1Справа № 335/7901/16-к 1-кп/335/46/2021
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 грудня 2021 року м.Запоріжжя

Орджонікідзевський районний суд м. Запоріжжя у складі: головуючого судді ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4 , процесуального прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника - адвоката ОСОБА_7 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду № 6 за адресою: м. Запоріжжя, вул. Перемоги, 107Б, кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 0000010 від 06.03.2015 року відносно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Котовськ, Одеської області, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, працюючого начальником Управління з питань попередження надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Запорізької міської ради, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не засудженого,-

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Згідно з обвинувальним актом, ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні злочину за таких обставин.
Розпорядженням Запорізького міського голови №542к від 17.03.2011 ОСОБА_6 призначено начальником управління з питань попередження надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Запорізької міської ради з 22.03.2011.

Відповідно до посадової інструкції начальника управління з питань попередження надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Запорізької міської ради (далі Управління), начальник Управління здійснює керівництво діяльністю управління, розподіляє обов`язки між працівниками, очолює та контролює їх роботу; видає у межах своєї компетенції розпорядження, організовує та контролює їх виконання; укладає договори та угоди; розпоряджається коштами затвердженого кошторису витрат на утримання управління; призначає на посади та звільняє з посад технічних працівників.

Таким чином, ОСОБА_6 у відповідності до Примітки 1 до статті 364 КК України є особою, яка постійно обіймає в органі місцевого самоврядування посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій та відповідно є службовою особою.

У визначеному Законом України «Про здійснення державних закупівель» (№ 2289-УІ від 01.06.2010) (далі - Закон) порядку комітетом з конкурсних торгів Управління в 2013 році проведено закупівлю автомобіля колінчатого пожежного з висотою підйому не менше 50 м за процедурою відкриті торги.

Згідно із ч. 2 ст. 180 Господарського кодексу України істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.

Відповідно до ст. 631 Цивільного кодексу України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Відповідно до ч.2 ст. 22 Закону, документація конкурсних торгів повинна містити проект договору або основні умови, які обов`язково будуть включені до договору про закупівлю. Документація конкурсних торгів може містити також іншу інформацію, відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Протоколом засідання комітету з конкурсних торгів Управління №3 від 11.03.2013 затверджено документацію конкурсних торгів на закупівлю автомобіля колінчатого пожежного з висотою підйому не менше 50 м. (далі ДКТ), у яку відповідно до протоколу засідання комітету з конкурсних торгів управління №5 від 08.04.2013 внесено зміни.

Відповідно до п.6.1 розділу 6 ДКТ Істотні умови, які обов`язково включаються до договору про закупівлю зазначено у додатку 5. Істотні умови договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі.

Відповідно до додатку 5 ДКТ порядок здійснення оплати є істотними умовами договору. Так, зазначеним додатком передбачено можливість попередньої оплати згідно із чинним законодавством.

За результатами процедури закупівлі, згідно із протоколом комітету з конкурсних торгів №17 від 20.06.2013 Управлінням із ТОВ «Торговий дім «Камаз» укладено договір про закупівлю товару за державні кошти №14/6-21 від 21.06.2013 (далі договір).

Відповідно до п.1.1 договору постачальник зобов`язується не пізніше 90 днів з моменту попередньої оплати поставити Замовникові товар, зазначений в п. 1.2 Договору, а замовник прийняти та оплатити такий товар.

Згідно із п.1.2 договору найменування товару: Автопідйомник колінчатий пожежний АКП-50 на шасі КамАЗ - 6540.

Відповідно до п.3.2 договору, загальна сума договору на момент його укладання становить 6480000 грн.

Пунктом 4.1 передбачено, що розрахунки за товар здійснюються шляхом попередньої оплати 80%, що становить 5184000 грн. Остаточна оплата 20%, що становить 1296000 грн., сплачується покупцем протягом 20 банківських днів на підставі підписаного сторонами Акту приймання товару та пред`явлення постачальникам остаточного рахунка на оплату товару.

Відповідно до ст. З Закону, одними з принципів здійснення закупівель є максимальна економія та ефективність, запобігання корупційним діям і зловживанням.

Згідно із ч. 5 ст. 40 Закону, істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більш як на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі; 4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі форс-мажорних обставин, затримки фінансування витрат замовника за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної у договорі; 5) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті; 6) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг); 7) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок; 8) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу інфляції, зміни курсу іноземної валюти у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни залежно від зміни такого курсу, зміни біржових котирувань, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю.

Разом з тим, начальник управління ОСОБА_6 будучи службовою особою, яка постійно обіймає в органі місцевого самоврядування посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно- господарських функцій, відповідальною за розпорядження коштами, відповідно до затвердженого кошторису, на утримання управління, у не встановлений час, знаходячись у не встановленому місці, у порушення ст.З, ч.5 ст.40 Закону, за відсутності випадків передбачених Законом, що дозволяють змінювати істотні умови договору, зловживаючи службовим становищем, всупереч інтересам служби, з метою одержання неправомірної вигоди для іншої юридичної особи, а саме ТОВ «Торговий дім «Камаз», підписав із директором ТОВ «Торговий дім «Камаз» ОСОБА_8 додаткову угоду №1 від 20.02.2014, якою змінено п. 4.1.1 договору №14/6-21 від 21.06.2013 та викладено його у наступній редакції: «Попередня оплата, що становить 6480000 грн. сплачується замовником за наступним графіком......».

Таким чином, внаслідок підписання ОСОБА_6 у порушення ч.5 ст. 40 Закону та умов закупівлі передбачених п.6.1 розділу 6 ДКТ додаткової утоди №1 від 20.02.2014 до договору №14/6-21 від 21.06.2013 змінено істотні умови договору, а саме збільшено суму попередньої оплати на 1295999 грн. 97 коп.

Станом на 11.08.2014 за договором перераховано бюджетних коштів у сумі 6 479 999 грн. 97 коп.

Предмет закупівлі відповідно до договору №14/6-21 від 21.06.2013, а саме Автопідйомник колінчатий пожежний АКП-50 на шасі КамАЗ - 6540, на даний час до управління не надійшов.

Відповідно до висновків судово-економічної експертизи №36/11.2 від 14.04.2016 та додаткової судово-економічної експертизи №64/11.2 від 08.07.2016 управлінням перераховано ТОВ «Торговий дім «Камаз`у повному обсязі суму попередньої оплати грошових коштів у сумі 5184000 грн. та надлишкові перераховано кошти у розмірі 1295999 грн. 97 коп., які слід було сплатити (згідно умов договору №14/6-21 від 21.06.2013) покупцем на підставі підписаного сторонами Акту приймання товару.

