справа № 156/382/21
Номер провадження: 1-кп/156/20/22
ВИРОК
Іменем України
28 січня 2022 року смт Іваничі
Іваничівський районний суд Волинської області
у складі: головуючого судді ОСОБА_1 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,
прокурора ОСОБА_3 ,
обвинуваченого ОСОБА_4 ,
захисника ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в смт. Іваничі обвинувальний акт у кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000030 від 16 березня 2021 року відносно
ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нововолинськ Волинської області, українця, громадянина України, із вищою освітою, не одруженого, не працюючого, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , мешканця: АДРЕСА_2
у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, -
в с т а н о в и в :

ОСОБА_4 наказом начальника Головного управління Державної податкової служби у Волинській області (надалі ГУ ДПС у Волинській області) № 4-0 від 05.01.2021 року призначений на посаду головного державного ревізора-інспектора відділу фактичних перевірок управління податкового аудиту Головного управління Державної податкової служби у Волинській області.
Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» правоохоронні органи - органи прокуратури Національної поліції, служби безпеки, Військової служби правопорядку у Збройних Силах України, Національне антикорупційне бюро України органи охорони державного кордону, органи доходів і зборів, органи і установи виконання покарань, слідчі ізолятори, органи державного фінансового контролю, рибоохорони, державної лісової охорони, інші органи, які здійснюють правозастосовні або правоохоронні функції.
Згідно з ч.ч. 1-3 Положення про Державну податкову службу України (далі ДПС) затвердженого постановою Кабінету міністрів України № 227 від 06.03.2019 року, ДПС є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів і який реалізує державну податкову політику, державну політику адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування. ДПС у своїй діяльності керується Конституцією і законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства.
Основними завданнями ДПС є: реалізація державної податкової політики здійснення в межах повноважень, передбачених законом, контролю за надходженням до бюджетів та державних цільових фондів податків, зборів, платежів, державної політики у сфері контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, пального, державної політики з адміністрування єдиного внеску, державної політики у сфері контролю за своєчасністю здійснення розрахунків в іноземній валюті в установлений законом строк, дотриманням порядку проведення готівкових розрахунків за товари (послуги), проведення розрахункових операцій, а також за наявністю ліцензій на провадження видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону.
Отже ОСОБА_4 постійно (на підставі наказу про призначення на посаду) обіймав посаду у державному органі та здійснював функції представника влади, а тому відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» був працівником правоохоронного органу.
Крім цього, ОСОБА_4 відповідно до п. 21.1.1, п. 21.1.4 ст. 21 Податкового кодексу України зобов`язаний дотримуватись Конституції України та діяти виключно у відповідності з цим Кодексом та іншими законами України, іншими нормативними актами; не допускати порушень прав та охоронюваних законом інтересів громадян, підприємств, установ, організацій; та відповідно до вимог Розділу 2 посадової інструкції, затвердженої начальником ГУ ДПС у Волинській області 06.01.2021, з якою ОСОБА_4 ознайомлений під підпис того ж дня, зобов`язаний здійснювати контроль за дотриманням порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, патентів, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів; Розділу 3 вказаної інструкції, аналіз фінансово- господарської діяльності платника податків за показниками податкової та фінансової звітності, зовнішньоекономічними операціями та внесення пропозицій щодо доцільності проведення документальних перевірок платників податків, аналіз та опрацювання інформації отриманої від структурних підрозділів ГУ ДПС в області, державних органів, органів місцевого самоврядування, з інших джерел, що свідчать про можливі порушення платниками податків законодавства, проведення в межах компетенції фактичних перевірок платників податків, застосування штрафних (фінансових) санкцій за несвоєчасність подання звітності, встановленої законодавством, контроль за додержанням якого покладено на ДПС, та за результатами проведення перевірок платників податків, штрафних (фінансових) санкцій до платників податків єдиного внеску за порушення законодавства з єдиного внеску, аналіз матеріалів конторольно-перевірочної роботи, інформації про схеми мінімізації, порушення податкового та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на органи ДПС, виявлені при проведенні контрольно-перевірочної роботи.
Відповідно до п. 1 примітки до ст. 364 КК України службовими особами у статтях 364, 368, 368-5, 369 цього Кодексу є особи, які постійно, тимчасово чи зі спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом.
Таким чином, ОСОБА_4 є особою, яка постійно здійснює функції представника влади та відповідно до п. 1 примітки до ст. 364 КК України є службовою особою.
Відповідно до п. п. «е» п. 1 ч. 1 ст. З Закону України «Про запобігання корупції» посадові та службові особи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну податкову політику є суб`єктами, відповідальними за корупційні правопорушення.
Відповідно до ст. 22 Закону України «Про запобігання корупції» посадовим та службовим особам центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну податкову політику забороняється використовувати свої службові повноваження або своє становище та пов`язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб, у тому числі використовувати будь-яке державне чи комунальне майно або кошти в приватних інтересах.
Згідно із ст. 23 Закону України «Про запобігання корупції» посадовим та службовим особам центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну податкову політику забороняється безпосередньо або через інших осіб вимагати, просити, одержувати подарунки для себе чи близьких їм осіб від юридичних або фізичних осіб у зв`язку із здійсненням такими особами діяльності, пов`язаної із виконанням функцій держави.
Відповідно до ст. 24 Закону України «Про запобігання корупції» особа, уповноважена на виконання функцій держави, у разі надходження пропозиції щодо неправомірної вигоди або подарунка, незважаючи на приватні інтереси, зобов`язана невідкладно вжити заходів щодо: відмови від пропозиції; за можливості ідентифікувати особу, яка зробила пропозицію; залучити свідків, якщо це можливо, у тому числі з числа співробітників; письмово повідомити про пропозицію безпосереднього керівника (за наявності) або керівника відповідного органу, підприємства, установи, організації, спеціально уповноважених суб`єктів у сфері протидії корупції.
Водночас, ОСОБА_4 незважаючи на обов`язок неухильно дотримуватися вищезазначених норм, здійснюючи функції представника влади, будучи службовою особою, і будучи, відповідно до вимог зазначеного законодавства зобов`язаним діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, знехтував вимогами законодавства і одержав неправомірну вигоду для себе за вчинення та не вчинення в інтересах того хто надає неправомірну вигоду дій з використанням наданої влади та службового становища, за наступних обставин.
Так, відповідно до Виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, 05.06.2018 року зареєстровано діяльність фізичної особи-підприємця ОСОБА_6 (РНОКПП НОМЕР_1 ) основним видом діяльності якої, на даний час є роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами.
Протягом лютого-березня 2021 року до Головного управління ДПС у Волинській області надійшов лист ДПС України (вих.№3019/7/99-00-07-05-02-07 від 02.02.2021), який слугував підставою для проведення фактичної перевірки фізичної особи-підприємця ОСОБА_6 , а саме магазину-кафе за адресою: АДРЕСА_3 в якому даний суб`єкт зазначений, як ризиковий, у зв`язку з низьким декларуванням виторгів по реєстратору розрахункових операцій.
За результатами розгляду зазначеного вище листа керівником Головного управління ДПС у Волинській області 02.03.2021 року видано наказ №783 про проведення фактичної перевірки ФОП ОСОБА_6 (ЄРДПОУ/РНОКПП НОМЕР_1 ) магазину-кафе за адресою: АДРЕСА_3 . Згідно вказаного наказу перевірку необхідно було провести протягом 10 діб починаючи з 09 березня 2021 року.
В той же час, з метою проведення фактичної перевірки ФОП ОСОБА_6 (ЄРДПОУ/РНОКПП НОМЕР_1 ) магазину-кафе за адресою АДРЕСА_3 , заступником начальника ГУ ДПС у Волинській області 03.03.2021 року видані направлення на перевірку за №764 та №765, проведення якої доручено головним державним ревізорам-інспекторам відділу фактичних перевірок, управління податкового аудиту ГУ ДПС у Волинській області ОСОБА_4 і ОСОБА_7 .
Надалі, 09.03.2021 року в ході розпочатої фактичної перевірки фізичної особи підприємця ОСОБА_6 ЄДРПОУ НОМЕР_1 , а саме, « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташований за адресою: АДРЕСА_3 , головними державними ревізорами-інспекторами відділу фактичних перевірок управління податкового аудиту Головного управління Державної податкової служби у Волинській області ОСОБА_4 та ОСОБА_7 встановлено порушення режиму попереднього програмування на підакцизні товари згідно УКТЗЕД, порушення обліку товарних запасів за місцем здійснення торгівлі, чим порушено п. 11,12 ст. 3 Закону України «Про застосування реєстратора розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг (із змінами та доповненнями) №265/95-ВР від 06.07.1995 року.
Цього ж дня, після виявлення порушень режиму попереднього програмування на підакцизні товари згідно УКТЗЕД, порушень обліку товарних запасів за місцем здійснення торгівлі, зокрема п. 11, 12 ст. 3 Закону України «Про застосування реєстратора розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг (із змінами та доповненнями) №265/95-ВР від 06.07.1995 року у ОСОБА_4 виник умисел на отримання неправомірної вигоди від фізичної особи підприємця ОСОБА_6 у сумі 10 000 грн за завершення перевірки та припинення пошуку подальших порушень фінансово-господарської діяльності, а також за не проведення нових перевірок протягом наступного року у ФОП ОСОБА_6 .
Надалі, ОСОБА_4 09.03.2021 року, більш точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, перебуваючи у приміщенні « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який розташований за адресою: АДРЕСА_3 , діючи умисно, з метою реалізації свого злочинного наміру спрямованого на отримання неправомірної вигоди від ФОП ОСОБА_6 повідомив про необхідність надання йому грошових коштів в сумі 10 000 грн за завершення перевірки, припинення пошуку подальших порушень фінансово-господарської діяльності та не проведення нових перевірок упродовж року. При цьому, ОСОБА_4 зауважив, що у разі не надання неправомірної вигоди у сумі 10 000 грн, він із ОСОБА_7 , який не був обізнаний у протиправній діяльності останнього продовжить проведення перевірки з метою виявлення інших порушень податкового законодавства, а також в силу своїх службових повноважень вживатиме усіх можливих заходів щодо проведення нових перевірок.
