ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/803/1129/22 Справа № 202/3583/22 Суддя у 1-й інстанції - Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_1
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 липня 2022 року Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря ОСОБА_4 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_5 ,

підозрюваного ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),

захисника ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні у м. Дніпрі, матеріали з кримінального провадження № 0000331 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 діючого в інтересах підозрюваного ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 13 липня 2022 року, про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, стосовно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , військовослужбовця Збройних Сил України за мобілізацією на посаді воді 1 відділення 1 взводу 1 стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 Збройних Сил України ( НОМЕР_2 об ТрО НОМЕР_3 обр ТрО), у військовому званні «солдат», проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
підозрюваного за ч.4 ст. 402 КК України,

В С Т А Н О В И В:
Ухвалою слідчого судді від 13 липня 2022 року застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою стосовно ОСОБА_6 строком до 10 вересня 2022 року включно та визначено заставу в сумі 496 200 грн.
Приймаючи рішення слідчий суддя встановив обґрунтованість підозри стосовно ОСОБА_6 за ч.3 ст. 402 КК України, та встановив наявність ризиків, передбачених п.п. 1, 3, 5 ч.1 ст. 177 КПК України, що останній може: переховуватись від органів досудового розслідування та суду; незаконно впливати на свідків у даному кримінальному провадженні; вчинити інше кримінальне правопорушення. В той же час слідчий суддя зазначив про недоведення прокурором ризиків, передбачених п.п.2, 4 ч.1 ст. 177 КПК України, що ОСОБА_6 може знищити чи пошкодити речі та документи, які мають значення у кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином. При цьому, слідчий суддя врахував дані про особу підозрюваного, тяжкість кримінального правопорушення в якому ОСОБА_6 підозрюється, тому дійшов висновку, що більш м`які запобіжні заходи не забезпечать належну поведінку останнього, в тому числі й домашній арешт, оскільки місце проживання ОСОБА_6 на даний час є тимчасово окупованою територією. Визначаючи розмір застави слідчий суддя врахував тяжкість злочину, що ОСОБА_6 підозрюється у вчиненні військового злочину в умовах воєнного стану на території України, що могло вплинути негативно на обороноздатність держави та підриву авторитету Збройних Сил України.
В апеляційній скарзі захисник просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою відмовити у обрані запобіжного заходу.
Вимоги апеляційної скарги захисник обгрунтовує тим, що рішення незаконне, оскільки підозра необґрунтована, так як матеріали долучені до клопотання мають різні відомості щодо часу та дати вчинення злочину. При цьому не зрозуміло яких орган здійснює досудове розслідування, так як відомості до ЄРДР вносилися різними органами, а також відсутні повноваження на здійснення досудового розслідування ДБР у м. Краматорську. Разом з цим, письмові пояснення свідків є аналогічними, наданими офіцерами, що ставить під сумнів їх правдивість і свідчить про змову, а службова характеристика не може бути доказом. Окрім цього, стороні захисту були надані інші додатки ніж слідчому судді. Щодо обставин справи, то захисник вказує, що ОСОБА_6 не міг виконувати бойові задачі без засобів індивідуального захисту. Захисник вважає, що встановленні слідчим суддею ризики недоведені, так як ОСОБА_6 не вчиняв таких дій, доказів до клопотання не долучено. В своє чергу ОСОБА_6 має на утриманні малолітню дитину, не має великого доходу, сім`я не має заощаджень, останній є тимчасово переміщеною особою, тому застава також є непомірною.
В запереченні прокурор просить апеляційну скаргу залишити без задоволення вважаючи, що доводи викладенні в ній є необґрунтованими, зазначаючи, що слідчий суддя перевірив викладення в клопотанні слідчого про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою обставини та долученні до нього матеріали.
В апеляційному суді захисник та підозрюваний підтримали вимоги апеляційної скарги та просили її задовольнити.
Прокурор в апеляційному суді заперечував проти задоволення апеляційної скарги.
