КРОПИВНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
№ провадження 11-кп/4809/30/22 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18.01.2022 року м. Кропивницький
Колегія суддів Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
адвоката ОСОБА_7 ,
переглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 вирок Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 22 вересня 2021 року, за яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новомиргород Кіровоградської області, українця, громадянина України, безробітного, не одруженого, без утриманців, із середньою освітою, фактично проживає та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-08.02.2016 року вироком Новомиргородського районного суду Кіровоградської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю два роки;

-20.07.2021 року вироком Новомиргородського районного суду Кіровоградської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки;

визнаний винуватим та засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк на чотири роки один місяць.

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнаний винуватим за вчинення: таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, вчиненого із проникненням у житло (приміщення).

Кримінальне правопорушення вчинено при наступних обставинах.

Приблизно о 19 годині 00 хвилин, 27 квітня 2021 року, у ОСОБА_9 , який був обізнаний, що в будинку АДРЕСА_2 , належному ОСОБА_10 , ніхто не проживає, виник умисел на вчинення крадіжки чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_9 діючи умисно та протиправно, з корисливих спонукань, скориставшись тим, що власник будинку відсутній та інші сторонні особи не зможуть помітити його протиправних дій, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, вийняв шибку у вікні та проник до середини будинку.

Після чого ОСОБА_9 за допомогою інструментів, які попередньо взяв із собою, почергово демонтував та викрав відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 1919 від 24.05.2021 року шість чавунних батарей на п`ять секцій вартістю з урахуванням зносу 1500 грн. 00 коп.; одну чавунну батарею на вісім секцій вартістю з урахуванням зносу 400 грн. 00 коп. та плиту пічного опалення розмірами 71x41 см вартістю з урахуванням зносу 675 грн. 00 коп., а всього вчинив крадіжку на загальну суму 2575 грн. 00 коп. та з викраденим з місця кримінального правопорушення зник.

У подальшому ОСОБА_9 викрадене майно обернув на свою користь, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду у розмірі 2 575 гривень 00 копійок.

Крім цього, на початку червня 2021 року, точної дати досудовим розслідуванням не встановлено, приблизно о 17 годині 00 хвилин, у ОСОБА_9 , який проходив по АДРЕСА_3 , виник умисел на вчинення крадіжки чужого майна.

Зайшовши на подвір`я домоволодіння, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_4 , належного ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , виявив що господарі відсутні.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_9 діючи умисно та повторно, з корисливих спонукань, скориставшись тим, що власник будинку відсутній та інші сторонні особи не зможуть помітити його протиправних дій, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, шляхом пошкодження дверних запорів на вхідних дверях проник до середини будинку, звідки таємно та протиправно викрав відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 2550 від 30.06.2021 року металеву трьохмісну садову гойдалку вартістю з урахуванням зносу 2 133 грн. 61 коп., плиту пічного опалення з конфорками розмірами 710x410 мм., вартістю 600 грн. 00 коп., плиту пічного опалення з трьома наборами конфорок вартістю з урахуванням зносу 943 грн. 33 коп., шість колісників від плити пічного опалення, вартістю з урахуванням зносу 180 грн. 00 коп., які належали ОСОБА_11 і з викраденим з місця вчинення кримінального правопорушення зник.

В подальшому ОСОБА_9 викрадене майно обернув на свою користь, спричинивши потерпілому ОСОБА_11 майнову шкоду у розмірі 3 856 грн. 94 коп.

Крім цього, 10 червня 2021 року, приблизно о 09 годині 30 хвилин, у ОСОБА_9 , який проходив по АДРЕСА_5 , виник умисел на вчинення крадіжки чужого майна.

Зайшовши на подвір`я домоволодіння, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_6 , належного ОСОБА_12 , ОСОБА_9 , виявив що господарі відсутні.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_9 діючи умисно та повторно, з корисливих спонукань, скориставшись тим, що власник будинку відсутній та інші сторонні особи не зможуть помітити його протиправних дій, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, шляхом пошкодження вікна, проник до середини будинку, звідки таємно та протиправно викрав відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №2793 від 20.07.2021 року мобільний телефон марки «МЕІZU» модель С9 РRО, чорного кольору, вартістю з урахуванням зносу 1724 грн. 75 коп. та планшет і шуруповерт невстановлених марок, оцінити які не представилось можливим, та які належали ОСОБА_12 і з викраденим з місця вчинення кримінального правопорушення зник.

В подальшому ОСОБА_9 викрадене майно обернув на свою користь, спричинивши потерпілій ОСОБА_12 майнову шкоду у розмірі 1 724 грн. 75 коп.

Крім цього, 17 червня 2021 року, приблизно о 12 годині 00 хвилин, у ОСОБА_9 який проходив по АДРЕСА_5 , виник умисел на вчинення крадіжки чужого майна.

