Справа № 139/203/20
Провадження №11-кп/801/1006/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 вересня 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю учасників кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченої ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, відомості про які внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000020 від 09.04.2019,
за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні Могилів-Подільської окружної прокуратури Вінницької області ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Мурованокуриловецького районного суду Вінницької області від 17 червня 2021 року, яким:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку смт Муровані Курилівці Вінницької області, зареєстровану та проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , громадянку України, не одружену, освіта вища, працюючу соціальним працівником в НВК «СЗШ І-ІІІ ст. № 1 гімназія» смт. Муровані Курилівці, має на утриманні малолітню дитину, раніше не судиму,

-визнану винною в скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України.
Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком Мурованокуриловецького районного суду Вінницької області від 17 червня 2021 року ОСОБА_7 визнано винною в скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст.367 КК України та призначено їй покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки з позбавлення права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських функцій юридичних осіб публічного права на строк 2 (два) роки, без покарання у виді штрафу.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного основного покарання у виді позбавлення волі, якщо вона протягом іспитового строку, тривалістю в 1 (один) рік 6 (шість) місяців не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на неї, відповідно до ч.ч. 1, 3 ст. 76 КК України, наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Запобіжний захід ОСОБА_7 не обирався.
Цивільний позов не заявлявся.
Також судовим рішенням вирішені питання про стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів.