Таким чином, начальник Управління ОСОБА_6 будучи службовою особою відповідальною за розпорядження коштами, відповідно до затвердженого кошторису, на утримання управління, діючи всупереч інтересам служби, у порушення ст.З, ч. 5 ст.40 Закону, умисно з метою одержання неправомірної вигоди для іншої юридичної особи, а саме ТОВ «Торговий дім «Камаз», підписав із директором зазначеного товариства ОСОБА_8 додаткову угоду №1 від 20.02.2014, якою змінено істотні умови договору №14/6-21 від 21.06.2013, в частині збільшення розміру попередньої оплати, чим спричинено бюджету м.Запоріжжя збитків у розмірі 1295999 грн. 97 коп., що у двісті п`ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян і є тяжкими наслідками.

Відповідно до обвинувального акту, ОСОБА_6 вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 364 КК України, що кваліфікується як зловживання службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для іншої юридичної особи використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, яке завдало тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам. Потерпілих у кримінальному провадженні немає. Під час вчинення кримінального правопорушення було спричинено матеріальні збитки у розмірі 1295999 грн. 97 коп, які не відшкодовано.У ході досудового розслідування цивільний позов не заявлявся.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 свою вину в інкримінованому йому злочині не визнав та пояснив, що він працює начальником управління з питань попередження надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Запорізької міської ради. 21.06.2013 року він з директором ТОВ «Торговий дім «Камаз» ОСОБА_8 на підставі проведених конкурсних торгів уклав договір про закупівлю автопідйомника пожежного. Умовами договору був передбачений порядок здійснення оплати, а саме про попередню оплату 80 % протягом банківських днів, та остаточну оплату 20% протягом 20 банківських днів після підписання сторонами акту приймання товару. Також умовами договору було передбачено строк поставки товару, а саме 90 днів з моменту попередньої оплати. Управлінням тільки в липні 2013 були перераховані кошти за договором у розмірі 5 184 000 гривні, що складало 80% від загальної суми договору (6 480 000) грн., оскільки казначейство своєчасно не перерахувало коштів на виконання договору. У зв`язку зі збільшенням ТОВ «Торговий дім «Камаз» суми договору, пов`язаної з інфляційними втратами, та умовами договору, яким передбачено можливість збільшення ціни договору, він уклав з директором ТОВ «Торговий дім «Камаз» ОСОБА_8 у лютому 2014 року додаткову угоду, якою був змінений порядок попередньої оплати за договором. Дана угода була зареєстрована в Державному казначействі. Всього за договором було перераховано 6 479 999 грн. У зв`язку з військовими діями у Донецькій області автопідйомник до управління не надійшов.
Сторона обвинувачення вважає доведеними обставини вчинення ОСОБА_6 інкримінованого злочину, посилаючись на надані суду на дослідження письмові докази, показання свідків, а саме.
Згідно з розпорядженням Запорізького міського голови №542к від 17.03.2011 ОСОБА_6 з 22.03.2011 призначено на посаду начальника управління з питань попередження надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Запорізької міської ради (т.1, а/с 200).
Відповідно до посадової інструкції начальника управління з питань попередження надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Запорізької міської ради, затвердженої міським головою, начальник управління з питань попередження надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Запорізької міської ради, серед інших завдань та обов`язків укладає договори, угоди (т.1, а/с 201-202).
Згідно з Положенням про управління з питань попередження надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Запорізької міської ради, затвердженим Рішенням міської ради 18.02.2011 № 59, Управління є виконавчим органом Запорізької міської ради, є юридичною особою, має самостійний баланс, рахунки відкриті в органах Державного казначейства України, реалізує свої повноваження у сфері цивільного захисту (т.1, а/с 203-205).
Протоколом засідання комітету з конкурсних торгів Управління з питань попередження надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Запорізької міської ради № 3 від 11.03.2013 затверджена документація управління з питань попередження надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Запорізької міської ради конкурсних торгів на закупівлю автомобіля спеціальної призначеності автопідйомника колінчастого пожежного з висотою підйому не менше 50 м, рік випуску 2013, який не був в експлуатації. Додатком № 5 до документації конкурсних торгів передбачені істотні умови договору, а саме: предмет договору, ціна договору, порядок здійснення оплати, поставка товару. Пунктом 14.1 Розділу 14 передбачено, що зміни та доповнення до умов цього договору вносяться виключно за взаємною згодою сторін, у випадках, що не суперечать вимогам діючого законодавства. Пунктом 14.2 Розділу 14 передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту пропозиції конкурсних торгів (у тому числі ціни за одиницю продукції) переможця процедури закупівлі та не повинні змінюватися після підписання договору про закупівлю до повного виконання зобов`язань сторонами (т.1, а/с 207-224).
Протоколом засідання комітету з конкурсних торгів Управління з питань попередження надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Запорізької міської ради № 5 від 08.04.2013 затверджено зміни до документації до конкурсних торгів на закупівлю автомобіля спеціальної призначеності-автопідйомника колінчатого пожежного, п.4.1.1 додатку № 5 передбачена можливість попередньої оплати згідно з чинним законодавством (т.1,а/с 225-227).
Згідно з договором № 14/6-21 від 21.06.2013 року про закупівлю товару за державні кошти, укладеним Управлінням з питань попередження надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Запорізької міської ради в особі начальника управління ОСОБА_6 (як замовника) і ТОВ «Торговий дім «КАМАЗ» (як постачальника) в особі директора ОСОБА_8 , постачальник зобов`язується не пізніше 90 днів з моменту попередньої оплати поставити замовникові автопідйомник колінчатий пожежний АКП-50 на шасі КамАЗ-6540, рік випуску 2013, що не був в експлуатації, виробник ВАТ «Пожтехніка», Російська Федерація, м.Торжок. Пунктом 3.1 Розділу 3 договору обумовлена ціна договору, а саме автопідйомника колінчатого пожежного, яка була визначена торгами. П.3.2 Розділу 3 договору передбачено, що загальна сума договору на момент його укладання становить 5 400 000 гривень, крім того ПДВ 1 080000 грн., усього 6 480 000, 00 грн. П.3.3 Розділу 3 договору передбачено, що ціна цього договору може бути зменшена за взаємною згодою сторін (т.2, а/с 272-275).
Пунктом 4.1.1 Розділу 4 (порядок здійснення оплати) договору передбачено, що попередня оплата 80%, що становить 5 184 000,00 грн., в т.ч. ПДВ-20% сплачується покупцем протягом 5 банківських днів після підписання договору на підставі виставленого рахунку. В разі затримки бюджетного фінансування, оплата здійснюється впродовж 5 банківських днів з дати надходження бюджетного фінансування на рахунок замовника. Остаточна оплата 20%, що становить 1 296 000,00 грн. в т.ч. ПДВ -20% сплачується покупцем протягом 20 банківських днів на підставі підписаного сторонами Акту приймання товару після пред`явлення постачальником остаточного рахунка на оплату товару.
