Справа № 368/198/22
провадження № 1-в/368/47/22
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"29" квітня 2022 р. Кагарлицький районний суд Київської області

В складі:
Головуючий суддя - ОСОБА_1
При секретарі - ОСОБА_2

З участю інших сторін провадження:
Прокурор - ОСОБА_3

представник ОСОБА_4

Засуджений - ОСОБА_5

- розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кагарлик Київської області в залі суду кримінальне провадження за клопотанням засудженого ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Коростишів Житомирської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , засудженого:
- 08.12.2020 року Голосіївським районним судом м. Києва за скоєння злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України до основного покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі та додаткового покарання у виді позбавлення права керування транспортними засобами строком на 3 (три) роки;
- 09 листопада 2021 року згідно ухвали Київського апеляційного суду апеляційні скарги сторони захисту залишено без розгляду, вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 08 грудня 2020 року залишено без змін, відповідно, - вирок від 08.12.2020 року набрав законної сили 09 листопада 2021 року, -
- який відбуває основне покарання у виді позбавлення волі з 08.12.2020 року, -
- щодо перерахунку в строк відбування основного покарання у виді позбавлення волі строк перебування під вартою, суд, -

В С Т А Н О В И В :
25.03.2022 року на адресу Кагарлицького районного суду Київської області надійшло клопотання засудженого ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Коростишів Житомирської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , засудженого:
- 08.12.2020 року Голосіївським районним судом м. Києва за скоєння злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України до основного покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі та додаткового покарання у виді позбавлення права керування транспортними засобами строком на 3 (три) роки;
- 09 листопада 2021 року згідно ухвали Київського апеляційного суду апеляційні скарги сторони захисту залишено без розгляду, вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 08 грудня 2020 року залишено без змін, відповідно, - вирок від 08.12.2020 року набрав законної сили 09 листопада 2021 року, -
- який відбуває основне покарання у виді позбавлення волі з 08.12.2020 року, -
- щодо перерахунку в строк відбування основного покарання у виді позбавлення волі строк перебування під вартою, в прохальній частині якого засуджений просить суд винести ухвалу, згідно якої:
- перерахувати строк попереднього ув`язнення в ДУ «Київський слідчий ізолятор» з 08.12.2020 по 09.11.2021 з розрахунку 1 день за 2 дні позбавлення волі та зарахувати цей строк у строк покарання за вироком Голосіївського районного суду від 08.12.2020.
Своє клопотання засуджений ОСОБА_5 обгрунтовує наступними обставинами справи та нормами права:
Голосіївським районним судом м. Києва 08.12.2020 його, ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_1 , засуджено за ч. 2 ст. 286 КК України до 6 років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 3 роки. До набрання вироком законної сили йому обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою та взято під варту в залі суду.

В цей же день, 08.12.2020, його поміщено до ДУ «Київський слідчий ізолятор».

Київським апеляційним судом 09.11.2021 вирок суду першої інстанції залишено без змін.

Злочин, інкримінований мені, вчинено 08.10.2013.

При ухваленні рішення апеляційна інстанція не перерахувала строк попереднього ув`язнення в розрахунку 1 день на 2 дні позбавлення волі, упродовж якого він утримувався у слідчому ізоляторі до набрання вироком законної сили, не врахувавши положення ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (Закон України № 838-У111 - під час зарахування попереднього ув`язнення у строк відбування покарання застосуванню пі для гас ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-УІІІ (зворотна дія цього Закону як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК України).

З 16.12.2021 він відбуває покарання за вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 08.12.2020 в ДУ «Кагарлицька виправна колонія» (№ 115).

Враховуючи викладене, керуючись ч. 5 ст. 72 КК України, - засуджений просить задовольнити вимоги, викладені в прохальній частині його клопотання.

25.03.2022 року автоматизованою системою документообігу суду на підставі ч. 3 ст. 35 КПК України для слухання даногокримінального провадження був визначений суддя Кагарлицького районного суду ОСОБА_1 , визначено справа № 368/198/22, провадження № 1 в/368/47/22.

Слухання кримінального провадження було призначено на 11 год. 00 хв. 20.04.2022 року.
20.04.2022 року в слуханні кримінального провадження було оголошено перерву до 10 год. 00 хв. 28.04.2022 року в зв`язку з витребуванням доказів.

