ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 554/8470/21 Номер провадження 11-сс/814/839/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 листопада 2021 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6
захисників адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8
підозрюваного ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні провадження за апеляційною скаргою першого заступника керівника Полтавської окружної прокуратури Полтавської області ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Октябрського районного суду м. Полтава від 05 жовтня 2021 року, -

ВСТАНОВИЛА:
Цією ухвалою відмовлено у задоволенні клопотання старшого слідчого Відділу розслідувань злочинів у сфері господарської та службової діяльності СУ ГУНП у Полтавській області ОСОБА_10 про арешт майна у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 07 травня 2021 року за №0000048, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.
Постановлення такого судового рішення слідчий суддя мотивував відсутністю обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, а також ризиків, передбачених абз.2 ч.1 ст.170 КПК України.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу слідчого судді Октябрського районного суду м. Полтава від 05 жовтня 2021 року та постановити нову ухвалу, якою накласти арешт на об`єкти рухомого майна, що належать підозрюваному ОСОБА_9 , а саме: легкові автомобілі марок NISSAN ARMADA, н.з. НОМЕР_1 , 2018 року випуску, номер шасі НОМЕР_2 , vin НОМЕР_2 , номер двигуна НОМЕР_3 ; MAZDA 626 LX, н.з. НОМЕР_4 , 1998 року випуску, vin НОМЕР_5 , з позбавленням права користування, відчуження та розпорядження.

Свої вимоги апелянт мотивує тим, що слідчим суддею не враховано те, що наявні підстави для задоволення клопотання слідчого, так як: ОСОБА_9 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, санкцією якої передбачено додаткове покарання у вигляді конфіскації майна як обов`язкове; речові докази, а саме неправомірна вигода у сумі 2000 доларів США, на даний час органом досудового розслідування не віднайдена.