Згідно вироку, ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що вона розпорядженням голови Мурованокуриловецької районної державної адміністрації від 16.03.2018 № 7-к «Про призначення ОСОБА_7 » була призначена на посаду начальника відділу освіти Мурованокуриловецької районної державної адміністрації Вінницької області з посадовим окладом згідно штатного розпису, як переможця конкурсу, увільнивши її з посади спеціаліста відділу освіти райдержадміністрації. Присвоєно ОСОБА_7 шостий ранг державного службовця.
Згідно посадової інструкції начальник відділу освіти Мурованокуриловецької районної державної адміністрації керується Конституцією України, Законами України, актами Президента України і Кабінету Міністрів України, наказами та іншими нормативно-правовими документами Міністерства освіти і науки України, розпорядженнями голови Вінницької обласної, Мурованокуриловецької районної державних адміністрацій, актами відповідних органів місцевого самоврядування, а також Положенням про відділ освіти Мурованокуриловецької районної державної адміністрації.
Начальник відділу освіти райдержадміністрації здійснює керівництво роботою закладів та установ освіти району, що належать до сфери управління органів виконавчої влади та місцевого самоврядування. Начальник відділу освіти повинен знати закони України, укази та розпорядження Президента України, постанови Верховної Ради України, постанови та розпорядження Кабінету Міністрів України, інші нормативно-правові акти, що регулюють розвиток освіти.
Начальник відділу освіти райдержадміністрації: здійснює керівництво діяльністю відділом, забезпечує виконання покладених на відділ завдань; розподіляє обов`язки між працівниками, очолює та контролює їх роботу; відповідає за виконання покладених на відділ завдань з реалізації державної політики у сфері освіти; представляє інтереси відділу у взаємовідносинах з іншими структурними підрозділами райдержадміністрації, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями; видає накази, організовує контроль за їх виконанням; розпоряджається коштами у межах затвердженого кошторису; здійснює добір кадрів; приймає на роботу та звільняє з роботи працівників відділу, які не є державними службовцями, приймає рішення про їх заохочення та притягнення до відповідальності; заохочує та накладає дисциплінарні стягнення на керівників закладів та установ освіти. Здійснює керівництво діяльністю відділу, розподіляє обов`язки між працівниками, очолює їх роботу.
Крім того начальник відділу освіти має право: здійснювати перевірки стану дотримання Конституції України, актів законодавства працівниками відділу освіти та керівниками закладів та установ; видавати накази, організовувати та контролювати їх виконання; представляти відділ освіти райдержадміністрації в органах виконавчої влади з питань, що належать до компетенції відділу.
Начальник відділу освіти райдержадміністрації несе відповідальність за рівень реалізації освітніх програм, заходів, управлінських рішень.
Згідно Положення про відділ освіти Мурованокуриловецької районної державної адміністрації, затвердженого розпорядженням голови Мурованокуриловецької районної державної адміністрації від 20.04.2018 № 154, відділ освіти Мурованокуриловецької районної державної адміністрації є структурним підрозділом Мурованокуриловецької районної державної адміністрації.
Основними завданнями відділу освіти райдержадміністрації є: участь у забезпеченні державної політики в сфері освіти; забезпечення розвитку системи освіти; вживання заходів із забезпечення навчальними закладами належного рівня дошкільної освіти, позашкільної, загальної середньої освіти, організація їх навчально-методичного й інформаційного забезпечення; впровадження в практику рекомендованих Міністерством освіти і науки України нових освітніх програм; забезпечення ефективного і цільового використання бюджетних коштів; організація роботи з програмного, кадрового, матеріально-технічного забезпечення навчальних закладів.
Відділ освіти Мурованокуриловецької районної державної адміністрації очолює начальник, який: здійснює керівництво відділом; забезпечує виконання покладених на відділ завдань; розподіляє обов`язки між працівниками, очолює та контролює їх роботу; відповідає за виконання покладених на відділ завдань з реалізації державної політики у сфері освіти; представляє інтереси відділу у взаємовідносинах з іншими структурними підрозділами райдержадміністрації, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями; видає накази, організовує контроль за їх виконанням; розпоряджається коштами у межах затвердженого кошторису; здійснює добір кадрів; приймає на роботу та звільняє з роботи працівників відділу, які не є державними службовцями, приймає рішення про їх заохочення та притягнення до відповідальності; заохочує та накладає дисциплінарні стягнення на керівників закладів та установ освіти. Здійснює керівництво діяльністю відділу, розподіляє обов`язки між працівниками, очолює їх роботу.
Відділ освіти Мурованокуриловецької районної державної адміністрації є головним розпорядником бюджетних коштів; здійснює процедури закупки товарів, робіт та послуг за рахунок бюджетних коштів.
Реалізовуючи вище перелічені функції начальника відділу освіти Мурованокуриловецької районної державної адміністрації, ОСОБА_7 , тим самим, була уповноважена на здійснення керівництва ділянкою роботи у вказаній державній установі з реалізації державних й місцевих програм, виконуючи тим самим, організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції.
Згідно з п. 1 Примітки до ст. 364 КК України службовими особами у статтях 364, 368, 368-2, 369 цього Кодексу є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом.
Таким чином, ОСОБА_7 , як начальник відділу освіти Мурованокуриловецької районної державної адміністрації, тобто особа, яка постійно обіймає посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, є службовою особою.
ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді начальника відділу освіти Мурованокуриловецької районної державної адміністрації Вінницької області, будучи службовою особою, уповноваженою на здійснення функцій представника влади, наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов`язками, являючись державним службовцем шостого рангу і діючи умисно, всупереч інтересам служби, в інтересах третіх осіб, вчинила зловживання владою і службовим становищем, чим спричинила тяжкі наслідки державним інтересам за наступних обставин.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставах, у межах повноважень і способом, передбаченим Конституцією і законами України.
Розпорядженням Кабінету Міністрів України від 14.12.2016 № 988-р «Про схвалення Концепції державної політики у сфері реформування загальної середньої освіти «Нова українська школа» на період до 2019 року» зобов`язано Міністерство освіти і науки України розробити план заходів з реалізації Концепції.
Наказом Міністерства освіти і науки України № 1021 від 13.07.2017 «Про організаційні питання запровадження концепції Нової української школи у загальноосвітніх навчальних закладах І ступеня» покладено на органи управління освітою обов`язок забезпечити комплектування загальноосвітніх навчальних закладів обладнанням для діяльнішого навчання.
Відповідно до Інформаційного повідомлення Міністерства освіти і науки України від 21.08.2018 передбачено вимоги до шкільних меблів Нової Української школи (Обов`язкова відповідність стандартам ДСТУ ГОСТ 22046:2004, ДСТУ ЕN 1729-2:2004 та ТУ, що вимагає Закон України про безпечність нехарчової продукції).
Методичними рекомендаціями щодо організації освітнього простору Нової української школи, затверджених наказом Міністерства освіти і науки України від 23.03.2018 року №283, рекомендовано використовувати обладнання загального призначення (шкільні меблі), що виготовлене відповідно до чинних в Україні стандартів та відповідає таким вимогам:
- ергономічність: наявність у кожному класі комплектів меблів для учнів (парта/стіл + стілець) не менше двох ростових груп (жовте, червоне, зелене маркування); наявність підставок для приладдя на стільниці ;заокруглені кути стільниць, спинок та сидінь;
- безпечність: зроблено з матеріалів, що дозволені чинним санітарним законодавством для використання у закладах освіти; виріб відповідає санітарно-гігієнічним вимогам; відсутність гострих кутів, сторонніх запахів; матова поверхня стільниці; стійкість конструкції; наявність пристроїв для запобігання пошкодженню та забрудненню підлоги;
- форми та розміри: стільниця у формі трапеції, трикутника або іншій, що забезпечить швидку трансформацію для групової роботи; столи і парти мають бути одномісними; стільниця повинна мати виріз з боку, ближнього до учня; відповідність розміру ростовій групі; можливість компактно штабелювати меблі;
- міцність: гарантійний термін не менше 24 місяців; вандалостійкість; стійкість до миючих та дезінфекційних засобів, дозволених для використання;
-вага: не більше 4 кг для стільця та 10 кг - для стола або парти;
-колір: неяскраві світлі теплі відтінки жовтого, зеленого, голубого, бежевого кольорів;
- естетичність: привабливий вигляд, сучасний дизайн; відповідність стилю загального облаштування приміщення.
Міністерством освіти і науки України органам управління освітою надано рекомендації щодо забезпечення комплектування загальноосвітніх навчальних закладів обладнанням для діяльнісного навчання, в тому числі на закупівлю комплектів згідно коду закупівлі - ДК 021:2015:39160000-1 Шкільні меблі для початкового класу Нової української школи. У вказаних рекомендаціях містяться найменші цінові пропозиції із зображенням стільців та столів учнівських одномісних, що відповідають вимогам законодавству та стандартам Нової української школи. Цінова пропозиція стільця учнівського, регульованого встановлена в сумі 300 грн., цінова пропозиція стола учнівського одномісного, регульованого встановлена в сумі 600 грн.
Кошти на забезпечення комплектування початкових класів передбачались Законом України «Про Державний бюджет України на 2018 рік».
Згідно п. 24 ст. 116 Бюджетного кодексу України порушенням бюджетного законодавства визнається порушення учасником бюджетного процесу встановлених цим Кодексом чи іншим бюджетним законодавством норм щодо складання, розгляду, затвердження, внесення змін, виконання бюджету та звітування про його виконання, а саме: нецільове використання бюджетних коштів.
Відповідно п. 1 ст. 116 Бюджетного кодексу України нецільовим використанням бюджетних коштів є їх витрачання на цілі, що не відповідають бюджетним призначенням, встановленим законом про Державний бюджет України.
Постановою Кабінету Міністрів України № 237 від 04.04.2018 «Деякі питання надання субвенції з державного бюджету місцевим бюджетам на забезпечення якісної, сучасної та доступної загальної середньої освіти Нова українська школа затверджено Порядок та умови надання субвенції з державного бюджету місцевим бюджетам на забезпечення якісної, сучасної та доступної загальної середньої освіти «Нова українська школа»
Відповідно до вимог пункту 4 Порядку та умов надання субвенції з державного бюджету місцевим бюджетам на забезпечення якісної, сучасної та доступної загальної середньої освіти «Нова українська школа» субвенція спрямовується на закупівлю дидактичних матеріалів, музичних інструментів, сучасних меблів, комп`ютерного обладнання, відповідного мультимедійного контенту для початкових класів згідно з переліком, затвердженим МОН.
Не допускається спрямування субвенції на закупівлю товарів, робіт і послуг, які безпосередньо не пов`язані із здійсненням видатків, зазначених у пунктах 4 і 5 цих Порядку та умов.
Закупівля товарів, робіт і послуг за рахунок субвенції здійснюється в установленому законом порядку.
Розпорядженням голови Вінницької обласної державної адміністрації № 376 від 10.05.2018 проведено розподіл «Субвенції з місцевого бюджету на забезпечення якісної, сучасної та доступної загальної середньої освіти «Нова українська школа» за рахунок відповідної субвенції з державного бюджету, згідно якого Мурованокуриловецькому району виділено 768,2 тис. грн.
Розпорядженням голови Мурованокуриловецької районної державної адміністрації №183 від 14.05.2018 «Про внесення змін до районного бюджету на 2018 рік» внесено зміни до доходів та видатків загального та спеціального фондів, фінансування районного бюджету на 2018 рік за головними розпорядниками коштів, згідно якого відділу освіти Мурованокуриловецької РДА виділено кошти в розмірі 768 200 гривень на забезпечення якісної, сучасної та доступної загальної середньої освіти «Нова українська школа» за рахунок відповідної субвенції з державного бюджету.
Рішенням 22 сесії 7 скликання Мурованокуриловецької районної ради № 311 від 15.06.2018 збільшено видатки бюджету розвитку спеціального фонду районного бюджету головним розпорядникам коштів, а саме відділу освіти Мурованокуриловецької районної державної адміністрації в сумі 76,820 тис. грн. як співфінансування з місцевого бюджету на забезпечення якісної, сучасної та доступної загальної середньої освіти «Нова українська школа» за рахунок відповідної субвенції з державного бюджету.
На підставі зазначених вимог відділом освіти Мурованокуриловецької районної державної адміністрації Вінницької області (далі - Відділом освіти) прийнято рішення провести процедуру відкритих торгів на предмет закупівлі ДК 021:2015:39160000-1 Шкільні меблі для початкового класу Нової української школи.
Відповідно до пункту 1 протоколу засідання тендерного комітету при відділі освіти від 02.07.2018 № 101 тендерним комітетом Відділу освіти прийнято рішення провести процедуру відкритих торгів на предмет закупівлі по ДК 021:2015:39160000-1 «Шкільні меблі (комплект меблів для початкових класів)» на суму 338 000,0 грн.
Пунктом 2 протоколу засідання тендерного комітету при відділі освіти від 02.07.2018 №101, тендерним комітетом Відділу освіти вирішено затвердити документацію відкритих торгів на предмет закупівлі по ДК 021:20-1 «Шкільні меблі (комплект меблів для початкових класів)» на суму 338 000,0 грн.
Пунктом 3 протоколу засідання тендерного комітету при відділі освіти від 02.07.2018 №101, тендерним комітетом Відділу освіти вирішено розмістити оголошення про закупівлю 02.07.2018 на веб-порталі Уповноваженого органу та сайті відділу світи Мурованокуриловецької районної державної адміністрації.
В системі електронних торгів Prozorro розміщено оголошення про проведення відкритих торгів № UА-2018-07-02-000480-b, щодо закупівлі шкільних меблів (комплект меблів для початкових класів) «ДК 021:2015:39160000-1 - Шкільні меблі» в кількості 243 шт, з терміном постачання до 20 серпня 2018 року, з очікуваною вартістю предмета закупівлі - 338 000,0 грн.
Відповідно до Звіту про результати проведення процедури закупівлі № UА-2018-07-02-000480-b від 20.07.2018, Відділом освіти вищезазначені торги відмінено по причині подання менше двох пропозицій (відсутні пропозиції).
Відповідно до пункту 1 протоколу засідання тендерного комітету при відділі освіти від 23.07.2018 № 108, тендерним комітетом Відділу освіти прийнято рішення провести повторну процедуру відкритих торгів на предмет закупівлі по ДК 021:2015:39160000-1 «Шкільні меблі (комплект меблів для початкових класів)» на суму 338 000,0 грн.
Пунктом 2 протоколу засідання тендерного комітету при відділі освіти від 23.07.2018 №108, тендерним комітетом Відділу освіти вирішено затвердити документацію відкритих торгів на предмет закупівлі по ДК 021:2015:39160000-1 «Шкільні меблі (комплект меблів для початкових класів)» на суму 338 000,0 грн.