Пунктом 5.1 Розділу 5 (поставка товару), товар поставляється на адресу замовника у строк, не пізніше 90 днів з моменту попередньої оплати, з правом дострокової поставки.
Пунктом 14.2 Розділу 14 (зміни й доповнення договору та умови його розірвання) передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту пропозиції конкурсних торгів (у тому числі ціни за одиницю продукції) переможця процедури закупівлі не повинні змінюватися після підписання договору про закупівлю до повного виконання зобов`язань сторонами.
20 лютого 2014 року Управлінням з питань попередження надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Запорізької міської ради в особі начальника управління ОСОБА_6 і ТОВ «Торговий дім «КАМАЗ» в особі директора ОСОБА_8 , була укладена додаткова угода № 1 до договору про закупівлю товара за державні кошти № 14/6-21 від 21 червня 2013 р. (т.2 а/с 276). Цією угодою сторони дійшли згоди про внесення змін до договору, а саме п.1.1 договору викладено у наступній редакції : «попередня оплата, що становить 6 480 000,00 грн., в т.ч. ПДВ-20% сплачується замовником за наступним графіком:
-849 156,97 грн.- до 31.07.2013 р. (сплачено);
- 5 630 843,00 грн. до 20.03.2014 р.»
Ухвалою слідчого судді Ленінського районного суду м.Запоріжжя від 08.06.2015 року надано СВ ЗМУ ГУМВС України в Запорізькій області тимчасовий доступ і вилучення документів у Управління з питань попередження надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Запорізької міської ради (т.3,а/с 59-60).
Згідно з протоколом о/у УДСБЕЗ ГУМВС України в Запорізькій області від 26.06.2015 року Управлінням з питань попередження надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Запорізької міської ради добровільно надано для ознайомлення та вилучення документи перелічені в ухвалі слідчого судді від 08.06.2015 р.(т.3, а/с 61).
Згідно з актом попереднього приймання АКП-50 від 18.02.2014 року, комісія працівників замовника та ГУДСНС у Запорізькій області, за участі представника виробника ТОВ «УкрПожтехніка» та постачальника ТОВ «Торговий дім «КАМАЗ» склала акт попереднього приймання АКП-50 на складі постачальника в м.Зугрес Донецької області, відповідно до договору поставки № 14/6-21 від 21.06.2013 року, який 19.02.2014 р. був затверджений начальником Управління з питань попередження надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Запорізької міської ради ОСОБА_6 (т.3, а/с 69-70).
21.03.2014 року Управлінням з питань попередження надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Запорізької міської ради в особі начальника управління ОСОБА_6 і ТОВ «Торговий дім «КАМАЗ» в особі директора ОСОБА_8 , була укладена додаткова угода № 2 до договору про закупівлю товару за державні кошти № 14/6-21 від 21 червня 2013 р. Цією угодою сторони дійшли згоди про внесення змін до договору, а саме п.1.1 договору викладено у наступній редакції: «попередня оплата, що становить 6 480 000,00 грн., в т.ч. ПДВ-20% сплачується замовником за наступним графіком:
- 849 156,97 грн.- до 31.07.2013 р. (сплачено);
- 5 630 843,00 грн. до 30.03.2014 р.» (т.3, а/с 75).
27.03.2014 року начальник Управління з питань попередження надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Запорізької міської ради ОСОБА_6 звернувся з листом до першого заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради про не здійснення Державною казначейською службою станом на 29.03.2014 р. перерахування коштів на придбання авто підіймача колінчатого АКП-50 згідно з додатковою угодою до договору від 21.06.2013 р. в сумі 5 630 843 грн., про підвищення ціни зазначеного автопідйомника виробником, нарахування постачальником штрафних санкцій, порушення питання про внесення змін до бюджету міста додатково 1 069 860 грн. (т.3,а/с 76-79).
26.05.2014 року Управлінням з питань попередження надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Запорізької міської ради в особі начальника управління ОСОБА_6 і ТОВ «Торговий дім «КАМАЗ» в особі директора ОСОБА_8 , була укладена додаткова угода № 3 до договору про закупівлю товару за державні кошти № 14/6-21 від 21 червня 2013 р. Цією угодою сторони дійшли згоди про внесення змін до договору, а саме п.3.2 договору викладено у наступній редакції: загальна сума договору з урахуванням індексу інфляції на залишок не проплачених коштів станом на 25.05.2014 становить 7 984 499,99 грн., в т.ч ПДВ 20%; п.4.1.1 договору викладено у наступній редакції: «попередня оплата сплачується замовником за наступним графіком:
- 849 156,97 грн.- до 31.07.2013 р. (сплачено);
- 140 000 грн. до 06.05.2014 р.(сплачено);
- залишок непроплачених коштів як попередньої оплати, з урахуванням індексу інфляції за 2014 р. включаючи квітень (127,4%) становить : 6 995 334,02 грн., в т.ч. ПДВ-20% та сплачується замовником до 30.05.2014 р.» (т.3, а/с 79).
26.06.2014 року Управлінням з питань попередження надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Запорізької міської ради в особі начальника управління ОСОБА_6 і ТОВ «Торговий дім «КАМАЗ» в особі директора ОСОБА_8 , була укладена додаткова угода № 4 до договору про закупівлю товару за державні кошти № 14/6-21 від 21 червня 2013 р. Цією угодою сторони дійшли згоди про внесення змін до договору, а саме п.3.3 договору викладено у наступній редакції: ціна договору у разі перенесення строку оплати, може бути змінена в залежності від індексу інфляції на момент повної оплати коштів, та у п.4.1.1 договору (т.3, а/с 92).
Згідно з розрахунком вартості до договору про закупівлю товару за державні кошти №14/6-21 від 21.06.2013 р., складеного директором ТОВ «Торговий дім «КАМАЗ» ОСОБА_8 , загальна вартість з урахуванням індексу інфляції на залишок не проплачених коштів станом на 23.05.2014 року становить : 989 156,97 грн. (сплачені кошти) + 6 995 334,02 грн. (заборгованість з урахуванням індексу інфляції за 4 місяці 2014 р.) = 7 984 490, 99 грн., в т.ч ПДВ 20% (т.3, а/с 80).
12.08.2014 року директор ТОВ «Торговий дім «КАМАЗ» ОСОБА_8 звернувся до міського голови м.Запоріжжя з листом вих.№ 552 , з посиланням на те, шо відповідно до договору №14/6-21 від 21.06.2013 р. ними 11.08.2014 р. отримано платіж у розмірі 2 478 572,79 грн., станом на 11.08.2014 року загальна сума сплачених коштів складає 6 479 999,97 грн., з яких 2 617 400,00 грн. перераховано представнику виробника ТОВ «Укрпожежтехніка», а решта зберігається на їх рахунку до стабілізації ситуації в Донецькій області та нагоди поставки авто підіймача до м.Запоріжжя, який 30.12.2013 р. поставлений на територію України. У зв`язку зі значною затримкою проплати коштів та девальвацією гривні, згідно з додатковою угодою № 4 до договору від 21.06.2013 р. станом на 12.08.2014 р. необхідно сплатити додатково суму у розмірі 1 607 717, 96 грн. (т.3, а/с 103).
14.11.2014 року директор ТОВ «Торговий дім «КАМАЗ» ОСОБА_8 звернувся до начальника управління з питань попередження надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Запорізької міської ради ОСОБА_6 з листом вих.№ 757 про направлення 24.11.2014 р. представників для участі у попередньому прийманні авто підіймача за адресою:Донецька обл.,м.Зугрес,вул.Радянська,7, який не був поставлений в м.Запоріжжя у зв`язку з несвоєчасним виконанням п.4.1.1. договору щодо попередньої оплати. 21.11.2014 року начальник управління ОСОБА_6 повідомив листом № 208/01-20 директора ТОВ «Торговий дім «КАМАЗ» ОСОБА_8 про відсутність можливості направити представника управління для попереднього прийняття у зв`язку з подіями, які мають місце в м.Зугрес Донецької області (т.3,а/с 105-106).
