не зазначив, як саме та чим обвинувачений наносив удари потерпілому ОСОБА_11 , спростовуються змістом мотивувальної частини вироку, де зазначено, що удари потерпілому наносилися руками і ногами.

У колегії суддів не викликає сумніву, що тяжке тілесне ушкодження потерпілому, від якого настала його смерть, заподіяв саме обвинувачений ОСОБА_18 . Адже відповідно до висновку судово-медичної експертизи №2354 причиною смерті ОСОБА_11 стала саме внутрішньочерепна травма, яка утворилася в результаті сукупності множинних ударних травматичних впливів тупими об`єктами, які припали в область обличчя (не менше чотирьох травматичних впливів). При цьому зміст дослідженого запису з камер відеоспостереження свідчить про те, що удар в голову, від якого потерпілий впав і припинив будь-які рухи, наніс саме ОСОБА_18 . Саме ним наносились численні удари ногами і руками в різні частини тіла потерпілого в тому числі і в голову, коли він стояв навколюшки і не чинив спротиву. А тому в цій частині доводи скарги захисника не можуть вважатися обґрунтованими.

Під час судового розгляду експерт ОСОБА_19 зазначив, що наслідком набряку головного мозку потерпілого стала сукупність отриманих ним тілесних ушкоджень, а не навпаки, тобто падіння не було причиною набряку головного мозку та в подальшому причиною смерті.

Доводи захисника про недопустимість як доказу запису з камер відеоспостереження через отримання його на письмовий запит слідчого є безпідставними. Адже відповідно до ч.2 ст.93 КПК сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Відтак запис з камери зовнішнього відеоспостереження, розташованої на фасаді будівлі АДРЕСА_3 і який було надано керівництвом магазину «Міратон», отримано у встановленому законом порядку, а відтак є допустимим доказом.

Та обставина, що даний відеозапис не було досліджено спеціалістами та не було проведено портретне дослідження, на допустимість даного доказу жодним чином не впливає.

Доводи захисника про недопустимість даного відеозапису через те, що вилученню підлягає лише оригінал доказу, є безпідставними. Адже матеріальний носій - це лише спосіб збереження інформації, який має значення тільки, коли електронний документ виступає речовим доказом. Головною особливістю електронного документа є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія. Один і той же електронний документ (відеозапис) може існувати на різних носіях. Всі ідентичні за своїм змістом примірники електронного документа можуть розглядатися як оригінали та відрізнятися один від одного тільки часом та датою створення (постанова Верховного Суду від 10.09.2020 року по справі 751/6069/19).

Посилання захисника у скарзі на те, що ініціатором конфлікту був саме потерпілий ОСОБА_11 , за жодних обставин не виправдовує злочинних дій обвинуваченого по відношенню до потерпілого і не ставить під сумнів правильність висновків суду про винуватість ОСОБА_9 .

Твердження захисника про те, що суд першої інстанції, усупереч висновкам судово-медичної експертизи №2289 беззаперечно встановив, що кров на речах, які були вилучені у ОСОБА_9 , належить лише потерпілому ОСОБА_11 , суперечать змісту мотивувальної частини вироку, відповідно до якої судом зазначено про те, що кров на вилучених у обвинуваченого речах може належати потерпілому. Будь-яких категоричних тверджень про належність цієї крові виключно потерпілому суд у вироку не зазначав.

До заперечень апеляційної скарги захисника про відсутність з боку обвинуваченого будь-якого грубого порушення громадського порядку колегія суддів ставиться критично.

При цьому колегія суддів виходить з того, що безпосереднім об`єктом кримінально-правової охорони за статтею 296 КК є громадський порядок, тобто суспільні відносини, що сформовані внаслідок дії правових норм, а також моральних-етичних засад, звичаїв, традицій та інших позаюридичних чинників і полягає в дотриманні усталених правил співжиття.

Підтримання громадського порядку є одним із важливих чинників захисту честі, гідності, здоров`я, безпеки громадян, їх спокійного відпочинку та безперешкодної праці, втілення інших природних, соціальних і культурних прав членів людської спільноти.

