Дата документу Справа № 334/8608/21
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 334/8608/21 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/969/22 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 в режимі відеоконференції за допомогою онлайн сервісу відеозв`язку EASYCON,

обвинуваченого ОСОБА_8 в режимі відеоконференції з ДУ «Запорізький слідчий ізолятор»,

розглянула 08 вересня 2022 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 12 січня 2022 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, який перебуває у шлюбі, на утриманні дітей не має, має середню спеціальну освіту, не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 01.11.2007 Ленінським районним судом м. Запоріжжі за частиною другою статті 185, частиною другою статті 309, статтею 70 КК України до двох років позбавлення волі, на підставі статті 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком один рік шість місяців;

- 02.07.2008 Запорізьким районним судом Запорізької області за статтею 198, частиною третьою статті 185, частинами першою та четвертою статті 70 КК України до чотирьох років позбавлення волі. 12.01.2012 звільнений по відбуттю строку покарання;

- 07.06.2012 Ленінським районним судом м. Запоріжжя за частиною другою статті 186 КК України до чотирьох років позбавлення волі. 11.12.2014 звільнений умовно-достроково на невідбутий строк один рік два місяці дев`ятнадцять днів;

- 14.03.2016 Вільнянським районним судом Запорізької області за частиною третьою статті 185, частиною четвертою статті 81, статтею 71 КК України визначене остаточне покарання у виді чотирьох років семи місяців позбавлення волі;

- 22.11.2016 Запорізьким районним судом Запорізької області за частиною третьою статті 185, частиною четвертою статті 70 КК України до чотирьох років восьми місяців позбавлення волі;

- 07.09.2017 Корабельним районним судом м. Миколаєва за частиною третьою статті 185, частиною четвертою статті 70 КК України до чотирьох років восьми місяців позбавлення волі. 14.03.2018 звільнений по відбуттю строку покарання;

- 21.02.2020 Запорізьким районним судом м. Запоріжжя за частиною третьою статті 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки, на підставі статті 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком два роки шість місяців;

- 02.04.2020 Ленінським районним судом м. Запоріжжя за частиною другою статті 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років, на підставі статті 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком три роки;

- 10.11.2021 Ленінським районним судом м. Запоріжжя за частиною третьою статті 185, частиною першою статті 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років один місяць, вирок не набрав законної сили,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України.

Встановлені вироком суду першої інстанції обставини:

11.10.2021 у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення майна з орендованих приміщень за адресою: АДРЕСА_2 , де розташований магазин «Натяжні стелі», який належить фізичній особі-підприємцю ОСОБА_9 , а також перукарня, з метою реалізації якого ОСОБА_8 закрився в приміщенні туалету та дочекався закриття вказаних магазину та перукарні, залишившись в загальному коридорі зазначеного приміщення. Приблизно о 18.13 годині ОСОБА_8 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх протиправних дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, переконавшись в тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, за допомогою власної фізичної сили, ногою вибив металопластикові двері магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав майно, що належить ОСОБА_9 а саме: ноутбук «HP» модель: 15-ac652ur в корпусі чорного кольору, серійний номер CND6111LKX із зарядним пристроєм та комп`ютерною мишкою вартістю 5 625 гривень; мобільний телефон фірми «Нuawei», модель: Р Smart (FIG-LX1), ІМЕІ1: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 в корпусі чорного кольору вартістю 2 266,67 гривень; мобільний телефон фірми «uleFone», модель: mix в корпусі чорного кольору вартістю 2 561,25 гривень; шуруповерт фірми «metabo», модель: D-72622 Nuertingen, в комплекті з насадками в корпусі зеленого кольору вартістю 1 533,50 гривень. Після чого, ОСОБА_8 , намагаючись довести свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна до кінця, утримуючи при собі викрадене, а саме мобільний телефон фірми «Huawei», модель: FIG-LX1, ІMEI1: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 , в корпусі чорного кольору та мобільний телефон фірми «uleFone», модель: mix в корпусі чорного кольору, сховав їх у своїй нижній білизні, а ноутбук «HP» модель: 15-ac652ur в корпусі чорного кольору, серійний номер CND6111LКХ із зарядним пристроєм та комп`ютерною мишкою, а також шуруповерт фірми «metabo», модель: D-72622 Nuertingеn, в комплекті з насадками в корпусі зеленого кольору виніс з приміщення магазину в загальний коридор будівлі за адресою: АДРЕСА_2 , тим самим виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не був закінчений з причин, які не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівниками поліції УПП в Запорізькій області та потерпілим ОСОБА_9 разом з викраденим майном.
Умисні дії ОСОБА_8 суд кваліфікує за частиною другою статті 15, частиною третьою статті 185 КK України як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у інше приміщення, вчинена повторно.

Вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 12 січня 2022 року:
ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання покарань, призначених цим вироком та вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 10.11.2021 року у кримінальному провадженні № 1-кп/334/600/21 (справа № 334/836/21), визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років два місяці.
Зараховано в строк покарання ОСОБА_8 покарання, відбуте частково за вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 10.11.2021 у кримінальному провадженні № 1-кп/334/600/21 (справа № 334/836/21).
На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано у строк покарання ОСОБА_8 строк тримання під вартою з 11 жовтня 2021 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Постановлено залишити ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави витрати на залучення експертів в сумі 3260 гривень 78 копійок.
Скасовано арешт ноутбука «HP» модель: 15-ac652ur в корпусі чорного кольору, серійний номер CND6111LKX із зарядним пристроєм та комп`ютерною мишкою; мобільного телефону марки «Нuawei», модель: FIG-LX1, ІМЕІ1: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 в корпусі чорного кольору; мобільного телефону марки «uleFone», модель: mix в корпусі чорного кольору; мобільного телефону марки «Нокіа» модель: С2, ІМЕІ: НОМЕР_3 , в корпусі сірого кольору без задньої кришки з картою мобільного оператора «Київстар» м.н. НОМЕР_4 ; сумки з шуруповертом фірми «metabo», модель: D-72622 Nuertingen, в комплекті з насадками в корпусі зеленого кольору, накладений на підставі ухвали слідчого судді Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 15.10.2021 у кримінальному провадженні № 1-кс/334/1794/21 (справа № 334/7879/21).
Скасовано арешт кросівок білого кольору, розмір 43, з позначкою «N» по боках, накладений на підставі ухвали слідчого судді Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 19.10.2021 у кримінальному провадженні № 1-кс/334/1817/21 (справа № 334/7879/21).
Доля речових доказів вирішена в порядку ст.100 КПК України.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційної скарги

В апеляційній скарзі обвинувачений вважає вирок незаконним та таким, що підлягає зміні в частині призначеного йому покарання.

В обґрунтування доводів зазначає, що суд першої інстанції в повному обсязі не врахував дані про його особу, який провину у вчиненому визнав, щиро розкаявся, хворіє на гепатит С. Зазначені обставини давали суду першої інстанції підстави для призначення більш м`якого покарання.

Також зазначає, що на день постановлення цього вироку попередній вирок відносно нього не набрав законної сили, а тому суд першої інстанції не мав права призначати остаточне покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України.

Просить вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного покарання, пом`якшивши його.

Позиції учасників судового провадження

Обвинувачений та його захисник підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити.
Прокурор висловив заперечення доводам та вимогам поданої апеляційної скарги, просив вирок суду залишити без змін.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали.

Відповідно до вимог ч.1ст.404 КПК України та загальної засади змагальності кримінального провадження, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Під час судового розгляду ОСОБА_8 повністю визнавав себе винним у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення, у зв`язку з чим, відповідно до ч.3 ст.349 КПК України, в судовому засіданні, зі згоди обвинуваченого та інших учасників судового процесу, місцевий суд, з`ясувавши добровільність позиції обвинуваченого та учасників судового провадження, правильність розуміння ними змісту вказаних обставин, визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, обмежившись тільки допитом обвинуваченого та дослідженням матеріалів, що характеризують його особу.

Висновок суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України, правильність кваліфікації дій обвинуваченого в апеляційній скарзі не оскаржується, а тому, відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, колегія суддів переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги обвинуваченого.

Стосовно вимог апеляційної скарги обвинуваченого щодо призначення йому більш м`якого покарання, колегія суддів виходить з положень ст.ст.50, 65 КК України, які судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання були дотримані.

Так, відповідно до вимог ст.65 КК України, яка передбачає загальні засади призначення покарання і через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, суд, призначаючи покарання у кожному конкретному випадку має дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Призначене покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Згідно п.1 постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення кримінального покарання» призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Визначений судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_8 вид та розмір покарання в повному обсязі відповідає зазначеним вище вимогам закону.

При обранні виду та розміру покарання суд першої інстанції, згідно вироку та матеріалів кримінального провадження, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке у відповідності до ст.12 КК України відносяться до тяжких злочинів, сукупність усіх характеризуючих його обставин, характер, ступінь його суспільної небезпеки.

