Номер провадження: 11-кп/813/219/22
Справа № 521/7588/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25.05.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя: ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретарки судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 07.08.2020 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який народився у с. Першотравневе Комінтернівського району Одеської області, має вищу освіту, не працює, одружений, має на утриманні малолітніх дітей ІНФОРМАЦІЯ_2 та ІНФОРМАЦІЯ_3 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000021від 10.01.2019 року

установив
Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції
Вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 07.08.2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України та йому призначено покарання у виді штрафу у розмірі 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 3400 гривень, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з прийманням теоретичних знань і практичних іспитів для отримання спеціального права та з видачою документів, що підтверджують спеціальне право, на строк 2 роки. До набрання вироком законної сили застосовано до ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання, з покладенням обов`язків прибувати за кожною вимогою до суду, повідомляти суд про зміну свого місця проживання. Вирішено питання речових доказів, заходів забезпечення та судових витрат.
Згідно оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді провідного фахівця відділу реєстрації сільськогосподарської техніки Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області, будучи наділений повноваженнями з прийняття іспитів та видачі посвідчень тракториста-машиніста, які підтверджують спеціальне право особи на управління тракторами, у період з 15.05.2018 року по 13.07.2018 року, більш точний час встановити не надалось можливим, за завданням Особи 1, матеріали кримінального провадження щодо якої виділені в окреме провадження, склав завідомо неправдивий офіційний документ, а саме: посвідчення тракториста-машиніста на ім`я ОСОБА_9 , у якому повинно бути посвідчено факт складання останнім теоретичних та практичних іспитів на право керування тракторами, у тому числі саморобними, самохідними сільськогосподарськими меліоративними і дорожньо-будівельними машинами, без складання ним іспитів, без надання документів щодо проходження професійного навчання, а також щодо усіх передбачених категорій.
Так, ОСОБА_7 , достовірно знав, що особи, які мають намір отримати право керування тракторами, в тому числі саморобними, самохідними сільськогосподарськими меліоративними і дорожньо-будівельними машинами, мають надати документи щодо проходження професійного навчання та успішно скласти теоретичний і практичний іспити, які ОСОБА_9 не складав.
Реалізовуючи свій злочинний намір на підробку завідомо неправдивого документу, ОСОБА_7 у період з 15.05.2018 року по 12.07.2018 року, перебуваючи на своєму робочому місці в приміщенні кабінету відділу реєстрації сільгосптехніки ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області, на 2 поверсі в приміщенні будівлі лабораторного корпусу № 1 за адресою: м. Одеса, вул. Овідіопольська дорога, 3-й, за відсутності у ОСОБА_9 документів щодо проходження професійного навчання, склав та видав завідомо недостовірний документ, шляхом внесення до бланку посвідчення тракториста-машиніста серії НОМЕР_1 , який перебував у його розпорядженні, наступні відомості: « ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_4 » та завідомо недостовірні відомості, які не відповідають дійсності стосовно того, що ОСОБА_9 має право на користування спеціальною технікою за категоріями: А1, А2, В1, В2, В3, С, Б1, Б2, Е1, Е2, Б1, Б2, Ш, 02, шляхом їх не закреслення. У графі «підпис голови екзаменаційної комісії» ОСОБА_7 поставив свій підпис, та у графі «підпис власника» виконав підпис від імені ОСОБА_9 , а також поставив відтиск круглої печатки за № 2 відділу реєстрації сільгосптехніки ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області, яка видна особисто йому, надавши у такий спосіб вказаному документу усіх необхідних реквізитів офіційного документу.
Після цього, у період з 12.07.2018 року по 13.07.2018 року, більш точний час не встановлено, ОСОБА_7 , діючи у порушення п.18 Положення про порядок видачі посвідчень тракториста-машиніста, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 02.04.1994 року №217, не вносячи запису про видачу посвідчення на ім`я ОСОБА_9 серії НОМЕР_1 від 20.03.2018 року до «Книги реєстрації посвідчень тракториста-машиніста і талонів-попереджень за 2018 рік» про видачу серії АТ №077509, видав завідомо неправдивий офіційний документ посвідчення тракториста-машиніста ОСОБА_9 , а іншій невстановленій слідством особі, яка передала посвідчення Особі 1.
Дії ОСОБА_7 суд кваліфікував за ч.1 ст.366 КК України за кваліфікуючими ознаками: складання, видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, а саме посвідчення тракториста-машиніста.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 зазначає, що вирок суду є незаконним, необґрунтованим та підлягає скасуванню в зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та істотними порушеннями кримінального процесуального закону.

