ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/919/22 Справа № 213/3605/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 квітня 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
в режимі відеоконференції:
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Інгулецького районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 вересня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000183, щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою освітою, офіційно не працюючого, не одруженого, без певного місця реєстрації, який фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-27 квітня 2021 року вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки з подальшим звільненням на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 395 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Обставини, встановлені вироком суду першої інстанції.

За вироком Інгулецького районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 вересня 2021 року ОСОБА_7 засуджено за ст. 395 КК України до покарання у виді арешту на строк 3 місяці.
Строк відбування покарання ухвалено обчислювати з моменту затримання.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_7 не обирався.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у порушенні правил адміністративного нагляду, а саме самовільному залишенні особою місця проживання з метою ухилення від адміністративного нагляду, за наступних обставин.
Ухвалою Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 лютого 2021 року стосовно ОСОБА_7 встановлений адміністративний нагляд терміном на один рік з наступними обмеженнями: знаходитись щоденно за місцем постійного проживання за адресою: АДРЕСА_2 з 22.00 години вечора до 04.00 години ранку наступного дня за винятком часу офіційної роботи чи навчання; з`являтись до відділення (відділу) поліції за місцем проживання для реєстрації першого понеділка кожного місяця з 09.00 до 18.00 годин; заборонити виїзд в особистих справах за межі міста Кривого Рогу Дніпропетровської області без дозволу уповноваженої особи відділення (відділу) поліції; заборонити відвідувати ресторани, бари, кафе, магазини, торгові заклади, де реалізуються на розлив спиртні напої, з якими ОСОБА_7 був ознайомленій та попереджений про кримінальну відповідальність за ст. 395 КК України. 26 лютого 2019 року ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні Інгулецького ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області, що розташований за адресою: м. Кривий Ріг, вул. Салтиківська, 9Б, був ознайомлений з вищевказаною ухвалою про встановлення днів та часу прибуття на реєстрацію та змістом норм Розділу 3 Правил адміністративного нагляду за особами, щодо яких встановлено адміністративний нагляд, ст.ст.8, 9, 10 Закону України «Про адміністративний нагляд за особами, звільненими з місць позбавлення волі», ст.6 Закону України «Про адміністративний нагляд за особами, звільненими з місць позбавлення волі», положеннями ст. 395 КК України «Порушення правил адміністративного нагляду», та передбаченою законодавством відповідальністю за порушення вказаної статті, про що було заповнено відповідну розписку, завірену особистим підписом ОСОБА_7 .
Достовірно знаючи про встановлені обмеження ОСОБА_7 , ігноруючи їх, діючи умисно, протиправно, з метою ухилення від адміністративного нагляду, без відома працівників відділення поліції №7 Криворізького РУП ГУНП в Дніпропетровській області залишив місце свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 у час, в який йому заборонено з нього виходити, та почав проживати за адресою: АДРЕСА_3 , чим допустив порушення правил адміністративного нагляду, що підтверджується проведеними перевірками співробітників відділення поліції №7 Криворізького РУП ГУНП в Дніпропетровській області, які перевіряли останнього за місцем мешкання з 22.00 години вечора до 04.00 години ранку, а саме: 04 серпня 2021 року, 10 серпня 2021 року, 13 серпня 2021 року, 18 серпня 2021 року, 23 серпня 2021 року, 29 серпня 2021 року.

Крім того, починаючи з 02 серпня 2021 року ОСОБА_7 , діючи умисно, самовільно, без поважної причини та без повідомлення працівників поліції, що здійснюють нагляд, з метою ухилитись від адміністративного нагляду залишив місце проживання за адресою: АДРЕСА_2 у час, в який йому заборонено з нього виходити протягом терміну, на який встановлено адміністративний нагляд, чим порушив правила адміністративного нагляду, а саме встановлений порядок здійснення правосуддя, який забезпечує встановлення та здійснення відповідно до закону адміністративного нагляду за окремими категоріями раніше судимих осіб.

Таким чином, ОСОБА_7 , ігноруючи встановлені щодо нього обмеження, діючи умисно, протиправно, з метою ухилення від адміністративного нагляду самовільно залишив місце проживання та систематично не з`являвся на реєстрацію до відділення поліції №7 Криворізького РУП ГУНП в Дніпропетровській області.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ст. 395 КК України покарання у виді арешту на строк 3 місяці. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України з урахуванням вимог ст. 72 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та вироком Довгинцівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 квітня 2021 року, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць. У вступній частині вироку змінити номер кримінального провадження з 0000183 на 0000183. В іншій частині вирок залишити без змін.

Обґрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 не взяв до уваги, що останній вчинив інкриміноване йому кримінальне правопорушення в період іспитового строку за вироком Довгинцівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 квітня 2021 року, не застосував правила ч. 1 ст. 71 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Крім того вказує, що суд у вступній частині вироку помилково зазначив номер кримінального провадження 0000183, замість правильного 0000183.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просив її задовольнити.
Обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Захисник ОСОБА_8 залишив вирішення апеляційної скарги на розсуд суду.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в апеляційній скарзі, апеляційний суд приходить до наступного.
Згідно зі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 395 КК України, за яке його засуджено, та правильність кваліфікації його дій відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, і вказані обставини не оскаржуються в апеляційній скарзі, тому перегляду не підлягають.
Що стосується тверджень прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, то вони ґрунтуються на матеріалах провадження, тому заслуговують на увагу.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Згідно ч. 3 ст. 78 КК України у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.
З матеріалів кримінального провадження слідує, що ОСОБА_7 раніше засуджений вироком Довгинцівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 квітня 2021 року за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки з подальшим звільненням на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.
За оскаржуваним вироком суду кримінальне правопорушення, передбачене ст. 395 КК України, за яке його засуджено, ОСОБА_7 вчинив протягом серпня 2021 року, тобто в період іспитового строку, визначеного вироком Довгинцівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 квітня 2021 року.
Однак суд, призначаючи обвинуваченому покарання, не взяв до уваги факт скоєння обвинуваченим кримінального правопорушення в період іспитового строку та не застосував правила ст. 71 КК України, що призвело до неправильного застосування судом закону про кримінальну відповідальність.

За вимогами п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування вироку, вважається незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно до положень ст.ст. 409, 413 КПК України підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Таким чином, вказаний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання.

При цьому, при визначенні ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків суд апеляційної інстанції враховує вимоги ч. 4 ст. 71 КК України, відповідно до якої остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Посилання прокурора на необхідність зміни у вступній частині вироку номеру кримінального провадження не є підставою для зміни оскаржуваного судового рішення, оскільки вказане є лише опискою, яка може бути виправлена судом першої інстанції в порядку ст. 379 КПК України і яка не вказує про те, що рішення суду було постановлено внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б призводили до зміни чи скасування вироку при досудовому розслідуванні кримінального провадження та під час розгляду в суді першої інстанції, не встановлено.

З огляду на викладене апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а оскаржуваний вирок відповідно до ст. 420 КПК Українискасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням судом апеляційної інстанції свого вироку.

Керуючись ст.ст. 405, 409, 420 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, задовольнити частково.
Вирок Інгулецького районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 вересня 2021 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання.
Призначити ОСОБА_7 за ст. 395 КК України покарання у виді арешту на строк 3 місяці.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Довгинцівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 квітня 2021 року та визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць.
Строк відбування покарання рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4