Пунктом 3 протоколу засідання тендерного комітету при відділі освіти від 23.07.2018 №108, тендерним комітетом Відділу освіти вирішено розмістити оголошення про закупівлю 23.07.2018 на веб-порталі Уповноваженого органу та сайті відділу світи Мурованокуриловецької районної державної адміністрації.
Відповідно до оголошення про проведення відкритих торгів № UА-2018-07-23-000245-b, яке розміщено в системі електронних торгів Prozorro, Відділом освіти розміщено інформацію про закупівлю шкільних меблів (комплект меблів для початкових класів) «ДК 021:2015:39160000-1 - Шкільні меблі» в кількості 243 шт., з терміном постачання до 31 серпня 2018 року, з очікуваною вартістю предмета закупівлі - 338 000,0 грн.
Відповідно до Звіту про результати проведення процедури закупівлі № UА-2018-07-23-000245-b від 07.08.2018, Відділом освіти вищезазначені торги відмінено по причині подання менше двох пропозицій (відсутні пропозиції).
Пунктом 4 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що замовник відміняє торги або визнає їх такими що не відбулися, якщо для участі в них подано менше двох тендерних пропозицій.
Нормами ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено умови застосування переговорної процедури, в разі, якщо замовником було двічі відмінено тендер через відсутність достатньої кількості учасників, при цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації (пункт 4).
Закон України «Про публічні закупівлі» установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.
Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом.
Згідно вимог пункту 1 розділу II Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 17.03.2016 року № 454, предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 17 і 32 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» та на основі Державного класифікатора продукції та послуг ДК 016:2010, затвердженого наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 11 жовтня 2010 року № 457, за показником п`ятого знака із зазначенням у дужках предмета закупівлі відповідно до показників третьої - п`ятої цифр основного словника національного класифікатора України ДК 021:2015 Єдиний закупівельний словник, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 року №1749, а також конкретної назви товару чи послуги.
Пунктом 7 статті 2 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів або застосування цього Закону.
В порушення вищевказаних вимог начальник відділу освіти Мурованокуриловецької районної державної адміністрації ОСОБА_7 , в силу свого службового положення, будучи службовою особою, уповноваженою на здійснення функцій представника влади, наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов`язками, діючи умисно, всупереч інтересам служби, в інтересах третіх осіб, зловживаючи своїм службовим становищем з метою уникнення процедури відкритих торгів та застосування Закону України «Про публічні закупівлі», достовірно знаючи вимоги вищевказаного закону, здійснила поділ предмету закупівлі - комплекту шкільних меблів на частини, при цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника значно відрізняються від вимог, що були визначені Відділом освіти у тендерній документації.
Разом з тим, начальником відділу освіти Мурованокуриловецької районної державної адміністрації ОСОБА_7 закупівля шкільних парт та стільців здійснювалася за кошти, які були спрямовані безпосередньо на забезпечення якісної, сучасної та доступної загальної середньої освіти «Нова українська школа» за рахунок відповідної субвенції з державного бюджету, при цьому в порушення вимог пункту 4 Порядку та умов надання субвенції з державного бюджету місцевим бюджетам на забезпечення якісної, сучасної та доступної загальної середньої освіти «Нова українська школа», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04.04.2018 року № 237, використано кошти субвенції з державного бюджету в сумі 337 983,0 грн на придбання стільців та столів одномісних, які не відповідають вимогам Інформаційного повідомлення Міністерства освіти і науки України від
21.08.2018 «Вимоги до шкільних меблів Нової Української школи» затвердженим вимогам та стандартам ДСТУ ГОСТ 22046:2004, ДСТУ ЕN І729-2:2004, ГОСТ 11015-93, ГОСТ 11016-93.
Також відповідно до покладених на ОСОБА_7 службових обов`язків, остання повинна була діяти в інтересах відділу освіти, однак не вжила заходів щодо пошуку найбільш економічно вигідних пропозицій від комерційних структур.
У той же час, при надходженні до відділу освіти Мурованокуриловецької районної державної адміністрації пропозиції ФОП ОСОБА_9 та ФОП ОСОБА_10 щодо укладення договорів купівлі-продажу шкільних парт та стільців за значно завищеною ціною, ОСОБА_7 на порушення вимог зазначених вище правових актів, було погоджено укладення таких договорів за значно вищою ціною, ніж вартість придбання у виробника чи дистриб`ютора, та фізичні особи-підприємці ОСОБА_9 та ОСОБА_10 одержали таким чином вигоду у вигляді надлишково сплачених коштів.
Так, начальник відділу освіти Мурованокуриловецької районної державної адміністрації Вінницької області ОСОБА_7 14.09.2018 уклала договір № 91 з ФОП ОСОБА_9 (місце проживання - АДРЕСА_2 ) на постачання шкільних меблів (парти одномісні) в кількості 226 шт. на загальну суму 180 800,0 грн.
Крім того, начальник відділу освіти Мурованокуриловецької районної державної адміністрації Вінницької області ОСОБА_7 14.09.2018 уклала договір № 92 з ФОП ОСОБА_10 (місце проживання - АДРЕСА_2 ) на постачання сидіння, стільці та супутні вироби і частини до них (стільці) в кількості 226 шт. на загальну суму 157 183,0 грн.
Згідно договору від 14.09.2018 № 91 ФОП ОСОБА_9 , зобов`язалась поставити Відділу освіти шкільні меблі (парти одномісні) по ДК 021:2015 код 39160000-1, що визначений у специфікації (додаток 1) до договору (пункт 1.2).
Специфікацією на закупівлю товару за державні кошти, що є додатком № 1 до договору від 14.09.2018 № 91 визначено, що ФОП ОСОБА_9 зобов`язалась забезпечити постачання Відділу освіти шкільні меблі (парти одномісні) в кількості 226 шт по ціні 800,0 грн/шт, на загальну суму 180 800,0 грн.
Відповідно до накладної від 24.09.2018 № 2, Відділом освіти отримано від ФОП ОСОБА_9 шкільні меблі (парти одномісні) в кількості 220 шт по ціні 821,82 грн/шт, на загальну суму 180 800,0 грн.
Платіжним дорученням від 24.09.2018 № 2, Відділом освіти з реєстраційного рахунку № НОМЕР_1 перераховано на розрахунковий рахунок ФОП ОСОБА_9 грошові кошти на загальну суму 180 800,0 грн. (призначення платежу «0611020;2210; За шкільні меблі (парти одномісні); Зг. накл. № 2 від 24.09.18р.та дог. № 91 від 14.09.18р.;Без ПДВ)/
Проведеним співставленням кількості та вартості парт одномісних згідно договору від 14.09.2018 № 92 з вартістю, яка вказана у накладній від 24.09.2018 № 2, встановлено, що згідно зазначеної накладної вартість перевищує на 21,82 грн/за шт., при цьому кількість парт менше на 6 одиниць.
Крім того, проведеним обрахунком загальної вартості парт одномісних згідно накладної від 24.09.2018 № 2 (180 800,0 грн) встановлено її невідповідність загальній вартості, яка визначена шляхом множення кількості столів одномісних (220 шт) на ціну за одиницю (821,82 грн) та становить 180 800,40 грн.
Тобто, проведеним арифметичним обрахунком вартості столів одномісних встановлено невідповідність на 0,4 грн.
Згідно договору від 14.09.2018 № 92, ФОП ОСОБА_10 зобов`язалась поставити Відділу освіти сидіння, стільці та супутні і частини до них (стільці) по ДК 021:2015 код 39110000-6, що визначений у специфікації (додаток 1) до договору (пункт 1.2).
Специфікацією на закупівлю товару за державні кошти, що є додатком №1 до договору від 14.09.2018 № 92 визначено, що ФОП ОСОБА_10 зобов`язалась забезпечити постачання Відділу освіти сидіння, стільці та супутні і частини до них (стільці) в кількості 226 шт по ціні 695,5 грн/шт, на загальну суму 157 183,0 грн.
