Справа № 201/5711/22
Провадження № 1-кс/201/1999/2022
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 серпня 2022 року м. Дніпро

Слідчий суддя Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська ОСОБА_1 , при секретарі судового засідання ОСОБА_2 , за участю прокурора Правобережної окружної прокуратури м. Дніпра ОСОБА_3 , розглянувши клопотання вказаного прокурора, про надання дозволу на проведення обшуку, за матеріалами досудового розслідування, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001503 від 03.08.2020 року, за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

І Суть клопотання

1.1.Прокурор Правобережної окружної прокуратури міста Дніпра звернувся до суду з вищевказаним клопотанням, в обґрунтування якого посилається на наступне.

1.2.В провадженні СВ відділення поліції №5 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області перебувають матеріали кримінального провадження №0001503 внесеного до ЄРДР 03.08.2020 за фактом функціонування нелегальних залів гральних автоматів у м. Дніпрі прихованих у різноманітних приміщеннях міста Дніпра за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України.

1.3.Процесуальне керівництво досудовим розслідуванням у вказаному кримінальному провадженні здійснюється прокурорами Правобережної окружної прокуратури міста Дніпра.

1.4.В ході проведення досудового розслідування встановлено, що на території міста Дніпропетровська групою осіб, за попередньою змовою, організовано мережу незаконних гральних закладів. Встановлено, що незаконні гральні заклади функціонують без будь-яких назв, в яких розташовані гральні автомати, комп`ютери та інше гральне обладнання, а саме частина вказаних закладів на теперішній час продовжують функціонувати у м. Дніпро за наступними адресами: АДРЕСА_1 , АДРЕСА_2 , АДРЕСА_3 , АДРЕСА_4 , АДРЕСА_5 , АДРЕСА_6 , АДРЕСА_7 , АДРЕСА_8 та інші адреси.

1.5.У вищевказаних гральних закладах ставки здійснюються на комп`ютерній техніці, на якій встановлена програма симулятор азартних ігор або ж безпосередньо на стаціонарному ігровому автоматі з аналогічним принципом гри.. Грошові кошти отримані від гравців, у виді ставок, бере адміністратор-касир залу. Отримані від азартних ігор грошові кошти збираються один раз на добу з 06:00 год. до 08:00 год. Поряд з тим, у разі виграшу особи під час азартної гри, адміністратор закладу проводить розрахунок з останнім виключно в готівковій формі без надання чеків та проведення інших касово-розрахункових операцій

1.6.З`ясовано, що на території м. Дніпро протягом 2019 - 2022 років незаконно функціонує мережа гральних автоматів, працівники яких надають доступ населенню до проведення азартних ігор без відповідних ліцензій та дозволів.

1.7.Так, допуск гравців до вказаних приміщень відбувається конспіративно, а режим роботи закладів є цілодобовим. Поряд з тим, в гральних залах відвідувачам надається можливість грати як на спеціальному обладнанні, так і на комп`ютерах із неліцензійним програмним забезпеченням, пристосованим для азартних ігор. Внесення грошових коштів на рахунок гравців відбувається безпосередньо через адміністратора залів, які вносять готівку на персональні картки відвідувачів.

1.8.Поряд з тим, у разі виграшу особи під час азартної гри, адміністрація закладу проводить розрахунок з останнім виключно в готівковій формі без надання чеків та проведення інших касово-розрахункових операцій.

1.9.Встановлено, що зазначені незаконні зали гральних автоматів продовжують функціонувати у м. Дніпро за наступними адресами: АДРЕСА_1 , АДРЕСА_2 , АДРЕСА_3 , АДРЕСА_4 , АДРЕСА_5 , АДРЕСА_6 , АДРЕСА_7 , АДРЕСА_8 та інші адреси.

1.10.В ході досудового розслідування встановлено громадянина, який в ході допиту в якості свідка повідомив, що йому відомо, що у місті Дніпрі впродовж останніх декількох років на АДРЕСА_1 здійснює свою діяльність заклад з гральними автоматами, де функціонує гральний бізнес, з метою отримання виграшу. Вхід до приміщення здійснюється по дзвінку в домофон, після чого адміністратор відкриває двері, також свідок зазначив, що там працює обслуговуючий персонал, переважно жіночого роду а саме: жінки-адміністратори та прибиральниця, бачив момент входу та процес гри.

1.11.Згідно до Інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна приміщення на території торгівельного павільйоні ринка Кодак за адресою: АДРЕСА_1 власниками є ТОВ «КОДАК», країна реєстрації Україна.

1.12.Відповідно до Закону України "Про заборону грального бізнесу в Україні", запроваджуються обмеження щодо здійснення грального бізнесу в України, виходячи з конституційних принципів пріоритету прав і свобод людини і громадянина, захисту моральності та здоров`я населенню.

1.13.Згідно ст. 1 п.2 вищевказаного Закону, азартна гра - будь - яка гра, обов`язковою умовою участі в якій є сплата гравцем грошей, у тому числі через систему електронних платежів, що дає змогу учаснику як отримати виграш (приз) у будь - якому вигляді, так і не отримати його залежно від випадковості.

1.14.Враховуючи тещо в ході слідства здобуто достатньо доказів, які свідчать про те, що в приміщені, розташованому за адресою: АДРЕСА_1 , у зв`язку з чим з метою підтвердження чи спростування факту скоєння кримінального правопорушення, виникла необхідність у проведення обшуку, з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обстави вчинення кримінального правопорушення та вилучення майна здобутого у результаті його вчинення, а саме: грошових коштів, чорнових записів, комп`ютерного обладнання, речей призначені для гри в азартні ігри, систем відеоспостереження, кабельно-провідникової продукції, роутерів, модемів, якими обладнане зазначене приміщення та засобів мобільного зв`язку осіб, які організували незаконний гральний заклад, а також інших предметів та речей що містять відомості про скоєння кримінального правопорушення та можуть бути використані під час досудового розслідування з можливістю їх вилучення.

1.15.Таким чином здійсненими заходами, направленими на виявлення, попередження та припинення діяльності окремих груп та осіб, спрямовану на дестабілізацію функціонування державного апарату, отримано інформацію щодо організації діяльності групи осіб, щодо організаціях нелегальних гральних закладів на території міста Дніпро.

1.16.Як наслідок, вбачається необхідним проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 з метою виявлення відомостей про обставини вчинення правопорушення та вилучення майна, яке здобуте у результаті його вчинення.

1.17.Тому прокурор просив надати прокурорам Правобережної окружної прокуратури міста Дніпра, здійснюючим нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва у кримінальному провадженні № 0001503 дозвіл на проведення обшуку за місцем функціонування нелегальних залів гральних автоматів в об`єкті нерухомості розташованому на території торгівельного павільйоні ринка ІНФОРМАЦІЯ_1 за адресою: АДРЕСА_1 з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання та вилучення майна, яке здобуте у результаті його вчинення, а саме: грошові кошти отриманні злочинним шляхом, чорнові записи, комп`ютерне обладнання, роутери, модеми, світчі, відео-реєстратори, відео рекордери, маршрутизатори, концентратори, контролер, телевізійні плазмені панелі, аудіо-відео програвачі, кабельно-провідникову продукцію, речі та пристрої призначені для гри в азартні ігри, а також пристрої за допомогою який здійснюється підключення до Інтернет мережі, системи відеоспостереження, якими обладнане зазначене приміщення ззовні та зсередини, фіскальні реєстратори, зовнішні та внутрішні блоки спліт-системи кондиціювання та засоби стільникового зв`язку осіб, які організували незаконний гральний заклад.

ІІ Процедура та позиції сторін

2.1.Прокурор у судовому засіданні клопотання підтримав, просив його задовольнити.

2.2.Відповідно до ст. 107 КПК України здійснювалося повне фіксування кримінального провадження за допомогою технічного засобу.

ІІІ Кримінальне процесуальне законодавство (КПК України)

3.1.Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

3.2.Пунктом 15 ч.1 ст. 7 КПК України встановлено, що зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

3.3.Відповідно до ст. 84 КПК України, доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК України порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

3.4.Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

3.5.Кримінальний процесуальний кодекс України передбачає виключний перелік процесуальних джерел доказів, а тому здобуті іншим шляхом фактичні дані не зможуть бути використані як допустимі докази.

3.6.Статтею 98 КПК України встановлено, що речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом. Документи є речовими доказами, якщо вони містять ознаки, зазначені в частині першій вказаної статті.

3.7.Відповідно до статті 99 КПК України документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

3.8.Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 234 КПК України обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб. Обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування, а у кримінальних провадженнях щодо злочинів, віднесених до підсудності Вищого антикорупційного суду, - на підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду.

