Номер провадження: 11-кп/813/1075/22
Справа № 509/1324/20
Головуючий у першій інстанції Кириченко П. Л.
Доповідач Толкаченко О. О.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.09.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді Толкаченка О.О.,

суддів Копіци О.В., Котелевського Р.І,

за участю: секретаря с/з Тьосової Я.В.,

прокурора Лояніча Д.В.,

обвинуваченого ОСОБА_1 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції з ДУ «Ізмаїльський слідчий ізолятор» апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури Вербицького Д.А. на вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 01 лютого 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000231 від 10 лютого 2022 року відносно

ОСОБА_1 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в селі Кошари Бериславського району Херсонської області, громадянин України, з середньою освітою, не одружений, не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

30 листопада 2021 року Комінтернівським районним судом Одеської області за ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України із застосуванням ч.4 ст.70 КК України до 3 років 4 місяців позбавлення волі, -

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції

Вироком Овідіопольського районного суду Одеської області від 01 лютого 2022 року ОСОБА_1 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання призначеного покарання за попереднім вироком Комінтернівського районного суду Одеської області від 30 листопада 2021 року, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 5 (п`ять) місяців.

Строк відбування покарання відраховується з 25 березня 2022 року, з дня фактичного затримання, з врахуванням вироку Комінтернівського районного суду Одеської області від 30 листопада 2021 року.

Вирішено питання стосовно речових доказів. Оскаржуваним вироком встановлено, що 10 лютого 2020 року приблизно о 10:00 годині, ОСОБА_1 , повторно, з метою таємного викрадення чужого майна, перебуваючи біля торгівельного павільйону № 504 (СТРП №5) на території ТОВ «Промтоварний ринок», розташованого за адресою: Одеська область, Одеський (кол. Овідіопольський) район, селище Авангард, вулиця Базова,20, упевнившись, що його дії залишаються непомітними для оточуючих, а потерпілий, будучи приватним підприємцем ОСОБА_2 знаходиться в середині павільйону, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, таємно викрав з вітрини одну упаковку з ковдрою торгівельної фірми «ШЕМ» фіолетового кольору розміром 200х220 см., вартістю 550 гривень за одиницю та одну упаковку з ковдрою торгівельної фірми «Seasons» бірюзового кольору розміром 175х215 см., вартістю 550 гривень за одиницю, на загальну суму 1100 грн.

Після цього ОСОБА_1 з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник та викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції заступник керівника Одеської обласної прокуратури Вербицький Д.А. подав апеляційну скаргу, в якій просив змінити вирок в частині призначення покарання, вважати ОСОБА_1 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначеного покарання за попереднім вироком Комінтернівського районного суду Одеської області від 20 листопада 2021 року, остаточно призначити ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 5 місяців.

Доводи апеляційної скарги прокурор обґрунтував тим, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, оскільки при призначенні покарання ОСОБА_1 неправильно застосував положення ч.1 ст.71 КК України і призначив покарання за сукупністю вироків, в той час як мав застосувати положення ч.4 ст.70 КК України і призначити покарання за сукупністю кримінальних правопорушень

30 листопада 2021 року Комінтернівським районним судом Одеської області ОСОБА_1 був засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого за ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України до 3 років 4 місяців позбавлення волі. Вказане кримінальне правопорушення було вчинене 18 жовтня 2019 року.

Оскарженим вироком Овідіопольського районного суду ОСОБА_1 засуджений за кримінальне правопорушення, вчинене до ухвалення попереднього вироку.

За таких обставин при призначенні остаточного покарання суд мав застосувати положення ч.4 ст.70 КК України та призначити покарання за сукупністю кримінальних правопорушень.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.

В судовому засіданні прокурор Лояніч Д.В. підтримав вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_1 заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив залишити оскаржений вирок без змін.

Мотиви апеляційного суду.

Заслухавши суддю доповідача, учасників апеляційного розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки в апеляційній скарзі не оспорюються фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_1 та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.185 КК України, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок в цій частині.

Доводи апеляційної скарги прокурора стосовно того, що вирок суду ухвалений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд вважає необґрунтованими з таких підстав.

Згідно з положеннями ст.412 КПК України, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

В апеляційній скарзі прокурора не зазначені обставини, які свідчать про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Під час апеляційного розгляду апеляційним судом також не встановлені обставини, які свідчать про істотне порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону.

Враховуючи викладене, апеляційний суд приходить до висновку про те, що в цій частині апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.

Разом з тим, апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що, призначаючи остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_1 , суд першої інстанції неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_1 раніше засуджено вироком Комінтернівським районним судом Одеської області від 30 листопада 2021 року за ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 4 місяці.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що кримінальне правопорушення, за яке ОСОБА_1 визнаний винуватим оскарженим вироком, було вчинене 10 лютого 2020 року, тобто до ухвалення вироку Комінтернівським районним судом Одеської області від 30 листопада 2021 року.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

В порушення вказаних вимог закону України про кримінальну відповідальність суд першої інстанції застосував положення статті 71 КК України та визначив остаточне покарання ОСОБА_1 за сукупністю вироків.

Таким чином апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме, в даному випадку, суд не мав права застосовувати дію ст.71 КК України, оскільки ОСОБА_1 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.185 КК України, до ухвалення вироку Комінтернівського районного суду Одеської області від 30 листопада 2021 року.

Згідно п.2 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду апеляційний суд має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 4 ч.1 ст.408 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Відповідно до положень п.4 ч.1 ст.409 та п.2 ч.1 ст.413 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, зокрема застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

Зазначена зміна вироку суду першої інстанції жодним чином не погіршує правового становища обвинуваченого ОСОБА_1 .

За таких обставин апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга заступника керівника Одеської обласної прокуратури Вербицького Д.А. підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні.

Керуючись статтями, 376, 404, 405, 407, 408, 409, 413, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури Вербицького Д.А. задовольнити частково.

Вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 01 лютого 2022 року, яким ОСОБА_1 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України змінити в частині призначення покарання.

Призначити ОСОБА_1 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 6 (шість) місяців.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарання призначеного за попереднім вироком Комінтернівського районного суду Одеської області від 30 листопада 2021 року, призначити ОСОБА_1 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 5 (п`ять) місяців.

Виключити з резолютивної частини оскарженого вироку абзац 2 щодо застосування при призначенні покарання ОСОБА_1 положень ст.71 КК України.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду Одеської області набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

О.О. Толкаченко О.В. Копіца Р.І. Котелевський