Справа № 442/6052/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/905/21 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 жовтня 2021 року м. Львів

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

Головуючої-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою першого заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 09.08.2021 року у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Меденичі Дрогобицького району Львівської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 357, ч.1 ст. 185 КК України,

за участю: прокурора ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А:
Оскарженим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у пред`явленому обвинувачені за ч.1 ст.185, ч.1 ст.357 КК України та призначено йому покарання:

-за ч. 1 ст.185 КК України 1 рік позбавлення волі;

-за ч.1 ст.357 КК України 1 рік обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_7 обрано покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням на 1 (один) рік, зобов`язано його в силу п.2 ч.3 ст. 76 КК України не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації та в силу п.п. 1,2 ч.1 ст. 76 КК України повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Вирішено питання з речовими доказами.

Згідно з вироком суду, 25.07.2021 близько 07 год. 30 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи біля магазину «Нічний», що розташований за адресою: Львівська область, Дрогобицький район, смт. Меденичі, вул. Незалежності, 6, побачив на сходах банківську картку з безконтактною технологією проведення платежів, яка була втрачена 24.07.2021 її власницею ОСОБА_9 при невстановлених в ході досудового розслідування обставинах, емітентом якої є АТ «ОТП Банк» № НОМЕР_1 , яка в силу вимог ст. 1 Закону України "Про інформацію" № 2657-ХП від 2 жовтня 1992 року, п. 1.27, 1.31 ст. 1, п. 15.2 ст. 15 Закону України "Про платіжні системи коштів в Україні" №2346 III від 05 квітня 2001 року, ч. 4 ст. 51 Закону України "Про банки та банківську діяльність" № 2121-Ш від 7 грудня 2000 року, «Положення про міжбанківські розрахунки», затвердженого Постановою Правління Національного банку України від 08 жовтня 1998 року № 414, та примітки до ст. 358 Кримінального кодексу України, є офіційним документом.

Усвідомивши, що це банківська картка з безконтактною технологією проведення платежів та може бути використана для зняття грошових коштів та проведення розрахункових операцій, ОСОБА_7 скориставшись тим, що за його діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на протиправне заволодіння чужим майном, не вчинивши жодних дій щодо встановлення власника картки чи її повернення, підняв її та сховав в кишеню верхнього одягу, тобто умисно таємно викрав офіційний документ з корисливих мотивів, та пішов відразу з її допомогою розраховуватися за товари до магазину «Нічний», що за адресою: Львівське область, Дрогобицький район, смт. Меденичі, вул. Незалежності, 6, де в період часу з 07 год. 50 хв. по 07 год. 55 витратив кошти в сумі 293 гривні, шляхом безконтактного розрахунку карткою через POS-термінал.

В подальшому, 25.07.2021 в період часу з 08 год. 43 хв. по 08 год. 45 хв витратив кошти в сумі 50 гривень, шляхом безконтактного розрахунку карткою через POS-термінал в магазині «Леся», що за адресою: Львівська область Дрогобицький район, смт. Меденичі, вул. Дрогобицька,1а.

25.07.2021 в період часу з 16 год. 27 хв. по 16 год. 35 хв витратив кошти в сумі 114 гривень, шляхом безконтактного розрахунку карткою через POS термінал в магазині «Нічний», що за адресою: Львівська область Дрогобицький район, смт. Меденичі, вул. Незалежності, 6.

25.07.2021 о 22 год. 56 хв витратив кошти в сумі 142 гривень, шляхом безконтактного розрахунку карткою через POS-термінал в магазині «Нічний», що за адресою: Львівська область, Дрогобицький район, смт. Меденичі, вул. Незалежності, 6.

26.07.2021 в період часу з 07 год. 28 хв. по 07 год. 43 хв витратив кошти сумі 28 гривень, шляхом безконтактного розрахунку карткою через POS термінал в магазині «Нічний», що за адресою: Львівська область, Дрогобицький район, смт. Меденичі, вул. Незалежності, 6.

26.07.2021 о 13 год. 08 хв витратив кошти в сумі 25 гривень, шляхом безконтактного розрахунку карткою через POS-термінал магазину «Леся», що за адресою: Львівська область, Дрогобицький район, смт. Меденичі, вул. Дрогобицька, 1а.

26.07.2021 в період часу з 13 год. 27 хв. по 13 год. 30 хв витратив кошти в сумі 142 гривень, шляхом безконтактного розрахунку карткою через POS-термінал в магазині «Нічний», що за адресою: Львівська область, Дрогобицький район, смт. Меденичі, вул. Незалежності, 6.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив таємне викрадення офіційного документа з корисливих мотивів, тобто кримінальний проступок, передбачений ч.1 ст.357 КК України.

Цього ж дня, 25.07.2021 в період часу з 07 год. 50 хв. по 07 год. 55 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні магазину «Нічний», що за адресою: Львівська область, Дрогобицький район, смт. Меденичі, вул. Дрогобицька, 6, діючи умисно, протиправно, з корисливих мотивів, переслідуючи мету незаконного збагачення, маючи у користуванні раніше викрадену банківську картку з безконтактною технологією проведення платежів АТ «ОТП Банк» № НОМЕР_1 , належну потерпілій ОСОБА_9 , таємно, умисно у безготівковий спосіб викрав з банківського рахунку ОСОБА_9 кошти в сумі 293 гривні, шляхом безконтактного розрахунку за товари у вказаному магазині через POS-термінал.

