ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 554/8470/21 Номер провадження 11-сс/814/775/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 вересня 2021 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

слідчого ОСОБА_7

представника потерпілого адвоката ОСОБА_8

потерпілого ОСОБА_9

захисників адвокатів ОСОБА_10 , ОСОБА_11

підозрюваного ОСОБА_12
розглянувши у відкритому судовому засіданні провадження за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Октябрського районного суду м. Полтава від 06 вересня 2021 року, -

ВСТАНОВИЛА:
Цією ухвалою відмовлено у задоволенні клопотання старшого слідчого відділу розслідування злочинів у сфері господарської та службової діяльності СУ ГУНП у Полтавській області капітана поліції ОСОБА_13 , погодженого першим заступником керівника Полтавської окружної прокуратури ОСОБА_6 , у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 07 травня 2021 року за № 0000048, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою підозрюваному

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженцю смт Ромодан Миргородського р-ну Полтавської обл., зареєстрованому за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючому за адресою: АДРЕСА_2 , громадянину України, з вищою освітою, одруженому, несудимому.

Постановлення такого судового рішення слідчий суддя мотивував тим, що прокурором не доведено наявність обгрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_12 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу слідчого судді Октябрського районного суду м. Полтава від 06 вересня 2021 року та постановити нову ухвалу, якою застосувати ОСОБА_12 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів та одночасно визначити підозрюваному заставу у сумі 3 000 000 гривень.

Свої вимоги апелянт мотивує тим, що слідчим суддею безпідставно відмовлено у задоволенні обгрунтованого клопотання органу досудового розслідування, так як стороною обвинувачення доведено наявність обгрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_12 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, наявність ризиків, передбачених п.п.1,2,3,5 ч.1 ст.177 КПК України, а саме те, що підозрюваний може: переховуватися від органів досудового розслідування; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на свідків, іншого підозрюваного у цьому ж кримінальному провадженні ; вчинити інше кримінальне правопорушення, а також неможливість інших більш м`яких запобіжних заходів запобігти встановленим вище ризикам, що, на думку апелянта, підтверджується доданими до клопотання матеріалами.