Заслухавши головуючого суддю, думку учасників процесу, перевіривши доводи апеляційної скарги, клопотання слідчого та додані до нього матеріали, апеляційний суд вважає, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити частково, за наступних обставин.
Висновки слідчого судді про застосування до підозрюваного ОСОБА_6 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, колегія суддів вважає правильними.

Відповідно до ч.1 ст.177 КПК України метою застосування запобіжних заходів є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим, покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобіганням спробам: 1) переховуватися від органів досудового розслідування чи/або суду; 2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; 3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; 4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; 5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

У відповідності до ч. 2 ст. 177 КПК України підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті.
Так, клопотанням слідчого підтверджується, що Першим СВ (з дислокацією у м. Краматорську) Територіального управління ДБР, розташованого у місті Краматорську здійснюється досудове розслідування кримінального провадження, яке внесене до ЄРДР під № 0000331 від 15 травня 2022 року, за ознаками злочину, передбаченого ч.4 ст. 402 КК України. (а.с.6-7)
11 липня 2022 року ОСОБА_6 повідомлено про підозру за ч.4 ст. 402 КК України.(а.с.47-55)
Розглядаючи питання обґрунтованості підозри як підставу для обрання запобіжного заходу, колегія суддів зважає на усталену практику Європейського суду з прав людини, де у пункті 175 рішення від 21 квітня 2011 року у справі "Нечипорук і Йонкало проти України", зазначено термін "обґрунтована підозра", який означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення (рішення у справі "Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства" від 30 серпня 1990 року, п. 32, Series A, N 182), те що вимога розумної підозри передбачає наявність доказів, які об`єктивно зв`язують підозрюваного з певним злочином і вони не повинні бути достатніми, щоб забезпечити засудження, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунення звинувачення (рішення у справі "Мюррей проти Об`єднаного Королівства" від 28 жовтня 1994 року, "Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства" від 30 серпня 1990 року).
Слідчий суддя розглядаючи клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, встановив обґрунтованість підозри стосовно ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст. 402 КК України, за фактом того, що останній 02.05.2022 приблизно о 13:00 год. під час шикування особового складу 1 відділення 1 взводу 1 стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 Збройних Сил України ( НОМЕР_2 окремого батальйону територіальної оборони НОМЕР_3 окремої бригади територіальної оборони (далі НОМЕР_2 об ТрО НОМЕР_3 обр ТрО) за місцем тимчасового розташування військової частини у АДРЕСА_2 відмовився виконувати письмовий наказ № 1 дск від 01.05.2022 щодо здійснення переміщення та зайняття оборони по певному рубежу, тимчасово виконуючого обов`язків командира військової частини НОМЕР_1 ( НОМЕР_2 об ТрО НОМЕР_3 обр ТрО) полковникі ОСОБА_8 , який є начальником за посадою та військовим званням відносно військовослужбовця військової частини НОМЕР_1 Збройних Сил України ( НОМЕР_2 об ТрО НОМЕР_3 обр ТрО). Дані обставини підтверджуються долученими до клопотання слідчого матеріалами, а саме: поясненнями свідків, які зазначили про факт відмови виконання солдатом ОСОБА_6 наказу; матеріалами, що ОСОБА_6 , є солдатом 1 відділення 1 взводу 1 стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 Збройних Сил України ( НОМЕР_2 окремого батальйону територіальної оборони НОМЕР_3 окремої бригади територіальної оборони (далі НОМЕР_2 об ТрО НОМЕР_3 обр ТрО), та іншими матеріалами.
Апеляційний суд вважає, що додані до клопотання слідчого матеріали на даному етапі досудового розслідування можуть переконати обєктивного спостерігача, що особа про, яку йдеться могла вчинити злочин, тому підозра стосовно ОСОБА_6 за ч.4 ст. 402 КК України, є обґрунтованою, оскільки останній будучи солдатом не виконав наказу начальника. Тому доводи захисника про необґрунтованість підозри не знайшли свого підтвердження під час апеляційного перегляду.
