Справа № 305/1347/19
Закарпатський апеляційний суд
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

07.09.2021 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд у складі :
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участі секретарки судових засідань ОСОБА_4 ,
та учасників судового розгляду : прокурора ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 та
його захисниці адвокатки ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 11-кп/4806/477/20 за апеляційними скаргами, які подали заступник прокурора Закарпатської області ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_6 ,
ВСТАНОВИВ :
Вироком Рахівського районного суду Закарпатської області від 22 жовтня 2019 року

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , зареєстрований у АДРЕСА_2 , громадянин України, із середньою освітою, не працюючий, раніше неодноразово судимий,

визнаний винним у вчиненні передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України кримінального правопорушення, і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно до відбуття обвинуваченому ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

Строк відбування покарання обвинуваченим ОСОБА_6 призначений вироком Рахівського районного суду Закарпатської області від 22.10.2019 за ч. 2 ст. 263 КК України, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, постановлено рахувати з дня затримання ОСОБА_6 , з 15 липня 2019 року, 17 години 50 хвилин.

Речові докази: кастет, який знаходиться на зберіганні в кімнаті речових доказів Рахівського ВП Тячівського ВП ГУНП в Закарпатській області до вступу вироку в законну силу, ухвалено передати до дозвільної служби Рахівського ВП для вирішення питання щодо знищення.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави судові витрати в розмірі 628,04 грн. за проведення експертизи № 1/252 від 07.06.2019.

Згідно вироку ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.

Обвинувачений ОСОБА_6 у невстановлений слідством день, час та спосіб придбав холодну зброю кастет, який безпосередньо при собі переніс до будинку за місцем свого проживання в АДРЕСА_1 та час від часу носив при собі в м. Рахів з метою самозахисту. 22 травня 2019 року приблизно о 21 й годині 40 хвилин ОСОБА_6 , у стані алкогольного сп`яніння, перебуваючи на вул. Миру в м. Рахів Закарпатської області, в правій кишені штанів носив при собі холодну зброю кастет з метою самозахисту, і був зупинений працівниками поліції за появу у громадському місці у стані алкогольного сп`яніння й доставлений до приміщення Рахівського відділення поліції, розташованого в м. Рахів по вулиці Шевченка № 3 для складання стосовно нього адміністративного протоколу. На території Рахівського відділення поліції за участю понятих був проведений зовнішній огляд ОСОБА_6 , у ході якого у нього було виявлено предмет виготовлений з сірого металу, схожий на кастет, який працівниками поліції було вилучено і який, згідно висновку експерта № 1/252 від 07.06.2019, є кастетом, відноситься до холодної зброї ударно-дробильної дії, володіє технічною забезпеченістю для неодноразового ураження цілі, та виготовлений саморобним способом.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Закарпатської області ОСОБА_8 , не оспорюючи доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 263 КК України, вказує на те, що суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність. Посилається на те, що в матеріалах провадження наявний вирок Рахівського районного суду від 06.08.2019, відповідно до якого ОСОБА_6 засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки. Кримінальне правопорушення, за яке ОСОБА_9 засуджений вироком Рахівського районного суду від 22.10.2019, вчинено 22.05.2019, тобто до постановлення попереднього вироку Рахівського районного суду від 06.08.2019. Отже суд помилково застосував положення ч. 1 ст. 70 КК України, замість ч. 4 ст. 70 КК України. Окрім цього, зазначає, що судом у резолютивній частині вироку неправильно зроблене посилання на застосування щодо ОСОБА_6 положень ч. 1 ст. 71 КК України та не зараховано в строк відбування покарання обвинуваченому період з 23.11.2018 до 17.03.2019, за попереднім вироком Рахівського районного суду від 06.08.2019, який підлягає поглиненню за правилами ч. 4 ст. 70 КК України. Просить вирок Рахівського районного суду від 22 жовтня 2019 року в частині призначення покарання змінити, а саме : на підставі ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного за вироком Рахівського районного суду від 22.10.2019 покарання у виді позбавлення волі строком на один рік, зарахувати частину невідбутого покарання за вироком Рахівського районного суду від 06.08.2019 й остаточно до відбуття обвинуваченому ОСОБА_6 визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить застосувати щодо нього положення ст. 69 КК України, пом`якшити призначене йому покарання. Посилається на те, що є одруженим, має на утриманні двох дітей, та є інвалідом третьої групи. Окрім того, вказує на неповноту та поверховість при дослідженні обставин справи на незаконність вироку.
Заслухавши доповідь судді про суть вироку, повідомлення про те, ким і в якому обсязі він оскаржений, про основні доводи апеляційної скарги, пояснення учасників судового розгляду : обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисниці адвокатки ОСОБА_7 , які підтримали подану обвинуваченим апеляційну скаргу й заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, прокурорки ОСОБА_5 , яка підтримала подану стороною обвинувачення апеляційну скаргу й заперечувала щодо задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши зібрані у кримінальному провадженні докази, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення з таких підстав.