28.04.2022 року слухання справи відкладено на 12 год. 00 хв. 29.04.2022 року.

В судовому засіданні, яке відбулося 29.04.2022 року, засуджений ОСОБА_5 своє клопотання підтримав, обгрунтовував свою правову позицію обставинами та нормами права, які викладені в мотивувальній частині його клопотання, та які судом наведено вище в мотивувальній частині даної ухвали.

В судовому засіданні, яке відбулося 29.04.2022 року, представник установи виконання покарань ОСОБА_6 вирішення питання поклав на розсуд суду.

В судовому засіданні, яке відбулося 29.04.2022 року, прокурор, - керівник Кагарлицького відділу Обухівської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_3 , - заперечував проти задоволення клопотання засудженого, так як вважав, що відсутні правові підстави для задоволення такого клопотання.

Суд, вислухавши думку засудженого, який підтримав своє клопотання, вислухавши думку представника установи виконання покарань, який вирішення питання поклав на розсуд суду, вислухавши прокурора, який заперечував проти задоволення клопотання, дослідивши матеріали кримінального провадження, приходить до висновку щодо відмови в задоволенні клопотання засудженого, обгрунтовуючи своє рішення наступним.
Підсудність.
Як вказано в позиції ВССУ щодо застосування окремих положень ЗУ від 26.11.2015 року № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», беручи до уваги, що у п. 3 Розділу ІІ «Прикінцеві положення» Закону України «Про попереднє ув`язнення» визначено лише суб`єктів, які можуть ініціювати застосування цього Закону, до числа яких віднесено «суд, що виніс зазначений обвинувальний вирок», з огляду на системний аналіз положень статей ст.ст. 537, 539 КПК України, в частині віднесення вирішення під час виконання вироків окремих питань до певного суду, правильним видається, що питання зарахування строку попереднього ув`язнення під час виконання вироку, враховуючи зміст положень ч. 6 ст. 9 КПК України має вирішуватися місцевим судом, в межах територіальної юрисдикції якого виконується вирок, ( п. 2 ч. 2 ст. 539 КПК України).

Відповідно, дане кримінальне провадження підсудне Кагарлицькому районному суду Київської області, так як вирок у відношенні ОСОБА_5 виконується в установі виконання покарань, яка знаходиться під юрисдикцією Кагарлицького районного суду Київської області.

