ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 609/129/18Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/207/21 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.3 ст.368 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 жовтня 2021 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду

в складі: головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

з участю: прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Тернопільської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Шумського районного суду Тернопільської області від 19 квітня 2021 року,-

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку та жительку АДРЕСА_1 ,

визнано невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України та виправдано у зв`язку із недоведеністю того, що в її діянні є склад інкримінованого кримінального правопорушення.

Питання щодо речових доказів вирішено.

Згідно з вироком, органом досудового розслідування встановлено, що рішенням Цеценівської сільської ради Шумського району Тернопільської області №1 від 12 листопада 2015 року визнано повноваження Цеценівського сільського голови ОСОБА_7 , обраної на чергових виборах Цеценівського сільського голови 25 жовтня 2015 року в силу чого остання, будучи службовою особою, яка відповідно до п.2 примітки до ст.368 КК України займає відповідальне становище та є суб`єктом відповідальності за корупційне правопорушення згідно пп. «в» п.1 ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції», діючи умисно, з метою власного збагачення, використовуючи надану їй владу усупереч інтересам служби, порушуючи обмеження щодо використання службового становища, встановлені ст.22 Закону України «Про запобігання корупції», вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 368 КК України за наступних обставин.

Так, згідно з п.п. 1, 3 ст.12 п.п. 2, 3, 7, 8 ч. 4 ст.42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» - сільський голова є головною посадовою особою територіальної громади, очолює відповідний комітет відповідної сільської ради та головує на її засіданнях, організовує роботу відповідної ради та її виконавчого комітету, підписує ухвалені радою та виконавчим комітетом рішення, здійснює керівництво апаратом виконавчого комітету відповідної ради, скликає сесії ради, вносить пропозиції та формує порядок денний сесій ради і головує на пленарних засіданнях ради.

В кінці вересня ( точної дати досудовим розслідуванням не встановлено ), як до посадової особи - Цеценівського сільського голови ОСОБА_7 , яка перебувала в приміщенні Цеценівської сільської ради Шумського району Тернопільської області, звернувся ОСОБА_10 з приводу прийняття заяви про надання йому погодження на відведення земельної ділянки, загальною площею 1,8 га. з метою оренди та сприяння у розгляді цієї заяви на сесії сільської ради.

Тоді ж, в ході розмови, переслідуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що вона, як Цеценівський сільський голова, який очолює виконавчий комітет сільської ради та підписує прийняті нею рішення згідно законодавства, уповноважена на прийняття заяви, повідомила ОСОБА_10 , що з врахуванням наданих владних повноважень посприяє у видачі рішення за її підписом про надання погодження на відведення земельної ділянки з метою передачі в оренду.

Згодом, 24 листопада 2017 року до ОСОБА_10 зателефонувала ОСОБА_7 та повідомила, що відповідно до сформованого нею порядку денного сесія по розгляду його заяви відбудеться 27 листопада 2017 року о 14 годині, на що ОСОБА_10 повідомив, що не зможе бути присутнім на розгляді, оскільки буде за межами Тернопільської області. Крім цього ОСОБА_10 повідомив, що на сесію приїде його знайомий ОСОБА_11 .

Надалі 27 листопада 2017 року у приміщенні Цеценівської сільської ради Шумського району, що за адресою Тернопільська область Шумський район с.Цеценівка вул. Підгірна 3 відбулася сесія по розгляду заяви ОСОБА_10 . Після сесії до ОСОБА_11 , який представляв інтереси ОСОБА_10 , підійшла ОСОБА_7 та повідомила, що за її сприяння у видачі та підписання нею рішення ОСОБА_10 повинен передати їй грошові кошти в сумі 1000 доларів США.

В подальшому 01 грудня 2017 року ОСОБА_10 прибув до Цеценівського сільського голови ОСОБА_7 , яка перебувала біля приміщення Цеценівської сільської ради Шумського району, щоб отримати рішення сесії про надання погодження на відведення земельної ділянки з метою передачі в оренду.