3.9.Згідно ч. 5 ст. 234 КПК України, слідчий суддя відмовляє у задоволенні клопотання про обшук, якщо прокурор, слідчий не доведе наявність достатніх підстав вважати, що:

1) було вчинено кримінальне правопорушення;

2) відшукувані речі і документи мають значення для досудового розслідування;

3) відомості, які містяться у відшукуваних речах і документах, можуть бути доказами під час судового розгляду;

4) відшукувані речі, документи або особи знаходяться у зазначеному в клопотанні житлі чи іншому володінні особи;

5) за встановлених обставин обшук є найбільш доцільним та ефективним способом відшукання та вилучення речей і документів, які мають значення для досудового розслідування, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб, а також заходом, пропорційним втручанню в особисте і сімейне життя особи.

3.10.Згідно із ч. 1 ст. 235 КПК України ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи з підстав, зазначених у клопотанні прокурора, слідчого, надає право проникнути до житла чи іншого володіння особи лише один раз.

3.11.Відповідно до ч. 1 ст. 236 КПК України ухвала про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи може бути виконана слідчим чи прокурором.

3.12.Відповідно до ст. 30 Конституції України кожному гарантується недоторканість житла та не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду. Проведення обшуку є суттєвим обмеженням конституційних прав громадян, у зв`язку з чим він має застосовуватися у виняткових випадках при наявності беззаперечних підстав для його проведення в умовах реальної необхідності та за відсутності можливості отримання інформації іншим шляхом.

3.13.Відповідно до ч. 5 ст. 9 КПК України кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

3.14.Відповідно до ст. 8 Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950р. кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

3.15.У п. 42 рішення Європейського суду з прав людини від 13.01.2011 року у справі «Михалкова та інші проти України» розтлумачено, що за ст. 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, за якою держава зобов`язана «гарантувати кожному, хто потребує під її юрисдикцією, права і свободи, визначені у Конвенції», що також опосередковано вимагає наявності будь-якої форми ефективного розслідування. Розслідування має бути ретельним, безстороннім і сумлінним. Розслідування повинне забезпечити встановлення винних осіб та їх покарання. Органи державної влади повинні вжити всіх заходів для отримання всіх наявних доказів, які мають відношення до події, показань очевидців, свідків, доказів експертиз. Будь-які недоліки у розслідуванні, які підривають його здатність встановити відповідальну особу, створюють ризик недодержання такого стандарту.

ІV Висновки

4.1.Дослідивши матеріали клопотання, слідчий суддя вважає, що прокурором доведено наявність достатніх підстав вважати, що має місце вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України.

4.2.Відповідно до Закону України "Про заборону грального бізнесу в Україні", запроваджуються обмеження щодо здійснення грального бізнесу в України, виходячи з конституційних принципів пріоритету прав і свобод людини і громадянина, захисту моральності та здоров`я населенню.

4.3.Згідно ст. 1 п.2 вищевказаного Закону, азартна гра - будь - яка гра, обов`язковою умовою участі в якій є сплата гравцем грошей, у тому числі через систему електронних платежів, що дає змогу учаснику як отримати виграш (приз) у будь - якому вигляді, так і не отримати його залежно від випадковості.

4.4.Слідчим суддею встановлено, що клопотання прокурора про проведення обшуку відповідає вимогам ч. 3 ст. 234 КПК України.

4.5.Прокурор належним чином обґрунтував своє клопотання і довів, що за вказаною адресою можуть зберігатись речі, які мають значення для досудового розслідування і відомості, які містяться у цих речах, можуть бути доказами під час судового розгляду, а тому слідчий суддя погоджується з доводами, викладеними у клопотанні.

4.6.На думку слідчого судді, виявити та вилучити за вищевказаною адресою вищезазначені речі, які будуть використані як докази у кримінальному провадженні, не можливо іншими способами, окрім як під час проведення обшуку, адже є підстави вважати, що у разі повідомлення власнику майна про намір оглянути чи вилучити за його дозволом речі та документи, які становлять велике значення для кримінального провадження, виникне реальна загроза їх знищення або підміни.

4.7.Так, доступ до даних речей неможливо отримати у добровільному порядку шляхом витребування речей, документів, відомостей відповідно до частини другої статті 93 Кримінального процесуального кодексу, або за допомогою інших слідчих дій, оскільки в такому випадку вони можуть бути знищені чи сховані особами у володінні яких вони знаходяться для приховання незаконної діяльності.