Фактичні обставини справи, встановлені в судовому засіданні, та застосування до них норм права:
- ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Коростишів Житомирської області, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , засуджений 08.12.2020 року Голосіївським районним судом м. Києва за скоєння злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України до основного покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі та додаткового покарання у виді позбавлення права керування транспортними засобами строком на 3 (три) роки.
Згідно мотивувальної частини вищевказаного вироку:
- злочин скоєно ОСОБА_5 08.10.2013 року;
- під час проголошення вироку обрано відносно ОСОБА_5 запобіжний захід тримання під вартою шляхом взяття під варту в залі суду негайно після проголошення вироку.
Згідно резолютивної частини вищевказаного вироку:
Строк відбування покарання ОСОБА_5 рахувати з 08.12.2020 року (з моменту взяття під варту проголошення вироку).
Згідно довідки, вих. № 752/17694/126 к, яка видана 08.12.2020 року Голосіївським районним судом м. Києва, - 08.12.2020 року у залі судового засідання Голосіївського районного суду м. Києва, ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого за ч. 2 ст. 286 КК України в кримінальному провадженні № 0002651, був взятий під варту на підставі вироку судді Голосіївського районного суду м. Києва від 08.12.2020 року та переданий до Управління поліції в Голосіївському районі ГУ Національної поліції в місті Києві для подальшого конвоювання в ДУ «Київський слідчий ізолятор».
Згідно резолютивної частини ухвали Київського апеляційного суду від 09 листопада 2021 року:
- апеляційні скарги потерпілого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_5 та захисника обвинуваченого ОСОБА_5 , адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Голосіївського районного суду м. Києва щодо ОСОБА_5 від 08 грудня 2020 року залишено без змін.
Згідно розпорядження про виконання судового рішення, що набрало законної сили, - вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 08 грудня 2020 року відносно ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , проживає за адресою: АДРЕСА_3 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , засудженого за ч. 2 ст. 286 КК України до покарання у виді 6 років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 3 роки, набрав законної сили 09.11.2021 року та підлягає негайному виконанню.
З огляду на вищевказані процесуальні документи вбачається, що:
- ОСОБА_5 скоїв злочин 08.10.2013 року;
- Вирок щодо ОСОБА_5 винесено 08.12.2020 року;
- ОСОБА_5 призначено основне покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі;
- під час винесення вироку ОСОБА_5 обрано запобіжний захід до вступу вироку в законну силу у виді взяття під вартою, та взято під варту в залі судових засідань;
- вирок у відношенні ОСОБА_5 набрав законної сили 09.11.2021 року (з моменту проголошення судового рішення у виді ухвали суду апеляційної інстанції).
- отже, запобіжний захід у виді тримання під вартою у відношенні засудженого (на даний час) ОСОБА_5 тривав в період з 08.12.2020 року (з часу проголошення вироку та взяття під варту в залі судових засідань) по 09.11.2021 року (вступ вироку в законну силу внаслідок проголошення судового рішення у виді ухвали судом апеляційної інстанції), і, відповідно, - засуджений ОСОБА_5 вважає, що саме за цей період слід здійснити перерахунок відбування покарання шляхом зарахування в строк відбування покарання строк перебування під вартою з розрахунку 1 день тримання під вартою за 2 дні позбавлення волі.
Проте, суд не погоджується з такою позицією засудженого, з огляду на наступне:
Суд підкреслює ту обставину, що засуджений (на даний час) ОСОБА_5 (на час перебування його у правовому статусі по кримінальному провадженні в якості обвинуваченого) перебував під вартою з 08.12.2020 року (з моменту взяття під варту в залі судових засідань після проголошення вироку судом першої інстанції) по 09.11.2021 року (день винесення судом апеляційної інстанції ухвали, якою вирок суду першої інстанції було залишено без змін), отже, з 09.11.2021 року ОСОБА_5 отримав статус засудженого, - з моменту винесення судом апеляційної інстанції ухвали.

Суд наголошує на тій обставині, що ОСОБА_5 має статус засудженого з 09.11.2021 року по даний час, його правовий статус не змінювався та не змінено станом на час слухання даного кримінального провадження.

Як вказано вище, - з матеріалів кримінального провадження вбачається, що з 08.12.2020 року ОСОБА_5 (який на той час мав кримінально - правовий статус обвинуваченого) було обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Згідно з ч. 2 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-празові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Разом з тим ч. 3 цієї статті передбачено, що часом вчинення злочину визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.

За ч. 3 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює коимінальну відповідальність або іншим чином погіршує становите особи, має зворотну дію в часі лише з тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Дійсно, згідно ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII, яка була на час перебування ОСОБА_5 в статусі обвинуваченого щодо інкримінованого йому кримінального правопорушення, було визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення золі.
Таким чином, оскільки ОСОБА_5 вчинив злочин у період чинності редакції ч. 5 ст. 72 КК, передбаченої Законом України № № 838-VIII, з огляду на ст. 5 КК зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання малося здійснюватися відповідно до вказаної норми закону, проте, - за умови, - що до такого обвинуваченого було обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою саме на період чинності вищевказаного закону, а тому суд вважає, що обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою після припинення чинності ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону № 838-VIII, - не тягне застосування за собою перерахунку строку відбутого покарання шляхом зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбутого покарання в пропорції 1 до 2.
Крім того, така позиція узгоджується з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду, викладеним у постанові від 29 серпня 2018 року, згідно з яким, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII, у силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046 VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII.
Суд наголошує на тій обставині, що до засудженого ОСОБА_5 ні до набрання чинності Законом № 2046 VIII, ні під час його чинності, - заходи попереднього ув`язнення (тримання під вартою, як запобіжний захід) не застсовувалися, а тому підстав для проведення перерахунку немає.
Крім того, суд наголошує на тій обставині, що ні судом першої інстанції, який виносив вирок у відношенні ОСОБА_5 , ні судом апеляційної інстанції, який переглядав вищевказаний вирок, - не знайдено підстав для здійснення перерахунку.