На апеляційну скаргу надійшло заперечення захисника ОСОБА_10 , який в інтересах підозрюваного ОСОБА_12 , просить залишити без задоволення апеляційну скаргу, вказуючи на її безпідставність.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, слідчого, потерпілого та представника останнього, які підтримали апеляційну скаргу, підозрюваного та його захисників, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали провадження, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Статтею 404 КПК України регламентовано, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згіднознормами матеріального праваздотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Під час апеляційного розгляду встановлено, що Відділом розслідування злочинів у сфері господарської та службової діяльності СУ ГУНП у Полтавській області здійснюється досудове розслідування кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 07 травня 2021 року за №0000048, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.
За даними повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення від 03 вересня 2021 року ОСОБА_12 органом досудового розслідування підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України - в одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе та третьої особи за вчинення такою службовою особою в інтересах того хто надає неправомірну вигоду дій з використанням службового становища, за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з вимаганням неправомірної вигоди, а саме у тому, що 22 березня 2021 року інспекцією з контролю за благоустроєм, екологічним та санітарним станом м. Полтава проведено перевірку нежитлового приміщення, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , власником якого є ОСОБА_14 , під час якої виявлені порушення щодо проведених без дозволу архітектурних змін будівлі.
Дізнавшись про проведену перевірку та виявлені порушення, у ОСОБА_15 , який є депутатом Полтавської міської ради 8 скликання, виник злочинний умисел на одержання неправомірної вигоди від власника вказаного приміщення.
Для реалізації свого злочинного наміру ОСОБА_15 залучив ОСОБА_12 , який відповідно до розпорядження Полтавського міського голови № 236-к від 26 квітня 2016 року призначений на посаду начальника управління з питань містобудування та архітектури, головного архітектора м. Полтава, є представником місцевого самоврядування і згідно посадової інструкції виконує організаційно-розпорядчі і адміністративно-господарські функції, та відповідно до примітки до ст. 364 КК України є службовою особою.
Діючи відповідно до спільного злочинного умислу за попередньою змовою з ОСОБА_12 , ОСОБА_15 23 березня 2021 року висунув вимогу представнику ОСОБА_14 ОСОБА_9 про надання неправомірної вигоди за сприяння у видачі управлінням з питань містобудування та архітектури Полтавської міської ради містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва з метою проведення реконструкції нежитлових приміщень по АДРЕСА_3 , а також видачу КП «Полтава-сервіс» Полтавської міської ради паспорту на вивіску на вказану будівлю. На вказану вимогу ОСОБА_15 ОСОБА_9 не погодився.
Для одержання містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва з метою проведення реконструкції нежитлових приміщень по АДРЕСА_3 , ОСОБА_14 30 березня 2021 року звернувся із відповідною заявою до виконавчого комітету Полтавської міської ради.
08 та 22 квітня 2021 року ОСОБА_12 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_15 , відмовив ОСОБА_14 у наданні містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкту будівництва.
У подальшому, 28 квітня 2021 року ОСОБА_15 у телефонній розмові повідомив ОСОБА_9 , що управлінням з питань містобудування та архітектури Полтавської міської ради відмовлено у видачі містобудівних умов та обмежень у зв`язку з тим, що ОСОБА_9 не погодився надати неправомірну вигоду.
У свою чергу, ОСОБА_15 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_12 , повторно висунув вимогу ОСОБА_9 про надання неправомірної вигоди, та указав суму неправомірної вигоди 5 тисяч доларів США. При цьому, ОСОБА_15 довів ОСОБА_9 про необхідність оформлення управлінням з питань містобудування та архітектури Полтавської міської ради не містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва, а паспорту зовнішнього опорядження фасаду нежитлових приміщень у будинку по АДРЕСА_3 , що дозволить привести у відповідність до законодавства наявні архітектурні зміни у будівлі та усунути порушення, а також оформлення у КП «Полтава-сервіс» Полтавської міської ради паспорту на вивіску на вказану будівлю.
28 квітня 2021 року ОСОБА_9 на вимогу ОСОБА_15 передав останньому через посередника першу частину неправомірної вигоди у сумі 2 тисяч доларів США.
У свою чергу, ОСОБА_12 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_15 , 14 травня 2021 року надав ОСОБА_14 лист про те, що видача містобудівних умов та обмежень з метою проведення реконструкції без зміни загальної площі та цільового призначення не передбачена, а тому містобудівні умови та обмеження не надаються.
03 серпня 2021 року ОСОБА_12 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_15 , надав ОСОБА_9 лист про погодження управлінням з питань містобудування та архітектури Полтавської міської ради паспорту зовнішнього опорядження фасаду нежитлових приміщень у будинку по АДРЕСА_3 .
02 вересня 2021 року ОСОБА_9 на вимогу ОСОБА_15 передав останньому через визначеного ним посередника другу частину неправомірної вигоди у сумі 3 тисячі доларів США, після чого ОСОБА_15 був затриманий у порядку ст. 208 КПК України.
03 вересня 2021 року старший слідчий Відділу розслідування злочинів у сфері господарської та службової діяльності СУ ГУНП у Полтавській області ОСОБА_13 , за погодженням першого заступника керівника Полтавської окружної прокуратури ОСОБА_6 , звернувся до слідчого судді з клопотанням про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою підозрюваному ОСОБА_12 строком на 60 днів з одночасним визначенням застави у сумі 3 000 000 гривень, мотивуючи подане клопотання наявністю: обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_12 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, ризиків передбачених ч.1 ст.177 КПК України, та неможливістю запобігти вказаним вище ризикам шляхом застосування ОСОБА_12 інших більш м`яких запобіжних заходів.

Разом з тим, 06 вересня 2021 року слідчим суддею Октябрського районного суду м. Полтава відмовлено у задоволенні наведеного клопотання органу досудового розслідування, з огляду на те, що прокурором не доведено наявність обгрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_12 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

З таким висновком погоджується і колегія суддів з огляду на таке.

Положеннями ч.2 ст.177 КПК України передбачено, що підставою застосування запобіжного заходу є, зокрема, наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення.

Згідно з ч.1 ст.178 КПК України при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених у статті 177 КПК України, слідчий суддя на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі, вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним кримінального правопорушення.

У відповідності до п.1 ч.1 ст.194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення.

За ч.2 наведеної статті КПК України слідчий суддя зобов`язаний постановити ухвалу про відмову в застосуванні запобіжного заходу, якщо під час розгляду клопотання прокурор не доведе наявність всіх обставин, передбачених частиною першою цієї статті.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі Нечипорук та Йонкало проти України від 21 квітня 2011 року зазначено, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача у тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення (також рішення від 30 серпня 1990 р. у справі «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства» (Fох, Campbelland Hartley v. the United Kingdom), п. 32, Series A, № 182).
При цьому, згідно з усталеною прецедентною практикою Європейського суду з прав людини недостатньо аби правоохоронні органи «добросовісно підозрювали особу». Повинні бути надані принаймні деякі факти чи інформація на підтвердження того, що особа підозрюється у вчиненні злочину обґрунтовано (рішення «Ільгар Маммадов проти Азербайджану» і «Фокс, Кемпбел і Хартлі проти Сполученого Королівства»).
Наведене констатовано і у рішенні "Кавала проти Туреччини", у якому Європейський суд з прав людини зазначив, що для того, щоб арешт за обґрунтованою підозрою був виправданий відповідно до пункту 1 (с) статті 5 Конвенції не потрібно, щоб поліція отримала достатньо доказів для пред`явлення обвинувачення або для арешту, або під час перебування заявника під вартою. Однак "обґрунтованість" підозри, на якій повинен ґрунтуватися арешт, є важливою частиною гарантії, встановленої у пункті 1 (с) статті 5 Конвенції. Того факту, що підозра є добросовісною, недостатньо. Термін "обґрунтована підозра" означає наявність фактів чи відомостей, які б задовольняли об`єктивного спостерігача, що ця особа, можливо, вчинила правопорушення. Однак те, що може бути визнано "розумним", залежатиме від усіх обставин. Термін "обґрунтованість" також означає поріг, який підозра повинна подолати, щоб задовольнити об`єктивного спостерігача щодо ймовірності звинувачень.
Проте, стороною обвинувачення у цьому провадженні наведених вище вимог КПК України з урахуванням практики Європейського суду з прав людини дотримано не було та не надано слідчому судді доказів обставин, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_12 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КПК України.

Так, колегія суддів, дійшла висновку, що станом на момент розгляду клопотання органу досудового розслідування підозра щодо ОСОБА_12 не досягла необхідного мінімального рівня розумності, оскільки слідчому судді не було надано доказів на підтвердження того, що ОСОБА_12 підозрюється у вчиненні злочину обґрунтовано.
Як убачається з даних заяв ОСОБА_14 від 30 березня, 12 квітня 2021 року та ОСОБА_9 від 01 липня 2021 року до Управління з питань містобудування та архітектури Виконавчого комітету Полтавської міської ради (а.с. 20, 23, 46); відзиву ОСОБА_14 від 29 квітня 2021 року (а.с. 24-25); листів Полтавської міської ради, у тому числі, її Управління з питань містобудування та архітектури Виконавчого комітету (а.с. 18-19, 21-22, 26-30, 44, 47, 202), паспорту зовнішнього опорядження фасаду нежитлових приміщень у буд. по АДРЕСА_3 (а.с. 48-63), цими доказами підтверджується наявність правових відносин між Управлінням з питань містобудування та архітектури Виконавчого комітету Полтавської міської ради, зокрема, з ОСОБА_14 і ОСОБА_9 з приводу розгляду заяв останніх органом місцевого самоврядування, з питань, що стосуються отримання погоджувальної, дозвільної документації. Однак наведені фактичні дані не містять будь-яких ознак криміналізованої поведінки ОСОБА_12 як начальника управління з питань містобудування та архітектури.
Не містять такої інформації і протоколи обшуків від 02 вересня 2021 року у приміщеннях ресторану « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: АДРЕСА_4 від 02 вересня 2021 року (а.с. 65-77) та КП «Полтава-Сервіс» за адресою: АДРЕСА_5 (а.с. 96-102); протоколи огляду від 02 вересня 2021 року за адресою: АДРЕСА_6 (а.с. 78-79) та мобільного телефону, вилученого у ході наведеного вище обшуку у приміщенні ресторану «Болоньєтта» від 03 вересня 2021 року (а.с. 103-105); протокол огляду, помітки та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів-грошових купюр від 02 вересня 2021 року (а.с. 203-212); протокол затримання ОСОБА_15 від 02 вересня 2021 року (а.с. 106-111), у яких відсутні будь-які відомості щодо ОСОБА_12 , та відповідно ці докази за результатами проведення слідчих дій жодним чином не підтверджують причетність ОСОБА_12 до вчинення кримінального правопорушення, у якому він підозрюється.

