Постанова

іменем України
7 червня 2022 року

м. Київ
справа № 202/3822/18

провадження № 51-2961 км 19

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
а також в режимі відеоконференції:
засудженого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 29 вересня 2021 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000555, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Шевченка Кобеляцького району Полтавської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 115, ч. 1 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі КК).

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 8 листопада 2018 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 115 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк одинадцять років; за ч. 1 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк один рік, а на підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено йому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк одинадцять років.
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 4 березня 2019 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 залишено без змін.
Постановою Верховного Суду від 17 листопада 2020 року ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 4 березня 2019 року щодо ОСОБА_6 скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 29 вересня 2021 року вирок щодо ОСОБА_6 залишено без змін.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він за обставин, встановлених судом та наведених у вироку, 8 квітня 2018 року приблизно з 04:05 до 04:28, більш точного часу не встановлено, у квартирі АДРЕСА_2 на ґрунті ревнощів під час словесного конфлікту, діючи умисно та бажаючи настання смерті потерпілої ОСОБА_8 , штовхнув останню в грудну клітку, від чого вона впала на ліжко. Потім ОСОБА_6 , не даючи можливості потерпілій чинити опір, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки у вигляді її смерті та бажаючи їх настання, поклав подушку на обличчя ОСОБА_8 , достовірно при цьому розуміючи, що він перекрив їй дихальні шляхи, і почав здавлювати її протягом 710 хвилин. Зрозумівши, що ОСОБА_8 знепритомніла та перестала виявляти ознаки життя, ОСОБА_6 взяв мотузку та обмотав нею п`ять разів шию потерпілої, а потім, зав`язавши кінці мотузки на два вузли, стиснув. Смерть ОСОБА_8 настала від механічної асфіксії внаслідок здавлення органів шиї. У результаті указаних дій ОСОБА_6 потерпілій ОСОБА_8 було заподіяно численні тілесні ушкодження, які є тяжкими, небезпечними для життя в момент їх утворення та перебувають у причинному зв`язку з настанням смерті потерпілої.

Після вчинення вбивства ОСОБА_6 , перебуваючи в зазначеній квартирі, реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, таємно викрав належний ОСОБА_8 мобільний телефон марки «Lenovo A6020» вартістю 1450 грн, з викраденим майном з місця вчинення злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі (з доповненнями) засуджений, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та його особі, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вказує, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи та ґрунтуються на припущеннях та недопустимих доказах, отриманих незаконним шляхом. На думку засудженого, показання потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 про те, що між ним і потерпілою виникали поодинокі конфлікти на ґрунті ревнощів, жодним чином не свідчать про наявність у нього умислу на позбавлення її життя. Зазначає, що в порушення вимог ч. 5 ст. 237 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) вилучені з місця події речі мотузка для білизни, постільна білизна, сережка, замок та інше в спецпакет не упаковувались та не опечатувались, що могло призвести до фальсифікації речових доказів. Крім того вважає, що висновки судово-медичних експертиз № 487/Н та № 489/Н від 29 травня 2018 року не вказують на беззаперечний факт його причетності до скоєного злочину. На думку засудженого, час настання смерті потерпілої, зазначений у протоколі огляду трупа, а також час його перебування на місці події відповідно до журналу перевезень містять розбіжності, що свідчить про його непричетність до заподіяння потерпілій тілесних ушкоджень та позбавлення її життя. Вважає, що протокол слідчого експерименту від 13 квітня 2018 року за його участю є недопустимим доказом, оскільки ця слідча (розшукова) дія була проведена під психологічним та фізичним тиском співробітників поліції. На думку засудженого, суд залишив поза увагою те, що органом досудового розслідування не досліджувались DVD-диск і телефонні дзвінки потерпілої ОСОБА_8 . Стверджує, що в мотивувальній частині вироку вказано про невизнання ним вини в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК, що не відповідає дійсності та фактичним обставинам справи, оскільки він під час досудового розслідування та судового розгляду вину у вчиненні цього злочину визнавав в повному обсязі. Вважає, що при призначенні йому покарання не було враховано позитивну характеристику з останнього місця роботи, наявність на утриманні неповнолітнього сина, притягнення до кримінальної відповідальності вперше. Стверджує, що постанова про закриття кримінального провадження відносно працівників поліції є не об`єктивною. Вказує про невідповідність ухвали апеляційного суду вимогам статей 370, 419 КПК, посилаючись на те, що в ній не зазначено підстави, через які апеляційну скаргу захисника визнано необґрунтованою.