Після цього, реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на отримання неправомірної вигоди, 01 грудня 2017 року близько 14 години, перебуваючи поблизу приміщення Цеценівської сільської ради Шумського району ОСОБА_7 одержала від ОСОБА_10 неправомірну вигоду в сумі 1000 доларів США, що згідно офіційного курсу НБУ еквівалентно 27155,8 гривень за прийняття заяви, сприяння у видачі рішення Цеценівської сільської ради № 121 від 27 листопада 2017 року про надання погодження на відведення земельної ділянки з метою передачі в оренду ОСОБА_10 , площею 1,8 га. та його підписання.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати оскаржуваний вирок та постановити новий яким визнати винною ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України та призначити їй покарання за вказаною статтею у виді позбавлення волі на строк 6 років з позбавленням права обіймати керівні посади в органах місцевого самоврядування на строк 3 роки, з конфіскацією майна.

Свої вимоги мотивує тим, що при винесенні вироку суд першої інстанції допустив невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, а саме не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки. Вважає, що визнаючи недопустимим доказом заяву ОСОБА_12 про вимагання у нього неправомірної вигоди суд безпідставно послався на покази ОСОБА_12 і навів їх у вироку в редакції, що не відповідає їх точному змісту. Так, у вироку вказано, що ОСОБА_12 не міг написати заяву до правоохоронних органів 29.11.2017 оскільки в цей день він перебував в м.Харків, однак ОСОБА_12 даючи покази в суді не вказав жодної точної дати, а ознайомившись із вказаною заявою підтвердив, що писав її він. Наголошує, що судом не було враховано, що вказана заява надійшла на адресу прокуратури супровідним листом з УЗЕ в Тернопільській області ДЗЕ НП України та була зареєстрована згідно з правилами ведення діловодства в прокуратурі до внесення відомостей до ЄРДР, тобто до 29.11.2017.

Також, прокурор не погоджується з висновком про порушення вимог КПК України при визначенні органу досудового розслідування СУ ГУНП в Тернопільській області, в чому суд вбачав порушення правил підслідності та у зв`язку з цим визнав усі докази недопустимими. Однак, відомості до ЄРДР за заявою ОСОБА_12 було внесено прокурором прокуратури Тернопільської області 29.11.2017 та цього ж дня на підставі ч.7 ст.214 КПК України його проведення доручено СУ ГУНП в Тернопільській області. Судом не враховано, що відповідно до вимог ст.ст.216,218 КПК України вказане провадження підслідне слідчим головного управління Національної поліції в Тернопільській області. Вважає, що висновки суду, на підставі яких зроблено висновок про недопустимість письмових доказів свідчить про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Також, визнаючи частину доказів недопустимими в зв`язку з порушенням права на захист при проведенні огляду та освідування суд не врахував, що з початку відкритого фіксування слідчих дій ОСОБА_7 була забезпечена захисником.

Стверджує, що судом було досліджено процесуальні рішення, на підставі яких проводились негласні слідчі (розшукові) дії, що з дотриманням вимог ст.290 КПК України відкривались стороні захисту, разом з тим суд не взяв вказаних доказів до уваги, та визнав результати проведених негласних слідчих (розшукових) дій недопустимими доказами, через граматичні помилки допущені оперативним працівником у протоколі при зазначенні реквізитів процесуальних рішень, на підставі яких вони проводились. Визнаючи результати проведених негласних слідчих (розшукових) дій недопустимими доказами суд посилається на відсутність доручення на проведення таких дій, водночас як вказано було в судовому засіданні, відповідне доручення є, однак не долучено до матеріалів провадження, оскільки з останнього не знімався гриф таємно.

Також прокурор наголошує, що судом визнано провокативними дії ОСОБА_11 , в той час як останній був лише свідком у даному провадженні і до проведення негласних слідчих (розшукових) дій не залучався, до правоохоронних органів із заявою не звертався. Разом з тим, ті пояснення, які дав суду ОСОБА_11 відповідають письмовим доказам та показам інших свідків, а не взявши їх до уваги суд допустив невідповідність висновків фактичним обставинам справи.

