ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 жовтня 2022 року

м. Київ

справа № 751/6123/21

провадження № 51-5825км21

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального

суду у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3., ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового

засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 на вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 22 вересня 2021 року та вирок Чернігівського апеляційного суду від 6 грудня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000036, за обвинуваченням

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 ), такого, що судимості не має,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова від 22 вересня 2021 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням ст. 69 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, з конфіскацією майна.На підставі статей 75, 76 КК ОСОБА_1 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та покладено на нього певні обов`язки. На підставі ст. 54 КК ОСОБА_1 позбавлено спеціального звання «сержант внутрішньої служби».

Згідно з вироком суду ОСОБА_1 працюючи на посаді молодшого інспектора 2 категорії відділу режиму і охорони державної установи «Чернігівський слідчий ізолятор», маючи спеціальне звання «сержант внутрішньої служби», будучи відповідно до абз. 1 п. 1 ч. 1 ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» працівником правоохоронного органу, всупереч вимогам Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини та прекурсори» та Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» вчинив кримінальне правопорушення у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів за наступних обставин.

З травня 2020 року Особа 1, яка утримується в ДУ «Чернігівський слідчий ізолятор» та матеріали відносно якої виділено в окреме кримінальне провадження, під час перебування в установі у точно невстановлений період часу налагодила з ОСОБА_1 товариське спілкування та при одному із спілкувань висловила засудженому прохання про пронесення до ДУ «Чернігівський слідчий ізолятор» та збут їй наркотичних засобів за грошову винагороду, на що останній погодився.

У подальшому, ОСОБА_1 діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з метою власного збагачення, 17 липня 2021 року, у проміжок часу з 19:00 по 20:00, перебуваючи неподалік місця свого проживання на перехресті вулиць Варзара та Лісковицької у місті Чернігові, придбав у невстановленої досудовим слідством Особи 2, матеріали відносно якої виділено в окреме кримінальне провадження, паперовий згорток, обмотаний ізоляційною стрічкою синього кольору, всередині якого знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, масою в перерахунку на висушену речовину 0,4316 г, а також наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон), загальною масою 0,2238 г, з метою його подальшого збуту Особі 1.

За збут вищевказаних наркотичних та особливо небезпечних наркотичних засобів Особі 1 ОСОБА_1 одночасно отримав від невстановленої досудовим розслідуванням Особи 2 наперед грошові кошти у сумі 1000 гривень та пляшку алкогольною напою у коробці «ARARAT AGES 5 YEARS».

В подальшому ОСОБА_1 , продовжуючи свій злочинний умисел, придбаний пакунок, в якому знаходилися зазначені наркотичний засіб та особливо небезпечний наркотичний засіб, поклав до однієї з кишень шортів, в які був одягнений, та зберігаючи їх безпосередньо при собі, приніс до місця свого проживання де почав незаконно зберігати з метою подальшого збуту у місця позбавлення волі Особі 1.

Продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на збут наркотичних засобів в місця позбавлення волі, ОСОБА_1 18 липня 2021 року приблизно о 07:30, забравши з місця свого проживання раніше придбаний пакунок з наркотичними засобами, поклавши його до кишені штанів форменого одягу, зберігаючи його при собі, приніс до місця своєї роботи.

Пройшовши о 7:39 контрольно-пропускний пункт №1 ОСОБА_1 безперешкодно проніс зазначені наркотичні засоби на територію ДУ «Чернігівський слідчий ізолятор» з метою подальшого їх збуту Особі 1.

Після цього о 8:39 заступивши на чергування та виконуючи свої службові обов`язки, ОСОБА_1 спустився до підземного переходу ДУ «Чернігівський слідчий ізолятор», який веде з режимного корпусу до прогулянкового дворику установи, підійшов до залізних дверей, які розташовувалися посередині коридору, присівши біля яких, залишив під ними у схованці вентиляційної решітки вищевказаний згорток з наркотичними засобами, таким чином визначивши їх місце зберігання у вказаному місці до моменту їх збуту Особі 1.

Одразу після цього, правоохоронними органами під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії - негласного отримання зразків необхідних для порівняльного дослідження, 18 липня 2021 року в підземному переході ДУ «Чернігівський слідчий ізолятор» зі схованки під дверима, в яку ОСОБА_1 попередньо помістив згорток з наркотичними засобами, було відібрано зразки речовин, які були запаковані у згортку, обмотаному ізоляційною стрічкою синього кольору для проведення експертного дослідження. Відібрані зразки виявилися особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою в перерахунку на висушену речовину 0,0686 г та наркотичним засобом, обіг якого обмежено - метадоном (фенадоном), масою 0,0450 г.

В подальшому, о 9:13 ОСОБА_1 , діючи з прямим умислом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, виводячи Особу 1 до прогулянкового дворику попідземному переходу з режимного корпусу ДУ «Чернігівський слідчий ізолятор», провів її до залізних дверей та показав місце зберігання під ними попередньо залишеного згортку, всередині якого на той час знаходились наркотичні засоби. Підійшовши до місця зберігання наркотичних засобів Особа 1 дістала з-під дверей згорток, всередині якого знаходилися вищевказані наркотичні засоби, та почала зберігати в руках при собі. Таким чином, ОСОБА_1 вчинив незаконний збут наркотичного засобу та особливо небезпечного наркотичного засобу у місця позбавлення волі Особі 1.

Вироком апеляційного суду скасовано вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_1 покарання і ухвалено свій, яким ОСОБА_1 призначено покарання за ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням ст. 69 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки без конфіскації майна. На підставі ст. 54 КК ОСОБА_1 позбавлено спеціального звання «сержант внутрішньої служби». В решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

В касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість, просить скасувати рішення судів та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції. Вказує на те, що суд першої інстанції вийшов за межі пред`явленого ОСОБА_1 обвинувачення. Зазначає, що вирок суду апеляційної інстанції не містить переконливого обґрунтування призначення засудженому реальної міри покарання та неможливість його виправлення і запобігання вчинення нових злочинів без ізоляції його від суспільства. Крім цього зазначає, що суд необгрунтовано зазначив, що ОСОБА_1 є спеціальним суб`єктом.

Позиції учасників судового провадження

Захисник підтримав касаційну скаргу та просив її задовольнити. Прокурор заперечувала проти її задоволення.

Мотиви Суду

Відповідно ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Висновок суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та кваліфікація його дій, ґрунтується на досліджених судом у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК, доказах і згідно з вимогами ч. 2 ст. 433 КПК Судом не перевіряються.

За приписами ч. 3 ст. 349 КПК суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що суд першої інстанції дотримався зазначених вимог кримінального процесуального закону.

Як убачається з звукозапису та журналу судового засідання в суді першої інстанції від 22 вересня 2021 року, прокурор оголосив обвинувальний акт, після чого суддя в присутності захисника з`ясував у ОСОБА_1 , чи є зрозумілою йому суть обвинувачення.

Під час вирішення питання щодо обсягу доказів, які підлягають дослідженню в судовому засіданні, та порядку їх дослідження, суддя, встановивши, що фактичних обставин справи учасники процесу не оспорюють, дійшов висновку про недоцільність дослідження доказів обвинувачення ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення та обмежився лише допитом останнього і дослідженням даних, що характеризують його особу.

Вирок відповідає вимогам ст. 374 КПК. Суд навів у вироку формулювання обвинувачення, визнане доведеним, із зазначенням місця, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення.

Що стосується доводів захисника про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого внаслідок суворості, то колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених у ст. 65 КК, суд при виборі покарання зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

За змістом ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Згідно зі ст. 75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції призначаючи ОСОБА_1 покарання, врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, відсутність цивільного позову у кримінальному провадженні, особу засудженого його вік, освіту, сімейний стан, стан здоров`я, те, що останній на диспансерному обліку в наркологічному та психіатричному кабінетах не перебуває, раніше не судимий, повністю визнав свою вину, щиро кається в скоєному злочині. Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченому, суд визнав щире каяття в скоєному злочині та активне сприяння його розкриттю. Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченому, судом не встановлено.

Врахувавши наведені обставини в сукупності, суд дійшов висновку про можливість призначення ОСОБА_1 покарання із застосуванням вимог ст. 69 КК, нижче від найнижчої межі встановленої в санкції ч. 2 ст. 307 КК з конфіскацією майна.

Ці ж самі обставини слугували мотивом суду про можливість звільнення ОСОБА_1 від відбування призначеного йому покарання на підставі ст. 75 КК, встановивши іспитовий строк тривалістю 2 роки.

Не погоджуючись з вироком місцевого суду в частині призначеного покарання захисник та прокурор подали апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі захисник, посилаючись на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість, просив вирок місцевого суду змінити в частині призначеного покарання та призначити ОСОБА_1 покарання із застосуванням ст.69 КК у виді 2 років позбавлення волі та звільнити останнього на підставі ст.75 КК від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 1 рік.

Прокурор в свою чергу, в апеляційні скарзі зазначав про неправильне застосування ст. 75 КК, що призвело до призначення засудженому необґрунтовано м`якого покарання.

