Номер провадження: 11-кп/813/1666/22
Справа № 495/1872/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.09.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції під час трансляції з ДУ «Ізмаїльський слідчий ізолятор» апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 26 травня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000011 від 22 березня 2022 року відносно,

ОСОБА_8 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Новопілля Днепропетровської області, громадянин України, не одружений, з середньо-спеціальною освітою, який проходить військову службу за контрактом на посаді стрільця у військовому званні солдат відділення охорони та оборони роти охорони та оборони військової частини НОМЕР_1 , зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.5 ст.407; ч.4 ст.409 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції

Вироком Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 26 травня 2022 року ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.5 ст.407; ч.4 ст.409 КК України та йому призначено покарання:

за ч.5 ст.407 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць;

за ч.4 ст.409 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_8 визначено до відбуття покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.

Запобіжний захід тримання під вартою в ДУ «Ізмаїльський слідчий ізолятор»

Строк відбування покарання відраховується з 28 березня 2022 року.

Оскарженим вироком встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 будучи військовослужбовцем військової служби за контрактом військової частини НОМЕР_1 , на посаді стрільця відділення охорони та оборони взводу охорони та оборони роти охорони та оборони, у військовому званні «солдат», в порушення вимог ст.65 Конституції України, ст.17 Закону України «Про оборону України», ст.1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», статтями 9, 11, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та стятями 1 4 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи в умовах воєнного стану, з метою тимчасово ухилитись від проходження військової служби, за відсутності поважних причин, 26 лютого 2022 року не з`явився вчасно з лікувального закладу - Комунальне підприємство « ІНФОРМАЦІЯ_2 » до розташування військової частини НОМЕР_1 (за адресою: АДРЕСА_2 ), тим самим незаконно перебував поза місцем служби, проводив вільний час, на власний розсуд, не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби до 14 год. 00 хв. 22 березня 2022 року, тобто до моменту добровільного з`явлення до розташування військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_2 ).

Крім того, обвинувачений ОСОБА_8 будучи військовослужбовцем військової за контрактом військової частини НОМЕР_1 , на посаді стрільця відділення охорони та оборони взводу охорони та оборони роти охорони та оборони, у військовому званні «солдат», в порушення вимог ст.65 Конституції України, ст.17 Закону України «Про України», ст.1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», НОМЕР_2 , 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та статей 1 - 4 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, в умовах воєнного стану, 22 березня 2022 року, приблизно о 14 годині 30 хвилин перебуваючи на території військової частини НОМЕР_1 за адресою: АДРЕСА_2 відкрито відмовився від несення обов`язків військової служби шляхом рапорту на ім`я командира військової частини НОМЕР_1 щодо відмови виконання обов`язків військової служби тобто, фактично припинив виконання обов`язків військової служби.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок та постановити новий, яким призначити йому покарання:

за ч.4 ст. 409 КК України, із застосуванням положень ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки;

за ч.5 ст.407 КК України, із застосуванням положень ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України остаточно призначити покарання у вигляді позбавлення волі на строк три роки.

Крім того, ОСОБА_8 просив застосувати положення ст.75 КК України та звільнити його від відбування призначеного покарання з випробування, встановивши іспитовий на строк на розсуд суду.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що вирок суду є занадто суворим.

Обвинувачений вважає, що суд першої інстанції при призначенні покарання не врахував в повній мірі особу обвинуваченого, обставини кримінального правопорушення, те що він розкаявся у вчиненому, активно сприяв розкриттю злочинів, вперше притягається до кримінальної відповідальності, жодної суспільної небезпеки не несе, має постійне місце проживання, піклується за своєю матір`ю, яка є інвалідом II групи та батьком, який є непрацездатною особою, самостійно з`явився до військової частини та повністю визнав свою вину.

Крім того, обвинувачений за станом здоров`я ані морально ані ні психологічно не має змоги виконувати зараз обов`язки по військовій службі, потребує лікування та психологічної корекції, в зв`язку з чим був направлений на проходження військової-лікарської комісії для вирішення питання щодо можливості подальшої служби.

ОСОБА_8 вказав про те, що умисел полишити військову службу в нього виник ще до введення на території України воєнного стану.

Крім того зазначив, що командир військової частини був обізнаний про причини його неявки до військової частини.

Процесуальний керівник - прокурор Білгород-Дністровської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону ОСОБА_9 подав заперечення на апеляційну скаргу обвинуваченого, в яких просив залишити оскаржений вирок без змін.

На переконання прокурора суд призначив ОСОБА_10 достатнє, необхідне та справедливе покарання.

