Номер провадження 11-кп/816/392/21 Суддя-доповідач - Філонова
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"30" серпня 2021 р. колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

Судді-доповідача - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 28.10.2020 року, відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, з професійно-технічною освітою, не одруженого, не працюючого, без визначеного місця проживання, фактично проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше судимого, останнього разу

- 29.12.2019 року вироком Сумського районного суду Сумської області за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі від відбування якого звільнений з випробуванням з іспитовим строком 2 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

До Сумського апеляційного суду надійшла апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 в якій він не оспорюючи фактичних обставин справи, доведеності вини обвинуваченого та правильності правової кваліфікації його дій просив вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 28.10.2020 року відносно ОСОБА_8 , скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, в частині безпідставного застосування ст. 75 КК України, та просив ухвалити новий вирок за яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України з призначенням покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, просив ОСОБА_8 остаточно призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі, при цьому попередній вирок Сумського районного суду Сумської області від 23.12.2019 року відносно ОСОБА_8 просив виконувати самостійно. В іншій частині вирок суду прокурор просив залишити без зміни.

Даним вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст.309 КК України і призначено йому покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, за який ОСОБА_8 засуджений даним вироком та вироком Сумського районного суду Сумської області від 29.12.2019 року до покарання у виді 3 років позбавлення волі, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 остаточно призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

Відповідно до ст.76 КК України на ОСОБА_8 покладено виконання таких обов`язків як: повідомляти орган пробації про зміну місця проживання, роботи та періодично з`являтись для реєстрації.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 1099,07 грн процесуальних витрат.

Долю речових доказів вирішено у відповідності до ст. 100 КПК України.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор наголошував на безпідставному звільненні ОСОБА_8 від призначеного покарання з випробуванням. Вважав, що суд першої інстанції не дотримався загальних засад призначення обвинуваченому покарання, оскільки передчасно визнав пом`якшуючими покарання обставинами щире каяття та активне сприяння у розкритті злочину і не в повному обсязі врахував, що ОСОБА_8 неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, за що йому призначались покарання у виді штрафу та звільнення від покарання з випробуванням, однак на шлях виправлення той не став, а тому його виправлення можливо виключно в умовах ізоляції від суспільства, без застосування ст. 75 КК України.

Інші учасники кримінального провадження обвинувачений та захисник апеляційні скарги на судове рішення не подавали.

Як встановлено судом першої інстанції, 30.09.2019 року після 13 00 год. ОСОБА_8 перебуваючи на вул. Роменській в м. Суми, знайшов в кущах чорний поліетиленовий пакет, в якому виявив речовину рослинного походження зеленого кольору, а також пакет з насінням та сухою подрібненою речовиною рослинного походження. Достовірно знаючи, що знайдене є наркотичним засобом «канабіс», ОСОБА_8 привласнив його для власного споживання, не маючи мети збуту.

Того ж дня, близько 18.00 год. ОСОБА_8 поблизу будинку №115 по вул. В`ячеслава Чорновола в м. Суми добровільно видав працівникам поліції чорний поліетиленовий пакет з листям канабісу та пакет з насінням та канабісом.

Згідно висновку експерта №19/119/7-2/1594е від 16.10.2019 речовина рослинного походження, утворена сумішшю з дозрілими плодами рослинного роду коноплі є наркотичним засобом «канабіс» вагою в перерахунку на суху речовину 1,534 гр. Речовина рослинного походження, що знаходиться в паперовому згортку та в пакеті з полімерного матеріалу, загорнута у листя з еліптичною формою листової пластини в стані біологічного розкладання, є особливо небезпечним наркотичним засобом - «канабіс», вагою у перерахунку на суху речовину 26,29 гр.

Своїми діями ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення передбачене ст.309 ч.2 КК України, незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу, без мети збуту, вчинене повторно.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який вимоги апеляційної скарги прокурора підтримав, просив їх задовольнити, вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок у відповідності з вимогами скарги, думки обвинуваченого та захисника, які проти вимог апеляційної скарги прокурора заперечили, просили вирок суду залишити без міни, вивчивши матеріали кримінального провадження, повторно дослідивши дані, що стосуються особи обвинуваченого, та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів встановила таке.

Згідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, в апеляційній скарзі прокурором не оскаржується, як і правильність встановлених судом фактичних обставин справи та правова кваліфікція дій обвинуваченого ОСОБА_8 . Тому, в їх аналіз колегія суддів не вдається.

Між тим, прокурор категорично не погоджувався із застосуванням судом першої інстанції відносно обвинуваченого ОСОБА_8 положень ст. 75 КК України, вважаючи, що звільнення обвинуваченого від покарання безпідставне, оскільки належним чином судом не мотивоване.

Прокурор вважав, що покарання ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309 КК України має бути призначено реальне 2 роки позбавлення волі, без звільнення обвинуваченого від його відбування з іспитовим строком, оскільки той до кримінальної відповідальності вже притягувався, висновків для себе не робить та продовжує вчиняти нові злочини.