Відповідно до сертифікату Запорізької торгово-промислової палати № 2029 від 03.12.2014 року підтверджується, що події на території Донецької області є обставинами форс-мажору, передбаченими умовами довогору №14/6-21 від 21.06.2013 р., початок дії обставин форс-мажору -24 листопада 2014 року, які продовжують діяти по теперішній час (т.3, а/с 102).
30.12.2014 року Управлінням з питань попередження надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Запорізької міської ради в особі начальника управління ОСОБА_6 і ТОВ «Торговий дім «КАМАЗ» в особі директора ОСОБА_8 , укладена додаткова угода № 5 до договору про закупівлю товару за державні кошти № 14/6-21 від 21 червня 2013 р. Цією угодою сторони дійшли згоди про внесення змін до договору, а саме п.3.2 договору викладено у наступній редакції: загальна сума договору становить 8 087 717,93 грн., в т.ч ПДВ -20%; п.4.4 договору викладено у наступній редакції: «право власності на товар переходить до замовника з моменту підписання акту приймання-передачі та за умови виконання договору від 21.06.2013 р. з усіма додатками, підписаними сторонами», п.13.1 викладено у наступній редакції: «договір набирає чинності з дня його підписання і діє до 31.12.2015 р., а у частині фінансових зобов`язань до повного їх виконання» (т.3, а/с 103).
Згідно з висновком судово-економічної експертизи № 36/11.2 від 14.04.2016 року по кримінальному провадженню № 00000010, складеного експертом Приватної аудиторської фірми «Лінара Аудит» ОСОБА_9 , призначеної постановою слідчого від 13.04.2016 року, згідно наданих на дослідження документів загальний показник перерахування безготівкових коштів контрагенту ТОВ «Торговий дім «КАМАЗ» станом на 11.08.2014 року становив 6 479 999,97 грн., що є меншим чим по договору на 0.03 грн.; у вигляді попередньої оплати ТОВ «Торговий дім «КАМАЗ» в розмірі 80% встановлено, що станом на 11.08.2014 р. перераховано аванс в повному обсязі в розмірі 5 184 000,00 грн. та надлишкові кошти у розмрі 1 295 999,97 грн., що становлять 20% , які слід було сплатити покупцем на підставі підписаного сторонами Акту приймання товару та пред`явленого постачальником, тобто ТОВ «Торговий дім «КАМАЗ» остаточного рахунку на оплату товару після постачання (т.3, а/с110-117).
Постановою слідчого від 07.07.2016 року призначена додаткова судово-економічна експертиза (т.3,а/с 122).
Згідно з висновком судово-економічної експертизи № 64/11.2 від 07.07.2016 р., складеного експертом Приватної аудиторської фірми «Лінара Аудит» ОСОБА_9 ,згідно наданих на дослідження документів загальний показник перерахування безготівкових коштів контрагенту ТОВ «Торговий дім «КАМАЗ» становив 6 479 999,97 грн., що є меншим чим по договору на 0.03 грн. перерахування підтверджено показниками, що наведені в первинних банківських документах платіжних доручень, копії яких надано на дослідження. Станом на 11.08.2014 р. перераховано ТОВ «Торговий дім «КАМАЗ» у вигляді попередньої оплати аванс у повному обсязі у розмірі 5 184 000,00 грн. та надлишкові кошти у розмрі 1 295 999,97 грн., що становлять 20% , які слід було сплатити покупцем на підставі підписаного сторонами Акту приймання товару та пред`явленого постачальником, тобто ТОВ «Торговий дім «КАМАЗ», остаточного рахунку на оплату товару після постачання. Рахунок постачальника на дослідження не надано (т.3, а/с 125-135).
Відповідно до копій платіжних доручень, наданих прокурору Управлінням державної казначейської служби України у Жовтневому районі м.Запоріжжя за договором від 21.06.2913 р. платником Управлінням з питань попередження надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Запорізької міської ради на рахунок отримувача ТОВ «Торговий дім «КАМАЗ» перераховано 07.04.2014 р. 140 000 грн.; 02.06.2014 р. 170 000 грн.; 23.06.2014 р. 119 400 грн.; 07.07.2014 р. 34 200 грн.; 04.07.2013 р. 568 153,60 грн.; 04.07.2013 р. 281 003,37 грн.; 02.07.2014 р. 7 503,00 грн.; 02.07.2014 р. 34 800 грн.; 01.07.2014 р. 36 800 грн.; 28.04.2014 р. 2 507 206,17 грн.; 25.06.2014 р. 38 000 грн.; 14.07.2014 р .- 2 478 572,79 грн.;01.07.2014 р. 31 651,04 грн.; 09.07.2014 р. 32 800 грн. (т.3, а/с 143-150).
Згідно з актом звірки взаємних розрахунків від 23.10.2014 р. між Управлінням з питань попередження надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Запорізької міської ради і ТОВ «Торговий дім «КАМАЗ», дебет Управління з питань попередження надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Запорізької міської ради станом на 23.10.2014 р. складає 6 479 999,97 грн. (т.3, а/с 151).
Відповідно до акту ревізії фінансово-господарської діяльності Управління з питань попередження надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Запорізької міської радиза період з 01.01.2012 по 01.09.2015 № 001-21/8 від 02.12.2015 (т.2,а/с 45-141) встановлено, що у період з 31.07.2013 по 11.08.2014 на розрахунковий рахунок ТОВ «ТД`КАМАЗ» № НОМЕР_1 , відкритий в ПАТ «ВТБ Банк» Управлінням перераховано кошти спеціального фонду місцевого бюджету у загальній сумі 6 479 999,97 грн., з яких у період з 31.07.2013 по 31.12.2013 у сумі 849 156,97 грн. та у період з 01.01.2014 по 11.08.2014 у сумі 5 630 843,00 грн. Станом на момент проведення ревізії за договором № 14/6-21 та додатковими угодами до нього, що укладені з порушенням вимог частини 5 статті 40 Закону № 2289, Управлінням фактично сплачено грошових коштів на рахунок ТОВ «ТД «КАМАЗ» на загальну суму 6 479 999,97 грн. (з ПДВ), попри це, ТОВ «ТД «КАМАЗ» до Управління предмет договору №14/6-21 автопідйомник колінчастий пожежний АКП-50 на шасі КАМАЗ-6540 не поставлено. З листування слідує, що зазначений підйомник знаходиться у м.Зугрес Донецької області, яка з квітня 2014 року є територією, яка не контролюється українською владою, будь-яка претензійно-позовна робота щодо виконання умов договору або повернення попередньої оплати з боку Управління не проводилась.
Допитана у судовому засіданні свідок ОСОБА_10 суду пояснила, що вона працює головним спеціалістом відділу планування Управління з питань попередження надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Запорізької міської ради, та є секретарем тендерного комітету, в 2013 році проводились конкурсні торги по закупівлі автопідйомника пожежного, переможцем торгів стало ТОВ «ТД «КАМАЗ», нею готувались протоколи засідань тендерного комітету, тендерним комітетом було ухвалено подання на підписання договору на закупівлю автопідйомника пожежного, договори та додаткові угоди підписувались керівником управління ОСОБА_6 .
Допитана у судовому засіданні свідок ОСОБА_11 суду пояснила, що вона працювала до 2015 року завідуючою господарством Управління з питань попередження надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Запорізької міської ради, в її обов`язки не входило укладання договорів, угод.
Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_12 суду пояснив, що він працює начальником відділу цивільного захисту населення Управління з питань попередження надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Запорізької міської ради, про закупівлю автопідйомника йому нічого невідомо, бо участі в укладанні договорів, додаткових угод, тендерних закупівель він не приймав.
Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_13 суду пояснив, що він працює головним спеціалістом відділу планування, завідувачем режимного сектору Управління з питань попередження надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Запорізької міської ради, є членом тендерного комітету, та виконував вказівки голови та секретаря тендерного комітету.
Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_14 суду пояснив, що він працює з 2013 року головним спеціалістом відділу по координації дій районів міста Управління з питань попередження надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Запорізької міської ради, за тендерні закупівлі не відповідає.
Допитана у судовому засіданні свідок ОСОБА_15 суду пояснила, що вона з жовтня 2012 р. працює головним бухгалтером Управління з питань попередження надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Запорізької міської ради, входить до складу тендерного комітету, за результатами конкурсних торгів по закупівлі автопідйомника переможцем торгів став ТОВ «ТД «КАМАЗ», проектом договору займався голова тендерного комітету Дронов. На виконання договору про закупівлю автопідйомника кошти перераховувались несвоєчасно, ріс рівень інфляції, представники ТОВ «ТД «КАМАЗ» повідомляли Управління про розірвання договору через його несвоєчасну оплату, та виставляли Управлінню розрахунки. Додаткові угоди були прийняті у зв`язку з інфляцією, якщо б не змінили умови договору, ТОВ «ТД «КАМАЗ», нарахувало б Управлінню фінансові санкції у розмірі 800 000 грн. Додаткові угоди були зареєстровані в Держказначействі, вони не змінювали ціну договору. На протязі 2014 року Управління розрахувалось повністю за договором купівлі автопідйомника, що складало 80% від ціни договору.
Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_16 суду пояснив, що він працює заступником начальника Управління з питань попередження надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Запорізької міської ради, та заступником голови тендерного комітету, за результатами конкурсних торгів на закупівлю автопідйомникабула проведена тендерна процедура, переможцем торгів став ТОВ «ТД «КАМАЗ». Він особисто займався підготовкою документів для укладання договору закупівлі та відпрацьовував проект договору, який був укладений в червні 2013 року. В кінці листопада 2013 року постачальник повідомив управління про те, що автомобіль виготовлений, однак кошти до кінця 2013 року казначейство за договором не перерахувало. Управління вимушено було підписати додаткові угоди, він розробляв проекти додаткових угод. У зв`язку з несвоєчасною оплатою за договором постачальник попереджав про штрафні санкції. У договорі не було передбачено про наслідки інфляційних процесів, які розпочалися у лютому 2014 року. Додаткові угоди були укладені за взаємними домовленостями сторін договору, були обумовлені затримкою фінансування Держказначейством. ОСОБА_6 радився особисто з ним щодо укладення додаткових угод, він йому пояснював, що укладання додаткових угод не суперечить вимогам п.5 ст.40 Закону України «Про державні закупівлі», та було передбачено умовами договору. Також пояснив, що у грудні 2013 автопідйомник був доставлений на митний кордон, та він як представник замовника був відряджений до м.Зугрес Донецької області, перевіряв робочий стан автомобіля, та підписував акт приймання автомобілю.
Допитана у судовому засіданні свідок ОСОБА_17 суду пояснила, що вона працює радником міського голови, директором фінансового департаменту ЗМР. Їй відомо, що Управлінням з питань попередження надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Запорізької міської ради проведений тендер на закупівлю пожежного автомобіля. Департаментом проводилось фінансування на ці цілі, та були затримані платежі через нерегулярні проплати казначейством. Бюджетом на закупівлю пожежного автомобіля було передбачено 6,5 млн.грн. Постачальнику були перераховані кошти 849 156 грн., які були надані казначейством, решта залишилися в бюджеті міста. В бюджеті міста на 2014 рік була передбачена різниця, яка була сплачена протягом 6 місяців.
Допитаний у судовому засіданні свідок сторони захисту ОСОБА_8 суду пояснив, що він є керівником ТОВ «ТД «КАМАЗ», та ним укладався договір на поставку автопідйомника у 2013 році з Управлінням з питань попередження надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Запорізької міської ради. Попередня оплата за договором надійшла не в повному обсязі від управління, потім надійшла в повному обсязі, ТОВ «ТД «КАМАЗ» перерахувало кошти заводу-виробнику. За кошти ТОВ «ТД «КАМАЗ» автопідйомник був розмитнений, оформлена була передпродажа, та все закінчилось форс-мажором. Автопідйомник зараз знаходиться в Донецькій області. Управлінням спочатку було перераховано 16% передплати, а саме 249 156 грн., 80% попередньої оплати не було перераховано, ТОВ «ТД «КАМАЗ» несло збитки. У зв`язку з інфляцією були укладені додаткові угоди до договору, та збільшена ціна, п.9.7 договору це було передбачено. Остаточно управління розрахувалося частинами за договором в 2014 році, тоді як строк дії договору передбачався умовами договору до 31.12.2013 року.
Однак жоден із перелічених доказів, на думку суду, не доводить винуватість обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.364 ч.2 КК України, оскільки дані докази сторони обвинувачення ні самі по собі, ні у своїй сукупності не стверджують на наявність у діях обвинуваченого умислу на вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення з огляду на таке.
Під час розгляду кримінальних проваджень суд має суворо додержуватись принципу, який закріплений у ст. 62 Конституції України, зокрема, принципу презумпції невинуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком. При цьому неприпустимо покладати на обвинуваченого доведення своєї невинуватості.
Відповідно до ст. 373 ч. 3 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, а в разі якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, згідно зі ст. 373 ч. 1 п. 3 КПК України, ухвалюється виправдувальний вирок.
Так, ст. 364 ч. 2 КК України встановлює кримінальну відповідальність за зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки.
Об`єктивна сторона вказаного кримінального правопорушення виявляється у діянні (дії чи бездіяльності), яке: 1) вчиняється з використанням службового становища; 2) здійснюється у межах повноважень, наданих у зв`язку з виконанням нею службових обов`язків; 3) суперечить інтересам служби; 4) заподіює істотну шкоду або тягне тяжкі наслідки; 5) знаходиться у причинному зв`язку із зазначеними наслідками.
Як вбачається з обвинувального акту, ОСОБА_6 інкримінується те, що він, будучи службовою особою, відповідальною за розпорядження коштами, відповідно до затвердженого кошторису, на утримання управління, діючи всупереч інтересам служби, у порушення ст.З, ч. 5 ст.40 Закону, умисно з метою одержання неправомірної вигоди для іншої юридичної особи, а саме ТОВ «Торговий дім «Камаз», підписав із директором зазначеного товариства ОСОБА_8 додаткову угоду №1 від 20.02.2014, якою змінено істотні умови договору №14/6-21 від 21.06.2013, в частині збільшення розміру попередньої оплати, чим спричинено бюджету м.Запоріжжя збитків у розмірі 1295999 грн. 97 коп., що у двісті п`ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян і є тяжкими наслідками.