Окрім цього, 25.07.2021 в період часу з 08 год. 43 хв. по 08 год. 45 хв., ОСОБА_7 , продовжуючи свій єдиний злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи у приміщенні магазину «Леся», що за адресою: Львівська область, Дрогобицький район, смт. Меденичі, вул. Дрогобицька, 1а, діючи умисно, протиправно, з корисливих мотивів, переслідуючи мету незаконного збагачення, маючи у користуванні раніше викрадену банківську картку з безконтактною технологією проведення платежів АТ «ОТП Банк» № НОМЕР_1 , належну потерпілій ОСОБА_9 , таємно, умисно у безготівковий спосіб викрав з банківського рахунку ОСОБА_9 кошти в сумі 50 гривень, шляхом безконтактного розрахунку за товари у вказаному магазині через POS-термінал.

Окрім цього, 25.07.2021 в період часу з 16 год. 27 хв. по 16 год. 35 хв., ОСОБА_7 , продовжуючи свій єдиний злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи у приміщенні магазину «Нічний», що за адресою: Львівська область, Дрогобицький район, смт Меденичі, вул. Незалежності, 6, діючи умисно, протиправно, з корисливих мотивів, переслідуючи мету незаконного збагачення, маючи у користуванні раніше викрадену банківську картку з безконтактною технологією проведення платежів АТ «ОТП Банк» № НОМЕР_1 , належну потерпіли ОСОБА_9 , таємно, умисно у безготівковий спосіб викрав з банківського рахунку ОСОБА_9 кошти в сумі 114 гривень, шляхом безконтактного розрахунку за товари у вказаному магазині через POS-термінал

Окрім цього, 25.07.2021 о 22 год. 56 хв., ОСОБА_7 продовжуючи свій єдиний злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи у приміщенні магазину «Нічний», що за адресою Львівська область, Дрогобицький район, смт. Меденичі, вул. Незалежності,6, діючи умисно, протиправно, з корисливих мотивів, переслідуючи мету незаконного збагачення, маючи у користуванні раніше викрадену банківську картку з безконтактною технологією проведення платежів АТ «ОТП Банк» № НОМЕР_1 , належну потерпілій ОСОБА_9 , таємно, умисно у безготівковий спосіб викрав з банківського рахунку ОСОБА_9 кошти в сумі 142 гривні, шляхом безконтактного розрахунку за товари у вказаному магазині через POS-термінал.

В подальшому, 26.07.2021 в період часу з 07 год. 28 хв. по 07 год. 43 хв., ОСОБА_7 , продовжуючи свій єдиний злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи у приміщенні магазину «Нічний», що за адресою: Львівська область, Дрогобицький район, смт. Меденичі, вул. Незалежності, 6, діючи умисно, протиправно, з корисливих мотивів, переслідуючи мету незаконного збагачення, маючи у користуванні раніше викрадену банківську картку з безконтактною технологією проведення платежів АТ «ОТП Банк» № НОМЕР_1 , належну потерпілій ОСОБА_9 , таємно, умисно у безготівковий спосіб викрав з банківського рахунку ОСОБА_9 кошти в сумі 28 гривень, шляхом безконтактного розрахунку за товари у вказаному магазині через POS-термінал.

Окрім цього, 26.07.2021 о 13 год. 08 хв., ОСОБА_7 , продовжуючи свій єдиний злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи у приміщенні магазину «Леся», що за адресою: Львівська область, Дрогобицький район, смт. Меденичі, вул. Дрогобицька, 1а, діючи умисно, протиправно, з корисливих мотивів, переслідуючи мету незаконного збагачення, маючи у користуванні раніше викрадену банківську картку з безконтактною технологією проведення платежів АТ «ОТП Банк» № НОМЕР_1 належну потерпілій ОСОБА_9 , таємно, умисно у безготівковий спосіб викрав з банківського рахунку ОСОБА_9 кошти в сумі 25 гривень, шляхом безконтактного розрахунку за товари у вказаному магазині через POS-термінал.

Окрім цього, 26.07.2021 в період часу з 13 год. 27 хв. по 13 год. 30 хв., ОСОБА_7 , продовжуючи свій єдиний злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи у приміщенні магазину «Нічний», що за адресою: Львівська область, Дрогобицький район, смт. Меденичі, вул. Незалежності, 6, діючи умисно, протиправно, з корисливих мотивів, переслідуючи мету незаконного збагачення, маючи у користуванні раніше викрадену банківську картку з безконтактною технологією проведення платежів АТ «ОТП Банк» № НОМЕР_1 , належну потерпілій ОСОБА_9 таємно, умисно у безготівковий спосіб викрав з банківського рахунку ОСОБА_9 кошти в сумі 142 гривні, шляхом безконтактного розрахунку за товари у вказаному магазині через POS-термінал.