Окрім того, суд вважає, що якби були підстави перерахунку засудженому ОСОБА_5 за період з 08.12.2020 року по 09.11.2021 року, то суд Апеляційної інстанції здійснив би цю процесуальну дію в дотримання законних прав та інтересів засудженого, проте, судом апеляційної інстанції цього зроблено не було, - відповідно, - відсутні правові підстави для такого перерахунку.
Отже, зідно вимог Закону України «Про внесення змін до Кримінального Кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року № 838-8, який набрав чинності 24.12.2015 року, до ч. 5 ст. 72 КК України було внесено зміни.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, з врахуванням змін зазначається, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження особи до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Згідно позиції ВССУ щодо застосування окремих положень ЗУ від 26.11.2015 року № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» у строк попереднього ув`язнення за нормами КПК включається строк:
а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду;

б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання;

в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом як на стадії досудового розслідування, так і під час судового розгляду кримінального провадження;
г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи;

д) перебування особи, що відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Основоположним моментом в даному випадку є розуміння, що таке попереднє ув`язнення, адже норма, яка передбачена ч. 5 ст. 72 КК України, яка діяла на час дії ЗУ від 26.11.2015 року № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», - діє лише на період, під час якого особа перебувала під попереднім ув`язненням.
Отже, суд вважає, що такий перерахунок, на якому наполягає ОСОБА_9 повинен здійснюватися лише за сукупності, і лише за сукупності двох необхідних та достатніх умов:
1.) особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно);

2.) до такої особи до набрання чинності цим Законом чи під час чинності такого Закону застосовувалося попереднє ув`язнення.

При відсутності хоча б одної із вищевказаних складових, - перерахунок не застосовується.
Суд вважає, що подача до суду такого клопотання обумовлене некоректним розумінням засудженого поняття «попереднє ув`язнення».

Згідно ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Згідно ст. 87 КВК України особи, засуджені до позбавлення волі, направляються для відбування покарання не пізніше десятиденного строку з дня набрання вироком законної сили або з дня надходження із суду розпорядження про виконання вироку, який набрав законної сили. Протягом цього строку засуджений має право на короткострокове побачення з близькими родичами. Порядок направлення засуджених до виправних і виховних колоній визначається нормативно-правовими актами Міністерства юстиції України.
Згідно ч. 1 ст. 88 КВК України засуджені направляються до місця відбування покарання і переміщуються в разі необхідності з одного місця відбування покарання в інше під вартою.
Враховуючи вищевикладене, керуючись правовим висновком Великої Палати Верховного Суду, викладеним у постанові від 29 серпня 2018 року, позицією ВССУ щодо застосування окремих положень ЗУ від 26.11.2015 року № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», ч. 1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», п. 3 Розділу ІІ «Прикінцеві положення» Закону України «Про попереднє ув`язнення», ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838 VIII, ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046 VIII, ст.ст. 87, 88 КВК України, ч. 6 ст. 9, ч. 2 ст. 43, ч. 2 ст. 369, 370 372, 376, ч. 1 ст. 400, ч.ч. 2, 4 ст. 352, ст.ст. 537, 539 КПК України, суд, -

У Х В А Л И В :

В задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Коростишів Житомирської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , засудженого:
- 08.12.2020 року Голосіївським районним судом м. Києва за скоєння злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України до основного покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі та додаткового покарання у виді позбавлення права керування транспортними засобами строком на 3 (три) роки;
- 09 листопада 2021 року згідно ухвали Київського апеляційного суду апеляційні скарги сторони захисту залишено без розгляду, вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 08 грудня 2020 року залишено без змін, відповідно, - вирок від 08.12.2020 року набрав законної сили 09 листопада 2021 року, -
- який відбуває основне покарання у виді позбавлення волі з 08.12.2020 року, -
- щодо перерахунку в строк відбування основного покарання у виді позбавлення волі строк перебування під вартою, - відмовити.
Ухвала може бути оскаржена до Київського апеляційного суду через Кагарлицький районний суд протягом 7 діб, а засудженим, - протягом 7 діб з моменту отримання повного тексту ухвали.

Суддя: ОСОБА_1