ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 644/743/20 Номер провадження 11-кп/814/1598/22Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 вересня 2022 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:
головуючого суддіОСОБА_2
суддів: за участю: секретаря судового засідання прокурора захисника обвинуваченого ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5 ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції об`єднані кримінальні провадження, внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 18 травня 2017 року за №00001313, 04 квітня 2019 року за №0001502, 17 листопада 2019 року за №0002782, 16 грудня 2019 року за №0003078, 17 січня 2020 року за №0000133, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 і його захисника ОСОБА_7 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харків від 28 грудня 2021 року,

встановила:
Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Добропілля Добропільського р-ну Донецької обл., проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , неодноразово судимого, останні рази -

24 квітня 2012 року Допропільським міськрайонним судом Донецької області за ч.3 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі;

10 травня 2018 року Фрунзенським районним судом м.Харків за ч.1 ст.309 КК України на 850 гривень штрафу,

визнано винуватим і засуджено за:

ч.2 ст.185 КК України - на 1 рік позбавлення волі;

ч.2 ст.309 КК України - на 1 рік позбавлення волі;

ч.1 ст.122 КК України - на 2 роки позбавлення волі;

ч.2 ст.121 КК України - на 8 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим призначено ОСОБА_8 остаточне покарання - 8 років позбавлення волі та зараховано в цей строк попереднє ув`язнення ОСОБА_8 з 18 грудня 2019 року до дня набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Цивільні позови потерпілих ОСОБА_9 і ОСОБА_10 задоволено, стягнуто з ОСОБА_8 на користь:

ОСОБА_9 - 15 000 гривень моральної шкоди;

ОСОБА_10 - 6 000 гривень майнової шкоди, 250 000 гривень моральної шкоди, 6 306 гривень витрат на правову допомогу.

Вирішено питання щодо заходів забезпечення кримінального провадження, процесуальних витрат і речових доказів.

За вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим і засуджено за таких обставин.

Епізод №1.

13 травня 2017 року приблизно о 18 годині ОСОБА_8 по АДРЕСА_2 умисно наніс палкою удар по правій нозі ОСОБА_9 , в результаті чого спричинив останньому середньої тяжкості тілесні ушкодження.

Епізод №2.

03 квітня 2019 року приблизно о 13 годині 55 хвилин ОСОБА_8 по вул. Академіка Барабашова, 44 у м. Харків, діючи повторно, в Інтернет-магазині незаконно придбав і в подальшому зберігав без мети збуту психотропну речовину - РVР, масою в перерахунку на суху речовину 2,6179 г, яку в нього 03 квітня 2019 року з 16 години 30 хвилини до 17 години 19 хвилини було вилучено поліцейськими в ході огляду місця події за вказаною вище адресою.

Епізод №3.

30 липня 2019 року приблизно о 10 годині ОСОБА_8 по АДРЕСА_3 , діючи повторно, таємно викрав з кишені майстерки ОСОБА_11 належний останньому мобільний телефон «OUKITEL С5 Рго», вартістю 2075 гривень 75 копійок.

Епізод №4.

16 листопада 2019 року приблизно о 22 годині ОСОБА_8 за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , діючи повторно, незаконно виготовив і після цього зберігав без мети збуту наркотичний засіб - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,1056 г, який в нього 17 листопада 2019 року з 03 години 42 хвилини до 04 години було вилучено поліцейськими в ході огляду місця події по вул. Танкопія, 13 у м. Харків.

Епізод №5.

14 грудня 2019 року приблизно о 03 годині ОСОБА_8 по АДРЕСА_4 умисно вдарив долонею руки по обличчю ОСОБА_12 , від чого вона впала, затим наніс не менше 15 ударів кулаками обох рук по обличчю, голові та тулубу ОСОБА_12 , у результаті чого заподіяв останній тяжкі тілесні ушкодження, що спричинили смерть.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , посилаючись на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, просить змінити вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харків від 28 грудня 2021 року та призначити ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст.69 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі, в строк якого на підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати попереднє ув`язнення обвинуваченого з 18 грудня 2019 року до дня набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Свої вимоги адвокат мотивує тим, що місцевий суд при призначенні покарання належним чином не врахував: ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, те, що обвинувачений за ч.2 ст.185, ч.2 ст.309, ч.1 ст.122 КК України визнав свою вину, щиро розкаявся, надав показання про обставини, викладені в обвинувальному акті, в результаті чого кримінальне провадження в цій частині розглянуто в порядку ч.3 ст.349 КПК України, за ч.2 ст.121 КК України спочатку визнав частково вину, а потім у повному обсязі, повідомивши, що його неправомірні дії були викликані поведінкою загиблої, яка не придбала йому наркотичну речовину, на обліку в лікаря психіатра не перебуває, в лікаря нарколога має діагноз у вигляді синдрому залежності від вживання опіоїдів; наявність обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого щирого каяття, активного сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, хронічного захворювання та потреби в отримуванні планового лікування.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 , посилаючись на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, просить змінити вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харків від 28 грудня 2021 року та пом`якшити йому покарання, призначивши його із застосуванням ст.69 КК України.

