Провадження № 11-кп/824/3177/2021 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
Іменем України

21 вересня 2021 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 20 травня 2021 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Переяслав-Хмельницький, Київської області, громадянина України, освіта середня, одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , судимого 24.04.2019 року вироком Святошинського районного суду м. Києва за ч. 3 ст.309 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання строком на 3 роки,-

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 309 КК України, призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі .

На підставі ст.71 КК України до призначеного ОСОБА_7 покарання по даному вироку частково приєднано невідбуте ним покарання за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 24.04.2019 року та остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_7 призначено у виді 7 років позбавлення волі.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів.

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком суду, ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.

Так, ОСОБА_7 18липня2019 року приблизно о 13.00 годин, отримав на мобільний телефон повідомлення з місцем розміщення основного пакунку з особливо небезпечною психотропною речовиною РVР, а саме за адресою: м. Київ, пр. Л. Курбаса, 9-В. Після чого використовуючи велосипед, направився за вищевказаною адресою, де забрав з відділення ТОВ «Нова Пошта», поліетиленовий пакет у середині якого знаходився поліетиленовий пакет з пазовим замком, в середині якого знаходилась кристалоподібна речовина. Тим самим ОСОБА_7 незаконно придбав та почав зберігати при собі без мети збуту особливо небезпечну психотропну речовину у особливо великих розмірах.
18липня 2019року, приблизно о 19.45 годин, ОСОБА_7 , знаходячись за адресою: м. Київ, пр. л. Курбаса, 9-В, був викритий працівниками поліції, які виявили та в подальшому вилучили з білого поліетиленового пакета поліетиленовий пакет з пазовим замком з кристалоподібною речовиною в середині, масою 49,82 г, в якій виявлено особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - РVР, масою 41,85 г.
Не погоджуючись з вироком суду, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок скасувати та ухвалити нове рішення, яким визнати невинуватим та виправдати ОСОБА_7 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку із недоведеністю в діянні обвинуваченого складу кримінального правопорушення.
В обґрунтування своїх вимог захисник послався на те, що вирок суду підлягає скасуванню, оскільки судом істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону, однобічно розглянуто справу та не надано належної оцінки доказам. Також зазначає, що судом не враховано та не зазначено в оскаржуваному вироку нічого про відсутність постанови про призначення групи прокурорів у даному кримінальному провадженні.

Заслухавши доповідь судді, думки обвинуваченого та його захисника, які підтримали подану апеляційну скаргу, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає,виходячи з наступного.

Відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, «кожен при вирішенні питання щодо його цивільних прав та обов`язків або при встановленні обґрунтованості будь-якого кримінального обвинувачення, висунутого проти нього, має право на справедливий і відкритий розгляд упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом».

Згідно вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто вирок має ґрунтуватися на зібраних доказах, повністю та всебічно досліджених та правильно оцінених судом, а висновки про подію кримінального правопорушення, про винуватість або невинуватість обвинуваченого у вчиненні злочину та інші істотні питання, які виникли у кримінальному провадженні, мають з достовірністю випливати з матеріалів провадження.

Згідно ст. 84 КПК України доказами у кримінальній справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку суд встановлює наявність або відсутність суспільно-небезпечного діяння, винність особи, яка вчинила це діяння, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до положень ст. 94 КПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Оцінивши досліджені в судовому засіданні докази, суд першої інстанції визнав ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України.

З таким висновком суду погоджується колегія суддів, оскільки вони відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджуються зібраними, перевіреними та належно оціненими судом першої інстанції доказами, а саме:

- витягом з Єдиного реєстру досудових розслідувань по кримінальному провадженню № 0005203 від 18.07.2019 року;

- розпискою ОСОБА_7 від 18.07.2019 року щодо добровільної згоди на вилучення психотропної речовини та мобільного телефону;

- протоколом огляду місця події, який був безпосередньо оглянутий в судовому засіданні в суді першої інстанції, від 18.07.2019 року, відповідно до якого, за участю ОСОБА_7 було оглянуто ділянку місцевості в дворі будинку АДРЕСА_3 , та виявлено і вилучено мобільний телефон майки «Айфон 6-с» imei: НОМЕР_1 , три поліетиленових пакети, кофту синього кольору, спідницю сірого кольору, поліетиленовий пакет з пазовим замком в якому знаходився ще один поліетиленовий пакет з пазовим замком з написом на поверхні «50AFS» з кристалоподібною речовиною всередині;

- висновком експерта Київського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру № 11-2/4144 від 24.07.2019 року з ілюстративною таблицею, відповідно до якого, у наданій на дослідження кристалічній речовині світло-коричневого кольору масою 49,82 г виявлено особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено. У наданій на дослідження кристалічній речовині світло-коричневого кольору виявлено особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено, РVР. Маса РVР в речовині становить 41,85 г;

- протоколом огляду предметів від 23.09.2019 року, відповідно до якого, було оглянуто мобільний телефон марки «Айфон 6-с» imei: НОМЕР_1 , та при огляді месенджера «Телеграм» було вивело переписку з невідомою особою.

Окрім того, як вбачається з вироку суду, обвинувачений ОСОБА_7 свою вину визнав частково та зазначив, що психотропну речовину від придбав для власного вживання, так як на той час вживав психотропні речовини. Зазначені пояснення обвинуваченого підтверджуються і вироком Святошинського районного суду м. Києва від 24.04.2019 року.

Суд першої інстанції зазначив, що сам розмір психотропної речовини в даному випадку з урахуванням всіх обставин справи не є достатнім доказом для кваліфікації дії обвинуваченого за ч. 3 ст. 307 КК України. Таким чином, оцінюючи надані сторонами кримінального провадження докази кожен з точки зору належності, допустимості, достовірності, в їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку, що вина обвинуваченого ОСОБА_7 повністю доведена, а кваліфікація його дій за ч. 3 ст. 307 КК України не вірна, а тому суд вважав за необхідне перекваліфікувати його дії з ч. 3 ст. 307 КК України на ч. 3 ст. 309 КК України та кваліфікувати їх, як незаконне придбання та зберігання без мети збуту психотропну речовину в особливо великих розмірах. Із такими висновками погоджується і колегія суддів.

Доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 щодо визнання протоколу огляду місця події від 18.07.2019 року недопустимим доказом, на переконання колегії суддів є неспроможним, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 2 ст. 214 КПК України, досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Відповідно до ч. 3 ст. 214 КПК України, здійснення досудового розслідування, крім випадків, передбачених цією частиною, до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом. У невідкладних випадках до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань може бути проведений огляд місця події (відомості вносяться невідкладно після завершення огляду).

Отже, враховуючи наведене, огляд місця події є єдиною слідчою дією, що у невідкладних випадках може проводитись до початку внесення даних про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Посилання захисника в апеляційній скарзі, про те що в протоколі огляду місця події вказано лише, що підстава огляду повідомлення про злочин, хоча таке повідомлення відсутнє в долучених прокурором письмових доказах та матеріалах кримінального провадження, колегія суддів вважає необґрунтованим, оскільки як вбачається з самого протоколу огляду місця події від 18.07.2019 року (а.с.29-31), в ньому зазначено «повідомили про злочин», а матеріали кримінального провадження міститься рапорт від 18.07.2019 року (а.с.138), який складений т.в.о. оперуповноваженого УПН ГУ НП у м. Києві ОСОБА_9 , де зазначено, що він, спільно із працівниками УНП ГУ НП у м. Києві, за адресою: м. Київ, пр. Л. Курбаса, 9В, затримав громадянина ОСОБА_7 , у якого при особистому огляді було виявлено та вилучено поліетиленовий пакет з кристалоподібною речовиною світло-коричневого кольору, яка зі слів останнього, є наркотичною. Зазначений документ свідчить про те, що співробітниками поліції, в ході виконання своїх службових повноважень, виявлено підозрілу особу, яка могла зберігати при собі наркотичну речовину, у зв`язку з чим ними було повідомлено слідчо-оперативну групу в телефонному режимі про можливе вчинення злочину, у зв`язку з чим останні виїхали на місце події та провели невідкладну слідчу дію-огляд місця події, як зазначено в ст. 214 КПК України.

Крім того, як вбачається з матеріалів справи, жодних інших слідчих дій до внесення відомостей в Єдиного реєстру досудових розслідувань, окрім огляду місця події у громадському місці - не проводилось. Більше того, особу законно затримано в порядку ст. 208 КПК України, а обшук у житловому приміщенні ОСОБА_10 проводився на підставі ухвали слідчого судді.

Щодо тверджень захисника про відсутність підпису спеціаліста ОСОБА_11 в протоколі огляду місця події від 18.07.2019 року та відсутність відомостей про належне упакування вилучених під час огляду місця події речей, а саме нічого не зазначено про бірку з написами та наявності печатки, номеру печатки як на підставу для визнання даного протоколу недопустимим доказом, то на думку колегії суддів вони є безпідставними, з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, зокрема із відеозапису огляду місця події від 18.07.2019 року, на якому зображено слідчого, затриманого, понятих та враховуючи те, що спеціаліст ОСОБА_11 здійснював лише відеозапис вищевказаної слідчої дії та не є обов`язковим учасником її проведення, колегія суддів вважає, що відсутність його підпису в кінці протоколу не може свідчити про недопустимість протоколу огляду місця події. Крім того, слідчим, на виконання вимог положень ст.237 КПК України, було вилучено речові докази та поміщено до поліетиленового пакету який було прошито ниткою кінці якої скріплено біркою (останній абзац описової частини огляду місця події від 18.07.2018 року). В описовій частині висновку експерта № 11-2/4144 зазначено зміст вищевказаної бірки, а саме: огляд місця події 18.07.2019 року, вилучення наркотиків, м. Київ, проспект Леся Курбаса 9В, з підписами всіх учасників. Отже, органом досудового розслідування дотримано вимоги ч.5 ст.237 КПК України щодо огляду та опечатуванню речових доказів.

