У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 вересня 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд
в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0000203

за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_5 та прокурора Вознесенської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_6 на вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 29 травня 2020 року у відношенні

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ломоносовське Кокчетавської області Рузеєвського району Республіки Казахстан, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого;

- обвинуваченого за ч. 3 ст. 185 КК України,

За участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_8

захисника ОСОБА_5 (в режимі відеоконференції з Вознесенським
представника потерпілої ОСОБА_9 міськрайонним судом Миколаївської області)

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 29 травня 2020 року ОСОБА_7 засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки, та на підставі п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 4160 грн на відшкодування майнової шкоди та 5000 грн на відшкодування моральної шкоди, а всього 9160 грн. Вирішено питання щодо речових доказів.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Захисник просить скасувати вирок і закрити кримінальне провадження.

Прокурор просить вирок в частині відшкодування процесуальних витрат скасувати та ухвалити новий вирок, яким стягнути з ОСОБА_7 процесуальні витрати на користь держави на залучення експерта в сумі 2288 грн.

Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі захисник зазначає, що вирок суду є незаконним та необгрунтованим.

Вважає, що вирок ухвалено незаконним складом суду. На обгрунтування цих доводів зазначив, що лише прокурори Вознесенської місцевої прокуратури ОСОБА_6 та ОСОБА_11 є уповноваженими прокурорами, які здійснюють нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування даного кримінального провадження. Однак, зазначені прокурори до суду з обвинувальним актом не зверталися, а у їх діяльність втрутився керівник Вознесенської місцевої прокуратури ОСОБА_12 , який не будучи уповноваженою особою, звернувся 28.02.2019 до суду з обвинувальним актом. Тому автоматизований розподіл відбувся незаконно, з визначенням судді, яка прийняла рішення у даному кримінальному провадженні.

На думку апелянта, ОСОБА_10 не є потерпілою у розумінні ст. 55 КПК України, оскільки стороною обвинувачення не надано протоколу прийняття заяви ОСОБА_10 про злочин, не надано відомостей про її повідомлення про кримінальну відповідальність та про вручення пам`ятки про процесуальні права.

Вказує, що відсутні в матеріалах судової справи процесуальні рішення у формі постанови слідчого ОСОБА_13 про прийняття до свого провадження матеріалів досудового розслідування та початок досудового розслідування.
Також відсутнє письмове повідомлення керівника органу прокуратури слідчому ОСОБА_13 відповідно до вимог ч. 6 ст. 214 КПК України про початок досудового розслідування, підставу початку досудового розслідування та інші відомості, передбачені ч. 5 цієї статті.

Зазначає, що речові докази в судовому засіданні не досліджувалися.

Апелянт зазначив, що ОСОБА_14 вину не визнав, вказував, що не причетний до крадіжки, не створював або не сприяв створенню обставин, за яких сестра ОСОБА_10 не могла бути допитаною як під час досудового розслідування так і в суді. Сестра потерпілої не була допитана в суді, і клопотання про її допит не ставилося ані під час досудового розслідування, ані під час судового розгляду. Тому, показання потерпілої ОСОБА_10 , які дані в судовому засіданні 03.01.2020 щодо причетності ОСОБА_7 до інкримінованого йому злочину ґрунтується на поясненні іншої особи, її сестри, та не доводять вини ОСОБА_15 у вчиненні крадіжки. Апелянт зазначив, що обвинувачений ОСОБА_7 обмовив себе через психологічний примус ОСОБА_16 та фізичне насилля на досудовому розслідуванні.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, висновків суду щодо кваліфікації дій, доведеності його вини, призначеного покарання, вважає, що вказаний вирок підлягає скасуванню з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки не прийнято рішення про відшкодування процесуальних витрат. Зазначає, що процесуальні витрати, що пов`язані з проведенням товарознавчої експертизи, в сумі 2288 грн підлягають стягненню з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави.

Узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження.

Представник потерпілої адвокат ОСОБА_9 , вважає, що доводи захисника є необґрунтованими, а вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

Наприкінці січня 2019 року, у ОСОБА_7 спільно з особою, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження ухвалою Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 16.12.2019 у зв`язку із смертю (далі інша особа), виник умисел та корисливий мотив на заволодіння майном ОСОБА_10 . Достовірно знаючи, що в житловому будинку ОСОБА_10 час ніхто не проживав, діючи за попередньою змовою, з метою таємного викрадання чужого майна, ОСОБА_7 через вікно проник всередину будинку, звідки спільно з іншою особою, викрали належне ОСОБА_10 майно, чим завдано майнову шкоду на загальну суму 5861,85 грн.

Судом першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винним у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому за попередньою змовою групою осіб та поєднаному з проникненням у житло. Його дії кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України.

Позиції учасників судового провадження.

Захисник ОСОБА_5 підтримав апеляційну скаргу. Обвинувачений ОСОБА_7 до апеляційного суду не з`явився, його неявка не перешкоджає апеляційному розгляду.