Також, прокурор просив повторно дослідити окремі обставини, а саме такі джерела доказів: - протокол огляду та вручення грошових коштів від 01.12.2017; - протокол за результатами контролю за вчиненням злочину від 04.12.2017; - протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтроль особи від 04.12.2017; - протокол освідування особи від 04.12.2017; - протокол огляду від 01.12.2017, диск із записом місця події; - висновок експерта від 15.12.2017 №1.1-440/17; - висновок експерта від 14.12.2017 №2-983/17; - показання свідка ОСОБА_12 .

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, доводи прокурора, яка підтримала свою апеляційну скаргу з наведених у ній підстав, пояснення обвинуваченої та доводи її захисників, які вважають вирок законним і обґрунтованим, повторно дослідивши обставини провадження в межах заявленого в апеляційній скарзі прокурора клопотання, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції з`ясував наступне.

Згідно матеріалів справи ОСОБА_7 обвинувачувалась за ч.3 ст.368 КК України (в редакції Закону України №1261-VII від 15.05.2014р. з наступними змінами), за ознаками одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення і інтересах того хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданої йому влади, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище.

У вироку висновок про недоведеність складу інкримінованого злочину суд першої інстанції мотивував зокрема тим, що стороною обвинувачення не доведено, що в діянні ОСОБА_7 є склад вказаного кримінального правопорушення, оскільки всі зібрані докази в межах даного кримінального провадження, які сторона обвинувачення подала в судовому засіданні є недопустимими.

Аналізуючи доводи прокурора про безпідставність такого висновку суду першої інстанції колегія суддів з ними погоджується лише частково.

Так, з досліджених в ході апеляційного розгляду показань свідка ОСОБА_10 видно, що він підтвердив факт звернення ним до правоохоронного органу і написання заяви про вимагання у нього грошових коштів, яка стала підставою для початку досудового розслідування. При цьому, під час перехресного допиту свідок дійсно давав неоднозначні відповіді щодо точної дати написання заяви в правоохоронні органи, але при цьому неодноразово наголошував, що не пригадує жодної точної дати, оскільки після травми має погану пам`ять. При цьому, категоричних показань про те, що 29.11.2017р. заяви він не писав, як це зазначено в судовому рішенні, ОСОБА_10 суду не надавав, а тому висновок суду першої інстанції, що досудове розслідування в цьому кримінальному провадженні розпочате без визначених законом підстав не підтверджується дослідженими під час судового розгляду доказами.

Також, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про те, що в цьому кримінальному провадженні процесуальним прокурором після внесення ним відомостей до ЄРДР за заявою ОСОБА_12 та на підставі ч.7 ст.214 КПК України його проведення доручено слідчому управлінню ГУНП в Тернопільській області, що відповідає вимогам ст.ст.216,218 КПК України, оскільки вказане провадження підслідне слідчим Національної поліції, а повноваження слідчих ГУНП в Тернопільській області відповідно поширюються на територію вказаної області.

Висновки суду першої інстанції, що прокурор порушив вимоги ч.5 ст. 36 КПК України не ґрунтуються на матеріалах цього провадження, оскільки в цьому випадку прокурор не доручав проведення досудового розслідування іншому органу ніж той, який вже його розслідував.

Натомість, в цьому випадку кримінальне провадження було розпочате прокурором шляхом внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань 29 листопада 2017 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.368 КК України.

Згідно зі ст. 216 КПК дане кримінальне правопорушення віднесено до підслідності слідчих органів Національної поліції.

Згідно ч.1 ст.218 КПК України досудове розслідування здійснюється слідчим того органу досудового розслідування, під юрисдикцією якого знаходиться місце вчинення кримінального правопорушення.

Згідно п.1 ч.2 ст.38 КПК України органами досудового розслідування є органи, що здійснюють досудове слідство і дізнання. Досудове слідство здійснюють, зокрема, слідчі підрозділи органів Національної поліції.

На виконання цих вимог закону, розпочавши кримінальне провадження, прокурор того ж дня на підставі ч.7 ст. 214 КПК доручив проведення досудового розслідування слідчому органу Національної поліції, а саме слідчому відділу ГУНП в Тернопільській області.