Своїми умисними діями, спрямованими на викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, ОСОБА_7 спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 794 гривні.

Таким чином, ОСОБА_7 скоїв кримінальний проступок, передбачений ч.1 ст.185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжку).

На вирок суду прокурор подав апеляційну скаргу, у якій просить оскаржений вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 09.08.2021 щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України змінити у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання. Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 років обмеження волі, за ч. 1 ст. 357 КК України до покарання у виді 1 року обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно обрати ОСОБА_7 покарання у виді 2 років обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання у виді обмеження волі з випробуванням на іспитовий строк 1 рік, зобов`язавши, згідно п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації та, згідно п. п. 1,2 ч. 1 ст. 76 КК України, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

У решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України, кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально - правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Закон про кримінальну відповідальність втрачає чинність, поряд з іншими підставами, у разі, якщо він був скасований або змінений іншим законом про кримінальну відповідальність.

З 01.07.2020 набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» №2617-VIII від 22.11.2018.

Вказаним Законом внесено зміни до санкції ч. 1 ст. 185 КК України «Крадіжка» та передбачено покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадських робіт на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправних робіт на строк до двох років, або арешту на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років.

Відтак зазначена норма кримінального закону поширює свою дію, відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України, на ті кримінальні правопорушення, що вчинені після набрання нею чинності.

Попередня редакція ч. 1 ст. 185 КК України, що діяла до 01.07.2020, передбачала покарання у виді штрафу від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадських робіт на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправних робіт на строк до двох років, або арешту на строк до шести місяців, або позбавлення волі на строк до трьох років.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, ОСОБА_10 вчинив кримінальний проступок, передбачений ч. 1 ст. 185 КК України, після набрання чинності Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» №2617-VIII від 22.11.2018, яким внесено зміни до санкції ч. 1 ст. 185 КК України.

Отже, при обранні виду та розміру покарання за ч. 1 ст. 185 КК України ОСОБА_7 , судом призначено покарання у виді позбавлення волі, що санкцією цієї частини статті Кримінального кодексу не передбачено, а повинен застосувати нову редакцію ч. 1 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадських робіт на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправних робіт на строк до двох років, або арешту на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років.

Таким чином, суд першої інстанції не дотримався вищезазначених положень щодо дії кримінального закону в часі, внаслідок чого допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, застосувавши закон, що не підлягає застосуванню та не застосувавши закон, що підлягає застосуванню.

Заслухавши доповідь судді, прокурора на підтримання апеляційної скарги, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи та дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 370 КК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та мотивованим.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні зазначеного у вироку кримінального правопорушення відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними у справі, є обґрунтованим і ніким не оспорюється. Правильність кваліфікації його дій не оспорюється в апеляційній скарзі, які, на думку колегії суддів, правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України.

Щодо призначеного судом покарання, то слід зазначити, що відповідно до ч.ч.1 і 2 ст.65 КК України, як норми котра встановлює загальні засади призначення покарання, суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті Особливої частини, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Так апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_10 вчинив кримінальний проступок, передбачений ч. 1 ст. 185 КК України, після набрання чинності Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» №2617-VIII від 22.11.2018, яким внесено зміни до санкції ч. 1 ст. 185 КК України.

Санкція ч. 1 ст. 185 КК України передбачає покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадських робіт на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправних робіт на строк до двох років, або арешту на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років.

Відтак судом першої інстанції призначено покарання у виді позбавлення волі, що санкцією цієї частини статті Кримінального кодексу не передбачено, натомість суд повинен був застосувати нову редакцію ч. 1 ст. 185 КК України.

Відповідно до ст. 75 ч. 1 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Згідно із положеннями ч.1 ст. 76 КК України, у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого такі обов`язки: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Закон не містить жодних винятків у застосуванні ч. 1 ст. 76 КК України. Окрім цього, на осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням, суд може додатково покласти інші обов`язки, визначені у ч. З ст. 76 КК України.

Колегія суддів погоджується із думкою прокурора, що покарання ОСОБА_7 слід призначити з врахуванням нової редакції ст.. 185 КК України та із застосуванням вимог ст.ст. 75,76 КК України, що буде справедливим та достатнім для обвинуваченого, таким, що відповідає загальним засадам призначення покарання, зазначених у ст. 65 КК України.

Ураховуючи вищенаведене, колегія суддів визнає апеляційну скаргу прокурора обґрунтованою та вважає, що вирок суду щодо ОСОБА_7 слід змінити в частині призначеного покарання. У решті вирок суду першої інстанції слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419, 422 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
апеляційну скаргу першого заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 задоволити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 років обмеження волі, за ч. 1 ст. 357 КК України до покарання у виді 1 року обмеження волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно обрати ОСОБА_7 покарання у виді 2 років обмеження волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання у виді обмеження волі з випробуванням на іспитовий строк 1 рік, зобов`язавши, згідно п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації та, згідно п. п. 1,2 ч. 1 ст. 76 КК України, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
У решті вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 09.08.2021 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
Касаційна скарга на судове рішення може бути подана до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

С у д д і

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4