ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1475/22 Справа № 186/152/15 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 липня 2022 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 (приймає участь в
режимі відеоконференції),
обвинуваченого ОСОБА_8 (приймає участь в
режимі відеоконференції),
розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали кримінальних проваджень № 0000047, № 0000663, № 0000629 за апеляційними скаргами прокурора Першотравенської окружної прокуратури, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 лютого 2022 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Першотравенськ Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, останній раз:
- 28.10.2019 року Тернівським міським судом Дніпропетровської області за ч.3 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 186 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст.186, ч.3 ст.186 КК України, та призначити йому покарання: - за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік; - за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки; - за ч.3 ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років; на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більше суворим, призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років; на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та за вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 28.10.2019 року, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років, без застосування вимог ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року.

Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що згідно із матеріалами кримінального провадження №0000047 ОСОБА_8 запобіжний захід не обирався, час перебування ОСОБА_8 в установі для попереднього ув`язнення з 18.08.2016 року по 08.09.2016 року обумовлюється виконанням вироку Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 25.12.2015 року.

Також зарахування ОСОБА_8 один день попереднього ув`язнення за два дні відбування покарання з 21.11.2019 року по день набрання цим вироком законної сили є неправильним, оскільки ОСОБА_8 перебував в установі попереднього ув`язнення в рамках виконання вироку Тернівським міським судом Дніпропетровської області від 28.10.2019 року.

Зазначає, що згідно із позицією, яка викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 (справа №663/537/17) застосування ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VІІІ можливо, коли злочин вчинений до 23.12.2015 року та відносно обвинуваченого обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження №0000047 злочин ОСОБА_8 вчинено до 23.12.2015 року, однак в рамках зазначеного кримінального провадження запобіжний захід у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_8 не обирався.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду змінити, зменшивши йому покарання до 6 років 3 місяців, та зарахувати йому весь строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що він є військовозобов`язаним, та може брати участь в територіальній обороні свого міста.
Вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 лютого 2022 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень та призначено покарання: - за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік; - за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки; - за ч.3 ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років; на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років; на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та за вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 28.10.2019 року, та остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів. Зараховано на підставі ч.5 ст.72 КК України в строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 18.08.2016 року по 08.09.2016 року та з 21.11.2019 року по день набрання вироком законної сили. Також зараховано в строк відбування покарання відбуту частину покарання з 08.09.2016 року по 20.06.2017 року.
За обставин, викладених у вироку, 16.01.2015 року, приблизно о 15.50 годин, ОСОБА_8 , знаходився біля аптечного пункту №1 ОКП «Фармація», який розташований в приміщенні Першотравенської ЦМЛ за адресою: м. Першотравенськ, вул. Леніна, 1. Через скляну вітрину ОСОБА_8 помітив грошові кошти, які належали провізору аптечного пункту ОСОБА_9 та знаходились в приміщенні аптечного пункту і лежали на полиці для медикаментів, яка є частиною вітрини та знаходиться зліва від віконця для відвідувачів, від якого відокремлена дерев`яною перегородкою, тобто доступ до цієї полиці обмежено для покупців. В цей момент у ОСОБА_8 виник злочинний умисел на вчинення відкритого викрадення чужого майна (грабіж), поєднаного з проникненням в інше приміщення, вчиненого повторно.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаного з проникненням в інше приміщення, вчиненого повторно, ОСОБА_8 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, керуючись корисливим мотивом та діючи відкрито, незважаючи на присутність в аптечному пункті провізора. 16.01.2015 року, приблизно о 15.50 годин, перебуваючи біля віконця для відвідувачів аптечного пункту №1 ОКП «Фармація», який знаходиться в приміщенні Першотравенської ЦМЛ за адресою: м. Першотравенськ, вул. Леніна, 1, просунув праву руку у вказане віконце, зігнувши її в ліктьовому суглобі, оминувши дерев`яну перегородку, яка відокремлює віконце від товарної вітрини, тим самим проник до приміщення аптечного пункту, дотягнувся до грошових коштів, які лежали на полиці для медикаментів та відкрито викрав їх, після чого з місця вчинення злочину зник, звернувши викрадене на свою користь, розпорядившись ним на свій розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , матеріальну шкоду на загальну суму 1000 грн.

Далі, 29.11.2017 року в 10.15 годин ОСОБА_8 знаходився біля магазину «Вдохновение», який знаходиться біля буд. №5 по вул. Горького, м. Першотравенська Дніпропетровської області де останній побачив автомобіль ВАЗ 2108 з номером НОМЕР_1 , у якого були відчинені передні праві двері та на панелі приладів лежав мобільний телефон марки «Huawei» Y6 Pro ІМЕІ1: НОМЕР_2 , ІМЕІ2: НОМЕР_3 , з сім-карткою в ньому МТС № НОМЕР_4 , який належить ОСОБА_10 . В цей час у ОСОБА_8 виник злочинний умисел спрямований на повторне, таємне викрадення чужого майна, а саме, вищевказаного мобільного телефону марки «Huawei» Y6 Pro.

Реалізуючи свій злочинний умисел спрямований на повторне, таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 29.11.2017 року близько о 10.30 годин, підійшов до автомобіля ВАЗ 2108 з номером НОМЕР_1 , який знаходився біля буд. №5 по вул. Горького, м. Першотравенська, Дніпропетровської області, Переконавшись що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно через відкриті передні праві двері автомобілю, взяв з панелі приладів мобільний телефон марки «Huawei» Y6 Pro, з метою його таємного викрадення та почав відходити від автомобіля. Однак вказані дії ОСОБА_8 були помічені перехожим, який одразу повідомив про крадіжку потерпілому ОСОБА_10 . Розуміючи, що його протиправні дії стали відкритими для інших осіб та потерпілого у ОСОБА_8 виник раптовий злочинний умисел, спрямований на повторене, відкрите викрадення чужого майна, з метою доведення свого злочинного умислу до кінця, і отримання можливості розпоряджатися чужим майном та уникнення затримання, останній почав тікати з місця вчинення злочину, не зважаючи на те, що його переслідував потерпілий ОСОБА_10 . Згідно із висновком експерта №31/18 від 10.01.2018 ринкова вартість мобільного телефону марки «Huawei» Y6 Pro, станом на 29.11.2017 року, з уpaхуванням зносу, складає 3419,05 грн.

21.12.2017 року, приблизно 10.30 години ОСОБА_8 знаходячись біля адміністративної будівлі міської лікарні, яка розташована за адресою вул. ІІІахтарської Слави буд. № 1 м. Першотравенська Дніпропетровської області, де він побачив велосипед марки «Corratek», який належить потерпілому ОСОБА_11 , і в цей час у ОСОБА_8 виник злочинний умисел спрямований па повторне, таємне викрадення чужого майна (крадіжку).

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на повторне, таємне викрадення чужого майна (крадіжку), ОСОБА_8 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, переслідуючи мету наживи, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, 21.12.2017 року близько о 10.40 годин, знаходячись біля входу в адміністративну будівлю міської лікарні, яка розташована за адресою АДРЕСА_2 , підійшов до перил, до яких був пристебнутий на замок велосипед марки «Corratek», після чого ОСОБА_8 декілька разів вдарив ногою по рамі велосипеду, та руками зробив декілька ривків, чим пошкодив замок і він зламався, звільнивши велосипед від замку, сів на нього і поїхав, покинувши місце вчинення злочину, та обернувши велосипед марки «Corratek» на свою користь та розпорядився ним на власний розсуд.

Згідно із висновком судово-товарознавчої експертизи № 32/18 від 11.01.2018 року ринкова вартість велосипеду торгової марки «Corratek», становить 1941,50 грн. Своїми злочинними діями ОСОБА_8 завдав матеріального збитку потерпілому ОСОБА_11 на вказану суму.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка частково підтримала апеляційну скаргу прокурора, а саме, просила постановити ухвалу, та заперечувала проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які підтримали вимоги апеляційної скарги обвинуваченого та заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого підлягають частковому задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційних скаргах не оспорюються, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Що стосується виду та розміру призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, то воно відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, оскільки при його призначенні судом першої інстанції були враховані: тяжкість вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України, відносяться до категорії нетяжкого та тяжкого злочинів; дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває; обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття, часткове відшкодування шкоди; обставин, що обтяжує покарання, не встановлено.
У сукупності наведених обставин, колегія суддів вважає обґрунтованим призначення судом першої інстанції покарання ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 186, ч.ч. 1, 4 ст.70 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років.

Твердження обвинуваченого про те, що він є військовозобов`язаним, та може брати участь в територіальній обороні свого міста не є обставиною, яка може бути підставою для призначення обвинуваченому більш м`якого покарання.
З урахуванням викладеного, обставин, що можуть істотно знижувати ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень, ОСОБА_8 не наведено, а тому підстави для застосування більш м`якого покарання відсутні.
Отже, колегія суддів дійшла висновку, що призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання є не тільки справедливим, але й необхідним і достатнім для його виправлення та не вбачає підстав для задоволення вимог його апеляційної скарги в цій частині, вважаючи доводи обвинуваченого не обґрунтованими.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України у строк попереднього ув`язнення включається строк тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний судом, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Відповідно до постанови Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.
Вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23.02.2022 року вирішено строк відбування покарання обчислювати з 20.06.2019 року, зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання його попереднє ув`язнення в рамках кримінального провадження №0000047 з 18.08.2016 року по 08.09.2016 року та період перебування під вартою згідно із ухвалою Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21.11.2019 року про тимчасове залишення в умовах попереднього ув`язнення з 21.11.2019 року по день набрання цим вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання відбуту частину покарання з 08.09.2016 року по 20.06.2017 року.
Вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 28.10.2019 року та вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 23.09.2019 року вирішено строк відбування покарання обчислювати з 20.06.2019 року.
Також з матеріалів провадження вбачається, що вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 25.12.2015 року ОСОБА_8 засуджено за ч.3 ст.185 КК України (за епізодом від 16.01.2015 року) до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 10.05.2016 року вказаний вирок залишено без змін. Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 23.05.2017 року ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 10.05.2016 року скасовано та призначено новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Відповідно до ст.1 Закону України Про попереднє ув`язнення, попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Отже, попереднє ув`язнення у розумінні положень ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», закінчується з моменту набрання вироком законної сили.
Щодо зарахування періоду з 18.08.2016 року по 08.09.2016 року, то судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_8 на виконання вироку Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 25.12.2015 року був арештований 18.08.2016 року, що не оскаржується учасниками провадження, а також, що ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 23.05.2017 року було скасовано ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 10.05.2016 року, якою вирок суду від 25.12.2015 року було залишено без змін, а тому зазначене свідчить про відсутність обгрунтованих підстав для зарахування строку попереднього ув`язнення засудженого ОСОБА_8 з 18.08.2016 року по 08.09.2016 року на підставі ч. 5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, оскільки ув`язнення обвинуваченого обумовлено виконанням вироку Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 25.12.2015 року, так як тривало в період набрання вироком законної сили та до скасування ухвали суду апеляційної інстанції судом касаційної інстанції, тобто ОСОБА_8 мав статус засудженого, а не обвинуваченого, та відбував призначене покарання.
Таким чином, в строк відбування покарання ОСОБА_8 необхідно зарахувати відбуту ним частину покарання з 18.08.2016 року по 22.05.2017 року як особі, який відбував призначене покарання, з розрахунку один день ув`язнення за один день позбавлення волі.
Також, колегія суддів вважає за необхідне зарахувати ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 23.05.2017 року (часу скасування судом касаційної інстанції ухвали Апеляційного суду Дніпропетровської області від 10.05.2016 року) по 20.06.2017 року (звільнення з місць позбавлення волі), що підтверджується копією довідки ОСК ГУНП в Дніпропетровській області (а.п.128 т.7), із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, в редакції Закону № 838-VIII, оскільки з цього часу припинилось виконання вироку як такого, що набрав законної сили та продовжилось попереднє ув`язнення.
Окрім того, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції обгрунтовано зараховано строк попереднього ув`язнення з 21.11.2019 року по день набрання цим вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, оскільки з матеріалів провадження вбачається, що ухвалою Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21.11.2019 року ОСОБА_8 тимчасово залишено в умовах попереднього ув`язнення для розгляду цих кримінальних проваджень (а.п.172 т.6), що є підставою відповідно до п.ґ ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року для зарахування вказаного періоду як попереднього ув`язнення.
З урахуванням наведеного, ОСОБА_8 також необхідно зарахувати відбуту ним частину покарання з 20.06.2019 року (часу, коли обчислюється строк відбування покарання) по 20.11.2019 року (до постановлення ухвали від 21.11.2019 року, якою ОСОБА_8 тимчасово залишений в умовах попереднього ув`язнення) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, оскільки ОСОБА_8 в цей час відбував призначене покарання.
З урахуванням вищезазначеного, вирок щодо ОСОБА_8 на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підлягає зміні в частині зарахування строку попереднього ув`язнення, а не ухвалення нового вироку як в апеляційній скарзі просить прокурор, оскільки обчислення строку покарання засудженому впливає на порядок та умови виконання вироку, та не стосується тих питань, які є підставою для ухвалення вироку відповідно до ч.1 ст.420 КПК України, що узгоджується із правовою позицією, викладеною в постанові Верховного Суду від 12.02.2019 року (справа № 346/2977/17).
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора Першотравенської окружної прокуратури, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 лютого 2022 року задовольнити частково.
Вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 лютого 2022 року щодо ОСОБА_8 - змінити.
На підставі ч.5 ст.72 КК України, зарахувати в строк покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 з 23.05.2017 року по 20.06.2017 року та з 21.11.2019 року по день набрання цим вироком законної сили - 20.07.2022 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання відбуту частину покарання з 18.08.2016 року по 23.05.2017 року, 20.06.2019 року по 20.11.2019 року з розрахунку один день тримання під вартою за один день позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - з моменту отримання копії судового рішення.
Судді:
_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4