Дослідивши матеріали кримінального провадження в сукупності з вказаними доводами прокурора колегія суддів зазначає, що відповідно до ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Відповідно до вимог ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання, в тому числі у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

При цьому рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Ці вимоги закону судом першої інстанції належним чином не виконані, на що обґрунтовано посилається прокурор в апеляційній скарзі, що свідчить про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та є підставою відповідно до п.4 ст.409 КПК України для скасування чи зміни вироку

Крім того, як слідує з матеріалів провадження, 29.12.2019 року Сумським районним судом Сумської області ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки та звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.

Злочин, за який ОСОБА_8 засуджений даним (оскаржуваним ) вироком він вчинив 30.09.2019 року, тобто до постановлення Сумським районним судом Сумської області вироку від 29.12.2019 року.

Відповідно до усталеної практики призначення покарання за таких обставин, зокрема відповідно до п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Колегія суддів зазначає, що в даному випадку при призначенні остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд першої інстанції не дотримався зазначених вимог закону, чим також допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для зміни чи скасування вироку є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи, що в апеляційній скарзі прокурора ставиться питання про самостійне виконання вироків, а саме вироку із призначенням покарання, яке належить відбувати реально та вироку, за яким особу звільнено від відбуття покарання з випробуванням, що беззаперечно погіршує правове становище обвинуваченого, оскільки породжує для нього додаткові обов`язки після відбуття реальної міри покарання з випробуванням, і з такими доводами погоджується і колегія суддів, тому з метою усунення порушень, які допустив суд першої інстанції при ухваленні вироку і призначенні покарання, апеляційний суд вважає за необхідне скасувавши вирок суду першої інстанції, ухвалити новий вирок в частині призначення покарання, що повністю узгоджується з вимогами п.2 ч.1 ст..420 КПК України.

Водночас, при ухваленні нового вироку, та призначенні покарання колегія суддів не може погодитись з видом та мірою покарання, яка була визначена ОСОБА_8 за ч.2 ст. 309 КК України судом першої інстанції у виді 2 років позбавлення волі, вважаючи її, в даному випадку, надто суворою.

Виходячи з положень ст. 65 КК України, а також роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», суди повинні суворо додержуватись вимог даної норми закону стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки: саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Відповідно до роз`яснень, що містяться у п. 1 постанови Пленуму ВСУ №7, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Так санкція кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 309 КК України, у вчиненні якого ОСОБА_8 визнано винним, передбачає покарання у виді штрафу від 2000 до 5000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або ж позбавлення волі на строк до 3 років.

Як вбачається з матеріалів справи свою вину обвинувачений ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину визнав повністю, фактичні обставини справи не заперечував, пояснення в суді надавав, а тому і розгляд справи було проведено судом у спрощеному порядку у відповідності до ст. 349 КПК України. Вказане свідчить про готовність обвинуваченого нести відповідальність за вчинене та відсутність бажання ухилятись від покарання. Як вбачається з вироку суду визнання вини та щире каяття суд першої інстанції визнав обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого, водночас обставин які б навпаки його обтяжили судом не встановлено.

Також, з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_8 дійсно притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічних злочинів, про що прокурор вказував в апеляційній скарзі, між тим, колегія суддів звертає увагу і на інші обставини, зокрема те, що ці злочини, як і даний, хоч і не виправдовують протиправну поведінку обвинуваченого, однак відносяться до категорії не тяжких злочинів. За матеріалами справи тяжких наслідків від вчиненого ОСОБА_8 злочину не настало, шкода суспільству, окрім нього самого, не завдана, розмір вилучених у ОСОБА_8 наркотичних засобів не значний. Щодо характеризуючих ОСОБА_8 даних, то на обліку в лікарів нарколога і психіатра обвинувачений не перебуває, до адміністративної відповідальності не притягувався, сусіди на нього не скаржаться, за місцем проживання ОСОБА_8 характеризується добре.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що ці всі обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та дають підстави для застосування положень ст. 69 КК України та призначення ОСОБА_8 покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 2 ст. 309 КК України, а саме у виді штрафу розміром 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що сприятиме його виправленню та попередженню нових злочинів.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України вирок Сумського районного суду Сумської області від 29.12.2019 року, відносно ОСОБА_8 , з урахуванням наведених вище підстав, вважає за необхідне виконувати самостійно.

Таким чином, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , задовольнити частково.

Вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 28.10.2020 року відносно ОСОБА_8 , в частині призначення покарання , у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 , за ч. 2 ст. 309 КК України призначити покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді штрафу розміром 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1 700 грн.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України вирок Сумського районного суду Сумської області від 29.12.2019 року яким ОСОБА_8 засуджений за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі від відбування якого звільнений з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, виконувати самостійно.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4