Відповідно до ст. ст. 370, 371, 373, 374 КПК України судове рішення (вирок), який ухвалюється іменем України, є найважливішим актом правосуддя в кримінальних справах, повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, у тому числі ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням, передбачених цим Кодексом, вимог щодо кримінального провадження, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням у ньому належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення. У мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою зазначаються : формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення ; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений ; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви не врахування окремих доказів ; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення ; обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання ; мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання, застосування примусових заходів медичного характеру при встановленні стану обмеженої осудності обвинуваченого, застосування примусового лікування відповідно до статті 96 Кримінального кодексу України, мотиви призначення громадського вихователя неповнолітньому ; підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду ; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.
Відповідно до ч. 2 ст. 318 КПК України судовий розгляд здійснюється в судовому засіданні з обов`язковою участю сторін кримінального провадження, крім випадків, передбачених цим Кодексом. У судове засідання викликаються потерпілий та інші учасники кримінального провадження.
Відповідно до ст. 349 КПК України після виконання дій, передбачених статтею 348 цього Кодексу, головуючий з`ясовує думку учасників судового провадження про те, які докази потрібно дослідити, та про порядок їх дослідження.
Докази зі сторони обвинувачення досліджуються в першу чергу, а зі сторони захисту - у другу.
Обсяг доказів, які будуть досліджуватися, та порядок їх дослідження визначаються ухвалою суду і в разі необхідності можуть бути змінені.
Суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадку, передбаченого статтею 381 цього Кодексу.
Колегія суддів уважає, що при розгляді кримінального провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_6 судом першої інстанції допущена неповнота та поверховість при дослідженні його фактичних обставин ; постановлений вирок містить істотні недоліки, зокрема, викладені у ньому висновки не підтверджені наведеними у ньому доказами, які були досліджені під час судового розгляду, у зв`язку із чим такий не може бути визнано законним та обґрунтованим. Тому апеляційна скарга обвинуваченого у частині незаконності та необґрунтованості вироку підлягає до задоволення з таких підстав.
Так, у мотивувальній частині вироку суд не виклав показання обвинуваченого ОСОБА_6 , з обставин діянь, які мали місце, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, а обмежився лише зазначенням того, що обвинувачений ОСОБА_6 вину в скоєнні кримінального правопорушення визнав повністю та щиро кається у скоєному і просив його суворо не карати.
Дослідивши дані журналу судового засідання, колегія суддів встановила, що головуючим суддею обвинуваченому ОСОБА_6 не роз`яснювались положення ст. 349 КПК України, показання обвинувачений давав на протязі десяти секунд, а дослідження письмових доказів, у тому числі даних про особу обвинуваченого тривало на протязі 1 хвилини 50 секунд.
Окрім того, дослідивши зміст показань обвинуваченого ОСОБА_6 колегія суддів також встановила, що обвинувачений вину в скоєнні злочину передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України визнав, зокрема, визнав вину в носінні кастета без передбаченого законом дозволу. При цьому з журналу судового засідання вбачається, що обвинувачений ОСОБА_6 будь-яких показань не давав, у тому числі не вказував на час, місце та обставини, за яких без передбаченого законом дозволу носив кастет.
Між тим, з вироку вбачається, що на підставі ч. 2 ст. 349 КПК України за згодою учасників судового провадження судом визнано недоцільним дослідження доказів щодо тих фактичних обставин, які ніким з учасників не оспорюються. Судом з`ясовано, що обвинувачений та інші учасники судового провадження правильно розуміють зміст цих обставин, сумнівів у добровільності та істинності їх позиції немає і судом роз`яснено, що у такому випадку, вони будуть позбавленні права оскаржити ці обставини в апеляційному суді.
