ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 552/1901/18 Номер провадження 11-кп/814/48/22Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія:ч.3 ст.368 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 січня 2022 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 000462, за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 та прокурора відділу Генеральної прокуратури України ОСОБА_11 на вирок Київського районного суду м. Полтави від 21 грудня 2018 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Донецьк, громадянина України, освіта вища, тимчасово не працюючого, одруженого, має на утриманні двох неповнолітніх дітей 2007р.н., 2010 р.н., зареєстрованого в АДРЕСА_1 , мешканця АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років із позбавленням права займати посади пов`язані з оперативною роботою в установах Міністерства юстиції та правоохоронних органах, із конфіскацією Ѕ частини належного йому майна.
На підставі ст. 54 КК України застосовано до ОСОБА_9 додаткове покарання у виді позбавлення спеціального звання підполковник податкової міліції.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_9 залишено у виді особистого зобов`язання до набрання вироком законної сили.
Долю речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

За вироком суду ОСОБА_9 визнаний винуватим в тому, що він, перебуваючи на посаді начальника відділу протидії незаконному обігу підакцизних товарів оперативного управління Головного управління ДФС у Полтавській області, тобто будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, отримав неправомірну вигоди для себе за вчинення в інтересах того хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй службового становища за наступних обставин.
Так, слідчим відділом фінансових розслідувань Головного управління ДФС у Полтавській області здійснювалось досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000011 від 27.02.2017 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.ч. 1, 3 ст. 204 КК України.
У рамках указаного кримінального провадження 08.08.2017 працівниками слідчого управління фінансових розслідувань за оперативного супроводження відділу протидії незаконному обігу підакцизних товарів ГУ ДФС у Полтавській області на підставі ухвал Київського районного суду м. Полтави від 17.07.2017 були одночасно проведені обшуки у складських приміщеннях за адресами: АДРЕСА_3 та АДРЕСА_4 , приватному будинку за місцем проживання ОСОБА_12 за адресою: АДРЕСА_5 , а також у 4 торгівельних приміщеннях. У ході проведення зазначених слідчих дій було вилучено грошові кошти в розмірі 32 000 грн., 3 100 доларів США, документи, лікеро-горілчану продукцію з трьох магазинів та двох складів, а також автомобіль «RENAULT TRAFIC» д/н НОМЕР_1 , які належать ОСОБА_12 .
Під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_12 за адресою: АДРЕСА_5 , у ОСОБА_9 виник умисел на отримання від ОСОБА_12 неправомірної вигоди за не притягнення останнього до кримінальної чи адміністративної відповідальності та повернення тимчасово вилученого майна, після чого, він повідомив ОСОБА_12 , що як начальник відділу протидії незаконному обігу підакцизних товарів оперативного управління Головного управління ДФС у Полтавській області може посприяти у поверненні тимчасово вилученого майна у останнього та вирішити питання щодо не притягнення ОСОБА_12 до кримінальної чи адміністративної відповідальності.
В свою чергу, ОСОБА_12 усвідомлював для себе, що начальник відділу протидії незаконному обігу підакцизних товарів оперативного управління Головного управління ДФС у Полтавській області ОСОБА_9 є працівником правоохоронного органу та те, що вказана службова особи може вирішити питання пов`язані з поверненням тимчасово вилученого майна та не притягненням до кримінальної чи адміністративної відповідальності.
12.09.2017 листом № 2459/16-31-23-01 від 11.09.2017 за підписом начальника СУ ФР ГУ ДФС у Полтавській області ОСОБА_13 , повідомлено начальника оперативного управління ГУ ДФС у Полтавській області про те, що у ході досудового розслідування у кримінальному провадженні
№ 0000011, в діях ОСОБА_12 не виявлено ознак кримінального правопорушення, але в той же час дії останнього підпадають під ознаки адміністративного правопорушення.
13.09.2017, разом з указаним листом на адресу оперативного управління ГУ ДФС у Полтавській області були направлені матеріали, вилучені грошові кошти в розмірі 32 000 грн., 3 100 доларів США, документи та автомобіль «RENAULT TRAFIC» д/н НОМЕР_1 , які належать ОСОБА_12 для прийняття рішення згідно вимог кодексу України про адміністративні правопорушення.
Керівництвом оперативного управління ГУ ДФС у Полтавській області розгляд, організація виконання та прийняття рішення за вказаними вище матеріалами щодо ОСОБА_12 було доручено ОСОБА_9 .
Продовжуючи умисні дії, направлені на одержання від ОСОБА_12 неправомірної вигоди, 13.09.2017 о 10-45, ОСОБА_9 , діючи умисно, з корисливих мотивів, попередньо домовившись з ОСОБА_12 , зустрівся з ним поблизу будівлі ГУ ДФС у Полтавській області за адресою: м. Полтава,
вул. Маршала Бірюзова, 47. У ході зустрічі, ОСОБА_9 , діючи умисно, з корисливих мотивів, шляхом набору на власному мобільному телефоні цифрової комбінації, продемонстрував ОСОБА_12 зображення «2 500», при цьому зазначив, що ця сума в доларах США. Також ОСОБА_9 повідомив ОСОБА_12 , що у разі передачі ним неправомірної вигоди в розмірі 2 500 доларів США він поверне вилучене майно, а також вирішить питання щодо непритягнення останнього до будь-якої відповідальності.
При цьому ОСОБА_9 повідомив ОСОБА_12 , що вказану суму в розмірі 2 500 доларів США він отримає, як неправомірну вигоду за повернення ОСОБА_12 тимчасово вилученого майна та непритягнення до будь-якої відповідальності, з тих грошових коштів, які були вилучені у ОСОБА_12 08.08.2017 у ході проведеного обшуку за місцем проживання останнього.
14.09.2017, приблизно о 10.42 ОСОБА_12 , на виконання попередніх вказівок ОСОБА_9 , прибув до адміністративної будівлі ГУ ДФС у Полтавській області за адресою: м. Полтава, вул. Маршала Бірюзова, 47, після чого разом з ОСОБА_9 , за вказівкою останнього, піднявся на третій поверх адміністративної будівлі ОУ ГУ ДФС у Полтавській області, де у службовому кабінеті ОСОБА_9 № 302, отримав пакет, у якому знаходились грошові кошти в сумі 32 000 грн. та 600 доларів США. При цьому, частину грошових коштів в сумі 2 500 доларів США ОСОБА_9 , діючи умисно, з корисливих мотивів, залишив собі як неправомірну вигоду від ОСОБА_12 за повернення іншого вилученого майна та не притягнення до кримінальної чи адміністративної відповідальності, про що, повідомив ОСОБА_12 у коридорі будівлі ГУ ДФС у Полтавській області.
У подальшому, ОСОБА_12 достовірно знаючи, що ОСОБА_9 вже отримав неправомірну вигоду у сумі 2500 доларів США, з тих грошових коштів, які були у нього вилучені 08.08.2017 у ході проведеного обшуку за місцем його проживання, за вказівкою ОСОБА_9 , знаходячись в службовому кабінеті ОСОБА_9 № 302 будівлі ГУ ДФС у Полтавській області за адресою: АДРЕСА_6 , написав розписку про отримання всієї суми вилучених у нього коштів, а саме 32 000 гривень, 3 100 доларів США та іншого вилученого майна.
Отже, ОСОБА_9 , діючи умисно, з корисливих мотивів, отримав від ОСОБА_12 неправомірну вигоду в сумі 2 500 доларів США, що згідно курсу НБУ станом на 14.09.2017 становить 65 200 гривень за повернення вилученого майна, яке перебувало в його віддані, а також за подальше вирішення питання щодо не притягнення останнього до адміністративної відповідальності.

Не погоджуючись з вироком суду, до апеляційного суду з апеляційними скаргами звернулись захисник ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 та прокурор відділу Генеральної прокуратури України ОСОБА_11 .
Захисник в інтересах ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_10 просить скасувати вирок та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_9 невинуватим та виправдати у пред`явленому обвинуваченні.
На обґрунтування вимог зазначає, що суд допустив порушення правил кваліфікації кримінального правопорушення, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Посилається на те, що в обвинувальному акті зазначено тільки місце отримання неправомірної вигоди приміщення ГУ ДФС у Полтавській області за адресою: м.Полтава вул.М.Бірюзова, 47. При цьому будь-яких встановлених фактичних даних про отримання ОСОБА_9 хабаря саме за цією адресою обвинувальний акт не містить. Також відсутні в обвинувальному акті час та спосіб отримання неправомірної вигоди.
Крім того, в оскаржуваному вироку не наведено, які конкретні дії, завдяки своїй посаді, вчинив ОСОБА_9 за нібито отриману неправомірну вигоду від ОСОБА_12 .
Звертає увагу на те, що прокурор не надавав суду вилучених під час обшуку грошових коштів 2500 дол. США, як про це зазначено у мотивувальній частині вироку. Це підтверджується як змістом поданих прокурором клопотань про приєднання доказів обвинувачення, так і журналом судового засідання. Тобто, висновок суду щодо результатів дослідження безпосередньо цих грошових коштів у судовому засіданні не відповідає дійсності.
Також вказує, що суд не надав оцінки жодному наданому стороною захисту доказу, які підтверджують невинуватість ОСОБА_9 ; не відобразив у вироку в повній мірі показання свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , чим спотворив істотні фактичні обставини кримінального провадження.
Вважає, що проведення негласних слідчих (розшукових) дій містить істотні порушення КПК, матеріали НСРД свідчать саме про провокацію злочину з боку обвинувачення, а тому докази отримані внаслідок їх проведення мають бути визнані недопустимими.
Отже, на думку захисту, прокурор не надав суду доказів вчинення ОСОБА_9 інкримінованого йому злочину та наявності в його діях складу цього злочину, відтак він підлягає виправданню у зв`язку з невинуватістю.

Прокурор в апеляційній скарзі, не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_9 , вважає, що вирок підлягає скасуванню у зв`язку з незастосуванням судом закону, який підлягав застосуванню.
Вказує, що суд при призначенні покарання у виді позбавлення права займати посади, пов`язані з оперативною роботою в установах Міністерства юстиції та правоохоронних органах у вироку не зазначив конкретний строк такого позбавлення.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника в його інтересах адвоката ОСОБА_8 на підтримку поданої апеляційної скарги та заперечення проти задоволення апеляційної скарги прокурора; прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги та заперечення проти апеляційної скарги захисника, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Суд обґрунтовано визнав ОСОБА_9 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, як одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення такою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні цього злочину за встановлених у вироку обставин відповідають фактичним обставинам справи і підтверджується доказами, зібраними і перевіреними в передбаченому законом порядку.

Твердження сторони захисту про те, що вина ОСОБА_9 не ґрунтується на доказах, позбавлені підстав і спростовуються наявними в матеріалах справи доказами, в тому числі показаннями свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_17 , ОСОБА_16 , ОСОБА_18 , даними ними в суді першої інстанції, даними протоколу невідкладного обшуку від 14.09.2017, даними протоколів огляду від 14.09.2017 та від 19.09.2017, даними протоколів за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Зокрема, показаннями свідка ОСОБА_12 про те, що відносно нього було відкрито кримінальне провадження та 08.07.2017 працівниками ДФС спільно зі співробітниками прокуратури в рамках даного провадження в нього вдома було проведено обшук, в ході якого було вилучено 3100 доларів США та 32000 грн., а в магазині було вилучено алкогольну продукцію. В подальшому він зустрівся зі співробітниками ДФС- ОСОБА_9 та ОСОБА_14 та в ході розмови йому повідомили про те, що для владнання питання по кримінальному провадженню потрібно вчинити певні дії, зокрема, заплатити кошти та в подальшому періодично привозити кошти. Після вказаної розмови він звернувся до Служби Безпеки України та до Генеральної прокуратури України і написав відповідну заяву. 12.09.2017 до нього зателефонував ОСОБА_9 та вони домовилися про зустріч, зустрівшись з Калініченком 13.09.2017 в м.Полтаві біля приміщення ДФС останній намагався виявити на ньому пристрої для прослуховування та не виявивши таких, озвучив суму, набравши її в цифровому виразі на мобільному телефоні в 2500 доларів США, які потрібно надати з коштів, що були вилучені в нього під час обшуку, на що ОСОБА_19 погодився. 14.09.2017 близько 10 год. ОСОБА_9 передав йому розпечатаний пакет з грошовими коштами, в якому знаходилося 32000 грн. та 600 доларів США, попередньо повідомивши, що вже взяли з конверта необхідну суму коштів. В подальшому, під диктовку ОСОБА_18 ним була написана розписка про повернення йому автомобіля, товарної продукції та грошових коштів.