В подальшому ОСОБА_4 з ОСОБА_7 , який не був обізнаний про злочинні наміри першого, 19.03.2021 року близько 10 год 30 хв. прибули до « ІНФОРМАЦІЯ_2 » у с. Колона для складання акту про результати проведення перевірки у ФОП ОСОБА_6 .
При цьому ОСОБА_4 , реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на отримання неправомірної вигоди, з метою власного незаконного збагачення, діючи умисно, з корисливих мотивів, всупереч інтересам служби 19.03.2021 року близько 11 год 20 хв, перебуваючи у приміщенні « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який розташований за адресою: АДРЕСА_3 , одержав від ОСОБА_6 неправомірну вигоду в розмірі 10 000 грн. за завершення перевірки, припинення пошуку подальших порушень фінансово- господарської діяльності та не проведення нових перевірок упродовж року.
Допитаний у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_4 вину у вчинені кримінального правопорушення не визнав та надав показання про те, що він із працівником податкової служби ОСОБА_7 отримали наказ і направлення на здійснення фактичної перевірки магазину в с.Колона. 09.03.2021 року він приїхав в смт. Іваничі, де зустрівся з ОСОБА_7 і вони поїхали в с. Колона. Зайшовши в магазин, він здійснив контрольну закупку купивши цигарки і горілку, після цього він представився та сказав, що є працівником податкової служби. Вони з ОСОБА_7 пред`явили ОСОБА_6 наказ і направлення на перевірку з якими вона ознайомилася, зауважень до пред`явлених їй документів не мала та допустила їх до перевірки після чого вони з ОСОБА_7 розпочали перевірку та попросили ОСОБА_6 надати ліцензії, документи на право власності чи оренду магазину і податкові накладні на прихід товару: алкоголю і тютюну. Він попросив ОСОБА_6 вибити чек за листопад місяць, оскільки ним було проведено доперевірочний аналіз і встановлено, що в листопаді не було коду УКТЗЕД на пиво. Після роздрукування чека, дійсно було встановлено відсутність коду УКТЗЕД на пиво. ОСОБА_6 з даними обставинами погодилася. Після цього він запитав дозволу зайти за прилавок та оглянути такий, ОСОБА_6 дозволила. Після чого він перевіряв алкоголь, вносив акцизну марку у програму і дивився чи вона є в наявності. Перевіривши весь алкоголь, він встановив, що такий весь було внесено в реєстр акцизних марок. Після чого запитав у ОСОБА_6 чи в неї ще десь зберігається алкоголь, на що вона відповіла, що алкоголь зберігає і в підсобному приміщенні. Коли він попросив дозволу зайти і оглянути те приміщення ОСОБА_6 дала згоду. Він зайшов у перше підсобне приміщення і почав оглядати алкоголь. ОСОБА_6 знаходилася біля нього і пропонувала не вказувати порушення щодо не зазначення коду УКТЗЕД, на що він відмовився. Оглянувши алкоголь, що знаходився у підсобному приміщенні, ним було встановлено, що весь алкоголь було внесено в реєстр акцизних марок. Опісля, він запитав ОСОБА_6 щодо іншого приміщення. ОСОБА_6 відповіла, що друге приміщення є також підсобним в якому вони зберігають продовольчі товари. Він попросив дозволу відчинити друге підсобне приміщення і оглянути таке. Оглянувши підсобне приміщення, в якому дійсно зберігалися продовольчі товари, він вийшов з такого. Після огляду підсобних приміщень, він запитав де вона зберігає цигарки, оскільки на полицях їх не було. ОСОБА_6 вказала, що зберігає такі в тумбочці. Він попросив дозволу оглянути тумбочку. Вони підійшли до тумбочки, яка мала 4-5 ящиків. Він попросив відкрити та вказав на два ящики, де знаходилися цигарки. ОСОБА_6 відкрила третій ящик, де знаходилася горілка «Поліська». На запитання чому горілка не виставлена на вітрину, вона пояснила, що буде оформляти повернення. Поки ОСОБА_6 шукала накладну на дану горілку, він перевіряв у програмі акцизні марки, що були на тій горілці. Він акцизні марки перевірив, ОСОБА_6 знайшла і показала накладну від 2018 року. Він щоразу питав у ОСОБА_6 дозволу оглянути приміщення, про що чув ОСОБА_8 , який був поруч та заходив у приміщення разом з ними. Тоді, вони почали звіряти наявні цигарки по накладних. В результаті звірки встановили, що не вистачає накладних на двадцять пачок. Вона запевняла, що накладні є, а згодом сказала, що можливо залишила накладні вдома. Вони запропонували їй поїхати додому і привезти накладні, однак ОСОБА_6 сказала, що не зможе поїхати додому та просила дозволити їй показати ті накладні наступного разу. Він погодився та переписав акцизні марки цигарок. Коли він переписував акцизні марки, ОСОБА_6 підійшла до нього і запитала, чи може вона до нього дзвонити за консультаціями щодо кодів УКТЗЕД. Опісля вони вийшли з магазину і пішли до маршрутного таксі, яке їздить в напрямку до смт. Іваничі. Згодом, ОСОБА_6 декілька разів до нього телефонувала з різних питань, і він до неї неодноразово телефонував, в тому числі за допомогою застосунку вайбер. У телефонній розмові ОСОБА_6 йому повідомила, що не може знайти накладних, і на його пропозицію приїхати і завершити перевірку, вона сказала, що їде на лікування і зустрітися зможе у п`ятницю останній день перевірки. Попереднього вони узгодили, що він з ОСОБА_7 приїдуть о десятій годині. Коли вони прийшли в магазин, і почали оформляти матеріали перевірки ОСОБА_6 показала гроші, однак і він, і ОСОБА_7 відмовилися їх брати. Коли закінчили оформлення матеріалів встали із-за столу, ОСОБА_6 кивнула йому і показала на підсобне приміщення. Він та ОСОБА_6 пішли у підсобне приміщення, де вона дала йому гроші. Як він зрозумів, ОСОБА_6 дала йому гроші за консультацію, тому він навіть перераховувати кошти не став, оскільки про конкретну суму вони не домовлялися. Окрім того, коли вони з ОСОБА_7 покидали приміщення магазину, ОСОБА_6 його запитала, чи може йому дзвонити на що він сказав, що якщо їй необхідна буде консультація, то нехай дзвонить. Точної суми, яку ОСОБА_6 йому дала він не знав, розмір суми, яку ОСОБА_6 йому надала він дізнався лише при затриманні. Ствердив, що неправомірну вигоду він не вимагав, мови між ним та ОСОБА_6 щодо суми взагалі не було. Він був ознайомлений з вимогами ст. 24 ЗУ «Про запобігання корупції», однак кошти, які надала ОСОБА_6 він не вважав неправомірною вигодою, тому не вжив жодних заходів по запобіганню її одержанню. Ні він, ні ОСОБА_7 не ставили ОСОБА_6 вимогу про надання їм неправомірної вигоди в сумі десять тисяч гривень. Більше того, він з ОСОБА_7 одразу ж повідомили ОСОБА_6 про те, що всі порушення будуть вказані в акті. Умислу на отримання неправомірної вигоди від ФОП ОСОБА_6 у сумі десять тисяч гривень за завершення перевірки та припинення пошуку подальших порушень фінансово-господарської діяльності він не мав, і не міг пропонувати ФОП ОСОБА_6 не проводити у неї нових перевірок протягом наступного року, оскільки перевірка проводиться за листом з ДПС України. На виконання своїх посадових обов`язків він повідомляв керівника, що почав перевірку 09.03.2021 року і що в перший же день у ОСОБА_6 виявлено порушення попереднього програмування і відсутність накладних на цигарки. При затриманні він вказав, що кошти отримав за консультацію, оскільки був у цьому впевнений. Про те, що він надає консультації і йому можуть пропонувати кошти за надання таких консультацій, ОСОБА_7 не знав, оскільки вони між собою таке не обговорювали.
Незважаючи на не визнання вини обвинуваченим ОСОБА_4 , його винність у отриманні неправомірної вимоги підтверджується сукупністю доказів, досліджених в судовому засіданні.
Так, свідок (викривач) ОСОБА_6 , яка здійснює підприємницьку діяльність в кафе-магазині за адресою: АДРЕСА_3 , в судовому засіданні показала, що в день перевірки у березні 2021 року вона та її цивільний чоловік ОСОБА_8 вийшли на роботу в магазин-кафе, де здійснюють підприємницьку діяльність, із запізненням. В той час, коли вони вже знаходилися на робочому місці, в магазин-кафе зайшов ОСОБА_4 , який запитав про розклад руху маршрутного таксі у напрямку смт. Іваничі та попрохав продати йому «чвертку» найдешевшої горілки та цигарки «Стронг». Надавши інформацію щодо руху транспорту у напрямку смт. Іваничі, вона також повідомила ОСОБА_4 , що в продажі наявна горілка «Зубровка» ємністю 0,25 л. вартістю 48 грн, а цигарок «Стронг» у продажу немає. Після того, як вона перерахувала наявні у продажу марки цигарок, ОСОБА_4 обрав цигарки марки «Бонд». Вона продала йому горілку та пачку цигарок, після покупки, він повідомив, що здійснює контрольну закупку, оскільки є перевіряючим та пред`явив своє посвідчення. Згодом підійшов перевіряючий ОСОБА_7 , пред`явив посвідчення та наказ на підставі якого здійснювалася перевірка. ОСОБА_4 та ОСОБА_7 перевірили документи на приміщення та документи на підставі яких нею здійснюється господарська діяльність. У той час її чоловік знаходився за прилавком. ОСОБА_7 почав заповнювати документи щодо перевірки, ОСОБА_4 пішов у підсобне приміщення, передивлявся наявні на полицях товари. Тоді ОСОБА_4 фактично почав проводити обшук у приміщенні: із смітника висипати сміття, відсувати ящики та холодильну камеру. На її зауваження, інспектори сказали їй пред`явити накладні по алкоголю і тютюну. Після цього, ОСОБА_4 відкрив нижню шухляду, де лежала горілка «Поліська» та попросив пред`явити документи на таку. Прихід горілки був давно, а старі та нові накладні на товар, внаслідок дій ОСОБА_4 по обшуку приміщення, були сплутані, тому їй довелося довго шукати. Такі документи вона все ж знайшла, і пред`являючи такі інспекторам пояснила, що пляшки з горілкою лежали в тумбочці, бо втратили товарний вигляд і відвідувачі не бажали їх купувати, тому вона хотіла їх обміняти. ОСОБА_4 відкрив шухляду і взяв тонкі сигарети «Вінстон», наказавши їй внести дану пачку цигарок в реєстратор розрахункових операцій, ціна у реєстраторі розрахункових операцій відповідала ціні на пачці цигарок. Після того, ОСОБА_4 витягнув із своєї кишені іншу пачку цигарок та вказав, що на такій ціна інша. В ході перевірки від ОСОБА_7 в її адресу надійшла пропозиція надати кошти та домовитися щодо проведення перевірки: якщо вона бажає, щоб перевірка закінчилася швидко, їй потрібно підійти до ОСОБА_4 та домовитися з ним щодо перевірки і уточнити відповідну суму. Перевіряючі їй пояснили, що окрім вказаного в направленні правопорушення, вони змушені зафіксувати ще яке-небудь порушення та скласти відповідний акт, з тією метою, щоб перевірка повторно не проводилася. Вона не бажала платити їм гроші і спочатку відмовилася, бо знала, що допустила помилку так, як не внесла в касовий апарат коду УКТЗЕД двох пляшок пива, і такі дві помилки зафіксовані в реєстраторі розрахункових операцій. Після її відмови давати гроші ОСОБА_4 і ОСОБА_7 почали активніше проводити перевірку. ОСОБА_7 заповняв документацію та просив надати договір оренди приміщення, а ОСОБА_4 в той час передивлявся товар та ящики, відкриваючи їх самостійно. Оскільки, перевіряючі сказали їй, що у разі надання їм грошей, вони не перевірятимуть її протягом року, а виявлені в ході даної перевірки порушення приховають і не потрібно буде нікому нічого сплачувати, вона дала згоду на передачу грошей інспекторам, яку озвучила ОСОБА_7 . Коли прийшла у підсобне приміщення, де перебував ОСОБА_4 та повідомила про згоду надати їм кошти та хотіла уточнити конкретну суму, той погодився. Перед тим, як озвучити їй суму ОСОБА_4 та ОСОБА_7 виходили на вулицю, а повернувшись, коли вона пішла у підсобне приміщення та підійшла до ОСОБА_4 , він їй озвучив, що йому та ОСОБА_9 необхідно дати по п`ять тисяч гривень. Таку суму ОСОБА_9 пояснював тим, що здійснення однієї помилки через невнесення в касовий апарат коду УКТЗЕД вартує десяти тисяч гривень, а так, як вона допустила їх дві, то й вартість більша. Разом з тим, інспектори казали, що вони роблять для неї як краще, бо якщо вона заплатить, то вони приховають виявлені порушення і вчинять так, що її протягом року не перевірятимуть. Після згоди заплатити гроші, ОСОБА_4 і ОСОБА_7 перевірку фактично припинили і попередили її, що тривалість перевірки становить десять днів, однак, у разі, якщо вона погоджується їм заплатити, то протягом цього періоду вони до неї приїжджати не будуть, тільки привезуть їй підписаний акт про закінчення проведеної перевірки, і тоді вона повинна буде віддати їм домовлену суму грошей. ОСОБА_4 і ОСОБА_7 також повідомили їй, що у разі, якщо вона не погодиться надати їм гроші, то протягом десяти днів, що відведені для перевірки, вони мають право приїжджати до неї щодня. Крім цього зазначила, що в той день у неї зникла накладна на цигарки, вона спитала чи не брав її ОСОБА_4 на що останній повідомив, що ні. Як було погоджено у телефонній розмові через мобільний додаток viber із ОСОБА_4 наступна їхня зустріч відбулася в останній день перевірки - 19.03.2021 року. У телефонній розмові ОСОБА_4 також повідомив, що приїде до неї вже з актом про закінчення перевірки, де буде вказано про виявлення незначного порушення. В день, коли повинна була відбутися друга зустріч із ОСОБА_4 до неї приїхали працівники бюро розслідувань та встановили камеру. Вона надала їм кошти в розмірі десять тисяч гривень, з яких зробили ксерокопії та обробили спеціальною речовиною, одягли її, встановивши на одязі камеру. Біля десятої години інспектори зайшли в кафе-магазин, і сіли за стіл, вона одразу хотіла віддати їм гроші, однак ОСОБА_9 вказав на ОСОБА_4 , а той сказав нехай допише. Після цього, ОСОБА_9 написав акт про завершення перевірки та вручив їй. Потім вона підписала акт та протокол про адміністративне правопорушення при цьому писала все, що їй диктували перевіряючі. Після цього ОСОБА_4 рукою показав їй на підсобне приміщення, де вона повинна була передати йому гроші. Вона зайшла до підсобного приміщення одна та передала ОСОБА_4 кошти в сумі 10000 грн. Тоді ж ОСОБА_4 запитав її чи це не підстава, на що вона відповіла відмовою. Ствердила, що вона передавала гроші ОСОБА_4 , оскільки була переконана, що перевіряючі приховають виявлені при перевірці порушення та в майбутньому проводити перевірки у неї більше не будуть. ОСОБА_4 знав, що вона передаватиме йому кошти, оскільки попередньо вони про таке домовилися.
Свідок ОСОБА_8 , який здійснює підприємницьку діяльність в кафе-магазині за адресою: АДРЕСА_3 та перебуває з ОСОБА_6 у громадянському шлюбі, суду показав, що 09.03.2021 року в кафе-магазині він мив підлогу, коли зайшов ОСОБА_4 та запитав коли їздить маршрутне таксі у село. Після отримання відповіді на поставлене запитання, він вирішив купити «чвертку» горілки «Зубровка» та цигарки. Коли його цивільна дружина ОСОБА_6 продала вказаний товар, ОСОБА_4 пред`явив посвідчення інспектора податкової служби. За декілька хвилин в кафе-магазин зайшов ОСОБА_7 , який пред`явивши посвідчення інспектора податкової служби, повідомив, що у кафе-магазині буде проводитися перевірка. Перевіряючі просили надати їм накладні на товар і документи на приміщення магазину, яке належить його цивільній дружині на підставі договору купівлі-продажу. Інспектори повідомили, що перевірка пов`язана з тим, що в Києві виявили порушення по касовому апарату щодо алкоголю. Після надання ОСОБА_7 затребуваних ним документів, не запитуючи дозволу, ОСОБА_4 самостійно попрямував у складські приміщення, він пішов за ним. Все що було у складському приміщенні ОСОБА_4 перевертав, відкривав та виймав без дозволу. ОСОБА_4 перевіряв наявність алкоголю у першому складі, а після того, як зайшов у другий склад, щось шукаючи, почав перевертати весь товар, в тому числі висипав і вміст смітника. Згодом, у складське приміщення прийшла його цивільна дружина ОСОБА_6 і сказала ОСОБА_4 , що його кличе ОСОБА_7 . Тоді ОСОБА_6 та ОСОБА_4 пішли в приміщення першого складу, де зберігається алкоголь, а він залишився прибирати сміття. Між ОСОБА_6 та ОСОБА_4 відбулася розмова, однак про що саме говорили він не чув. Після впорядкування складського приміщення, він пішов до основного, де побачив двох інспекторів на вулиці, а зі слів цивільної дружини ОСОБА_6 йому стало відомо, що перевіряючі назвали умови, при яких швидко може закінчитися перевірка і що тоді, до них цілий рік приїздити з перевірками ніхто не буде. Зі слів дружини він знає, що від неї перевіряючі вимагали по 5 000 тис. гривень за те, щоб припинити обшук у магазині, щоб не було виявлено жодних правопорушень і щоб протягом року перевірка до них в магазин не приїжджала. Він не погодився давати вказану суму, дружина з ним погодилася. Коли інспектори повернулись із вулиці до приміщення магазину, ОСОБА_6 озвучила їм відмову надати кошти. Тоді перевіряючі продовжили «обшук». ОСОБА_4 взяв з вітрини магазину пачку сигарет і попросив провести таку через реєстратор розрахункових операцій. Дружина так і зробила, а ОСОБА_4 , діставши іншу пачку, пред`явив їй, що вона провела через реєстратор не ту пачку цигарок. Інспектори неодноразово озвучували їм з ОСОБА_6 , що перевірку можливо завершити за п`ять хвилин, хоча вони продовжували все перевертати, діставати цигарки і вимагати на них документи. При цьому вони казали також і йому, що можуть приїхати з новою перевіркою щодо здійснення вже ним господарської діяльності. Всі документи на вимогу інспекторів було надано, оскільки перевірка тривала довго, і в решті-решт дружина не витримала й погодилася на умови перевіряючих. ОСОБА_4 і ОСОБА_7 повідомили йому з дружиною, що перевірка триває десять днів, і весь цей час інспектори можуть перебувати у магазині і шукати правопорушення. На його переконання в умовах карантину та зниження доходів, перевірка тривалістю десять днів здатна була принести їм суттєві збитки. ОСОБА_4 і ОСОБА_7 бажали отримати кошти, хоча і він і дружина говорили, що таких коштів не мають через незадовільне матеріальне становище. Після згоди на передачу грошей, ОСОБА_4 з ОСОБА_6 обмінялися номерами телефонів, а також ОСОБА_4 повідомив, що він із ОСОБА_7 прибудуть за десять днів та складуть акт про закінчення перевірки. Зі слів дружини він знає, що вона телефоном зв`язувалася з ОСОБА_4 . Зауважив, що після першої перевірки у магазині зникла накладна на цигарки. З 09.03.2021 року по 19.03.2021 року інспектори більше до кафе-магазину не приїжджали Він з цивільною дружиною ОСОБА_6 звернулися у ДБР з відповідною заявою через вимагання у них інспекторами грошей. 19.03.2021 року вдруге ОСОБА_4 і ОСОБА_7 прибули до кафе-магазину за попередньою домовленістю з дружиною та з метою передачі їй акту про завершення перевірки й отримання коштів. В той день він також знаходився в кафе-магазині. Дружина, як було домовлено, одразу ж надала інспекторам кошти, однак ОСОБА_7 сказав, що йому грошей не потрібно, а оскільки вона домовлялася з ОСОБА_4 , то з цим питанням необхідно звернутися саме до нього. ОСОБА_4 сказав, що спочатку необхідно заповнити акт про закінчення перевірки, після складення акту, ОСОБА_4 повідомив, що в акті необхідно вказати ще яке-небудь правопорушення, пов`язане із цигарками. Необхідність вказати ще яке-небудь правопорушення перевіряючі аргументували тим, що до нього та ОСОБА_6 протягом року не буде приїжджати перевірка, оскільки вони вже виявили правопорушення. Підіймаючись із-за столу, ОСОБА_4 протягнувши руку, вказав дружині на перше складське приміщення, куди вони й пішли. Вийшовши зі складу ОСОБА_4 залишив територію магазину. Тоді він зрозумів, що передача ОСОБА_6 ОСОБА_4 коштів відбулася.
Із свідчень ОСОБА_7 , який є колишнім співробітником ОСОБА_4 , судом встановлено, що перебуваючи на посаді, вони отримали наказ і направлення на фактичну перевірку. В наказі було визначено хто підлягає перевірці, строк для здійснення перевірки та період, який підлягає перевірці. Після отримання наказу і направлення, вони з ОСОБА_4 поїхали в с. Колона для здійснення перевірки підакцизних товарів підприємця ОСОБА_6 . ОСОБА_4 знайшов в магазин перший і здійснив закупку: купив у магазині товар. Коли він зайшов до магазину, то показав наказ і направлення на перевірку, яке було вручено ОСОБА_6 . Після підписання ОСОБА_6 направлення, вони розпочали проведення перевірки підакцизних товарів. У торговому об`єкті у продажу були алкоголь і тютюн, на які необхідно було пред`явити накладні і показати фактичну наявність товару. Огляд проводився у присутності ОСОБА_6 , самостійно ніхто нікуди не заходив та нічого не шукав. За прилавком під наглядом ОСОБА_4 ОСОБА_6 перерахувала готівку, зафіксувавши суму у розписці. Окрім того, під столом ОСОБА_4 було виявлено пачки з цигарками, які ОСОБА_6 виклала із шухляди і які ним були зафіксовані. На деякі цигарки ОСОБА_6 пред`явила накладні, а на деякі - накладні у магазині були відсутні. ОСОБА_6 повідомила, що накладні знаходяться вдома, однак принести їх вона не має можливості, тому надасть такі наступного разу. Тоді він з ОСОБА_4 зафіксували фактичну кількість цигарок по акцизних марках. Зазначив, що якби накладні були у наявності, то перевірку можна було б завершити в перший день. В складських приміщеннях підакцизних товарів виявлено не було, такі були тільки в торговому приміщенні магазину. Вказав, що неправомірну вигоду у ОСОБА_6 ніхто не вимагав, натомість саме вона дуже просила їх не писати в акті про виявлені в ході перевірки правопорушення. Вони одразу оголосили їй суму штрафної санкції за виявлені порушення. Про те, що ОСОБА_4 мав на меті отримати неправомірну вигоду від ОСОБА_6 йому відомо не було. Перевірка завершилась, і вони з ОСОБА_4 поїхали, домовившись, що приїдуть за три-чотири дні, коли вона підготує документи та зможе їх надати. ОСОБА_6 спілкувалася телефоном з ОСОБА_4 , однак зустрітися та надати документи не мала змоги посилаючись на тимчасову відсутність за місцем роботи. Зустріч, про яку домовилися ОСОБА_4 з ОСОБА_6 припала на останній день перевірки - 19.03.2021 року. В той день він з ОСОБА_4 вдруге приїхали до магазину-кафе ОСОБА_6 на перевірку. Зайшовши в магазин, він сів за стіл, а ОСОБА_4 знаходився поруч. ОСОБА_6 одразу ж поклала гроші на стіл, він сказав, щоб вона їх забрала. Опісля, він дописував акт, оскільки, ОСОБА_6 не змогла пред`явити відомості на всі підакцизні товари, то фактична кількість цигарок, що не були підтверджені відповідними накладними, ОСОБА_4 було внесено у відомість. Коли він дописав акт та склав протокол про вчинення нею адміністративного правопорушення за ст. 155-1 КУпАП, ОСОБА_6 підписала протокол та акт, а також написала пояснення; зауважень щодо перевірки нею вказано не було. Після того, він та ОСОБА_4 встали і вийшли з магазину. Коли вийшли на вулицю, ОСОБА_4 пішов до вбиральні, а він зачекав на нього. Опісля, вони пішли до виходу із села, де їх затримали. Зазначив, що ОСОБА_4 не повідомляв йому, що має намір отримати гроші від ОСОБА_6 . Окрім того, в наказі на перевірку зазначається дата початку перевірки, а на проведення такої відводиться термін у десять днів. Всі виявлені фінансові порушення, які були допущені ОСОБА_6 на момент здійснення перевірки, ними були зафіксовані у акті. Стверджував, що він, як інспектор, не міг впливати на проведення нових перевірок, призначення перевірок та гарантувати комусь, що перевірки проводитися не будуть. Він не чув, щоб ОСОБА_4 казав ОСОБА_6 , що перевірка може швидко закінчитися. Перевірка була завершена складанням протоколу про адміністративне правопорушення, з яким ОСОБА_6 була ознайомлена під підпис. Конкретно йому ОСОБА_6 ніяких коштів не пропонувала.
Свідок ОСОБА_10 , який з 2005 року по березень 2021 року перебував на посаді начальника відділу фактичних перевірок та якому безпосередньо були підпорядковані інспектори ОСОБА_4 та ОСОБА_7 свідчив, що перевірка була проведена в межах чинного законодавства, зокрема як в частині організації (видачі наказу і направлення), так і в частині перевірки, оскільки в ході такої було виявлено порушення, що зафіксовано в акті перевірки, складено протокол та відібрано пояснення. Так, як суб`єкт господарювання ОСОБА_6 була включена до списку, як така у якої є значно нижчий дохід, як економічно обґрунтований, відповідно стало питання чи дійсно вона проводить продаж товарів через касовий апарат. Підстави для проведення перевірки визначені Податковим кодексом України. Наявний перелік підстав для проведення перевірки, містить, зокрема, таку підставу, як інформація з інших органів: в даному випадку списки суб`єктів, складені ДПС України. Відтак, ревізор не може гарантувати того, що саме його буде направлено на перевірку чи гарантувати не проведення такої взагалі чи у продовж певного періоду, оскільки він заздалегідь не може знати куди отримає направлення на перевірку. Свідок пояснив, що скановані копії актів перевірок направляються до ДПС України, тому не вказати в акті перевірки порушення щодо зазначення коду УКТЗЕД ревізори не можуть, оскільки такі відображаються в органі податкової служби. На перевірці можливо дослідити лише фактично наявний товар та накладні на такий. Так, як ОСОБА_6 не є платником ПДВ, у ДПС відсутні відомості щодо приходу і розходу товару, у зв`язку з чим є необхідність виходу з перевіркою за місцем здійснення господарської діяльності з метою засвідчення фактично наявного товару. У разі відсутності накладних на товар, такий описується в додатку. Після першого виїзду на перевірку, в ході проведення перевірки, ОСОБА_4 та ОСОБА_7 доповідали йому про виявлені порушення відсутність коду УКТЗЕД в розрахункових документах ОСОБА_6 , які виявлено під час перевірки та відображено в органі податкової служби. Іншим порушенням було: порушення ведення обліку товарних запасів за місцем їх реалізації, а саме: відсутність накладних. Разом з тим, як доповіли ревізори, що оскільки при перевірці у ОСОБА_6 не було в наявності всіх необхідних документів для здійснення опису, тому фактична перевірка завершена не була. У зв`язку з тим, що підприємець ОСОБА_6 поїхала на лікування в м. Львів, бо має проблеми зі здоров`ям, ревізори повідомили його, що домовились із нею, що приїдуть завершити перевірку в останній день. У зв`язку з такими обставинами термін перевірки затягнувся на максимальний строк.
Надані свідком ОСОБА_7 та обвинуваченим ОСОБА_4 покази суд оцінює критично, оскільки вони спростовуються дослідженими в судовому засіданні доказами, протоколами гласних та негласних слідчих (розшукових) дій, показами свідків ОСОБА_6 та ОСОБА_8 . Також суд бере до уваги те, що ОСОБА_7 до 06.05.2021 року перебував у статусі підозрюваного у даному кримінальному провадженні та постановою від 06.05.2021 року кримінальне провадження щодо нього за ч.3 ст.368 КК України закрито на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України.
Окрім зазначених вище показань свідків ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , вина обвинуваченого ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення доводиться й дослідженими в ході судового розгляду доказами, що містяться у матеріалах кримінального провадження, зокрема:
- витягом з єдиного реєстру досудових розслідувань від 16.03.2021 року;
- протоколом про прийняття від ОСОБА_6 заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) від 16.03.2021 року про вимагання інспекторами ОСОБА_4 та ОСОБА_7 неправомірної вигоди в сумі 10000 грн. (а.с.64-65, том № 1);
- постановою про залучення особи ОСОБА_6 до конфіденційного співробітництва та проведення інших негласних слідчих ( розшукових) дій від 16.03.2021 року ( а.с.70-71, т.№1);
-постановою про проведення контролю за вчиненням злочину від 17.03.2021 року у формі спеціального слідчого експерименту ( а.с.77-78, т.№1);
- наказом Головного управління ДПС у Волинській області № 783 від 02.03.2021 року про забезпечення проведення фактичної перевірки господарської одиниці магазину-кафе за адресою: АДРЕСА_3 суб`єкта господарської діяльності ОСОБА_6 , перевірку слід провести протягом десяти діб, починаючи з 09 березня 2021 року. (а.с.174, том № 1);
- положенням про відділ фактичних перевірок управління податкового аудиту Головного управління ДПС у Волинській області, затвердженим начальником Головного управління ДПС у Волинській області 15.01.2021 року (а.с.175-180, том № 1);
- наказом Головного управління ДПС у Волинській області від 05.01.2021 року № 4-о про призначення зокрема ОСОБА_4 на посаду головного державного ревізора-інспектора відділу фактичних перевірок управління податкового аудиту Головного управління ДПС у Волинській області (а.с.181-184, том № 1);
- посадовою інструкцією головного державного ревізора-інспектора відділу фактичних перевірок, затвердженою начальником Головного управління ДПС у Волинській області 06.01.2021 року (а.с.185-186, , том № 1);
- листом Головного управління ДПС у Волинській області від 01.03.2021 року № 67/03-20-07-05-09 про надання дозволу на проведення фактичних перевірок на господарських одиницях в тому числі щодо господарської одиниці магазину-кафе за адресою: АДРЕСА_3 суб`єкта господарської діяльності ОСОБА_6 (а.с.189-190, том № 1);
- листом Державної податкової служби України від 02.02.2021 року № 3019/7/99-00-07-05-02-07 щодо аналізу виторгів, проведених через РРО у жовтні-грудні 2020 року (а.с.191-193, том № 1);
- випискою з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань щодо фізичної-особи підприємця ОСОБА_6 (а.с.92).
- актом (довідкою) фактичної перевірки 000918 про початок перевірки 09.03.2021 року господарської одиниці магазину-кафе, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 суб`єкта господарської діяльності ОСОБА_6 за яким в ході перевірки встановлено, що згідно інформації яка міститься в контрольній стрічці РРО, з 05.08.2020 року розрахункові операції проводились без використання режиму попереднього програмування налаштувань товарів із зазначенням коду товарної підкатегорії з УКТ ЗЕД для підакцизних товарів, а саме: чек від 28.09.2020 року пиво «Біла Ніч» по ціні 22,00 грн; пиво «Бад» 0,5 л по ціні 24,00 грн.; 29.09.2020 року чек № на суму 72,00 грн. Порушено ведення обліку товарних запасів за місцем реєстрації згідно з додатком №1 до акту перевірки на момент завершення перевірки необлікованого у встановленому законом порядку на суму 1 020 грн (одна тисяча двадцять гривень). В ході проведення даної господарської одиниці проведено хрономертичні спостереження з 09.03.2021 року по 19.03.2021 року. Згідно фіскальних звітних чеків РРО (7 звітів) виторг становить 3 258,5 грн, що в середньому за день становить 326,00 грн (вкладення у конверт, а.с.250, том № 1);
- протоколом № 000798/07-05/ від 19.03.2021 року, згідно якого посадовою особою ГУ ДПС у Волинській області ОСОБА_4 встановлено, що ОСОБА_6 вчинила правопорушення за ч. 1 ст. 155-1 КУпАП, згідно акту перевірки від 19.03.2021 року № 000918 встановлено порушення режиму попереднього програмування на підакцизні товари згідно УКТЗЕД, порушено облік товарних запасів за місцем здійснення торгівлі, чим порушено п. 11, 12 ст. 3 ЗУ «Про застосування реєстратора розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг (із змінами і доповненнями № 265-95-ВР від 06.07.1995 року) (вкладення у конверт, а.с.250, том № 1);
- направленням на перевірку від 03.03.2021 року згідно якого фактична перевірка проводиться з 09.03.2021 року у магазині-кафе АДРЕСА_3 . ОСОБА_6 , службова особа органу що здійснює перевірку: ОСОБА_4 та ОСОБА_7 ;
-поясненнями ОСОБА_6 від 19.02.2021 року щодо складеного відносно неї протоколу у яких зазначала, що товар згідно коду УКТЗЕД в касовий апарат не був закодований оскільки був помилково пропущений, накладні на товар знаходяться вдома і на час перевірки на місці здійснення торгівлі не було на робочому місці.
-протоколом огляду, помічення та вручення заздалегідь ідентифікованих грошових купюр від 19.03.2021 року згідно якого загальна сума грошових коштів оглянутих купюр складає 10 000 (десять тисяч гривень). Дані купюри являють собою гривні номіналом 200 (двісті) гривень у кількості 50 (п`ятдесят) штук, попередньо надані ОСОБА_6 та належать останній, з яких зроблено ксерокопії на 17-и аркушах формату А4. Вищевказані грошові кошти в сумі 10 000 (десять тисяча) гривень з наступними серіями та номерами: купюри номіналом 200 (двісті) гривень: КЖ4352414; ТБ7329117; ЗЕ4964600; ЗЄ7046663; Х35363439; ТВ5871559; УД8124337; ХД5922298; ЕЧ4744209; ЕШ4628305; ТБ3344972; ТВ4311115; СБ9671023; ТД5438865; УА4973652; С35775541; ХИ6608583; УА0369194; ЗА7128652; ТИ7452995; С31549328; УМ1229385; УФ6992570; ТБ4225924; УЙ1574569; УЖ4389458; ХБ2310223; УИ6550001; КБ2378552; УСІ 490153; ЄФ7169085; УН4946286; СЕ5907059; ПБ2240368; ТА5698446; СИ0069451; Х36807595; ТЖ7379655; ХИ3833527; Є34922849; ХЖ0246894; МБ1712570; СГ3368905; 335695175; КВ0409099; ХБ0977724; ХВ9607574; ЄБ2580876; СК2215831; С39764007. Вказані грошові кошти з обох боків оброблено спецхімпрепаратом «Світлячок-М», внаслідок чого, вказані грошові кошти, освітленні спеціальною лампою, світяться світло-зеленим кольором та при дотику до них залишають сліди алогічного кольору (а.с.95-114, том № 1);
- протоколом розсекреченим у встановленому законом порядку про хід і результати негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 23.03.2021 року (а.с.239-241, том № 1);
- відео, яке міститься на флеш носії інформації на якому зафіксовано обставини, хід і результати негласної слідчої дії - контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, проведеної 19.03.2021 року (а.с.242, том № 1);
- протоколом розсекреченого у встановленому законом порядку про результати аудіо-, відео контролю особи від 23.03.2021 року (а.с.226-238, том №1);
- протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину та освідування ОСОБА_4 від 19.03.2021 року згідно якого ОСОБА_4 добровільно з зовнішньої лівої кишені куртки дістав грошові кошти у сумі 10000 грн. на яких при їх освітленні променями ультрафіолетової лампи були наявні ознаки світіння зеленого кольору. (а.с.216-221, том № 1);
- протоколом освідування особи ОСОБА_4 від 19.03.2021 року за яким в косо падуючих променях ультрафіолетової лампи на вказівному пальці лівої руки ОСОБА_4 виявлено ознаки світіння світло зеленого кольору. На інших частинах рук ОСОБА_4 явних ознак світіння не виявлено. В ході освідування, із правої та лівої руки останнього, з використанням стерильних марлевих, тампонів (бинтів), співробітником УСР у Волинській області ДСР НПУ взято змиви (а.с.222-224, том № 1);
- відео, яке міститься на флеш носії інформації на якому зафіксовано обставини затримання 19.03.2021 року та проведення освідування ОСОБА_4 (а.с.225, том № 1);
- висновком експерта за результатами проведення криміналістичної експертизи речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин від 28.04.2021 року № 1522 за яким, на поверхні 50 банкнот номіналом по 200 гривень із серійними номерами: КЖ4352414; ТБ7329117; ЗЕ4964600; ЗЄ7046663; ХЗ5363439; ТВ5871559; УД8124337; ХД5922298; ЕЧ4744209; ЕШ4628305; ТБ3344972; ТВ4311115; СБ9671023; ТД5438865; УА4973652; СЗ5775541; ХИ6608583; УА0369194; ЗА7128652; ТИ7452995; СЗ1549328; УМ1229385; УФ6992570; ТБ4225924; УЙ1574569; УЖ4389458; ХБ2310223; УИ6550001; КБ2378552; УЄ1490153; ЄФ7169085; УН4946286; СЕ5907059; ПБ2240368; ТА5698446; СИ0069451; ХЗ6807595; ТЖ7379655; ХИ3833527; ЄЗ4922849; ХЖ0246894; МБ1712570; СГ3368905; ЗЗ5695175; КВ0409099; ХБ0977724; ХВ9607574; ЄБ2580876; СК2215831; СЗ9764007 є нашарування спеціальної хімічної речовини із жовтувато-зеленою люмінесценцією «Світлячок М» (а.с.121-123, том № 1);
- висновком експерта за результатами проведення криміналістичної експертизи речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин від 27.04.2021 року № 1520 згідно якої на поверхні марлевих тампонів із змивами з правої та лівої руки ОСОБА_4 є нашарування спеціальної хімічної речовини із жовтувато-зеленою люмінесценцією «Світлячок М», яка має спільну родову належність із наданим для порівняльного дослідження зразком спеціальної хімічної речовини «Світлячок М» (а.с.130-132, том № 1);
- висновком експерта судово-технічної експертизи друкарських форм за матеріалами кримінального провадження № 0000030 від 11.05.2021 року №1564 згідно якої п`ятдесят банкнот номіналом 200 гривень зразка 2007 року на загальну суму десять тисяч гривень є банкнотами гривні відповідних номіналів, виготовлені Банкнотно-монетним двором Національного банку України і випущено в обіг Національним банком України (а.с.140-143, том № 1);
- протоколом огляду належного ОСОБА_4 мобільного телефону Huawei чорного кольору від 22.03.2021 року відповідно до якого виявлено список контактів, збережених в оглянутому телефоні, серед яких виявлено контакт під назвою «На Вайбер» та із зазначенням номеру мобільного телефону оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_6 та виявлено наявні відмітки про вхідні/вихідні дзвінки 09.03.2021 року, 11.03.2021 року, 15.03.2021 року та 18.03.2021 року зроблені до вказаного контакту (а.с.145-147, том № 1);
- постановою від 22.03.2021 року про визнання речовим доказом мобільного телефону марки Huawei чорного кольору (а.с.148, том № 1);
- постановою від 22.03.2021 року про визнання речовими доказами доказів, а саме: фіскального чеку ФН ; нефіскального чеку ФН , протоколу № 000798/07-05/ про адміністративне правопорушення від 19.03.2021; Акту (довідка) 000918 фактичної перевірки; відомості про результати перевірки щодо повноти оприбуткування, реалізації та фактичних залишків запасів станом на 19.03.2021, пояснення надані ОСОБА_6 , наказ про проведення перевірки від 02.03.2021 № 783, направлення на перевірку видане на ОСОБА_4 та ОСОБА_7 (а.с.149, том № 1).
Під час судового розгляду стороною захисту заявлене клопотання про визнання ряду доказів недопустимими в силу отримання їх не у порядку, визначеному Кримінальним процесуальним Кодексом України, зокрема вказується на невідповідність вимогам КПК України процесуальних рішень: постанови про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління ДБР Волинської обласної прокуратури ОСОБА_11 від 17.03.2021 року за змістом якої постановлено провести у кримінальному провадженні негласну слідчу дію у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, проведення доручити оперативному підрозділу УСР у Волинській області ДСР НП України.
Підставою визнання вказаного доказу недопустимим стороною захисту вказано порушення вимог ст.251 ч.1 та ст.271 КПК України, а саме, прокурором не зазначено особу, яка буде проводити слідчу дію, а визначено лише оперативний підрозділ.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ухвалою слідчого судді Львівського апеляційного суду від 17.03.2021 року надано дозвіл на проведення у кримінальному провадженні негласних слідчих (розшукових) дій відносно ОСОБА_4 , а саме візуальне спостереження за особою ОСОБА_4 з використанням відеозапису, фотографування та спеціальних технічних засобів для спостереження; аудіо, відео контролю особи ОСОБА_4 ; зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, шляхом контролю за телефонними розмовами абонентських номерів операторів рухомого ( мобільного) зв`язку передплачуваного сервісу яким користується ОСОБА_4 .
На підставі ухвали слідчого судді від 17.03.2021 року прокурор відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління ДБР Волинської обласної прокуратури ОСОБА_12 прийняв процесуальне рішення - постанову від 17.03.2021 року якою постановив провести у кримінальному провадженні негласну (слідчу) розшукову дію у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту; використати під час проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту заздалегідь ідентифіковані (помічені) грошові кошти в сумі 10000 грн., проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту доручено оперативному підрозділу УСР у Волинській області ДСР НП України.
Згідно протоколу огляду, помічення та вручення заздалегідь ідентифікованих грошових купюр від 19.03.2021 року загальна сума грошових коштів оглянутих купюр складає 10000 грн., вказані грошові кошти з обох боків оброблені спецхімпрепаратом «Світлячок-М», внаслідок чого вказані грошові кошти освітлені спеціальною лампою, світяться світло-зеленим кольором та при дотику до них залишаються сліди аналогічного кольору. В судовому засіданні свідок ОСОБА_6 підтверджувала надання нею вище вказаних коштів та у матеріалах кримінального провадження міститься заява від 16.03.2021 року про її добровільну згоду на залучення до конфіденційного співробітництва та проведення інших негласних слідчих ( розшукових) дій. Не заперечення факту надання цих коштів особисто ОСОБА_6 під час допиту в суді виключає у суду будь-які сумніви у джерелі походження цих коштів і законності їх використання під час спеціального слідчого експерименту.
Крім цього, відповідно до доручення про проведення негласних слідчих ( розшукових) дій прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 доручено УСР у Волинській області ДСР НП України контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, дозвіл на проведення якої надано прокурором у постанові про проведення контролю за вчиненням злочину від 17.03.2021 року без використання спеціальних імітаційних засобів, УСР у Волинській області ДСР НП України з метою забезпечення проведення негласних слідчих ( розшукових) дій доручаю здійснювати огляди грошей, речей, документів, осіб, які залучаються до їх проведення, за наслідками яких складати протоколи ро проведення негласних ( слідчих) розшукових дій.
За результатами виконання вказаного доручення, за підсумками проведення негласних слідчих (розшукових) дій старшим оперуповноваженим в ОВС 4-го відділу УСР у Волинській області ОСОБА_13 складені протоколи слідчих дій: протокол огляду, помічення та вручення заздалегідь ідентифікованих грошових купюр від 19.03.2021 року, протокол про результати аудіо, відео контролю особи від 23.03.2021 року, протокол про хід і результати негласної слідчої ( розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 23.03.2021 року.
Відповідно до положень ч.4 ст.246 КПК України, виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.
Відповідно до п.5 ч.2 ст.36 КПК України прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, уповноважений доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам. Ці положення кореспондують із положеннями ч. 1 ст. 251 КПК України.
Пунктом 3.3 Розділу ІІІ (Організація проведення негласних слідчих (розшукових) дій) Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої спільним наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України 16 листопада 2012 року №114/1042/516/1199/936/1687/5, визначено, що слідчий, прокурор надсилає доручення керівнику органу, під юрисдикцією якого знаходиться місце вчинення кримінального правопорушення і у складі якого знаходиться орган розслідування та/або оперативні підрозділи, уповноважені на проведення негласних слідчих (розшукових) дій.
Таким чином, доручення прокурора безпосередньо уповноваженому органу, у складі якого заходиться відповідний оперативний підрозділ, на проведення НСРД без визначення конкретних осіб, які будуть проводити ці слідчі дії, узгоджується з положеннями закону і не є порушенням вимог КПК України. Вказана позиція викладена в постанові Верховного Суду від 06 жовтня 2021 року справа № 761/17641/13-к.
Слід також зазначити, що процесуальні документи про надання дозволу на проведення НСРД не є самостійним доказом у кримінальному провадженні.
Відповідно до ст.84 КПК України доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК України порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд установлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження і підлягають доказуванню, а процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів. Процесуальні ж документи, які стали підставою для проведення НСРД, не є документами у розумінні ч.2 ст.99 КПК України, оскільки не містять зафіксованих та зібраних оперативними підрозділами фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб або групи осіб. Отже, процесуальні документи про дозвіл на проведення НСРД (у тому числі й відповідні постанови прокурора та ухвали слідчих суддів) повинні досліджуватися судом під час розгляду справи з метою оцінки допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД.
Суд також звертає увагу, що відповідно до положень ст.214 КПК України досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається.
Слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування.
Так, вперше відомості про злочин було внесено в ЄРДР 16.03.2021 року за матеріалами Управління стратегічних розслідувань у Волинській області по факту вимагання працівниками правоохоронного органу за попередньою змовою групою осіб неправомірної вигоди (витяг з ЄРДР, повідомлення про початок досудового розслідування), оскільки 16.03.2021 року від ОСОБА_6 надійшла заява про вимагання ревізорами - інспекторами ОСОБА_4 , та ОСОБА_7 неправомірної вигоди в сумі 10000 грн., а саме по 5000 грн. кожному.
Доводи захисника щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні, що не стосувалося тяжкого чи особливо тяжкого кримінального правопорушення не заслуговують на увагу з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1 ст.271 КПК України контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин.
Із матеріалів провадження вбачається, що постанова про проведення контролю за вчиненням злочину була прийнята 17.03.2021 року, ухвала слідчого судді Львівського апеляційного суду про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій була постановлена 17.03.2021 року у ході проведення досудового розслідування за ч.3 ст.368 КК України. При цьому відомості до ЄРДР були внесені 16.03.2021 року за ч.3 ст.368 КК України відповідно до заяви ОСОБА_6 (т.1 а.с. 64) про вимагання неправомірної вигоди ревізорами-інспекторами ОСОБА_4 та ОСОБА_7 в сумі 10000 грн. Отже, постанова прокурора та ухвала слідчого судді прийняті в межах кваліфікації за ч.3 ст.368 КК України, що вказує на їх відповідність вимогам ч.2 ст.246, ч.1 ст.271 КПК України та підтверджує те, що на час провадження НСРД обґрунтовано було внесено відомості до ЄРДР за ч.3 ст.368 КК України. Кваліфікація дій особи за ч.3 ст.368 КПК України на початковому етапі досудового розслідування не є порушенням кримінального процесуального закону чи закону України про кримінальну відповідальність та не може вважатися неправильною через те, що здійснена на підставі лише тих фактичних даних, які були отримані й перебували у віданні органу досудового розслідування на той час.
Перевіривши твердження захисника щодо порушення права на захист при затриманні обвинуваченого, суд дійшов таких висновків.
Відповідно до відеозапису та протоколу затримання особи підозрюваної у вчиненні злочину та освідування від 19.03.2021 року, який було складено о 11 год. 30 хв. та закінчено о 18 год. 18 хв. ОСОБА_4 повідомлено про його затримання та роз`яснено права та обов`язки, передбачені ст. 42 КПК, ОСОБА_4 надано можливість повідомити про своє затримання, на що ОСОБА_4 повідомив про своє затримання матір. Орган уповноважений законом на надання безплатної правової допомоги 19.03.2021 року о 11 год. 59 хв. повідомлено про затримання ОСОБА_4 . Ознайомившись з підставами затримання, правами та обов`язками затриманого ОСОБА_4 пояснив, що йому зрозумілі підстави затримання, його права та обов`язки, зауважень та доповнень не мав, клопотання, вимоги про надання йому захисника не заявляв, хоча був повідомлений про таке його право, тому на думку суду дії слідчого в цьому випадку відповідали вимогам, передбаченим п.2 ч.1 ст.49 КПК України. Учасникам процесуальної дії повідомлено, що усі вибувають для складання письмового протоколу до Волинської обласної прокуратури, куди і прибув захисник.
Слід також зазначити, що відповідно до пункту 6 частини 1 статті 277 КПК повідомлення про підозру має містити серед іншого стислий виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, у тому числі зазначення часу, місця його вчинення, а також інших суттєвих обставин, відомих на момент повідомлення про підозру. У випадку виникнення підстав для зміни раніше повідомленої підозри слідчий, прокурор зобов`язані виконати дії, передбачені статтями 278, 279 КПК. Обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення (пункт 5 частини 2 статті 291 КПК). Структурні елементи, які входять до підозри та формалізуються у повідомленні про підозру, мають повністю відтворюватися в обвинувальному акті. У випадку виникнення підстав для повідомлення про нову підозру або при зміні первинної підозри, слідчий, прокурор зобов`язані знову вручити особі повідомлення про підозру з виконанням вимог статті 278 КПК. В судовому засіданні судом встановлено, що обвинувальний акт, який направлено до суду не відрізняється від повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри ОСОБА_4 від 07.05.2021 року.
Також суд не може погодитися із твердженням захисника та обвинуваченого про відсутність у його діях складу злочину, передбаченого ст. 368 КК України, з огляду на наступне.
Так, виходячи з системного аналізу диспозиції статті 368 КК України, кримінальна відповідальність за одержання неправомірної вигоди настає лише за умови, що службова особа одержала її за виконання (невиконання) будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища. Звідси випливає, що діяння, які обумовлені неправомірною вигодою, службова особа могла або повинна була вчинити з використанням наявних у неї владних, організаційно-розпорядчих чи адміністративно господарських функцій. Тобто, діяння, вчинене винним за неправомірну вигоду, має бути зумовлене його службовим становищем і пов`язане з його владними чи службовими повноваженнями. При цьому слід ураховувати, що до таких діянь відносяться не лише ті діяння, які безпосередньо входять до кола службових повноважень особи, а й такі, які вона хоча й не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу. При цьому суд враховує правову позицію, викладену у постанові Верховного Суду України від 24.11.2016 по справі № 5-149кс16, відповідно до якої за нормативними приписами заборони одержувати незаконну винагороду, визначення яких міститься у статті 368 КК, представник влади, не вправі одержувати будь-якої винагороди у зв`язку зі здійсненням своїх службових повноважень. Указане законодавче положення передбачає, що кримінальна відповідальність за порушення цієї заборони настає в тому разі, коли особа, яка дає хабар службовій особі, усвідомлює, що дає його саме такій особі й у зв`язку з можливостями її посади, а особа, яка одержує незаконну винагороду (хабар), розуміє (не може не розуміти) значущість займаної нею посади, її статусність та можливості; ураховується також вагомість цієї посади у сприйнятті хабародавцем, мета, яку переслідує останній, та його переконаність у тому, що цієї мети буде досягнуто завдяки можливостям посади, яку обіймає хабароодержувач.
Крім того, враховуючи те, що вчинення злочину, передбаченого ст. 368 КК вичерпується самим фактом одержання неправомірної вигоди, дії службової особи, обумовлені такою неправомірною вигодою, перебувають поза межами об`єктивної сторони даного злочину і відповідальність настає незалежно від того чи збиралася вона їх виконувати або не мала такого наміру. При цьому для кваліфікації діяння особи за ст. 368 КК не має також значення, одержала службова особа неправомірну вигоду за вчинення правомірних чи протиправних дій.
В ході розгляду кримінального провадження з показів свідка ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , який був безпосереднім очевидцем подій, яким суд надає віри встановлено, що 09.03.2021 року розпочавши перевірку, при цьому проводячи її у спосіб, як ствердили свідки «обшуку», перевертаючи сміття, особисті речі, огляд приміщення без дозволу, надання ОСОБА_14 іншої пачки цигарок, для спростування її ціни, неодноразово зокрема, ОСОБА_4 , повідомляли ОСОБА_6 про те, що перевірка має тривати протягом десяти днів протягом яких вони мають право приїжджати до неї кожен день, може закінчитися за 5 хв. та фактично завершили її, припинивши свої дії після того як ОСОБА_6 висловила згоду на надання обумовленої суми коштів у розмірі 10000 грн. Протягом наступних днів інспектори на перевірку не приїжджали, а прибули лише 19.03.2021 року, як було між ними обумовлено раніше та ОСОБА_4 повідомив ОСОБА_6 , що «більше ніхто нічого не писав». Покази обвинуваченого про те, що протокол про адміністративне правопорушення та акт не був складений у перший день лише по причині відсутності накладних у ОСОБА_6 суд оцінює критично, оскільки прийшовши 19.03.2021 року жодного разу не запитували інформацію про накладні, при дачі пояснень ОСОБА_6 до протоколу про адміністративне правопорушення, які диктувались інспекторами вказали зазначити, що накладні на товар ( які ніби-то стали причиною відкладення складення документів) знаходяться вдома, на час перевірки на місці здійснення торгівлі не було, хоча остання 19.03.2021 року під час складення щодо неї акту про виявлені порушення стверджувала, що усі документи має в наявності. Зокрема з відеозапису вбачається, що ОСОБА_6 стверджує : «в мене на всі сигарети є податкові», ОСОБА_7 відповідає: «Ну Валентин хай вже вам розкаже там»; ОСОБА_6 відповідає : «та нє, та ми вже з вами домовилися». На її запитання про те, що: «Сигарети пишемо, щоб до мене більше не приїжджали, що тіпа ви ще щось знайшли», відповідь поступила «Так». Також аналізуючи в сукупності покази свідків, відеозапис та протокол про результати аудіо, відеоконтролю особи, вбачається, що ще 09.03.2021 року фактично припинили пошук та не фіксували порушень фінансово-господарської діяльності у ОСОБА_6 , оскільки 19.03.2021 року прийшовши на запитання останньої «Так шо в нас там по перевірці, що ви там написали?», ОСОБА_4 відповів : «більше ніхто нічого не писав». В подальшому ОСОБА_4 зазначає: «Ми цін у Вас не дивимося», далі в контексті розмови вказує: «Нє, ми напишемо тільки, що залишки не йдуть, більше там нічого писати не будемо», на запитання ОСОБА_6 «на скільки ви мені напишете?» ОСОБА_4 відповів:» сім сто ну не більше. Просто якщо напишемо менше то багато питань буде». ОСОБА_7 відповів: « ми ж тоже не хочемо вам лишній проблем, щоб через неділю знов приїхали». В ході розмови ОСОБА_7 вказує ОСОБА_6 на те, що «по сигаретах дуже багато проблем у Вас». Під час подій які мали місце 09.03.2021 року та в подальшому ОСОБА_6 сприймала ОСОБА_4 як працівника Державної податкової служби при виконанні ним своїх службових обов`язків, під час першої зустрічі останній вказуючи суму неправомірної вимоги її надання мотивував завершенням перевірки протягом 5 хв, не проведенням її протягом певного часу, а при відмові надати кошти вказував, що вони приїдуть з перевіркою алкоголю у магазині. Про відсутність у нього повноважень на винесення направлення на перевірку не повідомляв. При цьому той факт, що рішення про направлення на перевірку не входить до його компетенції на думку суду не змінює оцінки його статусу.
У цьому випадку суд враховує, що фактичне виконання або невиконання дій з використанням наданої влади чи службового становища знаходиться поза межами об`єктивної сторони злочину. Дії тієї службової особи, яка отримуючи неправомірну вигоду, через свій службовий стан об`єктивно не спроможна чи не бажає виконати дії, бажані для особи, що передає винагороду, незважаючи на наявність у таких ситуаціях в поведінці службової особи елементів обману, все одно утворюють склад злочину, передбачений ст. 368 КК. Службова особа розуміє, що неправомірна вигода пропонується, обіцяється або надається їй за дії або бездіяльність по службі; крім того, її умислом охоплюється усвідомлення того, що особа, яка передає винагороду, сприймає свої дії як пропозицію, обіцянку або надання неправомірної вигоди.
Дії обвинуваченого ОСОБА_4 органом досудового слідства кваліфіковані за ч. 3 ст. 368 КК України як одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення та не вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду дій з використанням наданої їй влади та службового становища, поєднаного з вимаганням неправомірної вигоди.
В той же час, проаналізувавши покази свідків ОСОБА_6 , ОСОБА_8 надані у судовому засіданні, протоколи за результатами аудіо, відеоконтролю особи, протокол про хід і результати негласної слідчої ( розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту з відеозаписами до них, суд приходить до висновку про відсутність у діях ОСОБА_4 ознак вимагання неправомірної вигоди з огляду на наступне.
Із законодавчого визначення та судової практики випливає, що така ознака, як вимагання хабара, може бути поставлена за провину за наявності трьох основних чинників: 1) ініціатором давання (одержання) хабара є службова особа хабароодержувач; 2) пропозиція про давання (одержання) хабара має характер вимоги (примусу), що підкріплюється: або відкритою погрозою, або створенням таких умов, які переконують хабародавця в наявності реальної небезпеки (прихована погроза) його правам та законним інтересам, що змушує його погодитися з вимогою хабароодержувача; 3) дії, виконанням (невиконанням) яких погрожує вимагач, зумовлені його службовим становищем і, головне, мають протиправний характер та спрямовані на заподіяння шкоди правам та законним інтересам хабародавця.
Правильне визначення меж вимагання хабара пролягає через зміст прав та інтересів особи (їх законність чи незаконність), можливість реалізації (захисту) цих прав та інтересів за допомогою хабара, законність чи незаконність дій службової особи, якими вона погрожує, у разі відмови від давання хабара, а також через спрямованість погроз службової особи на заподіяння шкоди правам та законним інтересам хабародавця.
Найбільш значущою ознакою вимагання є те, що примушування до хабара може бути вчинено тільки за допомогою погрози заподіяння шкоди правоохоронюваним, законним інтересам особи. При цьому під законними інтересами слід розуміти інтереси, які забезпечуються нормами закону (до яких можна застосувати нормативний критерій), а також ті, що не суперечать чинному законодавству. Згідно з роз`ясненнями, які містяться в Рішенні Конституційного Суду України від 1 грудня 2004 року № 18-рп/2004, незаконний інтерес, на відміну від правоохоронюваного, не захищається ні законом, ні правом і не повинен задовольнятись чи забезпечуватись ним.
Правова позиція з цього питання неодноразово висловлювалась Верховним Судом України у постановах: №№ 5-14кс12, 5-13кс13, 5-14кс13, 5-28кс13, 5-14кс15, 5-47кс13, 5- 43кс13, 5-124кс15.
Так, Верховний Суд України констатував, що вимагання хабара виключається, якщо хабародавець зацікавлений у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, установлену процедуру вирішення того чи іншого питання, досягти задоволення своїх незаконних інтересів, одержати незаконні пільги, переваги, уникнути заслуженої відповідальності, тощо. На відміну від цього, у разі, якщо винна особа з метою одержання хабара погрожує вчиненням або не вчиненням дій, які можуть завдати шкоди, що є визначальним, правам чи законним інтересам того, хто дає хабар, або створює такі умови, за яких особа не повинна була, але вимушена дати хабар із метою запобігання шкідливим наслідкам для своїх прав та законних інтересів, дії одержувача хабара слід розглядати як такі, що поєднані з вимаганням останнього.
Тобто законність прав та інтересів, які хабародавець захищає шляхом дачі хабара, є однією із основних і обов`язкових ознак вимагання.
В своїх правових позиціях ВСУ зазначив, якщо хабародавець, як зазвичай трапляється, намагається за допомогою службової особи обійти встановлені законом вимоги щодо власної господарської діяльності, то вимога надати неправомірну вимогу, яка виходить від службової особи, не може вважатися вимаганням неправомірної вигоди, зазначеним у частині третій статті 368 КК України.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що, хоча ОСОБА_4 із використанням своїх службових повноважень мав намір отримати хабар від ОСОБА_6 , але остання, даючи хабар, була зацікавлена у неправомірній поведінці ОСОБА_4 , мала намір уникнути проведення в майбутньому перевірки та припинити виявлення та фіксування порушень інспектором. Крім цього в судовому засіданні під час дачі показів стверджувала, що вимога про надання неправомірної вигоди першочергово виходила саме від ОСОБА_7 .
Обвинувачений ОСОБА_4 в судовому засіданні заперечував вчинення будь-яких дій, які б могли свідчити про вимагання ним грошей у ОСОБА_6 , а з досліджених судом відеозаписів розсекречених негласних (слідчих) розшукових дій від 19.03.2021 року не вбачається, що ОСОБА_4 погрожував ОСОБА_6 , у разі ненадання йому неправомірної вигоди, вчинити будь-які дії.
За таких обставин, суд приходить до висновку про необхідність виключення із пред`явленого ОСОБА_4 обвинувачення кваліфікуючої ознаки - вимагання неправомірної вигоди, через її недоведення прокурором під час судового засідання.
У судовому засіданні захисник обвинуваченого зазначав, що він вважає дії ОСОБА_6 провокацією, оскільки остання таким чином мала намір уникнути адміністративної відповідальності за виявлені порушення.
Дійсно, відповідно до ч.3 ст. 271 КПК України під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.
Відповідно до практики Європейського Суду з прав людини, усі докази, отримані внаслідок провокації правоохоронних органів, слід визнавати недопустимими, оскільки вони отримані внаслідок істотного порушення права людини на справедливий судовий розгляд, що закріплене у пункті 1 статті 6 Конвенції. Визначення провокації наведене у Рішенні Європейського Суду з прав людини у справі Раманаускас проти Литви від 05лютого 2008 року. Згідно цього визначення, провокація з боку правоохоронних органів: має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений.
Згідно рішення ЄСПЛ у справі Баннікова проти Росії від 26 травня 2016 року для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів Європейський Суд з прав людини виробив низьку критеріїв, а саме: змістовний та процесуальні критерії. При цьому під змістовним критерієм розуміється наявність або відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність в суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін. Як зазначає Європейський суд з прав людини стосовно змістовного критерію, будь-яка інформація, отримана внаслідок негласної діяльності, має відповідати вимозі щодо того, що слідство має проводитись в цілому у пасивній манері. Таке виключає, зокрема, будь-які дії, що можуть бути розтлумачені, як вплив на обвинуваченого з метою вчинення ним злочину, як то - прояв ініціативи в контактах, повторна пропозиція, наполегливі нагадування тощо.
Крім того, за правовою позицією, викладеною у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 29 березня 2021 року у справі № 554/5090/16-к, провадження № 51-1878кмо20, щодо перевірки заяв про підбурювання зазначено, що "чинним кримінальним процесуальним законом не встановлено будь-якого іншого порядку, ніж визначений у ст. 214 КПК, що має застосовуватися для розгляду і перевірки заяв про вчинення кримінального правопорушення, де визначено і повноважних суб`єктів для здійснення провадження за такими заявами, до яких суди будь-якої інстанції не належать.
Під час судового розгляду судом не встановлено факту підбурювання обвинуваченого до вчинення злочину, не наведено стороною захисту і доводів, які би свідчили про «активність» дій працівників правоохоронних органів. Натомість, з матеріалів кримінального провадження убачається, що підставою для внесення відомостей до ЄРДР 16.03.2021 року за №0000030 за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 368 КК України, та початком досудового розслідування стала заява ОСОБА_6 від 16.03.2021 року. Негласні слідчі (розшукові) дії у цьому кримінальному провадженні супроводжувалися судовим контролем, оскільки для їх проведення було отримано дозволи слідчих суддів. Зазначені обставини були безпосереднім предметом дослідження і в суді апеляційної інстанції. Із заявою про вчинення злочину звернулася фізична особа, яка не мала відношення до правоохоронних органів. Разом з тим, в більшості, ще до 16.03.2021 року ініціатором телефонних дзвінків з ОСОБА_6 був саме ОСОБА_4 , про що свідчать телефонні з`єднання.( а.с.1450147 т.1) Крім цього, 19.03.2021 року хоча ОСОБА_6 намагалася передати кошти інспекторам, ОСОБА_7 вказує «Розбирайтеся з ним», а ОСОБА_4 зазначає «Зараз, хай то вже допише». Також суд бере до уваги, що з показів свідків у справі встановлено, що саме ОСОБА_4 особисто вказав на місце, де потрібно передати грошові кошти, при цьому достовірно розумів, за що саме йому надаються грошові кошти, оскільки запитує :»Там всьо добре?; ОСОБА_6 відповідає: «Так п`ять і п`ять так як домовлялися», ОСОБА_4 запитує: «ну ніяких подстав не буде з тим?»
Виходячи з наведеного вище суд критично оцінює покази ОСОБА_4 про те, що жодної попередньої домовленості між ним та ОСОБА_6 про отримання коштів не було, що не був обізнаний про суму яка передається та що такі кошти надавалися за консультацію.
Показання ОСОБА_4 в частині того, що його спровокували до вчинення злочину, суд розцінює як такі, що не відповідають фактичним обставинам справи, дані ним з метою ухилення від кримінальної відповідальності та покарання, оскільки спростовуються показаннями ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , відеозаписами та поведінкою самого обвинуваченого під час одержання коштів, які свідчать про відсутність будь-якого тиску та створення пасток. За таких обставин, на думку суду злочин був би вчинений ОСОБА_4 і без втручання органу досудового розслідування, який з початку досудового розслідування діяв у пасивний спосіб, не справляючи на обвинуваченого такого впливу, який би спонукав його до вчинення злочину. Така позиція узгоджується з позицією, висловленою в постанові Третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 20 травня 2020 року у справі №295/1399/18.
Таким чином, суд вважає доведеним факт скоєння ОСОБА_4 кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.1 ст.368 КК України, тобто скоєння умисних дій, які виразились в одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення та не вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду дій з використанням наданої їй влади та службового становища.
Обираючи покарання, суд враховує ступінь тяжкості скоєного злочину, особу винного та всіх обставин по справі. Обтяжуючих та пом`якшуючих покарання обставини судом не встановлено.
Призначаючи покарання в межах санкції закону за яким ОСОБА_4 притягується до кримінальної відповідальності суд приймає до уваги такі обставини: ОСОБА_4 вчинив злочин вперше, працюючи в податкових органах тривалий час виключно позитивно характеризується, добросовісно виконував свої службові обов`язки, на обліках у лікаря-психіатра та нарколога не перебуває, на сьогодні не перебуває на державній службі та не працює, має постійне місце проживання.
Згідно досудової доповіді Іваничівського МРВ філії Центру пробації у Волинській області від 14.07.2021 року ОСОБА_4 молодого віку, до адміністративної відповідальності протягом 2021 року не притягувався, з вищою освітою, не одружений, дітей не має, по місцю проживання характеризується позитивно. Беручи до уваги історію правопорушень та відношення до скоєного кримінального правопорушення, середній рівень ризику вчинення повторного кримінального правопорушення обвинуваченим, середній рівень ризику небезпеки для суспільства, орган пробації вважає, що виправлення цієї особи можливе без позбавлення або обмеження волі та не становить високої небезпеки для суспільства в тому числі для окремих осіб.
При призначені покарання ОСОБА_4 враховано характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані, що характеризують особу обвинуваченого, та суд визнає за необхідне призначити ОСОБА_4 покарання у виді штрафу з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах, яке на переконання суду буде відповідати вимогам ст.65 КК України і буде співмірним зі скоєним, а також справедливим.
Підстав для застосування іншого виду покарання, суд не вбачає.
Доля речових доказів підлягає вирішенню відповідно до ст.100 КПК України, а процесуальні витрати, пов`язані з проведенням експертиз стягненню з обвинуваченого.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_4 на час постановлення вироку не застосовано.
Також слід скасувати арешт на майно, що накладений ухвалою слідчого судді Личаківського районного суду м.Львова від 20.03.2021р.
На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 374, 375 КПК України, суд
УХВАЛИВ:
ОСОБА_4 визнати винним у скоєнні кримінального правопорушення (злочину) передбаченого ч.1 ст.368 КК України та призначити йому покарання у виді штрафу в сумі 3000 (три тисячі) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 51000 (п`ятдесят одна тисяча) грн. з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 2 (два) роки.
Стягнути з ОСОБА_4 на користь держави процесуальні витрати за проведення судових експертиз в загальній сумі 8580,50 грн. (вісім тисяч п`ятсот вісімдесят гривень) 50 коп.
Речові докази, а саме:
-мобільний телефон марки «Huawei» чорного кольору, який зберігається у камері зберігання речових доказів ТУ ДБР у м.Львові - повернути ОСОБА_4
-документи, а саме фіскальний чек ФН ; нефіскальний чек ФН ; протокол №000798/07-05 про адміністративне правопорушення від 19.03.2021 року; акт (довідка) 000918 фактичної перевірки; відомість про результати перевірки щодо повноти оприбуткування, реалізації та фактичних залишків запасів станом на 19.03.2021 року; пояснення надані ОСОБА_6 ; наказ ро проведення перевірки від 02.03.2021 року №783, направлення на перевірку видане на ОСОБА_4 та ОСОБА_7 повернути Головному управлінню Державної податкової служби у Волинській області.
Скасувати арешт з майна накладеного ухвалою слідчого судді Личаківського районного суду м.Львова від 20.03.2021 року, а саме з мобільного телефону марки «Huawei» чорного кольору, фіскального чеку ФН ; нефіскального чеку ФН ; протоколу №000798/07-05 про адміністративне правопорушення від 19.03.2021 року; акту (довідка) 000918 фактичної перевірки; відомість про результати перевірки щодо повноти оприбуткування, реалізації та фактичних залишків запасів станом на 19.03.2021 року; пояснення надані ОСОБА_6 ; наказу про проведення перевірки від 02.03.2021 року №783, направлення на перевірку видане на ОСОБА_4 та ОСОБА_7 , з грошових коштів на загальну суму 10000 грн. 50 купюр номіналом 200 грн. кожна.
Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано.
У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Вирок може бути оскаржений до Волинського апеляційного суду через Іваничівський районний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
Роз`яснити учасникам судового провадження, що вони мають право отримати в суді копію вироку чи ухвали суду. Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору. Копія судового рішення не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні.

Суддя ОСОБА_1