З огляду на вказане у підтвердження висновку про доведеність вини ОСОБА_6 у носінні кастета без передбаченого законом дозволу, суд у вироку послався лише на те, що обвинувачений ОСОБА_6 вину визнав.
На будь-які інші докази у підтвердження висновку про винуватість ОСОБА_6 у носінні кастета без передбаченого законом дозволу, суд у вироку не послався ; дані про наявність яких-небудь доказів у підтвердження висновку про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні цього злочину в матеріалах судового провадження відсутні.
Враховуючи, що судом у порушення вимог ст. 349 КПК України зібрані по справі докази не досліджувались, тому такі в обґрунтування доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину, в якому він обвинувачується, у вироку наведені не були.
Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_6 суд у мотивувальній частині вироку суд послався на вирок Рахівського районного суду Закарпатської області від 06 серпня 2019 року, який, як вбачається з журналу судового засідання, судом не досліджувався.
Колегія суддів вважає, що вищевказане свідчить про невідповідність висновків суду викладених у вироку фактичним обставинам кримінального провадження.
Колегія суддів також вважає, що таке дослідження судом першої інстанції доказів є порушенням положень ст. 349 КПК України, визнається істотним, таким, що свідчить про неповноту при дослідженні пред`явлених стороною обвинувачення доказів, про невідповідність висновків суду викладених у вироку фактичним обставинам справи.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, місцевий суд, визнавши недоцільним дослідження доказів стосовно фактичних обставин справи, у порушення вимог ст. 349 КПК України, не з`ясував чи не заперечують проти цього учасники судового розгляду (обвинувачений та прокурор), а також чи правильно вони розуміли зміст цих обставин та не роз`яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оспорювати ці обставини справи в апеляційному порядку.
З огляду на вищевказані порушення вимог КПК України при дослідженні доказів посилання у вироку на те, що «показання обвинуваченого ОСОБА_6 під час досудового розслідування і у судовому засіданні послідовні, не викликають сумнівів суду у правильності розуміння ним змісту обставин кримінального правопорушення, добровільності та істинності його позиції, оскільки вони достатньо вагомі, чіткі, узгоджені між собою, отже достовірні і відповідають критеріями якості доказів» (дослівно до тексту), суперечить положенням ст. ст. 23, 95, 374 КПК України.
Так, відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК України, суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них, а відповідно до ч. 1 ст. 23 цього ж Кодексу суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.
Відповідно до ч. 3 ст. 370 КПК України обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, а відповідно до ч. 4 цієї норми права - вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
З огляду на вищевказані доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що встановлений, як указується у вироку, судом першої інстанції, відповідно до ст. 349 КПК України, порядок дослідження доказів, що полягає лише у допиті обвинуваченого ОСОБА_6 , та його роз`яснення сторонам кримінального провадження, суперечить положенням вищевказаної статті кримінального процесуального закону, породжує обґрунтовані сумніви у розумінні обвинуваченим положень цієї норми процесуального закону, - таке дослідження доказів призвело до неповноти та поверховості при дослідженні наданих стороною обвинувачення доказів.
Окрім того, матеріали кримінального провадження не містять процесуальних рішень щодо повноважень посадових осіб досудового розслідування, яким доручалось здійснення досудового розслідування та процесуальне керівництво досудовим розслідуванням.
Указане вище також свідчить про неповноту при дослідженні пред`явлених стороною обвинувачення доказів, про невідповідність викладених у вироку висновків фактичним обставинам справи, про невмотивованість висновків суду викладених в обвинувальному вироку щодо ОСОБА_6 .