Що стосується, проведених 02 вересня 2021 року обшуків кабінету начальника управління з питань містобудування та архітектури Виконавчого комітету Полтавської міської ради ( ОСОБА_12 ) за адресою: каб.103 вул. Соборності, 36 м. Полтава, а також кабінетів, якими користуються працівники Інспекції по контролю за благоустроєм, екологічним та санітарним станом міста за адресою: АДРЕСА_7 , то під час проведення цих слідчих дій виявлено та вилучено згадані вище документи, що підтверджують наявність правових відносин між органом місцевого самоврядування та заявниками щодо розгляду звернень останніх (а.с. 80-95). Інших відомостей, які б свідчили про причетність ОСОБА_12 до вчинення злочину у протоколах зазначених обшуків від 02 вересня 2021 року немає.

У свою чергу, зміст телефонної розмови ОСОБА_9 , яка відбулася із ОСОБА_15 27 серпня 2021 року також не містять жодної складової, яка б давала можливість припустити про наявність між ОСОБА_12 і ОСОБА_15 попередньої змови на вчинення дій, пов`язаних із одержанням неправомірної вигоди, поєднаної з її вимаганням чи про можливе вчинення таких кримінально-протиправних дій ОСОБА_12 (а.с. 37-38). При цьому, з протоколу за результатами негласної слідчої (розшукової) дії від 27 серпня 2021 року вбачається, що у ході телефонної розмови на запитання ОСОБА_9 щодо необхідності зайти до ОСОБА_12 , ОСОБА_15 взагалі відповів, що не пам`ятає, що по ОСОБА_12 потрібно. Жодних згадувань між співрозмованиками про кошти не було, а у подальшому коли ОСОБА_9 запитав ОСОБА_15 про необхідність занесення пляшки ОСОБА_12 , то ОСОБА_15 , більш того, сказав, що не потрібно нічого заносити. Наведені обставини правильно розцінено слідчим суддею як такі, що додатково свідчать про необгрунтованість оголошеної підозри ОСОБА_12 .

При цьому, в оскаржуваній ухвалі мотивовано звернуто увагу на те, що за версією слідства, передача неправомірної вигоди здійснювалась 02 вересня 2021 року, у той час як позитивний для себе результат ОСОБА_9 було отримано 09 серпня 2021 року.

До того ж, за змістом протоколів допиту ОСОБА_9 від 01 липня та 03 вересня 2021 року, ці протоколи у цілому відображають відомості про діяльність ОСОБА_15 , у той час як про вимагання ОСОБА_12 неправомірної вигоди чи щодо можливого одержання такої вигоди або її частини ОСОБА_12 у поясненнях ОСОБА_9 не йдеться. При цьому, не наведено і фактів, які б переконливо свідчили про наявність змови ОСОБА_15 та ОСОБА_12 на вимагання та отримання коштів. Одночасна зустріч ОСОБА_12 , ОСОБА_15 та ОСОБА_9 не відбувалась, що підтверджено останнім у суді апеляційної інстанції.

Отже, слідчим суддею правильно встановлено, що стороною обвинувачення не надано достатніх фактичних даних, які б обгрунтовано свідчили про причетність ОСОБА_12 до кримінального правопорушення, у якому підозрюється останній.

При цьому, слід зазначити, що прокурором, на якого КПК України покладено тягар доведення обгрунтованості підозри, в апеляційній скарзі взагалі не наведено доказів, які, на думку сторони обвинувачення, свідчать про причетність ОСОБА_12 до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КПК України. Скарга, подана до суду апеляційної інстанції, за своїй змістом фактично дублює клопотання про застосування запобіжного заходу, не містить наведення мотивованих підстав для скасування оскаржуваної ухвали та не спростовує висновки слідчого судді. Доповнення до апеляційної скарги, про що зазначалось її автором, під час апеляційного розгляду до суду не подавались.

З огляду на викладені вище обставини, слідчий суддя, керуючись положеннями ч.2 ст.194 КПК України обгрунтовано постановив ухвалу про відмову у застосуванні запобіжного заходу ОСОБА_12 .

Урахувавши наведене, колегія суддів дійшла висновку, що оскаржуване судове рішення слід залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Керуючись ст.ст.376,404,405,407,422 КПК України, колегія суддів апеляційного суду, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Октябрського районного суду м. Полтава від 06 вересня 2021 року щодо ОСОБА_12 - без змін.

С У Д Д І :
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4