Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/113/22 Головуючий у суді І-ї інстанції
Категорія 369-2 Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_1
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.05.2022 року. Кропивницький апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю секретаря ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому апеляційну скаргу з доповненнями прокурора ОСОБА_5 у кримінальному провадженні № 0000126 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 02 квітня 2018 року, яким
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця смт. Олександрівка, Кіровоградської області, маючого вищу освіту, неодруженого, раніше не судимого, малолітніх та неповнолітніх дітей на утриманні не має, тимчасово не працюючого (у період з 19.07.2013 по 13.11.2014 працюючого старшим слідчим слідчого відділу Кіровоградського міського відділу УМВС України в Кіровоградській області, капітана міліції), зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано невинуватим у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст.369-2 КК України та виправдано на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч.3 ст.369-2 КК України,
за участі сторін кримінального провадження:
- прокурора ОСОБА_7 ,

- виправданого ОСОБА_6 ,

- захисника ОСОБА_8 ,

ВСТАНОВИВ:
Органами досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується в одержанні неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженої на виконання функцій держави, поєднане з вимаганням такої вигоди при наступних обставинах:
ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_1 , відповідно до наказу начальника УМВС України в Кіровоградській області №275 о/с від 19.07.2013 призначений на посаду старшого слідчого слідчого відділу Кіровоградського міського відділу УМВС України в Кіровоградській області.
ОСОБА_6 обіймаючи з 19.07.2013 посаду старшого слідчого слідчого відділу Кіровоградського міського відділу УМВС України в Кіровоградській області будучи капітаном міліції, відповідно до п.1 Примітки до ст.364, ч.З ст.18 КК України, п.1 ч.1 ст.4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», п.1 ч.1 ст.2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», ст.ст.1-2 Закону України «Про державну службу», ст.ст.1, 10-11, 20, 25 Закону України «Про міліцію», був працівником правоохоронного органу, службовою особою, що постійно здійснює функції представника органу виконавчої влади, обіймаючи постійно посаду пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих функцій.
При виконанні організаційно-розпорядчих функцій ОСОБА_6 , керувався мав обов`язки та повноваження передбаченні у відповідності до ст.19 Конституції України, ст.ст.1, 10-11, 20, 25 Закону України «Про міліцію», ч. 1-3 ст.18 КК України та п.1 примітки до ст.364, ст.ст.1-2 Закону України «Про державну службу», ст.ст. 2, 3, 23, 28, 38, 40, 84, 91 - 94, 104, 110, 223, 224 КПК України, тобто був службовою особою, яка постійно обіймає посаду, пов`язану з виконанням владних та організаційно-розпорядчих функцій, наділений обсягом повноважень, які надавали йому реальну можливість в повній мірі виконувати покладені на нього, як слідчого органу внутрішніх справ - міліції, обов`язки належним чином.
Однак, ОСОБА_6 , спонукаємий жадобою до наживи та незаконного збагачення, вирішив використати свої владні повноваження працівника міліції із корисливих мотивів, а саме з метою одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, поєднане з вимаганням такої вигоди, при наступних обставинах.
Так, 27.10.2014 під час несення служби по охоронні громадського порядку в місті Кіровограді, інспектором патрульної служби 1 взводу 2 роти батальйону патрульної служби Кіровоградського MB УМВС України в Кіровоградській області сержантом міліції ОСОБА_9 на пустирі, по АДРЕСА_2 було виявлено автомобіль ГАЗ 33021, реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 , а також мешканців м. Кіровограда ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які займались підготовкою газового зварювального апарату до випробування, а саме до здійснення порізки металевої конструкції, що розташовувалась на вказаному пустирі. На запитання ОСОБА_9 що вони роблять на вказаному місці та чи є вони власниками металевої конструкції, неподалік від якої їх і було виявлено співробітниками міліції, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 відповіли що на вказаному пустирі вони перебувають вперше, а металева конструкція, яку вони збирались розрізати їм не належить. Про вказані обставини інспектором патрульної служби ОСОБА_9 було повідомлено чергову частину Кіровоградського MB УМВС України в Кіровоградській області та викликано слідчо-оперативну групу для фіксування можливої протиправної діяльності ОСОБА_11 та ОСОБА_10 .