Позиції учасників апеляційного розгляду в судовому засіданні

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_8 та захисник ОСОБА_7 підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити.

Прокурор ОСОБА_6 заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити вирок суду без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників апеляційного розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви апеляційного суду

Статтею 2 КПК передбачено, що завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За приписами ч. 3 ст. 349 КПК суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Із системного аналізу кримінального процесуального закону та відповідно до практики Верховного Суду випливає, що роз`яснення учасникам судового провадження підстав та наслідків його здійснення за ч. 3 ст. 349 КПК не повинно мати формальний характер. Це означає, що суд, перш ніж постановити рішення про здійснення розгляду кримінального провадження в порядку ч.3 ст.349 КПК, повинен роз`яснити суть цієї норми, при цьому не обмежитися цитуванням самої статті, а у доступній, чіткій та конкретизованій формі викласти її зміст, тим самим дати розгорнуте пояснення сторонам. Метою такого роз`яснення є однакове, правильне і точне розуміння всіма учасниками судового провадження змісту цієї норми, виявлення її сутності, яку законодавець вклав у словесне формулювання. Водночас суд має упевнитися і в тому, що учасниками судового провадження суть такого роз`яснення сприйнята правильно та переконатися в добровільності їх позицій.

Апеляційний суд не перевіряє доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , в яких він оскаржує фактичні обставини кримінального провадження, оскільки судовий розгляд в суді першої інстанції був здійснений в порядку ст.349 КПК України.

При цьому, головуючий суддя роз`яснив обвинуваченому та іншим учасникам процесу наслідки розгляду кримінального провадження в порядку ч.3 ст.349 КПК України і що в такому разі обвинувачений буде позбавлений можливості оскаржувати фактичні обставини провадження в апеляційному порядку, а сам ОСОБА_8 повністю визнав свою вину та не заперечував проти розгляду кримінального провадження за скороченою процедурою.

Порушень під час судового розгляду кримінального провадження в порядку ч.3 ст.349 КПК України судом апеляційної інстанції не встановлено.

За таких обставин, апеляційний суд вважає доведеною вину ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.407 КК України за кваліфікуючими ознаками нез`явлення вчасно без поважних причин на службу з лікувального закладу, вчинене у умовах воєнного стану військовослужбовцем (крім строкової служби), та у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст.409 КК України за кваліфікуючими ознаками відмови від несення обов`язків військової служби, вчинене в умовах воєнного стану.

Частиною 2 ст.50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ч.2 ст.65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Конституційний Суд України у Рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 зазначив, що: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України».

В прохальній частині своєї апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_8 наголошував про те, що вирок суду відносно нього є занадто суворим та просив призначити йому покарання: за ч.4 ст. 409 КК України, із застосуванням положень ст. 69 КК України, у виді 3 (трьох) років позбавлення волі; за ч.5 ст.407 КК України, із застосуванням положень ст. 69 КК України, у виді 3 (трьох) років позбавлення волі, після чого, на підставі ч.1 ст.70 КК України, просив призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

Апеляційний суд визнає такі вимоги необґрунтованими.

В судовому засіданні сторона захисту не змогла пояснити яким чином апеляційний суд має застосувати положення ч.1 ст.70 КК України та яким шляхом має призначити остаточне покарання (шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань).

Положеннями ч.1 ст.70 КК України передбачено, що при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

У роз`ясненнях, які містяться в п.21) постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 р. № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» вказано, що суд вправі визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим при призначенні за окремі злочини, що входять у сукупність, покарання як одного виду, так і різних. Однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей КК.

Стосовно доводів обвинуваченого про необхідність призначення йому покарання із застосуванням статей 69, 75 КК України апеляційний суд зазначає про таке.

Так, відповідно до статей 50, 65 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Підстави для призначення більш м`якого покарання, ніж це передбачено відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу за вчинене кримінальне правопорушення, визначаються статтею 69 цього Кодексу.

Твердження обвинуваченого про неврахування судом обставин, які пом`якшують його покарання є безпідставними та не відповідають дійсності, оскільки суд при призначенні покарання врахував зазначені обставини та призначив ОСОБА_8 мінімальне покарання, передбачене санкціями статей ч.5 ст.407; ч.4 ст.409 КК України.

При цьому апеляційний суд не вбачає підстав для застосування ст.69 КК України та призначення ОСОБА_8 більш м`якого покарання, ніж передбачено законом.