Позиції учасників судового провадження
Засуджений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_7 підтримали касаційну скаргу та просили її задовольнити. Крім того, після роз`яснення засудженому ОСОБА_6 права на звільнення по ст. 49 КК, останній погодився на таке звільнення за ч. 1 ст. 185 КК.
Прокурор ОСОБА_5 вважав касаційну скаргу необґрунтованою та просив залишити її без задоволення, а судові рішення щодо ОСОБА_6 змінити.

Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи засудженого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 та прокурора ОСОБА_5 , перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга засудженого не підлягає задоволенню на таких підставах.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
При цьому згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412414 цього Кодексу.
У касаційній сказі засуджений ОСОБА_6 вказує про невідповідність висновків суду встановленим фактичними обставинами кримінального провадження, що згідно зі ст. 438 КПК не є предметом перевірки у касаційному порядку.
При розгляді касаційної скарги суд касаційної інстанції виходить із фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції дослідив та оцінив зібрані у ньому докази в їх сукупності за критеріями, визначеними ч. 1 ст. 94 КПК, перевірив доводи сторони обвинувачення та захисту, забезпечивши сторонам кримінального провадження передбачені КПК умови для реалізації їхніх процесуальних прав і виконання процесуальних обов`язків, та дійшов правильного висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 115, ч. 1 ст. 185 КК.
Так, у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 вину в пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 1 ст. 115 КК не визнав. Зокрема, показував, що 7 квітня 2018 року близько 03 год. 30 хв. мав розмову зі співмешканкою ОСОБА_8 з приводу того, що вона впродовж дня не відповідала на його телефонні дзвінки і повідомлення. При цьому від потерпілої почув, як та розмовляла з кимось по телефону, а потім побачив її листування з іншим чоловіком. Під час з`ясування стосунків ОСОБА_8 повідомила, що у неї є інший чоловік, після чого він забрав її мобільний телефон та поїхав на роботу, сім-картку з телефону викинув по дорозі, а телефон потім здав до ломбарду. Крім того, обвинувачений ОСОБА_6 стверджував, що жодних конфліктів чи сварок напередодні у них з ОСОБА_8 не було, а під час сварки вночі він не застосовував до неї фізичну силу. Коли він знову повернувся додому, двері до квартири були не зачинені, речі всередині розкидані, а ОСОБА_8 лежала на дивані, її голова була накрита подушкою, а сама жінка ознак життя не подавала, тоді він покликав сусідку, якій сказав викликати поліцію.
Показання обвинуваченого ОСОБА_6 суд всебічно та повно дослідив та з наведенням відповідних мотивів обґрунтовано визнав їх такими, що суперечать встановленим обставинам.
При цьому суд послався у вироку на показання потерпілого ОСОБА_9 , котрий пояснив, що ОСОБА_8 є його рідною сестрою, між нею та ОСОБА_6 часто виникали конфлікти на ґрунті ревнощів останнього. Іноді ОСОБА_8 просила пожити декілька днів у нього через непорозуміння з ОСОБА_6 .
Крім того, судом досліджено та наведено у вироку показання свідка ОСОБА_10 , котра пояснила, що є матір`ю померлої ОСОБА_8 та вказувала на те, що останні два тижні до події ОСОБА_8 жалілася на ОСОБА_6 , який погрожував їй, ображав та бив, збирався вчиняти самогубство через повішення.
Також судом зазначено у вироку показання свідка ОСОБА_14 , котрий пояснив, що він є братом обвинуваченого ОСОБА_6 та йому відомо, що восени 2017 року у ході сварки з потерпілою ОСОБА_6 погрожував себе підірвати.
Суд послався у вироку й на показання свідка ОСОБА_11 , котрий зазначив, що йому відомо про те, що ОСОБА_6 іноді бив ОСОБА_8 .
Водночас, суд правильно оцінив та врахував показання свідка ОСОБА_13 , котрий вказував, що в день події приблизно о 1 годині він вийшов з кімнати і побачив ОСОБА_8 , яка сиділа на кухні у пригніченому настрої та повідомила йому, що їй надходять на телефон через повідомлення погрози від ОСОБА_6 та приблизно о 10 годині ранку він почув крики з їхньої квартири, туди прийшли сусіди, а потерпіла вже була мертва. Крім того зазначив, що ОСОБА_6 восени 2016 року хотів звести рахунки з життям через ревнощі до ОСОБА_8 .
Судом у вироку наведено також показання свідка ОСОБА_15 , котра підтвердила, що з 7 квітня 2018 року на 8 квітня 2018 року ОСОБА_8 була у них в гостях і в цей час телефонував ОСОБА_6 , але вона ігнорувала його дзвінки, а потім він відправив ОСОБА_8 повідомлення з погрозою про те, що зведе рахунки з життям. Також зазначила про те, що їй відомо, що ОСОБА_6 часто бив ОСОБА_8 , на ній були видимі тілесні пошкодження й остання завжди жалілася на ОСОБА_6 .
Крім того, судом взято до уваги показання свідка ОСОБА_16 , котрий зазначав, що на момент вказаних подій він працював начальником відділу логістики «Хлібокомбінат №11», контролював рух автотранспорту на території підприємства, де працював ОСОБА_6 08 квітня 2018 року він помітив, що ОСОБА_6 відхилився від призначеного маршруту приблизно на 9 км, зробивши зупинку біля 20 хв., після чого останній знову поїхав на територію підприємства.
Судом досліджено та враховано показання свідка ОСОБА_17 , котрий вказував, що він працює у майстерні з ремонту мобільних телефонів та 08 квітня 2018 року приблизно о 11 годині до нього прийшов ОСОБА_6 у стані алкогольного сп`яніння та запропонував придбати у нього телефон «Lenovo А6020». Погодившись, він купив у нього цей телефон за 800 грн.
Суд першої інстанції безпосередньо дослідив на предмет допустимості та обґрунтовано послався у вироку й на дані протоколу огляду місця події

