Справа № 991/6617/21
Провадження 1-кс/991/6717/21
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 вересня 2021 року м.Київ

Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,
адвоката ОСОБА_3 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі судових засідань Вищого антикорупційного суду клопотання адвоката ОСОБА_3 в інтересах підозрюваного ОСОБА_4 про тимчасовий доступ до речей та документів у кримінальному провадженні № 0000592 від 05.09.2017,
ВСТАНОВИВ:
24.09.2021 до Вищого антикорупційного суду надійшло клопотання адвоката ОСОБА_3 в інтересах підозрюваного ОСОБА_4 про тимчасовий доступ до речей та документів у кримінальному провадженні № 0000592 від 05.09.2017.

1. Доводи клопотання.
Адвокат ОСОБА_3 зазначає, що детективами ІНФОРМАЦІЯ_1 (далі НАБУ) здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000592 від 05.09.2017 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 366 КК України.
У межах вказаного провадження ОСОБА_4 повідомлений про підозру у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 27 ч. 5 ст. 191 КК України, а саме щодо організації заволодіння грошовими коштами ДП « ІНФОРМАЦІЯ_2 » під час проведення тендерних закупівель шляхом закупівлі товару у підконтрольних підприємств за завищеними цінами.
Захисник повідомляє, що під час проведення досудового розслідування детективом НАБУ в рамках кримінального провадження призначались товарознавчі експертизи з метою встановлення ринкової вартості товарів, які були предметом укладання договорів про закупівлю товару ДП « ІНФОРМАЦІЯ_2 » з переможцями тендерних торгів. Він вказує, які конкретно листи використовувались у ході кожної окремої експертизи.
Адвокат ОСОБА_3 вказує, що 02.08.2021 ним до НАБУ було подано клопотання за вихідним № 2194 про ознайомлення з матеріалами кримінального провадження № 0000592, до яких відносяться відповіді підприємств-постачальників з інформацією про ціни на майно (товари), які були подібні (аналогічні) предметам дослідження, листи-запити для отримання інформації про ринкову вартість досліджуваних об`єктів необхідної для вирішення поставлених перед експертом питань, які направлялись на адреси підприємств, які здійснювали реалізацію аналогічної продукції, що була об`єктом дослідження. 05.08.2021 заявник отримав постанову детектива від 04.08.2021 про відмову у задоволенні клопотання.
За твердженням захисника документи, до яких просить тимчасовий доступ сторона захисту, є доказами в кримінальному провадженні та містять фактичні дані про обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні. Відтак аналіз листів (відповідей) постачальників товарів, які знаходяться у матеріалах досудового розслідування, разом з документами, які знаходяться чи будуть знаходитись в розпорядженні сторони захисту, дозволить встановити наявність або відсутність шкоди, завданої можливим кримінальним правопорушенням, а також розмір такої шкоди, у разі її наявності, що впливає на подію, вину ОСОБА_4 , ступінь тяжкості можливого кримінального правопорушення та може слугувати підставою для закриття кримінального провадження.
Адвокат ОСОБА_3 переконаний, що сторона захисту позбавлена можливості доведення обставин, які передбачається довести за допомогою цих документів, окрім як через отримання тимчасового доступу до них, оскільки: документи перебувають у матеріалах провадження, саме на підставі цих документів сформовано докази сторони обвинувачення, якими підтверджується факт та розмір шкоди, сторона захисту позбавлена можливості отримання повністю аналогічних документів, зважаючи на те, що постачальники взагалі можуть не надати жодної інформації, вона може виявитись неповною або відрізнятись від тієї, що міститься в матеріалах слідства.
Враховуючи викладене, заявник просить надати захсинику ОСОБА_4 адвокату ОСОБА_3 тимчасовий доступ до документів у кримінальному провадженні № 0000592 від 05.09.2017, які знаходяться у володінні НАБУ з можливістю вилучення копій документів та копіювання інформації, а саме:
-документи, які використовувались під час проведення товарознавчої експертизи, за результатами якої складено висновок експерта № 22940/18-53 від 22.10.2019;
-документи, які використовувались під час проведення комісійної судової товарознавчої експертизи, за результатами якої складено висновок експерта № 5072/18-56/22052-22231/18-56 від 29.10.2018;
-документи, які використовувались під час проведення додаткової товарознавчої експертизи, за результатами якої складено висновок експерта № 29869/18-56/465-474/20-56 від 15.01.2020;
-документи, які використовувались під час проведення додаткової товарознавчої експертизи, за результатами якої складено висновок експерта № 17119 від 23.10.2019;
-документи, які використовувались під час проведення судово-товарознавчої експертизи, за результатами якої складено висновок експерта № 165/7 від 27.11.2019;
-документи, які використовувались під час проведення судово-товарознавчої експертизи, за результатами якої складено висновок експерта № 166/7 від 27.11.2019;
-документи, які використовувались під час проведення судово-товарознавчої експертизи, за результатами якої складено висновок експерта № 167/7 від 03.12.2019;
-документи, які використовувались під час проведення судово-товарознавчої експертизи, за результатами якої складено висновок експерта № 168/7 від 10.12.2019;
-документи, які використовувались під час проведення судово-товарознавчої експертизи, за результатами якої складено висновок експерта № 169/7 від 21.12.2019;
-документи, які використовувались під час проведення судово-товарознавчої експертизи, за результатами якої складено висновок експерта № 6/7 від 21.01.2020.

2. Судовий розгляд.
Під час судового розгляду адвокат ОСОБА_3 озвучив доводи та вимоги клопотання. Він повідомив, що документи, які цікавлять сторону захисту, зберігаються у матеріалах кримінального провадження № 0000592, строк досудового розслідування у якому закінчується 27.10.2021. Ці документи досліджувались під час проведення експертних досліджень, і, як наслідок, сформували докази на підтвердження факту наявності та розміру шкоди.
Адвокат ОСОБА_3 переконаний, що у разі отримання доступу до вказаних матеріалів стороною захисту, кримінальне провадження може бути закрито.

Детектив НАБУ ОСОБА_5 надіслала заяву, у якій просила провести судове засідання без її участі та відмовити у задоволенні клопотання адвоката ОСОБА_3 . Вона вважає, що прохання адвоката щодо надання матеріалів кримінального провадження не може бути предметом розгляду клопотання про тимчасовий доступ.
Детектив підтвердила, що заявник звертався до НАБУ з клопотанням про ознайомлення з матеріалами досудового розслідування. Вона зазначила, що у доступі було відмовлено, адже ознайомлення сторони захисту з вказаними матеріалами може призвести до тиску на осіб, від яких отримана інформація, з метою зміни раніше наданих даних. На думку детектива, клопотання є необґрунтованим.
Відповідно до ч. 4 ст. 163 КПК України неприбуття за судовим викликом особи, у володінні якої знаходяться речі і документи, без поважних причин або неповідомлення нею про причини неприбуття не є перешкодою для розгляду клопотання. Отже, розгляд клопотання було здійснено за відсутності представника НАБУ.

3. Оцінка та висновки слідчого судді.
НАБУ здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000592, у межах якого ОСОБА_4 повідомили про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 27 ч. 5 ст. 191 КК України.
Захисник підозрюваного ОСОБА_4 звернувся з клопотанням про тимчасовий доступ до речей та документів.
Відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 131 КПК України тимчасовий доступ до речей та документів є одним із заходів забезпечення кримінального провадження.
Згідно з ч. 1 ст. 159 КПК України тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку).
Частиною 1 ст. 132 КПК України визначено, що заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються на підставі ухвали слідчого судді або суду, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом.
Застосування заходів забезпечення кримінального провадження, зокрема і тимчасового доступу до речей та документів, можливе за таких умов:
- існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження;
- потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який йдеться в клопотанні слідчого, прокурора;
- може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням (ч. 3 ст. 132 КПК України).
Згідно ч. 2 ст. 159 КПК України, тимчасовий доступ до речей і документів здійснюється на підставі ухвали слідчого судді, суду.
Відповідно до ч. 5 ст. 163 КПК України, слідчий суддя постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи: 1) перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; 2) самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні; 3) не становлять собою або не включають речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю.
Слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, якщо сторона кримінального провадження, крім обставин, передбачених частиною п`ятою цієї статті, доведе можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів (ч. 6 ст. 163 КПК України).
Проаналізувавши доводи клопотання та надані заявником документи, слідчий суддя вважає, що адвокат ОСОБА_3 не довів неможливість довести обставини іншими способами, а також значення документів та речей для встановлення обставин кримінального провадження № 0000592.