Суб`єктивна сторона кримінального правопорушення, в якому ОСОБА_6 обвинувачується органами досудового розслідування, характеризується умисною чи змішаною формою вини. При цьому, діяння вчинюється лише з прямим умислом, а щодо наслідків вина може бути як у формі умислу, так і необережності. У цілому злочин визнається умисним, тому й обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони службового зловживання є мотив: а) корисливі мотиви; б) інші особисті інтереси; в) інтереси третіх осіб.
У даному випадку, в судовому засіданні не встановлено та не доведено поза розумним сумнівом, наявність інтересів третіх осіб ТОВ «ТД «КАМАЗ», на користь яких ніби-то діяв ОСОБА_6 . Згідно з обвинуваченням, пред`явленим останньому, неможливо встановити у який спосіб, у якому розмірі та обсязі обвинувачений мав намір шляхом зловживання службовим становищем отримати неправомірну вигоду для іншої юридичної особи, а саме для ТОВ «Торговий дім «Камаз».

Окрім того, зловживання службовим становищем відноситься до злочинів з матеріальним складом. Натомість сторона обвинувачення не довела, що збитки у розмірі 1 295999 грн. були спричинені бюджету м.Запоріжжя. Цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлений, потерпілі відсутні.
Суд відкидає докази обвинувачення, мотивуючи їх наступним.
Так, розпорядження Запорізького міського голови №542к від 17.03.2011 свідчить про призначення ОСОБА_6 з 22.03.2011 року на посаду начальника управління з питань попередження надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Запорізької міської ради (т.1, а/с 200).
Посадова інструкція начальника управління з питань попередження надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Запорізької міської ради вказує на права та обов`язки начальника управління, та серед інших завдань та обов`язків на право начальника управління укладати договори, угоди (т.1, а/с 201-202).
Положення про управління з питань попередження надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Запорізької міської ради, затверджене Рішенням міської ради 18.02.2011 № 59, передбачає функції, структуру, права і обов`язки, повноваження начальника управління, взаємодію з іншими підприємствами, установами та організаціями (т.1, а/с 203-205).
Протокол засідання комітету з конкурсних торгів Управління з питань попередження надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Запорізької міської ради № 3 від 11.03.2013, свідчить про затвердження документації управління з питань попередження надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Запорізької міської ради конкурсних торгів на закупівлю автомобіля спеціальної призначеності автопідйомника колінчатого пожежного з висотою підйому не менше 50 м, рік випуску 2013, який не був в експлуатації.
Договір № 14/6-21 від 21.06.2013 року про закупівлю товару за державні кошти свідчить про укладення Управлінням з питань попередження надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Запорізької міської ради в особі начальника управління ОСОБА_6 (як замовника) і ТОВ «Торговий дім «КАМАЗ» (як постачальника) в особі директора ОСОБА_8 , в якому постачальник зобов`язується не пізніше 90 днів з моменту попередньої оплати поставити замовникові автопідйомник колінчатий пожежний АКП-50 з визначенням загальної суми договору на момент його укладання, що становить 5 400 000 гривень, крім того ПДВ 1 080000 грн., усього 6 480 000, 00 грн. (т.2, а/с 272-275) та попередньої оплата 80%, що становить 5 184 000,00 грн., в т.ч. ПДВ-20%, яка сплачується покупцем на протязі 5 банківських днів після підписання договору на підставі виставленого рахунку, а в разі затримки бюджетного фінансування, оплата здійснюється впродовж 5 банківських днів з дати надходження бюджетного фінансування на рахунок замовника та і остаточна оплата 20%, що становить 1 296 000,00 грн. в т.ч. ПДВ -20% сплачується покупцем протягом 20 банківських днів на підставі підписаного сторонами Акту приймання товару після пред`явлення постачальником остаточного рахунка на оплату товару.
Додаткова угода до договору №1 від 20 лютого 2014 року, укладена Управлінням з питань попередження надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Запорізької міської ради в особі начальника управління ОСОБА_6 і ТОВ «Торговий дім «КАМАЗ» в особі директора ОСОБА_8 (т.2 а/с 276) вказує на те, що сторони дійшли згоди про внесення змін до договору, а саме до п.1.1 договору щодо попередньої оплати, що становить 6 480 000,00 грн., в т.ч. ПДВ-20%, яка сплачується замовником за графіком:
849 156,97 грн.- до 31.07.2013 р. (сплачено); 5 630 843,00 грн. до 20.03.2014 р.
На підставі ухвали слідчого судді Ленінського районного суду м.Запоріжжя від 08.06.2015 року надано СВ ЗМУ ГУМВС України в Запорізькій області тимчасовий доступ до документів у Управлінні з питань попередження надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Запорізької міської ради (т.3,а/с 59-60).
Акт попереднього приймання АКП-50 свідчить про те, що 18.02.2014 року комісія працівників замовника, виробника та постачальника склали акт попереднього приймання АКП-50 на складі постачальника в м.Зугрес Донецької області, відповідно до договору поставки № 14/6-21 від 21.06.2013 року, який 19.02.2014 р. був затверджений начальником Управління з питань попередження надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Запорізької міської ради ОСОБА_6 (т.3, а/с 69-70).
Крім додаткової угоди від 20 лютого 2014 року, сторонами договору укладались і інші додаткові угоди, якими вносились зміни щодо попередньої оплати за договором, та загальної суми договору з урахуванням індексу інфляції, а саме додаткова угода № 1 від 21.03.2014 року, додаткова угода № 2 від 21.03.2014 р., додаткова угода № 3 від 26.05.2014 року, додаткова угода № 4 від 21.03.2014 р., додаткова угода № 5 від 30.12.2014 року, про що свідчать досліджені судом угоди.
Листування начальника Управління з питань попередження надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Запорізької міської ради ОСОБА_6 (т.3,а/с 76-79) з заступником міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради у березні 2014 року, свідчить про доведення до відома ОСОБА_6 про не здійснення Державною казначейською службою станом на 29.03.2014 р. перерахування коштів на придбання авто підіймача колінчатого АКП-50, про підвищення ціни зазначеного автопідйомника виробником, наміру нарахування постачальником штрафних санкцій, та про порушення питання про внесення змін до бюджету міста додатково суми у розмірі 1 069 860 грн.
Розрахунок вартості за договором про закупівлю товару за державні кошти №14/6-21 від 21.06.2013 р. (т.3, а/с 80)., вказує на складання директором ТОВ «Торговий дім «КАМАЗ» ОСОБА_8 такого розрахунку, в якому зазначена загальна вартість з урахуванням індексу інфляції на залишок непроплачених коштів станом на 23.05.2014 рок, що становить: 989 156,97 грн. (сплачені кошти) + 6 995 334,02 грн. (заборгованість з урахуванням індексу інфляції за 4 місяці 2014 р.) = 7 984 490, 99 грн., в т.ч ПДВ 20%.
Листи директора ТОВ «Торговий дім «КАМАЗ» ОСОБА_8 вих.№ 552 від 12.08.2014 року (т.3, а/с 103) свідчать про його звернення до міського голови м.Запоріжжя з приводу фінансування за договором, додатково суми у розмірі 1 607 717, 96 грн., у зв`язку зі значною затримкою проплати коштів та девальвацією гривні.
А лист директора ТОВ «Торговий дім «КАМАЗ» ОСОБА_8 вих.№ 757 від 14.11.2014 року до начальника управління з питань попередження надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Запорізької міської ради ОСОБА_6 свідчить про пропозицію направлення 24.11.2014 р. представників для участі у попередньому прийманні автопідіймача за адресою:Донецька обл.,м.Зугрес,вул.Радянська,7, який не був поставлений в м.Запоріжжя у зв`язку з несвоєчасним виконанням п.4.1.1. договору щодо попередньої оплати, на що 21.11.2014 року начальник управління ОСОБА_6 повідомив листом № 208/01-20 директора ТОВ «Торговий дім «КАМАЗ» ОСОБА_8 про відсутність можливості направити представника управління для попереднього прийняття у зв`язку з подіями, які мають місце в м.Зугрес Донецької області (т.3, а/с 105-106).
Сертифікатом Запорізької торгово-промислової палати № 2029 від 03.12.2014 року підтверджується, що події на території Донецької області є обставинами форс-мажору, передбаченими умовами довогору №14/6-21 від 21.06.2013 р., початок дії обставин форс-мажору 24 листопада 2014 року, які продовжують діяти по теперішній час (т.3, а/с 102).
Дослідивши висновок судово-економічної експертизи № 36/11.2 від 14.04.2016 року по кримінальному провадженню та висновок додаткової судово-економічної експертизи № 64/11.2 від 08.07.2016 р., які складені експертом Приватної аудиторської фірми «Лінара Аудит» ОСОБА_9 , та призначені постановою слідчого від 13.04.2016 року, та постановою прокурора від 07.07.2016 року, суд вважає, що ці висновки не підтверджують наявності збитків бюджету м.Запоріжжя у розмірі 1 295 999,97 грн, а констатують про перерахування ТОВ «Торговий дім «КАМАЗ» у вигляді попередньої оплати аванс у повному обсязі у розмірі 5 184 000,00 грн. та надлишкові кошти у розмірі 1 295 999,97 грн., а тому є неналежними доказами.
Відповідно до Закону України «Про судову експертизу» судовий експерт зобов`язаний провести повне, об`єктивне та обґрунтоване дослідження. Дослідження це процес вивчення наданих на дослідження документів об`єктивно та у повному обсязі.