У запереченні захисник ОСОБА_7 , в інтересах підозрюваного ОСОБА_9 , просить залишити без задоволення апеляційну скаргу, вказуючи на її безпідставність.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, підозрюваного та його захисників, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали провадження, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Статтею 404 КПК України регламентовано, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згіднознормами матеріального праваздотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Під час апеляційного розгляду встановлено, що Відділом розслідування злочинів у сфері господарської та службової діяльності СУ ГУНП у Полтавській області здійснюється досудове розслідування кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 07 травня 2021 року за №0000048, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.
За даними повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення від 03 вересня 2021 року ОСОБА_9 органом досудового розслідування підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України - в одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе та третьої особи за вчинення такою службовою особою в інтересах того хто надає неправомірну вигоду дій з використанням службового становища, за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з вимаганням неправомірної вигоди, а саме у тому, що 22 березня 2021 року інспекцією з контролю за благоустроєм, екологічним та санітарним станом м. Полтава проведено перевірку нежитлового приміщення, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , власником якого є ОСОБА_11 , під час якої виявлені порушення щодо проведених без дозволу архітектурних змін будівлі.
Дізнавшись про проведену перевірку та виявлені порушення, у ОСОБА_12 , який є депутатом Полтавської міської ради 8 скликання, виник злочинний умисел на одержання неправомірної вигоди від власника вказаного приміщення.
Для реалізації свого злочинного наміру ОСОБА_12 залучив ОСОБА_9 , який відповідно до розпорядження Полтавського міського голови № 236-к від 26 квітня 2016 року призначений на посаду начальника управління з питань містобудування та архітектури, головного архітектора м. Полтава, є представником місцевого самоврядування і згідно посадової інструкції виконує організаційно-розпорядчі і адміністративно-господарські функції, та відповідно до примітки до ст. 364 КК України є службовою особою.
Діючи відповідно до спільного злочинного умислу за попередньою змовою з ОСОБА_9 , ОСОБА_12 23 березня 2021 року висунув вимогу представнику ОСОБА_11 ОСОБА_13 про надання неправомірної вигоди за сприяння у видачі управлінням з питань містобудування та архітектури Полтавської міської ради містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва з метою проведення реконструкції нежитлових приміщень по АДРЕСА_1 , а також видачу КП «Полтава-сервіс» Полтавської міської ради паспорту на вивіску на вказану будівлю. На вказану вимогу ОСОБА_12 ОСОБА_13 не погодився.
Для одержання містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва з метою проведення реконструкції нежитлових приміщень по АДРЕСА_1 , ОСОБА_11 30 березня 2021 року звернувся із відповідною заявою до виконавчого комітету Полтавської міської ради.
08 та 22 квітня 2021 року ОСОБА_9 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_12 , відмовив ОСОБА_11 у наданні містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкту будівництва.
У подальшому, 28 квітня 2021 року ОСОБА_12 у телефонній розмові повідомив ОСОБА_13 , що управлінням з питань містобудування та архітектури Полтавської міської ради відмовлено у видачі містобудівних умов та обмежень у зв`язку з тим, що ОСОБА_13 не погодився надати неправомірну вигоду.
У свою чергу, ОСОБА_12 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_9 , повторно висунув вимогу ОСОБА_13 про надання неправомірної вигоди, та указав суму неправомірної вигоди 5 тисяч доларів США. При цьому, ОСОБА_12 довів ОСОБА_13 про необхідність оформлення управлінням з питань містобудування та архітектури Полтавської міської ради не містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва, а паспорту зовнішнього опорядження фасаду нежитлових приміщень у будинку по АДРЕСА_1 , що дозволить привести у відповідність до законодавства наявні архітектурні зміни у будівлі та усунути порушення, а також оформлення у КП «Полтава-сервіс» Полтавської міської ради паспорту на вивіску на вказану будівлю.
28 квітня 2021 року ОСОБА_13 на вимогу ОСОБА_12 передав останньому через посередника першу частину неправомірної вигоди у сумі 2 тисяч доларів США.
У свою чергу, ОСОБА_9 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_12 , 14 травня 2021 року надав ОСОБА_11 лист про те, що видача містобудівних умов та обмежень з метою проведення реконструкції без зміни загальної площі та цільового призначення не передбачена, а тому містобудівні умови та обмеження не надаються.
03 серпня 2021 року ОСОБА_9 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_12 , надав ОСОБА_13 лист про погодження управлінням з питань містобудування та архітектури Полтавської міської ради паспорту зовнішнього опорядження фасаду нежитлових приміщень у будинку по АДРЕСА_1 .
02 вересня 2021 року ОСОБА_13 на вимогу ОСОБА_12 передав останньому через визначеного ним посередника другу частину неправомірної вигоди у сумі 3 тисячі доларів США, після чого ОСОБА_12 був затриманий у порядку ст. 208 КПК України (а.с. 64-68).

01 жовтня 2021 року старший слідчий Відділу розслідувань злочинів у сфері господарської та службової діяльності СУ ГУНП у Полтавській області ОСОБА_10 , за погодженням першого заступника керівника Полтавської окружної прокуратури ОСОБА_6 , звернувся до слідчого судді з клопотанням про накладення арешту на об`єкти рухомого майна, що належать підозрюваному ОСОБА_9 , а саме: легкові автомобілі марок NISSAN ARMADA, н.з. НОМЕР_1 , 2018 року випуску, номер шасі НОМЕР_2 , vin НОМЕР_2 , номер двигуна НОМЕР_3 ; MAZDA 626 LX, н.з. НОМЕР_4 , 1998 року випуску, vin НОМЕР_5 , з позбавленням права користування, відчуження та розпорядження, з метою забезпечення конфіскації майна як виду покарання (а.с. 1-95).

05 жовтня 2021 року слідчим суддею Октябрського районного суду м. Полтава відмовлено у задоволенні наведеного клопотання органу досудового розслідування (а.с. 146-148).

З таким висновком погоджується і колегія суддів з огляду на таке.

