ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 вересня 2022 року

м. Київ

справа № 755/16284/20

провадження № 51-92км22

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати

Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_3,

суддів ОСОБА_4, ОСОБА_5,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_6,

прокурора ОСОБА_7,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Київського апеляційного суду від 22 грудня 2021 року, постановлену у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003046, за обвинуваченням

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ), раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Рух справи, зміст судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 05 лютого 2021 року ОСОБА_1 засуджено до покарання:

- за ч. 1 ст. 309 КК - у виді обмеження волі на строк 1 рік;

- за ч. 1 ст. 307 КК - у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

- за ч. 2 ст. 307 КК із застосування ст. 69 цього Кодексу - у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців без конфіскації майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_1 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців без конфіскації майна.

Згідно з вироком ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він вчинив вищезазначені кримінальні правопорушення за обставин, установлених судом та детально наведених у вироку, а саме:

12 червня 2020 року приблизно о 22:00, ОСОБА_1 , біля супермаркету «Сільпо» на вул. Райдужна, 8 у м. Києві, побачив дикоростучі рослини коноплі, з яких він зірвав листя та, помістивши до поліетиленового пакету, переніс до місця свого проживання у квартиру АДРЕСА_2 , де просушив і подрібнив тим самим виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який в поліетиленовому пакеті почав зберігати на полиці в коридорі для власного вживання без мети збуту.

13 липня 2020 року в період часу з 16:07 до 19:08 в ході проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_1 працівники поліції виявили та вилучили поліетиленовий пакет в якому знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, масою в перерахунку на висушену речовину 8,45 г, який ОСОБА_1 незаконно придбав, виготовив та зберігав для власного вживання без мети збуту.

Крім того, ОСОБА_1 , в невстановлений досудовим розслідуванням час у отримав від невстановленої досудовим розслідуванням особи (матеріали відносно якої виділено в окреме кримінальне провадження), психотропну речовину амфетамін, тим самим незаконно придбав вищевказану психотропну речовинну, з метою подальшого незаконного збуту.

21 січня 2020 року приблизно о 19:21 ОСОБА_1 знаходячись на сходах в під`їзді № 3, будинку № 3-Б на вул. Райдужна у м. Києві , за 400 грн, які були видані для проведення оперативної закупки ОСОБА_2 , незаконно збув останній два поліетиленові пакети, всередині яких знаходилась порошокоподібна речовина білого кольору, що містить у своєму складі психотропну речовину амфетамін, загальною масою 0,252 г.

В цей же день, в період часу з 19:30 по 19:45, по вул. Райдужна, 3-Б у м. Києві, під час огляду місця події працівники поліції вилучили у ОСОБА_2 із правої руки 2 поліетиленові пакети з амфетаміном, який остання придбала у ОСОБА_1 при проведенні оперативної закупки.

Крім того, ОСОБА_1 , в невстановлений досудовим розслідуванням час повторно отримав від невстановленої досудовим розслідуванням особи (матеріали відносно якої виділено в окреме кримінальне провадження), психотропну речовину амфетамін, тим самим повторно незаконно придбав, невстановлену кількість вищевказаної психотропної речовини, з метою подальшого збуту.

13 липня 2020 приблизно о 12:40, ОСОБА_1 , перебуваючи на вул. Вершигори, 3-Б у м. Київ, за 400 гривень, які були видані ОСОБА_2 для проведення оперативної закупки, повторно, незаконно збув останній два поліетиленові пакети, всередині яких знаходилась порошкоподібна речовина білого кольору, що містить у своєму складі психотропну речовину амфетамін загальною масою 0,285 г.

В цей же день, в період часу з 13:25 по 13:45, на пр-т Шухевича, 2-В у м. Києві, працівники поліції під час огляду місця події вилучили у ОСОБА_2 із правої руки 2 поліетиленові пакети з амфетаміном, загальною масою 0,285 г. який остання придбала у ОСОБА_1 при проведенні оперативної закупки.

Також, ОСОБА_1 , в невстановлений досудовим розслідуванням час, але не пізніше 14:30 13 липня 2020 року отримав від невстановленої досудовим розслідуванням особи (матеріали відносно якої виділені в окреме провадження), психотропну речовину амфетамін, тим самим повторно незаконно придбав, вищевказану психотропну речовину масою 1,913 г, яку почав повторно незаконно зберігати з метою подальшого збуту.

13 липня 2020 року, в період часу з 14:56 до 15:08, на вул. Райдужна, 3-Б у м. Києві, працівники поліції під час особистого обшуку ОСОБА_1 , у лівій кишені куртки виявили чохол чорного кольору, всередині якого знаходилось 12 поліетиленових пакетів, порошкоподібною речовиною, що містить у своєму складі психотропну речовину - амфетамін, загальною масою 1,913 г, що є великим розміром, яку ОСОБА_1 , повторно, незаконно придбав та зберігав з метою подальшого збуту.