Також апеляційний суд вважає обґрунтованими висновки слідчого судді про наявність ризиків, передбачених п.п. 1, 3, 5 ч.1 ст. 177 КПК України, що ОСОБА_6 може: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; здійснити вплив на свідків у цьому ж кримінальному провадженні, вчинити інше правопорушення, враховуючи тяжкість покарання в якому підозрюється останній, що підозрюваному відомі анкетні дані свідків та потерпілих, які ще не допитувалися судом.
Оцінюючи вищевказані обставини, апеляційний суд також зважає на практику ЄСПЛ, що тяжкість обвинувачення не є самостійною підставою для утримання особи під вартою, проте таке обвинувачення у сукупності з іншими обставинами збільшує ризик втечі настільки, що його неможливо відвернути, не взявши особу під варту. У справі «Ілійков проти Болгарії» № 33977/96 від 26 липня 2001 року ЄСПЛ зазначив, що «суворість передбаченого покарання є суттєвим елементом при оцінюванні ризиків переховування або повторного вчинення злочинів».
Слідчий суддя врахував вимоги ст. 178 КПК України, під час застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою оцінивши обставини про які йдеться у вказаній статті, а також врахував дані про особу підозрюваного, тяжкість кримінального правопорушення в якому ОСОБА_6 підозрюється, тому дійшов висновку, що більш м`які запобіжні заходи не забезпечать належну поведінку останнього, в тому числі й домашній арешт, оскільки місце проживання ОСОБА_6 на даний час є тимчасово окупованою територією. Тому, доводи захисника про характеризуючі дані не дають підстав для застосування до нього іншого запобіжного заходу ніж тримання під вартою.
Такий висновок суду не суперечить як національному законодавству, так і практиці Європейського Суду з прав людини, згідно з якою допустимими підставами для взяття й тримання особи під вартою є наявність із боку цієї особи таких загроз як: ухилення від слідства та суду, вплив на свідків та інших осіб, повторне вчинення злочину, за умови доведеності таких ризиків (рішення у справах «Смірнов проти Росії» від 24 липня 2003 року; «Вемгофф проти Німеччини» від 27 червня 1968 року; «Штегмюллер проти Австрії» від 10 листопада 1969 року; «Мацнеттер проти Австрії» від 10 листопада 1969 року; «Летельєр проти Франції» від 26 червня 1991 року та ін.
Європейський суд з прав людини у своїй практиці неодноразово вказував на те, що позбавлення свободи може бути виправданим лише тоді, коли інші, менш суворі запобіжні заходи, по-перше, були розглянуті, а по-друге, за результатами розгляду визнані такими, що не зможуть забезпечити мети, досягнення якої вимагається (Рішення у справі «Амбрушкевич проти Польщі»).
В той же час, визначаючи ОСОБА_6 заставу у сумі 496 200 грн., слідчий суддя не в повній мірі врахував положення закону.
Так, в силу вимог ч. 5 ст. 132 КПК України під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді або суду докази обставин, на які вони посилаються.
Згідно з вимогами ч. 4 ст. 182 КПК України, розмір застави визначається слідчим суддею, судом з урахуванням обставин кримінального правопорушення, майнового та сімейного стану підозрюваного, інших даних про особу та ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, розмір застави повинен достатньою мірою гарантувати виконання підозрюваним покладених на нього обов`язків та не може бути завідомо непомірним для нього.
Зі статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод в цілому та її 3 пункту вбачається, що застава може вимагатись лише до тих пір, поки існують причини, що виправдовують затримання (пункт 42 рішення ЄСПЛ у справі Musucv.Moldova від 06.11.2007, заява №42440/06, та пункт 139 рішення ЄСПЛ у справі Олександр Макаров проти Росії від 12.04.2009, заява № 15217/07). Влада повинна бути уважною у встановленні відповідної застави. Більше того, сума застави повинна бути належним чином обґрунтована в рішенні суду, а також повинно бути враховано наявність грошових засобів у обвинуваченого (пункт 79 рішення ЄСПЛ у справі Mangouras v. Spain).