від 08 квітня 2018 року з фототаблицями до нього, згідно з яким слідчим у присутності двох понятих під час огляду кімнати

АДРЕСА_2 було виявлено на дивані труп ОСОБА_8 , на постільній білизні плями бурого кольору, на ліжку одну сережку з металу сірого кольору, біля ліжка з правої сторони мотузку для білизни, а під трупом ключ, також пошкодження одного бильця ліжка.
На підтвердження встановлених обставин суд навів у вироку дані висновку експерта № 795/165-Е від 8 травня 2018 року, згідно з яким в ході проведеної судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_8 було виявлено на тілі потерпілої тілесні ушкодження у вигляді странгуляційних борозен, крововиливи у товщі м`яких тканин шиї, закритого перелому правого верхнього рога щитоподібного хряща, стиснення органів шиї прижиттєві, виникли до настання смерті внаслідок їх стиснення, що мають ознаки тяжкого ступеню, є небезпечними для життя в момент їх утворення. Смерть потерпілої ОСОБА_8 наступила від механічної асфіксії внаслідок здавлення органів шиї.
Крім того, суд обґрунтовано послався у вироку й на дані протоколу проведення слідчого експерименту від 13 квітня 2018 року за участю підозрюваного ОСОБА_6 . Указана слідча (розшукова) дія фіксувалася за допомогою відеокамери, під час її проведення підозрюваний ОСОБА_6 у присутності понятих, захисника ОСОБА_18 та судово-медичного експерта розповів та показав механізм спричинення тілесних ушкоджень потерпілій ОСОБА_8 .
Водночас, дослідивши дані висновку судово-медичної експертизи № 795/276-Е від 19 червня 2018 року, суд правильно зазначив, що з огляду на характеристику, локалізацію, механізм утворення виявлених при експертизі трупа тілесних ушкоджень у вигляді механічної асфіксії внаслідок здавлення органів шиї у потерпілої ОСОБА_8 , не виключається можливість утворення вищезазначених тілесних ушкоджень, виявлених при експертизі трупа, за умов (обставин), на які вказує ОСОБА_6 під час проведення слідчого експерименту 13 квітня 2018 року на місці події.
Судом досліджено та наведено у вироку дані протоколу огляду місця події

від 8 квітня 2018 року з фототаблицями до нього, в ході якого в присутності двох понятих було оглянуто автомашину марки «Газ 33021-СПГ», державний номер НОМЕР_1 , на якій працював ОСОБА_6 ; журналу перевезень від 27-26 та від 08 квітня 2018 року з 4 год. 05 хв. до 4 год. 28 хв., відповідно до якого ОСОБА_6 здійснював зупинку за адресою: м. Дніпро, вул. Осіння,15, що не входило до його маршруту.
Також суд дослідив та поклав в основу вироку дані протоколу огляду трупа ОСОБА_8 від 08 квітня з фототаблицями до нього, проведеного за адресою: АДРЕСА_1 , згідно з яким у присутності двох понятих, за участю спеціаліста судового експерта та спеціаліста СТКЗР під час огляду трупа потерпілої було виявлено тілесні ушкодження; висновку судово-імунологічної експертизи № 507/Н від 30 травня 2018 року.
Крім того, суд послався у вироку й на дані протоколу огляду від 08 квітня 2018 року з фототаблицями до нього, відповідно до якого в присутності двох понятих було оглянуто добровільно виданий мобільний телефон «Samsung J5», що належить свідку ОСОБА_15 , та оглянуто переписку останньої з ОСОБА_6 у додатку «Viber»; протоколу обшуку особи від 08 квітня 2018 року з фототаблицями до нього, з якого вбачається, що в присутності двох понятих у ОСОБА_6 було виявлено та вилучено паспорт на його ім`я, мобільний телефон «Lenovo», спортивну кофту, спортивні штани, кросівки.
Судом покладено в основу вироку й дані, що містились у висновку судово-медичної експертизи № 487/Н від 29 травня 2018 року, з якого слідує, що при серологічному дослідженні слідів крові на вилученому у ОСОБА_6 одязі: кофті, в об`єктах № № 1, 8, 11, 14; штанах, в об`єкті № 29, ці сліди належать можливо потерпілій ОСОБА_19 , груповій характеристиці крові якої властиві антигени А, Н. Крім того, в цих слідах можливе змішування крові осіб з групами крові А з ізогемаглютиніном анти-В і супутнім антигеном Н і 0 ізогемаглютинінами анти-А і анти-В, в цьому випадку можливий лише домішок крові потерпілої ОСОБА_8 .
Також суд дослідив та зазначив у вироку дані висновку судово-медичної експертизи № 489/Н від 29 травня 2018 року, з якого вбачається, що при серологічному дослідженні слідів крові на простирадлі, в об`єктах № № 1, 2, наволочці, в об`єктах № № 3, 4, підковдрі, в об`єктах № № 5-7, подушці, в об`єктах № № НОМЕР_2 , 9, в них виявлені антигени А, Н, що не виключає того, що ці сліди належать можливо потерпілій ОСОБА_8 , груповій характеристиці крові якої властиві антигени А, Н, Крім того, в цих слідах можливе змішування крові осіб з групами крові А з ізогемаглютиніном анти-В і супутнім антигеном Н і 0 з ізогемаглютинінами анти-А і анти-В, в цьому випадку можливий лише домішок крові потерпілої ОСОБА_8 .
Судом покладено в основу вироку й данівисновку судово-медичної експертизи № 595-МК від 17 травня 2018 року, згідно з якою пошкодження на щитоподібному хрящі є повним косо-поперечним розгинальним переломом правого верхнього рога біля його основи, який заподіяний при інтенсивному (позамежному) відхиленні щитоподібного хряща до заду (наприклад, при стисненні органів шиї в напрямку діючої сили зовні усередину можливо більше з боку правої бічної поверхні шиї) притисненні його до шийного відділу хребта з наступним відхиленням вперед правого верхнього рога і розгинальним його переломом, в м`яких тканинах органокомплексу шиї в області патологічної рухливості правого верхнього рогу щитоподібного хряща мається осередковий крововилив темно-червоного кольору.
Суд послався у вироку й на дані висновку судово-психіатричної експертизи № 107 від 7 червня 2018 року про те, що ОСОБА_6 у період інкримінованих йому діянь на хронічне психічне захворювання, тимчасовий хворобливий розлад психічної діяльності, недоумство або інший хворобливий стан психіки не страждав і в теперішній час також не страждає. За своїм психічним станом в період інкримінованих йому діянь він міг усвідомлювати свої дії і керувати ними.
Виходячи із сукупності зазначених доказів, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що ОСОБА_6 , поклавши на обличчя ОСОБА_8 подушку, яку здавлював 710 хвилин, тим самим перекривши їй дихальні шляхи, а потім стиснувши шляхом удушення шию непритомної від його дій потерпілої мотузкою, обмотаною 5 разів із зав`язаними кінцями на два вузли, діяв з прямим умислом на вбивство потерпілої, тобто він усвідомлював суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачав настання смерті ОСОБА_8 та бажав цього.

Таким чином, судом з посиланням на сукупність досліджених у судовому засіданні доказів та з наведенням відповідних мотивів обґрунтовано спростовано версію обвинуваченого ОСОБА_6 про його непричетність до вчинення умисного вбивства потерпілої ОСОБА_8 .
У вироку в повній відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК наведено докази, на яких ґрунтується висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому злочинах, які суд дослідив та оцінив із дотриманням положень ст. 94 КПК. В основу обвинувального вироку покладено виключно ті докази, що не викликають сумнівів у їхній достовірності. Зі змісту вказаного вироку вбачається, що суд у його мотивувальній частині виклав формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, із достатньою конкретизацією встановив і зазначив місце, час, спосіб вчинення злочину, його наслідки.
Зважаючи на викладене доводи касаційної скарги засудженого про невідповідність часу настання смерті потерпілої та часу перебування його на місці події є безпідставними.
Отже, встановивши фактичні обставини справи, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази у їх сукупності, суд першої інстанції надав їм оцінку з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку. При цьому дійшов обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_6 зазначених кримінальних правопорушень та правильно кваліфікував його дії за ч. 1 ст. 115, ч. 1 ст. 185 КК.
Доводи касаційної скарги засудженого про те, що DVD-диски та роздруківки телефонних дзвінків ОСОБА_6 не досліджувались, є безпідставними.
Як убачається з аудіозапису судового засідання суду першої інстанції від 16 жовтня 2018 року, в судовому засіданні було досліджено DVD-диски та роздруківки телефонних дзвінків ОСОБА_6 . Водночас головуючим було з`ясовано думку обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_18 щодо необхідності більш детального дослідження вказаних доказів, проте ні обвинувачений, ні захисник клопотань про це не заявляли.
Безпідставними колегія суддів вважає й доводи касаційної скарги засудженого ОСОБА_6 про фальсифікацію речових доказів, вилучених з місця події.
Так, відповідно до даних, що містяться у мотивувальній частині висновків судово-медичних експертиз № 595-МК від 17 травня 2018 року, № 522 від 02 червня 2018 року, № 487/Н від 29 травня 2018 року, № 489/Н від 29 травня 2018 року, надані на дослідження експертам речові докази були належним чином упаковані та опечатані, завірені підписами понятих, які брали участь під час вилучення вказаних доказів.
Також необґрунтованими слід визнати й доводи касаційної скарги засудженого ОСОБА_6 про недопустимість як доказу даних протоколу слідчого експерименту від 13 квітня 2018 року за його участю та про застосування до нього в ході його проведення психологічного та фізичного тиску співробітниками поліції.
Вказані доводи були належно перевірені судами першої та апеляційної інстанцій і не знайшли свого підтвердження.
Зокрема, в судовому засіданні суд переглянув відеозапис вказаного слідчого експерименту на носії інформації, що є додатком до протоколу від 13 квітня 2018 року, де зафіксовано як ОСОБА_6 без будь-якого примусу, в присутності захисника ОСОБА_18 розповідає та показує, як він бив ОСОБА_8 та заволодів її мобільним телефоном. При цьому жодних зауважень до протоколу проведення слідчого експерименту ні ОСОБА_6 , ні захисником ОСОБА_18 внесено не було, у зв`язку з чим вказана слідча (розшукова) дія є такою, що проведена з дотриманням вимог, передбачених ст. 240 КПК.
Крім того, з метою перевірки зазначених обставин та на виконання вказівок суду касаційної інстанції, наведених у постанові від 17 листопада 2020 року, апеляційний суд постановив ухвалу про проведення перевірки заяви ОСОБА_6 щодо застосування до нього фізичного та психологічного впливу співробітниками поліції під час досудового розслідування кримінального провадження.
За результатами цієї перевірки відповідно до постанови про закриття кримінального провадження від 29 липня 2021 року під час службового розслідування не було встановлено факту застосування неправомірних дій до ОСОБА_6 з боку працівників Індустріального ВП ГУНП в Дніпропетровській області та Дніпровського ВП ГУНП в Дніпропетровській області.
Так, під час проведення старшим слідчим третього слідчого відділу Територіального управління Державного бюро розслідувань розслідування було встановлено, що згідно з записами журналу Обліку виявлення тілесних ушкоджень у осіб, які прибули до ДУ «Дніпровська установа виконання покарань (№4)»,