В обґрунтування апеляційної скарги обвинувачений зазначає, що:

- в матеріалах кримінального провадження відсутній документ, який би свідчив про вилучення та отримання слідством посвідчення тракториста-машиніста серії НОМЕР_1 , судом не встановлений час вилучення посвідчення, коли саме і за яких обставин, в який спосіб цей документ долучено до кримінального провадження, а також яка саме службова особа вилучила, прийняла посвідчення та долучила його до матеріалів справи;

- в матеріалах відсутній процесуальний документ який би свідчив про виділення висновку від 23.01.2019 року № 18-4630-4633 експерта судово-почеркознавчої експертизи в рамках кримінального провадження №0000408;

- за результатами судового розгляду судом не з`ясовано та у вироку не зазначено, який саме із двох вказаних у формулюванні обвинувачення документів інкримінувався обвинуваченому ОСОБА_7 ;

- в підготовчому судовому засіданні обвинувачений звернувся з клопотанням про повернення обвинувального акту, у зв`язку з тим, що у формулюванні обвинувачення є суттєві протиріччя, які унеможливлюють розуміння ОСОБА_7 того, від чого він має захищатись, що в свою чергу порушує його право на захист;

- у формулюванні обвинувачення серед інкримінованих обвинуваченому предметів злочину зазначено, посвідчення тракториста-машиніста та електронний протокол засідання екзаменаційної комісії №54, однак в обвинувальному акті кваліфікаційні ознаки ч.1 ст. 366 КК України викладено лише щодо одного документу. При цьому, в матеріалах справи відсутні будь-які дані, що сторона обвинувачення, викладаючи в обвинувальному акті кваліфікаційні ознаки ч.1 ст. 366 КК України лише щодо одного документу саме протоколу, то у такому разі ОСОБА_7 виправдано в цій частині, а підстави для засудження за епізодом складання посвідчення відсутні;

- суд безпідставно визнав допустимими доказами опис документів, що виділяються з кримінального провадження №0000408, який не був підписаний прокурором, протоколу обшуку від 17.07.2018 року, який був проведений без участі понятого;
- вирок ухвалено упередженим судом, оскільки безпідставно відмовлено у заявленому стороною захисту відводу судді ОСОБА_1 .
Також обвинувачений зазначає, що злочин не скоював, судом не встановлено та у вироку не зазначені форма вини, мотив та мета злочину, який начебто вчинений ОСОБА_7 , відсутні дані про наявність прямого умислу і якими доказами це підтверджується.

Враховуючи наведене, обвинувачений просить вирок суду скасувати і закрити кримінальне провадження у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпання можливості їх отримати.

Позиції учасників судового розгляду
Заслухавши: доповідь судді-доповідача; пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали вимоги апеляційної скарги та просили її задовольнити; думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження та дослідивши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.
Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається зі змісту вироку суду першої інстанції, він відповідає приписам ст.370 КПК України.
Так, встановивши вину обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, що йому інкримінується, суд першої інстанції встановив наступні обставини та дійшов таких висновків.
Допитаний у судовому засіданні ОСОБА_7 свою вину у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення не визнав та заявив, що не підроблював документів і не розуміє, у чому саме його обвинувачують. ОСОБА_7 пояснив суду, що у 2018 році працював на посаді провідного фахівця відділу ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області. В той час у відділі працювали 5 співробітників, вони виконували великий обсяг роботи, постійно були завантажені роботою. Всі співробітники відділу мали робочі місця в одному кабінеті, кожен користувався своїм ключем. Він не мав особистого сейфу, зберігав документи у тумбочці. Також у складі комісії приймав екзамени у громадян, які спочатку проходили теоретичне випробування, а потім практичне. Він не пам`ятає, чи здавав ОСОБА_9 іспит, але у нього не було потреби підробляти посвідчення ОСОБА_9 і передавати його невідомій особі. Вважає, що підпис у посвідченні ОСОБА_9 відрізняється від його підпису. Не виключає, що бланк посвідчення ОСОБА_9 міг бути йому кимось підкладений серед великого обсягу інших документів на підпис. Крім того, вважає, що при проведенні обшуку 13.07.2018 року працівниками правоохоронних органів були припущені порушення закону, оскільки був відсутній дозвіл на обшук; у той час, коли всіх працівників було виведено до коридору, у кабінет заходив невідомий чоловік у масці, один з понятих був присутній не з початку обшуку.
Не зважаючи на повне не визнання вини ОСОБА_7 , суд першої інстанції обґрунтовано вважав, що вина обвинуваченого в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України, повністю підтверджується сукупністю досліджених судом доказів, отриманих в порядку ст.84-86, 91-93 КПК України, а саме:
- показами допитаної в судовому засіданні свідка ОСОБА_9 , який показав суду, що він та члени його сім`ї мають земельні паї, для обробки яких йому було необхідно отримати посвідчення тракториста-машиніста. Для цього у травні 2018 року він звернувся до директора Біляївського учбового центру і запитав, чи можливо закінчити курси, щоб отримати дозвіл на керування спецтехнікою. Директор відповів, що все можливо. У тому ж місяці він (свідок) передав директору фотографії, ксерокопію паспорту та ідентифікаційного коду для отримання посвідчення. Після цього навчання для управління трактором і спецтехнікою не проходив, теоретичні та практичні іспити не складав, навиками керування спецтехнікою не володіє. Відділ реєстрації сільгосптехніки ГУ Держпродспоживслужби ніколи не відвідував, де він розташований не знає. Він думав, що буде навчатися, але в середині червня 2018 року йому зателефонував директор учбового центру і повідомив, що його посвідчення тракториста вже готово, попросив приїхати, отримати посвідчення та привезти гроші. Він приїхав, передав директору гроші і отримав від нього посвідчення.