Рапорт інспектора патрульної служби ОСОБА_9 про виявлення ним спроби порізки металевої конструкції зареєстровано 27.10.2014 у Журналі єдиного обліку заяв та повідомлень про вчиненні кримінальні правопорушення та інші події Кіровоградського MB УМВС України в Кіровоградській області під №32848.
У подальшому старшим слідчим СВ Кіровоградського MB УМВС України в Кіровоградській області ОСОБА_6 27.10.2014, в період часу з 18 год. 33 хв. до 18 год. 45 хв., у присутності понятих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , а також підозрюваних ОСОБА_11 та ОСОБА_10 проведено огляд місця події відкритої ділянки місцевості розміром 5 х 10 метрів, розташованої навпроти будинку по АДРЕСА_2 , в ході якого виявлено автомобіль ГАЗ 33021, реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 у кузові якого знаходяться два балони та газозварювальне обладнання, шланги від якого лежать на землі. В ході огляду місця події вказаний автомобіль та газозварювальне обладнання вилучене до Кіровоградського MB УМВС України в Кіровоградській області, а ОСОБА_10 та ОСОБА_11 запрошено до вказаного відділу міліції для їх подальшого опитування.
Прибувши разом із ОСОБА_10 до приміщення Кіровоградського MB УМВС України в Кіровоградській області, що розташований за адресою м. Кіровоград, вул. Жовтневої Революції, 58 та отримавши від ОСОБА_10 інформацію що останній ніде не працює, а для утримання родини використовує вилучений у нього автомобіль ГАЗ 33021, реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 для здійснення перевезень різноманітних вантажів, тобто є єдиним джерелом його заробітку, а тому для повернення вказаного автомобілю погодиться на будь-які дії, з метою його повернення, ОСОБА_6 достовірно знаючи що дії ОСОБА_10 та ОСОБА_11 щодо спроби вилучення металобрухту на пустирі неподалік від будинку АДРЕСА_2 , містять ознаки вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.З ст.15 ч.І ст.185 КК України, відомості про яке він відповідно до вимог ст.214 КПК України зобов`язаний був внести до Єдиного реєстру досудових розслідувань, а вилучений ним автомобіль ГАЗ 33021, реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 у вказаному кримінальному провадженні отримає статус речового доказу і може бути переданий на зберігання власнику, тобто ОСОБА_10 , вирішив використати свої службові повноваження працівника міліції із корисливих мотивів, а саме, з метою одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, поєднане з вимаганням такої вигоди.
Так, 27.10.2014 року близько 19 год., ОСОБА_6 перебуваючи у власному службовому кабінеті №400/5, що розташований на четвертому поверсі адміністративної будівлі Кіровоградського MB УМВС України в Кіровоградській області, дискредитуючи державний орган виконавчої влади, підриваючи престиж працівника правоохоронного органу, дезорганізуючи нормальну роботу правоохоронного органу, достовірно розуміючи, що ОСОБА_10 не є обізнаним у положеннях чинного кримінального процесуального законодавства, категорично запевнив останнього, що він як працівник міліції, завдяки своїм зв`язкам в Кіровоградському MB УМВС України в Кіровоградській області та службовому становищу, може вирішити питання щодо повернення вилученого 27.10.2014 в ході огляду місця події транспортного засобу - автомобілю ГАЗ 33021, реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 та газозварювального обладнання що перебуває у ньому, однак для прийняття такого рішення, ОСОБА_10 , має передати йому 4 500 грн., як грошові кошти в якості його винагороди, за сприяння у прийнятті відповідного рішення.