Допитаний в ході судового розгляду свідок ОСОБА_14 суду повідомив, що працював на посаді слідчого Головного управління ДФС у Полтавській області та в його провадженні перебували матеріали кримінального провадження за фактом вилучення у ОСОБА_12 лікеро-горілчаної продукції, грошових коштів в сумі 32000 грн., 3100 доларів США, документи та автомобіль «Рено» з лікеро-горілчаною продукцією. Провівши необхідні слідчі дії, ним було встановлено відсутність в діях ОСОБА_12 складу злочину, а тому за погодженням з прокурором ним були направлені виділені матеріали разом з речовими доказами у відділ ОСОБА_9 для складання протоколу про адміністративне правопорушення.

Свідок ОСОБА_18 під час допиту пояснив суду, що працює у відділі протидії незаконному обігу підакцизних товарів оперативного управління ГУ ДФС у Полтавській області. Напередодні обшуку отримав від ОСОБА_9 вказівку отримати у слідчого ОСОБА_14 матеріали відносно ОСОБА_12 . Приблизно у вечірній час він, відповідно до акту приймання, отримав у слідчого матеріали та упаковані речові докази після чого все поклав до сейфу. Наступного дня, коли прийшов ОСОБА_12 він за вказівкою ОСОБА_9 речі та грошові кошти повернув ОСОБА_12 про що останній написав розписку, у якій зазначив про відсутність претензій до працівників відділу ДФС.

За даними протоколу невідкладного обшуку від 14.09.2017, дозвіл на проведення якого надано ухвалою слідчого суді Печерського районного суду м.Києва від 15.09.2017 у приміщенні ГУ ДФС у Полтавській області в службовому кабінеті ОСОБА_9 було виявлено та вилучено матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_12 та грошові кошти в сумі 2500 доларів США.

Відповідно до даних протоколу огляду від 14.09.2017 слідчим оглянуто добровільно надані ОСОБА_12 грошові кошти, що були йому повернуті службовими особами ГУ ДФС у Полтавській області 14.09.2017 з зазначенням номіналу, номеру та серії купюр як в гривні, так і в доларах США.

За даними протоколів про проведення негласної слідчої (розшукової) дії у виді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж мобільного телефону ОСОБА_9 вбачаються зафіксовані розмови між обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_12 в період часу з 28.08.2017 по 14.09.2017, а за даними протоколів про проведення негласної слідчої (розшукової) дії у виді аудіо-відео контролю особи ОСОБА_9 зафіксовано зустрічі ОСОБА_12 з ОСОБА_9 в період часу з 22.08.2017 до 14.09.2017 та їх розмови, зокрема, щодо вирішення питання з повернення майна ОСОБА_12 та отримання ОСОБА_9 неправомірної допомоги. При цьому вказані негласні слідчі (розшукові) дії у виді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж мобільного телефону, аудіо-, відео контролю особи та контроль за вчинення злочину, згідно положень ст.260 КПК України, проведені у відповідності з вимогами КПК, на підставі ухвал слідчого судді Апеляційного суду м.Києва та постанови прокурора від 14.09.2017 року про контроль за вчиненням злочину, які, відповідно до вимог ст.290 КПК України, були належним чином та в повному обсязі відкриті стороні захисту.