Під час розгляду кримінального провадження сторона захисту : обвинувачений ОСОБА_6 та його захисниця адвокатка ОСОБА_7 , вказували на те, що судом першої інстанції порушені вимоги ст. 349 КПК України при роз`ясненні обвинуваченому положень цієї норми права, а також на те, що судом першої інстанції не було забезпечено обвинуваченому право на захист, не надано, як малозабезпеченій особі, захисника для надання йому правової допомоги, що призвело до порушення його права на захист.
Отже, судом першої інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке колегія суддів апеляційного суду не може виправити, використовуючи свої повноваження.
У зв`язку з наведеним, указані вище порушення вимог КПК України, які допустив суд першої інстанції під час судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 , відповідно ст. ст. 412, 415 КПК України, колегія суддів вважає істотними, такими, що тягнуть скасування судового рішення із призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.
При оцінці доводів апеляційної скарги та прийнятті судового рішення колегія суддів враховує те, що сторони обвинувачення та захисту не заявляли клопотань про дослідження апеляційним судом доказів з метою усунення неповноти при з`ясуванні фактичних обставин справи, що з урахуванням положень ст. ст. 404, 405 КПК України, та доводів апеляційної скарги, перешкодило апеляційному суду постановити судове рішення без направлення кримінального провадження на новий судовий розгляд.
Крім того, відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно усунути вказані вище недоліки, повно, всебічно та об`єктивно розглянути матеріали кримінального провадження, дати належну оцінку пред`явленим сторонами обвинувачення та захисту доказам у їх сукупності і прийняти рішення з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону.
Підлягають до ретельної перевірки та відповідної оцінки й доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом першої інстанції порушені вимоги матеріального права при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, оскільки кримінальне правопорушення, за яке він засуджений ним вчинено 22.05.2019 - до постановлення попереднього вироку - вироку Рахівського районного суду від 06.08.2019, відповідно до якого ОСОБА_6 засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки, а також про необґрунтоване посилання у резолютивній частині вироку на застосування щодо ОСОБА_6 положень ч. 1 ст. 71 КК України та не зарахування до строку відбутого обвинуваченим покарання періоду з 23.11.2018 до 17.03.2019.
При вирішенні питання в частині запобіжного заходу, апеляційний суд враховує положення ст. 419 КПК України, а також ст. ст. 177, 194 цього Кодексу.
Дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд вважає, що існують передбачені ст. 177 КПК України ризики, зокрема, ризики того, що обвинувачений ОСОБА_6 , перебуваючи на волі, може незаконно впливати на свідків, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, вчинити інше кримінальне правопорушення.
Вказані вище висновки підтверджуються даними про особу обвинуваченого ОСОБА_6 , який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, у тому числі за скоєння злочинів проти власності, що свідчить про те, що він схильний до скоєння злочинів; негативно характеризується, що свідчить про те, що він на шлях виправлення та перевиховання не став. Приймаючи рішення колегія суддів бере до уваги і те, що інкриміноване ОСОБА_6 кримінальне правопорушення відповідно до ст. 12 КК України є тяжким.
Указані вище обставини в їх сукупності виправдовують подальше тримання обвинуваченого ОСОБА_6 під вартою і дають підстави для продовження строку тримання його під вартою.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 417, 418, 419 КПК України, апеляційний суд
П О С Т А Н О В И В :

Апеляційні скарги, які подали заступник прокурора Закарпатської області ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_6 , задовольнити частково.

Вирок Рахівського районного суду Закарпатської області від 22 жовтня 2019 року щодо обвинуваченого за ч. 2 ст. 263 КК України ОСОБА_6 скасувати, призначивши новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції в іншому складі.

Встановити строк тримання обвинуваченого ОСОБА_6 під вартою до 05.11.2021.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді :