Справа № 465/2682/14-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/130/22 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 червня 2022 року у місті Львові.
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:
під головуванням судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на ухвалу Франківського районного суду м.Львова від 11 листопада 2021 року щодо ОСОБА_7 , (Логуш) ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

з участю: прокурора ОСОБА_6 ,
захисників ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ,
обвинуваченої ОСОБА_12 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Ухвалою Франківського районного суду м.Львова від 11 листопада 2021 року задоволено клопотання адвоката ОСОБА_15 та закрито кримінальне провадження № 0000168 від 24.03.2015 року про обвинувачення ОСОБА_7 , (Логуш) ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , які обвинувачуються у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч. 1 ст. 203-2 КК України, на підставі п.4 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку з набранням чинності закону, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, які інкримінують особам.

На вказану ухвалу суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати оскаржувану ухвалу та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Свої апеляційні вимоги прокурор мотивує тим, що дане судове рішення є незаконним та необґрунтованим, винесено з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, в частині застосування закону, який не підлягав застосуванню.

В апеляційній скарзі прокурор вказує, що 13.08.2020р. набрав чинності Закон України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» від 14.07.2020 № 768-ІХ (далі - Закон № 768-ІХ), яким визначено правові засади здійснення державного регулювання господарської діяльності у сфер організації та проведення азартних ігор в Україні. У ч. 1 ст. 2 вказаного Закону наведено вичерпний перелік видів діяльності у сфері організації та проведення азартних ігор, які дозволяється організовувати та проводити на території держави. Визначені цією частиною види діяльності можуть здійснюватися виключно за наявності у суб`єкта господарювання передбачених цим Законом ліцензій із використанням сертифікованого та підключеного до Державної системи онлайн-моніторингу грального обладнання, а також онлайн-систем організаторів азартних ігор. Вказує, що згідно з п. 2 ч. 6 ст. 2, п. 3 ч. 1 ст. 15 Закону № 768-ІХ організатор азартних ігор у своїй діяльності зобов`язаний проводити виключно дозволені цим Законом види азартних ігор лише після отримання ліцензії на організацію та здійснення відповідного виду діяльності у сфері організації та проведення азартних ігор.

Звертає увагу, що з метою кримінально-правової охорони встановленого порядку ведення грального бізнесу в Україні Законом № 768-ІХ ст. 203-2 (зайняття гральним бізнесом) КК України викладено у новій редакції, згідно якої диспозиції ст. 203-2 КК України не свідчить про повну декриміналізацію діянь, пов`язаних із зайняттям гральним бізнесом, оскільки до набрання чинності законом №768-ІХ узагалі заборонялося ведення грального бізнесу, а після цього визнається кримінально протиправною діяльністю з організації та проведення азартних ігор без ліцензії. Зазначене узгоджується з правовими висновками Верховного Суду, викладеними у постанові від 18.11.2020 (справа №715/190/18) та від 03.06.2021 (справа № 539/971/20) про те, що вказану статтю не виключено, а лише змінено її редакцію, при ньому дії, що охоплювались зайняттям гральним бізнесом, а саме здійснення господарської діяльності у сфері забороненого законом грального бізнесу, залишились і в новому законі.

Покликається на ч. 6 ст. 368 КПК України, якою передбачено, що обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Відповідно до ч. 1 ст. 36 Закону України "Про судоустрій та статус суддів" Верховний Суд забезпечує сталість та єдність судової практики. При цьому, звертає увагу, що з огляду на положення ч. ч. 5,6 ст. 13 цього Закону правові висновки Верховного Суду є обов`язковими для усіх судів та суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, який містить відповідну норму права. Відступити від правової позиції Верховного Суду має право лише палата, об`єднана або Велика Палата Верховного Суду.

Також, прокурор зазначає, що суд першої інстанції під час розгляду кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_10 , ОСОБА_16 , ОСОБА_9 , ОСОБА_17 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 203-2, ч. 5 ст. 27 - ч. 1 ст. 203-2 КК України, не досліджував докази, про які клопотала сторона обвинувачення. Враховуючи вимоги КПК України, та ту обставину, що в силу ухвалення судом оскаржуваної ухвали, судовий розгляд не був завершений всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, а відтак суд апеляційної інстанції на етапі надання оцінки законності ухвали суду про закриття кримінального провадження через декриміналізацію діяння, позбавлений можливості давати оцінку доказам, які взагалі не досліджувались судом першої інстанції та постановляти остаточне рішення у справі, оскільки таке не буде відповідати вимогам закону, а також суперечити вимогам процесуального закону у частині інстанційної підсудності.

При апеляційному розгляді справи прокурор підтримав подану апеляційну скаргу, з наведених у ній мотивів, та просив таку задоволити.

