Київський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

6 липня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 (Миронишеної),

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві в режимі відеоконференції під час трансляції з приміщення Тетіївського районного суду Київської області кримінальне провадження № 0000009 щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженки м. Тетієва Київської області, громадянки України,

що зареєстрована та проживає за адресою:

АДРЕСА_1 , не судимої,

яка обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 cт.185 КК України,

за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 на вирок Тетіївського районного суду Київської області від 20 грудня 2021 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Тетіївського районного суду Київської області від 20.12.2021 ОСОБА_7 визнана винуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.185 КК України і їй призначено покарання у виді штрафу в розмірі 1 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 гривень.

В апеляційній скарзі з доповненнями захисник ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати і закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, зазначає про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження з огляду на відсутність доказів на підтвердження наявності у ОСОБА_7 умислу на вчинення крадіжки, а так само вчинення нею дій з корисливим мотивом і з метою особистого збагачення. Як показала ОСОБА_7 , вона забула розрахуватися за станок для гоління, який знаходився у неї під лівою рукою і який вона не намагалася приховати, оскільки поспішала до чоловіка та дитини, які чекали в автомобілі. Те, що обвинувачена не приховувала товар, вбачається і з відеозапису.

Крім того, стверджуючи про відсутність складу кримінального правопорушення, захисник вважає, що суд безпідставно взяв до уваги висновок експерта, згідно з яким ринкова вартість станка для гоління станом на 15.01.2021 становила 300 грн. Вказаний висновок вважає недопустимим доказом, оскільки всупереч вимогам п.1.4 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України № 53/4 від 08.10.1998 (далі Інструкція), станок експерту на дослідження не надавався, як і накладна, інвентаризаційний опис та звіряльна відомість, у відповідності з якими вартість станка для гоління з двома змінними картриджами становила 216 грн. 67 коп. Вказана сума не перевищує 0,2 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян і є недостатньою для кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.1 ст.185 КК України. Аналізуючи поняття вартість, ціна, ринкова вартість, вказує, що суд необґрунтовано не врахував документи, надані представником потерпілого, хоча усі сумніви щодо доведеності вини особи повинен був витлумачити на її користь.

У запереченнях на апеляційну скаргу прокурор вказує, що показання ОСОБА_7 про те, що вона, з`ясувавши вже вдома 15.01.2021, що не розрахувалась за товар, наступного дня звернулася в магазині до касира, пояснила ситуацію і хотіла сплатити за станок, але не було адміністратора, а тому вона розрахувалась 17.01.2021, спростовуються показаннями представника потерпілого ОСОБА_8 . Записом камер відеоспостереження зафіксовано, що обвинувачена відходить від полиць з товаром, тримаючи станок під пахвою лівої руки, дістає кошти правою рукою з лівої кишені, що вкрай незручно, і цих коштів явно не вистачило б для купівлі станка для гоління, який вона поправила під рукою за кілька секунд до перерахунку наявних коштів.

При проведенні експертизи використовувалася інформація, яка міститься в матеріалах, наданих на дослідження. Експерт не вказував про неможливість надання висновку з причин відсутності об`єкта дослідження і зазначив, що за відсутності матеріального об`єкта дослідження слід враховувати його якісні показники, результати порівняльного аналізу показників об`єктів аналогічного асортименту. Оскільки предметом крадіжки був новий станок для гоління Gillete Skinguard Sensitive з двома змінними картриджами, запакований виробником, були відсутні підстави досліджувати якісь особливі індивідуальні ознаки вказаного товару серійного виробництва.

Під час досудового розслідування та судового розгляду сторона захисту клопотання про проведення повторної товарознавчої експертизи не заявляла. Що стосується наданого представником потерпілого інвентаризаційного опису, то він є лише бухгалтерським документом, який необхідний для відображення у податковому та бухгалтерському обліку факту крадіжки. Згідно з п.2 Порядку визначення розміру збитків від розкрадання, нестачі, знищення (псування) матеріальних цінностей, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 116 від 22.01.1996, розмір збитків від розкрадання, нестачі, знищення (псування) матеріальних цінностей визначається шляхом проведення незалежної оцінки відповідно до національних стандартів оцінки. Отже, магазин не може самостійно проводити оцінку збитків. У цьому кримінальному провадженні вартість викраденого майна була визначена саме шляхом проведення експертизи, і вона є достатньою для визначення вчиненого ОСОБА_7 діяння як кримінального проступку.