Кримінально каране хуліганство з об`єктивної сторони полягає в посяганні на ці правоохоронювані цінності, що супроводжується особливою зухвалістю або винятковим цинізмом. Таке посягання, як правило, здійснюється у людних або громадських місцях, зазвичай з ініціативи правопорушника, супроводжується нецензурною лайкою та/або фізичним насильством, пошкодженням майна і призводить до заподіяння моральної та матеріальної шкоди.

Хуліганські дії завжди посягають на громадський порядок. Проявами особливої зухвалості під час цих дій є нахабне поводження, буйство, бешкетування, поєднане з насильством, знищення або пошкодження майна, тривале порушення спокою громадян, зрив масового заходу, тимчасове порушення нормальної діяльності установи, підприємства, організації або громадського транспорту тощо.

Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони хуліганства є мотив явної неповаги до суспільства.

Таким чином, для юридичної оцінки діяння за статтею 296 КК обов`язковим є поєднання ознак об`єктивної сторони цього злочину у виді грубого порушення громадського порядку, що супроводжується особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом, і суб`єктивної сторони, зокрема, мотиву явної неповаги до суспільства.

На переконання колегії суддів висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_20 у вчиненні грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, вчинене групою осіб, тобто кримінальному правопорушенні, передбаченому ч.2 ст.296 КК, відповідає встановленим обставинам та підтверджується безпосередньо дослідженими і оціненими доказами.

Зокрема, на підставі дослідження запису з камери зовнішнього відеоспостереження, розташованої на фасаді будівлі АДРЕСА_3 , встановлено, що протиправні дії з боку ОСОБА_9 мали місце в громадському місці, а саме на проспекті Соборному. І хоча ці дії відбувалися у нічний час, проте з відеозапису встановлено, що вони вчинялися в присутності стороннього перехожого, який навіть був змушений втрутитись у конфлікт намагаючись розборонити ОСОБА_9 і ОСОБА_11 під час їх бійки.

Відтак встановлені у даному провадженні обставини дозволяють зробити висновок, що у діях ОСОБА_9 є склад кримінально-караного хуліганства, адже вони грубо порушували громадський порядок, були поєднані із особливою зухвалістю, вчинені з мотивів явної неповаги до суспільства. Такі висновки зумовлені тим, що дії ОСОБА_9 вчинялися у громадському місці, в присутності перехожого та привернули його увагу. Протиправні дії ОСОБА_9 розпочались безпричинно і вчинялись з раніше незнайомою йому людиною. Такі дії ОСОБА_9 супроводжувалися фізичним насильством та заподіянням тілесних ушкоджень потерпілому. Тим самим, ОСОБА_9 виявив очевидне зневажливе ставлення до громадського порядку та існуючих у суспільстві загально визначених правил поведінки і норм моралі.

Разом з тим, перевіряючи правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст.185 КК, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб, колегія суддів відмічає наступне.

Співучастю у злочині є умисна спільна участь декількох суб`єктів злочину у вчиненні умисного злочину. Злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення. При цьому під час вчинення злочину кожен зі співучасників може вчиняти різні дії (подолання опору потерпілого, заподіяння тілесних ушкоджень, заволодіння майном), які спрямовані на досягнення єдиної мети.

Домовленістю групи осіб про спільне вчинення злочину є узгодження об`єкту злочину, його характеру, місця, часу, способу вчинення та змісту виконуваних функцій, яке може відбутися у будь-якій формі - усній, письмовій, за допомогою конклюдентних дій, що висловлені не у формі усної чи письмової пропозиції, а безпосередньо через поведінку, з якої можна зробити висновок про такий намір.

Із дослідженого колегією суддів запису з камери зовнішнього відеоспостереження, розташованої на фасаді будівлі АДРЕСА_3 , встановлено відсутність явної узгодженості в діях обвинуваченого ОСОБА_9 та невстановленої особи під час викрадення чужого майна потерпілих. Адже обвинувачений ОСОБА_9 та невстановлена особа почергово, не узгоджуючи між собою своїх дії, підходили до потерпілих. Місце злочину вони покинули нарізно. А тому колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про наявність в діях обвинуваченого при вчиненні таємного викрадення майна такої кваліфікуючої ознаки як «вчинене за попередньою змовою». Відтак колегія суддів вважає за можливе вийти за межі апеляційних скарг та перекваліфікувати дії обвинуваченого з ч.2 ст.185 КК на ч.1 ст.185 КК, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), оскільки цим не буде погіршено становище обвинуваченого.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника про відсутність доказів вчинення обвинуваченим крадіжки, то вони є безпідставними, оскільки спростовуються записом з камери зовнішнього відеоспостереження, розташованої на фасаді будівлі АДРЕСА_3 , а також протоколом обшуку за місцем фактичного проживання обвинуваченого, під час якого було виявлено та вилучено, окрім іншого, і майно, яке належить потерпілим.

Твердження захисника про недоведеність належності потерпілим вилучених за місцем проживання обвинуваченого речей не можуть вважатися обґрунтованими. Адже вилучені під час обшуку у обвинуваченого речі співпадають із майном, про викрадення якого зазначив потерпілий ОСОБА_12 , а також із майном, яке, за показами потерпілої ОСОБА_17 та потерпілого ОСОБА_12 , було наявне при собі у ОСОБА_11 .

За наведених обставин при перевірці вироку колегією суддів не встановлено обставин, які би ставили під сумнів законність і обґрунтованість висновків суду першої інстанції про винуватість обвинуваченого у вчиненні хуліганства, умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, а також крадіжки чужого майна.

Що стосується доводів, викладених в апеляційній скарзі прокурора, про те, що призначене обвинуваченому ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі за своїм розміром є несправедливим через м`якість, то вони не можуть вважатися обґрунтованими.

Відповідно до статей 50, 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації таке покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

Мотивуючи своє рішення про призначення покарання, районний суд разом зі ступенем тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, врахував також дані про особу обвинуваченого та всі інші обставини, які впливають на вибір заходу примусу.

Зокрема судом враховано, що обвинувачений раніше в силу ст.89 КК не судимий, має місце реєстрації, має неповнолітню дитину, на спеціальних обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, завдану його злочинними діями шкоду не відшкодував. Зважив суд і на відсутність обставин, які би пом`якшували чи обтяжували покарання.

Врахувавши в сукупності зазначені обставини суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про можливість призначення обвинуваченому покарання за більш тяжкий злочин у виді позбавлення волі на строк 7 років.

Невизнання своєї винуватості є правом особи. Така обставина не є обтяжуючою покарання обставиною і не дає підстав для ухвалення судом рішення щодо необхідності посилення покарання.

Щодо посилань прокурора на тяжкість, ступінь суспільної небезпеки вчинених злочинів та їх наслідки, то врахування як підстави для посилення кримінальної відповідальності лише тих загальних обставин вчинення злочинів, які охоплюються їх об`єктивною стороною, поза зв`язком із іншими конкретними обставинами справи й даними про особу винного, не ґрунтується на принципі індивідуалізації, що передбачає диференційований підхід як обов`язкову умову справедливості кримінальної відповідальності.

Відтак апеляційна скарга прокурора не містить в собі переконливих доводів, які би доводили істотну диспропорцію та неадекватність між визначеним судом розміром покарання та розміром покарання, яке вимагав призначити прокурор. Прокурор належним чином не обґрунтував, чому остаточне покарання у виді 8 років позбавлення волі буде достатнім для виправлення обвинуваченого, а 7 років позбавлення волі ні.

Таким чином, суд першої інстанції обрав обвинуваченому покарання, яке відповідає вимогам статей 50, 65 КК, воно є необхідним для виправлення останнього та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень. Підстав вважати, що розмір обраного покарання є несправедливими через м`якість, колегія суддів не вбачає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА
Апеляційні скарги прокурора, захисника ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 05 листопада 2021 року щодо ОСОБА_9 в цій справі змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_9 з ч.2 ст.185 КК України на ч.1 ст.185 КК України, призначивши йому за ч.1 ст.185 КК України покарання у виді 1 року обмеження волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк з моменту вручення йому копії даної ухвали.

Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4