Наведені у вироку висновки суду першої інстанції, що органом досудового розслідування у відповідності до вимог ст. 218 КПК України в даному випадку могло було виключно Шумське відділення поліції Кременецького ВП ГУНП в Тернопільській області не ґрунтується на точному змісті вказаної норми закону. Крім того, за змістом ч.2 ст.38 КПК України органом досудового розслідування є не відділення поліції, а слідчий підрозділ органу Національної поліції.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, при дорученні на підставі ч.7 ст. 214 КПК України проводити досудове розслідування у вказаному провадженні слідчому управлінню ГУНП в Тернопільській області порушень вимог КПК України допущено не було.

Наведені в оскарженому вироку і в запереченнях сторони захисту на апеляційну скаргу прокурора посилання на судову практику (постанови ККС ВС 24.05.2021р. у справі №640/5023/19 та від 14.04.2020р. у справі №761/34909/17) є неналежними, оскільки в наведених справах Верховний Суд сформулював висновки щодо застосування ч.5 ст.36 КПК України при вирішенні питання про доручення здійснювати досудове розслідування іншому органу досудового розслідування всупереч вимог ст.216 КПК України. Висновки касаційного суду у вказаних справах не стосуються положень ст.218 КПК України. Тобто відсутня подібність правовідносин у зазначених кримінальних провадженнях.

Разом з тим, наведене не є достатньою підставою для скасування оскарженого виправдувального вироку, який в решті є законним, обґрунтованим і належним вмотивованим.

Відповідно до ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є:

1) неповнота судового розгляду;

2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження;

3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;

4)неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

В ході апеляційного розгляду даного кримінального провадження не встановлено підстав, передбачених ст.409 КПК України та не знайшли свого підтвердження доводи прокурора про те, що судом першої інстанції не було дано належної оцінки усім наявним в матеріалах справи доказам, оскільки з аналізу вироку та матеріалів справи вбачається, що судом першої інстанції, у відповідності до вимог ст.94 КПК України, безпосередньо були досліджені усі наявні в матеріалах справи докази в їх сукупності, яким суд дав юридичну оцінку, що у вироку достатньо мотивував.

Відповідно до ч.2 ст. 411 КПК України, вирок та ухвала підлягають скасуванню чи зміні лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначених обставин в ході апеляційного розгляду не встановлено.

Так, колегія суддів вважає правильними висновки суду першої інстанції про те, що відповідно до вимог ст.ст. 3, 38, 39 КПК України визначення керівником органу досудового розслідування слідчого (групи слідчих), який здійснюватиме досудове розслідування у конкретному кримінальному провадженні є кримінально - процесуальним рішенням, яке утворює, змінює чи припиняє права і обов`язки, тобто має правові наслідки в конкретному кримінальному провадженні з його початку до завершення.

У свою чергу відсутність такого рішення керівника відповідного органу досудового розслідування має наслідком здійснення досудового розслідування неуповноваженими на те особами (органами), що визнається істотним порушенням прав людини і основоположних свобод та має наслідком визнання отриманих доказів недопустимими.

В ході судового розгляду встановлено, що в матеріалах провадження відсутнє і стороною обвинувачення не надано відповідну постанову чи будь - яке інше процесуальне рішення керівника органу досудового розслідування про доручення здійснення досудового розслідування слідчим ОСОБА_13 .

Враховуючи наведене, суд першої інстанції обґрунтовано визнав усі процесуальні рішення, які в межах даного кримінального провадження приймалися цим слідчим такими, що складені не уповноваженою особою, а також визнав недопустимими усі зібрані цим слідчим докази з підстав визначених ч.1 та п.2 ч.3 ст. 87 КПК України.

Зокрема, суд першої інстанції обґрунтовано визнав недопустимими результати проведеного вказаним слідчим огляду та освідування обвинуваченої ОСОБА_7 .

Також, у вироку суд першої інстанції обґрунтовано вказав про недопустимість висновків експерта від 15.12.2017 р. та від 14.12.2017 року через призму «плодів отруйного дерева», оскільки ці експертизи було призначено не уповноваженою особою. Крім того, суд першої інстанції встановив, що відносно наданих на дослідження об`єктів (грошових коштів і взірців спеціальної хімічної речовини) наявні істотні суперечності між даними, що вказані у постанові про призначення експертизи, протоколі огляду та вручення грошових коштів та висновках експертів. В апеляційній скарзі прокурора не наведено обставин на спростування висновків суду в цій частині.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що відомості про слідчого, якому було доручено здійснення досудового розслідування були внесені до ЄРДР і суду було надано відповідний витяг з нього, колегія суддів оцінює як такі, що не спростовують правильності наведених висновків суду першої інстанції, оскільки витяг з ЄРДР не може замінити процесуального рішення про визначення групи слідчих у кримінальному провадженні. За змістом Положення про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення, затвердженого наказом Генерального прокурора від 30 червня 2020 року № 298, реєстр - електронна база даних, створена за допомогою автоматизованої системи, до якої здійснюються збирання, зберігання, захист, облік, пошук, узагальнення даних, які використовуються для формування звітності, а також надання інформації про відомості, внесені до Реєстру, з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства та законодавства, яким урегульовано питання захисту персональних даних та доступу до інформації з обмеженим доступом. Таким чином, витяг з ЄРДР не є процесуальним рішенням, а отже, не породжує правових наслідків щодо визначення групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування.

З цих же підстав не спростовують наведених у вироку висновків суду і не можуть бути взяті до уваги доводи апеляційної скарги прокурора про неправильну оцінку судом першої інстанції даних протоколу огляду і освідування обвинуваченої слідчим ОСОБА_13 , оскільки стороною обвинувачення не надано відповідного процесуального рішення про доручення здійснювати досудове розслідування цьому слідчому.

Безпідставними є також доводи апеляційної скарги прокурора про неправильну оцінку судом першої інстанції результатів НС(Р)Д.

Так, суд першої інстанції визнав недопустимими протокол огляду та вручення грошових коштів від 01 грудня 2017 року, протокол за результатами контролю за вчиненням злочину від 04 грудня 2017 року, протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо - відео контроль особи від 04 грудня 2017 року.

Як видно зі змісту вироку суд першої інстанції детально проаналізував кожен з наданих стороною обвинувачення протоколів про результати проведених працівниками оперативних підрозділів НС(Р)Д і з урахуванням вимог вимог ч. 6 ст. 246 КПК України прийшов до правильного висновку про їх недопустимість через відсутність доручення слідчого або прокурора на їх проведення оперативним підрозділом.

Крім того, судом у вироку детально проаналізовано зміст цих протоколів і правильно встановлено, що вони містять істотні недоліки і суперечності щодо окремих обставин проведення НС(Р)Д, зокрема таких як неможливість ідентифікувати відомості про понятих і відсутність підписів учасників слідчої дії у додатку до протоколу, які в сукупності викликають сумніви у достовірності їх результатів.

При цьому, зі змісту вироку видно, що підставою для визнання недопустимими цих протоколів стали не лише граматичні помилки, як про це стверджує прокурор, а саме наявність істотних порушень вимог КПК України. Виявлені в ході судового розгляду суперечності слугували уже додатковою підставою відхилення цих доказів.

Доводи апеляційної скарги про безпідставність визнання дій свідка ОСОБА_11 провокативними не спростовують вищенаведених висновків суду першої інстанції про недопустимість наданих стороною обвинувачення письмових доказів і як наслідок не доведення усіх ознак складу інкримінованого обвинуваченій злочину.

Таким чином, при перевірці вироку суду першої інстанції, колегією суддів не встановлено такої невідповідності висновків суду першої інстанції, які б могли вплинути на правильність постановленого вироку та таких, які б стали підставою для скасування виправдувального вироку. Також, не встановлено таких порушень вимог кримінального процесуального закону, які би перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення.

Аналізуючи викладені вище обставини в їх сукупності, колегія суддів приходить до переконання, що судом першої інстанції було прийнято правильне рішення про виправдання ОСОБА_7 за ч.3 ст.368 КК України у зв`язку з недоведеністю в діях обвинуваченого складу цього злочину.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Тернопільської обласної прокуратури ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Шумського районного суду Тернопільської області від 19 квітня 2021 року відносно ОСОБА_7 - без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Головуючий

Судді