З огляду на викладене просить апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення, а вирок суду без змін.
Заслухавши суддю-доповідача; доводи захисника ОСОБА_6 та обвинуваченої, які підтримали апеляційну скаргу і просили її задовольнити; доводи прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду першої інстанції законним, обґрунтованим і вмотивованим; повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження, у визначених судом апеляційної інстанції межах, провівши судові дебати, надавши обвинуваченій останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що її належить задовольнити, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що ОСОБА_7 вчинила крадіжку майна, належного ТОВ РУШ, за наступних обставин.

15 січня 2021 року близько 13 години 54 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні магазину Єва № 385, розташованого за адресою: Київська область, м. Тетіїв, вул. Соборна, 19, переслідуючи мету умисного таємного викрадення чужого майна та привласнення його з корисливих мотивів, скориставшись тим, що за її діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу здійснила крадіжку станка для гоління Gillete Skinguard Sensitive з двома змінними картриджами вартістю 300 гривень, чим спричинила ТОВ РУШ матеріальної шкоди на вказану суму.

Дії ОСОБА_7 суд кваліфікував за ч.1 ст.185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжка).

Той факт, що за викладених раніше обставин ОСОБА_7 винесла з приміщення магазину станок для гоління Gillete Skinguard Sensitive з двома змінними картриджами, який належав ТОВ РУШ, за який вона не розрахувалася, стороною захисту не оспорюється.

На підтвердження встановлених обставин і того, що своїми діями ОСОБА_7 вчинила саме кримінальний проступок, суд у вироку навів показання представника потерпілого.

Так, представник потерпілого ОСОБА_8 показала, що працює керуючою магазином Єва № 385. 15 січня 2021 року близько 19 години під час щоденної інвентаризації дорогих товарів та перегляду камер відеоспостереження було виявлено, що невідома особа взяла під руку станок, за який не розрахувалась на касі. Про крадіжку вона повідомила службу безпеки. Спочатку заяву в поліцію не писали, оскільки зазвичай кілька днів не пишуть заяву, знаходять особу і та сплачує за товар у трикратному розмірі. Однак в даному випадку особу не змогли встановити ні в п`ятницю, ні в суботу, ні в неділю. ОСОБА_7 до неї в суботу та неділю не телефонувала. У понеділок викликали представника поліції, який продивився записи камер і сказав, що знає цю особу. Тоді ж у понеділок 18 січня 2021 року вона подала заяву в поліцію, і лише після цього їй зателефонувала обвинувачена та сказала, що готова оплатити товар. Оскільки вона такими питаннями не займається, дала ОСОБА_7 номер телефону служби безпеки, і 19 січня 2021 року вранці ОСОБА_7 оплатила за викрадений товар у трикратному розмірі.

Також суд мотивував свої висновки даними, що містяться у витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі ЄРДР), заяві ОСОБА_8 від 18.01.2021, протоколі огляду місця події від 19.02.2021, в ході якого було оглянуто приміщення магазину, висновку експерта № СЕ-19/111-21/4131-ТВ від 01.02.2021, згідно з яким ринкова вартість станка для гоління Gillete Skinguard Sensitive станом на 15.01.2021 становила 300 грн., довідці ТОВ РУШ про вартість станка в магазині Єва станом на 15.01.2021, яка становила 322 грн., товарному чеку ОСОБА_7 , яка сплатила в магазині 93 грн. 30 коп., товарно-транспортній накладній, акті інвентаризації, протоколі огляду предмету від 18.02.2021, під час якого було переглянуто запис камер відеоспостереження, встановлених у магазині.

Показанням ОСОБА_7 , яка вину у вчиненні кримінального правопорушення не визнала, стверджуючи про відсутність у неї умислу на вчинення крадіжки, та показала, що розрахувалась у магазині Єва за освіжувач повітря та харчову плівку, а за станок для гоління, який тримала під лівою рукою, забула розрахуватись, оскільки поспішала до чоловіка та дитини, які чекали в автомобілі, суд дав у вироку оцінку і правильно не взяв їх до уваги, про що навів ґрунтовні мотиви.

