Провадження №11-кп/801/1371/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 грудня 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі
Головуючого судді : ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
зі секретарем: ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці апеляційну скаргу прокурора Вінницької окружної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 11.10.2021 у обєднаному кримінальному провадженні № 0001856, № 001532 по обвинуваченню
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниця, громадянина України, одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше засудженого:
19.12.2016 року вироком Вінницького міського суду Вінницької області за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу в сумі 850 грн.;
12.06.2020 року вироком Вінницького міського суду Вінницької області за ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу в сумі 850 грн.;
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 345, ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 311 КК України
за участю сторін кримінального провадження
прокурора : ОСОБА_8
В с т а н о в и в:
Прокурор Вінницької окружної прокуратури ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу просила вирок Вінницького міського суду від 11.10.2021 щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 345, ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 311 КК України в частині зарахування попереднього ув`язнення в строк відбування покарання змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
В резолютивній частині вироку зазначити, що на підставі ч. 5 ст. 72 КК України строк попереднього ув`язнення з 08.10.2020 до звільнення ОСОБА_7 з зали суду 03.12.2020, зарахувати в строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 11.10.2021 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 311, ч. 2 ст. 345 КК України та призначено йому покарання:
за ч. 1 ст. 309 КК України у вигляді трьох місяців арешту;
за ч. 2 ст. 311 КК України у вигляді двох років позбавлення волі;
за ч. 2 ст. 345 КК України у вигляді трьох років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України визначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та призначено остаточне покарання у вигляді трьох років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком три роки.
Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Стягнуто з ОСОБА_7 процесуальні витрати на проведення експертизи в сумі чотирнадцять тисяч п`ятдесят шість гривень 70 копійок на користь держави.
Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 13.10.2020 року, на два мобільні телефони скасовано.
Долю речових доказів вирішено.
З вироку суду першої інстанції вбачається, що обвинувачений вчинив кримінальні правопорушення за наступних обставин.
08.10.2020 року близько 16:10 год. ОСОБА_7 перебував у під`їзді будинку АДРЕСА_3 . В цей час, з метою виконання ухвали слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 10.09.2020 року про надання дозволу на обшук та діючи відповідно до Закону України «Про Національну Поліцію», в під`їзд зайшли працівники Управління боротьби з наркозлочинністю у Вінницькій області ДБН НПУ, а саме ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які згідно з ч. 1 ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» є працівниками правоохоронного органу та підлягають захисту. Останні побачили ОСОБА_7 , підійшли до нього, пред`явили службові посвідчення працівників правоохоронних органів та повідомили про намір взяти участь у виконанні вищевказаної ухвали суду слідчим. У відповідь на це ОСОБА_7 , достовірно знаючи, що перед ним працівники правоохоронних органів, маючи намір заподіяти шкоду здоров`ю працівників правоохоронного органу у зв`язку з виконанням ними службових обов`язків, діючи умисно, штовхнув ОСОБА_12 та правою ногою вдарив останнього по правій нозі, спричинивши тілесні ушкодження. Після цього ОСОБА_7 забіг до квартири АДРЕСА_4 вищевказаного будинку та спробував зачинити за собою двері. Проте, ОСОБА_13 та ОСОБА_9 , з метою недопущення приховання та знищення предметів, які підлягали відшуканню та вилученню відповідно до ухвали суду про обшук, притримували двері квартири та продовжували повідомляти, що вони працівники поліції і вимагали, щоб ОСОБА_7 припинив протиправні дії. При цьому ОСОБА_9 тримав руками дверне полотно. Незважаючи на це, ОСОБА_7 , з метою спричинення тілесних ушкоджень працівнику правоохоронних органів, діючи умисно, декілька разів сильно і різко потягнув на себе двері квартири, за які тримався руками ОСОБА_9 , затиснувши таким чином його руки між дверним полотном та луткою і заподіявши декілька ударів по руках ОСОБА_9 , чим спричинив останньому тілесні ушкодження.
Відповідно до висновку експерта № 1234 від 23.11.2020 року, у ОСОБА_12 виявлено тілесні ушкодження у вигляді травми правого колінного суглобу - розрив заднього рогу медіального меніску правого колінного суглобу, синець з набряком м`яких тканин правого колінного суглобу. Вказані ушкодження у ОСОБА_12 належать до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
Відповідно до висновку експерта № 1233 від 23.11.2020 року, у ОСОБА_9 виявлено тілесне ушкодження у вигляді поверхневої забійної рани на лівій кисті. Вказане ушкодження у ОСОБА_9 належить до легких тілесних ушкоджень, виникло від травматичної дії (удару) тупого твердого предмету (предметів).
Крім цього, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання та зберігання прекурсорів у великих розмірах, з метою їх використання для виготовлення психотропних речовин, а також на незаконне виготовлення та зберігання психотропних речовин без мети збуту, за невстановлених обставин, у невстановленому місці, в невстановлені дату та час, діючи умисно, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», незаконно придбав прекурсор фенілнітропропен, а також за допомогою хімічних реактивів, будучи обізнаним про схеми та методи виготовлення психотропної речовини - амфетамін, незаконно виготовив вказану психотропну речовину. Вищевказані прекурсор та психотропну речовину ОСОБА_7 зберігав за місцем свого проживання, а саме в квартирі АДРЕСА_5 .
08 жовтня 2020 року, в період часу з 16:20 по 18:07 год., працівники поліції, на підставі ухвали слідчого судді, в ході проведення обшуку квартири АДРЕСА_5 , за місцем проживання ОСОБА_7 , виявили: три полімерних банки, паперовий згорток з речовиною рослинного походження, електронні ваги, два мобільних телефони, полімерну ємкість з нашаруванням невідомої речовини, поліетиленовий пакет з речовиною жовтого кольору, полімерну ємкість з нашаруванням невідомої речовини, електронні ваги з полімерною ємкістю, поліетиленовий пакет з речовиною білого кольору, полімерну пляшку з рідиною, чотири полімерних ємкості з нашаруванням невідомої речовини, скляну ємкість з нашаруванням речовини, полімерну банку з рідиною, мірний стакан, з нашаруванням невідомої речовини, полімерну пляшку з рідиною та предмет зовні схожий на блендер з фольгою. Дані речі в подальшому було вилучено.
Відповідно до висновку експерта № 2010 від 18.11.2020 року, в наданій на експертизу кристалічній речовині жовтого кольору, масою 15,3257 г, міститься прекурсор, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю - фенілнітропропен, масою 11,6153 г.
Відповідно до висновку експерта № 2019 від 12.01.2021 року, на внутрішніх поверхнях порожньої полімерної ємкості білого кольору та полімерної гвинтової кришки білого кольору, виявлено прекурсор, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю - фенілнітропропен, масою 0,000016 г.
В нашаруванні речовини на внутрішніх поверхнях прозорої, полімерної ємності, на зовнішній поверхні якої наявний друкований текст: «... Мій обід...», та прозорої полімерної гвинтової кришки зеленого кольору, виявлено прекурсор, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю - фенілнітропропен, масою 0,0027 г.
В нашаруванні речовини на внутрішніх поверхнях прозорої, полімерної ємності, на зовнішній поверхні якої наявний друкований текст: «... Мій обід...», та прозорої полімерної гвинтової кришки зеленого кольору, виявлено прекурсор, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю - фенілнітропропен, масою 0,0058 г.
Загальна маса вилученого прекурсора - фенілнітропропен, становить 11,623816 г, що є великими розмірами.
Відповідно до висновку експерта № 2009 від 03.12.2020 року, в нашаруванні речовини світло-оранжевого кольору, яке знаходилось на внутрішній поверхні скляної миски, виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,6990 г.
Відповідно до висновку експерта № 2019 від 12.01.2021 року, в нашаруванні речовини, на внутрішніх поверхнях наданих на дослідження полімерної ємності білого кольору та полімерної кришки рожевого кольору, виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,0038 г.
Загальна маса вилученої психотропної речовини - амфетамін становить 0,7028 г.

Вимоги апеляційної скарги прокурора мотивовано тим, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, на підставі ст. 413 КПК України, вирок підлягає зміні.
Прокурор вказує, що ОСОБА_7 затримано 08.10.2020 року.
Ухвалою слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 10.10.2020 ОСОБА_7 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, ухвалою Вінницького міського суду від 03.12.2020 останньому змінено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на особисте зобов`язання, звільнено ОСОБА_7 з- під варти в залі суду негайно після проголошення ухвали.
Вінницький міський суд, призначивши обвинуваченому покарання неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував ч. 5 ст. 72 КК України, що є підставою для зміни вироку судом апеляційної інстанції, на підставі ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 413 КПК України.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_8 , який підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора, просив задоволити, обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, суд вважає, що подана апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Доведеність вини та кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 345, ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 311 КК України в апеляційних скаргах не оспорюється.

Однак наявні підстави для зміни вироку суду першої інстанції.

Згідно п.1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Згідно п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України в разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку, з поміж іншого, зазначається початок строку відбування покарання та рішення про залік досудового тримання під вартою.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.
Суд першої інстанції, призначивши обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнивши від відбування призначеного покарання з випробуванням, не застосував вимоги ч. 5 ст. 72 КК України.
Згідно протоколу затримання ОСОБА_7 затримано 08.10.2020 року.
Ухвалою слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 10.10.2020 ОСОБА_7 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, ухвалою Вінницького міського суду від 03.12.2020 року обвинуваченому змінено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на особисте зобов`язання, звільнено ОСОБА_7 з- під варти в залі суду негайно після проголошення ухвали, тобто 03.12.2020.
З урахуванням правових позицій Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у справі № 320/5924/16-к від 30.08.2018 року, згідно вимог ч.5 ст. 72 КК України у строк покарання ОСОБА_7 слід зарахувати попереднє ув`язнення, починаючи з 08.10.2020 до звільнення ОСОБА_7 з зали суду 03.12.2020, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, про що відповідно до ст. 374 КПК України має бути зазначено у судовому рішенні.
Керуючись ст.404,405,407,419, КПК України, суд апеляційної інстанції,
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу задоволити.
Вирок Вінницького міського суду від 11.10.2021 щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 345, ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 311 КК України в частині зарахування попереднього ув`язнення в строк відбування покарання змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
В резолютивній частині вироку зазначити, що на підставі ч. 5 ст. 72 КК України строк попереднього ув`язнення з 08.10.2020 до звільнення ОСОБА_7 з зали суду 03.12.2020, зарахувати в строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін
Судове рішення може бути оскаржено в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення до Верховного Суду.
Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4