Положеннями статті 3 КПК України на слідчого суддю покладено обов`язок контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні, при цьому, окреслено межі такого захисту діяти в порядку, передбаченому КПК України.
Частиною першою, пунктом 7 частини другої статті 131 КПК України встановлено, що з метою досягнення дієвості кримінального провадження застосовуються заходи забезпечення цього провадження, в тому числі арешт майна.
При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.
У відповідності до п.3 ч.2 ст.170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення конфіскації майна як виду покарання.
У випадку, передбаченому пунктом 3 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, за наявності достатніх підстав вважати, що суд у випадках, передбачених Кримінальним кодексом України, може призначити покарання у виді конфіскації майна (ч.5 ст.170 КПК України).
За ч.1 ст.173 КПК України слідчий суддя відмовляє у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абз.2 ч.1 ст.170 КПК України.
Положеннями п.1,3 ч.2 ст.173 КПК України передбачено, що при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя повинен враховувати:
- правову підставу для арешту майна;
- наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу).
Із системного аналізу положень Глави 17 КПК України видається, що у випадку застосування заходу забезпечення кримінального провадження у вигляді арешту майна з метою забезпечення конфіскації майна як виду покарання (п.3 ч.2 ст.170 КПК України) однією із обов`язкових умов для прийняття рішення про арешт майна є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність.
У рішенні Європейського суду з прав людини у справі Нечипорук та Йонкало проти України від 21 квітня 2011 року зазначено, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача у тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення (також рішення від 30 серпня 1990 р. у справі «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства» (Fох, Campbelland Hartley v. the United Kingdom), п. 32, Series A, № 182).
При цьому, згідно з усталеною прецедентною практикою Європейського суду з прав людини недостатньо аби правоохоронні органи «добросовісно підозрювали особу». Повинні бути надані принаймні деякі факти чи інформація на підтвердження того, що особа підозрюється у вчиненні злочину обґрунтовано (рішення «Ільгар Маммадов проти Азербайджану» і «Фокс, Кемпбел і Хартлі проти Сполученого Королівства»).
Зазначене констатовано і у рішенні "Кавала проти Туреччини", у якому Європейський суд з прав людини зазначив, що того факту, що підозра є добросовісною, недостатньо. Термін "обґрунтована підозра" означає наявність фактів чи відомостей, які б задовольняли об`єктивного спостерігача, що ця особа, можливо, вчинила правопорушення. Однак те, що може бути визнано "розумним", залежатиме від усіх обставин. Термін "обґрунтованість" також означає поріг, який підозра повинна подолати, щоб задовольнити об`єктивного спостерігача щодо ймовірності звинувачень.
Проте, стороною обвинувачення у цьому провадженні наведених вище вимог КПК України з урахуванням практики Європейського суду з прав людини дотримано не було та не надано слідчому судді доказів обставин, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КПК України.

Так, колегія суддів дійшла висновку, що станом на момент розгляду клопотання органу досудового розслідування підозра щодо ОСОБА_9 не досягла необхідного мінімального рівня розумності, оскільки слідчому судді не було надано доказів на підтвердження того, що ОСОБА_9 підозрюється у вчиненні злочину обґрунтовано.
Як убачається з даних заяв ОСОБА_11 від 30 березня, 12 квітня 2021 року та ОСОБА_13 від 01 липня 2021 року до Управління з питань містобудування та архітектури Виконавчого комітету Полтавської міської ради (а.с. 17, 20, 44); відзиву ОСОБА_11 від 29 квітня 2021 року (а.с. 21-22); листів Полтавської міської ради, у тому числі, її Управління з питань містобудування та архітектури Виконавчого комітету (а.с. 15-16, 18-19, 23-28, 42-43, 45); паспорту зовнішнього опорядження фасаду нежитлових приміщень у буд. по АДРЕСА_1 (а.с. 46-61), цими доказами підтверджується наявність правових відносин між Управлінням з питань містобудування та архітектури, іншими управлінням, інспекцією Виконавчого комітету Полтавської міської ради, зокрема, з ОСОБА_11 і ОСОБА_13 з приводу розгляду заяв останніх органом місцевого самоврядування, з питань, що стосуються отримання погоджувальної, дозвільної документації. Однак, наведені фактичні дані не містять будь-яких ознак криміналізованої поведінки ОСОБА_9 як начальника управління з питань містобудування та архітектури.
Немає відомостей про можливу причетність ОСОБА_9 до вчинення кримінального правопорушення, у якому він підозрюється, й в інших наданих автором клопотання фактичних даних. У свою чергу, зміст телефонної розмови ОСОБА_13 , яка відбулася із ОСОБА_12 27 серпня 2021 року також не містять жодної складової, яка б давала можливість припустити про наявність між ОСОБА_9 і ОСОБА_12 попередньої змови на вчинення дій, пов`язаних із одержанням неправомірної вигоди, поєднаної з її вимаганням чи про можливе вчинення таких кримінально-протиправних дій ОСОБА_9 (а.с. 35-36). При цьому, з протоколу за результатами негласної слідчої (розшукової) дії від 27 серпня 2021 року вбачається, що у ході телефонної розмови на запитання ОСОБА_13 щодо необхідності зайти до ОСОБА_9 , ОСОБА_12 взагалі відповів, що не пам`ятає, що по ОСОБА_9 потрібно. Жодних згадувань між співрозмованиками про кошти не було, а у подальшому коли ОСОБА_13 запитав ОСОБА_12 про необхідність занесення пляшки ОСОБА_9 , то ОСОБА_12 , більш того, сказав, що не потрібно нічого заносити. Наведені обставини додатково свідчать про необгрунтованість оголошеної підозри ОСОБА_9 .