- показами допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_10 , яка показала, що разом з обвинуваченим ОСОБА_7 працювала ведучим фахівцем відділу реєстрації сільгосптехніки Держпродспоживслужби. Їх робочі місця розташовувалися в одному кабінеті. Вона, а також ОСОБА_7 і ОСОБА_11 входили до складу екзаменаційної комісії зі складання іспитів для отримання громадянами права на керування тракторами і спецтехнікою. Разом з тим, вона не приймала участі у жодному засіданні комісії, але не підіймала питання про виключення з її складу, оскільки вважала це формальністю. Як член комісії вона не приймала жодного іспиту. Де проходили засідання комісії, їй не відомо. Для складання іспиту громадянину необхідно було показати навички управління сільськогосподарською технікою, однак власної техніки для цього у комісії не було. У випадку успішного складання іспиту відомості про це вносились до електронної бази ОСОБА_7 або ОСОБА_11 . Ким підписувалися посвідчення трактористів, їй не відомо. З ОСОБА_9 вона не знайома і їй не відомо, чи складав він іспит. 13.07.2018 року до них у відділ з`явилися працівники правоохоронних органів і провели обшук, при цьому, на її думку, були порушені вимоги законодавства, оскільки за відсутності ОСОБА_11 був відкритий сейф, де той зберігав документи.
- показами допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_11 , який показав, що працював у відділі реєстрації сільгосптехніки Держпродспоживслужби та входив до складу екзаменаційної комісії для отримання права на керування тракторами і спецтехнікою. В кабінеті працювали 5 чоловік, у тому числі ОСОБА_7 , який також входив до складу комісії та займався заповненням посвідчень після складання громадянами іспитів. Всі члени комісії знаходилися в одному кабінеті, обговорювали результати іспитів, приймали рішення. Теоретичний екзамен проходив прямо в цьому кабінеті. У зв`язку з великим обсягом роботи він не пам`ятає ОСОБА_9 , обставини здачі ним іспиту. 13.07.2018 року він (свідок) був відсутній на робочому місці, але йому зателефонував ОСОБА_7 , передав слухавку прокурору і той попросив прибути. Він зміг приїхати на роботу тільки через 2 години близько 17-18 години. В кабінеті були прокурор, інші працівники правоохоронних органів, ОСОБА_7 і ОСОБА_10 . Він побачив, що його сейф був відчинений. Він викликав адвоката і після його прибуття обшук продовжувався. Його запитали про документи на видачу посвідчення тракториста ОСОБА_9 . Він відповів, що документи мають бути у шафці, але коли подивилися цю шафку, то папки з документами відносно ОСОБА_9 не знайшли. Він (свідок) підписувався у протоколі обшуку, адвокат подав на нього зауваження.
- показами допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_12 , який показав, що 13.07.2018 року наприкінці робочого дня був запрошений працівником правоохоронного органу взяти участь як понятий при проведені обшуку, який проводився в офісі організації, що займається реєстрацією техніки. Це приміщення розташоване у сусідньому корпусі з його підприємством. Його провели до кабінету, де мав проводитися обшук, там крім правоохоронців було ще 1 чи 2 особи, їм роз`яснили права, потім всі зайшли до кабінету. Поняті спостерігали, працівники поліції виконували свою роботу, вилучали документи, все фіксувалося на відеокамеру. ОСОБА_7 був присутній при проведенні обшуку. Приблизно через годину приїхав чоловік, який назвався адвокатом. Наприкінці протокол обшуку зачитали вголос і дали понятим на підпис. Він ознайомився і підписав протокол.
Крім того, в судовому засіданні суду першої інстанції були досліджені письмові докази, надані стороною обвинувачення, якими підтверджується вина ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України, яким суд надав належну правову оцінку.
Так, 18.05.2018 року ОСОБА_9 звернувся до ГУНП в Одеській області із заявою про вимагання неправомірної вимоги за отримання посвідчення на право керування сільськогосподарською технікою (т.1 а.п.13-15).
Відповідно до наказу ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області від 07.02.2017 року обвинувачений ОСОБА_7 з 09.02.2017 року призначений на посаду провідного фахівця відділу атестації, сертифікації та аналітичної роботи Управління контролю в сфері насінництва та розсадництва (т.1 а.п.107); та відповідно до наказу від 04.12.2017 року переведений на посаду провідного фахівця відділу реєстрації сільськогосподарської техніки з 05.12.2017 року (т.1 а.п.112).
Згідно з п.2.6. Положення про відділ сільськогосподарської техніки Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області, завданням вказаного відділу є прийняття теоретичних і практичних іспитів для отримання права на керування машинами, а також видача за їх результатами посвідчення тракториста-машиніста (т.1 а.п.117-118).
Відповідно до п.2.2.6. посадової інструкції провідного фахівця відділу реєстрації сільськогосподарської техніки Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області від 13.11.2017 року № 582, ОСОБА_7 зобов`язаний приймати теоретичні і практичні іспити з перевірки знань, необхідних для отримання права на керування машинами та видавати за результатами їх успішного складання посвідчення тракториста-машиніста (т.1 а.п. 123-124).