Прокурор ОСОБА_13 в порядку ст.403 КПК України відмовився від поданої ним апеляційної скарги, через це апеляційний розгляд за його скаргою не здійснюється.

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ заслухала суддю-доповідача, думку обвинуваченого та його захисника, які просили задовольнити апеляційні скарги, міркування прокурора про заперечення щодо апеляційних скарг, перевірила матеріали кримінального провадження, обговорила доводи апеляційних скарг і дійшла висновку про наявність підстав для їх часткового задоволення з огляду на таке.

Частинами 1 та 2 ст. 404 КПК України регламентовано, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг, натомість вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Винуватість ОСОБА_8 у вчиненні ним кримінальних правопорушень за обставин, установлених судом, і правильність кваліфікації його дій за: ч.2 ст.121 КК України як умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого; ч.1 ст.122 КК України - умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, а саме умисне ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у ст.121 КК України, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я; ч.2 ст.185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно; ст.309 КК України незаконне придбання та зберігання психотропної речовини без мети збуту (по епізоду №2), незаконне виготовлення та зберігання наркотичного засобу без мети збуту (по епізоду №4) в апеляційних скаргах не оспорюється.

Статтею 370 КПК України регламентовано, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Цих вимог місцевим судом повною мірою не дотримано.
Колегія суддів, керуючись ч.2 ст. 404 КПК України, вважає, що суд першої інстанції при кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст.309 КК України припустився помилки.
Виходячи з положень п.2 ч.1 ст.407, п.п.1, 2 ч.1 ст.408, п.4 ч.1, ч.2 ст.409 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції змінює вирок з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Відповідно ж до ч.3 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Згідно з оскаржуваним вироком ОСОБА_8 визнаний винуватим і засуджений за те, що він:

03 квітня 2019 року приблизно о 13 годині 55 хвилин повторно незаконно придбав і в подальшому зберігав без мети збуту психотропну речовину (за 2 епізодом);

16 листопада 2019 року приблизно о 22 годині повторно незаконно виготовив і далі зберігав без мети збуту наркотичний засіб (за 4 епізодом).

Такі дії ОСОБА_8 першою судовою інстанцією кваліфіковані за ч.2 ст.309 КК України.

Проте, 01 липня 2020 року набрали чинності зміни, внесені Законом України № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року «Про внесення змін до деяких законо давчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», за якими ч.2 ст.309 КК України викладено в такій редакції: «Ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах».
Тобто, на час ухвалення вироку (28 грудня 2021 року) в ч.2 ст.309 КК України була відсутньою кваліфікуюча ознака ті самі дії, вчинені повторно.
Суду першої інстанції слід було застосувати вимоги ч.3 ст.5 КК України та кваліфікувати дії обвинуваченого по названих вище епізодах за ч.1 ст.309 КК України в редакції Закону України №2617-VIII від 22 листопада 2018 року, а саме як незаконне придбання та зберігання без мети збуту психотропної речовини по другому епізоду; незаконне виготовлення та зберігання без мети збуту наркотичного засобу по четвертому епізоду кримінально-протиправної діяльності.
Однак, оскільки місцевим судом цього зроблено не було та закон України про кримінальну відповідальність застосовано неправильно, що потягло за собою й невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його суворості за ст.309 КК України, наведену помилку необхідно виправити суду апеляційної інстанції шляхом зміни судового рішення.

Разом з тим, доводи сторони захисту про необхідність пом`якшення ОСОБА_8 покарання із застосуванням приписів ст.69 КК України є безпідставними.

За змістом ст.ст.50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. При призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Частиною 1 ст.69 КК України передбачено, що за наявності кількох обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Суд першої інстанції при призначенні покарання за ч.2 ст.121, ч.1 ст.122 та ч.2 ст.185 КК України врахував ступінь тяжкості цих кримінальних правопорушень, що відповідно до ст.12 КК України є нетяжкими та тяжким злочинами, внаслідок учинення одного з яких настала смерть людини, особу ОСОБА_8 , який неодноразово судимий (т.1 а.п.176-179), за місцем проживання характеризується посередньо (т.1 а.п.183, т.3 а.п.167), на обліку в лікаря-психіатра не перебуває (т.1 а.п.181), має синдром залежності внаслідок вживання опіоїдів (т.3 а.п.157), хронічне імунне захворювання та потребує лікування за схемою (т.3 а.п.246-247), наявність обставин, які пом`якшують покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, та обставини, що його обтяжує рецидив злочинів.

З огляду на викладене, місцевий суд дійшов правильного висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.

Таким чином, усі обставини, що мають правове значення при обранні заходу примусу, з якими сторона захисту пов`язує свої апеляційні вимоги, належним чином оцінені та враховані першою судовою інстанцією, через це не вбачається підстав для їх повторного врахування. При цьому посилання на те, що ОСОБА_8 заподіяв ОСОБА_12 тяжкі тілесні ушкодження, які спричинили смерть, у зв`язку з тим, що вона не придбала наркотичну речовину на його прохання, не тільки не є підставою для пом`якшення покарання, а навпаки свідчать про високу суспільну-небезпеку особи обвинуваченого.