При цьому суд дав ретельну оцінку діям обвинуваченої під час вчинення кримінального правопорушення, що зафіксовано записом камер відеоспостереження, та після цього, які свідчать про спрямованість умислу ОСОБА_7 саме на вчинення крадіжки.

На наслідками перегляду запису суд встановив, що після того, як ОСОБА_7 взяла станок для гоління, вона поклала його під пахву лівої руки. Вибираючи інший товар, вона правою рукою поправляє станок, дістає з лівої кишені правою рукою грошові кошти та перераховує їх, і на касі розраховується за фольгу та туалетні блоки, які кладе під праву руку, після чого виходить з приміщення магазину. Незважаючи на те, що того ж дня ОСОБА_7 виявила, що не розрахувалася за станок, з пропозицією сплатити його вартість вона звернулася не наступного дня (16 січня 2021 року), як показала про це суду, а 18 січня 2021 року вже після звернення ОСОБА_8 із заявою про вчинення кримінального правопорушення до Тетіївського ВП Сквирського ВП ГУНП в Київській області. Ці обставини підтверджуються показаннями ОСОБА_8 , заявою ОСОБА_8 від 18.01.2021, копією фіскального чеку від 19.01.2021 про сплату ОСОБА_7 вартості станка у трикратному розмірі.

Не погоджується колегія суддів і з доводами захисника про недопустимість як доказу висновку експерта № СЕ-19/111-21/4131-ТВ від 01.02.2021.

Згідно з ч.1 ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Експертиза проведена на підставі постанови слідчого особою належної кваліфікації. Висновок експерта має належне мотивування, його структура відповідає вимогам Інструкції і не викликає сумнівів у його правильності чи повноті. Враховуючи те, що станок для гоління Gillete Skinguard Sensitive з двома змінними картриджами відноситься до товарів народного споживання серійного виробництва, був оригінальний, новий, у непорушеному пакуванні, і у нього не було відмінних індивідуальних ознак, експерт виявив достатню кількість достовірної інформації про продаж подібного майна і застосовував порівняльний підхід, то підстав для безпосереднього його дослідження не було.

Разом з тим, доводи захисника про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки при встановленні розміру шкоди суд взяв до уваги вказаний висновок, і не врахував надані представником потерпілого документи, колегія суддів вважає слушними.

Згідно з ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним обґрунтованим і вмотивованим.

При цьому законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

А обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожен доказ оцінюється з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Цим вимогам закону вирок суду першої інстанції не відповідає.

Для відмежування таємного викрадення чужого майна (крадіжки) як кримінального проступку від дрібного викрадення чужого майна шляхом крадіжки, яке є адміністративним правопорушенням (ст.51 КУпАП), вирішальною є вартість викраденого майна.

Згідно з ч.3 ст.51 КУпАП викрадення чужого майна вважається дрібним, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення не перевищує 0,2 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян.

Згідно з п.5 Підрозділу 1 Перехідних положень Податкового кодексу України, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 гривень, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року.

У відповідності з п.п.169.1.1 п.169.1 ст.169 Податкового кодексу України податкова соціальна пільга дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), встановленому законом на 1 січня звітного податкового року.

Статтею 7 Закону України Про державний бюджет України на 2021 рік установлено у 2021 році прожитковий мінімум для працездатної особи на рівні 2 270 гривень.

Отже, викрадення чужого майна, вартість якого була більша за 227 гривень, у 2021 році становила предмет крадіжки, передбаченої ч.1 ст.185 КК України.