4.8.За встановлених обставин, на думку слідчого судді, обшук є найбільш доцільним та ефективним способом відшукання та вилучення речей, які мають значення для досудового розслідування, оскільки отримання тимчасового доступу до предметів і речей та засобів може не дати результатів з огляду на специфіку цієї слідчої дії, яка не дозволяє запобігти знищенню речей і документів зацікавленою особою.

4.9.Вирішуючи питання пропорційності втручання у володіння, суд враховує що втручання у виді обшуку однозначно є доволі серйозним втручанням, однак тяжкість злочину який розслідується, суспільний інтерес у об`єктивному завершені досудового слідства та інтереси слідства пов`язані з запобіганням знищенню документів, предметів, речей та засобів свідчать про те, що таке втручання буде пропорційним заходом.

4.10.При цьому слідчий суддя на даній стадії не вправі вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд при розгляді кримінального провадження по суті, тобто не вправі оцінювати докази з точки зору їх достатності і допустимості для встановлення вини чи її відсутності у особи за вчинення кримінального правопорушення, а лише зобов`язаний на підставі розумної оцінки сукупності отриманих доказів визначити, що причетність тієї чи іншої особи до вчинення кримінального правопорушення є вірогідною та достатньою для застосування щодо неї слідчої розшукової дії - проведення обшуку, і потреби досудового розслідування виправдовують таке втручання у права та інтереси власника майна з метою ефективної можливості отримання речей і документів, які можуть бути використані для встановлення обставин кримінального провадження під час досудового розслідування та в подальшому в ході судового розгляду.

4.11.В судовому засіданні прокурор довів факт існування кримінального правопорушення, наявність достатніх підстав вважати, що з метою відшукання та вилучення вищезазначених речей і предметів, які самостійно та в сукупності з іншими зібраними по кримінальному провадженні доказами, мають суттєве значення для з`ясування обставин вчинення кримінального правопорушення, встановлення всіх причетних осіб до його вчинення, обшук за встановлених обставин є доцільним та ефективним способом відшукання та вилучення речей, а тому є необхідність в наданні дозволу на проведення обшуку у вищевказаному помешканні.

4.12.Враховуючи те що, в ході слідства здобуто достатньо доказів, які свідчать про те, що в приміщенні, зазначеному в клопотанні, функціонує незаконний гральний заклад, у зв`язку з чим з метою спростування чи підтвердження вищезазначеного факту скоєння кримінального правопорушення є необхідність у проведення обшуку, з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення або майна, яке здобуте у результаті його вчинення.

4.13.На думку слідчого судді, відшукувані речі мають першочергове значення для встановлення обставин вчинення злочину, а також є предметом кримінального правопорушення та, відповідно, доказом у даному кримінальному провадженні.

4.14.Щодо відшукання «комп`ютерного обладнання» слідчий суддя звертає увагу органу досудового розслідування на наступне.

4.15.Відповідно до ч. 2 ст. 168 КПК України тимчасове вилучення електронних інформаційних систем, комп`ютерних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду. Забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем, комп`ютерних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту. У разі необхідності слідчий чи прокурор виготовляє за допомогою технічних, програмно-технічних засобів, апаратно-програмних комплексів копії інформації, що міститься в інформаційних (автоматизованих) системах, електронних комунікаційних системах, інформаційно-комунікаційних системах, комп`ютерних системах, їх невід`ємних частинах. Копіювання такої інформації здійснюється із залученням спеціаліста. На вимогу володільця особа, яка здійснює тимчасове вилучення комп`ютерних систем або їх частин, залишає йому копії інформації з таких комп`ютерних систем або їх частин (за наявності технічної можливості здійснення копіювання) з використанням матеріальних носіїв володільця комп`ютерних систем або їх частин. Копії інформації з комп`ютерних систем або їх частин, які вилучаються, виготовляються з використанням технічних засобів, програмно-технічних засобів, апаратно-програмних комплексів володільця із залученням спеціаліста.

4.16.Отже враховуючи, що слідчий довів, що комп`ютерне обладнання може містити інформацію про кримінальне правопорушення і може бути засобом або знаряддям його вчинення, а також можуть бути предметом експертного дослідження, слідчий суддя надає дозвіл на їх відшукання і вилучення.

