Справа № 128/375/18
Провадження №11-кп/801/764/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 вересня 2022 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі
Головуючого судді : ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
зі секретарем: ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці апеляційну скаргу прокурора Вінницької окружної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 10.06.2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР № 0000092 від 25.01.2018 року по обвинуваченню
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Йосипівка, Козятинського району, Вінницької області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою освітою, працюючого, одруженого, раніше судимого:
- 21.01.2013 Ужгородським міським судом Закарпатської області за ч. 2 ст. 185, 75,76 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 2 роки, згідно ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік;
- 26.12.2013 Козятинським районним судом Вінницької області за ч. 3 ст. 185. ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі;
- 19.03.2014 Козятинським районним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 186, ст. 71 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строк 5 рік. Згідно ч.4 ст. 70 КК України загальний строк покарання 5 років; 08.04.2016 року звільнений з місць відбуття по відбуттю покарання;
- 05.08.2019 Козятинським міськрайонним судом Вінницької області за ст. 395 КК України до покарання за ч.1 ст. 396 КК України 1 місць арешту, за ст. 198 КК України три місяці арешту, за ст. 395 КК України 1 місяць арешту. Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України до остаточного покарання у виді арешту строком на три місяці.
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України
за участю сторін кримінального провадження
прокурора : ОСОБА_8
захисника: ОСОБА_9
обвинуваченого: ОСОБА_7
ВСТАНОВИВ:

Прокурор Вінницької окружної прокуратури ОСОБА_6 , подав апеляційну скаргу, просив вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 10.06.2022 стосовно ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України змінити в частині щодо визначення остаточного покарання через неправильне застосування закону України про відповідальність.
Виключити з резолютивної частини вироку вказівку на застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України щодо визначення остаточного покарання з зарахуванням відбутого повністю покарання за вироком Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 05.08.2019.
В решті вирок залишити без змін.

Вироком Вінницького районного суду Вінницької області від 10.06.2022 року визнано винуватим ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, з урахуванням покарання, призначеного вироком Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 05.08.2019, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді трьох років шести місяців позбавлення волі, зарахувавши йому покарання, відбуте повністю за вироком Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 05.08.2019.
Відповідно до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного основного покарання з випробуванням, якщо він протягом двох років іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення.
Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на засудженого ОСОБА_7 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Згідно вироку суду обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення за наступних обставин.

ОСОБА_7 , будучи раніше неодноразово судимим, на шлях виправлення не став, належних висоновків для себе не зробив, та знову вчинив умисний корисливий злочин, а саме: 28.11.2017 біля 21 год. 00 хв., перебуваючи в смт. Вороновиця Вінницького району Вінницької області по вул. Козацький шлях, за попередньою змовою із ОСОБА_10 , якого засуджено вироком Вінницького районного суду Вінницької області від 20.12.2018, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, підбурюваний жагою до легкої наживи та протиправного збагачення, з корисливих спонукань, достовірно знаючи про відсутність сторонніх осіб, шляхом розбиття вікна, проникли до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що по АДРЕСА_2 , звідки повторно вчинив крадіжку майна, зокрема: мобільного телефону марки «Nokia» моделі «Asha 311», білого кольору, вартість якого згідно висновку експерта № 472-494-21 від 18.01.2018 становить 472, 50 грн.; мішка цукру вагою 50 кг, вартість якого згідно висновку експерта № 472-494-21 від 18.01.2018 року становить 729,50 грн.; мішка цукру вагою 25 кг, вартість якого згідно висновку експерта № 472-494-21 від 18.01.2018 становить 369,50 грн.; 2 кг часнику, вартість якого згідно висновку експерта № 472-494-21 від 18.01.2018 року становить 52 грн.; лампочки ТМ «Global» типу «LED 10 W», вартість якої згідно висновку експерта № 472-494-21 від 18.01.2018 року становить 49 грн.; лампочки ТМ «Global» типу «LED 8 W», вартість якої згідно висновку експерта № 472-494-21 від 18.01.2018 становить 40 грн.; мила торгової марки «Sarma», вартість якого згідно висновку експерта № 472-494-21 від 18.01.2018 становить 12,23 грн.; мила торгової марки «Вишня NL», вартість якого згідно висновку експерта № 472-494-21 від 18.01.2018 становить 11,87 грн.; шкарпетки марки «Ангора 100%», вартість яких згідно висновку експерта № 472-494-21 від 18.01.2018 становить 22 грн.; а також 5 л соняшникової олії, ліхтарик акумуляторний діодний, батарейка пальчикова «велика», батарейка пальчикова «міні», батарейка «крона», дезодорант торгової марки «Silver» чорний для замші, дезодорант торгової марки «Silver» без кольору, зубна паста марки «Білорусь», рукавиці господарські теплі, серветки, супер-клей «505», порошок для прання торгової марки «Реrsil», станок для гоління торгової марки «Gillette», плоскогубці синього кольору, вартість яких експертизою не встановлено у зв`язку з недостатніми даними для ідентифікації об`єктів.
Після чого, залишив місце вчинення кримінального правопорушення, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Своїми протиправними діями ОСОБА_7 завдав потерпілому ОСОБА_11 матеріальної шкоди на суму 1758,60 грн.