З огляду на наведене, з одного боку, розмір застави повинен бути таким, щоб загроза її втрати утримувала б підозрюваного від намірів та спроб порушити покладені на нього обов`язки, а з іншого не має бути таким, щоб через очевидну неможливість виконання умов цього запобіжного заходу це фактично призвело б до подальшого його ув`язнення, яке в останньому випадку перетворилося б на безальтернативне.
Отже, положення кримінального процесуального закону та практика ЄСПЛ орієнтують суд на такі критерії, які слід врахувати при визначені розміру застави: 1) обставини кримінального правопорушення; 2) особливий характер справи; 3) майновий стан підозрюваного; 4) його сімейний стан, у тому числі матеріальне становище близьких осіб; 5) масштаб його фінансових операцій; 6) даних про особу підозрюваного; 7) встановлені ризики, передбачених статтею 177 КПК України; 8) «професійне середовище» підозрюваного; 9) помірність обраного розміру застави та можливість її виконання; 10) шкода, завдана кримінальним правопорушенням.
Згідно з матеріалами долучених до клопотання слідчого, при оцінці майнового стану підозрюваного ОСОБА_6 колегія суддів враховує, що із таких не вбачається доказів отримання ним значного доходу перебуваючи на службі в ЗСУ, будь-які інші дані про наявність у власності підозрюваного цінного майна чи інших активів у матеріалах провадження також відсутні.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що визначена слідчим суддею застава щодо підозрюваного ОСОБА_6 у розмірі 496 200 грн. є завідомо непомірною для підозрюваного, та може порушити права особи на свободу та особисту недоторканість, які гарантовані ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Беручи до уваги характер і обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_6 , ураховуючи особу підозрюваного, його майновий стан що підтверджується відповідними довідками, наявність у підозрюваного двох транспортних засобів, що було встановлено під час апеляційного перегляду, інші дані про його особу та наявність ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, колегія суддів вважає, що застава у сумі 100 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб зможе забезпечити належну процесуальну поведінку підозрюваного у разі внесення такої застави, що буде достатнім стримуючи фактором, який зможе запобігти таким ризикам та не є завідомо непомірною для підозрюваного із урахуванням викладеного вище.
Враховуючи вищезазначене, на переконання апеляційного суду, в силу вимог п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, ухвала слідчого судді підлягає скасуванню з постановленням апеляційним судом нової ухвали, якою клопотання слідчого необхідно задовольнити частково, застосувати до ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та визначити підозрюваному заставу в розмірі 100 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 248 100 гривень, з покладенням обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 419, 422 КПК України, апеляційний суд,-
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 - задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 13 липня 2022 року, якою застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою стосовно ОСОБА_6 строком до 10 вересня 2022 року включно та визначено заставу в сумі 496 200 грн. скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою клопотання слідчого задовольнити частково, застосувати до ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, строком до 10 вересня 2022 року та визначити суму застави в розмірів 100 (сто) прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що складає 248 (двісті сорок вісім тисяч) 100 (сто) грн., яку підозрюваний, або інша фізична чи юридична особа може сплатити на депозитний рахунок Дніпровського апеляційного суду(отримувач коштів), , МФО 820172, Банк отримувача: Державна казначейська служба України м. Київ, р/р UA1086699 в ГУДКС України в м. Київ, та надати документи, що підтверджує, слідчому, прокурору.
У разі сплати суми застави вважати, що до ОСОБА_6 застосовано запобіжний захід у вигляді застави і звільнити його з під варти та покласти обов`язки, передбачені п.п.1, 2, 4 ч.5 ст. 194 КПК України, а саме: прибувати по першому виклику до слідчого, прокурора, слідчого судді у визначений ними час; не відлучатися із населеного пункту, в якому він зареєстрований чи проживає, та не змінювати місце проживання без дозволу слідчого, прокурора або суду; не спілкуватися з свідками у кримінальному провадженні.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3