№ 194-4 н/т т.2 від 20 січня 2017 року обвинувачений ОСОБА_6 прибув до установи о 10.00 год. 11 квітня 2018 року. З пояснень останнього тілесні ушкодження у вигляді гематоми він отримав 07 квітня 2018 року з власної необережності, під час перебування в установі до медичної частини з тілесними ушкодженнями не звертався.
Крім того, за результатами перевірок не було виявлено жодного факту застосування до обвинуваченого незаконних методів досудового розслідування, в зв`язку з чим старшим слідчим третього слідчого відділу ТУ ДБР, розташованого у м. Полтаві, 29 липня 2021 року з урахуванням отриманих під час досудового розслідування об`єктивних даних було прийнято рішення про закриття кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000173, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК за відсутністю в діях працівників ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК.
Неспроможним є й доводи касаційної скарги засудженого ОСОБА_6 про те, що суд безпідставно зазначив у мотивувальній частині вироку про невизнання ним вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК.
Так, з наданих обвинуваченим ОСОБА_6 пояснень під час судового розгляду в суді першої інстанції вбачається, що останній визнав факт вчинення ним таємного викрадення чужого майна (крадіжку), однак вказув, що одразу в нього умислу на викрадення мобільного телефону не було, та він у нього виник після того, як він залишив квартиру, під час перебування у робочому автомобілі.
А тому суд першої інстанції обґрунтовано зазначив, що показання ОСОБА_6 , щодо обставин вчинення крадіжки необхідно розцінювати як бажання уникнути відповідальності, оскільки він хоча і визнавав факт вчинення ним крадіжки, проте частково заперечував встановлені органом досудового розслідування обставини вчинення кримінального правопорушення.
Колегія суддів вважає безпідставними й доводи засудженого ОСОБА_6 про суворість призначеного йому покарання.
У цій частині засудженим порушується питання про недотримання судом визначених законом вимог, які стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Відповідно до ст. ст. 50і 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.
Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покаранням та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
При призначенні покарання ОСОБА_6 , суд першої інстанції дотримався вимог ст.ст. 50, 65 КК та врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_6 , зокрема те, що він раніше не судимий, характеризується задовільно, на обліках у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, та відсутність обставин, що обтяжують чи пом`якшують його покарання.
Доводи засудженого про неврахування судом першої інстанції при призначенні йому покарання того, що в нього на утриманні знаходиться неповнолітній син є безпідставними, оскільки в матеріалах кримінального провадження такі дані відсутні.
Отже, призначене ОСОБА_6 покарання відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації, є необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів, а тому вважати це покарання явно несправедливим через суворість підстав немає.
Апеляційний суд у відповідності до вимог ст. 419 КПК перевірив всі доводи апеляційної скарги, надавши вичерпні відповіді, а також зазначив мотиви, з яких виходив при постановленні ухвали, і положення закону, якими керувався. З наведеними в ухвалі апеляційного суду підставами, з яких апеляційна скарга визнано необґрунтованою, погоджується й колегія суддів касаційного суду.
А тому касаційну скаргу засудженого необхідно залишити без задоволення.
Разом із тим, згідно з положеннями ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого.

Відповідно ж до п. 2 ч. 1 ст. 49 КК у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки.
Втім, як убачається з встановлених судом обставин, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 185 КК, було вчинено ОСОБА_6 8 квітня 2018 року, а санкцією цієї статті передбачено найбільш суворий вид покарання у виді обмеження волі і відповідно до ст. 12 КК це кримінальне правопорушення віднесено до кримінальних проступків.
Під час перевірки матеріалів кримінального провадження колегія суддів касаційного суду встановила, що станом на 29 вересня 2021 року, тобто на день розгляду судом апеляційної інстанції кримінального провадження, з дня вчинення ОСОБА_6 правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК, минуло понад три роки, а отже, строк давності притягнення його до кримінальної відповідальності закінчився, на що не звернув уваги суд апеляційної інстанції.
При цьому застосування кримінально-правових норм здійснюється у межах кримінально-процесуальних відносин. Тобто застосування норм матеріального кримінального права можливе лише одночасно із застосуванням норм кримінального процесуального закону. Процесуальні аспекти звільнення від кримінальної відповідальності визначені у ст. ст. 285 289 КПК.
Зокрема, ч. 2 ст. 285 КПК зобов`язує суд роз`яснити особі, яка обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення та щодо якої передбачена можливість звільнення від кримінальної відповідальності у разі здійснення передбачених законом України про кримінальну відповідальність дій, право на таке звільнення.
Отже, на час апеляційного розгляду кримінального провадження, а саме 29 вересня 2021 року, сплинули встановлені п. 2 ч. 1 ст. 49 КК строки давності притягнення ОСОБА_20 до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 185 КК. А тому суд апеляційної інстанції повинен був роз`яснити обвинуваченому можливість та наслідки застосування ст. 49 КК, з`ясувати його думку з цього приводу, проте, як слідує з технічного запису судового засідання, цього він не зробив.
За таких обставин та, беручи до уваги позицію під час касаційного розгляду засудженого ОСОБА_6 , котрий не заперечував щодо звільнення його від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 185 КК на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК, колегія суддів вважає, що у порядку ч. 2 ст. 433 КПК судові рішення щодо ОСОБА_6 в частині його засудження за ч. 1 ст. 185 КК підлягають зміні. На підставі ст. 49 КК слід звільнити ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 185 КК у зв`язку із закінченням строків давності, закрити кримінальне провадження у цій частині та виключити із вироку місцевого суду й ухвали апеляційного суду рішення про призначення йому покарання на підставі ч. 1

ст. 70 КК.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд
у х в а л и в:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 залишити без задоволення.
У порядку ч. 2 ст. 433 КПК України вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 8 листопада 2018 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 29 вересня 2021 року щодо ОСОБА_6 в частині його засудження за ч. 1 ст. 185 КК України змінити.
На підставі ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 185 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Виключити із вироку Індустріального районного суду м. Дніпропетровська

від 8 листопада 2018 року та ухвали Дніпровського апеляційного суду

від 29 вересня 2021 року рішення про призначення ОСОБА_6 покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України.

У решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3