В свою чергу ОСОБА_10 не обізнаний у кримінальному процесуальному законодавстві, вимушений був погодитись на вимоги ОСОБА_6 про передачу йому 4500 грн., проте повідомив , що в нього на той час не було такої суми грошових коштів, однак запевнив, що найближчим часом відшукає і надасть необхідні грошові кошти ОСОБА_6 .
Продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на отримання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, поєднане з вимаганням такої вигоди, ОСОБА_6 , 27.10.2014 з метою створення підстав для вжиття заходів щодо повернення вилученого у ОСОБА_10 транспортного засобу - автомобілю ГАЗ 33021, реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 , помістив вказаний автомобіль, разом із газозварювальним обладнанням що зберігалось у ньому, для зберігання на спеціальний майданчик ДП «Кіровоград - Інформ - Ресурси».
Після цього, 28.10.2014 ОСОБА_6 , з метою створення документальних підстав для перебування належного ОСОБА_10 транспортного засобу - автомобілю ГАЗ 33021, на спеціальному майданчику ДП «Кіровоград - Інформ - Ресурси», відповідно до порядку передбаченому ст.214 КПК України, на підставі рапорту інспектора патрульної служби ОСОБА_9 , вніс до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомості про те, що 27.10.2014 року о 17:40 год. працівниками БПС Кіровоградського MB УМВС України в Кіровоградській області в м. Кіровоград по пр. Перемоги, неподалік будинку №8 виявлено осіб, які за допомогою газозварювального пристрою (газовий різак), різали металеву конструкцію, яку намагались викрасти, зазначивши попередню правову кваліфікацію вказаного кримінального правопорушення ч.З ст.15 ч.І ст.185 КК України та відправив вказане кримінальне провадження на реєстрацію.
В свою чергу, 28.10.2014 о 08 год. 30 хв. виконувач обов`язки першого заступника начальника Кіровоградського MB УМВС України в області - начальник слідчого відділу майор міліції ОСОБА_14 за допомогою персонального ключа доступу до Єдиного реєстру досудових розслідувань підтвердив реєстрацію кримінального правопорушення, відомості про яке до Єдиного реєстру досудових розслідувань було внесено ОСОБА_6 , після чого вказаному досудовому розслідуванню було присвоєно порядковий номер 0009278. Крім того, підписавши доручення про проведення досудового розслідування від 28.10.2014, відповідно до вимог ст.ст.39, 214 КПК України доручив проведення досудового слідства у кримінальному провадженні старшому слідчому слідчого відділу Кіровоградського MB УМВС України в Кіровоградській області ОСОБА_6 , яким відповідно до вимог ст.214 КПК України винесено постанову про початок досудового розслідування та прийняття матеріалів до свого провадження, а також повідомлено прокурору м. Кіровограда про початок кримінального провадження №0009278 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15 ч. 1 ст.185 КК України
В подальшому ОСОБА_6 склав постанову про визнання вищезазначеного транспортного засобу речовим доказом у кримінальному провадженні №0009278, зазначивши що місцем його зберігання є ДП «Кіровоград - Інформ - Ресурси». При цьому вищевказану постанову до матеріалів кримінального провадження не долучив, а направив до ДП «Кіровоград -Інформ - Ресурси» у якості підстави його перебування на спеціальному майданчику вказаного державного підприємства.
Крім того, ОСОБА_6 , достовірно знаючи що матеріали кримінального провадження №0009278 для організації досудового розслідування передані іншому слідчому, перебуваючи на території спеціального майданчика ДП «Кіровоград -Інформ - Ресурси», у період з 21 год.11 хв. до 21 год. 41 хв. 28.10.2014 склав акт №53 прийому, передачі та огляду транспортного засобу - автомобіля ГАЗ 33021.
Таким чином, 28.10.2014 ОСОБА_6 вжив відповідних заходів для того щоб належний ОСОБА_10 транспортний засіб - автомобіль ГАЗ 33021, зберігався на спеціальному майданчику ДП «Кіровоград - Інформ - Ресурси», і без відповідного дозволу керівництва Кіровоградського MB УМВС України в Кіровоградській області не міг бути повернений власнику.