Обвинувачена та захисники заперечили апеляційні вимоги прокурора, покликавшись на законність та обґрунтованість оскаржуваного судового рішення.

Заслухавши доповідь судді, виступи присутніх учасників судового провадження, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданої апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор ставить питання про скасування оскаржуваної ухвали у зв`язку із істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, в частині застосування закону, який не підлягав застосуванню, та просить призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На переконання колегії суддів оскаржувана ухвала не у повній мірі відповідає наведеній нормі закону.

Колегією суддів встановлено, що у провадженні Франківського районного суду м.Львова перебувало кримінальне провадження про обвинувачення ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203-2, ч.5 ст.27, ч.1 ст.203-2 КК України.

За наслідками розгляду клопотання захисника ОСОБА_15 вказане кримінальне провадження судом першої інстанції закрито на підставі п.4 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку з набранням чинності закону, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, які інкримінують особам.

Свої висновки місцевий суд мотивував тим, що за ч.1 ст.203-2 КК України (в редакції станом на момент вчинення інкримінованих кримінальних правопорушень) кримінальна відповідальність наступала за зайняття гральним бізнесом.

Місцевим судом враховано, що Законом України Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор від 14 липня 2020 року № 768-IX визнано таким, що втратив чинність Закон України "Про заборону грального бізнесу в Україні" від 15 травня 2009 року № 1334-VI, а ст. 203-2 КК України викладено у новій редакції, згідно якої кримінальна відповідальність за ч.1 ст.203-2 КК України настає за організацію або проведення азартних ігор без ліцензії на провадження відповідного виду діяльності з організації та проведення азартних ігор, що видається відповідно до закону або випуск чи проведення лотерей особою, яка не має статусу оператора лотерей, або організація чи функціонування закладів з метою надання доступу до азартних ігор чи лотерей, які проводяться в мережі Інтернет.

Законом України Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор від 14 липня 2020 року № 768-IX визначено правові засади здійснення державного регулювання господарської діяльності у сфері організації та проведення азартних ігор в Україні, правові, економічні, соціальні та організаційні умови функціонування азартних ігор, у той час як Закон України "Про заборону грального бізнесу в Україні" повністю забороняв гральний бізнес та участь в азартних іграх. Цим же Законом визначено порядок ліцензування азартних ігор, встановлено перелік дозволених видів діяльності у сфері організації та проведення азартних ігор, введено принципово нові терміни у даній сфері.

Суд першої інстанції прийшов до висновку, що законодавство про кримінальну відповідальність у сфері грального бізнесу змінилось настільки, що відбулась зміна ознак складу кримінального правопорушення, передбаченого новою редакцією ст.203-2 КК України, тобто фактично нова редакція диспозиції є новим складом кримінального правопорушення, відповідальність за яке може настати лише, якщо дії вчинено після набрання чинності Закону України №768-ІХ від 14.07.2020 Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор.

Зокрема, основним безпосереднім об`єктом злочину, передбаченого ст.203-2 КК України, був і є встановлений порядок зайняття господарською діяльністю, але у редакції Закону України № 2852-VI від 22.12.2010, що діяла до 13.08.2020, він стосувався законодавчої заборони на здійснення грального бізнесу як виду господарської діяльності взагалі, а у редакції Закону України №768-ІХ від 14.07.2020, що діє з 13.08.2020, такий порядок стосується тільки у частині законодавчої заборони на незаконну діяльність з організації або проведення азартних ігор, лотерей.

Тобто, як зазначив місцевий суд, після скасування закону України щодо заборони грального бізнесу та викладення новим законом описово-бланкетної диспозиції у новій редакції фактично відбулось наповнення диспозиції ч.1ст.203-2КК України новим змістом, а саме: поведінка, що взагалі була заборонена, відтепер дозволена, але для неї новим законом встановлено правила та умови, а новою редакцією статті КК- обсяг заборон під загрозою покарання. Відповідно новим змістом наповнився й об`єкт вказаного злочину, а саме: звужено сферу суспільних відносин, які охороняються законом про кримінальну відповідальність та на які посягає кримінальне правопорушення.

У зв`язку з прийняттям нового закону, об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ст.203-2 КК України, у редакції Закону України № 2852-VI від 22.12.2010, що діяла до 13.08.2020, виражалась у зайнятті гральним бізнесом. У редакції ж Закону України №768-ІХ від 14.07.2020, що діє з 13.08.2020, об`єктивна сторона наявна, якщо буде вчинено наступні альтернативні дії: 1) організацію або проведення азартних ігор без ліцензії на провадження відповідного виду діяльності з організації та проведення азартних ігор, що видається відповідно до закону; 2) випуск чи проведення лотерей особою, яка не має статусу оператора лотерей; 3) організацію чи функціонування закладів з метою надання доступу до азартних ігор чи лотерей, які проводяться в мережі Інтернет.