3.1. Щодо неможливості довести обставини іншими способами.
Зі змісту вимог клопотання вбачається, що сторона захисту бажає отримати доступ до змісту комерційних пропозицій, які надавались різними підприємствами, і використовувались при проведенні товарознавчих експертиз та встановленні вартості аналогічних товарів, які, за версією слідства, закуповувались ДП « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за завищеними цінами.
Адвокат ОСОБА_3 вказує, що сторона захисту позбавлена можливості отримання повністю аналогічних документів (листів, відповідей) від постачальників товару, необхідних для оперативного проведення своїх експертиз у кримінальному провадженні, зважаючи на те, що постачальники взагалі можуть не надати жодної інформації, надана інформація може виявитись не повною або відрізнятись від інформації, що знаходиться в матеріалах досудового розслідування. Окрім того, за твердженням заявника, слід зважати, що 27.10.2021 строк досудового розслідування в кримінальному провадженні завершується, і більше не може бути продовжений, що вказує на необхідність оперативного проведення експертизи стороною захисту.
Слідчий суддя вважає, що наведені доводи адвоката не спростовують можливість сторони захисту іншим шляхом отримати вказану інформацію.
Так, з моменту набуття статусу підозрюваної особи, ОСОБА_4 , та його захисники, отримали можливість використовувати відповідні процесуальні механізми для збору необхідних доказів.
Так, сторона захисту здійснює збирання доказів шляхом витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, копій документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій, актів перевірок; ініціювання проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій та інших процесуальних дій, а також шляхом здійснення інших дій, які здатні забезпечити подання суду належних і допустимих доказів. (ч. 3 ст. 93 КПК України).
Сторона захисту також може ініціювати питання про застосування заходу забезпечення кримінального провадження у вигляді тимчасового доступу до речей та документів (ст. 159 КПК України).
Крім того, до професійних прав адвоката, зокрема, належать права: звертатися з адвокатськими запитами, у тому числі щодо отримання копій документів, до органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб, підприємств, установ, організацій, громадських об`єднань, а також до фізичних осіб (за згодою таких фізичних осіб); ознайомлюватися на підприємствах, в установах і організаціях з необхідними для адвокатської діяльності документами та матеріалами, крім тих, що містять інформацію з обмеженим доступом; збирати відомості про факти, що можуть бути використані як докази, в установленому законом порядку запитувати, отримувати і вилучати речі, документи, їх копії, ознайомлюватися з ними та опитувати осіб за їх згодою (ст. 20 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»).
Слідчий суддя встановив, що адвокат ОСОБА_3 для отримання листів з комерційними пропозиціями звертався до органу досудового розслідування з клопотанням про ознайомлення з матеріалами кримінального провадження вих. № 2194 від 02.08.2021. У задоволенні клопотання було відмовлено постановою від 04.08.2021.
На переконання слідчого судді, звернення з клопотанням про ознайомлення не було одним єдиним та можливим способом отримання доступу до інформації, зважаючи на те, що володільцем інформації, вказаної у цих листах були безпосередньо підприємства, які їх формували і надавали для здійснення експертного провадження, а не детективи НАБУ.
Детективи НАБУ лише зібрали вказану інформацію та використали у ході досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000592, саме тому ці листи стали частиною матеріалів досудового розслідування.
В свою чергу сторона захисту мала аналогічну процесуальну можливість звернутись до володільців інформації з відповідними запитами. Таких дій вчинено не було. Зважаючи на той факт, що стороною захисту навіть не було використано можливість отримання інформації шляхом звернення з відповідними запитами до її володільців, доводи адвоката ОСОБА_3 щодо того, що постачальники взагалі можуть не надати жодної інформації відповіді є безпідставними. Такими ж безпідставними видаються висновки заявника щодо того, що надана постачальниками інформація може виявитись не повною або відрізнятись від інформації, що знаходиться в матеріалах досудового розслідування. Такі твердження заявника будуються виключно на власних припущеннях.
Факт завершення досудового розслідування у вказаному провадженні 27.10.2021, на думку слідчого судді, навпаки вказує на можливість отримання доступу до всіх матеріалів кримінального провадження № 0000592 найближчим часом. Крім того, заявник не наводить аргументів щодо того яким чином доступ до вказаних документів може вплинути на прийняття рішення про закриття провадження, і не доводить неможливість проведення експертизи на підставі вказаних документів після завершення досудового розслідування.
Таким чином слідчий суддя дійшов висновку про те, що адвокат ОСОБА_3 не спростовував наявність у сторони захисту можливості отримати доступ до вказаних документів іншим шляхом.

