Провадження № 11-сс/4820/531/21
Справа № 688/2635/21 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ухвала слідчого судді Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 вересня 2021 року м. Хмельницький

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Хмельницького апеляційного суду
в складі: головуючої судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,
з участю: прокурора ОСОБА_6 ,
представників третьої особи ОСОБА_7 ,
ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому в режимі відеоконференції зі Славутським міськрайонним судом Хмельницької області кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 12 серпня 2021 року за № 0000024 за апеляційною скаргою представника третьої особи - адвоката ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 30 серпня 2021 року, -

в с т а н о в и л а :
Ухвалою слідчого судді Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 30 серпня 2021 року клопотання слідчого задоволено.

Накладено арешт на посів цукрового буряку площею 15 га, який вирощується на земельній ділянці з кадастровим номером :05:013:0055, що розташована за межами населеного пункту на території Сахновецької сільської ради Шепетівського (Ізяславського) району Хмельницької області, заборонивши вчиняти будь-які дії, пов`язані із збиранням врожаю цукрового буряку із застосуванням спеціальної сільськогосподарської техніки або без такої, окрім осіб яким зазначене майно передано в управління.

Передано Національному агентству України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів () в управління для реалізації або передачі в управління за договором у порядку та на умовах, визначених статтями 1, 9, 19-24 Закону України «Про Національне агентство України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів» посів цукрового буряку площею 15 га, який вирощується на земельній ділянці з кадастровим номером :05:013:0055.

Не погоджуючись з такою ухвалою слідчого судді, представник третьої особи адвокат ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, в якій просила її скасувати, ухвалити нове рішення, яким у задоволенні клопотання про арешт майна відмовити, зобов`язати слідчого СВ Шепетівського РУП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_9 повернути вказане майно.

Ухвалу вважає незаконною та необгрунтованою, такою, що постановлена з порушенням вимог КПК України.

На її думку, необхідність накладення арешту на посіви цукрового буряка не доведена.

Посилається на відсутність доказів, що вказане майно набуте кримінально протиправним шляхом. Таке не зберігає на собі слідів злочину, не є знаряддям його вчинення та не містить відомостей, які можуть бути використані як доказ.

У клопотанні слідчого не наведені та слідчим суддею не встановлені вартість цукрового буряка, його кількість, індивідуальні ознаки (сорт), стадія зрілості, що не узгоджується з вимогами ст. 171 КПК України та позбавляє можливості визначити порядок виконання ухвали, проведення конкретних дій, направлених на збереження цілісності і вартості майна.

Слідчий суддя не врахував, що цивільний позов у даному кримінальному провадженні відсутній, санкція ч. 2 ст. 1971 КК України не передбачає спеціальної конфіскації та конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально правового характеру щодо юридичної особи.

Окрім того, ні в клопотанні слідчого, ні в ухвалі слідчого судді в порушення ст.ст. 171, 173 КПК України не оцінено розумність обмеження права власності і його співрозмірність з розміром можливої завданої шкоди, а також відповідність завданням кримінального провадження, наслідки арешту майна ТОВ СГП «Агрос Віста» та виконання самим підприємством своїх договірних зобов`язань перед іншими суб`єктами та державою.

Заборона збирання врожаю власнику в кінці сільськогосподарського сезону створює високий ризик його загибелі і жодним чином не сприяє його збереженню.

Звертає увагу на те, що в рішеннях Європейського Суду зазначено, що для застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження як арешт майна, мають бути доведені ризики, передбачені абз. 2 ч. 1 ст. 170 КПК України.

Заслухавши суддю-доповідача про зміст оскаржуваного судового рішення, думку прокурора про його законність та обґрунтованість, пояснення представників третьої особи на підтримку поданої апеляційної скарги, з посиланням на зазначені у ній доводи, перевіривши матеріали судового та кримінального провадження, обговоривши доводи та вимоги апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді, суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Виходячи з вимог ст. 370 КПК України ухвала суду за результатами розгляду клопотання про арешт майна має бути законною, обґрунтованою та вмотивованою.

Однак, при постановленні оскаржуваної ухвали вказані вимоги дотримані не в повній мірі.

Так, слідчий суддя, накладаючи арешт на майно, а саме: посіви цукрового буряку площею 15 га, та передаючи таке Національному агентству України з питань виявлення, розшуку та управління активами, своє рішення мотивував тим, що вказане майно є речовим доказом. А тому, з метою забезпечення його збереження, арешт майна в даному випадку є виправданим та відповідає вимогам ч.ч. 2, 3 ст. 170 КПК України.

Окрім того, зазначений посів цукрового буряка підпадає під ознаки майна, що підлягає спеціальній конфіскації, оскільки такий є результатом незаконної діяльності.

З таким висновком апеляційний суд не погоджується, вважає його передчасним, враховуючи таке.

Звертаючись до суду з клопотанням про накладення арешту на майно, а саме: посіви цукрового буряку площею 15 га, слідчий послався на те, що група невідомих осіб, діючи всупереч вимогам ст.ст.112, 116-126 Земельного кодексу України, незаконно здійснили самовільне зайняття земельної ділянки, площею 15 га з кадастровим номером :05:013:0055, яка згідно відомостей внесених до земельної книги рахується за навчальним закладом - Сахновецьким ліцеєм Сахновецької сільської ради Хмельницької області, шляхом її розорювання та посіву рослин буряка цукрового.

На даний час, з метою збереження речового доказу, виникла необхідність у його арешті, оскільки у разі незастосування даного заходу забезпечення кримінального провадження, це може призвести до приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення чи відчуження зазначеного майна. Ненакладення арешту на зазначене майно призведе до фактично повного знищення слідів кримінального правопорушення, а отже - до неможливості виконання завдань кримінального провадження, передбачених ст.2 КПК України.

Як встановлено апеляційним судом рішенням сесії Сахновецької сільської ради Ізяславського району Хмельницької області № 9/23 від 29 лютого 2000 року, середній загальноосвітній школі І-ІІ ступенів с. Сахнівці Ізяславського району Хмельницької області, надано у постійне користування земельну ділянку площею 15 га, для ведення сільськогосподарського виробництва, яка розташована за межами населеного пункту с. Влашанівка Сахновецької сільської ради Ізяславського району Хмельницької області, про що виданий 27 березня 2001 року Державний акт на право постійного користування землею №000117.

Рішенням № 2 Сахновецької сільської ради Ізяславського району Хмельницької області від 15 січня 2021 року, надано дозвіл на виготовлення проектної документації виділеної земельної ділянки для Сахновецького ліцею Сахновецької сільської ради Хмельницької області, площею 15 га та присвоєно кадастровий номер :05:013:0055.

Рішенням сесії № 35 Сахновецької сільської ради Ізяславського району Хмельницької області від 30 червня 2021 року, вказану земельну ділянку передано в комунальну власність Сахновецької сільської ради Ізяславського району Хмельницької області.

16 серпня 2021 року державним інспектором у сфері державного контролю за використанням та охороною земель і дотриманням вимог законодавства України про охорону земель у Хмельницькій області ОСОБА_10 проведено обстеження вищевказаної земельної ділянки та встановлено, що вона засіяна цукровим буряком ТОВ СГП «Агрос Віста» єдиним масивом разом із суміжними земельними ділянками, що перебувають у користуванні даного товариства. Вказане підтверджується даними акту обстеження земельної ділянки від 16.08.2021 року № 375-ДК/86 АО/10/01/-21.

У зв`язку з цим, на керівника ТОВ СГП «Агрос Віста» ОСОБА_8 був складений протокол про адміністративне правопорушення за № 375 ДК/0088П/07/01/-21 за порушення ст.ст. 125, 126, 211 Земельного кодексу та постановою від 16 серпня 2021 року його притягнуто до адміністративної відповідальності за ст. 531 КУпАП (за самовільне зайняття земельної ділянки) з накладенням штрафу у розмірі 340 грн., а також внесено припис № 375-ДК/0092ПР/03/01/-21 від 16.08.2021 року, яким зобов`язано ОСОБА_8 усунути порушення земельного законодавства, привести земельну ділянку у стан, придатний для використання відповідно до цільового призначення в тридцятиденний строк, тобто до 16.09.2021 року включно. Окрім того, було здійснено розрахунок розміру шкоди, заподіяної самовільним зайняттям вищевказаної земельної ділянки, яка становить 60 645 грн.

Відповідно до платіжних доручень від 25 серпня 2021 року за №№ 1295, 1296 зазначений штраф та шкоду ТОВ СГП «Агрос-Віста» відшкодувало у повному обсязі.

Водночас, як вбачається з протоколу допиту ОСОБА_8 в якості свідка від 1 вересня 2021 року та довідки ТОВ СГП «Агрос-Віста» за № 264 від 2 вересня 2021 року, керівник підприємства визнав, що дана земельна ділянка була виорана та засіяна працівниками товариства помилково, у зв`язку із тим, що є суміжною із земельними ділянками, які перебувають у їх законному користуванні.