Відповідно до накладної від 24.09.2018 року № 1, Відділом освіти отримано від ФОП ОСОБА_10 сидіння, стільці та супутні і частини до них (стільці) в кількості 220 шт по ціні 714,47 грн/шт, на загальну суму 157 183,0 грн.
Платіжним дорученням від 24.09.2018 № 779, Відділом освіти з реєстраційного рахунку № НОМЕР_2 перераховано на розрахунковий рахунок ФОП ОСОБА_10 № НОМЕР_3 грошові кошти в сумі 76 820 грн. (призначенням платежу «0611020;2210; За шкільні меблі (стільці); Зг. накл. № 1 від 24.09.18р.та дог. № 92 від 14.09.18р.; Без ПДВ;»).
Платіжним дорученням від 24.09.2018 № 1, Відділом освіти з реєстраційного рахунку № НОМЕР_1 перераховано на розрахунковий рахунок ФОП ОСОБА_10 № НОМЕР_3 грошові кошти в сумі 80 363,0 грн, (призначення платежу «0611020;2210; шкільні меблі (стільці); Зг. накл. № 1 від 24.09.18р. та дог. № 92 від 14.09.18р.; Без ПДВ;»).
Вищезазначені операції з перерахування коштів в сумі 337 983,0 грн відображено за даними меморіального ордеру № 2 «Накопичувальна відомість руху грошових коштів спеціального фонду в органах Державного казначейства України (установах банків)» за вересень 2018 року.
Проведеним співставленням кількості та вартості парт одномісних згідно договору від 14.09.2018 року № 91 з вартістю, яка вказана у накладній від 24.09.2018 року № 1, встановлено, що згідно зазначеної накладної вартість перевищує на 18,97 грн/за шт., при цьому кількість стільців менше на 6 одиниць.
Крім того, проведеним обрахунком загальної вартості стільців згідно накладної від 24.09.2018 року № 1 (157 183,0 грн) встановлено її невідповідність загальній вартості, яка визначена шляхом множення кількості стільців (220 шт) на ціну за одиницю (714,47 грн) та становить 157 183,40 грн.
Тобто, проведеним арифметичним обрахунком вартості стільців встановлено невідповідність на 0,4 грн.
В подальшому Відділом освіти проведено розподіл одномісних столів та стільців в кількості 452 шт. між 19-ма навчальними закладами Мурованокуриловецького району, зокрема:
- НВК «ЗНЗ-ДНЗ», с. Вербовець - 3 стільці та 3 одномісні столи;
- СЗШ І-ІІІ ст. с. Вищеольчедаїв - 16 стільців та 16 одномісних столів;
- НВК «ЗНЗ-ДНЗ», с. Конищів - 14 стільців та 14 одномісних столів;
- НВК «ЗНЗ-ДНЗ», с. Котюжани - 5 стільців та 5 одномісних столів;
- НВК «ЗНЗ-ДНЗ», с. Михайлівці -16 стільців та 16 одномісних столів;
- НВК «СЗШ І-ІІІ ст. № 1-гімназія», смт. Муровані Курилівці - 34 стільці та 34 одномісних столи;
- СЗШ І-ІІІ ст. № 2 смт. Муровані Курилівці - 37 стільців та 37 одномісних столів;
- НВК «ЗНЗ-ДНЗ», с. Наддністрянське - 7 стільців та 7 одномісних столи;
- СЗШ І-ІІІ ст., с. Немерче - 5 стільців та 5 столів одномісних;
- СЗШ І-ІІІ ст., с. Обухів - 23 стільці та 23 столи одномісні;
- НВК «ЗНЗ-ДНЗ», с. Наддністрянське - 14 стільців та 14 одномісних столів;
- НВК «ЗНЗ-ДНЗ», с. Снітків - 10 стільців та 10 одномісних столів;
- НВК «ЗНЗ-ДНЗ», с. Бахтин - 4 стільці та 4 одномісні столи;
- НВК «ЗНЗ-ДНЗ», с. Галайківці - 5 стільців та 5 одномісних столів;
- НВК «ЗНЗ-ДНЗ», с. Курашівці - 7 стільців та 7 одномісних столів;
- НВК «ЗНЗ-ДНЗ», с. Лучинчик - 5 стільців та 5 одномісних столів;
- НВК «ЗНЗ-ДНЗ», с. Морозівка - 5 стільців та 5 одномісних столів;
- СЗШ І-ІІ ст., с. Степанки - 9 стільців та 9 одномісних столів.
Згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 3256-31257/19-21 від 18.10.2019 закуплені начальником відділу освіти Мурованокуриловецької районної державної адміністрації ОСОБА_7 згідно договору та надані на дослідження стіл та стілець не відповідають вимогам наказу Міністерства освіти і науки України від 23.03.2018 року № 283 «Про затвердження Методичних рекомендацій щодо організації освітнього простору Нової української школи», Інформаційного повідомлення Міністерства освіти і науки України від 21.08.2018 «Вимоги до шкільних меблів Нової Української школи» затвердженим вимогам та стандартам ДСТУ ГОСТ 22046:2004, ДСТУ ЕN 1729-2:2004, ГОСТ 11015-93, ГОСТ 11016-93 за лінійними розмірами, які регулюються номерними показниками щодо шкільних меблів для початкових класів.
Загальна ринкова вартість 226 штук столів станом на 19.08.2018 могла складати 177 410,0 грн. (сто сімдесят сім тисяч чотириста десять грн 00 коп.)
Загальна вартість 226 штук стільців станом на 19.08.2018 могла складати 101474 грн (сто одна тисяча чотириста сімдесят чотири тисячі 00 коп/).
Згідно висновку судово економічної експертизи № 56 від 17.12.2019:
6. Документально довідка головного державного фінансового інспектора відділу взаємодії з правоохоронним органами Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області від 18.11.2019 в частині придбання відділом освіти Мурованокуриловецької районної державної адміністрації в 2018 році «Шкільних меблів», очікуваною вартістю 338 000, 00 грн., без застосування Закону України «Про публічні закупівлі» підтверджується.
7. Документально довідка головного державного фінансового інспектора відділу взаємодії з правоохоронним органами Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області від 18.11.2019 в частині виконання умов договору від 14.09.2018 № 91 на загальну суму 180800,00 грн. підтверджується.
8. Документально довідка головного державного фінансового інспектора відділу взаємодії з правоохоронним органами Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області від 18.11.2019, в частині виконання умов договору від 14.09.2018 № 92 на загальну суму 157 800,00 грн. підтверджується.
9. Документально довідка головного державного фінансового інспектора відділу взаємодії з правоохоронним органами Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області від 18.11.2019 ( з урахуванням висновку експерта Вінницького відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз ОСОБА_11 від 18.10.2019 року № 3256-31257/19-21) в частині використання коштів субвенції з державного бюджету в сумі 337 983,00 грн. на придбання відділом освіти Мурованокуриловецької районної державної адміністрації в 2018 році «Шкільних меблів» підтверджується.
10. Документально довідка головного державного фінансового інспектора відділу взаємодії з правоохоронним органами Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області від 18.11.2019, в частині порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» в діях посадових осіб відділу освіти Мурованокуриловецької районної державної адміністрації при укладанні та підписанні договорів від 14.09.2018 № 91 та № 92 підтверджується.
Внаслідок умисних дій та за їх наслідками допущених порушень вимог законодавства начальником відділу освіти Мурованокуриловецької районної державної адміністрації ОСОБА_7 державі, в особі відділу освіти Мурованокуриловецької районної державної адміністрації Вінницької області, заподіяно збитків на загальну суму 337 983 гривень.
Отже ОСОБА_7 перебуваючи на посаді начальника відділу освіти Мурованокуриловецької районної державної адміністрації Вінницької області, будучи службовою особою, уповноваженою на здійснення функцій представника влади, наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов`язками, являючись державним службовцем шостого рангу і діючи умисно, всупереч інтересам служби, в інтересах третіх осіб, вчинила зловживання владою і службовим становищем, що заподіяло майнової шкоди на загальну суму 337 983 гривень, що спричинило тяжкі наслідки державним інтересам.
Вказані дії обвинуваченої ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 2 ст. 364 КК України, як зловживання службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для іншої фізичної особи використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди інтересам держави, що спричинило тяжкі наслідки.