Не приймаючи до уваги дані про вартість викраденого ОСОБА_7 майна в інвентаризаційному описі та звіряльній відомості результатів інвентаризації запасів № 368426781 від 16.01.2021, згідно з якими нестача станка для гоління Gillete Skinguard Sensitive з двома змінними картриджами становить 216 грн. 67 коп., суд у вироку зазначив, що інвентаризаційний опис є лише бухгалтерським документом, який необхідний для відображення у податковому та бухгалтерському обліку факту крадіжки. Також суд послався на п.2 Порядку визначення розміру збитків від розкрадання, нестачі, знищення (псування) матеріальних цінностей, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 116 від 22.01.1996, згідно з яким розмір збитків від розкрадання, нестачі, знищення (псування) матеріальних цінностей визначається шляхом проведення незалежної оцінки відповідно до національних стандартів оцінки, і дійшов висновку, що магазин не може самостійно проводити оцінку збитків.

З такими висновками колегія суддів не погоджується, зважаючи на те, що інвентаризаційний опис запасів та звіряльна відомість інвентаризації запасів є типовими формами для відображення результатів інвентаризації, затвердженими наказом Міністерства фінансів України № 572 від 17.06.2015, тобто офіційними документами, в яких юридична особа зазначає інформацію про розмір нестачі за ціновими показниками, за якими товар обліковується на підприємстві.

Ці документи були долучені до кримінального провадження за клопотанням представника потерпілого, яка скористалася своїм правом, передбаченим п.3 ч.1 ст.56 КПК України, подавати докази слідчому.

Відповідно до визначення понять у п.3 Національного стандарту № 1 Загальні засади оцінки майна і майнових прав, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 1440 від 10.09.2003, ринкова вартість вартість, за яку можливе відчуження об`єкта оцінки на ринку подібного майна на дату оцінки за угодою, укладеною між покупцем та продавцем, після проведення відповідного маркетингу за умови, що кожна із сторін діяла із знанням справи, розсудливо і без примусу; ціна фактична сума грошей, сплачена за об`єкт оцінки або подібне майно.

Згідно з п.25 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06.11.2009 Про судову практику у справах про злочини проти власності розмір майна, яким заволоділа винна особа в результаті вчинення відповідного злочину, визначається лише вартістю цього майна, яка виражається у грошовій оцінці. Вартість викраденого майна визначається за роздрібними (закупівельними) цінами, що існували на момент вчинення злочину, а розмір відшкодування завданих злочином збитків за відповідними цінами на час вирішення справи в суді. За відсутності зазначених цін на майно його вартість може бути визначено шляхом проведення відповідної експертизи.

Враховуючи те, що ТОВ РУШ є підприємством, одним з видів діяльності якого є роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах, логічним є визначення розміру шкоди у цьому кримінальному провадженні саме за закупівельною ціною викраденого товару, а не за ринковою вартістю, яка включає в себе і податок на додану вартість, яку встановив експерт, використовуючи вартість подібного товару в мережі Інтернет.

Крім того, оцінюючи ці докази на підтвердження розміру майнової шкоди, які були повторно досліджені судом апеляційної інстанції, колегія суддів зауважує, що згідно з ч.ч.2, 4 ст.17 КПК України, положення яких кореспондуються з ст.62 Конституції України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

А тому мотиви, з яких суд відкинув дані у накладній, інвентаризаційному описі та звіряльній відомості результатів інвентаризації запасів № 368426781 від 16.01.2021, згідно з якими вартість викраденого майна становила 216 грн. 67 коп., непереконливі, і при визначенні розміру майнової шкоди саме ці докази приймаються до уваги судом апеляційної інстанції.

Таким чином колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, і за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, не навів у вироку переконливих доводів, чому взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Колегія суддів приходить до висновку, що в даному випадку відсутні предмет та об`єктивна сторона складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, оскільки вчинене обвинуваченою протиправне діяння не потягло суспільно небезпечні наслідки у виді спричинення потерпілому майнової шкоди в розмірі понад 227 грн. А тому в діях ОСОБА_7 відсутній склад кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.185 КК України.

Згідно з ст.417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Згідно з п.2 ч.1 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається у разі, якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.

Отже, доводи захисника про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження з огляду на викладені вище обставини є обґрунтованими, а тому апеляційна скарга підлягає задоволенню, а вирок суду скасуванню із закриттям кримінального провадження у зв`язку з відсутністю в діянні ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Тетіївського районного суду Київської області від 20 грудня 2021 року щодо ОСОБА_7 скасувати і закрити кримінальне провадження, в якому вона обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3