Після складання відповідної постанови про початок кримінального провадження ОСОБА_6 передав матеріали кримінального провадження виконувачу обов`язки першого заступника начальника Кіровоградського MB УМВС України в області - начальнику слідчого відділу майору міліції ОСОБА_14 для передачі іншому слідчому.
Отримавши від ОСОБА_6 матеріали кримінального провадження ОСОБА_14 о 18 год. 09 хв. 28.10.2014, увійшовши до Єдиного реєстру досудових розслідувань, шляхом проставляння відповідних відміток у Реєстрі, призначив слідчим у вказаному кримінальному провадженні слідчого слідчого відділу Кіровоградського MB УМВС України в Кіровоградській області ОСОБА_15 , якою о 18 год. 44 хв. 28.10.2014 матеріали досудового розслідування №0009278 прийняті до свого провадження
Таким чином станом на 18 год. 44 хв. 28.10.2014 єдиним слідчим, який відповідно до вимог чинного Кримінального процесуального кодексу України мав право приймати процесуальні рішення у кримінальному провадженні №0009278 була слідчий слідчого відділу Кіровоградського MB УМВС України в Кіровоградській області ОСОБА_16 .
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_6 звернувся до начальника слідчого відділу майора міліції ОСОБА_14 з проханням підписати лист датований 03.11.2014 та адресований директору ДП «Кіровоград - Інформ - Ресурси», про повернення фактичному власнику ОСОБА_10 автомобілю ГАЗ 33021, реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 , надавши останньому проект вказаного листа.
В свою чергу ОСОБА_14 , не будучи обізнаним у дійсних злочинних намірах ОСОБА_6 , помилково вважаючи що таким чином ОСОБА_6 допомагає слідчій ОСОБА_17 розібратись із поверненням речового доказу власнику, підписав зазначений лист після чого повернув його ОСОБА_6 .
У подальшому 04.11.2014 приблизно о 15 год. 30 хв., ОСОБА_6 , перебуваючи у власному службовому кабінеті спочатку відібрав у ОСОБА_10 заяву про повернення йому автомобілю ГАЗ 33021, та розписку про його отримання та подальше зберігання, а в подальшому перебуваючи між третім та четвертим поверхами будівлі Кіровоградського MB УМВС України в Кіровоградській області, з корисливих мотивів, за сприяння у вирішенні питання про повернення ОСОБА_10 транспортного засобу - автомобілю ГАЗ 33021, отримав від останнього грошові кошти у сумі 3000 грн. як першу частину вимагаємої ним неправомірної вигоди від загальної суми 4500 грн. за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, щодо повернення ОСОБА_10 належного йому транспортного засобу.
При цьому на вимогу ОСОБА_6 , ОСОБА_10 , поклав грошові кошти до книжки, яку ОСОБА_6 тримав у руках. Після отримання від ОСОБА_10 першої частини в розмірі 3000 грн. вимагаємої ОСОБА_6 неправомірної вигоди у розмірі 4500 грн., останній отримавши завіряння ОСОБА_10 про те, що друга частина неправомірної вигоди у розмірі 1500 грн. буде передана йому ввечері наступного дня, тобто 05.11.2014, ОСОБА_6 близько 17 год. 04.11.2014 р. передав ОСОБА_10 , лист від 03.11.2014 адресований директору ДП «Кіровоград - Інформ - Ресурси», про повернення фактичному власнику ОСОБА_10 автомобілю ГАЗ 33021.
На підставі отриманого у ОСОБА_6 , листа у присутності старшого слідчого слідчого відділу Кіровоградського MB УМВС України в Кіровоградській області ОСОБА_6 отримав вищезазначений транспортний засіб, підтвердивши факт отримання відповідними записами на згаданому листі на акті передачі приймання транспортного засобу.
В свою чергу ОСОБА_6 власним підписом на листі підтвердив факт його вручення ОСОБА_10 саме 04.11.2014, а факт повернення транспортного засобу Козакову - підписом у Книзі обліку транспортних засобів, вилучених (отриманих) стороною обвинувачення під час здійснення кримінального провадження або зареєстрованих матеріалів в журналі Єдиного обліку заяв та повідомлень про вчиненні кримінальні правопорушення та інші події.
