ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 591/1125/17 Головуючий І-ої інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/244/21 Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 листопада 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
з секретарем - ОСОБА_5 ,
за участю: в режимі відеоконференції
прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника - адвоката ОСОБА_7 ,
обвинуваченого - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Зарічного районного суду м. Суми від 21 серпня 2017 року,-
В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Суми, не одруженого, не працюючого, з середньою освітою, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше судимого: 06.03.2017 року Ковпаківським районним судом м. Суми за ч.1 ст.185, ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді громадських робіт строком 240 год., покарання не відбуте частково строком 129 год.,-
визнано винним та засуджено:

- за ч.2 ст.185 КК України 1 року позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, за цим вироком та вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 06.03.2017 року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання ОСОБА_8 у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
-за ч.2 ст.185 КК України 1 року позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків шляхом повного приєднання призначених покарань остаточно призначено покарання ОСОБА_8 у виді позбавлення волі строком 2 роки.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік,з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч.1, ч.2 ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Згідно вироку, ОСОБА_8 визнано винним у тому, що він 06.02.2017 року, близько 17:03 год., знаходячись в магазині «Єва», який розташований за адресою м.Суми, вул.Інтернаціоналістів, 18/1, з торгової зали, діючи умисно, повторно, таємно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу викрав чоловічу туалетну воду «Версаче О Фреш», чим спричинив потерпілому ТОВ «РУШ» майнову шкоду в сумі 689 грн.
04.10.2017 року, близько 16:40 год., ОСОБА_8 , знаходячись у приміщенні магазину «Gropp», розташованого в ТРЦ «Мануфактура» за адресою м. Суми, вул. Харківська, 2/2, діючи умисно, повторно, таємно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу викрав чоловічу куртку бренду «Gropp» чорного кольору, чим спричинив потерпілому ДП «ЛПП Україна» АТ «ЛПП» майнову шкоду в сумі 899 грн.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить оскаржуваний вирок стосовно ОСОБА_8 скасувати, у зв`язку із неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, яке потягло застосування ст.75 КК України, що не підлягає застосуванню. Дослідити документи, що характеризують ОСОБА_8 як особу, а саме: довідку про судимість, копії вироків, характеристику, доповідь уповноваженого органу з питань пробації. Ухвалити новий вирок, за яким визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185, ч.2 ст.185 КК України та призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, за який ОСОБА_8 засуджується за цим вироком та вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 06.03.2017, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 1 рік. На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків шляхом повного приєднання призначених покарань остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. В іншій частині вирок залишити без змін. В обґрунтування посилається на те, що суд, призначаючи покарання із застосуванням ст.75 КК України не достатньо врахував, що ОСОБА_9 раніше судимий за корисливий злочин.
В доповненнях до апеляційної скарги просить вирок Зарічного районного суду м. Суми від 21.08.2017 стосовно ОСОБА_8 скасувати, у зв`язку із неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність. Дослідити документи, що характеризують ОСОБА_8 як особу, а саме: довідку про судимість, копії вироків, характеристику, доповідь уповноваженого органу з питань пробації. Ухвалити новий вирок, за яким визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом повного приєднання призначених покарань за цим вироком та невідбутої частини покарання за вироком Ковпаківського районного суду м.Суми від 06.03.2017 року із застосуванням п.п. «Г» п.1 ч.1 ст.72 КК України та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 16 днів. В іншій частині вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування посилається на те, що суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність застосувавши положення ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки сукупності злочинів у цьому кримінальному провадженні немає, а кримінальним законом не передбачено можливості призначення покарання за окремими епізодами злочинної діяльності, відповідальність за які передбачено однією частиною статті КК України, застосування положень ч.4 ст.70 КК України при визначенні ОСОБА_8 покарання є зайвим.
Також вказує на те, що враховуючи, що останній епізод злочинної діяльності ОСОБА_8 скоїв після постановления попереднього вироку, суд мав призначити засудженому остаточне покарання лише на підставі положень ст. 71 КК України за сукупністю вироків.
Крім того, призначаючи покарання, суд допустив неправильне застосування кримінального закону також і в іншому аспекті. За вироком Ковпаківського районного суду м. Суми ОСОБА_8 засуджено до реального покарання у виді 240 годин громадських робіт. До повного відбуття покарання за цим вироком, а саме, не відбувши 129 годин громадських робіт, засуджений вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України.
Суд першої інстанції, призначивши покарання ОСОБА_8 за сукупністю вироків на підставі статті 71 КК України і звільнивши його від відбування покарання, своїм рішенням втрутився у попередній вирок, який набрав законної сили і відповідно до якого засуджений мав відбувати покарання у виді громадських робіт.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги з доповненням, думку обвинуваченого та захисника, які частково заперечували проти її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги з доповненнями колегія суддів дійшла наступного.

Висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Колегія суддів погоджується з обґрунтованістю апеляційних доводів в частині неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, оскільки вони не позбавлені правових та фактичних підстав.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 вчинив повторно дві крадіжки чужого майна: перший епізод 06.02.2017 року до постановлення вироку Ковпаківським районним судом м. Суми від 06.03.2017 року, та другій епізод 04.10.2017 року. Вказані злочини підпадають під дію однієї і тієї ж норми закону України про кримінальну відповідальність (ч.2 ст.185 КК України).

Згідно ч.1 ст.33 КК України сукупністю кримінальних правопорушень визначається вчинення особою двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жоден з яких її не було засуджено.

Таким чином, оскільки сукупності злочинів у цьому кримінальному провадженні немає, а кримінальним законом не передбачено можливості призначення покарання за окремими епізодами злочинної діяльності, відповідальність за які передбачено однією частиною статті КК, застосування положень частини 4 статті 70 КК України при визначені ОСОБА_8 покарання є зайвим.

Разом з тим, враховуючи, що останній епізод злочинної діяльності ОСОБА_8 скоїв після постановлення попереднього вироку, суду першої інстанції необхідно було призначити ОСОБА_8 остаточне покарання лише на підставі положень ст.71 КК України за сукупністю вироків.

При цьому, як вбачається з вироку, суд призначаючи покарання ОСОБА_8 за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України і звільнивши обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, не маючи можливості враховувати конкретні обставини різних кримінальних проваджень, своїм рішенням фактично втрутився у попередній вирок, який набрав законної сили і відповідно до якого засуджений мав відбувати покарання у виді громадських робіт.

Поряд з цим, правило ст.75 КК України не може бути застосовано до покарання у виді громадських робіт, оскільки положення цього закону стосується лише покарань у виді виправних робіт, службового обмеження для військослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років.

Водночас, як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 був засуджений вироком Ковпаківського районного суду м.Суми від 06.03.2017 року до покарання у виді 240 годин громадських робіт, яке в повному обсязі не відбуте.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.80 КК України особа звільняється від відбування покарання у зв`язку з закінченням строків давності виконання обвинувального вироку, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано протягом два роки у разі засудження до покарання менш суворого, ніж обмеження волі.

Враховуючи, що вирок Ковпаківського районного суду м.Суми від 06.03.2017 року набрав законної сили 06.04.2017 року, а строки виконання вироку сплили, то правила ст.71 КК України при призначенні покарання ОСОБА_8 не підлягають застосуванню.

Отже, колегія суддів дійшла висновку, що вирок Зарічного районного суду м. Суми від 21 серпня 2017 року в частині призначеного покарання підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність.

Щодо звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання на підставі ст.75 КК України з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України, як це визначив суд першої інстанції, то в цій частині, колегія суддів, погоджується з таким рішенням, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину; конкретні обставини справи; щире каяття; відсутність обставин обтяжуючих покарання; дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий; має постійне місце реєстрації.

Відповідно до ст.ст.66, 67 КК України судом враховано наявність обставин, що пом`якшують покарання у виді щирого каяття, активного сприяння розкриттю злочину, відшкодування збитків потерпілим та відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Таким чином покарання, призначене судом першої інстанції ОСОБА_8 із застосування ст.ст.75, 76 КК України, відповідає тяжкості скоєного ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, підстав вважати призначене покарання явно несправедливим у зв`язку із його м`якістю колегія суддів не має, а тому в цій частині апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

На підставі викладене, керуючись ст. ст. 405, 407, 408 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу з доповненнями прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Зарічного районного суду м. Суми від 21 серпня 2017 року у відношенні ОСОБА_8 в частині призначеного покарання змінити.

Виключити із мотивувальної та резолютивної частин вироку посилання суду на застосування при призначенні покарання ч.4 ст.70 та ст.71 КК України.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч.1, ч.2 ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді: