ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3198/21 Справа № 212/3076/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 грудня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника - адвоката ОСОБА_6 , потерпілої ОСОБА_7 та прокурора Криворізької північної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 вересня 2021 року щодо
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, з повною професійно-технічною освітою, офіційно не працевлаштований, не одружений, малолітніх дітей на утриманні не має, раніше неодноразово судимий, останній раз: 18.07.2018 Жовтневим районним судом міста Кривого Рогу за ст.185 ч.2 КК України, до шести місяців арешту, 19.09.2018 звільнений по відбуттю строку покарання, зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 126-1, ч.2 ст.186 КК України,-
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_9 ,
прокурора ОСОБА_10
обвинуваченого ОСОБА_5 ( в режимі в/конференції)
захисника ОСОБА_6
представник потерпілої ОСОБА_11 ( в режимі в/конференції)
В С Т А Н О В И Л А :
За вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 вересня 2021 року ОСОБА_5 визнаний винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 126-1, ч.2 ст. 186 КК України та призначено покарання:
-за ст. 126-1 КК України - позбавлення волі на строк один рік;
-за ч. 2 ст. 186 КК України - позбавлення волі на строк чотири роки.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України ОСОБА_5 призначено покарання, за сукупності призначених судом покарань, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим чотири роки позбавлення волі.
Цим вироком ОСОБА_5 визнаний винним у тому, що він в порушення вимог ст. 28 Конституції України, згідно якої кожен має право на повагу до його гідності, а також в порушення вимог Закону України «Про запобігання та протидії домашньому насильству», безпричинно, умисно систематично вчиняє психологічне насильство по відношенню до своєї матері ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з якою він проживає в одному помешканні за адресою: АДРЕСА_1 , що призвело до психологічних та фізичних страждань останньої.
Зокрема, 28.01.2020 року о 09.00 годині, ОСОБА_5 , перебуваючи за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , умисно вчинив відносно своєї матері ОСОБА_7 психологічне насильство в сім`ї, ображав її словами грубої нецензурної лайки, тим самим чинив психологічний тиск, внаслідок чого була завдана шкода психічному здоров`ю потерпілої. Так, відносно ОСОБА_5 було складено протокол про вчинення адміністративного правопорушення та постановою Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20.02.2020 визнано винним та притягнуто до адміністративної відповідальності, передбаченої ч.1 ст. 173-2 Кодексу України про адміністративні правопорушення.
Крім того, 23.02.2020 о 12.00 годині, ОСОБА_5 , перебуваючи за місцем свого мешкання за адресою, що вказана вище, умисно вчинив відносно своєї матері ОСОБА_7 психологічне насильство в сім`ї, ображав її словами грубої нецензурної лайки та вимагав грошові кошти, внаслідок чого була завдана шкода психічному здоров`ю потерпілої. Так, відносно ОСОБА_5 було складено протокол про вчинення адміністративного правопорушення та постановою Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04.03.2020 визнано винним та притягнуто до адміністративної відповідальності, передбаченої ч.2 ст. 173-2 Кодексу України про адміністративні правопорушення.
Крім того, 02.03.2020 о 11.50 годині, ОСОБА_5 , перебуваючи за місцем свого мешкання за адресою, що вказана вище, умисно вчинив відносно своєї матері ОСОБА_7 психологічне насильство в сім`ї, ображав її словами грубої нецензурної лайки та вимагав грошові кошти, тим самим вчинив психологічний тиск, внаслідок чого була завдана шкода психічному здоров`ю потерпілої. Так, відносно ОСОБА_5 було складено протокол про вчинення адміністративного правопорушення та постановою Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11.03.2020 визнано винним та притягнуто до адміністративної відповідальності, передбаченої ч.2 ст.173-2 Кодексу України про адміністративні правопорушення.
Продовжуючи свої умисні злочинні дії, спрямовані на вчинення домашнього насильства, 11.04.2020 о 09.00 годині, ОСОБА_5 перебуваючи за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , маючи прямий умисел, спрямований на вчинення домашнього насильства, ображав словами нецензурної лайки свою матір ОСОБА_7 та вимагав грошові кошти погрожуючи фізичною розправою. Внаслідок таких дій з боку ОСОБА_5 , потерпіла ОСОБА_7 зазнала психологічних страждань.
Таким чином, вказаними насильницькими діями, ОСОБА_5 у період часу з 28.01.2020 по 11.04.2020 заподіяв своїй матері ОСОБА_7 систематичні фізичні та психологічні страждання, що завдали шкоди психічному здоров`ю.
Крім того, ОСОБА_5 , повторно, 02.08.2020 приблизно о 13.00 годині знаходячись за місцем своєї реєстрації в приміщенні квартири АДРЕСА_2 спільно зі своєю матір`ю ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка мала при собі на шиї жіночий ланцюжок з металу жовтого кольору, 585 проби, вагою 6,52 г., довжиною 55 см., панцерного плетіння, належні їй за правом власності.
Цього ж дня в ході конфлікту, який виник на ґрунті неприязних відносин між ОСОБА_7 та ОСОБА_5 приблизно о 13.00 годині знаходячись приміщенні зазначеної квартири у ОСОБА_5 , раптово виник злочинний намір, спрямований на відкрите викрадення чужого майна та обернення його на свою користь.
Таким чином реалізуючи раптово виниклий злочинний намір, направлений на відкрите викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, діючи з корисливих спонукань, усвідомлюючи, що його дії очевидні для потерпілої, підійшов до ОСОБА_7 за допомогою фізичної сили рук шляхом ривку, зірвав з її шиї жіночий ланцюжок з металу жовтого кольору, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи складає 6574,77 гривень, тим самим відкрито заволодів майном потерпілої.
Після цього, ОСОБА_5 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, обернувши викрадене на свою користь.
В результаті злочинних дій ОСОБА_5 потерпілій ОСОБА_7 було завдано майнової шкоди на загальну суму 6574,77 гривень.
В апеляції:
- обвинувачений просить вирок скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
В обґрунтування вимог зазначає, що суд першої інстанції не взяв до уваги покази потерпілої та свідка ОСОБА_12 надані безпосередньо в суді, зокрема, потерпіла пояснила суду, що самостійно віддала ланцюг сину, а на досудовому розслідуванні казала не правду, оскільки тримала образу на свого сина, на даний час вона його простила.
Крім того, обвинувачений звертає увагу на те, що ланцюг не порваний та не розтягнутий, що суперечить обставинам викладеним в обвинувальному акті.
- захисник просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання, ухвалити в частині призначення покарання інше рішення, шляхом звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, поклавши на засудженого обов`язки, передбачені ст.76 КК України, а саме: працевлаштуватися або за направленням уповноваженого органу з питань пробації звернутися до органів державної служби зайнятості для реєстрації як безробітного та працевлаштуватись, якщо йому буде запропоновано відповідну роботу; пройти курс лікування від розладів психіки та поведінки внаслідок вживання психоактивних речовин; а також ст.91-1 КК України направлення для проходження програми для кривдників або пробаційної програми.
В обґрунтування своїх вимог вказує на те, що поза увагою суду залишились ряд конкретних обставин вчинення кримінального правопорушення та дані про особу обвинуваченого, які ставлять під сумнів обґрунтованість такого висновку, а саме не деталізовано думку потерпілої та компенсацію збитку від злочину, що є вагомим складовим при визначенні покарання.
- потерпіла просить вирок суду змінити, шляхом звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, поклавши на засудженого обов`язки, передбачені ст.76 КК України, а саме: працевлаштуватися або за направленням уповноваженого органу з питань пробації звернутися до органів державної служби зайнятості для реєстрації як безробітного та працевлаштуватись, якщо йому буде запропоновано відповідну роботу; пройти курс лікування від розладів психіки та поведінки внаслідок вживання психоактивних речовин; а також ст.91-1 КК України направлення для проходження програми для кривдників або пробаційної програми.
Вважає, що призначаючи покарання суд першої інстанції не врахував особу винного, проігнорував обставини, що пом`якшують покарання.
Вказує на те, що її син є наркозалежним, визнав себе винним у вчиненні інкримінованих йому злочинів, щиро розкаявся, про що потерпілій особисто казав неодноразово та має на меті пройти курс лікування від наркозалежності, що безумовно неможливо здійснити перебуваючи в місцях позбавлення волі.
Окрім цього, звертає на те, що до суду надавала письмові заяви, в якій повідомляла суду про те, що обвинувачений відшкодував матеріальну шкоду, проте судом вказана заява врахована не була.
- прокурор просить вирок змінити:
- виключити з мотивувальної частини вироку посилання на часткове визнання вини обвинуваченим як на пом`якшуючу покарання обставину, зазначивши, що обставин, які згідно ст.66 КК України пом`якшують покарання для обвинуваченого, не встановлено;
- зазначити в резолютивній частині вироку, що ОСОБА_5 відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України призначити покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, у вигляді чотирьох років позбавлення волі.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що суд не застосував закон, який підлягає застосуванню, а саме суд призначив ОСОБА_5 за сукупністю призначених судом покарань, водночас відповідно до вимог ч.1 ст.70 КК України при сукупності злочинів суд призначає покарання за сукупністю кримінальних правопорушень.
Крім того, зазначає, що обвинувачений провину не визнав, а лише повідомив про це суду з метою забезпечення можливості застосування до нього звільнення від призначеного покарання з випробуванням.
Заслухавши обвинуваченого, який підтримав доводи своєї апеляції, проте не підтримав її вимоги та підтримав вимоги апеляції свого захисника, яку разом з захисником просили задовольнити; представника потерпілої, який підтримав апеляційну скаргу потерпілої та захисника; прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення апеляційних вимог обвинуваченого, захисника та потерпілої, та вважав вирок суду законним та обґрунтованим, перевіривши і проаналізувавши доводи, які викладені в апеляції і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів вважає вимоги апеляції такими, що не підлягають задоволенню з огляду на таке.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Оскільки обставини вчиненого кримінального правопорушення та доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні ним кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації його дій за ст. 126-1 КК України, в апеляції не оспорюються, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.
Доводи обвинуваченого з приводу того, що суд першої інстанції не взяв до уваги покази потерпілої та свідка ОСОБА_12 про те, що потерпіла добровільно віддала ланцюг, у зв`язку з чим ОСОБА_5 заперечує, що він зривав ланцюг, тому кваліфікація його дій за ст. 186 КК України є надто суворим є безпідставними та необґрунтованими з огляду на таке.
Досліджені судом першої інстанції та покладені в основу вироку докази беззаперечно вказують на доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні злочину та на правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 186 КК України, що виразилися у відкритому викраденні чужого майна (грабіж), вчиненого повторно.
Відповідно до частини 4 статті 95 КПК передбачено, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише показаннями, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які отримано у порядку, передбаченому ст.225 цього кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них, а тому доводи обвинуваченого в частині того, що мати надавали обвинувальні покази на досудовому слідстві, оскільки була зла на сина є безпідставними.
Так, потерпіла ОСОБА_13 у суді першої інстанції пояснила, що її син з її шиї зірвав ланцюжок, вона держала ланцюжок руками, але він зняв його, залишив підвіску у вигляді «хрестика», а з ланцюжком пішов з дому, повернувся на наступний день та просила призначити покарання яке передбачено законом.
Свідок ОСОБА_12 суду першої інстанції пояснила, що вона була свідком того як ОСОБА_5 забрав у матері золотий ланцюжок, оскільки йому потрібні були кошти на наркотики. Мати просила не забирати її ланцюжок, вказувала, що вона повідомить до поліції, але ОСОБА_14 забрав та продав.
Згідно протоколу проведення слідчого експерименту від 19.08.2020 року, за участі потерпілої ОСОБА_13 , остання вказувала на обставини заволодінням обвинуваченим ОСОБА_5 золотим ланцюгом, саме те, що її син зірвав ланцюг з її шин, та пішов з дому, потерпіла кричала останньому вслід, щоб той зупинився.
Відповідно до роз`яснень, що містяться в п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 2009 року № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» (далі - Постанова №10) грабіж - це відкрите викрадення чужого майна у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, котра у свою чергу усвідомлює, що її дії помічені й оцінюються як викрадення.
За наведених положень, суд першої інстанції, виходячи з показів потерпілої ОСОБА_13 , дійшов до об`єктивного та законного висновку, що саме у момент незаконного заволодіння ланцюгом, з боку потерпілої ОСОБА_13 була відсутня будь-яка добровільна передача майна. Потерпіла чітко вказала на спосіб заволодіння обвинуваченим ланцюгом саме шляхом «ривка», а також на ту обставину, що вона кричала обвинуваченому вслід, щоб той зупинився, що підтверджується і узгоджується з показами свідка ОСОБА_12 , а також протоколом проведенням слідчого експерименту від 19.08.2020 року та іншими письмовими доказами, що узгоджується з висновком Верховного Суду викладеним в постанові від 21.07.2020 року ( в справі №545/1937/18), де зазначено, що відсутність добровільної передачі майна та спосіб його заволодінням, саме шляхом ривку утворюють склад злочину за ч.2 ст. 186 КК України.

Доводи апеляційних скарг обвинуваченого, захисника та потерпілої з посиланням на суворість призначеного покарання обвинуваченому і вимогами щодо застосування до нього положень ст. 75 КК України судом є безпідставними та необґрунтованими.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України, яка передбачає загальні засади призначення покарання і через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, суд, призначаючи покарання у кожному конкретному випадку має дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Призначене покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
За приписами ст. 50 КК України рішення суду про призначення покарання, повинно досягати мети виправлення та запобігання вчинення нових злочинів як обвинуваченим, так й іншими особами.
Призначаючи ОСОБА_5 покарання, суд першої інстанції дотримався зазначених вимог кримінального та процесуального законів щодо призначення покарання.
При обранні виду та міри покарання, суд враховував ступінь тяжкості злочинів, яке відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорій нетяжких та тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який на обліку у лікаря психіатра не перебуває, перебуває на обліку у лікаря нарколога з вересня 2017 року з приводу психічних поведінкових розладів внаслідок вживання опіоїдів, синдром залежності, а також суд врахував думку потерпілої, яка просила призначити покарання передбачене законом та надану органом пробації досудову доповідь, в якій орган пробації дійшов висновку про високу ймовірність вчинення повторного правопорушення, про неможливість виправлення обвинуваченого без цілодобового нагляду та контролю в умовах ізоляції. Обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено.
До обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, судом віднесено часткове визнання обвинуваченим вини за ст.126-1 КК України.
При призначенні покарання суд першої інстанції дотримався практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17.09.2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа «Ізмайлов проти Росії» від 16.10.2008 року).
Посилання потерпілої про те, що вона вибачила сина та він є наркозалежним, визнав себе винним у вчиненні інкримінованих йому злочинів, щиро розкаявся, само по собі не спростовує висновків суду першої інстанції про призначення реального покарання.
Отже, за наведених обставин призначене судом першої інстанції покарання у виді позбавлення волі є справедливим, необхідним, з дотриманням принципу індивідуалізації, пропорційності та достатнім для виправлення ОСОБА_5 , та для запобігання вчиненню ним нових злочинів.
Підстав для застосування ст.75 КК України як цього прохає сторона захисту та потерпіла, колегія суддів не вбачає.
Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що висновки суду про наявність у ОСОБА_5 обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, а саме часткове визнання обвинуваченим вини за ст.126-1 КК України не підтверджуються дослідженими матеріалами кримінального провадження, є безпідставними, оскільки ОСОБА_5 визнав себе винним повністю в цій частині, пояснив, що дійсно відносно матері умисно систематично вчиняв домашнє насильство, тому враховуючи дискреційні права суду, в цій частині вимоги прокурора не підлягають задоволенню.
Разом з тим, відповідно до вимог ч.1 ст.70 КК України при сукупності злочинів суд призначає покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, а тому посилання прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в цій частині є обґрунтованими.
Так, суд першої інстанції застосував положення ч. 1 ст. 70 КК України, проте при визначенні остаточного покарання призначив покарання за сукупністю призначених судом покарань, що суперечить вимогам ч. 1 ст. 70 КК України.
Зазначені обставини є підставою для зміни судового рішення згідно ст. 408 КПК України, оскільки внесення таких змін до вироку не погіршує становище обвинуваченого.
Враховуючи наведене, колегія суддів, вважає необхідним апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, вирок в частині призначення покарання змінити відповідно до вказаних норм закону.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 408 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника - адвоката ОСОБА_6 , потерпілої ОСОБА_7 - залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора Криворізької північної прокуратури ОСОБА_8 - задовольнити частково.
Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 вересня 2021 року щодо ОСОБА_5 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 126-1, ч.2 ст.186 КК України, змінити та вважати ОСОБА_5 засудженим:
-за ст. 126-1 КК України до позбавлення волі на строк один рік;
-за ч. 2 ст. 186 КК України до позбавлення волі на строк чотири роки.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України ОСОБА_5 вважати засудженим за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді чотирьох років позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - у той же строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4