Прокурор ОСОБА_8 апеляційну скаргу прокурора підтримав частково. Вважав, що вирок підлягає зміні, і з обвинуваченого ОСОБА_7 слід стягнути процесуальні витрати в сумі 2288 грн за проведення експертизи. Проти задоволення апеляційної скарги захисника заперечував.

Представник потерпілої адвокат ОСОБА_9 , вважала, що доводи захисника є необґрунтованими, а проти задоволення апеляційної скарги прокурора не заперечувала.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційних скаргах доводи, суд встановив таке.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчинені злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, є правильними та ґрунтуються на досліджених доказах.

В апеляційній скарзі захисник стверджував про відсутність доказів на підтвердження вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину. Однак, вина обвинуваченого підтверджується доказами, які покладені в основу вироку.

Так, в суді першої інстанції потерпіла ОСОБА_10 суду пояснила, що є власницею Ѕ будинку, інша частина належить сестрі. Вона надала в користування кімнату в її буд ОСОБА_17 С.Ф., який разом з родиною проживав у літній кухні. У січні 2019 року у нічній час їй зателефонувала сестра, та повідомила, що в літній кухні ба ОСОБА_16 одон ОСОБА_7 у С.А.

При ц ОСОБА_7 С.А. викрав магнітофон. Крім того, сестра повідомила, що в будинку потерпілої відсутні телевізор та інші речі. Вікно у літній кухні було знято.

В суді обвинувач ОСОБА_7 С.А. вину не визнав. Стверджував, що наприкінці січня 2019 ОСОБА_17 С.Ф. запропонував поїхати забрати його речі. Потерп ОСОБА_10 Т.А. вдома не було. З двору забрали холодильник та речі у мішках. Додон віддав йому музикальну колонку. Не заперечував, що приймав участь у слідчому експерименті, показував місцезнаходження холодильника у дворі, в кухню тоді не зайшли, бо не було ключів, вікно було розбито. Процесуальні документи підписував, не читаючи. Зі сторони поліції мав місце фізичний та психологічний примус, зі скаргами на незаконні методи слідства він не звертався.

Однак, ці твердження обвинуваченого судом перевірені і їм надана належна оцінка.

Так, згідно протоколу проведення слідчого експерименту від 14.02.2019 за участю обвинуваче ОСОБА_7 С.А. та понятих, перевірено та уточнено відомості, що мають значення для встановлення обставин кримінального правопоруше ОСОБА_7 С.А. відтворив дії, які вчиняв під час крадіжки, а саме вказав, що в кінці січня 2019 року він перебув ОСОБА_18 на С. та у них виник умисел на крадіжку майна потерпілої. Підтвердив, що він з віконної рами вийняв скло та через отвір проник всередину будинку. В кім АДРЕСА_2 ті №1 показав, де були розміщенні килим, пилосос, електрообігрівач, духовка, магнітофон, холодильник, які викрав; в кімнат ОСОБА_7 С.А. показав на місце, де знаходився телевізор, який він викрав. ОСОБА_7 С.А. пояснив, як відкрив двері та виніс речі із будинку. Потім показав напрямок руху до літньої кухні, яку вина ОСОБА_17 С.Ф., куди він переніс р ОСОБА_7 С.А. повідомив, що холодильник виніс спіль ОСОБА_17 С.Ф. з будинку потерпілої (т.1, а.п.110-117).

В суді св ОСОБА_19 В.В., який був понятим при проведенні слідчого експерименту за участю обвинуваче ОСОБА_7 С.А., підтвердив ОСОБА_7 С.А. добровільно відтворював дії, які вчиняв разом з іншою особою, пояснював, що через хвіртку проник до будинку, звідки виніс в літню кухню техніку, килим, холодильник залишив у дворі.

Зазначена слідча дія проведена за участі понятих, із застосуванням фотозйомки, тобто в умовах, в яких виключено будь-який тиск на обвинуваченого.

Окрім того, обвинувач ОСОБА_7 С.А. заявив, що зі скаргами з приводу застосування на нього тиску з метою надання ним визнавальних показань, він не звертався.

За такого, ці доводи обвинуваченого, та аналогічні доводи апелянта, не є слушними, оскільки не підтверджені будь-якими доказами.

Крім того, вина обвинуваче ОСОБА_7 С.А. також підтверджується:

- заявою обвинуваче ОСОБА_7 С.А. про добровільну видачу магнітофонної колонки, яка є комплектуючим до магнітофону, який він викрав у потерпілої (т.1, а.п.105), а також даними протоколу огляду місця події від 14.02.2019 та фототаблицями до нього, відповідно до якого зафіксовано місце огляду, в ході я ОСОБА_7 С.А. добровільно надав для огляду об`єкт, зовні схожий на колонку від магнітофона, зазначивши, що колонка є частиною магнітофону, який він викрав у потерпілої (т.1, а.п. 106-108).

- даними протоколу огляду місця події від 05.02.2019 та фототаблицями до нього, відповідно до якого здійснено огляд території домоволодіння за адре АДРЕСА_3 а, 36, під час я ОСОБА_20 В.О. видано електропіч «Аsel» та прийнята заява про те, що ця піч йому була залишена на тимчасове зберігання чоловіком на ім

Проаналізувавши досліджені докази та надавши їм оцінку в їх сукупності, суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку про доведеність ОСОБА_7 С.А. у вчиненні злочину за обставин, які встановлені судом.

Отже, доводи апелянта про невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, позбавлені підстав.

Також, є безпідставним твердження захисника про звернення до суду не уповноваженою особою, адже досудове розслідування проведене уповноваженими особами, а обвинувальний акт складено слідчим СВ Вознесенського ВП ОСОБА_13 А.М., та затверджено прокур ОСОБА_6 В.О.- процесуальним керівником. Так, відповідно до витягу з ЄРДР №0000203, слідчими, що здійснюють досудове розслідування, визна ОСОБА_13 А. М ОСОБА_22 В. В., а прокурори, які здійснюють процесуальне керівницт ОСОБА_6 В.О ОСОБА_11 С.В. ( т.1,а.п. 10-11).

Відповідно до реєстру матеріалів досудового розслідування, досудове розслідування за зазначеним провадженням почате слі ОСОБА_22 м В.В. Винесення постанови про прийняття до свого провадження матеріалів досудового розслідування слі ОСОБА_13 А. М., який визначено слідчим, що здійснює досудове розслідування у даному досудовому розслідування, є зайвим.

Отже, доводи апелянта про проведення досудового розслідування неуповноваженими особами, а також розгляд кримінального провадження незаконним складом суду, не відповідають дійсності.

Щодо доводів захисника про не дослідження речових доказів судом першої інстанції, то і в цій частині ці доводи є неслушними, оскільки відповідно до журналу та звукозапису судового засідання від 03.01.2020 судом першої інстанції з`ясовано обсяг дослідження доказів. Клопотань з приводу дослідження речових доказів ніхто з учасників судового провадження не заявляв (а.п. 118-121).

У даному кримінальному провадженні потерпілою виз ОСОБА_10 Т.А., якій внаслідок крадіжки належного їй майна спричинена майнова шкода. Згідно реєстру матеріалів досудового розслідування, 02.02.2019 складено протокол про прийняття її заяви про злочин, та у цей же день на підставі зазначеної заяви внесено відомості до ЄРДР.

Відповідно до ч. 2 ст. 55 КПК України права і обов`язки потерпілого виникають в особи з моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження як потерпілого.

Як слідує з матеріалів кримінального провадж ОСОБА_10 Т.А. була спричинена майнова шкода внаслідок крадіжки належного їй майна, від неї надійшла заява про вчинений злочин. Тому наведені апелянтом доводи щодо того ОСОБА_10 Т.А. не є потерпілою, не відповідають дійсності.

З огляду на наведене, апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає.

Щодо доводів прокурора, то апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з огляду на наступне.

Нормами КПК встановлено, що ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити питання про розподіл процесуальних витрат (п. 13 ч. 1 ст. 368, ч. 4 ст. 374 КПК України).

Відповідно до ч. 4 ст. 374 КПК України у резолютивній частині вироку у разі визнання особою винуватою, окрім іншого, зазначається рішення про відшкодування процесуальних витрат.

Згідно з ст. 118 КПК України до процесуальних витрат належать витрати, пов`язані із залученням експертів.

Відповідно до ч. 2 ст. 124 КПК України у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, 21.02.2019 судовим експертом Миколаївського НДЕКЦ МВС України проведено товарознавчу експертизу №111 від 21.02.20119, вартість якої відповідно до довідки про витрати складає 2288 грн (а.п. 129-148).

Розмір витрат за проведення судової товарознавчої експертизи в сумі 2288 грн зазначено в обвинувальному акті.

Відповідно до вироку, суд першої інстанції у мотивувальній частині зазначив, що одним з доказів вини обвинуваче ОСОБА_7 С. А. є висновок експерта №11 від 21.02.2019, яким встановлено вартість викраденого майна.

У мотивувальній частині вироку суд зазначив, що процесуальні витрати підлягають стягненню з обвинуваченого. Проте в порушення вимог ст. 124, 374 КПК України під час ухвалення вироку рішення про відшкодування процесуальних витрат не прийнято.

Суд повинен вирішити питання про розподіл процесуальних витрат у будь-якому рішенні, яким завершується розгляд кримінального провадження по суті, і це питання можу бути вирішено й ухвалою суду. Невирішення питання про розподіл процесуальних витрат не є підставою для скасування вироку та ухвалення нового вироку в цій частині, про що зазначено в апеляційній скарзі прокурора.

За такого, вирок підлягає зміні, оскільки судом першої інстанції не вирішено питання щодо стягнення з обвинуваченого процесуальних витрат. Тому апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407, 409, 424, 532 КПК України, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу захис ОСОБА_5 О.А. залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора Вознесенської місцевої прокуратури Миколаївської обл ОСОБА_6 В.О. задовольнити частково.

Вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 29 травня 2020 року у віднош ОСОБА_7 овича змінити.

Стягну ОСОБА_7 овича процесуальні витрати на користь держави в сумі 2288 грн.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 онова ОСОБА_2 няйло ОСОБА_23 анова Губарєва