Дата документу 27.10.2021 Справа № 310/7783/14-к
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 310/7783/14-к Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/1750/21 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 жовтня 2021 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглядаючи у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 16 березня 2021 року відносно ОСОБА_6 обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.

ВСТАНОВИЛА:

У судовому засіданні суддями ОСОБА_2 , ОСОБА_4 на підставі п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України, а суддею ОСОБА_3 на підставі ч. 3 ст. 76 КПК України заявлено самовідводи, виходячи з наступного.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 5 липня 2017 року ОСОБА_6 було визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України (т. 2 а.п. 172-174).

Ухвалою колегії суддів Запорізького апеляційного суду від 19 лютого 2020 року, до складу якої входили судді ОСОБА_2 , ОСОБА_7 та ОСОБА_4 , апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 , потерпілої ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_10 задоволено частково, а вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької областівід 5 липня 2017 року відносно ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 186 КК України скасовано та призначено новий розгляд провадження в суді першої інстанції (т. 3 а.п. 123-127).

У вказаній ухвалі апеляційного суду судді ОСОБА_2 та ОСОБА_4 вже висловлювали свою думку з приводу оцінки, наданих стороною обвинувачення доказів, зокрема щодо неврахування судом першої інстанції при перекваліфікації дій ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 186 КК України конкретних обставин кримінального провадження, а саме те, що сльозогінний газ був застосований на близькій відстані від обличчя потерпілої, у зв`язку з чим остання могла отримати тілесні ушкодження (втратити зір).

Крім того, навівши у вироку досліджені докази, зокрема показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , протокол огляду місця події від 05.06.13 року, висновок експерта № 172 від 20.09.13 року, районний суд не оцінив дані докази в контексті висунутого ОСОБА_6 обвинувачення за кваліфікуючим складом: напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб, особою, яка вчинила розбій.

Таким чином, місцевий суд невірно встановив усіх складових фактичних обставин кримінального провадження, зокрема щодо наявності насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, та не надав належної оцінки доказам у площині пред`явленого ОСОБА_6 обвинувачення.

Між тим, свідок ОСОБА_11 , вирок відносно якої за ч. 2 ст. 187 КК України щодо тих самих подій набрав законної сили, повідомляла, що даний злочин було вчинено за домовленістю із ОСОБА_6 і шляхом розпилення сльозогінного газу в обличчя потерпілої.

Наразі оскаржуваним вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.

На даний час вирок у вказаному кримінальному провадженні оскаржується обвинуваченим з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону України.

Таким чином, правова позиція суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_4 у даному кримінальному провадженні визначена та зафіксована в попередній ухвалі суду апеляційної інстанції від 19 лютого 2020 року.

Зазначені обставини можуть викликати у сторін кримінального провадження сумніви у об`єктивності та неупередженості суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_4 при апеляційному розгляді даного провадження.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України суддя не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.

Відповідно до ч. 1 ст. 80 КПК України за наявності підстав, передбачених ст.ст. 75-79 цього Кодексу, суддя зобов`язаний заявити самовідвід.

Матеріали кримінального провадження засвідчують участь суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_4 при апеляційному розгляді кримінального провадження відносно ОСОБА_6 , в результаті якого постановлена ухвала, в мотивувальній частині якої, за обставин погодження із доводами апеляційної скарги сторони обвинувачення, міститься посилання на наявність суперечностей в оцінці доказів та аналізу встановлених місцевим судом фактичних обставин справи (т. 3 а.п. 123-127).
Згідно оскаржуваного вироку ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.
На даний час вирок у вказаному кримінальному провадженні оскаржується обвинуваченим з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону України.
Слід констатувати, що правова позиція суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_4 у даному кримінальному провадженні вже визначена та зафіксована в попередній ухвалі суду апеляційної інстанції від 19 лютого 2020 року.
Колегія суддів приходить до переконання, що зазначені обставини можуть викликати у сторін кримінального провадження сумніви у об`єктивності та неупередженості суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_4 при апеляційному перегляді вироку.
Відповідно до ст. 15 Кодексу суддівської етики, неупереджений розгляд справ є основним обов`язком судді.
Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини, безсторонність (неупередженість) суду в сенсі п. 1 ст. 6 Конвенції має визначатися згідно з суб`єктивним критерієм, враховуючи особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об`єктивним у цій справі, та об`єктивним критерієм, іншими словами, шляхом установлення того, чи забезпечував сам суд та серед інших аспектів його склад достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності.

З огляду на об`єктивний критерій безсторонності суду, який визначає, чи були достатні гарантії, щоб виключити будь-який сумнів з цього приводу, в рішенні у справі «Де Куббер проти Бельгії» від 26.10.1984 Європейський суд з прав людини зазначив, що «навіть видимість може бути важливою», «правосуддя повинне не тільки чинитися, повинно бути також видно, що воно чиниться», тому будь-який суддя, щодо якого є обґрунтовані підстави побоюватися браку безсторонності, має бути відведений.
З урахуванням висловлених суддями ОСОБА_2 та ОСОБА_4 в ухвалі апеляційної інстанції від 19 лютого 2020 року висновків по суті вказаної справи стосовно оцінки доказів, колегія суддів вважає, що заявлені самовідводи підлягають задоволенню, оскільки за вимогами ст. 75 КПК України участь судді у кримінальному провадженні за наявності обставин, які викликають сумнів у його неупередженості, є недопустимою, так як не сприятиме сприйняттю суду як неупередженого.
Наведене аргументування узгоджується із позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 4 грудня 2018 року (справа № 165/108/16-к, провадження № 51-2458км18).

Крім того, 28 вересня 2017 року колегією суддів у складі головуючого судді ОСОБА_3 , суддів ОСОБА_13 та ОСОБА_14 переглядався вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 5 липня 2017 року відносно ОСОБА_6 , яким його визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України. Ухвалу апеляційного суду постановою Верховного Суду від 20 вересня 2018 року скасовано, що унеможливлює розгляд кримінального провадження за участю судді ОСОБА_3 .

Згідно з ч. 3 ст. 76 КПК України суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах першої і касаційної інстанцій, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду апеляційної інстанції.
Матеріали кримінального провадження засвідчують участь судді ОСОБА_3 в апеляційному перегляді вироку суду відносно ОСОБА_6 та скасування Верховним Судом ухвали апеляційного суду (т. 2 а.п. 211-216, 276-278).
З урахуванням наведеного, судова колегія вважає, що заявлений суддею ОСОБА_3 самовідвід також підлягає задоволенню, оскільки за вимогами ст. 76 КПК України повторна участь судді у кримінальному провадженні є недопустимою.
Керуючись ст.ст. 75, 76, 80, 81, 82КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

заявлені суддями ОСОБА_2 , ОСОБА_4 та ОСОБА_3 самовідводи задовольнити.
Кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 16 березня 2021 року відносно ОСОБА_6 обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, передати до канцелярії суду для визначення суддів для розгляду вказаного кримінального провадження у відповідності до положень ст. 35 КПК України.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4