3.2. Щодо значення речей та документів для встановлення обставин кримінального провадження.
Адвокат ОСОБА_3 стверджує, що аналіз листів (відповідей) постачальників товарів, які знаходяться у матеріалах досудового розслідування, разом з документами, які знаходяться чи будуть знаходитись в розпорядженні сторони захисту, дозволить встановити наявність або відсутність шкоди, завданої можливим кримінальним правопорушенням, а також розмір такої шкоди, у разі її наявності, що впливає на подію, вину ОСОБА_4 , ступінь тяжкості можливого кримінального правопорушення та може слугувати підставою для закриття кримінального провадження.
Відповідно до ч. 1 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання; 6) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення; 7) обставини, що є підставою для застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру.
Метою проведення тимчасового доступу до речей та документів є встановлення наявності або відсутності окремих елементів складу можливого кримінального правопорушення.
Адвокат ОСОБА_3 просить надати доступ до листів постачальників, які використовувались при проведенні десяти різних експертиз. Всі ці експертизи були проведені в різний час, на підставі різних матеріалів, різними спеціалістами та за різними методиками.
За твердженням заявника за наслідками аналізу цих документів стороною захисту буде сформовано відповідну стратегію захисту прав та інтересів ОСОБА_4 , а також вирішено питання стосовно призначення товарознавчої та економічної експертиз в кримінальному провадженні, які допоможуть належним чином встановити та підтвердити наявність або відсутність завдання ДП « ІНФОРМАЦІЯ_2 » шкоди та її розмір. Призначення стороною захисту товарознавчої експертизи без надання дослідження листів негативним чином вплине на тривалість її проведення, повноту здійснення експертного дослідження.
З наведеного вбачається, що сторона захисту бажає отримати доступ до матеріалів кримінального провадження поза межами процедури, передбаченої ст. 290 та ст. 221 КПК України.
Зазначені документи (листування) вже є доказами, здобутими під час досудового розслідування стороною обвинувачення саме в цьому кримінальному провадженні, використані нею з метою проведення експертних досліджень.
Такий захід забезпечення кримінального провадження як тимчасовий доступ до речей і документів спрямований на отримання доказів у осіб, які є володільцями речей та документів.
Проте з урахуванням механізмів ознайомлення з матеріалами кримінального провадження тимчасовий доступ до речей і документів не є додатковим інструментом або можливістю ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, отриманими стороною обвинувачення.
Слідчий суддя з урахуванням використання зазначених речей і документів у кримінальному провадженні дійшов висновку, що сторона захисту не довела значення для встановлення обставин у кримінальному провадженні № 0000592 від 05.09.2017 відповідних документів.

Враховуючи, що адвокатом ОСОБА_3 не було доведено наявність достатніх підстав для отримання інформації саме шляхом застосування заходу забезпечення кримінального провадження у вигляді тимчасового доступу до речей та документів, слідчий суддя відмовляє у задоволенні його клопотання.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 131, 159 166, 309 КПК України, слідчий суддя
УХВАЛИВ:
Відмовити у задоволенні клопотання адвоката ОСОБА_3 в інтересах підозрюваного ОСОБА_4 про тимчасовий доступ до речей та документів у кримінальному провадженні № 0000592 від 05.09.2017.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1