Проте, Мурованокуриловецький районний суд Вінницької області, керуючись положеннями ч. 3 ст. 337 КПК України, дійшов висновку за необхідне вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті в частині зміни правової кваліфікації інкримінованого обвинуваченій ОСОБА_7 злочину з ч. 2 ст. 364 КК України на ч. 2 ст. 367 КК України, як службову недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки.
Суд першої інстанції із встановлених обставин вважає доведеним, що ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді начальника відділу освіти Мурованокуриловецької районної державної адміністрації Вінницької області, будучи службовою особою, уповноваженою на здійснення функцій представника влади, наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов`язками, являючись державним службовцем шостого рангу, неналежно виконувала свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, що завдало шкоди охоронюваним законом державним інтересам та спричинило тяжкі наслідки, а тому ці її дії кваліфікував за ч. 2 ст. 367 КК України.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, що їх подали

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Мурованокуриловецького районного суду Вінницької області від 17.06.2021 відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 364 КК України скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою зміну правової кваліфікації інкримінованого злочину з ч. 2 ст. 364 на ч. 2 ст. 367 КК України, як службову недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки. Просить ухвалити новий вирок, яким визнати винною ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України та призначити їй покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських функцій юридичних осіб публічного права на строк 2 роки, зі штрафом у розмірі семисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. До вступу вироку у законну силу обрати відносно ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, узявши її під варту в залі суду. Також просить вирішити питання щодо стягнення судових витрат та долю речових доказів.
В доводах апеляційної скарги посилається на те, що виходячи з обставин даного кримінального провадження та з урахуванням правового висновку викладеного у постанові Верховного Суду від 12.12.2019 у справі № 646,7942/14-к (провадження № 41-5804-км18), факт вчинення обвинуваченою дій чи бездіяльності усупереч інтересам служби, який констатується стороною обвинувачення, має доказове значення при кваліфікації дій за ст. 364 КК України лише за умови доведення факту використання при цьому ОСОБА_7 своїх владних повноважень для досягнення злочинної мети. А тому було судом встановлено, що будучи начальником відділу освіти, вона повинна була і могла передбачити можливість завдання своїми діями істотно шкоди. Проте, вважає що судом не було враховано те, що із досліджених судом доказів встановлено що саме ОСОБА_7 була ініціатором укладення договорів поставки шкільних меблів між ФОП ОСОБА_9 і ФОП ОСОБА_10 , тобто діяла з прямим умислом, метою якої було отримання ними неправомірної матеріальної вигоди, тобто вона діяла в інтересах третіх осіб. Вона ж одноособово, без погодження із тендерним комітетом відділу освіти та будь-якого обговорення у відділі освіти, прийняла рішення про укладення та виконання зазначених договорів.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченої ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 просить вирок Мурованокуриловецького районного суду Вінницької області від 17 червня 2021 року скасувати та ухвалити виправдувальний вирок відносно ОСОБА_7 в звязку з відсутністю в діянні обвинуваченої складу кримінального правопорушення.
В доводах апеляційної скарги посилається на те, що судом не враховано те, що за поділ предмету закупівлі передбачена не кримінальна, а адміністративна відповідальність за ст. 164-14 КУпАП, а тому місцевий суд помилково вважає, що внаслідок допущених порушень вимог законодавства начальником ІНФОРМАЦІЯ_2 заподіяно збитків державі на загальну суму 337983 грн., що завдало інтересам держави істотну шкоду та спричинено тяжкі наслідки, які доказами не підтверджені. Окрім того, місцевий суд помилково посилається у вироку на інші судові рішення, які не є преюдиціальними у даному кримінальному провадженні та не можуть використовуватись як доказ. Також захисник звертає увагу апеляційного суду на відсутність у даному кримінальному провадженні основного елементу потерпілої особи, що не властиво для злочину із матеріальним складом з кваліфікуючою ознакою завдання тяжких наслідків. Звертає увагу захисник в апеляційній скарзі і на те, що судовий розгляд судом першої інстанції проведений не відповідно до вимог ч. 1 ст. 337 КПК України, тобто в межах висунутого обвинувачення через невідповідність обвинувального акта щодо ОСОБА_7 вимогам КПК України. Покази допитаних судом свідків не вказують на доведеність винуватості обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 подану прокурором апеляційну скаргу підтримав та наполягав на її задоволенні, посилаючись на викладені у ній доводи. Також заперечив проти задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченої.

Обвинувачена ОСОБА_7 та її захисник ОСОБА_8 підтримали апеляційну скаргу подану захисником в інтересах обвинуваченої. Також заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили залишити її без задоволення.

Мотиви суду

Заслухавши доповідь судді, виступи учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, апеляційний суд дійшов висновку про часткове задоволення апеляційних скарг прокурора та захисника в інтересах обвинуваченої, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до вимог статті 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Суд апеляційної інстанції не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції.

Прокурором у даному кримінальному провадженні з метою належної іцінки доказів в суді апеляційної інстанції заявлено клопотання про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, а саме повторно дослідити як письмові докази зібрані в ході досудового розслідування та надані суду першої інстанції та досліджені ним, так і повторно допитати в судовому засіданні обвинувачену і свідків.

Колегія суддів апеляційного суду, заслухавши пояснення прокурора з приводу обґрунтування заявленого клопотання, а також думку обвинуваченої та її захисника, дійшла висновку про залишення даного клопотання без задоволення, оскільки апеляційним судом не було встановлено, а клопотання прокурора про дослідження доказів не містило обґрунтованих мотивів щодо необхідності повторного дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження. Сам по собі факт незгоди прокурора з висновками суду першої інстанції з приводу висунутого обвинувачення не є підставою для повторного дослідження доказів в апеляційному суді. А тому підстав для повторного дослідження обставин, установлених під час кримінального провадження, у апеляційного суду не має. За таких обставин не вбачається порушення апеляційним судом принципу безпосередності дослідження доказів. Повторне дослідження обставин є правом, а не обов`язком суду. Відмова в задоволенні клопотання про повторне дослідження доказів свідчить не про порушення кримінального процесуального закону та неповноту дослідження доказів, а про відсутність законних підстав та аргументованих доводів про таку необхідність (постанова ВС від 16.03.2021 у справі № 154/2975/17 (провадження № 51-437км20).

Згідно вимог статті 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи.