На дослідження експерту ОСОБА_9 для проведення експертизи №36/11.2 від 14.04.2016р. було надано матеріали на загальну кількість 1968 арк, для проведення експертизи №64/11.2 від 08.07.2016р. додаткової судово-економічної експертизи було надано матеріали на загальну кількість 2091 арк.

Висновки №36/11.2 від 14.04.2016р. судово-економічної експертизи та додаткової судово-економічної експертизи №64/11.2 від 08.07.2016р. складені за один день, що викликає сумніви у суду у об`єктивності проведених досліджень експертом.

Крім того, призначаючи експертизу слідчий, прокурор діяли заздалегідь з обвинувальним ухилом, вказуючи експерту про вирішення питань без урахування додаткових угод, які є невід`ємною частиною договору, недійсними на підставі судових рішень не визнавались, тобто за неповними вихідними даними.

При цьому відповідно до практики ВС «поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону. Така позиція зокрема викладена в постанові Касаційного кримінального суду у складі ВС від 09.04.20, у справі №761/43930/17.

Стороною захисту на дослідження суду надано висновок експерта ТОВ «Регіональне судово-експертне бюро» ОСОБА_18 №206 від 08.08.16 року, здійсненого за ініціативою сторони захисту, про те, що надлишково перерахованих коштів Управлінням з питань попередження надзвичайних ситуацій ЗМР на адресу ТД «КАМАЗ» за договором №14/6-21 от 21.06.13 документально не підтверджено. В процентному відношенні до загальної вартості договору №14/6-21 загальна сума грошових коштів перерахованих в якості передплати в адресу ТД «КАМАЗ» складає 80%, який стороною обвинувачення не спростований.

Досліджені судом копії платіжних доручень (т.3, а/с 143-150) наданих прокурору Управлінням державної казначейської служби України у Жовтневому районі м.Запоріжжя (з відміткою казначея «сплачено») підтверджують, що платником Управлінням з питань попередження надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Запорізької міської ради на рахунок отримувача ТОВ «Торговий дім «КАМАЗ» перераховано 07.04.2014 р. 140 000 грн.; 02.06.2014 р. 170 000 грн.; 23.06.2014 р. 119 400 грн.; 07.07.2014 р. 34 200 грн.; 04.07.2013 р. 568 153,60 грн.; 04.07.2013 р. 281 003,37 грн.; 02.07.2014 р. 7 503,00 грн.; 02.07.2014 р. 34 800 грн.; 01.07.2014 р. 36 800 грн.; 28.04.2014 р. 2 507 206,17 грн.; 25.06.2014 р. 38 000 грн.; 14.07.2014 р .- 2 478 572,79 грн.;01.07.2014 р. 31 651,04 грн.; 09.07.2014 р. 32 800 грн. (т.3, а/с 143-150).
Актом звірки взаємних розрахунків від 23.10.2014 р. між Управлінням з питань попередження надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Запорізької міської ради і ТОВ «Торговий дім «КАМАЗ», встановлено, що дебет Управління з питань попередження надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Запорізької міської ради станом на 23.10.2014 р. складає 6 479 999,97 грн. (т.3, а/с 151).
Стосовно акту ДФІ в Запорізькій області № 001-21/8 від 02.12.2015 ревізії фінансово-господарської діяльності Управління з питань попередження надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Запорізької міської ради за період з 01.01.2012 по 01.09.2015 (т.2,а/с 45-141) суд зазначає, що КПК України не передбачено право або обов`язок спеціаліста встановлювати дотримання або порушення окремих питань фінансово-господарської діяльності шляхом проведення перевірки з питань, які у відповідності до ч.1,п.1 ч.5 ст.69 КПК України можуть бути предметом експертного дослідження, зазначений доказ, отриманий унаслідок такої не передбаченої цим Кодесом перевірки чи ревізії, згідно з положеннями п.2 ч.3 ст.87 КПК України є недопустимим.
Крім того, допитані в судових засіданнях свідки обвинувачення ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_17 надали суду покази, які повністю спростовують версію обвинувачення про скоєння ОСОБА_6 зловживання службовим становищем з метою одержання неправомірної вигоди для іншої юридичної особи.

Допитаний судом свідок захисту директор ТОВ «Торговий Дім КАМАЗ» Затхей пояснив, що як договір про закупівлю АКП № 14/6-21, так і додаткові угоди до цього договору складені відповідно до вимог законодавства. На час виникнення форсмажорних обставин його підприємство отримало за договором 80% від загальної суми вартості АКП, який є предметом договору.

Аналіз вищевказаних доказів не дозволяє суду прийти до висновку поза розумним сумнівом про наявність мети у ОСОБА_6 одержати будь-яку неправомірну вигоду в інтересах третьої особи, корисливого мотиву, який полягав у прагненні особи шляхом зловживання своїм службовим становищем одержати матеріальні блага для себе чи інших осіб, одержати або зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат, досягти іншої матеріальної вигоди, оскільки грошові кошти, які були отримані Управлінням з питань попередження надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Запорізької міської ради від Управління Державної казначейської служби України у Запорізькій області та спрямовувалися ТОВ «Торговий дім «Камаз», на виконання договору від 21.06.2013 року № 14/6-21.
Відсутність зазначених мотивів виключає кваліфікацію вчиненого за ст. 364 КК України і може свідчити лише про наявність порушень договірних правовідносин, тому, провівши аналіз доказів сторони обвинувачення, судом встановлено, що жоден з досліджених в ході судового розгляду доказів не доведений поза розумним сумнівом у суді та не підтвердив наявність складу кримінального правопорушення у діях обвинуваченого ОСОБА_6 , а саме прямого умислу, направленого на умисне використання з корисливих мотивів в інтересах третіх осіб службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки.
Суд відхиляє доводи сторони захисту щодо порушення підслідності та визнання доказів недопустимими з цих підстав з наступних підстав.

Так, відповідно до п. 2 ч.5 ст. 216 КПК України Детективи Національного антикорупційного бюро України здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених ст. 191 КК України, якщо наявна хоча б одна з таких умов: розмір предмета кримінального правопорушення або завданої ним шкоди в п`ятсот і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленої законом на час вчинення кримінального правопорушення (якщо кримінальне правопорушення вчинено службовою особою державного органу, правоохоронного органу, військового формування, органу місцевого самоврядування, суб`єкта господарювання, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 відсотків».

Злочин, який інкримінується ОСОБА_6 відноситься до підслідності НАБУ, утім, 20.11.2017 року закінчився 5-річний строк повноважень органів прокуратури щодо розслідування злочинів, підслідних органам ДБР, який був передбачений ч.1 Розділу X Прикінцевих положень КПК України, у редакції 2012 року. Ч.4 розділу 13 Перехідних положень Закону «Про прокуратуру» визначено, що до початку діяльності ДБР, але не пізніше 5 років після набрання чинності КПК слідчі органів прокуратури здійснюють досудове розслідування у визначеному КПК порядку. Вищий спеціалізований суд з розгляду цивільних і кримінальних справ у роз`ясенні від 02.03.2016 акцентував увагу на тому, що початок дії положень ч.4 ст.216 КПК пов`язаний не з моментом набрання чинності законом, який регулюватиме діяльність ДБР, а з початком здійснення останнім функцій органу досудового розслідування.

Досудове розслідування у кримінальному провадженні №000010 внесеному в ЕРДР 06.03.15 року проводилось прокурором до 16 листопада 2016 року, тобто у межах строку повноважень органів прокуратури щодо розслідування злочинів, підслідних органам ДБР, тому підстави для визнання доказів недопустимими внаслідок порушень правил підслідності відсутні.

На підставі викладеного, провівши судовий розгляд лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримавшись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримавшись принципу диспозитивності, тобто діючи виключно у межах своїх повноважень та компетенції, суд вирішив лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень, зберігаючи при цьому об`єктивність та неупередженість та створивши при цьому необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання ними процесуальних обов`язків, приходить до висновку про відсутність у діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 364 ч. 2 КК України та приймає рішення про його виправдування, на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України, оскільки не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Речові докази у кримінальному провадженні відсутні.

Судові витрати понесені на залучення експерта на загальну суму 2801,72 грн. на підставі ч.3 ст.129 КПК України слід віднести на рахунок держави.

Цивільний позов не зявлений.

Керуючись ст.ст. 368, 370, 373, 374, 392, 393, 395 КПК України, суд ,-

УХВАЛИВ:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнати невинуватим у вчиненні злочину, передбаченому ч.2 ст. 364 КК України, у зв`язку з відсутністю в його діянні складу злочину, та виправдати його в пред`явленому обвинуваченні.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченій та прокурору.
Роз`яснити іншим учасникам судового провадження право отримати копію вироку в суді. Учасникам судового провадження, які не були присутні в судовому засіданні, копія вироку надсилається не пізніше наступного дня після його ухвалення.
Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Вирок може бути оскаржений протягом тридцяти днів з дня його проголошення до Запорізького апеляційного суду шляхом подання апеляційної скарги через Орджонікідзевський районний суд м.Запоріжжя.

Головуючий суддя ОСОБА_1

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3