Зайшовши на подвір`я домоволодіння АДРЕСА_7 , належного ОСОБА_13 , ОСОБА_9 , виявив, що господарка відсутня.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_9 діючи умисно та повторно, з корисливих спонукань, скориставшись тим, що власник будинку відсутній та інші сторонні особи не зможуть помітити його протиправних дій, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, шляхом пошкодження вікна проник до середини будинку, звідки таємно та протиправно викрав відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №2557 від 01.07.2021 року LED телевізор марки «SАMSUNG» модель А30 вартістю з урахуванням зносу 2840 грн. 00 коп., телевізійний приймач марки World Vision» Т38 вартістю з урахуванням зносу 246 грн. 24 коп., мобільний телефон марки «SАMSUNG Galaxy A30» вартістю з урахуванням зносу 3233 грн. 33 коп., та цифровий фотоапарат марки «NIKON» модель Сооlріх 6150S вартістю з урахуванням зносу 866 грн. 67 коп., музичну колонку марки «Т&G», яку оцінити не переставилось можливим, а також мобільний телефон марки «MEIZU» модель М6 3/32 Gb, Gold вартістю з урахуванням зносу 1 466 грн. 67 коп., належний ОСОБА_14 .

Після чого ОСОБА_9 через незачинені на дверні запори ворота проник до середини приміщення гаража на подвір`ї вказаного домоволодіння, звідки таємно та протиправно викрав відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №2557 від 01.07.2021 року котушку «СВ 240» до спінінга вартістю з урахуванням зносу 117 грн. 72 коп., котушку «Phoenix F2000» до спінінга вартістю з урахуванням зносу 100 грн. 00 коп., котушку «SY200» до спінінга вартістю з урахуванням зносу 68 грн. 95 коп., тримісну палатку в чохлі «OUTDOOR NEW TENT» вартістю з урахуванням зносу 450 грн. 00 коп. та три спінінги марки «CANTARA 2,10M/5-25G», один спінінг марки «CRYSTAL» і котушку до спінінга марки «СОВRА CATKING», які оцінити не представилось можливим і з викраденим з місця кримінального правопорушення зник.

В подальшому ОСОБА_9 викрадене майно обернув на свою користь, спричинивши потерпілій ОСОБА_13 майнову шкоду у розмірі 7 922 грн. 91 коп. та потерпілій ОСОБА_14 майнову шкоду у розмірі 1 466 грн. 67 коп.

Крім цього, що 30 травня 2021 року, приблизно о 12 годині 00 хвилин, ОСОБА_9 проходячи повз будинок АДРЕСА_8 , помітив автомобіль марки «ГАЗ-24» д.н.з. НОМЕР_1 належний ОСОБА_15 .

Виявивши, що власник автомобіля марки «ГАЗ-24» д.н.з. НОМЕР_1 відсутній, у ОСОБА_9 виник умисел на вчинення крадіжки чужого майна.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на крадіжку чужого майна, ОСОБА_9 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, діючи з прямим умислом, з корисливих спонукань, скориставшись відсутністю власника автомобіля та впевнившись, що за його протиправними діями ніхто не спостерігає, шляхом відкриття водійської дверці, яка була незачинена на запори, проник до середини автомобіля, звідки таємно та протиправно викрав відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 2556 від 01.07.2021 року мобільний телефон марки «SАMSUNG» модель М10, чорного кольору, вартістю з урахуванням зносу 2033 грн. 33 коп. та грошові кошти в сумі 8000 гривень, які належали ОСОБА_16 і з викраденим з місця вчинення кримінального правопорушення зник.

В подальшому ОСОБА_9 обернув викрадений мобільний телефон на та грошові кошти свою користь, спричинивши потерпілій ОСОБА_16 майнову шкоду у розмірі 10 033 грн. 33 коп.

Крім цього, ОСОБА_9 , 09 червня 2021 року, приблизно о 21 годині 00 хвилин, прийшов до будинку ОСОБА_17 , який проживає за адресою: АДРЕСА_9 з метою запропонувати продати будівельні матеріали.

Перебуваючи біля будинку, ОСОБА_9 виявив, що власник будинку відсутній.

В цей час у ОСОБА_9 виник умисел на викрадення чужого майна з приміщення літньої кухні ОСОБА_17 .

Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на викрадення чужого майна, ОСОБА_9 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, діючи з прямим умислом, з корисливих спонукань, впевнившись, що за його протиправними діями ніхто не спостерігає шляхом відчинення вхідних дверей, які були незачинені на дверні запори проник до середини приміщення літньої кухні, звідки таємно та протиправно викрав відповідно до висновку судово- товарознавчої експертизи № 2348 від 21.06.2021 року косу бензомоторну, марки «Grunhelm» модель GR-45 салатового кольор», вартістю з урахуванням зносу 1579 грн. 82 коп. і з викраденим з місця скоєння правопорушення зник.

В подальшому ОСОБА_9 обернув викрадену косу бензомоторну на свою користь, спричинивши потерпілому ОСОБА_17 майнову шкоду у розмірі 1 579 грн. 82 коп.

Крім цього, 14 червня 2021 року, приблизно о 12 годині 00 хвилин, ОСОБА_9 перебуваючи на території КНП «Новомиргородська міська лікарня» Новомиргородської міської ради, розташованого по вул. Ірини Омельчук, 3 а у м. Новомиргород Новоукраїнського району Кіровоградської області, побачив як один із працівників лікарні заніс бензокосу до складського приміщення.

В цей час у ОСОБА_9 виник умисел на вчинення крадіжки вказаної бензокоси, яка перебуває у власності «Новомиргородська міська лікарня» Новомиргородської міської ради.

У подальшому цього ж дня, приблизно о 22 годині 00 хвилин, ОСОБА_9 зайшовши на територію КНП «Новомиргородська міська лікарня» Новомиргородської міської ради за вище вказаною адресою, виявив, що охоронник відсутній.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_9 діючи умисно та повторно, з корисливих спонукань, скориставшись тим, що охоронник лікарні відсутній та інші сторонні особи не зможуть помітити його протиправних дій, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, витягнув шибку у вікні та проник до середини приміщення, звідки таємно та протиправно викрав відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №2792 від 20.07.2021 року шліфувальну машину марки «Дніпро-М» модель МШК-1900Р вартістю з урахуванням зносу 1 389 грн. 85 коп., бензокосу марки «РRО СRАFТ» Т4200 рго, 4200 W вартістю з урахуванням зносу 2149 грн. 20 коп., та будівельну тачку, оцінити яку не представилось можливим, які належали КНП «Новомиргородська міська лікарня» Новомиргородської міської ради і з викраденим з місця вчинення кримінального правопорушення зник.

В подальшому ОСОБА_9 викрадене майно обернув на свою користь, спричинивши КНП «Новомиргородська міська лікарня» Новомиргородської міської ради майнову шкоду у розмірі 3 539 грн. 05 коп.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить вирок суду першої інстанції змінити, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, постановити нову ухвалу, якою ОСОБА_9 вважати винуватим і засудженим за ч. 3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання за даним вироком із покаранням за попереднім вироком, вважати ОСОБА_9 засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки один місяць.

Обґрунтовує свої вимоги наступними доводами.

Відповідно до обвинувачення та встановлених фактичних обставин кримінального провадження, кримінальні правопорушення ОСОБА_9 вчинені протягом квітня червня 2021 року, тобто, до ухвалення вироку Новомиргородським районним судом Кіровоградської області 20 липня 2021 року.

Тож, застосуванню, при призначенні ОСОБА_9 покарання підлягали положення ч. 4 ст. 70 КК України, а не положення ст. 71 КК України, як те помилково здійснено судом першої інстанції.

Вислухавши доповідь судді-доповідача, в дебатах прокурора, яка апеляційну скаргу прокурора підтримала, просила вирок суду першої інстанції змінити, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, постановити нову ухвалу, якою ОСОБА_9 вважати винуватим і засудженим за ч. 3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання за даним вироком із покаранням за попереднім вироком, вважати ОСОБА_9 засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки один місяць, думку адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , який не заперечив задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Вина обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, в повному обсязі доведена доказами у кримінальному провадженні; доведеність винуватості та правильність кваліфікації дій обвинуваченого не оспорені в апеляційному порядку, а тому, колегія суддів не надає оцінки вказаним обставинам, вважаючи дії ОСОБА_9 правильно кваліфікованими за ч. 3 ст. 185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, вчиненого з проникненням у житло (приміщення).

Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Статтею 409 КПК України передбачені підстави для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції, а саме: неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Як убачається з оскаржуваного вироку суду першої інстанції, суд, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_9 остаточного покарання, застосував положення ст. 71 КК України, визначивши покарання за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до визначеного покарання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, - у виді позбавлення волі на строк чотири роки один місяць.

Проте дане рішення суду є помилковим, не відповідає вимогам закону України про кримінальну відповідальність, про що слушно зазначено в апеляційній скарзі стороною обвинувачення.

Згідно із ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Як встановлено матеріалами кримінального провадження, ОСОБА_9 засуджений оскаржуваним наразі вироком за вчинення кримінальних правопорушень, подія яких відбулась протягом квітня-червня 2021 року.

Попередній вирок стосовно ОСОБА_9 ухвалений Новомиргородським районним судом Кіровоградської області від 20 липня 2021 року.

Тобто, кримінальні правопорушення за ч. 3 ст. 185 КК України ОСОБА_9 вчинені до постановлення попереднього вироку стосовно нього.

Відтак, у такому випадку підлягають застосуванню положення ч. 4 ст. 70 КК України, а не ст. 71 КК України, як їх помилково застосовано судом першої інстанції.

З огляду на викладене, як вважає колегія суддів, оскаржуваний вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначення покарання, апеляційна скарга обвинувачення задоволенню.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 22 вересня 2021 року стосовно ОСОБА_9 змінити в частині призначення покарання.

ОСОБА_9 вважати засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання за даним вироком із покаранням за попереднім вироком, вважати ОСОБА_9 засудженим до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки один місяць.

В іншій частині вирок Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 22 вересня 2021 року стосовно ОСОБА_9 залишити без змін.
Ухвала Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду, як суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4