Відповідно до п. «б» ч. 1 ст. 211 ЗКУ за самовільне зайняття земельних ділянок громадяни та юридичні особи несуть відповідно до законодавства цивільну, адміністративну або кримінальну відповідальність.

Адміністративна та кримінальна відповідальність передбачена відповідно ст. 531 Кодексу України про адміністративні правопорушення та ст. 1971 Кримінального кодексу України.

Водночас, адміністративна та кримінальна відповідальність є взаємовиключними, тобто не можна притягнути особу і до адміністративної, і до кримінальної відповідальності за одне і те ж правопорушення.

У постанові від 22.05.2019 р. у справі № 311/1841/18 Верховний Суд зазначив, що необхідно пам`ятати, що відшкодування шкоди у зв`язку із самовільним зайняттям земельних ділянок є видом цивільно-правової відповідальності, для застосування якої необхідна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення. Ними є: протиправна поведінка, дії чи бездіяльність; негативний результат такої поведінки (збитки); причинний зв`язок між протиправною поведінкою та збитками; вина правопорушника.

За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільна відповідальність не настає. Отже, відшкодування збитків, заподіяної шкоди може бути покладено на відповідача лише за наявності передбачених законом умов, сукупність яких створює склад правопорушення, яке є підставою для цивільно-правової відповідальності. При цьому, пред`явлення вимоги про відшкодування шкоди покладає на позивача обов`язок довести, що вона не є абстрактною, а дійсно завдана у результаті протиправних дій відповідача.

Отже, власнику землі або землекористувачу недостатньо просто отримати розрахунок шкоди на підставі Порядку № 284 та Методики № 963. Він має довести, що зазнав реальних збитків внаслідок дій відповідача, що відповідає вимогам статей 22, 1166 ЦКУ, ст. 156 ЗКУ. У цій справі ВС зазначив, що матеріали справи не містять доказів на підтвердження того, що внаслідок засіяння відповідачем спірної земельної ділянки озимою пшеницею для позивача, який набув право користування земельною ділянкою у квітні 2018 року, настали негативні наслідки. Відтак, суд касаційної інстанції не зміг погодитись з висновком суду апеляційної інстанції про те, що складений головним спеціалістом управління Держгеокадастру розрахунок розміру заподіяної внаслідок самовільного зайняття земельної ділянки шкоди, за відсутності доказів того, що позивач зазнав реальних збитків внаслідок дій відповідача, відповідає вимогам статей 22, 1166 ЦКУ, ст. 156 ЗКУ. Позивач не довів розміру неодержаних доходів за час тимчасового невикористання земельної ділянки або погіршення стану земельної ділянки, а тому підстав для стягнення збитків Верховний Суд не вбачає.

Натомість, 12 серпня 2021 року за № 0000024 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 1971 КК України до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесено відомості за фактом незаконного самовільного зайняття групою невідомих осіб зазначеної земельної ділянка площею 15 га з кадастровим номером :05:013:0055, яка згідно відомостей внесених до земельної книги рахується за навчальним закладом - Сахновецьким ліцеєм Сахновецької сільської ради Хмельницької області, шляхом її розорювання та посіву рослин цукрового буряка.

В судовому засіданні апеляційного суду представники ТОВ «Агрос - Віста» визнали факт самовільного зайняття земельної ділянки. Підтвердили, що понесли за це відповідальність, заподіяну шкоду відшкодували в повному обсязі.

26 серпня 2021 року у кримінальному провадженні проведено огляд місця події земельної ділянки із кадастровим номером :05:013:0055, де повторно виявлено насадження рослин цукрового буряку.

Постановою слідчого від 26 серпня 2021 року вказаний урожай на земельній ділянці з кадастровим номером :05:013:0055, визнано речовим доказом у кримінальному провадженні.

Заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження. Одним із таких заходів є арешт майна (ч. 1 ст. 131, п. 7 ч. 2 ст. 131 КПК України).

Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.

Арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди (ч. 2 ст. 170 КПК України).

Згідно з ч. 3 ст. 170 КПК України арешт накладається на майно будь якої фізичної чи юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України.

Речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення (ч. 1 ст. 98 КПК України).

У випадку, передбаченому пунктом 3 частини другої статті 170 КПК України, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності достатніх підстав вважати, що суд у випадках, передбачених Кримінальним кодексом України, може призначити покарання у виді конфіскації майна або застосувати до юридичної особи захід кримінально-правового характеру у виді конфіскації майна.

У випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 КПК України, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, фізичної чи юридичної особи, яка в силу закону несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями (бездіяльністю) підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, а також юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності обґрунтованого розміру цивільного позову у кримінальному провадженні, а так само обґрунтованого розміру неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, щодо якої здійснюється провадження.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 171 КПК України з клопотанням про арешт майна до слідчого судді, суду має право звернутися прокурор, слідчий за погодженням з прокурором. У клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено: підстави і мету відповідно до положень статті 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна; перелік і види майна, що належить арештувати; документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном; розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до частини шостої статті 170 цього Кодексу. До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

Однак, слідчий суддя не врахував, що подане до суду клопотання слідчого про накладення арешту на майно не відповідає наведеним вимогам закону.

Так, у клопотанні слідчого не зазначено точного переліку (об`єму) майна, його індивідуальних ознак (сорту, виду), а також його вартості, що не узгоджується з вимогами ст. 171 КПК України. Вказані обставини позбавляють можливості визначити розумність та співмірність обмеження права власності та врахування усіх наслідків арешту майна, як того вимагає ст. 173 КПК України.

Статтями 170, 171 КПК України визначено спеціальний суб`єктний склад осіб, майно яких може бути заарештоване в рамках кримінального провадження, а саме: підозрюваний, обвинувачений, особи, які в силу закону несуть відповідальність за спричинену шкоду. Слідчий суддя зобов`язаний встановити обставини кримінального провадження, в тому числі власника майна, на яке накладається арешт та чи є ця особа стороною кримінального провадження.

Так, в клопотанні слідчого не зазначено хто є власником посівів сільськогосподарських культур. Будь-яких належних та допустимих доказів, які б вказували на власника посівів сільськогосподарських культур, до клопотання слідчим також не додано. Не встановив таких і слідчий суддя. Натомість, матеріали кримінального провадження чітко вказують, що його власником є ТОВ СГП «Агрос-Віста», керівник якого вже притягнутий до адміністративної відповідальності за самовільне зайняття земельної ділянки.

Санкція ч. 2 ст. 1971 КК України передбачає покарання лише у виді обмеження волі, або позбавлення волі та не передбачає конфіскації майна.
Посіви цукрових буряків, які визнанні слідчим речовими доказами, не місять усіх критеріїв (ознак), передбачених положеннями ст. 98 КПК України щодо речових доказів. В порушення вимог ч. 6 ст. 100 КПК України слідчим, з урахуванням того, що урожай на земельних ділянках відноситься до продукції, що піддається швидкому псуванню за відсутності належних умов для його зберігання, не прийнято рішення про передання його власнику, який фактично органу досудового розслідування був відомий.

До клопотання не додано відповідних доказів, які у своїй сукупності об`єктивно підтверджували б викладені в цьому клопотанні обставини, та свідчили б про доцільність накладення арешту на посіви цукрових буряків. Не підтвердили таких і в судовому засіданні слідчий та прокурор.

Всупереч положенням ст. 132 КПК України, слідчим не доведено існування обґрунтованої підозри щодо вчинення зазначеного у клопотанні кримінального правопорушення, що може бути підставою для накладення арешту на майно; не доведено, що потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який зазначено у клопотанні, а також те, що може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий звертається із клопотанням.

Окрім того, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, з моменту внесення 12 серпня 2021 року відомостей до ЄРДР за даним фактом до теперішнього часу органом досудового розслідування не встановлена особа, що вчинила зазначене кримінальне правопорушення, підозра жодній особі до теперішнього часу не оголошена, цивільний позов не заявлений.
За таких обставин колегія суддів прийшла до висновку, що слідчий не довів необхідності накладення арешту на майно.
Згідно з абз. 1 ч. 1 ст. 173 КПК України слідчий суддя, відмовляє у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу.
З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає, що слідчий суддя при розгляді клопотання не дотримався вимог, передбачених ст.ст. 172, 173 КПК України. та прийшов до передчасного висновку про задоволення клопотання слідчого.

А тому, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 409 КПК України, ухвала слідчого судді підлягає скасуванню з постановленням нової про відмову у задоволенні клопотання про накладення арешту на майно.
Керуючись ст. ст. 170, 405, 407, 418, 419, 422 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу представника третьої особи - адвоката ОСОБА_7 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 30 серпня 2021 року скасувати.
Постановити нову, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого СВ Шепетівського РУП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_9 про накладення арешту на посів цукрового буряку площею 15 га, який вирощується на земельній ділянці з кадастровим номером :05:013:0055, що розташована за межами населеного пункту на території Сахновецької сільської ради Шепетівського (Ізяславського) району Хмельницької області.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуюча: ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4