При цьому, слід зауважити, що передача неправомірної вигоди здійснювалась 02 вересня 2021 року, у той час як позитивний для себе результат ОСОБА_13 було отримано 09 серпня 2021 року.

До того ж, за змістом протоколів допиту ОСОБА_13 від 01 липня та 03 вересня 2021 року, ці протоколи у цілому відображають відомості про діяльність ОСОБА_12 , у той час як про вимагання ОСОБА_9 неправомірної вигоди чи щодо можливого одержання такої вигоди або її частини ОСОБА_9 у поясненнях ОСОБА_13 не йдеться. При цьому, не наведено і фактів, які б переконливо свідчили про наявність змови ОСОБА_12 та ОСОБА_9 на вимагання та отримання коштів. Даних про одночасну зустріч ОСОБА_9 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 немає (а.с. 29-34, 37-41).

З огляду на викладене вище, слідчий суддя дійшов правильного висновку про те, що стороною обвинувачення не надано достатніх фактичних даних, які б обгрунтовано свідчили про причетність ОСОБА_9 до кримінального правопорушення, у якому підозрюється останній.

При цьому, слід зазначити, що навіть у самому клопотанні про арешт майна не зазначено посилання на докази, які, на думку органу досудового розслідування, свідчать про наявність обгрунтованої підозри, що вказує на формальний характер ініціювання зазначеного заходу забезпечення кримінального провадження.
У свою чергу, прокурором, на якого КПК України покладено тягар доведення обгрунтованості підозри, в апеляційній скарзі також не наведено доказів, які, за версією сторони обвинувачення, підтверджують причетність ОСОБА_9 до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України. Скарга, подана до суду апеляційної інстанції, за своїй змістом фактично дублює клопотання про арешт майна, не містить наведення мотивованих підстав для скасування оскаржуваної ухвали та не спростовує висновки слідчого судді. Доповнення до апеляційної скарги, про що зазначалось її автором, під час апеляційного розгляду до суду не подавались.

Відповідно до частини першої статті 1 Першого протоколу до Конвенції кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.

Згідно з положеннями статті 41 Конституції України кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності. Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.

Зважаючи на встановлені вище обставини та відповідні їм правовідносини, слідчий суддя правильно постановив ухвалу про відмову у задоволенні клопотання органу досудового розслідування про арешт майна ОСОБА_9 , що вносилось з метою забезпечення конфіскації цього майна як виду покарання.
Урахувавши наведене, колегія суддів дійшла висновку, що оскаржуване судове рішення слід залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Керуючись ст.ст.376,404,405,407,422 КПК України, колегія суддів апеляційного суду, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Полтавської окружної прокуратури Полтавської області ОСОБА_6 залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Октябрського районного суду м. Полтава від 05 жовтня 2021 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання старшого слідчого Відділу розслідувань злочинів у сфері господарської та службової діяльності СУ ГУНП у Полтавській області ОСОБА_10 про арешт майна у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 07 травня 2021 року за №0000048, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, - без змін.
С У Д Д І :
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4