Місцевий суд також взяв до уваги відомості стосовно особистості обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за вчинення умисних корисливих кримінальних правопорушень, у тому числі за аналогічні злочини проти власності, судимість не знята і не погашена у встановленому законом порядку, має постійне місце реєстрації та проживання, офіційно не працевлаштований, не має власного джерела доходу, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, перебуває під наглядом лікаря нарколога, хворіє на гепатит С.

Одночасно, відповідно до ст.66 КК України, обставиною, що пом`якшують покарання, суд першої інстанції визнав щире каяття. Обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено.

Судом першої інстанції в повній мірі дослідженні усі докази, які характеризують обвинуваченого в достатньому об`ємі, його ставлення до скоєного та надана відповідна обґрунтована та вмотивована оцінка вказаному.

З урахуванням сукупності всіх наведених вище обставин, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про можливість виправлення ОСОБА_8 лише в умовах ізоляції від суспільства та не вбачає підстав для призначення обвинуваченому більш м`якого покарання.

Наявність обставин щодо притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності у сукупності із вчиненням злочину до постановлення попереднього вироку відносно нього, що на думку колегії суддів засвідчує системний характер протиправної поведінки ОСОБА_8 , давали суду підстави для призначення саме такого розміру покарання, пов`язаного з ізоляцією від суспільства. Усталена протиправна поведінка обвинуваченого і навіть відбуття реального покарання не спонукало ОСОБА_8 до критичної оцінки своїх протиправних дій.

При цьому слід зазначити, що суд першої інстанції призначив обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в мінімальному його розмірі, визначеному санкцією статті, з урахуванням наявності пом`якшуючої обставини.

Крім того, попереднє застосування до ОСОБА_8 положень ст.ст.75, 76 КК України, що вбачається із матеріалів провадження, та подальше вчинення ним кримінальних правопорушень вказує, що інститут звільнення від відбування покарання з випробуванням по відношенню до ОСОБА_8 виявляється неефективним.

Також обґрунтовано суд призначив остаточне покарання ОСОБА_8 із застосуванням положень ч.4 ст.70 КК України, оскільки останній вчинив злочин до постановлення щодо нього попереднього вироку.

Посилання обвинуваченого на те, що суд першої інстанції не мав права призначати йому остаточне покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України, оскільки попередній вирок відносно нього не набрав законної сили, колегія суддів вважає безпідставними.

За змістом ч.4 ст.70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, остаточне покарання призначається за правилами, визначеними частинами 1-3 цієї статті (сукупність злочинів).

При цьому, законодавець чітко визначив момент у часі, це постановлення обвинувального вироку, а не набрання ним законної сили. При визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання (за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків) підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) щодо цієї ж особи, слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили. Зазначене узгоджується в висновками об`єднаної палати Верховного Суду у постанові від 01 червня 2020 року (справа №766/39/17, провадження №51-8867 кмо18).

Більш того, на час розгляду апеляційної скарги обвинуваченого попередній вирок відносно нього набрав законної сили. Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 09.02.2022 року апеляційна скарга захисника-адвоката ОСОБА_7 залишена без задоволення, а вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 10 листопада 2021 року відносно ОСОБА_8 залишений без змін.

Правових підстав вважати призначене судом остаточне покарання явно несправедливим через суворість немає, а переконливих аргументів, які би ставили під сумнів наведені висновки суду першої інстанції та вказували б на порушення загальних засад призначення покарання, в апеляційній скарзі не міститься.

З огляду на зміст оскаржуваного вироку, слід констатувати, що всі наведені апелянтом обставини на користь висунутої вимоги районним судом при призначенні ОСОБА_8 покарання взяті до уваги.

Посилання обвинуваченого про наявність підстав для призначення йому більш м`якого покарання, поряд із встановленою лише однієї пом`якшуючою покарання обставиною, та з урахуванням негативних даних про особу обвинуваченого, судова колегія знаходить непереконливим.

Враховуючи наведене, на переконання колегії суддів, покарання призначене ОСОБА_8 відповідає принципам співмірності та індивідуалізації, є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, призначене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог закону, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які тягнуть скасування або зміну оскаржуваного вироку суду першої інстанції, при апеляційному розгляді не встановлено.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 12 січня 2022 року відносно ОСОБА_8 за ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення, а засудженою особою, яка утримується під вартою в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4