Київський апеляційний суд ухвалою від 22 грудня 2021 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_1 залишив без змін.

Вимоги касаційних скарг і доводи осіб, які їх подали, та заперечення інших учасників провадження

У касаційній скарзі прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності винуватості та юридичної кваліфікації дій ОСОБА_1 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Суть доводів касаційної скарги прокурора зводиться до вказівок на те, що апеляційний суд безпідставно погодився з рішенням місцевого суду про призначення засудженому покарання із застосуванням ст. 69 КК, а саме нижче від найнижчої межі, встановленої в санкцією ч. 2 ст. 307 КК та без призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Прокурор вважає, що суди попередніх інстанцій необґрунтовано визнали щире каяття ОСОБА_1 та наявність у нього на утриманні трьох неповнолітніх дітей обставинами, що пом`якшують покарання, оскільки, на його думку, вказані факти є обставинами, що характеризують особу засудженого.

При цьому прокурор звертає увагу, що визнання ОСОБА_1 своєї вини є наслідком наявності беззаперечних доказів його винуватості, зібраних органом досудового розслідування, а перебування на його утриманні малолітніх дітей не було перешкодою для вчинення ним кримінальних правопорушень у сфері незаконного обігу наркотичних засобів і психотропних речовин.

Більше того, судами не наведено обґрунтування, як ці обставини істотно знижують ступінь суспільної небезпечності вчинених засудженим кримінальних правопорушень, що є умовою застосування ст. 69 КК.

Крім того, прокурор вказує, що суди попередніх інстанцій в своїх рішеннях не навели жодних мотивів не застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Також, прокурор вважає, що ухвала апеляційного суду, якою залишено без змін вирок місцевого суду, не відповідає вимогам ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), оскільки в ній не наведено підстав визнання доводів апеляційної скарги сторони обвинувачення необґрунтованими.

Заперечень на касаційну скаргу прокурора до Верховного Суду не надходило.

Позиції учасників судового провадження у судовому засіданні

Прокурор, навівши відповідні пояснення, підтримала касаційну скаргу просила її задовольнити на підставах зазначених у цій скарзі, ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Іншим учасникам судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.

Мотиви Суду

Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Висновку суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, установлених місцевим судом, а також правильності кваліфікації його дій ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК Верховний Суд не перевіряв, оскільки законності й обґрунтованості судового рішення в цій частині прокурор не оскаржує.

Доводи прокурора про безпідставність призначення ОСОБА_1 покарання за ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням ст. 69 цього Кодексу, Верховний Суд вважає необґрунтованими.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Згідно зі ст. 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

Питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер кримінального правопорушення, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання, тощо.

Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та вирішити питання про можливість звільнення особи від відбування призначеного покарання.

Разом із тим дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені статтями 414, 438 КПК, які передбачають повноваження суду касаційної інстанції скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема, коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість, а також у разі неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, у разі необґрунтованого застосування, зокрема, положень статей 69, 75 КК.

Відповідно до ч. 1 ст. 69 КК ( редакції чинній на момент вчинення інкримінованих дій) за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Частиною 2 вказаної норми закону визначено, що на підставах, передбачених у ч. 1 цієї статті, суд може не призначати додаткового покарання, що передбачене в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу як обов`язкове, за винятком випадків призначення покарання за вчинення кримінального правопорушення, за яке передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Необхідною умовою застосування ст. 69 КК має бути наявність кількох (двох і більше) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_1 покарання із застосуванням положень ст. 69 КК врахував: характер та ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, особу засудженого, який згідно матеріалів провадження, одружений, має на утриманні трьох неповнолітніх дітей (2006, 2012, 2017 років народження), раніше не судимий, характеризується позитивно, на обліку у лікаря нарколога і психіатра не перебуває. Крім того, місцевий суд визнав щире каяття ОСОБА_1 та наявність на його утриманні трьох неповнолітніх дітей обставинами, що пом`якшують покарання і не встановив обставин, що його обтяжують.

З урахуванням наведеного суд першої інстанції дійшов висновку, про можливість призначення засудженому за ч.1 ст. 309 і ч. 1 ст. 307 КК покарання в межах санкцій цих статей, а за ч. 2 ст. 307 КК - із застосуванням ст. 69 КК тобто нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією статті, без застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Не погоджуючись із вироком місцевого суду, зокрема, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій, наводив доводи щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 69 КК та невідповідності призначеного засудженому покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі через м`якість, які аналогічним тим, що викладені в касаційній скарзі.

Апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_1 в апеляційному порядку, перевірив доводи викладені стороно обвинувачення в апеляційній скарзі і визнав їх безпідставними, а висновки місцевого суду про можливість призначення засудженому за ч. 2 ст. 307 КК покарання із застосуванням ст. 69 КК - обґрунтованими та вмотивованими, навівши достатні аргументи й підстави для прийняття такого рішення.

Верховний Суд погоджується з такими висновками судів попередніх інстанцій. Переконливих доводів, які би ставили під сумнів законність рішень судів першої і апеляційної інстанцій та умотивованість їх висновків із питання правильності призначеного засудженому заходу примусу, прокурор у касаційній скарзі не навів.

Верховний Суд відхиляє доводи прокурора, що місцевий суд безпідставно визнав щире каяття ОСОБА_1 та наявність на його утриманні трьох неповнолітніх дітей обставинами, що пом`якшують покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 66 КК при призначенні покарання обставинами, які його пом`якшують, визнаються, зокрема, з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

Крім того, за частино 2 цієї статті при призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом`якшують, і інші обставини, не зазначені в частині першій цієї статті.

Отже, місцевий суд на законних підставах визнав вищезазначені обставини, такими, що пом`якшують покарання і такі обставини підтверджуються матеріалами кримінального провадження.

Твердження сторони обвинувачення, що визнання ОСОБА_1 своєї вини є наслідком наявності беззаперечних доказів його винуватості, зібраних органом досудового розслідування, Верховний Суд вважає голослівними.

З матеріалів справи видно, що судовий розгляд у суді першої інстанції проводився в порядку процедури, передбаченої ч. 3 ст. 349 КПК, і суд, обмежившись допитом ОСОБА_1 , визнав не доцільним досліджувати інші докази у справі, а отже, докази зібрані органом досудового розслідування у цій справі судом не досліджувалися і не оцінювались.

Більше того, ОСОБА_1 , як під досудового розслідування так і судових розглядів беззаперечно визнав свою винуватість у вчиненні інкримінованих йому злочинів, зазначив, що зробив для себе належні висновки і засудив свою поведінку.

До того ж, сама сторона обвинувачення визнала наявність у ОСОБА_1 щирого каяття, як обставини, що пом`якшує покарання, пославшись на це в обвинувальному акті.

Відхиляє Верховний Суд й доводи прокурора про безпідставне не призначення судами додаткового покарання у виді конфіскації майна.

По-перше вказане рішення судів ґрунтується на положеннях ч. 2 ст. 69 КК.

По-друге, Верховний Суд звертає увагу на те, що під час досудового розслідування сторона обвинувачення не вживала ніяких заходів для встановлення наявності у засудженого будь-якого майна, не ініціювала заходів забезпечення кримінального провадження в цій частині. Арешт майна з метою забезпечення конфіскації майна як виду покарання у цій справі не застосувався. Вказане свідчить про пасивність сторони обвинувачення в цьому питанні, яка, обвинувачуючи ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК знала, що санкція вказаної норми закону України про кримінальну відповідальність передбачає такий вид додаткового покарання як конфіскація майна.

Крім того, Верховний Суд в цій частині також зважає, на кількість епізодів збуту ОСОБА_1 психотропної речовини, а саме лише 2 епізоди, тривалий час між їх вчиненням - майже півроку (перший - 21січня 2020 року, другий - 13 липня 2020 року), та на відносно невеликий розмір збутої психотропної речовини (0,252 і 0,285 грама, відповідно) і суму за яку вона була збута (400 грн за кожним епізодом).

З огляду на зазначене, Верховний Суд вважає, що за обставин цього кримінального провадження, місцевий суд, з яким погодився суд апеляційної інстанцій, застосувавши положення ст. 69 КК обґрунтовано не призначив додаткове покарання у виді конфіскації майна.

Тож, Верховний Суд вважає, що призначене ОСОБА_1 покарання є справедливим, пропорційним характеру вчинених дій, їх небезпечності, відповідає принципам законності, індивідуалізації та справедливості, а тому немає підстав для визнання такого покарання явно несправедливим через м`якість або призначеним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 419 КПК, містить достатні мотиви, з яких суд виходив при постановленні рішення.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону або неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які би були підставами для скасування судових рішень, під час розгляду кримінального провадження в суді касаційної інстанції не встановлено.

Ураховуючи наведене і керуючись статтями 433, 434, 436-438, 441, 442 КПК, Верховний Суд дійшов висновку, що касаційну скаргу прокурора необхідно залишити без задоволення, а ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_1 - без зміни.

На цих підставах Верховний Суд ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а ухвалу Київського апеляційного суду від 22 грудня 2021 року щодо ОСОБА_1 - без зміни.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді

ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5