На доводи ж захисника щодо захворювання ОСОБА_8 колегія суддів додатково зауважує, що за даними довідки медичної частини ДУ «Харківський слідчий ізолятор» підтверджено, що обвинувачений отримує лікування за призначеною схемою, лікарськими засобами забезпечений у повному обсязі та має задовільний стан здоров`я (т.4 а.п.1-3). Окрім того, при встановленні захворювань, які перешкоджають виконанню покарання, за умови їх належного підтвердження, це може слугувати самостійною підставою для звільнення від відбування покарання відповідно до вимог ст.84 КК України та складати самостійний предмет дослідження та оцінки суду.
Отже, призначене місцевим судом ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.121, ч.1 ст.122 та ч.2 ст.185 КК України, яке не є максимальним, відповідає вимогам ст.ст.50 та 65 КК України, за своїм видом і розміром законне, справедливе та сприяє меті покарання, тобто є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

При призначенні ж покарання за ч.1 ст.309 КК України та остаточного покарання за правилами ч.1 ст.70 КК України суд апеляційної інстанції враховує ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, що відповідно до ст.12 КК України є кримінальним проступком (ч.1 ст.309 КК України), нетяжкими (ч.1 ст.122, ч.2 ст.185 КК України) та тяжким (ч.2 ст.121 КК України) злочинами, їх фактичні обставини та наслідки, що настали, особу обвинуваченого, який неодноразово судимий (т.1 а.п.176-179), за місцем проживання характеризується посередньо (т.1 а.п.183, т.3 а.п.167), на обліку в лікаря-психіатра не перебуває (т.1 а.п.181), має синдром залежності внаслідок вживання опіоїдів (т.3 а.п.157), хронічне імунне захворювання та отримує лікування за схемою в повному обсязі, а стан його здоров`я діагностовано як задовільний (т.3 а.п.246-247), думку потерпілих про призначення ОСОБА_8 покарання на розсуд суду (т.1 а.п.82, 112, т.3 а.п.71), наявність обставин, які пом`якшують покарання - щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, та обставини, що його обтяжує рецидив злочинів.

Що стосується аргументів апелянтів про призначення обвинуваченому покарання на підставі ст.69 КК України, то слід зазначити, що підставою для застосування зазначеної норми є не просто наявність сукупності обставин, визнаних судом такими, що пом`якшують покарання обвинуваченого, а дані обставини також повинні відповідати критеріям, які здатні, з урахуванням особи винного, істотно знижувати ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, тобто зменшувати його ступінь суспільної небезпеки до такого рівня, який виходить за межі, типові для кримінальних правопорушень даного виду (окремого його різновиду).

Ці обставини чи сукупність обставин мають бути у причинному зв`язку з цілями злочину, роллю, яку виконувала особа, визнана винуватою, у вчиненні кримінального правопорушення, її поведінкою під час вчинення кримінального правопорушення та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку кримінального правопорушення та/або небезпечність винуватця.

Однак, обставини, які пом`якшують покарання ОСОБА_8 у цьому кримінальному провадженні - щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, у їх сукупності, з урахуванням зазначених вище даних про особу обвинуваченого, істотно не знижують ступінь тяжкості жодного із учинених ним кримінальних правопорушень, а тому є відсутніми підстави для обрання ОСОБА_8 заходу примусу в розмірі, нижчому від найнижчої межі, встановленої у відповідній нормі кримінального закону.

Ураховуючи викладене вище, суд апеляційної інстанції вважає, що обвинуваченому належить призначити покарання за ч.1 ст.309 КК України у вигляді обмеження волі відповідно до санкції цієї частини статті, остаточне ж покарання із застосуванням принципу складання покарань, визначеного місцевим судом, який, до того ж, є найбільш сприятливим для ОСОБА_8 .

Також неспроможною слід визнати апеляційну вимогу захисника в частині зарахування обвинуваченому в строк покарання строку попереднього ув`язнення з 18 грудня 2019 року до дня набрання вироком законної сили, оскільки вказаний проміжок часу вже зарахований ОСОБА_8 при ухваленні оскаржуваного вироку в повному обсязі на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Отже, апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

ухвалила:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 і його захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харків від 28 грудня 2021 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду по епізодах №№2 та 4 на кваліфікуючу ознаку вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення повторно.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 по епізодах №№2 та 4 з ч.2 ст.309 КК України на ч.1 ст.309 КК України та призначити йому покарання за цим законом 1 рік обмеження волі.

Уважати ОСОБА_8 засудженим до покарання, призначеного судом першої інстанції, за:

ч.2 ст.121 КК України - 8 років позбавлення волі;

ч.1 ст.122 КК України - 2 роки позбавлення волі;

ч.2 ст.185 КК України - 1 рік позбавлення волі;

Ні підставі ч.1 ст.70, ч.1 ст.72 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання - 8 років позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою - у той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4