Посилання захисника на те, що додаток до протоколу огляду місця події від 18.07.2019 року складено слідчим ОСОБА_12 , хоча сам протокол складено слідчим ОСОБА_13 як на підставу для визнання даного протоколу недопустимим доказом, то на думку колегії суддів є неспроможним, оскільки відеозапис слідчої дії є виключно додатком до протоколу та ні в якому разі не можу слугувати підставою визнання протоколу проведення слідчої дії недопустимим доказом.

На переконання колегії суддів, протокол огляду місця події від 18.07.2019 року. проведений та оформлений у передбаченому кримінальним процесуальним законом порядку, з додержанням ст. 237 КПК України. Учасниками, які брали участь у проведені огляду жодних доповнень до протоколу не вносилось, протокол підписаний без будь-яких зауважень, отже, отримані під час вказаної слідчої дії фактичні дані є допустимими доказами в даному кримінальному провадженні.

Поряд з цим, колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції щодо визнання недопустимим доказом відеозапису огляду місця події від 18.07.2019 року, оскільки він не був відкритий стороні захисту відповідно до вимог ст. 290 КПК України.

Доводи захисника щодо визнання висновку експерта № 11-2/4144 від 24.07.2019 року недопустимим доказом, на думку колегії суддів, є безпідставними, так як не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду.

Щодо доводів захисника про визнання недопустимим доказом Постанови про визнання речових доказів від 26.07.2019 року та квитанції № 364, на переконання колегії суддів, є необґрунтованими, враховуючи наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, слідчим ОСОБА_12 , після отримання експертного пакету № 0031527 з психотропною речовиною PVP, при винесенні постанови про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання 26.07.2019, у резолютивній частині допущено описку та зазначено замість психотропної речовини PVP масою 41,85 г., наркотичну речовину метадон масою 41,85 г. Разом з цим, в описовій частині вищевказаної постанови зазначено, яка сама речовина вилучена під час огляду місця події 18.07.2019, а саме PVP масою 41,85 г., а також висновок експерта № 11-2/4144 від 24.07.2019, яким встановлено, що у наданій кристалічній речовині, масою 49,82 г., виявлено особливо небезпечну психотропну речовину PVP масою 41,85 г., що на думку колегії суддів, підтверджує факт наявності саме технічної помилки у документі. Окрім того, відповідно до обвинувального акту за обвинуваченням ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.307 КК України, останньому інкримінується зберігання речовини РУР масою 41,85 г. - саме така маса речовини викладена у висновку. Зазначення в квитанції дати вилучення 19.07.2019 року, на переконання колегії суддів, також є технічною помилкою, яка жодним чином не впливає на допустимість зазначеного документу.

Щодо доводів захисника про визнання протоколу затримання ОСОБА_7 від 19.07.2019 року недопустимим доказом, на думку колегії суддів, є необґрунтованими, так як не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду.

Посилання в апеляційній скарзі захисника про відсутність постанови про призначення групи прокурорів у даному кримінальному провадженні та відсутність їх повноважень на переконання колегії суддів є безпідставними, оскільки в матеріалах справи містяться постанова при призначення групи прокурорів від 19.07.2019 року (а.с.144), постанова про зміну групи прокурорів від 12.08.2019 року (а.с.145), постанова про зміну групи прокурорів від 25.09.2019 року (а.с 146).

При перевірці матеріалів кримінального провадження порушень кримінального процесуального закону, які б могли стати підставою для скасуванню вироку суду не встановлено, а сукупність зібраних у справі та належним чином досліджених у судовому засіданні доказів, які доповнюють один одного та у своїй сукупності підтверджують винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого правопорушення, на переконання колегії суддів повністю спростовують доводи апеляційної скарги захисника щодо необхідності закриття кримінального провадження, у зв`язку із недоведеністю в діянні обвинуваченого складу кримінального правопорушення.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України, особі яка вчинила злочин має бути призначене покарання необхідне та достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Згідно вимог ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Так, призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, обставини скоєння злочину, враховує особу обвинуваченого, який раніше судимий за злочин у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, вчинив даний злочин в період встановленого йому судом іспитового строку, який характеризується позитивно, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, його відношення до скоєного, а також його соціальні зв`язки (одружений, має на утриманні малолітню дитину, батька пенсіонера та матір інваліда.). Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 є щире каяття у вчиненому. Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченогго згідно ст. 67 КК України, судом не встановлено.
Суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, оскільки саме таке покарання є справедливим, а також необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції дотримано вимоги ст.ст. 50, 65 КК України та призначено покарання, яке відповідає особі обвинуваченого та ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення.
Підстав для скасування вироку та закриття кримінального провадження у зв`язку із недоведеністю в діянні обвинуваченого складу кримінального правопорушення, як про це ставить питання в апеляційній скарзі захисник, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 20 травня 2021 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала може бути оскарженав касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Суддя Суддя Суддя