Наказом ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області №113 від 23.01.2018 року створено екзаменаційну комісію Відділу реєстрації сільськогосподарської техніки з приймання теоретичних та практичних іспитів на право керування тракторами,саморобними, самохідними сільськогосподарськими меліоративними, дорожно-будівельними машинами, для отримання посвідчення тракториста-машиніста у складі: голова комісії ОСОБА_11 , члени комісії ОСОБА_7 , ОСОБА_10 (т.1 а.п.125-126).
Враховуючи наведене, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що ОСОБА_7 був наділений повноваженнями з прийняття іспитів та видачі посвідчень тракториста-машиніста, які підтверджують спеціальне право особи на управління тракторами, а отже був службовою особою на момент вчинення кримінального правопорушення.
Відповідно до роз`яснення Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів («Держпродспоживслужба») №603-17-12/16106 від 21.11.2018 року, посвідчення тракториста-машиніста, підписане державним інспектором та завірене печаткою, видається особам, які позитивно склали теоретичний і практичний іспити відповідно до Положення про порядок видачі посвідчень тракториста-машиніста, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 02.04.1994 року № 217 (т.1 а.п.139-140).
Як вбачається з дослідженого судом першої інстанції протоколу від 13.07.2018 року, в ході проведення обшуку в порядку ч.3 ст.233 КПК України у службовому кабінеті відділу реєстрації сільськогосподарської техніки ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області головним спеціалістом відділу ОСОБА_11 були добровільні видані документи: протокол №54 від 20.03.2018 року засідання екзаменаційної комісії, протокол комісії №55 від 23.03.2018 року, копія Наказу №99-к від 26.03.2018 року, копія посадової інструкції №582 від 13.11.2017 року, посадова інструкція №582 від 13.11.2017 року, положення про відділ №582 від 13.11.2017 року, лист від 13.04.2018 року, наказ №1227 від 21.05.2018 року, посадова інструкція, роздруківка-посвідчення водія ОСОБА_13 13.07.2018 року, наказ 23.01.2018 року №113, печатка ГУ Держпродспоживслужби, 1 аркуш із відтисками вказаної печатки; вилучено книгу реєстрації видачі посвідчень тракториста-машиніста та талонів попереджень (т.1 а.п.26-35, 160-168).
Дозвіл на проведення обшуку був наданий відповідно до ухвали слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 14.07.2020 року (т.1 а.п. 47-48).
Апеляційний суд відхиляє доводи апеляційної скарги про безпідставне визнання судом протоколу обшуку допустимим доказом, з огляду на таке.
Сторона захисту під час розгляду судом першої інстанції заявила клопотання про визнання протоколу обшуку недопустимим доказом, посилаючись на те, що: понятий ОСОБА_14 не був присутній на початку обшуку; певний час у кабінеті знаходилися лише правоохоронці, а ОСОБА_7 та ОСОБА_10 вивели з приміщення; у протоколі не зафіксовано місце виявлення вилучених документів та спосіб відкриття сейфу ОСОБА_11 ; відсутність невідкладності проведення обшуку.
Надаючи оцінку допустимості зазначеного доказу, суд першої інстанції обґрунтовано врахував те, що наявність підстав для проведення обшуку в порядку ч.3 ст.233 КПК України перевірялась слідчим суддею та дозвіл на проведення обшуку був отриманий у встановленому законом порядку 14.07.2020 року. Суд також не знайшов підстав вважати незаконними дії органу досудового розслідування щодо проникнення до кабінету відділу реєстрації сільськогосподарської техніки ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області.
Свідок ОСОБА_12 в судовому засіданні підтвердив, що разом з іншим понятим був присутній при проведенні обшуку, до початку якого їм працівником правоохоронного органу були роз`яснені права і обов`язки, після чого вони були запрошені до кабінету, де в подальшому проводилася слідча дія, а поняті спостерігали. Свідок пояснив також, що час початку обшуку він пам`ятає приблизно, оскільки з дати події пройшло багато часу (близько 2 років). Суд вважав, що не має підстав піддавати сумніву покази цього свідка, який був викликаний стороною захисту, тому відсутні підстави вважати, що певна частина слідчої дії відбувалася без участі понятого ОСОБА_12 .
Що стосується безпосереднього вилучення документів, то суд першої інстанції вірно звернув увагу, що в протоколі обшуку чітко визначено про те, що вилучені документи були отримані органом досудового розслідування не в результаті відшукання (обшуку як такого), а були добровільно видані ОСОБА_11 на усний запит прокурора. Зазначена обставина була зафіксована підписами учасників, у тому числі понятих, свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_7 . При цьому жоден з учасників, зазначених у протоколі не вносив протестів чи зауважень з проводу добровільності видачі документів.
Враховуючи наведене, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність підстав для визнання такого доказу недопустимим.
Крім того, апеляцій суд вважає безпідставними доводи апеляційної скарги про визнання опису документів, які виділяються з кримінального провадження, недопустимим доказом, оскільки станом на 23.04.2019 року цей документ не був підписаний прокурором.
Надаючи оцінку допустимості зазначеного доказу, суд першої інстанції обґрунтовано врахував те, що такий процесуальний документ як опис документів, які виділяються з кримінального провадження, не є самостійним доказом у кримінальному провадженні. Відповідно до ст.84 КПК України доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК України порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, а процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Процесуальні ж документи, які стали підставою для виділення матеріалів із одного кримінального провадження до іншого, не є документами у розумінні ч.2 ст.99 КПК України, оскільки не містять зафіксованих та зібраних органом досудового розслідування фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб або групи осіб.
Отже, процесуальні документи про виділення матеріалів кримінального провадження (в тому числі опис виділених документів) повинні досліджуватися судом з метою оцінки допустимості отриманих доказів.
Прокурором, який підтримував обвинувачення, суду першої інстанції були надані документи, які в ході досудового розслідування були складені і підписані ним же: постанова від 09.01.2019 року, якою прокурор виділив матеріали із кримінального провадження №0000408 в окреме провадження за ознаками ч.1 ст.366 КК України; опис документів, які виділяються із кримінального провадження № 0000408, який складається із 90 пунктів і підписаний прокурором ОСОБА_15 .
Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність підстави вважати, що додаток до постанови прокурора опис документів, підписаний не прокурором, а іншою особою, або ж що викладені у ньому відомості не відповідають дійсності.
Також апеляційний суд відхиляє доводи апеляційної скарги про визнання недопустимим доказом посвідчення тракториста-машиніста серії НОМЕР_1 , видане на ім`я ОСОБА_9 оскільки у матеріалах кримінального провадження відсутні процесуальні документи, які б підтверджували його отримання органом досудового розслідування у встановлений спосіб.
Розглядаючи дане питання, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що такий доказ є допустимим, оскільки в ході досудового розслідування слідчим СУ ГУНП в Одеській області від ОСОБА_9 за його заявою було прийняте посвідчення тракториста-машиніста серії НОМЕР_1 , видане на ім`я ОСОБА_9 , дата видачі зазначена 20.03.2018 року (т.1 а.п.158-159).
Відповідно до ч.2 ст.93 КПК України стороні обвинувачення надано право здійснювати збирання доказів, зокрема, шляхом витребування та отримання від фізичних осіб речей і документів. При цьому порядок і форма такого витребування і отримання доказів не визначена імперативно.
Як вбачається з досліджених судом першої інстанції документів, не заперечувалося в судовому засіданні сторонами і випливає із показів свідка ОСОБА_9 , після отримання посвідчення тракториста-машиніста ОСОБА_9 передав його слідчому, відповідно до складної ним же заяви. Ці обставини не викликають сумнівів як у суду першої інстанції, так і у апеляційного суду, і не дають підстав вважати, що доказ (посвідчення тракториста-машиніста) отримано внаслідок істотного порушення прав і свобод людини, або ж в порушення порядку, встановленого КПК України.
Відповідно до листа Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів («Держпродспоживслужба») № 603-17-12/16106 від 21.11.2018 року згідно даних з уніфікованої автоматизованої електронно-облікової системи посвідчення тракториста-машиніста НОМЕР_1 від 21.05.2018 року розподілене на Головне управління Держпродспоживслужби в Одеській області (т.1 а.п.139-140).
Враховуючи наведене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що зазначена у посвідченні на ім`я ОСОБА_9 дата видачі 20.03.2018 року була вказана обвинуваченим ОСОБА_7 безпідставно і довільно, раніше, ніж 21.05.2018 року бланк посвідчення був розподілений і отриманий ГУ Держпродспождивслужби в Одеській області.
Висновком експерта № 18-4630-4633 від 23.01.2019 року за результатами судової почеркознавчої експертизи встановлено, що у посвідченні тракториста-машиніста, виданого на ім`я ОСОБА_9 , серії НОМЕР_1 , підпис, розміщений у нижній часині документу в графі «(підпис голови екзаменаційної комісії)», виконаний ОСОБА_7 (т.1 а.п.190-206).
Апеляційний суд відхиляє доводи апеляційної скарги про визнання недопустимим доказом зазначеного висновку експертизи у зв`язку з тим, що почеркознавча експертизи призначалася у іншому кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000408, і висновок експертом надавався саме у цьому провадженні.
Розглядаючи дане питання, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що такий доказ є допустимим, оскільки, як зазначено вище, із матеріалів кримінального провадження №0000408 в окреме кримінальне провадження №0000021 були виділені документи, визначені відповідно до постанови прокурора від 09.01.2019 року та переліку (т.1 а.п.7-11). При цьому, відповідно з п.72 переліку, до нового кримінального провадження №0000021 було виділено саме ухвалу слідчого судді про призначення почеркознавчої експертизи від 26.10.2018 року (т.1 а.п.144-148), а не виготовлену слідчим чи прокурором копію цієї ухвали.
Таким чином, почеркознавча експертиза, призначена у межах кримінального провадження №0000408, в подальшому проводилась і її висновок має використовуватись як доказ у виділеному кримінальному провадженні №0000021.
Відповідно до ч.6 ст.217 КПК України рішення про виділення матеріалів кримінального провадження приймається прокурором і не відноситься до компетенції експерта. Тому суд першої інстанції обґрунтовано вважав, що зазначення у висновку експертизи номеру кримінального провадження, в якому така експертиза була призначена (№0000408), не є підставою для визнання цього висновку недопустимим доказом.
Зазначений висновок почеркознавчої експертизи був відкритий стороні захисту в порядку ст.290 КПК України, що не заперечували захисник і обвинувачений.
Відповідно до висновку судово-технічної експертизи документів №18-3357 від 02.10.2018 відтиск печатки із текстом: «*Головне управління Держспоживслужби в Одеській області*40342996 Технагляд № 2» та із зображенням малого Державного Герба України, розміщеного у посвідченні тракториста-машиніста, виданого на ім`я ОСОБА_9 , серії НОМЕР_1 , нанесений печаткою, вилученою 13.07.2018 року в ході проведення обшуку у службовому кабінеті відділу реєстрації сільськогосподарської техніки ГУ Держпродспоживслужби (т.1 а.п.80-85).
В судовому засіданні під час розгляду справи судом першої інстанції був оглянутий речовий доказ печатка Головного управління Держспоживслужби в Одеській області, яку вилучено під час обшуку 13.07.2018 року.
Апеляційний суд відхиляє доводи апеляційної скарги про визнання цього недопустимим доказом як похідного від протоколу обшуку та у зв`язку з недопустимістю опису до постанови про виділення матеріалів кримінального провадження оскільки, як зазначено вище, суд першої інстанції обґрунтовано не знайшов підстав для визнання протоколу обшуку від 13.07.2018 року недопустимим доказом, та такі підстави відсутні і для визнання недопустимості речового доказу.
Як вбачається з інформації, наданої ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області згідно даних уніфікованої автоматизованої електронно-облікової системи Держпродспоживслужби України, відомості про видачу посвідчення тракториста-машиніста серії НОМЕР_1 від 20.03.2018 року на ім`я ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , не виявлені (т.1 а.п.236).
Під час обшуку 31.08.2018 року за місцем проживання ОСОБА_7 , проведеного на підставі ухвали слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси (т.1 а.п.56-58), було виявлено не заповнений бланк посвідчення тракториста-машиніста, а також 2 копії медичних довідок громадян щодо придатності до керування транспортним засобом (т.1 а.п.59-71).
Оцінюючи досліджені судом докази, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що всі досліджені докази є належними, оскільки підтверджують існування обставин, що підлягають доказуванню, допустимі, оскільки отримані в порядку встановленому КПК України, достовірні, оскільки фактичні дані, отримані з цих доказів не спростовані жодним іншим доказом, наданим сторонами кримінального провадження, у своїй сукупності та взаємозв`язку не містять суперечностей, доповнюють один одного і дають можливість суду прийти до однозначного висновку про те, що вина ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінальному правопорушення знайшла своє підтвердження.
Апеляційний суд погоджується з такими висновками суду першої інстанції, який з`ясувавши обставини кримінального провадження та давши належну оцінку зібраним та дослідженим доказам, дійшов до обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_7 в скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України за кваліфікуючими ознаками: складання, видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, а саме посвідчення тракториста-машиніста.
Також апеляційний суд вважає вірними висновки суду першої інстанції щодо недоведеності інкримінованому ОСОБА_7 обвинувачення, що він з метою реалізації єдиного злочинного умислу вніс завідомо недостовірні відомості щодо складання ОСОБА_9 теоретичного та практичного іспитів до електронного протоколу засідання екзаменаційної комісії № 54 від 20.03.2018 року та у графі «Рішення екзаменац. комісії» здійснив відмітку «Склав», друкований та електронний примірник якого не відшукано під час проведення досудового розслідування, а лише видано його копію.
Так, на підтвердження обвинувачення у цій частині прокурором надано доказ - вилучений під час обшуку Протокол № 54 засідання екзаменаційної комісії з приймання іспитів на одержання посвідчення тракториста-машиніста від 20.03.2018 року (т.1 а.п.169-173).
Як зазначено у протоколі обшуку (т.1 а.п.162), Протокол № 54 засідання екзаменаційної комісії був роздрукований за ініціативою ОСОБА_11 та підписаний членами екзаменаційної комісії, а саме: ОСОБА_7 , ОСОБА_11 і ОСОБА_10 , під час обшуку.
Суд першої інстанції обґрунтовано вважав, що вказаний доказ, а також інші досліджені судом докази, не дають підстав вважати, що електронний протокол засідання екзаменаційної комісії № 54 від 20.03.2018 року, про який йдеться в обвинуваченні, був складений саме ОСОБА_7 , а тому надані стороною обвинувачення докази у своїй сукупності є недостатніми для прийняття рішення про винуватість ОСОБА_7 саме у цій частині обвинувачення, що є підставою для виключення з обвинувачення ОСОБА_7 викладені вище обставини щодо внесення завідомо недостовірних відомостей до електронного документу.
Зазначене спростовує доводи апеляційної скарги, що за результатами судового розгляду судом не з`ясовано та у вироку не зазначено, який саме із двох вказаних у формулюванні обвинувачення документів інкримінувався обвинуваченому ОСОБА_7 .
Також апеляційний суд відхиляє доводи апеляційної скарги про те, безпідставну відмову у задоволені судом в підготовчому судовому засіданні клопотання обвинуваченого про повернення обвинувального акту, у зв`язку з тим, що у формулюванні обвинувачення є суттєві протиріччя, які унеможливлюють розуміння ОСОБА_7 того, від чого він має захищатись, що в свою чергу порушує його право на захист.

Розглядаючи під час підготовчого судового засідання дане питання, суд першої інстанції обґрунтовано вважав, що обвинувальний акт щодо ОСОБА_7 відповідає вимогам ст.291 КПК України, оскільки він складений і підписаний слідчим, затверджений прокурором, містить відомості, визначені ч.2 ст.291 КПК України, а також додатки, передбачені ч.3 цієї норми закону, з обвинувального акту щодо ОСОБА_7 вбачається, що в ньому повно і чітко викладено фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, формулювання обвинувачення із зазначенням обставин, які, відповідно до ч.1 ст.91 КПК України підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, а також правова кваліфікація дій обвинуваченого.
Апеляційний суд звертає увагу на таке.
Відповідно до п.13 ст.3 КПК України обвинувачення - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим кодексом.
При цьому, в доктрині кримінального процесу під формулюванням обвинувачення розуміється короткий виклад тексту диспозиції кримінально-правової норми, порушення якої інкримінується особі, фабула обвинувачення виступає фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) - це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.
Такі висновки апеляційного суду узгоджуються з правовою позицією Верховного Суду України, яка викладена у постанові від 24.11.2016 року у справі №5-328кс16.
У міжнародних джерелах права, зокрема в Конвенції, йдеться про те, що однією із гарантій права на справедливий суд, відповідно до пункту «а» частини третьої статті 6, є негайна і детальна поінформованість зрозумілою для обвинуваченого мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього.
Практика Європейського суду з прав людини орієнтує, що обвинуваченням визнається офіційне доведення до відома особи компетентним органом твердження про наявність припущення про вчинення особою кримінально караного правопорушення й при цьому стосується змісту, а не формального поняття обвинувачення, оскільки в контексті статті 6 Конвенції Європейський суд покликаний убачати, що приховано за зовнішньою стороною справи, та досліджувати реалії розглядуваної справи («Девеер проти Бельгії» від 27.02.1980 року).
Конкретності саме змісту обвинувачення стосується й рішення Європейського суду у справі «Маттоціа проти Італії» від 25.07.2000 року, що відображає послідовну рекомендацію цієї міжнародної установи про пріоритетність неформального розуміння поняття «обвинувачення» національними судами.
З обвинувального акту убачається, що вимоги закону щодо викладу фактичних обставин та правової кваліфікації дотримано. Обставини, які, відповідно до ч.1 ст.91 КПК України підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, зокрема подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у його вчиненні, розмір процесуальних витрат, викладено чітко і конкретно.
При цьому апеляційний суд звертає увагу, що важливим є виклад саме фактичних обставин кримінального правопорушення, бо правильне їх відображення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків слідчого, але і для дослідження обставин вчиненого кримінального правопорушення в суді та для реалізації права на захист. Фабула обвинувачення є фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.
Що стосується обвинувального акта щодо ОСОБА_7 , то наведені в ньому фактичні дані в своїй сукупності дають повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що, у свою чергу, дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.
З огляду на це конкретність викладення фактичних обставин у даному провадженні, а отже, і обвинувачення ОСОБА_7 не викликає сумнівів, про що вірно зазначив суд першої інстанції під час підготовчого судового засідання.
Також апеляційний суд відхиляє доводи апеляційної скарги, що вирок ухвалено упередженим судом, якому безпідставно відмовлено у заявленому стороною захисту відводу, оскільки заявлений обвинуваченим відвід судді Малиновського районного суду м.Одеси ОСОБА_1 у відповідності до вимог ст.81 КПК України був розглянутий іншим суддею цього суду та під час розгляду відводу суд обґрунтовано вважав, що за об`єктивним та суб`єктивним критеріями будь-якої упередженості судді ОСОБА_1 під час судового розгляду кримінального провадження не встановлено.
Апеляційний суд звертає увагу, що доводи ОСОБА_7 щодо упередженості головуючого ОСОБА_1 , не обґрунтовані та не підтверджені доказами, оскільки викладені ним твердження є фактично незгодою з процесуальними діями та рішеннями головуючого у справі та не можуть бути підставою для відводу.
Апеляційний суд критично ставиться до позиції обвинуваченого щодо повного не визнання вини та сприйняє таку позицію як спосіб захисту від обвинувачення з метою уникнення відповідальності за скоєння злочину, оскільки доводи обвинуваченого повністю спростовуються отриманими в ході судового розгляду доказами.
Апеляційний суд звертає увагу на те, що доводи сторони захисту під час апеляційного розгляду зводились до незгоди з висновком суду першої інстанції та оцінки судом доказів, разом з тим стороною захисту не заявлялись клопотання про повторне дослідження обставини, встановлених під час кримінального провадження, що з урахуванням імперативних вимог ч.3 ст.404 КПК України, позбавило апеляційний процесуальної можливості без наявності відповідного обґрунтованого та мотивованого клопотання повторно дослідити обставини, встановлених під час кримінального провадження.
Також, заявляючи в апеляційній скарзі вимоги про скасування оскаржуваного вироку і закриття кримінального провадження у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпання можливості їх отримати, сторона захисту не заявляла клопотання про повторне дослідження доказів по справі.
Таким чином, версія обвинуваченого щодо обставин подій та невинуватості його у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення спростовується сукупністю обставин справи, встановлених під час судового розгляду на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які виключають будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований кримінальне правопорушення було вчинене і обвинувачений є винним у його вчиненні, стороною обвинувачення, на переконання апеляційного суду, поза розумним сумнівом доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діянь.
При обранні виду та міри кримінального покарання обвинуваченому суд першої інстанції враховав особу винного, який раніше не судимий, на наркологічному обліку не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно, одружений, має на утриманні дітей ІНФОРМАЦІЯ_2 та ІНФОРМАЦІЯ_3 , його вітчим є інвалідом 1 групи і потребує постійного стороннього догляду, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання та обґрунтовано вважав, що необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, покарання йому слід призначити у санкції ч.1 ст.366 КК України (у редакції, чинної на час вчинення злочину) у виді штрафу, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з прийманням теоретичних і практичних іспитів для отримання спеціального права та видачею документів, що підтверджують спеціальне право.
Таким чином, перевіривши доводи апеляційної скарги обвинуваченого, суд апеляційної інстанції вважає їх безпідставними та необґрунтованими, адже вони спростовуються дослідженими судом доказами, аналіз яких наведений вище.
За результатами апеляційного розгляду апеляційний суд вважає, що аналіз доказів кримінального провадження свідчить про відсутність передбачених законом підстав для скасування чи зміни вироку суду першої інстанції.
Разом з тим, апеляційний суд звертає увагу на те, що на момент розгляду справи апеляційним судом закінчились передбачені ст.49 КК України строки притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності, оскільки інкриміноване йому діяння, яке він скоїв у період з 15.05.2018 року по 13.07.2018 року, відповідно до ст.12 КК України (у редакції, чинній на час скоєння злочину) відноситься до злочинів невеликої тяжкості та відповідно до п.2 ч.1 ст.49 КК України (у редакції, чинній на час скоєння злочину) особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули три роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі.
Відповідно до положень п.1 ч.2 ст.284, ч 3 ст.285, ч.4 ст.286, ч.3 ст.288 КПК України, якщо під час здійснення судового провадження за обвинувальним актом сторона кримінального провадження звертається до суду з клопотанням про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, суд має невідкладно розглянути таке клопотання й, у випадку встановлення передбачених у ст.49 КК України підстав та відсутності заперечень з боку обвинуваченого закрити кримінальне провадження, звільнивши особу від кримінальної відповідальності.
Поряд з цим, якщо обвинувачений, щодо якого передбачено звільнення від кримінальної відповідальності, заперечує проти цього, судове провадження проводиться в повному обсязі в загальному порядку. В цьому разі, якщо обвинувачений визнається винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, суд ухвалює обвинувальний вирок, призначає покарання і на підставі ч.5 ст.74, ст.49 КК України може звільнити від нього засудженого.
Апеляційний суд звертає увагу на те, що звільнення від покарання на наведеній підставі застосовується у випадках, коли суд не може звільнити особу від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності відповідно до ст.49 КК України. Зокрема у випадку, якщо особа заперечує проти закриття справи за нереабілітуючою обставиною та вимагає закриття справи у зв`язку з відсутністю в діях особи складу злочину або виправдання. Тоді суд за наявності підстав визнає особу винною у вчиненні злочину, виносить обвинувальний вирок і звільняє її від покарання, керуючись зазначеною нормою матеріального права та ч.5 ст.74 вказаного Кодексу.
Апеляційний суд враховує те, що обвинувачений ОСОБА_7 заперечував свою винуватість у інкримінованому йому кримінальному правопорушенні й наполягав на закритті кримінального провадження у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення його винуватості в суді і вичерпання можливості їх отримати, апеляційний суд переглянув справу в повному обсязі, дійшов висновку про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України та призначеного йому покарання, разом з тим на підставі статей 49, 74 КК України вважає за можливе звільнити обвинуваченого від покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.
Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, вирок суду першої інстанції зміні, оскільки на час апеляційного розгляду сплинув строк притягнення до відповідальності обвинуваченого ОСОБА_7 , та обвинуваченого необхідно звільнити від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.
Відповідно до припису п.2 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Керуючись ст. 370, 404, 405, 407, 418, 420, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив
Апеляційну скаргу ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 07.08.2020 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000021від 10.01.2019 року змінити.

Звільнити ОСОБА_7 від покарання у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених ч.1 ст.49 КК України відповідно до ч.5 ст.74 КК України.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4