Рівненський апеляційний суд
___________________________________________________________
В И Р О К
Іменем України

28 червня 2022 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

Суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого - ОСОБА_6

захисника адвоката ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції з Луцьким міськрайонним судом Волинської області кримінальне провадження № 0000180 від 02 червня 2018 рокущодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця і жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, раніше не судимого, обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1, 2 ст. 307 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконний збут психотропних речовин, порушуючи встановлений порядок обігу психотропних речовин, діючи з корисливих мотивів, незаконно придбав при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах та зберігав при собі психотропну речовину - амфетамін з метою подальшого збуту.

12 лютого 2019 року близько 15 год. 34 хв. ОСОБА_6 , перебуваючи поблизу входу до гіпермаркету «Нова лінія», що по вул. Шевченка 13б у м. Луцьк Волинської області, за грошову винагороду в розмірі 200 грн. незаконно збув гр. ОСОБА_8 паперову коробку, в якій знаходився згорток із купюри номіналом одна гривня за номером «ТГ 1714205», та полімерний пакет з порошкоподібною речовиною білого кольору, що містять у своєму складі психотропну речовину - амфетамін, вагою 0,0128 г та 0,0216 г.

У квітні 2019 року ОСОБА_6 незаконно придбав психотропну речовину амфетамін, яку зберігав з метою збуту, і 23 квітня 2019 року близько 15 год. 47 хв, знаходячись в під`їзді будинку за місцем проживання: АДРЕСА_2 , за грошову винагороду в розмірі 200 гривень повторно збув ОСОБА_8 поліетиленовий пакет з порошкоподібною речовиною рожевого кольору, що містить у своєму складі психотропну речовину - амфетамін, вагою 0, 0647 г.

12 червня 2019 року ОСОБА_6 повторно, у невстановлений досудовим розслідуванням час, придбав психотропну речовину амфетамін, яку переніс до власного домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , де розфасував у 13 полімерних пакетів і зберігав з метою збуту, з яких 8 пакетів вагою 0,1366г, 0,0401г, 0,0356г, 0,0322г, 0,0450г, 0,0398г, 0,0382 г, 0,0387г залишив у помешканні, а 12 червня 2019 року близько 17 год. 20 хв. переніс з приміщення вищевказаної квартири 5 полімерних пакетів, наповнених порошкоподібною речовиною амфетаміном, вагою 0,1661г, 0,1495 г, 0, 0441г, 0,0342г та 0, 0131 г у двір будинку за місцем свого проживання: АДРЕСА_2 , де був затриманий працівниками поліції.

Вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 02 липня 2020 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1, 2 ст. 307 КК України, і призначено покарання: за ч.1 ст. 307 КК України чотири роки позбавлення волі; за ч.2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України п`ять років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

На підставі ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_6 від призначеного основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку тривалістю три роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Стягнуто з ОСОБА_6 в дохід держави витрати, пов`язані із залученням експерта, для проведення чотирьох судових експертиз в загальній сумі 4312 грн. 22 коп. та вирішено витання щодо речових доказів у справі.

В апеляційній скарзі та змінах до неї прокурор, не оспорюючи фактичні обставини справи та правильність кваліфікації діяння ОСОБА_6 за ч.1 та 2 ст. 307 КК України, вважає, що вирок суду першої інстанції є незаконним у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень і особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Наголошує про безпідставність застосування положень ст. 69 та ст. 75 КК України, зазначаючи, що обставини, які характеризують ОСОБА_6 в загально-соціальному плані, жодним чином не знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів, і місцевим судом належним чином не вмотивовано, які ж саме обставини справи та дані про особу ОСОБА_6 дають підстави для висновку про можливість його виправлення без ізоляції від суспільства. Просить вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 02 липня 2020 року щодо ОСОБА_6 скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1,2 ст. 307 КК України, і призначити покарання: за ч.1 ст.307 КК України - п`ять років позбавлення волі; за ч.2 ст.307 КК України шість років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ч.1 ст.70 КК України - остаточне покарання шість років позбавлення волі з конфіскацією майна. В решті вирок залишити без змін.

Іншими учасниками судового розгляду вирок в апеляційному порядку не оскаржено.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора на підтримання поданої апеляційної скарги, доводи обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 , які вважають вирок законним і обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши викладене в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Винність ОСОБА_6 у вчиненні злочину, за який його засуджено, за обставин, вказаних у вироку, підтверджена сукупністю зібраних у кримінальному провадженні доказів, яким судом дана правильна юридична оцінка, що не заперечується в поданій апеляційній скарзі і не оспорюється ніким з учасників судового розгляду.

Поряд з цим, призначаючи покарання ОСОБА_6 , суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вимог ст. 65 КК України та роз`яснень, що містяться в п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання, згідно яких суд призначає покарання з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину ( класифікації, обставин і способу його вчинення, характеру і тяжкості наслідків), даних про особу винного ( вік, поведінку до вчинення злочину, наявність судимостей і адміністративних стягнень, тощо), та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, і призначив йому покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину внаслідок його м`якості та не є необхідним і достатнім для запобігання вчиненню особою інших злочинів, про що правомірно йдеться у поданій прокурором апеляційній скарзі.
За вимогами ч. 2 ст. 409 КПК України, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, є підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.

Згідно зі ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення у значенні ст. 414 КПК України означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК України) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності, визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.
Під особою обвинуваченого розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття особа обвинуваченого вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття особа винного.
Термін явно несправедливе покарання означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом і розміром покарання, та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема, ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Відповідно до положень ст. 75 КК України, звільнення від відбування покарання можливе лише тоді, коли суд дійде висновку про виправлення засудженого без відбування покарання за наявності цілого комплексу обставин, що пом`якшують покарання.

Як вбачається з вироку, вирішуючи питання про обрання ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 75 КК України, суд першої інстанції врахував, що ОСОБА_6 щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, врахував його молодий вік, інформацію про стан здоров`я ( на обліку у лікаря нарколога чи психіатра не перебуває та не звертався за допомогою до них), вперше притягується до кримінальної відповідальності, офіційно працевлаштований, позитивно характеризується по місцю проживання та роботи.

Однак, на думку колегії суддів, залишив поза увагою тяжкість вчинених ОСОБА_6 злочинів, які, згідно ст. 12 КК України відносяться до категорії тяжких злочинів, пов`язаних з незаконним обігом особливо небезпечних наркотичних засобів, скоєних з корисливих мотивів. Вказані обставини свідчать про підвищений рівень суспільної небезпеки обвинуваченого та вказують про неможливість виправлення без відбування покарання в умовах застосування положень ст. 75,76 КК України.

Враховуючи викладене, вирок суду про застосування щодо ОСОБА_6 ст. 75 КК України не можна визнати обгрунтованим, оскільки суд у вироку лише покликався на пом`якшуючі покарання обставини, однак, не навів переконливих доводів на доцільність звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Відповідно до ст. ст. 50 і 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи із вказаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі Довженко проти України) зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду.
Відповідно до вимог ст. 69 КК України і роз`яснень п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 Про практику призначення судами кримінального покарання, призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання, та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.
При цьому, у кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу обвинуваченого він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, і впливають на пом`якшення покарання.
При призначенні ОСОБА_6 покарання, колегія суддів виходить із встановленої ст. 50 КК України його мети - кари, виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів, заснованої на вимогах виваженості та справедливості, і враховує, як фактичну тяжкість вчинених злочинів та їх підвищену суспільну небезпеку, так і особуОСОБА_6 , який вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується за місцем проживання та роботи, офіційно працевлаштований, обставини, що пом`якшують покарання щире розкаяння та активне сприяння розкриттю злочину, молодий вік обвинуваченого, інформацію про його стан здоров`я, відсутність обтяжуючих покарання обставин, що, на думку колегії суддів, в своїй сукупності істотно знижує ступінь тяжкості вчинених злочиів і вважає за можливе призначити ОСОБА_6 за вчинене більш м`яке покарання, аніж передбачене законом, із застосуванням положень ст. 69 КК України, однак, лише у виді позбавлення волі.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404-405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

ЗАСУДИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 02 липня 2020 року щодо ОСОБА_6 в частині призначення покарання скасувати.

Постановити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України, і призначити покарання: за ч. 1 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України - три роки позбавлення волі; за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України три роки шість місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання ОСОБА_6 призначити - три роки шість місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

Строк відбуття покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду засудженим протягом трьох місяців з дня вручення йому копії судового рішення, а іншими учасниками судового провадження - в цей же строк з дня його проголошення.

С У Д Д І :
ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2