ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/107/22 Справа № 214/6913/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 лютого 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді - доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю :
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника (в режимі
відеоконференції) ОСОБА_7
обвинуваченого (в режимі
відеоконференції) ОСОБА_8

розглянувши в відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження №0000917 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 31 травня 2021 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, не одруженого, не працюючого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого, останні рази:
- 02.12.2020 року Жовтневим районним судом міста Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, до строку відбування покарання зараховано строк тримання під вартою з 03 вересня 2020 року;
- 14.04.2021 Довгинцівським районним судом міста Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.3 ст. 185,ч.2 ст.289. ст.290 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, до строку відбування покарання зараховано період з моменту затримання з 03 вересня 2020 року,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України ,

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 31 травня 2021 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного за даним вироком, більш суворим покаранням, призначеним за вироком Довгинцівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців.
Строк відбуття покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з моменту затримання, тобто з 03.09.2020 року.
Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у тому, що він, діючи повторно, 11.06.2020 року приблизно о 02:50 годин, знаходячись біля будинку №36-Б по м-н. Гірницький в Саксаганському районі м. Кривого Рогу, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна і обернення його на свою користь, діючи з корисливих мотивів, впевнившись у відсутності ймовірних свідків очевидців, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає та вони носять таємний характер, за допомогою металевого прута, шляхом віджиму металопластикових дверей, проник до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який розташована за адресою: АДРЕСА_3 , звідки здійснив крадіжку речей належних потерпілому ОСОБА_10 , а саме:
-мобільного телефону «ZTE Blade A520 (2/16Gb)», IMEI НОМЕР_1 , у справному стані, бувшими у використанні, без пошкоджень, вартість якого згідно висновку експерта № 2996 від 04.09.2020 року складає 1516,67 грн.;
-мобільного телефону «ZTE Blade A6 Lite (2/16Gb)», IMEI НОМЕР_2 , у справному стані, бувшими у використанні, без пошкоджень, вартість якого згідно висновку експерта № 2996 від 04.09.2020 року складає 1585,00 грн.;
-мобільного телефону «ZTE Blade V8 (3/32Gb)», IMEI НОМЕР_3 , у справному стані, бувшими у використанні, без пошкоджень, вартість якого згідно висновку експерта № 2996 від 04.09.2020 року складає 1650,00 грн.;
-мобільного телефону «Honor 8s (2/32Gb)», ІМЕІ НОМЕР_4 , у справному стані, бувшими у використанні, без пошкоджень, вартість якого згідно висновку експерта № 2996 від 04.09.2020 року складає 2150,00 грн.;
-мобільного телефону «Nokia 2.2», IMEI НОМЕР_5 , у справному стані, бувшими у використанні, без пошкоджень, вартість якого згідно висновку експерта № 2996 від 04.09.2020 року складає 2191,50 грн.;
-мобільного телефону «Samsung A105 (2/32Gb)» у справному стані, бувшими у використанні, без пошкоджень, вартість якого згідно висновку експерта № 2996 від 04.09.2020 року складає 2650,00 грн.;
-мобільного телефону «Samsung j530 Gold (2/16Gb)» у справному стані, бувшими у використанні, без пошкоджень, вартість якого згідно висновку експерта № 2996 від 04.09.2020 року складає 2000,00 грн.;
-телефону «Blackview A60 (1/16Gb)», IMEI НОМЕР_6 , у справному стані, бувшими у використанні, без пошкоджень, вартість якого згідно висновку експерта № 2996 від 04.09.2020 року складає 1566,67 грн.;
-мобільного телефону «Xiaomi Mi A2 lite (4/64Gb)», IMEI НОМЕР_7 , у справному стані, бувшими у використанні, без пошкоджень, вартість якого згідно висновку експерта № 2996 від 04.09.2020 року складає 2766,67 грн.;
-мобільного телефону «Huawei P Smart Blue (3/32Gb)» IMEI НОМЕР_8 , у справному стані, бувшими у використанні, без пошкоджень, вартість якого згідно висновку експерта № 2996 від 04.09.2020 року складає 2233,33 грн.;
-мобільного телефону «Samsung j510 (2/16Gb)», IMEI НОМЕР_9 , у справному стані, бувшими у використанні, без пошкоджень, вартість якого згідно висновку експерта № 2996 від 04.09.2020 року складає 1666,67 грн.;
-мобільного телефону «Huawei Nova lite 2017 (2/16Gb)», IMEI НОМЕР_10 , у справному стані, бувшими у використанні, без пошкоджень, вартість якого згідно висновку експерта № 2996 від 04.09.2020 року складає 1833,33 грн.;
-мобільного телефону «Huawei P8 lite 2017 (3/16Gb)», IMEI НОМЕР_11 , у справному стані, бувшими у використанні, без пошкоджень, вартість якого згідно висновку експерта № 2996 від 04.09.2020 року складає 2000,00 грн.;
-мобільного телефону «Tp-Link Neffos Y5s (2/16Gb)», IMEI НОМЕР_12 , у справному стані, бувшими у використанні, без пошкоджень, вартість якого згідно висновку експерта № 2996 від 04.09.2020 року складає 633,33 грн.;
-мобільного телефону «Xiaomi Redmi 7A (2/16Gb)», IMEI НОМЕР_13 , у справному стані, бувшими у використанні, без пошкоджень, вартість якого згідно висновку експерта № 2996 від 04.09.2020 року складає 1633,33 грн.;
-мобільного телефону «Tp-Link Neffos c5a TP703 1/8», IMEI НОМЕР_14 , у справному стані, бувшими у використанні, без пошкоджень, вартість якого згідно висновку експерта № 2996 від 04.09.2020 року складає 1050,00 грн.;
-мобільного телефону «Xiaomi Redmi Note 8T (3/32Gb)», IMEI НОМЕР_15 , у справному стані, бувшими у використанні, без пошкоджень, вартість якого згідно висновку експерта № 2996 від 04.09.2020 року складає 3733,33 грн.;
-мобільного телефону «Aser Acerinc TM01 1/8» у справному стані, бувшими у використанні, вартість якого згідно висновку експерта № 2996 від 04.09.2020 року не визначалась у зв`язку з відсутністю цінової інформації;
-мобільного телефону «Huawei Y6 Pro (2/16Gb)» у справному стані, бувшими у використанні, без пошкоджень, вартість якого згідно висновку експерта № 2996 від 04.09.2020 року складає 1066,67 грн.;
-планшету «Lenovo Tab 7 3G 7 (2/16Gb)», IMEI НОМЕР_16 , у справному стані, бувшими у використанні, без пошкоджень, вартість якого згідно висновку експерта № 2996 від 04.09.2020 року складає 2316,67 грн.;
-планшету «Huawei MediaPad T3 7 (2/16Gb)», IMEI НОМЕР_17 , у справному стані, бувшими у використанні, без пошкоджень, вартість якого згідно висновку експерта № 2996 від 04.09.2020 року складає 2066,67 грн.;
всього майна потерпілого ОСОБА_10 на загальну суму 38309,84 грн.
Після чого ОСОБА_8 з місця вчиненого кримінального правопорушення зник, обернувши викрадене майно на власну користь.
Внаслідок умисних дій ОСОБА_8 , потерпілому ОСОБА_10 спричинений матеріальний збиток на загальну суму 38309,84 грн.
Дії обвинуваченого ОСОБА_8 судом кваліфіковано за ч. 3 ст. 185 КК України, за ознаками: таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, поєднаного з проникненням у інше приміщення.

