Справа №591/3438/19 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/329/22 Суддя-доповідач - Філонова
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"11" квітня 2022 р. колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

Судді-доповідача - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами першого заступника керівника Сумської обласної прокуратури ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Зарічного районного суду м. Суми від 16.04.2021 року, відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, із середньою освітою, не працюючого, не одруженого, проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу,

- 02.09.2020 року вироком Коростенського міського суду Житомирської області за ч. 2 ст. 15, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі, від відбування якого звільнений на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 2 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 190, ч. 3 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

До Сумського апеляційного суду надійшли апеляційні скарги першого заступника керівника Сумської обласної прокуратури ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 в яких:

- прокурор просив вирок Зарічного районного суду м. Суми від 16.04.2021 року, відносно ОСОБА_8 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок за яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання за ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правоврушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Коростенського міського суду Житомирської області від 02.09.2020 року, більш суворим, призначеним за цим вироком, визначити ОСОБА_8 покарання у виді 3 років позбавлення волі.

За ч. 2 ст. 190 КК України призначити покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

За ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_8 покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі, частково приднати невідбуте покарання за попереднім вироком і остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 3 років 1 дня позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду прокурор просив залишити без зміни.

- обвинувачений просив застосувати ст. 69 КК України і призначити йому покарання у виді обмеження волі або ж ще м`якіше покарання.

Вподальшому, в суді апеляційної інстанції обвинувачений відмовився від своєї апеляційної скарги, та просив розглядати леше апеляційну скаргу прокурора.

Даним вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.15, ч.2 ст. 185, ч.2 ст.190, ч.3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання:

- за ч.3 ст.15, ч.2 ст. 185 КК України 2 роки позбавлення волі;

- за ч.2 ст.190 КК України 2 роки 6 місяців позбавлення волі;

- за ч.3 ст. 185 КК України 3 роки позбавлення волі.

Згідно ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_8 , остаточно призначено покарання у виді 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного за цим вироком частково приєднано частину покарання за вироком Коростенського міського суду Житомирської області від 02.09.2020 року за яким ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч .2 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі на термін 2 роки 6 місяців з іспитовим строком 2 роки, і остаточно призначено ОСОБА_8 до відбування 3 роки 1 день позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 визначено рахувати з 10.05.2019 року.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 , до набрання вироком законної сили, залишено без зміни - тримання під вартою.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 3 411,7 грн процесуальних витрат.

Накладений ухвалами Копаківського районного суду м.Суми від 24.03.2021 року і 17.03.2021 року арешт на майно скасовано, майно повернуто власникам, а долю речових доказів вирішено у відповідності до ст. 100 КПК України.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор зазначав, що фактичні обставини справи, доведеність вини та правильність правової кваліфікації дій ОСОБА_8 не оскаржує. Разом з тим, вважав вирок незаконним, оскільки призначаючи ОСОБА_8 покарання суд порушив порядок призначення покарань.

Так, в судовому засіданні судом було встановлено, що ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 185 КК України, 20.01.2018 року, тобто до ухвалення попереднього вироку Коростенського міського суду Житомирської області від 02.09.2020 року, а кримінальне правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 190, ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України, ним вчинені 09.03.2021 року та 10.03.2021 року відповідно, тобто після ухвалення зазначеного вироку.

Таким чином, на переконання прокурора, суд мав призначити ОСОБА_8 покарання за правилами передбаченими ч.ч. 1, 4 ст. 70 КК України та остаточне покарання за ч. 1 ст. 71 КК України. Разом з тим, суд першої інстанції положень ч. 4 ст. 70 КК України не застосував, що відповідно до п.4 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування вироку суду.

Інші учасники кримінального провадження, зокрема захисник та потерпілі, вирок суду в апеляційному порядку не оскаржували.

Як встановлено судом першої інстанції 20.01.2018 року о 02:00 год. ОСОБА_8

діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, впевнившись, що його дії є таємними та за ним ніхто не спостерігає, за допомогою ключа, що був йому ввірений, як колишньому працівнику авто мийки, проник до приміщення авто мийки, що розташована за адресою: АДРЕСА_2 , та перебуваючи в середині, зірвав з металевої шафи навісний замок, взяв з неї майно, що належить ОСОБА_10 , а саме: фотоапарат «Canon 500d», грошові кошти в сумі 9000 грн, грошові кошти в сумі 300 доларів США, що на момент крадіжки відповідно до офіційного курсу гривні до долара США складав 8633 грн. 25 коп. та майно, що належить ОСОБА_11 , а саме: фотоапарат «Nikon D5100».В подальшому ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд. Таким чином, своїми умисними протиправними діями, ОСОБА_8 завдав потерпілим ОСОБА_10 матеріального збитку на загальну суму 21766 грн. 58 коп. та ОСОБА_11 на суму 6266 грн. 67 коп.

Крім цього, 09.03.2021 року близько 22:30 год. ОСОБА_8 перебував в квартирі за адресою: АДРЕСА_3 , та спілкувався з раніше знайомим йому ОСОБА_12 . В цей час у ОСОБА_8 виник умисел на незаконне заволодіння майном ОСОБА_12 , а саме мобільним телефоном марки «Samsung» .Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману, ОСОБА_8 попросив у ОСОБА_12 мобільний телефон для того, щоб вийти в мережу «Інтернет».

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, діючи умисно, протиправно, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, передбачаючи можливість настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді спричинення матеріальних збитків потерпілій стороні та бажаючи настання таких наслідків, ОСОБА_8 09.03.2021 року о 23:00 год. вийшов за межі квартири за адресою: АДРЕСА_3 , маючи при собі мобільний телефон марки «Samsung» належний ОСОБА_12 , вартістю 2969 грн. та направився до Сумського відділення ПТ «Ломбард «Свіжа копійка», що знаходиться за адресою: м. Суми, вул. Іллінська, 7, де здав його в обмін на грошові кошти. Таким чином розпорядившись раніше викраденим майном за власним розсудом.

Не зупиняючись на вчиненому, 10.03.2021 року близько 13:00 год., перебуваючи в номері готелю «Кімнати готель» ФОП ОСОБА_13 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_4 , ОСОБА_8 побачив LED-телевізор торгівельної марки «Samsung» модель UE32F4020AW, та в цей момент у нього виник умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна. Розуміючи, що винести вказаний телевізор через вихід він не зможе, оскільки його дії будуть поміченими працівниками готелю, ОСОБА_8 вирішив винести телевізор через вікно, для чого зателефонував своєму знайомому та попросив його під`їхати до готелю, назвавши адресу

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи в номері готелю « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ФОП ОСОБА_13 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_4 , ОСОБА_8 , діючи умисно, протиправно, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, передбачаючи можливість настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді спричинення матеріальних збитків потерпілій стороні та бажаючи настання таких наслідків, впевнившись, що його дії є таємними та за ним ніхто не спостерігає, 10.03.2021 року о 13:00 год. узяв LED-телевізор торгівельної марки «Samsung» модель UE32F4020AW, що належить ФОП ОСОБА_13 вартістю 3166,00 грн. зв`язав декілька простирадл та спустив за допомогою утвореної з простирадл мотузки вказаний телевізор з вікна третього поверху готелю, упевнившись, що внизу на нього чекає знайомий . У цей час дії ОСОБА_8 були помічені ОСОБА_14 , який розуміючи, що відбувається викрадення чужого майна, оскільки він достовірно знав, що у вказаній будівлі знаходиться готель, підійшов до ОСОБА_15 , зробив зауваження та здійснив дії, направлені на припинення правопорушення, у зв`язку з чим ОСОБА_8 свій злочинний намір до кінця не довів з причин, що не залежали від його волі, та розпорядитися викраденим майном на власний розсуд не мав можливості.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора ОСОБА_6 , яка вимоги апеляційної скарги прокурора підтримала, просила вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким просила ОСОБА_8 призначити покарання відповідно до вимог закону, позицію обвинуваченого ОСОБА_8 який відмовився від своєї апеляційної скарги, та не заперечував щодо доводів апеляційної скарги прокурора, захисника ОСОБА_7 , який підтримав позицію свого підзахисного, тому перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів дійшла такого висновку.

Згідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, в апеляційних скаргах ні прокурором, ні обвинуваченим не оскаржується, як і правильність встановлених судом фактичних обставин справи та правова кваліфікція дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 190, ч. 3 ст. 185 КК України, а тому в їх аналіз колегія суддів не вдається.

Водночас прокурор наголошував, що суд першої інстанції призначаючи обвинуваченому остаточне покарання не виконав вимог кримінального закону України та допустив неправильне його застосування у зв`язку з чим вважав, що вирок суду підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового вироку.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Так, відповідно до вимог ч. 1 ст. 70 КК України, при сукупності кримінальних правопорушень, суд, призначаючи покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглиненння менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання покарань.

Згідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами,передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Згідно ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Саме визначений вказаними статтями КК України порядок призначення покарань, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції не дотримав.

Так, з матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 185 КК України, 20.01.2018 року, тобто до ухвалення попереднього вироку Коростенського міського суду Житомирської області від 02.09.2020 року, а кримінальне правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 190, ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України, ним вчинені 09.03.2021 року та 10.03.2021 року відповідно, тобто після ухвалення зазначеного вироку.

Таким чином, як слушно зауважив прокурор в апеляційній скарзі, суд першої інстанції мав призначити ОСОБА_8 покарання за передбаченими ч.ч. 1, 4 ст. 70 КК України правилами та за ч. 1 ст. 71 КК України, що виконано ним не було.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Враховуючи викладене, зокрема встановлення неправильного порядку призначеня обвинуваченому ОСОБА_8 судом першої інстанції остаточного покарання, колегія суддів, вважає за необхідне вирок Зарічного районного суду м. Суми від 16.04.2021 року, в цій частині скасувати та відповідно до вимг п.2 ч.1 ст.420 КПК України ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання з дотриманням вимог, як ч.4 ст.70, так і ч.1 ст.70 та ст.71 КК України.

При ухваленні нового вироку колегія суддів вважає за необхідне обвинуваченому ОСОБА_8 визначити покарання за ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 190, ч. 3 ст. 185 КК України, у тому виді та розмірі, що і було визначено судом першої інстанції, та і про такий вид і розмір просить і прокурор в своїй апеляційній скарзі, тобто остаточно до відбуття призначити ОСОБА_8 покарання у виді 3 років 1 дня позбавлення волі, оскільки таке покарання буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого.

Разом з тим, колегія суддів не вбачає підстав, при ухваленні нового вироку, як про це просить прокурор вносити рішення про визнання винним ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України, оскільки, як слідує з апеляційної скарги прокурор не оскаржує фактичні обставини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, за таких обставин апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення.

Щодо апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , де апелянт просив пом`якшити йому покарання, вважаючи його суворим, то оскільки обвинувачений до початку апеляційного розгляду відмовився від своєї апеляційної скарги, то колегія суддів і не входить в її обговорення та перевірку.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420, 421 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Сумської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Зарічного районного суду м. Суми від 16.04.2021 року, відносно ОСОБА_8 , скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок яким ОСОБА_8 за вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст. 185 КК України призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правоврушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Коростенського міського суду Житомирської області від 02.09.2020 року, більш суворим, призначеним за цим вироком, визначити ОСОБА_8 покарання у виді 3 років позбавлення волі.

За ч. 2 ст. 190 КК України ОСОБА_8 призначити покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

За ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України ОСОБА_8 призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_8 покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі, частково приєднати невідбуте покарання за попереднім вироком і остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 3 років 1 дня позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, а ОСОБА_8 , який утримується під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому його копії.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4