ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2199/22 Справа № 175/1315/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 серпня 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

в режимі відеоконференції:

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 14 червня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000154,щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дніпропетровська, який фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

За вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 14 червня 2022 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 14 грудня 2021 року визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.
До набрання вироком законної сили залишено ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Строк відбування покарання ухвалено обчислювати з 25 квітня 2022 року.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у незаконному придбанні, зберіганні та перевезенні наркотичних засобів у великих розмірах, вчинених протягом року після засудження за цією статтею, за наступних обставин.
ОСОБА_7 25 квітня 2022 року приблизно о 19.40 год., перебуваючи на зупинці громадського транспорту, що розташована на околиці вул. Канатної м. Камянське Дніпропетровської області, за спорудою зупинки на землі знайшов поліетиленовий пакет, обмотаний зовні липкою стрічкою, розкривши який виявив в ньому наркотичний засіб - канабіс, після чого в нього раптово виник злочинний умисел, направлений на незаконне придбання, зберігання та перевезення наркотичного засобу, без мети збуту, реалізуючи який він поклав до своєї господарської сумки вищезазначений наркотичний засіб, загальною масою 1158,6771 г, тим самим незаконно його придбав та почав зберігати при собі.

В подальшому цього ж дня ОСОБА_7 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу на незаконне зберігання та перевезення наркотичних засобів без мети збуту, з вищевказаними наркотичним засобом попрямував до місця свого мешкання в м. Дніпрі на попутному автомобілі марки «Ford Focus», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 .

25 квітня 2022 року приблизно о 20.50 год., рухаючись на вищезазначеному попутному автомобілі у якості пасажира по автодорозі М-30 в напрямку м. Дніпра на блок посту, що розташований на 958 км зазначеної автодороги на території Дніпровського району Дніпропетровської області, автомобіль був зупинений працівниками поліції, при перевірці ОСОБА_7 при собі не мав документів, які посвідчують особу, та в ході спілкування з працівниками поліції, на запитання, чи маються в останнього при собі заборонені предмети та речовини повідомив, що у нього маються при собі наркотичні речовини та на місце події було викликано слідчо - оперативну групу.

Після чого 25 квітня 2022 року ОСОБА_7 , перебуваючи у вищевказаному місці поблизу автомобіля «Ford Focus», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , о 22.10 год. добровільно видав працівникам поліції поліетиленовий пакет білого кольору, котрий зовні обмотаний липкою стрічкою, в якому містився наркотичний засіб - канабіс, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, загальною масою 1158,6771 г, що згідно з наказом Міністерства охорони здоров`я від 01 серпня 2000 року №188 відноситься до великого розміру, який він незаконно придбав, зберігав, перевозив, без мети збуту.

Також ухвалою Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 24 червня 2022 року було виправлено описку, допущену у резолютивній частині вироку Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 14 червня 2022 року.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком, повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 14 грудня 2021 року та визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців. В іншій частині просить вирок суду залишити без зміни.
Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги посилається на те, що суд першої інстанції при призначенні покарання за ч. 1 ст. 71 КК України зазначив про часткове приєднання покарання за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 14 грудня 2021 року при цьому фактично застосував принцип повного приєднання покарання, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив її задовольнити.
Обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в апеляційній скарзі, апеляційний суд приходить до наступного.
Згідно зі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, за яке його засуджено, правильність кваліфікації його дій відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, проти яких не заперечували учасники провадження, у зв`язку з чим судовий розгляд було здійснено в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, і вказані обставини не оскаржуються в апеляційній скарзі, тому перегляду не підлягають.
Що стосується тверджень прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, то вони ґрунтуються на матеріалах провадження, тому заслуговують на увагу.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановления вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Відповідно до роз`яснень, викладених у п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24 жовтня 2003 року, призначаючи покарання за кількома вироками, суд повинен визначити вид і розмір основного й додаткового покарань за знову вчинений злочин (злочини), а потім повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком із посиланням на ст. 71 КК України.

Суд першої інстанції не дотримався даних вимог закону.

Як слідує з матеріалів провадження ОСОБА_7 раніше судимий вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 14 грудня 2021 року за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді арешту на строк 6 місяців.

Невідбути частина покарання за цим вироком складає 6 місяців арешту, які відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України відповідають 6 місяцям позбавлення волі.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 14 грудня 2021 року визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.
Тобто суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання обвинуваченому за сукупністю вироків, застосовує принцип часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 14 грудня 2021 року, при цьому фактично визначає остаточне покарання за принципом його повного приєдання, що призвело до неправильного застосування судом закону про кримінальну відповідальність, а саме до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

За вимогами п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну вироку вважається незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно до положень ст.ст. 409, 413 КПК України підставою для зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Таким чином, вказаний вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України при призначенні обвинуваченому покарання.

Інших істотних порушень кримінального процесуального закону, які б призводили до скасування вироку при досудовому розслідуванні кримінального провадження та під час розгляду в суді першої інстанції, не встановлено.

З огляду на викладене апеляційна скарга заступника прокурора Дніпропетровської області підлягає задоволенню, а оскаржуваний вирок зміні в частині призначеного покарання.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури задовольнити.
Вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 14 червня 2022 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначення покарання.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком, повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 14 грудня 2021 року та визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.
В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, у той самий строк з дня вручення копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4