З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Відповідно до ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Зокрема, згідно вимог статті 374 КПК України вирок суду складається зі вступної, мотивувальної та резолютивної частин.

У мотивувальній частині вироку зазначаються: у разі визнання особи винуватою: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення; обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання, застосування примусових заходів медичного характеру при встановленні стану обмеженої осудності обвинуваченого, застосування примусового лікування відповідно до статті 96 Кримінального кодексу України, мотиви призначення громадського вихователя неповнолітньому; підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Окрім того, згідно вимог статті 368 КПК України, ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити такі питання:

1)чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа;

2)чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений;

3)чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення;

4)чи підлягає обвинувачений покаранню за вчинене ним кримінальне правопорушення;

5)чи є обставини, що обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченого, і які саме;

6)яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому і чи повинен він її відбувати, які обов`язки слід покласти на особу в разі її звільнення від відбування покарання з випробуванням;

7)чи підлягає задоволенню пред`явлений цивільний позов і, якщо так, на чию користь, в якому розмірі та в якому порядку;

7 1)чи є підстави для застосування до юридичної особи заходів кримінально-правового характеру;

7 2)чи є підстави для виплати винагороди викривачу і, якщо так, у якому розмірі та в якому порядку;

8)чи вчинив обвинувачений кримінальне правопорушення у стані обмеженої осудності;

9)чи є підстави для застосування до обвинуваченого, який вчинив кримінальне правопорушення у стані обмеженої осудності, примусового заходу медичного характеру, передбаченого частиною другою статті 94 Кримінального кодексу України;

10)чи слід у випадках, передбачених статтею 96 Кримінального кодексу України, застосувати до обвинуваченого примусове лікування;

11)чи необхідно призначити неповнолітньому громадського вихователя;

12)що належить вчинити з майном, на яке накладено арешт, речовими доказами і документами;

13)на кого мають бути покладені процесуальні витрати і в якому розмірі;

14)як вчинити із заходами забезпечення кримінального провадження.

Ухвалюючи вирок суд приймає до відома досудову доповідь з інформацією про соціально-психологічну характеристику обвинуваченого.

2. Якщо особа обвинувачується у вчиненні декількох злочинів або декількох кримінальних проступків, суд вирішує питання, зазначені у пунктах 1 - 8 частини першої цієї статті, окремо за кожним кримінальним правопорушенням.

3. Якщо обвинувачуються декілька осіб, суд вирішує питання, зазначені в цій статті, окремо щодо кожного з обвинувачених.

6. Обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Проте, апеляційний суд переконаний, що вирок Мурованокуриловецького районного суду Вінницької області від 17 червня 2021 відносно ОСОБА_7 зазначеним вимогам не відповідає.

Зокрема, як убачається з оскаржуваного вироку, у порушення зазначених вимог кримінального процесуального Закону, а саме частини 3 статті 374 КПК України, у мотивувальній частині обвинувального вироку щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 367 КК України Мурованокуриловецький районний суд Вінницької області взагалі не зазначив формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

При цьому судом першої інстанції у вироку зазначено лише те у чому ОСОБА_7 обвинувачується, а також обмежився аналізом досліджених доказів у даному кримінальному провадженні у їх сукупності та прийшов до висновку керуючись положеннями ч. 3 ст. 337 КПК України за необхідне вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті в частині зміни правової кваліфікації інкримінованого обвинуваченій ОСОБА_7 злочину з ч. 2 ст. 364 КК України на ч. 2 ст. 367 КК України, як службову недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки. Суд першої інстанції із встановлених обставин вважає доведеним, що ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді начальника відділу освіти Мурованокуриловецької районної державної адміністрації Вінницької області, будучи службовою особою, уповноваженою на здійснення функцій представника влади, наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов`язками, являючись державним службовцем шостого рангу, неналежно виконувала свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, що завдало шкоди охоронюваним законом державним інтересам та спричинило тяжкі наслідки, а тому ці її дії кваліфікував за ч. 2 ст. 367 КК України.
Таким чином на переконання колегії суддів апеляційного суду оскаржуване судове рішення, а саме вирок Мурованокуриловецького районного суду Вінницької області від 17 червня 2021 відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 367 КК України не відповідає вимогам ст. ст. 368, 370, 373, 374 КПК України.
Відповідно до вимог ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами передбаченими цим Кодексом. Рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, забезпечення доведеності вини, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості та підтримання публічного обвинувачення в суді прокурором є основними засадами судочинства та закріплені в ст. 129 Конституції України.

Також згідно із статтею 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь.

А тому за таких вищевикладених обставин апеляційний суд позбавлений можливості скасувати чи змінити вирок суду першої інстанції і ухвалити свій вирок, як про те просять у своїх скаргах прокурор та захисник обвинуваченої.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що ухвалюючи судове рішення, суд першої інстанції допустив згідно ст. 410 КПК України неповноту судового розгляду, істотних порушень вимог ст. 412 КПК України кримінального процесуального закону, та згідно ст. 411 КПК України невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, у зв`язку з чим вирок суду на підставі ст. 415 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, тому з огляду на це в цій частині доводи апеляційної скарги, враховуючи істотні порушення кримінального процесуального закону України, апеляційним судом оцінці не підлягають.

Керуючись ст. ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 410, 411, 412, 413, 415, 419, 426, 532 КПК України,апеляційний суд, -

у х в а л и в:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні Могилів-Подільської окружної прокуратури Вінницької області ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Мурованокуриловецького районного суду Вінницької області від 17 червня 2021 року відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 367 КК України скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4