Так, відповідно до ч.1 ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Верховний Суд в своїх рішеннях (зокрема Постанова від 27.04.2021 року по справі №712/4384/20) неодноразово зазначав, що підставами для застосування ст.69 КК України є встановлення не лише наявності кількох пом`якшуючих обставин, а й того факту, що їх наявність істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Необхідно звернути увагу, що ОСОБА_8 засуджено за вчинення військовослужбовцем контрактної служби (тобто особи, обов`язком якої є безпосередньо захист територіальної цілісності, недоторканості та суверенітету країни) двох умисних тяжких злочинів спрямованих на ухилення від несення обов`язків військової служби, захисту незалежності і територіальної цілісності України саме під час повномасштабного вторгнення збройних сил російської федерації на територію України, ведення активних бойових дій на території 9 областей та постійних ракетних обстрілів території всієї країни, в період дії військового стану. Нинішні ж твердження ОСОБА_8 про його бажання продовжити несення обов`язків військової служби повністю суперечать його діям та обставинам справи, фактично спрямовані лише на мінімізацію покарання за вчинені злочини.

За таких умов, наявність щирого каяття (фактичного визнання своєї вини) та активного сприяння у розкритті злочину (злочинів вчинених в умовах очевидності) жодним чином не знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення (правопорушень), та відповідно взагалі виключають можливість застосування ст.69 КК України при призначенні покарання ОСОБА_8 .

Оскільки покарання завжди призначається як відповідний захід примусу держави за вчинене кримінальне правопорушення, виконує виправну функцію і водночас запобігає вчиненню нових кримінальних правопорушень, як самим засудженим так і іншими особами, застосування ст.75 КК України при визначені покарання за вчинення злочинів вказаної категорії в нинішніх умовах є неприпустимим.

Так, відповідно до п. 246 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008, військовослужбовці, яким за вироком суду призначено покарання, не пов`язане з позбавленням або обмеженням волі (крім військовослужбовців, притягнутих до кримінальної відповідальності за самовільне залишення військової частини або місця служби чи за дезертирство із Збройних Сил України), та ті, яких звільнено від відбування покарання з випробуванням, можуть бути залишені на військовій службі за рішенням командирів (начальників), яким надано право звільнення таких осіб з військової служби, на підставі клопотання командира (начальника) військової частини, в якій військовослужбовець проходить службу, в порядку, визначеному цим Положенням.

Тобто, звільнення осіб від відбування покарання з випробуванням фактично призводить до досягнення мети вчинених злочинів вказаної категорії, а саме остаточне ухилення від несення обов`язків військової служби, та спонукає (сприяє) вчиненню аналогічних злочинів іншими особами, оскільки останні після набрання вироком законної сили, підлягають звільненню з військової служби.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, суд своїм рішенням повинен забезпечити не тільки права підозрюваного (обвинуваченого, засудженого), а й високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів.

Відсутність належної гостроти реагування держави, зокрема суду під час призначення покарання за вчинення військовослужбовцями кримінальних правопорушень проти встановленого порядку несення військової служби, під час дій військового стану (збройної агресії та повномасштабного вторгнення збройних сил російської федерації на територію України) нівелює визначену статтями 50, 65 КК України мету призначення покарання та може призвести до збільшення рівня злочинності у військах, зниження рівня дисципліни та підриву боєготовності військових підрозділів, неспроможності забезпечення командуванням військових частин належного виконання завдань з оборони держави, захисту незалежності та територіальної цілісності України, що призводить до порушення прав та інтересів суспільства в цілому та держави.

Апеляційний суд переконаний в тому, що застосування до військовослужбовців інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням за вчинення кримінальних правопорушень, пов`язаних з ухиленням від військової служби в умовах воєнного стану, не сприяє підтриманню належної боєздатності та рівня військової дисципліни Сил оборони України, попередженню нових кримінальних правопорушень як самим засудженим, так і іншими військовослужбовцями.

На думку апеляційного суду, призначене ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць є справедливим, необхідним та достатнім для виправлення та перевиховання обвинуваченого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як ним, так і іншими військовослужбовцями, а отже таке покарання відповідає меті його призначення, визначеній у ст.50 КК України.

Відповідно до п.1) ч.1 ст.407 КПК України, суд апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції має право залишити оскаржуване судове рішення без змін.

Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд дійшов висновку про необґрунтованість апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 у зв`язку з чим вважає за необхідне залишити її без задоволення, а оскаржуваний вирок суду без змін.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 26 травня 2022 року, яким ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.5 ст.407; ч.4 ст.409 КК України залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду Одеської області набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4