ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1877/22 Справа № 214/2198/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 липня 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 на вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02 травня 2022 року у кримінальному провадженні за № 0000052 стосовно

ОСОБА_7 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянки України, має середню освіту, не заміжня, не працює, має на утриманні малолітніх дітей: ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої.

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 309 КК України,
за участю:
прокурора ОСОБА_11

в режимі відеоконференції:

захисника ОСОБА_12

ВСТАНОВИВ:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02 травня 2022 року ОСОБА_7 визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та їй призначено покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання у вигляді обмеження волі з випробуванням з встановленням іспитового строку тривалістю 1 (один) рік.
Відповідно до п.п. 1, 2 ч.1 ст. 76 КК України, покладено на ОСОБА_7 наступні обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватою у кримінальному правопорушенні передбаченому ч. 1 ст. 309 КК України, а саме у незаконному придбанні та зберіганні психотропних речовин без мети збуту, вчинено за наступних обставин.
ОСОБА_7 03.02.2022 року, близько 10-00 год., проходячи біля будинку АДРЕСА_2 побачила під деревом 6 (шість) пластикових трубочок з кристалічною речовиною, які містять у своєму складі психотропну речовину метамфетамін, обіг якої обмежено, загальною масою 0,1709 г, які вона привласнила та зберігала при собі, з метою особистого вживання без мети збуту.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи доведеність вини та правової кваліфікації дій обвинуваченої, просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді штрафу у розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги, посилається на положення ч. 3 ст. 61 КК України, відповідно до якої обмеження волі не застосовується до жінок, які мають дітей віком до чотирнадцяти років.

Встановлено, що ОСОБА_7 має на утриманні трьох малолітніх дітей, у зв`язку з чим суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі, яке не може бути до неї застосовано.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу першого заступника обласної прокуратури та з підстав, викладених у скарзі просив її задовольнити, вирок суду в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок.
В судовому засіданні захисникк не заперечував проти задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення.
Обвинувачена до суду не з`явилась, про час, дату та місце судового засідання повідомлена належним чином, заяви про причини неявки та про відкладення судового засідання до суду не надходили, що відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України, не перешкоджає проведенню апеляційного розгляду без її участі.
Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку суду та правова кваліфікація її дій, в апеляційній скарзі не оскаржуються, у зв`язку з чим апеляційним судом не переглядаються.
У відповідності до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За змістом п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню (п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України).
Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, апеляційний суд вважає їх такими, що ґрунтуються на положеннях закону, є обґрунтованими, проте підлягають частковому задоволенню, з огляду на наступне.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу.
Вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02 травня 2022 року ОСОБА_7 визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та їй призначено покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік. На підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання у вигляді обмеження волі з випробуванням з встановленням іспитового строку тривалістю 1 рік, з покладенням відповідних обов`язків.
Згідно з ч. 3 ст. 61 КК України обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи.
Як встановлено в судах першої інстанції та апеляційної інстанції ОСОБА_7 є матір`ю трьох малолітніх дітей: ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , що підтверджується свідоцтвом про народження Серії НОМЕР_1 від 26 травня 2010 року (т. 1 а.к.п. 49), ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , що підтверджується свідоцтвом про народження Серії НОМЕР_2 від 22 червня 2017 року (т. 1 а.к.п. 50), ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , що підтверджується свідоцтвом про народження Серії НОМЕР_3 від 27 лютого 2019 року.
Вищезазначені обставини не отримали належної правової оцінки судом першої інстанції, що потягло неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині обраного виду покарання, тому вирок суду і цій частині підлягає зміні з призначенням ОСОБА_7 покарання у виді штрафу.
Таким чином, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України не врахував положення ч. 3 ст. 61 КК України та ту обставину, що вона має на утриманні трьох малолітніх дітей та призначив останній вид покарання, який заборонено Загальною частиною Кримінального кодексу України, що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України є підставою для зміни вироку, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду в частині призначеного покарання зміні, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України.
При призначенні покарання суд першої інстанції, у відповідності до положень ст.ст. 65-67 КК України, правильно врахував ступінь тяжкості та конкретні обставини вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, зокрема, відомості, які характеризують особу обвинуваченої, відсутність обставин, що обтяжують покарання та наявність обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченій, а самещире каяття.

Вирішуючи питання про призначення покарання обвинуваченій ОСОБА_7 суд належним чином врахував ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу обвинуваченої, яка раніше не судима, відповідно до КП «Криворізька багатопрофільна лікарня з надання психіатричної допомоги» ДОР» до лікаря психіатра та до лікаря нарколога не зверталася, за місцем мешкання характеризується позитивно, у зв`язку з чим апеляційний суд доходить висновку про необхідність призначення їй покарання мінімально можливого у даній кримінально-правовій ситуації.
Суд апеляційної інстанції не погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора, що таке порушення підлягає усуненню шляхом часткового скасування вироку та ухвалення нового вироку, оскільки такі доводи не враховують відповідного правового висновку, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 07.12.2021 у справі № 617/775/20, який сформульований наступним чином.
Зміна за результатами розгляду апеляційної, касаційної скарги покарання у виді позбавлення чи обмеження волі, від відбування якого особу було звільнено з випробуванням на підставі ст. 75 КК на штраф не є погіршенням правового становища обвинуваченого, засудженого.
Призначення апеляційним судом покарання у виді штрафу замість призначеного судом першої інстанції покарання у виді обмеження чи позбавлення волі зі звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК не є: «застосуванням більш суворого покарання» в розумінні п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК; «неправильним звільненням від відбування покарання» в розумінні п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК; «іншим погіршенням становища обвинуваченого» в розумінні ч. 2 ст. 404 і ч. 1 ст. 421 цього Кодексу, у зв`язку із чим задоволення відповідних апеляційних вимог сторони захисту з огляду на приписи ст. 420 КПК не вимагає скасування у відповідній частині вироку суду першої інстанції і постановлення нового вироку. Таке рішення суд апеляційної інстанції постановляє у формі ухвали.
Враховуючи вищевикладене, підстав, передбачених статтями 420, 421 КПК України для часткового скасування вироку та ухвалення нового вироку, у цьому провадженні відсутні, а вказані порушення закону підлягають усуненню, шляхом зміни вироку.
Згідно з п. п. 1, 4 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі: пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого; в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Таким чином, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України не врахував положення ч. 3 ст. 61 КК України та ту обставину, що вона має трьох малолітніх дітей та призначив останній вид покарання, який заборонено Загальною частиною Кримінального кодексу України, що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 4 ч. 1 ст. 413 КПК України є підставою для зміни вироку, у зв`язку з чим апеляційна скарга першого заступника обласної прокурори підлягає частковому задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408 КПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02 травня 2022 року стосовно ОСОБА_7 за частиною 1 статті 309 КК України в частині призначеного покарання змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженою за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 (сімнадцять тисяч) гривень 00 копійок.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

_____________________ ______________________ _____________________ ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4