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_6 05.11.2014 приблизно о 20 год., за попередньою домовленістю перебуваючи у дворі будинку АДРЕСА_3 , неподалік від 2-го під`їзду вказаного житлового будинку, отримав від ОСОБА_10 , другу частину вимагаємої ним неправомірної вигоди в сумі 1500 грн., від загальної суми неправомірної вигоди в розмірі 4500 грн., яку ОСОБА_10 на вимогу ОСОБА_6 поклав між двома аркушами паперу, що в свою чергу лежали у поліетиленовому файлі, який ОСОБА_6 тримав у руках.
Вказані грошові кошти ОСОБА_6 обернув на свою користь, після чого 05.11.2014 близько 20 год. 20 хв., під час повернення додому із своєю дружиною ОСОБА_18 , перебуваючи на четвертому поверсі під`їзду будинку АДРЕСА_4 в якій він з дружиною проживає, був заблокований та затриманий працівниками ВВБ в Кіровоградській області ДВБ УМВС України.
Вказані дії ОСОБА_6 кваліфіковані досудовим слідством за ч.3 ст. 369-2 КК України, а саме - одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженої на виконання функцій держави, поєднане з вимаганням такої вигоди.
Суд першої інстанції за наслідком розгляду кримінального провадження прийшов до висновку, що вина ОСОБА_6 у скоєнні вказаного злочину не знайшла свого достатнього підтвердження в ході судового розгляду і він підлягає виправданню за недоведеністю у його діяннях складу зазначеного кримінального правопорушення.
Так, суд проаналізувавши надані стороною обвинувачення докази, встановив відсутність у діях ОСОБА_6 складу злочину, передбаченого ч.3 ст.369-2 КК України, а саме: одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженої на виконання функцій держави, поєднане з вимаганням такої вигоди. Також, районний суд зазначив, що з матеріалів кримінального провадження убачається провокація злочину з метою його викриття та фальсифікація доказів вини ОСОБА_6 .
Таким чином, оскільки суд першої інстанції прийшов до висновку, що вина ОСОБА_6 не знайшла свого достатнього підтвердження сукупністю досліджених доказів і всі можливості збирання доказів вичерпані, ОСОБА_6 виправданий на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю, що в його діянні є склад кримінального правопорушення.

В апеляційній скарзі з доповненням прокурор просить оскаржуваний вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 369-2 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна та застосувати додаткове покарання у вигляді позбавлення спеціального звання капітана міліції.
Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що суд першої інстанції, явно займаючи сторону захисту, побудував вирок фактично лише на показах обвинуваченого ОСОБА_6 не оцінивши належним чином покази інших свідків.
Зокрема, судом залишено поза увагою показання потерпілого ОСОБА_10 про обставини вимагання у нього коштів ОСОБА_6 , також за наявності заяви потерпілого датованої іще 07.07.2015 про разову відмову від участі у судовому засіданні в зв`язку з перебуванням у відрядженні, суд у подальшому потерпілого в судове провадження не викликав, належність повідомлення потерпілого про дату, час і місце судового засідання не перевіряв чим у порушення ч.1 ст.364 КПК України можливість виступу у судових дебатах ОСОБА_10 не надав.
Також судом залишено поза увагою показання свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , які були понятими під час документування факту одержання хабара ОСОБА_6 та не зазначив у вироку чому не врахував їх показання, також не враховано показання свідків ОСОБА_14 , який займав у 2014 році посаду заступника начальника слідчого відділу Кіровоградського МВ УМВС України в Кіровоградській області та слідчої ОСОБА_17 щодо обставин вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення.
