Справа № 159/1270/22 Провадження № 11-кп/802/549/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія :ч. 4 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 серпня 2022 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою першого заступника керівника Волинської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 04 травня 2022 року щодо ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И В:
Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець, зареєстрований і мешканець АДРЕСА_1 , із середньою спеціальною освітою, неодружений, має на утриманні неповнолітню дитину, не працює, раніше судимий:
26.07.2017 Нововолинським міським судом Волинської області за ч.2 ст.15 ч.3 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки, на підставі ухвали Рівненського районного суду Рівненської області від 22.06.2020 умовно-достроково звільнений від відбування покарання на невідбутий термін строком на 4 (чотири) місяці 24 (двадцять чотири) дні;
09.02.2022 Ковельським міськрайонним судом Волинської області за ч.2 ст.185 КК України до 4 місяців арешту,
засуджений: за ч.4 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.
На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного за даним вироком, невідбутого покарання за вироком Нововолинського міського суду Волинської області від 26.07.2017, ОСОБА_7 призначене остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 2 (два) місяці.
Строк відбування покарання визначено рахувати з дня набрання вироком законної сили.
На підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_7 зарахований у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 13.03.2022 по день набрання вироком законної сили включно, з розрахунку один день тримання під вартою відповідає одному дню позбавлення волі.
До набрання вироком законної сили залишений запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Цивільний позов не заявлений.
Стягнуті із ОСОБА_7 на корить держави витрати за проведення експертиз у сумі 3 089 (три тисячі вісімдесят дев`ять) гривень 16 коп.
Знятий арешт, накладений ухвалою слідчого судді Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 14.03.2022 на майно чорну куртку з текстовим маркуванням «Вlauer U.S.A.»; аркуш паперу з маркуванням «Скарбниця ломбард» договір № 463-22004343 від 10.03.2022 на ім`я ОСОБА_10 , одну пару взуття чорного кольору з маркуванням «Cord Diana» 41 розміру, жіночі чоботи бордового кольору 38 розміру, чоловічі туфлі чорного кольору 41 розміру, чоловічі кросівки сірого кольору фірми «Nike» 27 розміру, кросівки синього кольору фірми «Chanel» 38 розміру, клавіатуру білого кольору, ключ до врізного замка, стилус із текстовим позначенням «НР», рюкзак червоно-сірого кольору з маркуванням «Shepra outdoor», жіночий годинник чорного кольору із маркуванням «Rado Jubile».
Вироком вирішена доля речових доказів.

Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним і засуджений за те, що під час воєнного стану в Україні, а саме: 08.03.2022 в період часу з 17:12 год. до 18:41 год. він, діючи умисно, з корисливих мотивів, керуючись метою таємного викрадення чужого майна, використавши заздалегідь приготовлений ключ до вхідних дверей, проник до квартири АДРЕСА_2 , звідки повторно таємно викрав особисті речі ОСОБА_11 , а саме: жіночі чоботи із натуральної замші бордового кольору фірми «Le Silla», 38 розміру, вартістю 4 916 гривень 33 коп., жіночі кросівки синього кольору фірми «Chanel» із текстилю та натуральної замші, 38 розміру, вартістю 11 843 гривень; чоловічі туфлі із натуральної шкіри, чорного кольору, фірми «Louis Vuitton», 41 розміру, вартістю 5 133 гривень 33 коп.; чоловічі футбольні кросівки сірого кольору фірми «Nike», 42,5 розміру, вартістю 532 гривень 67 коп.; чоловічі черевики синього кольору із текстилю та нубуку фірми «Loro Piana» 41 розміру, вартістю 1 016 гривень 67 коп.; годинник марки Rado, моделі Jubile, виготовлений із кераміки темно сірого кольору, вартістю 19 183 гривень 33 коп.; клавіатуру марки «АррІе», модель А1359, білого кольору, вартістю 716 гривень 33 коп.; стилус для сенсора фірми «НР» чорного кольору, вартістю 479 гривень 67 коп.; чоловічу куртку чорного кольору фірми «Вlauer U.S.A.», розміру L із плащівки, вартістю 2 133 гривень 33 коп., чим спричинив ОСОБА_11 майнової шкоди на загальну суму 45 954 гривень 66 коп.
Він же під час воєнного стану в Україні, а саме: 10.03.2022 із 15:20 год. до 15:34 год., діючи умисно, з корисливих мотивів, керуючись метою таємного викрадення чужого майна, використавши заздалегідь приготовлений ключ до вхідних дверей, проник у квартиру АДРЕСА_2 , звідки повторно таємно викрав телевізор марки «LG» серійний номер 612МАNJ3W8 вартістю 12 100 гривень та рожеве покривало, що не становить майнової цінності для потерпілої, які належать ОСОБА_11 , чим завдав останній майнової шкоди на суму 12 100 гривень.
Не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації дій обвинуваченого, прокурор оскаржує вирок суду, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Посилається на те, що вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 09 лютого 2022 року ОСОБА_7 засуджено до 4 (чотирьох) місяців арешту за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України. Проте 08 та 10 березня 2022 року, тобто після засудження, ОСОБА_7 вчинив інші кримінальні правопорушення, передбачені ч.4 ст.185 КК України, але суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому остаточного покарання неправильно застосував ст.71 КК України, а саме: не склав покарання за оскаржуваним вироком та вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 09 лютого 2022 року. Крім того, вказує, що у вступній і мотивувальній частинах вироку місцевим судом не вказана не погашена та не знята судимість ОСОБА_7 за вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 09 лютого 2022 року. З огляду на наведене, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винним за ч.4 ст.185 КК України і призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років. На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного за даним вироком, невідбутого покарання за вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 09 лютого 2022 року у виді 2 (двох) місяців арешту, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 2 (два) місяці. Вступну і мотивувальну частини вироку доповнити судимістю ОСОБА_7 за вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 09 лютого 2022 року за ч.2 ст.185 КК України із призначенням покарання у виді 4 (чотирьох) місяців арешту.
Заслухавши доповідача, який виклав зміст оскаржуваного вироку суду та доводи апеляційної скарги, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу частково та просила змінити вирок суду, обвинуваченого та його захисника, які апеляцію заперечили, дослідивши матеріали провадження, апеляційний суд доходить висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави ухвалення.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, поєднаному із проникненням у житло, вчиненому в умовах воєнного стану, та кваліфікація його дій за ч.4 ст.185 КК України є правильними і ніким з учасників судового провадження не оспорюються.
Нормами ч.1 ст.404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Доводи, викладені в апеляційній скарзі, про те, що при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання місцевим судом неправильно застосований закон України про кримінальну відповідальність, на думку суду апеляційної інстанції, заслуговують на увагу.

Так, місцевий суд при призначенні обвинуваченому покарання, з урахуванням ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом частково приєднання до покарання, призначеного за вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 04.05.2022, невідбутого покарання за вироком Нововолинського міського суду Волинської області від 26.07.2017, призначив йому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 2 (два) місяці.
Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Як вбачається з матеріалів провадження, вироком Нововолинського міського суду Волинської області від 27.06.2017 ОСОБА_7 був засуджений за ч.2 ст.15 ч.3 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки (а.п.66-67).
Ухвалою Рівненського районного суду Рівненської області від 22.06.2020 ОСОБА_7 звільнений умовно-достроково від відбування невідбутої частини покарання у виді обмеження волі строком на 4 (чотири) місяці 24 (двадцять чотири) дні (а.п.69).
Таким чином, термін на який ОСОБА_7 був звільнений умовно-достроково закінчився ще 16.11.2020.
Однак, суд першої інстанції залишив поза увагою вказані обставини та неправильно застосував положення ст.71 КК України, яка передбачає складання покарань за сукупністю вироків, і частково приєднав до покарання за даним вироком невідбуту частину покарання за вироком Нововолинського міського суду Волинської області від 27.06.2017.
Положеннями ч.1 ст.71 КК України регламентовано, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Проте, місцевий суд залишив поза увагою те, що ОСОБА_7 на момент вчинення інкримінованих злочинів 8 та 10 березня 2022 року, повністю відбув покарання за вироком Нововолинського міського суду Волинської області від 27.06.2017 та безпідставно застосував в даному випадку положення ст.71 КК України.
Отже, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що згідно приписів п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для зміни судового рішення.
Тому слід виключити з мотивувальної та резолютивної частин вироку посилання про застосування ст.71 КК України щодо вироку Нововолинського міського суду Волинської області від 26.07.2017.
Оскільки в суді апеляційної інстанції прокурор не підтримала апеляційну скаргу в частині застосування ст.71 КК України та призначення остаточного покарання ОСОБА_7 за сукупністю покарань за оскаржуваним вироком та вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 09.02.2022, так як ОСОБА_7 повністю відбув покарання за вказаним вироком, тому такі доводи апеляції сторони обвинувачення апеляційним судом не перевіряються.
Як убачається із оскаржуваного вироку, в ньому не зазначено про наявність у ОСОБА_7 судимості за вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 09.02.2022 за ч.2 ст.185 КК України, яка є незнятою та непогашеною, тому доводи апеляційної скарги прокурора є слушними, і вступну частину вироку слід доповнити інформацією про наявність у обвинуваченого такої судимості.
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, місцевий суд у відповідності до вимог ст.ст.50, 65 КК України в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які відповідно до вимог ст.12 КК України відносяться до тяжких злочинів, дані про його особу та інші обставини, що впливають на ступінь відповідальності.
Так, до обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 судом віднесено щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, усунення заподіяної шкоди шляхом повернення майна.
Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого, місцевим судом не встановлено.
Крім того, судом враховано особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який раніше судимий, негативно характеризується, його ставлення до скоєного, кількість епізодів злочинної діяльності та повернення викраденого майна.
Враховуючи усі вищенаведені обставини у їх сукупності, особу винного, який раніше судимий, відсутність обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_7 , наявність обставин, які пом`якшують покарання, тяжкість вчинених кримінальних правопорушень та конкретних обставини їх вчинення, місцевим судом обґрунтовано призначено ОСОБА_7 мінімальний строк покарання за ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі, яке слід відбувати реально.
Призначене ОСОБА_7 покарання, на думку апеляційного суду, повністю відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України, а також принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчиненню ним нових кримінальних правопорушень, і не є надто м`яким.

Тому апеляційний суд доходить висновку, що обвинуваченому ОСОБА_7 слід залишити призначене судом покарання за ч.4 ст.185 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Волинської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 04 травня 2022 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Залишити призначене ОСОБА_7 покарання за ч.4 ст.185 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
Доповнити вступну частину вироку посиланням про наявність у ОСОБА_7 незнятої і непогашеної судимості за вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 09.02.2022 за ч.2 ст.185 КК України.
Виключити з мотивувальної та резолютивної частин вироку посилання про застосування ст.71 КК України щодо вироку Нововолинського міського суду Волинської області від 26.07.2017.
В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_7 , який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії даної ухвали.

Головуючий

Судді