4.17.При цьому слідчий суддя звертає особливу увагу органу досудового розслідування на наступне.

4.18.У відповідності до ст. 16 КПК України обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченому цим Кодексом ...

4.19.При цьому ухвала, якою надається дозвіл на обшук, таким судовим рішенням, спрямованим на обмеження права власності, не є. Адже відповідно до ч. 1 ст. 234 КПК України обшук проводиться з метою:

- виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення,

- відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення,

- встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

4.20.Положення ст.235 КПК України встановлюють вимоги до ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи. В такій ухвалі, серед іншого, мають зазначатися речі, документи або осіб, для виявлення (а не вилучення) яких проводиться обшук. Ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи з підстав, зазначених у клопотанні прокурора, слідчого, надає право проникнути до житла чи іншого володіння особи лише один раз.

4.21.В свою чергу, тимчасове позбавлення за ухвалою слідчого судді права на відчуження, розпорядження та/або користування майном можливе внаслідок арешту майна як заходу забезпечення кримінального провадження (ч. 1 ст. 170 КПК України). Арешт може застосовуватися до майна, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом кримінального правопорушення, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.

4.22.Отже, норми КПК України передбачають єдиний вид судового рішення, спрямованого на обмеження права власності особи під час досудового розслідування, - ухвалу про арешт майна (ч. 5 ст. 173 КПК України).

4.23.Так, у разі задоволення клопотання слідчий суддя, суд постановляє ухвалу, в якій зазначає перелік майна, на яке накладено арешт; підстави застосування арешту майна; перелік тимчасово вилученого майна, яке підлягає поверненню особі, у разі прийняття такого рішення; заборону, обмеження розпоряджатися або користуватися майном у разі їх передбачення та вказівку на таке майно; порядок виконання ухвали із зазначенням способу інформування заінтересованих осіб.

4.24.За таких обставин судовий контроль під час розгляду клопотання про дозвіл на проведення обшуку не може одночасно поширюватися і на подальше обмеження права власності особи, у якої цей обшук буде проведений. Адже предметом судового контролю в першому випадку є легітимність, необхідність і пропорційність втручання у право особи на приватність (в першу чергу, недоторканність житла чи іншого володіння особи), в той час як обмеження права власності потребує окремого судового вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченому КПК України. Будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися на умовах, передбачених законом, має переслідувати законну мету за допомогою засобів, які є пропорційними їй. Водночас, втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечувати «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи, а такий баланс неможливо віднайти без обґрунтування в судовому рішенні.

4.25.До цього слід додати правовий вакуум, в якому опиняється власник майна, вилученого під час обшуку, якщо дозвіл на відшукання відповідних речей і документів прямо наданий слідчим суддею в ухвалі. Адже КПК України містить лише три процесуальні механізми, за допомогою яких володілець може ставити перед слідчим суддею питання про обґрунтованість обмеження права власності:

1) заперечення арешту майна при розгляді відповідного клопотання і обґрунтування своєї позиції в судовому засіданні (у випадку, якщо такі заперечення не прийняті слідчим суддею - оскарження до апеляційної інстанції);

2) звернення з клопотанням про скасування арешту майна з доведенням того, що в подальшому застосуванні цього заходу відпала потреба або арешт накладено необґрунтовано;

3) оскарження бездіяльності щодо повернення тимчасово вилученого майна.

4.26.Отже, якщо прийняти нормативно запропоновану концепцію, що речі, на відшукання яких надано дозвіл в ухвалі слідчого судді, не є тимчасово вилученим майном, і для подальшого утримання їх органом досудового розслідування не потрібний застосування арешту майна як заходу забезпечення кримінального провадження, власник цих речей залишається без належної правової процедури для захисту свого права власності в межах кримінального провадження. Очевидно, це суперечить завданням кримінального провадження. Крім того, досудове розслідування є динамічним процесом, в рамках якого актуальність та необхідність перебування вилученого на законних підставах майна може змінюватись.

4.27.Враховуючи викладене, на вилучене під час обшуку майно, дозвіл на відшукання якого прямо наданий слідчим суддею, необхідно поширювати режим тимчасово вилученого майна з відповідними наслідками - накладення арешту або повернення особі, у якій воно було вилучене.

4.28.А тому слідчий/прокурор після проведення обшуку у визначений КПК України строк повинен звернутися до слідчого судді з клопотанням про накладення арешту на тимчасово вилучене майно, якщо є достатні підстави вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ч. 2 ст. 167 КПК України.

4.29.Поряд з цим слід звернути увагу на висновки Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладені ним в постанові від 17 лютого 2021 року по справі № 263/10353/16-к.

4.30.Так, приписи ст. 235 КПК України не зобов`язують слідчого суддю в ухвалі зазначати прокурора чи слідчого, який буде проводити обшук, натомість зазначена ухвала має містити відомості про прокурора, слідчого, який подав клопотання про обшук. Тобто, процесуальний закон зобов`язує слідчого суддю встановити, що клопотання надійшло від уповноваженої особи - прокурора, включеного до групи прокурорів, або слідчого, якому доручено здійснювати розслідування, в порядку статей 37, 39, 216 КПК України. Судовий контроль під час розгляду клопотання про проведення обшуку здійснюється з метою забезпечення права на недоторканність житла чи іншого володіння особи. Водночас, зміст норм цього Кодексу не дає підстав для твердження про те, що до повноважень слідчого судді належать, крім здійснення судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні (п. 18 ст. 3 КПК України), ще й інші, віднесені до повноважень прокурора та слідчого з організації досудового розслідування.

4.31.Із системного тлумачення статей 36, 40, 235, 236 КПК України не вбачається, що до компетенції слідчого судді належить визначення як конкретного слідчого або прокурора, які мають здійснювати таку слідчу (розшукову) дію, так й інших осіб, що будуть брати участь у проведенні обшуку (понятих, працівників оперативного підрозділу, спеціалістів та ін.). Питання про дотримання вимог КПК прокурором або слідчим щодо належного використання повноважень здійснювати обшук, залучення понятих, спеціалістів, працівників оперативного підрозділу, підозрюваного, захисника, інших учасників провадження вирішуються на етапі судового провадження (п. 24 ст. 3 КПК України), а не провадження у слідчого судді, і за умови надання суду протоколу обшуку як доказу винуватості у вчиненні злочину.

4.32.Таким чином, визначення в ухвалі слідчого судді конкретного слідчого або прокурора, які мають здійснювати обшук, перебуває поза межами повноважень слідчого судді з контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні та обмежується в цій частині перевіркою того, чи є належним суб`єктом учасник кримінального провадження, який звернувся з клопотанням про проведення обшуку.

4.33.Виходячи з наведеного, слідчим суддею встановлено, що клопотання про надання дозволу на проведення обшуку подане належним суб`єктом кримінального провадження, відомості про якого міститься у витягу з ЄРДР і в постанові про визначення групи слідчих/прокурорів, які здійснюватимуть досудове розслідування.

4.34.Одночасно, слідчий суддя нагадує, що у відповідності до частини 7 статті 236 КПК України предмети, вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження.

Керуючись ст.ст. 110, 233, 234, 236 КПК України, -

ПОСТАНОВИВ:

Клопотання прокурора - задовольнити.

Надати прокурорам Правобережної окружної прокуратури м. Дніпра, які входять до складу групи прокурорів у цьому кримінальному провадженні, дозвіл на проведення обшуку за місцем функціонування нелегального ігрового закладу де надаються послуги з грального бізнесу в об`єкті нерухомості, розташованому на території торгівельного павільйону ринка ІНФОРМАЦІЯ_1 за адресою: АДРЕСА_1 з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання та вилучення майна, яке здобуте у результаті його вчинення, а саме: грошові кошти отриманні злочинним шляхом, чорнові записи, комп`ютерне обладнання, роутери, модеми, світчі, відео-реєстратори, відео рекордери, маршрутизатори, концентратори, контролер, телевізійні плазмені панелі, аудіо-відео програвачі, кабельно-провідникову продукцію, речі та пристрої призначені для гри в азартні ігри, а також пристрої за допомогою який здійснюється підключення до Інтернет мережі, системи відеоспостереження, якими обладнане зазначене приміщення ззовні та зсередини, фіскальні реєстратори, зовнішні та внутрішні блоки спліт-системи кондиціювання та засоби стільникового зв`язку осіб, які організували незаконний гральний заклад.

Ухвала оскарженню не підлягає і заперечення проти неї можуть бути подані під час підготовчого провадження в суді.

Строк дії ухвали 1 місяць, а саме - до 22 вересня 2022 року включно.

Слідчий суддя ОСОБА_1