Вимоги апеляційної скарги прокурора мотивовано тим, що вирок суду підлягає зміні в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню, на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України.

Прокурор вказує на те, що Вінницьким районним судом при ухваленні вироку від 10.06.2022 безпідставно застосовано положення ч. 4 ст. 70 КК України та враховано вирок Козятинського районного суду від 05.08.2019, строки погашення судимості ОСОБА_7 за яким вже завершилися.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_8 , який просив задоволити апеляційну скаргу прокурора, захисника ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 , які просили відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення за ч.3 ст.185 КК України в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється.
Призначене обвинуваченому ОСОБА_12 покарання за вчинене ним кримінальне правопорушення відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_12 раніше був засуджений вироком Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 05.08.2019 року до покарання у виді арешту строком на три місяці.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій і статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку встановлено, що засуджений винуватий ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому постановлення попереднього вироку.

Обвинувачений ОСОБА_12 повністю відбув покарання за вироком Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 05.08.2019 року у виді арешту.
07.02.2020 ОСОБА_12 звiльнений з місць відбування покарання по відбуттю строку покарання.
Відповідно до ч. 5 ст. 89 КК України, особи, засуджені за вчинення злочину до основного покарання у виді арешту, якщо вони протягом року з дня відбування покарання не вчинять нового кримінального правопорушення, визнаються такими, що не мають судимості.
Станом на момент ухвалення вироку Вінницьким районним судом Вінницької області від 10.06.2022, відповідно до ч. 5 ст. 89 КК України вважався таким, що не мав судимості за вироком Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 05.08.2019 року.
Незважаючи на це, суд першої інстанції безпідставно призначив ОСОБА_12 остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч.4 ст. 70 КК України.
Таким чином, Вінницьким районним судом при ухваленні вироку від 10.06.2022 неправильно застосовано положення вимог ч.4 ст.70 КК України, що потягло за собою неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
З урахуванням викладеного, підлягає виключенню з резолютивної частину вироку вказівка про застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України.
Відповідно до ч.1 ст. 409 КПК України вирок суду першої інстанції підлягає зміні.
Керуючись ст. 404, 405,407, 409, 419 КПК України суд апеляційної інстанції,
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу прокурора задоволити.
Вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 10.06.2022 стосовно ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України змінити в частині щодо визначення остаточного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Виключити з резолютивної частини вироку вказівку на застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України щодо визначення остаточного покарання з зарахуванням відбутого повністю покарання за вироком Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 05.08.2019.
В решті вирок залишити без змін.
Судове рішення може бути оскаржено в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.
На підставі ч. 4 ст. 532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3