Суд під час розгляду провадження щодо ОСОБА_6 та ухвалення вироку прийняв від сторони обвинувачення докази в обсязі двох томів кримінального провадження, однак на підтвердження встановлених обставин у вироку зазначив та проаналізував лише незначну їх частину, а мотиви неврахування інших доказів обвинувачення, наявних у долучених матеріалах, суд у вироку не навів.
Також вважає незаконними твердження суду в ухваленому вироку щодо визнання ухвали слідчого судді Апеляційного суду Кіровоградської області від 31.10.2014 про проведення відносно ОСОБА_6 негласних слідчих (розшукових) дій (далі НСРД), постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, постанови про доручення проведення НСРД оперативному підрозділу, протокол НСРД з ДВД диском № 303 від 05.11.2014 у вигляді аудіо контролю стосовно ОСОБА_6 , протокол НСРД з ДВД дисками №№ 304,305 від 05.11.2014 у вигляді аудіо,- відео контролю стосовно ОСОБА_6 , протокол НСРД з ДВД диском № 306 від 06.11.2014 у вигляді аудіо,- відео контролю стосовно ОСОБА_6 - недопустимими доказами, оскільки судом було безпідставно застосовано положення Закону України «Про оперативно розшукову діяльність» та посилання суду на не заведення оперативно-розшукової справи.
Вважає повністю незаконні та необгрунтовані висновки суду щодо визнання недопустимими доказами протоколів огляду, помітки та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів - грошових купюр від 04.11.2014 та 05.11.2014, так як посилання на вручення коштів сторонній особі зазначеній як не ОСОБА_10 , а ОСОБА_21 являється технічною опискою, оскільки у вказаних протоколах постійно і послідовно зазначається прізвище потерпілого, як ОСОБА_22 , і лише в одиничному випадку, як ОСОБА_23 , а також необґрунтовані висновки суду щодо протоколів огляду місця події та протоколів обшуків із застосуванням відео зйомки за допомогою технічних засобів від 05.11.2014, в ході яких біля ОСОБА_6 та у його квартирі були виявлені та вилучені грошові кошти серії та номери яких збігались із грошовими коштами зазначеними у протоколах помітки коштів (перша та друга частини неправомірної вигоди).
Таким чином суд, у виправдувальному вироку навів лише перелік досліджених доказів, не вдаючись до детального їх аналізу з точки зору підтвердження чи спростування пред`явленого ОСОБА_6 органом досудового слідства обвинувачення, тим самим не надав остаточної оцінки доказам з точки зору їх допустимості, достовірності і достатності.
Отже судове рішення стосовно ОСОБА_6 прокурор вважає таким, що ухвалене з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, адже висновки суду містять істотні суперечності, не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, а докази, які могли істотно вплинути на висновки суду, ним до уваги не взяті, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник, просять відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора і залишити вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 02.04.2018 без змін.
Обґрунтовуючи свою позицію, зазначають, що рішення суду першої інстанції є законним обґрунтованим та вмотивованим. Стороною обвинувачення не надано належних і допустимих доказів вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення. Апеляційна скарга прокурора не містить належного обґрунтування вимог про скасування вироку із зазначенням того, у чому полягає незаконність чи необґрунтованість судового рішення, а тому не підлягає до задоволення.
Заслухавши доповідача, висновок прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинувачену та її захисника, які заперечували в задоволенні апеляції прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Ст.94 КПК України передбачає, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Оцінка доказів полягає у тому, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження оцінює кожний доказ окремо та в сукупності. Крім того, оцінка доказів передбачає аналіз його змісту або відомостей, які містяться у ньому шляхом зіставлення зі змістом інших доказів на предмет, чи узгоджуються вони між собою чи ні.
Суд зобов`язаний мотивувати прийняте рішення, а саме обґрунтувати свої висновки у кримінальному провадженні, аргументувати свою позицію та переконливо довести, чому одні докази покладені в його основу, а інші відкинуті або не враховані. За наявності суперечливих доказів суд повинен проаналізувати їх, навести мотиви свого рішення.
До того ж, відповідно до п. 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29 червня 1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.
