ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/439/22 Справа № 199/8490/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 січня 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого, судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 03 листопада 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000424 стосовно
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у смт. Новоархангельськ Кіровоградської області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України,

за участю:
прокурора ОСОБА_8

ВСТАНОВИВ :
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції та короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 03 листопада 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України та призначено покарання за ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 358 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки; за ч. 4 ст. 358 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнено з іспитовим строком 2 роки.
Покладено обов`язки, передбачені п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
Зазначеним вироком ОСОБА_7 було визнано винуватим у тому, що він вчинив пособництво у підробленні офіційного документа, який видається установою, яка має право видавати такий документ і який надає права з метою використання їх підроблювачем, а також використав завідомо підроблений документ, за таких обставин.
Так, у невстановлений у ході досудового розслідування час, перебуваючи у невстановленому у ході досудового розслідування місці, ОСОБА_7 , надав невстановленій в ході досудового розслідування особі засіб вчинення кримінального проступку, а саме фотокартку у кількості однієї штуки з зображенням ОСОБА_7 в електронному вигляді, а також повідомив невстановленій особі особисті дані для подальшого виготовлення посвідчення водія. Після цього, невстановлена в ході досудового розслідування особа, в невстановлений в ході досудового розслідування час та місці підробив вище вказаний офіційний документ та передала ОСОБА_7 завідомо підроблений документ, а саме посвідчення водія із серійним номером НОМЕР_1 , заповненого на ім`я ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яке ОСОБА_7 почав зберігати при собі з метою подальшого використання.
12.09.2021, близько 09.30 год. ОСОБА_7 , був зупинений співробітниками патрульної поліції та діючи умисно, усвідомлюючи протиправність своїх дій, на вимогу співробітників патрульної поліції надати документ, що посвідчує його особу, пред`явив для перевірки підроблене посвідчення водія із серійним номером НОМЕР_1 , заповненого ім`я ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , а тому своїми діями використав завідомо підроблений документ.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі перший заступник прокурора області не оскаржуючи фактичні обставини справи та правову кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду змінити в частині призначення покарання та призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 358 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік 4 місяці, за ч. 4 ст. 358 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 4 місяці, звільнивши його від відбуття покарання з встановленням іспитового строку в 2 роки та поклавши обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог прокурор посилається на ту обставину, що суд першої інстанції обираючи розмір покарання неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував положення ст. 69-1 КК України, за наявності обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , відсутності обставин, що його обтяжують, а також у зв`язку з визнанням останнім своєї провини у вчиненні кримінальних правопорушень.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу першого заступника керівника обласної прокуратури та з підстав, викладених у ній, просив її задовольнити, вирок суду першої інстанції змінити в частині призначення покарання.
Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник будучи належним чином повідомленими про дату, час та місце апеляційного перегляду до зали суду не з`явились, причин своєї неявки суду не повідомили, заяв або клопотань про поважність причин неприбуття або відкладення розгляду справи до суду не надходило, у зв`язку з чим колегія суддів вважає за можливе провести апеляційний перегляд у їх відсутність, відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України.
Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку суду, в апеляційних скаргах не оскаржуються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Апеляційний суд, розглянувши апеляційну скаргу прокурора, вважає, що викладені у ній доводи є слушними та знайшли своє підтвердження в ході апеляційного перегляду, у зв`язку з чим, вирок суду першої інстанції має бути змінено з огляду на таке.
Відповідно до ч. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню;
Відповідно до п.п. 1-2 ч. 1 ст. 65 КК України, cуд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу та відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.
При призначенні покарання враховуються також й обставини, що пом`якшують та обтяжують його, у відповідності до ст. ст. 66-67 КК України.
Відповідно до ст. 69-1 КК України, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не дотримався вказаних положень закону України про кримінальну відповідальність та не застосував закон, який підлягає застосуванню, що у даному випадку є підставою для зміни вироку суду.
Так, обираючи ОСОБА_7 вид та розмір покарання за вчинені кримінальні правопорушення, суд першої інстанції врахував, що останній свою провину у вчиненні інкримінованих злочинів визнав у повному обсязі, щиро розкаявся та дав критичну оцінку своєї злочинної поведінки, активно сприяв розкриттю злочину, раніше не судимий, демонструє готовність понести заслужене покарання, що є обставинами, які пом`якшують покарання. Крім цього судом не встановлено обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_7 .
Санкцією ч. 1 ст. 358 КК України передбачено покарання у виді штрафу у розмірі до однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арешт на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до двох років.
У даному випадку, суд першої інстанції обрав ОСОБА_7 найбільш суворий вид покарання у виді обмеження волі та призначив це покарання у максимальному розмірі, що не узгоджується з вимогами ст. 69-1 КК України.
Відповідно до п. 6-2 Постанови ПВС України №7 від 24.10.2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання, рішення про призначення покарання із застосуванням статті 69-1 КК у вироку має бути вмотивовано, а таке покарання не повинно перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК. Однак визначення покарання з дотриманням правил цієї норми закону можливе лише за наявності обставин, передбачених пунктами 1 та 2 частини 1 статті 66 КК (з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину; добровільне відшкодування або усунення заподіяної шкоди), а також при визнанні підсудним своєї вини та відсутності обставин, що обтяжують покарання. При цьому суди мають перевіряти, чи дійсно особа з`явилася із зізнанням, чи щиро покаялась або активно сприяла розкриттю злочину, чи добровільно відшкодувала завдані збитки або усунула заподіяну шкоду в повному обсязі та чи фактично визнає свою вину. Висновки суду з цих питань мають бути у вироку вмотивовані. Водночас добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди не враховується тоді, коли такі збитки або шкоду не заподіяно.
Як зазначалось вище, судом першої інстанції правильно враховано обставини, що пом`якшують покарання, а саме: щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, визнання обвинуваченим ОСОБА_7 своєї провини, що підтверджується відповідною заявою, складеною обвинуваченим у присутності захисника (а.с. 11). Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 не встановлено.
Таким чином, з урахуванням тієї обставини, що склад кримінальних правопорушень передбачених ч. ч. 1, 4 ст. 358 КК України є формальним, тобто не передбачають наслідків у виді заподіяння шкоди, як обов`язкового елементу об`єктивної сторони, у даному випадку, суд першої інстанції мав застосувати положення ст. 69-1 КК України та призначити покарання, яке не перевищує двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання.
За таких обставин, апеляційний суд вважає, що наявні підстави, передбачені пунктом 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, а тому згідно з п. 1, 4 ч. 1 ст. 408 КПК вирок суду першої інстанції слід змінити в частині призначення покарання, застосувавши до обвинуваченого ОСОБА_7 положення ст. 69-1 КК України.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовними підставами для зміни або скасування оскарженого судового рішення, при розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції не встановлено.
З огляду на вищезазначене, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає зміні.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 03 листопада 2021 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України змінити в частині призначення покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України до покарання:
- за ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 358 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік 4 місяці;
- за ч. 4 ст. 358 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 4 місяці.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 2 роки.
На підставі п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4