ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 639/2962/21 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/2316/21 Головуючий апеляційної інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч.5 ст. 72 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 серпня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , засудженого ОСОБА_7 , який взяв захист своїх інтересів на себе, без участі інших учасників, а саме захисника і представника ДУ «Темнівська виправна колонія (№100)» належним чином повідомлених про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, в залі суду в м. Харкові справу за апеляційною скаргою захисника засудженого на ухвалу Жовтневого районного суду м. Харкова від 19 05 2021 року, -
ВСТАНОВИЛА:
Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Вказаною ухвалою відмовлено у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , про зарахування у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення до вимог ст. 72 КК України.
В обґрунтування прийнятого рішення суд першої інстанції вказав, що ОСОБА_7 вчинив злочин після 21 06 2017 року, тому під час зарахування попереднього ув`язнення у строк відбування покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №2046-VIII.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не погодившись з вказаною ухвалою, захисник засудженого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу в якій просить застосувати відносно підзахисного положення ч.5 ст. 72 КК України.
В обґрунтування своїх вимог захисник вказав, що попередній злочин було скоєно засудженим 19 02 2017 року, його було засуджено вироком суду із застосуванням положень ч.5 ст.72 КК України, тому, на його думку, Закон №2046-VIII погіршує становище засудженого і суперечить нормам Конституції України та просить застосувати до нього положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VII за вироком суду від 27 12 2019 року за злочин скоєний обвинуваченим 29 03 2019 року.

Позиції учасників апеляційного провадження.
Засуджений підтримав апеляційну скаргу захисника та просив задовольнити її в повному обсязі.
Прокурор заперечував проти апеляційних вимог захисника та засудженого, просив залишити апеляційну скаргу без задоволення.
Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, позицію засудженого, думку прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Законом № 838-VIII ч. 5 ст. 72 КК України було визначено правило зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Проте, в подальшому такий підхід законодавець визнав недостатньо обґрунтованим, у зв`язку з чим 21 06 2017 року набрав чинності Закон № 2046-VIII, у якому зроблено інший виклад ч.5 ст.72 КК України, який передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вирішуючи питання щодо дії в часі положень ч.5 ст.72 КК України, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 29 08 2018 р. (справа №663/537/17) зазначила, що Закон №2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст.5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі тож вирішуючи питання про те, якою редакцією ч.5 ст.72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч.2 і 3 ст.4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.
На підставі цього у зазначеному рішенні Верховий суд констатував, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII. В такому разі Закон №838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону №2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону №2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5 КК України не допускається.
Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської областівід 27 12 2019 року ОСОБА_7 був визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 152, ч.1 ст.71 КК України та призначено покарання у вигляді 7 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано не відбуте покарання за вироком Шевченківського районного суду Харківської області від 03 05 2017 року та призначено ОСОБА_7 до відбуття остаточне покарання у вигляді 8 років позбавлення волі.
До набрання вироком законної сили відносно ОСОБА_7 ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду Харківської області від 02 04 2019 року було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в умовах ДУ «Харківський слідчий ізолятор».

Вказаний вирок набув законної сили 13 04 2021 року.

ОСОБА_7 був засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України, який було вчинено в березні 2019 року.

Враховуючи, що ОСОБА_7 вчинив злочин після 21 06 2017 року, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк відбування покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону 2046-VIII.

Таким чином, доводи засудженого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , викладені в апеляційній скарзі, про необхідність зарахування йому строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання із співвідношення один день тримання під вартою відповідає двом дням позбавлення волі, на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26 11 2015 року) є необґрунтованими.
Під час апеляційного розгляду колегією суддів не встановлено будь-яких порушень норм матеріального чи процесуального права, наслідком яких є зміна чи скасування судового рішення, у зв`язку із чим, ухвалу суду слід залишити без змін, як законну, обґрунтовану та вмотивовану, а апеляційну скаргу захисника засудженого без задоволення.
Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, ч.2 ст.376, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426, 537, 539 КПК України, України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Ухвалу Жовтневого районного суду м. Харкова від 19 05 2021 року по справі щодо засудженого ОСОБА_7 , - залишити без змін.

Апеляційну скаргу захисника засудженого, - залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Оскарження даної ухвали, у відповідності до ч.2 ст.424 КПК України, в касаційному порядку не передбачено, оскільки така ухвала не перешкоджає подальшому кримінальному провадженню.

Судді:

___________ ____________ ______________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3