Справа № 161/1615/22 Провадження №11-кп/802/504/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 вересня 2022 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
потерпілої - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Луцької окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 12 квітня 2022 року про обвинувачення ОСОБА_7
В С Т А Н О В И В
Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Луцька, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не працюючого, раніше неодноразово судимого, востаннє:вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від26.03.2012 за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.186, ч.1 ст.310, ч.2 ст.309 КК України, ст.ст.70, 71 КК України до відбуття покарання у вигляді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців, які повінстю відбув, визнано винним за засуджено:
-за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки,
-за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнено з випробуванням, якщо протягом 2 років іспитового строку не вчинить нового злочину.
Стягнуто із обвинуваченого ОСОБА_7 процесуальні витрати за проведення товарознавчих експертиз в сумі 1716 ( одна тисяча сімсот шістнадцять) гривень 20 копійок
В порядку ст.100 КПК України вирішено питання речових доказів.
Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він 06.12.2021, близько 02 год. 15 хв.,знаходячись на сходовій клітці між першим та другим поверхом під`їзду житлового багатоповерхового будинку, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , діючи умисно, керуючись метою таємного викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, повторно, усвідомлюючи протиправність своїх дій, таємно викрав дитячий трьохколісний велосипед марки «TILLY CAMARO» чорного кольору, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №СЕ-19/103-21/11095-ТВ становить 900 грн. 00 коп., чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 майнову шкоду на вищевказану суму.

Таким чином, ОСОБА_7 інкримінуються умисні протиправні дії, які виразились у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжки) вчиненої повторно, тобто вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.

Крім цього, 15.12.2021, у період часу з 01 год. 07 хв. по 01 год. 19 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи на АДРЕСА_3 , діючи умисно, керуючись метою таємного викрадення чужого майна, усвідомлюючи протиправність своїх дій, повторно, перелізши через паркан, проник на територію приватного домоволодіння, а саме: на подвір`я будинку АДРЕСА_4 , звідки таємно викрав металеву драбину кустарного виробництва, довжиною 3 м., вартість якої згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № СЕ-19/103-22/318-ТВ від 13.01.2022 становить 611 грн. 37 коп., а також три металеві труби загальною вартістю 400 грн. чим спричинив майнової шкоди потерпілій ОСОБА_8 на загальну суму 1011 грн. 37 коп.

Не погоджуючись з вироком суду прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи та правильності кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок суду змінити у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінально процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Місцевим судом у вступній частині вироку як обставини, що впливають на правильне вирішення справи та призначення справедливого покарання, не вказано усі непогашенні судимості.
Також прокурор звертає увагу на допущенні судом першої інстанції помилки при визначенні обставин, які згідно ст.67 КК України обтяжують покарання обвинуваченого. Місцевим судом вказана обтяжуюча покарання обставина - рецидив злочинів.
Апелянт також вказує на неправильне застосування судом першої інстанції закону України, оскільки покладено обов`язок не вчиняти під час іспитового строку нового злочину, а. не нового кримінального правопорушення, як передбачено положеннями ст. 75 КК України.
Враховуючи вищевикладене просить у вступній частині вироку вказати про наявність в обвинуваченого судимості за попередніми вироками щодо нього. В мотивувальній частині оскаржуваного вироку виключити посилання на рецидив злочину, а у резолютивній частині вказати «якщо він протягом іспитового строку тривалістю 2 роки не вчинить нового кримінального правопорушення». У решті вирок залишити без змін.
Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та виклав доводи апеляційної скарги, прокурора, який підтримав подану ним апеляційну скаргу, думку ОСОБА_7 який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, міркування потерпілої, яка щодо розгляду апеляційної скарги поклалась на розсуд суду, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить до наступного висновку.
Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, обґрунтовані доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, за згодою учасників судового провадження, керуючись вимогами ст.349 КПК України після допиту обвинуваченого, який повністю визнав себе винним у вчиненні кримінального правопорушення, дійшов висновку про недоцільність дослідження інших доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюють ся.
Враховуючи, що фактичні обставини справи ніким не оспорювалися і докази щодо них, на підставі ч.3 ст.349 КПК України не досліджувалися, апеляційна скарга в цій частині, у відповідності з вимогами ч.1 ст.404 КПК України, апеляційним судом не перевіряється.
Переглядаючи вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги прокурора, щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, в частині безпідставного віднесення до обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого рецидив злочину, апеляційний суд вважає безпідставними з огляду на наступне.
У відповідності до п.1 ч.1 ст. 67 КК України при призначенні покарання обставинами, які його обтяжують, визнаються, серед інших, вчинення злочину особою повторно та рецидив злочинів.
Так, відповідно до ст.34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.
Згідно із ст.34 КК України, п.п. 3,19 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив та їх правові наслідки» від 04 червня 2010 року №7, рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.
За положеннями п.8 ст.89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до позбавлення волі або основного покарання у виді штрафу за тяжкий злочин, якщо вони протягом шести років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового кримінального правопорушення.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 крім непогашених судимостей, які дають підстави при вчиненні нових кримінальних правопорушень кваліфікувати за ознакою повторності, має непогашені судимості за винення злочинів в сфері незаконного обігу накротичних засобів та дає підставу для визнання обтяжуючою обставиною «рецидив злочину»
Враховуючи це, ОСОБА_7 , маючи судимість за умисний злочин, знову ж вчинив новий умисний злочин, тому до обставин, що обтяжують його покарання суд першої інстанції законно відніс таку обставину як рецидив злочинів.
Проте, обгрунтованим є твердження прокурора щодо не зазначення місцевим судом усіх наявних непогашених судимостей в обвинуваченого. Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 був визнаний винним та засуджений за:
вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 18.07.1994 за ч.2 ст.229-6 КК України (1960) до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік;
вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 22.05.1995 за ч.2 ст.229-6, ст..43 КК України (1960) до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 2 місяці;
вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 25.11.1996 за ч.2 ст.229-6, ч.3 ст.140, ст.42 КК України (1960) до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки;
вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 01.02.2000 за ч.2 ст.140, ч.3 ст.140, ч.2 ст.141, ст.196-1, ст.42 КК України (1960) до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років;
вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 03.03.2006 за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ст.70, 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років 1 місяць;
Таким чином, відповідно до положень ст.89 КК України, на момент ухвалення вироку Луцького міськрайонного суду Волинської області від 12 квітня 2022 року стосовно ОСОБА_7 строк погашення вищевказаних судимостей не закінчився, у зв`язку з чим, на переконання апеляційного суду, вступну частину оскаржуваного рішення необхідно доповнити вказівкою про наявність у обвинуваченого судимості за вищевказаними вироками.
В контексті ст.12 КК України зі змінами внесеними до Закону України №2617-VIII від 22 листопада 2018 року, кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини.

Системний аналіз цих та інших норм Загальної частини КК України дозволяє зробити висновок про те, що у разі вчинення засудженим в період іспитового строку нового кримінального правопорушення, незалежно від того чи це буде новий злочин чи кримінальний проступок, у даному та інших випадках застосовуватися будуть норми закону України про кримінальну відповідальність, які будуть діяти на час вчинення цього діяння, а не судове рішення, в якому помилково зазначено про звільнення від відбування покарання, якщо засуджений протягом іспитового строку не вчинить нового злочину, замість кримінального правопорушення.
Місцевим судом звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного основного покарання з умовою не вчинення протягом іспитового строку виключно злочинів, хоча застосоване у ч. 3 ст. 75 КК України поняття кримінальне правопорушення є ширшим за злочин, оскільки включає також і кримінальні проступки. Внаслідок такої помилки суду першої інстанції, на думку прокурора, становище обвинуваченого було незаконно покращено.
Згідно зі змінами внесеними до Закону України №2617-VIII від 22 листопада 2018 року, у частинах першій та третій ст.75 КК України слово «злочину» замінено відповідно словом «кримінального правопорушення», тому резолютивну частину вироку про звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання на підставі ст.ст.75,76 КК України слід уточнити.

З врахуванням вищенаведених доводів та зазначених у апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів доходить висновку, що вступну частину вироку Луцького міськрайонного суду Волинської області від 12 квітня 2022 року слід доповнити вказівкою на наявність в ОСОБА_7 судимості за вищевказаними вироками.
Уточнити резолютивну частину вироку про звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання на підставі ст.ст.75,76 КК України.

Враховуючи вищенаведена та керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409 КПК України, апеляційний суд,
У Х В А Л И В
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Луцької окружної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 12 квітня 2022 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.
Доповнити вступну частину вироку вказівкою на наявність в ОСОБА_7 судимості за:
вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 18.07.1994 за ч.2 ст.229-6 КК України (1960) до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік;
вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 22.05.1995 за ч.2 ст.229-6, ст..43 КК України (1960) до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 2 місяці;
вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 25.11.1996 за ч.2 ст.229-6, ч.3 ст.140, ст.42 КК України (1960) до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки;
вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 01.02.2000 за ч.2 ст.140, ч.3 ст.140, ч.2 ст.141, ст.196-1, ст.42 КК України (1960) до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років;
вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 03.03.2006 за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ст.70, 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років 1 місяць;
Уточнити резолютивну частину вироку, що ОСОБА_7 звільнений від відбування покарання, якщо він протягом 2 (двох) років іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення апеляційним судом.
Головуючий
Судді