Здійснюючи апеляційний розгляд за вищезазначеними апеляційним скаргами, суд дійшов висновку про необґрунтованість доводів захисника зазначених у його апеляційній скарзі, у зв`язку з чим залишив її без задоволення. Разом з цим суд погодився з доводами прокурора про безпідставність застосування судом першої інстанції до ОСОБА_1 положень ст. 75 КК та, дотримуючись вимог ст. 420 КПК, скасував вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_1 покарання та звільнення від його відбування з випробуванням.

Зокрема апеляційний суд зазначив, що призначаючи засудженому покарання, місцевий суд не в повній мірі врахував те, що вчинене ОСОБА_1 кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК є тяжким злочином, а також те, що засуджений, будучи працівником правоохоронного органу та використовуючи своє службове становище з метою власного збагачення збув наркотичні засоби ув`язненим у місця несвободи, що вказує на підвищену суспільну небезпеку.

Ухвалюючи свій вирок у частині призначення ОСОБА_1 покарання із застосуванням положень ст. 69 КК та погоджуючись з наведеними у вироку мотивами місцевого суду в цій частині, апеляційний суд окрім тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, врахував також, суспільну небезпечність вчиненого злочину, який є злочином у сфері обігу наркотичних засобів, також те, що ОСОБА_1 негативно характеризується за місцем роботи, вказаний злочин скоїв будучи працівником правоохоронного органу та використовуючи своє службове становище з метою власного збагачення.

Повною мірою врахувавши вказані обставини, в тому числі і ті, на які захисник посилається у касаційній скарзі, апеляційний суд визнав їх такими, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а тому призначив ОСОБА_1 покарання за ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням положень ст. 69 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки, що є нижчим від найнижчої межі, встановленої в санкції відповідної норми та без призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Разом із цим, враховуючи вчинене ОСОБА_1 кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК є тяжким злочином, а також те, що засуджений, будучи працівником правоохоронного органу та використовуючи своє службове становище з метою власного збагачення збув наркотичні засоби ув`язненим у місця несвободи, що вказує на підвищену суспільну небезпеку, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про неможливість виправлення засудженого зі звільненням від відбування на підставі ст. 75 КК та правильно скасував вирок місцевого суду у відповідній частині.

З наведеними висновками суду апеляційної інстанції погоджується і колегія суддів, в зв`язку з чим, твердження в касаційній скарзі сторони захисту про наявність достатніх підстав для звільнення засудженого від відбування призначеного покарання з випробуванням, з огляду на наявні в справі дані про особу останнього, які до того ж були враховані судом при обранні виду та розміру передбаченого ч. 2 ст. 307 КК заходу примусу, є непереконливими.

Призначене ОСОБА_1 апеляційним судом покарання ґрунтується на положеннях статей 50 і 65 КК, відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації, є необхідним для її виправлення та попередження нових злочинів, а тому вважати, що це покарання за своїм розміром є явно несправедливим через суворість, підстав немає.

Вирок апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 374, 407, 420 КПК, є законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Доводи захисника про порушення апеляційним судом ст. 18 КК, а саме посилання суду на те, що ОСОБА_1 є спеціальним суб`єктом, є безпідставними та не впливає на, оскільки при призначенні покарання судом лише враховано, що засуджений злочин скоїв, будучи працівником правоохоронного органу.

Що стосується доводів захисника про збільшення обсягу обвинувачення судом першої інстанції в частині кваліфікації дій засудженого ч. 2 ст. 307 КК, а саме зазначення про незаконне виготовлення наркотичного засобу, що залишилось поза увагою апеляційного суду, то вони хоч і є слушними, разом з тим вони не можуть бути підставою для скасування вироку, оскільки для кваліфікації дій за ч. 2 ст. 307 КК виготовлення наркотичних засобів не є визначальним. Згідно обвинувального акту ОСОБА_1 обвинувачується у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту та збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, а тому посилання на таку обставину як виготовлення підлягає виключенню із судових рішень, у зв`язку з чим вироки районного та апеляційного судів у цій частині підлягають зміні на підставі п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК. При цьому таке виключення не впливає на вид та розмір призначеного покарання.

Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б безумовними підставами для скасування судових рішень, колегією суддів не встановлено, а тому касаційна скарга захисника задоволенню не підлягає.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_8.залишити без задоволення.

Вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 22 вересня 2021 року та вирок Чернігівського апеляційного суду від 6 грудня 2021 року в порядку ч. 2 ст. 433 КПК України щодо ОСОБА_1 змінити. Виключити з обвинувачення ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 307 КК кваліфікуючу ознаку - виготовлення наркотичних засобів.

В решті судові рішення залишити без зміни.

Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4