Таким чином, досліджені та наведені судом першої інстанції докази в повній мірі підтверджують доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, оскільки він, перебуваючи на посаді начальника відділу протидії незаконному обігу підакцизних товарів оперативного управління ГУ ДФС у Полтавській області, отримавши матеріали, вилучені грошові кошти в розмірі 32000 грн., 3100 доларів США, документи на автомобіль «RENAULT TRAFIC» д/н НОМЕР_1 , які належать ОСОБА_12 для прийняття рішення згідно вимог кодексу України про адміністративні правопорушення, отримав від ОСОБА_12 неправомірну вигоду в розмірі 2500 доларів США за повернення ОСОБА_12 вилученого в останнього раніше майна та вирішення питання щодо не притягнення його до будь-якої відповідальності. При цьому отримання неправомірної вигоди ОСОБА_9 відбулося шляхом відрахування коштів в сумі 2500 доларів США з суми коштів, що були в ОСОБА_12 вилучені під час обшуку, про що й була попередня домовленість між ОСОБА_9 та ОСОБА_12 .

Таким чином, доводи сторони захисту в принесеній апеляційній скарзі про те, що судом не зазначено, які саме дії, завдяки своїй посаді вчинив ОСОБА_9 за отриману від ОСОБА_19 неправомірну вигоду, є безпідставними та суперечать встановленим судом першої інстанції обставинам справи.

Не заслуговують на увагу й доводи сторони захисту про провокацію злочину з боку обвинувачення.

Так, з матеріалів кримінального провадження, зокрема, показань ОСОБА_12 та даних протоколів НСРД вбачається, що саме ОСОБА_9 ініціював перед ОСОБА_12 питання про надання йому неправомірної вигоди, при цьому з боку самого ОСОБА_19 жодних пропозицій про надання неправомірної вигоди ОСОБА_20 не висувалося. В той же час та обставина, що саме ОСОБА_12 телефонував ОСОБА_9 з питання повернення йому вилученого майна, не свідчить про провокацію злочину, оскільки така домовленість між ними вже відбулася та її ініціатором був саме ОСОБА_9 .

За таких обставин апеляційна скарга сторони захисту є безпідставною та задоволенню не підлягає.

Водночас, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Так, відповідно до вимог п.2 ч.4 ст.374 КПК України - У резолютивній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначаються: прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рішення про визнання його винуватим у пред`явленому обвинуваченні та відповідні статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними, та остаточна міра покарання, обрана судом.
Положення частини 1 статті 55 КК України визначають, що позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю може бути призначене як додаткове покарання на строк від одного до трьох років.
Водночас, суд першої інстанції, в резолютивній частині вироку призначивши ОСОБА_9 додаткове покарання у виді позбавленням права займати посади, пов`язані з оперативною роботою в установах Міністерства юстиції та правоохоронних органах, не визначив його строк.

Відповідно до ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі:

1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення;

2) необхідності застосування більш суворого покарання;

3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції;

4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Визначення строку додаткового покарання не є необхідністю застосування більш суворого покарання. Становище обвинуваченого таким чином не погіршується. Тому колегія суддів приходить до висновку про необхідність виправлення цієї помилки суду шляхом зміни судового рішення. Тобто, підстав для ухвалення нового вироку, як того вимагає прокурор, колегія суддів не вбачає.

З урахуванням наведеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора відділу Генеральної прокуратури України ОСОБА_11 задовольнити частково.
Вирок Київського районного суду м.Полтави від 21 грудня 2018 року щодо ОСОБА_9 змінити.
Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч.3 ст.368 КК України до покарання у виді позбавлення волі терміном на 6 років з позбавленням права займати посади, пов`язані з оперативною роботою в установах Міністерства юстиції та правоохоронних органах на 3 роки, із конфіскацією Ѕ частини належного йому майна.

В іншій частині вирок Київського районного суду м.Полтави від 21 грудня 2018 року щодо ОСОБА_9 залишити без змін.
В зв`язку з набранням вироком законної сили ОСОБА_9 взяти під варту в залі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.
СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4