В апеляційній скарзі перший заступник керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 просить скасувати вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 31.05.2021 року в частині призначеного покарання та ухвалити свій вирок, яким призначити покарання ОСОБА_8 за ч.3 ст.185 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за даним вироком, більш суворим покаранням, призначеним за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 14.04.2021 року, остаточно призначити до відбування ОСОБА_8 покарання у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна. В іншій частині вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд першої інстанції, застосувавши правила ст.70 КК України та призначивши остаточну міру покарання у виді позбавлення волі ОСОБА_8 , у порушення вимог ч.3 ст.70 КК України не зазначив вид додаткового покарання - конфіскацію майна, що є власністю засудженого, або відсутності підстав для його застосування, яке підлягає приєднанню до основного покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень.
Вказує, що вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 14.04.2021 року ОСОБА_8 засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185,ч.2 ст.289, ст.290 КК України, із застосуванням вимог ч.ч.1,4 ст.70 КК України, до покарання у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі, з конфіскацією всього належного йому майна.
В даному провадженні суд, призначаючи ОСОБА_8 до відбування остаточне покарання за вимогами ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, фактично звільнив засудженого від відбування додаткового покарання за попереднім вироком у вигляді конфіскації всього належного йому майна, тобто не застосував закон про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню.
Вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність з ухваленням судом апеляційної інстанції свого вироку на підставі п.2 ч.1 ст.420 КК України, у частині приєднання додаткового покарання до основного покарання, призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень.

Під час апеляційного розгляду прокурор та обвинувачений підтримали апеляційну скаргу, просили її задовольнити.
Захисник проти задоволення апеляційної скарги прокурора не заперечувала.
В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддюдоповідача, думки учасників судового провадження, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Як убачається з оскаржуваного вироку, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.
При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог норм ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинуваченого, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались.
На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ст. 404 ч. 1 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст. 349 КПК України, докази не досліджувались.
Кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України, доведеність його вини у скоєнні інкримінованих кримінальних правопорушень та фактичні обставини кримінального провадження в апеляційній скарзі прокурором не оспорюються, а тому апеляційним судом не перевіряються.
Відповідно до вимог ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно із ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
При призначенні покарання суд повинен дотримуватися вимог ст.65 КК України щодо загальних положень призначення покарання з метою реалізації принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, і, призначаючи покарання обвинуваченому, насамперед, враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому призначене особі судом покарання має бути необхідним і достатнім для її виправлення та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень. Суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 КК України.
Роз`ясненнями п.20 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» звернуто увагу судів на те, що встановлений статтею 70 КК України порядок, згідно з яким суд зобов`язаний призначити покарання окремо за кожне правопорушення, а потім остаточно визначити покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, стосується як основних, так і додаткових покарань.
Крім того, відповідно до вимог п.29 вказаної постанови необхідно додержуватись вимог КПК про мотивування у вироку висновків щодо виду і розміру призначеного засудженому покарання. Покарання має бути визначене у вироку таким чином, щоб під час його виконання не виникло жодних сумнівів стосовно його виду і розміру. У резолютивній частині обвинувального вироку повинні бути зазначені вид і розмір не тільки основного, а й додаткового покарання, призначеного засудженому за кожний злочин, а також за сукупністю злочинів або вироків.
Вищезазначені вимоги законодавства суд першої інстанції не виконав. Застосувавши правила ст.70 КК України та призначивши ОСОБА_8 остаточну міру покарання у виді позбавлення волі, суд у порушення вимог ч.3 ст.70 КК України не зазначив вид додаткового покарання - конфіскацію майна, що є власністю обвинуваченого, або відсутності підстав для його застосування, яке підлягає приєднанню до основного покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень.
Апеляційним переглядом встановлено, що вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14.04.2021 року ОСОБА_8 засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.289, ст.290 КК України, з застосуванням вимог ч.ч.1,4 ст.70 КК України, до покарання у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі, з конфіскацією всього належного йому майна.
При цьому, призначаючи ОСОБА_8 до відбування остаточне покарання, за вимогами ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, суд фактично звільнив обвинуваченого від відбування додаткового покарання за попереднім вироком у вигляді конфіскації всього належного йому майна.

Таким чином, у даному випадку суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягає застосуванню.
Відповідно до ст. ст. 409, 413, 414 КПК України підставами для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Таким чином, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга сторони обвинувачення підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність з ухваленням судом апеляційної інстанції свого вироку на підставі п.2 ч.1 ст.420 КК України, у частині приєднання додаткового покарання до основного покарання, призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень.
Будь-яких даних, які б свідчили про наявність при розслідуванні кримінального провадження та його розгляді істотних вимог норм кримінально-процесуального закону, які б тягли за собою безумовне скасування всього вироку, по справі не встановлено.
На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 414, 420, 421 КПК України, колегія суддів
У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 - задовольнити.
Вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 31 травня 2021 року щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за даним вироком, більш суворим покаранням, призначеним за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14.04.2021 року остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі, з конфіскацією всього належного йому майна.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії вироку безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченому, прокурору.

Судді:

______________ _______________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4