Ухвалюючи виправдувальний вирок відносно ОСОБА_6 суд першої інстанції вказаних вимог закону дотримався не в повній мірі.
Як убачається із матеріалів кримінального провадження та оскаржуваного вироку суд поклав у основу виправдувального вироку показання свідків сторони обвинувачення ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 та ОСОБА_27 . При цьому залишив поза увагою показання допитаних у порядку ч.7 ст.223 КПК України під час судового розгляду свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , а також не зазначив чому взяв до уваги одні докази та повністю відкинув і проігнорував показання вказаних свідків.
Крім того, за наявності заяви потерпілого ОСОБА_10 датованої 07.07.2015 (т.5 а.с. 100) про разову відмову від участі у судовому засіданні, в зв`язку з перебуванням у відрядженні, а не закінчення судового розгляду без його участі у цілому, суд залишив поза увагою вимоги ч.5 ст.55 Конституції України, ч.3 ст.56 КПК України щодо можливості будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань, бути завчасно поінформованим про час і місце судового розгляду, брати участь у судовому провадженні, висловлювати свою думку під час вирішення питання про призначення покарання обвинуваченому. Однак суд у подальшому потерпілого ОСОБА_10 у судове засідання не викликав, належність повідомлення потерпілого про дату, час і місце судового засідання не перевіряв та не надав можливість потерпілому виступу у судових дебатах.
Також суд першої інстанції під час розгляду провадження стосовно ОСОБА_6 та ухвалення виправдувального вироку прийняв від сторони обвинувачення також і додаткові докази в обсязі двох томів кримінального провадження. Однак, на підтвердження встановлених обставин у вироку суд зазначив та проаналізував лише незначну їх частину та залишаючи поза увагою вимоги статей 94, 374 КПК України, мотиви неврахування інших доказів обвинувачення, наявних у зазначених долучених матеріалах, суд у вироку не навів.
Зазначене призвело до неповноти судового розгляду справи, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких має істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
Згідно з вимогами п.1 ч.1 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлені порушення, передбачені п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч.2 ст.412 КПК України.
Відповідно до ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 цього Кодексу.
Значення загальних засад полягає в тому, що вони мають вищий ступінь нормативності, є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та для подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.
Не дотримання судом першої інстанції вимог ст.94 КПК України щодо належної оцінки доказів за результатами судового розгляду, ст.370 КПК України щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, основних принципів кримінального провадження як законності, диспозитивності, змагальності сторін щодо доведення перед судом переконливості наданих доказів, закріплених у статтях 9, 22, 26 КПК України, відповідно до статей 410, 412 цього Кодексу, є неповнотою судового розгляду та істотне порушенням вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Оскільки судом першої інстанції відповідно до вимог ст. 94 КПК України не були повно дослідженні надані докази, не надано оцінки кожному доказу по справі як окремо так і в їх сукупності, не наведено мотиви та підстави прийняття одних доказів та не прийняття інших, апеляційний суд, відповідно до положень ч.3 ст.404 КПК України, позбавлений процесуальної можливості повторно дослідити обставини, встановлені під час розгляду кримінального провадження, а тому відповідно вимог ст. 409 КПК України вирок суду підлягає скасуванню.
З огляду на вищевикладене, апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити як таку, що містить вимогу про скасування вироку.
У зв`язку із скасуванням вироку суду з процесуальних підстав, питання щодо доведеності чи недоведеності обвинувачення, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність тощо, апеляційним судом не перевіряються.
Під час нового розгляду в суді першої інстанції необхідно врахувати все наведене в ухвалі апеляційного суду, дати належну оцінку зібраним по справі доказам, навести мотиви та підстави прийняття одних доказів та не прийняття інших, та з врахуванням викладених в апеляційній скарзі доводів, враховуючи також постанову Верховного Суду від 20.12.2021, постановити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.
Керуючись статтями 9, 370, 376, 409, 410, 412, 419 КПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_28 задовольнити частково.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 02 квітня 2018 року стосовно ОСОБА_6 скасувати і призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3