Судом першої інстанції констатовано, що саме по собі зайняття гральним бізнесом наразі не визнається кримінальним правопорушенням і здійснення такого виду господарської діяльності само по собі не є кримінально-протиправним, а повноваження держави на притягнення осіб до кримінальної відповідальності виникає тільки тоді, коли порушується законодавство України у сфері грального бізнесу.

У підсумках викладеного, місцевий суд, прийшовши до висновку, що Закон України Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор від 14 липня 2020 року № 768-IX в силу положень ст.58 Конституції України та ч.1ст.5 КК України має зворотну дію в часі, і, як наслідок, поширюється на обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_16 , ОСОБА_9 , (Логуш) ОСОБА_8 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , ухвалив закрити вказане кримінальне провадження на підставі п.4 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку з набранням чинності закону, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, які інкримінують особам.

Разом з тим, колегія суддів не погоджується із такими висновками місцевого суду, виходячи із такого.

Відповідно до ст.284 ч.1 п.4 КПК України кримінальне провадження закривається, якщо набрав чинності закон, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою.

При вирішенні питання щодо можливості закриття кримінального провадження з цієї підстави суду обов`язково необхідно з`ясувати, чи дійсно має місце декриміналізація діяння, в якому обвинувачується особа.

У випадку ж зміни закону України про кримінальну відповідальність має вирішуватись лише питання щодо застосування закону у часі відповідно до вимог ст.5 КК України.

У своєму рішенні місцевий суд зазначивши, що органом досудового розслідування ОСОБА_7 , (Логуш) ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 обвинувачуються за ч.1 ст.203-2 КК України, диспозиція якої (в редакції станом на момент вчинення інкримінованих кримінальних правопорушень) передбачала кримінальну відповідальність за зайняття гральним бізнесом.

При цьому, в оскаржуваній ухвалі місцевий суд не зазначив дату вчинення обвинуваченими інкримінованих їм кримінальних правопорушень, та і взагалі не навів виклад фактичних обставин кримінальних правопорушень, які прокурор вважав встановленими.

Законом України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» № 768-ІХ від 14.07.2020 року, який набрав чинності 13 серпня 2020 року статтю 203-2 КК України викладено в новій редакції, частиною першою якої було визначено нові диспозицію і санкцію, а саме - за організацію або проведення азартних ігор без ліцензії на провадження відповідного виду діяльності з організації та проведення азартних ігор, що видається відповідно до закону або випуск чи проведення лотерей особою, яка не має статусу оператора лотерей, або організація чи функціонування закладів з метою надання доступу до азартних ігор чи лотерей, які проводяться в мережі Інтернет, - передбачено санкцію (покарання) у виді штрафу від 10 тисяч до 40 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю строком на один рік.

Як зазначено у висновку Верховного Суду, викладених у постанові від 03.06.2021р. (справа № 539/971/20) об`єктом злочину, передбаченого ст. 203-2 КК України, був і є встановлений порядок зайняття господарською діяльністю, але у редакції Закону, яка діяла до 13 серпня 2020 року він стосувався законодавчої заборони на здійснення грального бізнесу як виду господарської діяльності взагалі, а у зміненій редакції Закону такий порядок стосується тільки у частині законодавчої заборони на незаконну діяльність з організації або проведення азартних ігор, лотерей.

Отже, висновок суду першої інстанції щодо декриміналізації діянь ОСОБА_7 , (Логуш) ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 за ч. 1 ст. 203-2, ч.5 ст.27, ч. 1 ст. 203-2 КК України є передчасним, оскільки цю статтю Закону законодавцем не виключено, а змінено лише її редакцію, диспозиція якої охоплює здійснення господарської діяльності у сфері забороненого законом грального бізнесу.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та зроблено передчасний висновок щодо наявності підстав для закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_7 , (Логуш) ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 на підставі ст.284 ч.1 п.4 КПК України.

На підставі наведеного, із врахуванням вимог апеляційної скарги прокурора та повноважень суду апеляційної інстанції, ухвала Франківського районного суду м. Львова від 11 листопада 2021 року щодо ОСОБА_7 , (Логуш) ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, у зв`язку із чим апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення.
При новому розгляді суду першої інстанції необхідно врахувати наведене, судовий розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст.376, 405, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задоволити.

Ухвалу Франківського районного суду м. Львова від 11 листопада 2021 року про закриття кримінального провадження на підставі п.4 ч.1 ст.284 КПК України щодо ОСОБА_7 , (Логуш) ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 за ч.1 ст.203-2, ч.5 ст.27, ч.1 ст. 203-2 КК України скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала остаточна та касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий:
Судді: