ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 642/8611/19 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/1248/21 Суддя доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 листопада 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого судді - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинувачених - ОСОБА_7 ,
захисників - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Харківського апеляційного суду провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 24 листопада 2020 року відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Генічеськ, Херсонської області, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 28.09.2017 Генічеським районним судом Херсонської області за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на три роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком два роки,
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України, і призначено йому покарання:
за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк чотири роки;
за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк шість років,
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк шість років.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою в умовах Державної установи «Харківський слідчий ізолятор».
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 встановлено обчислювати з моменту його затримання в порядку ст. 208 КПК України, а саме з 11 листопада 2019 р.
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця м. Херсон, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, раніше не судимого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 , фактично проживає в АДРЕСА_4 ,
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України, і призначено йому покарання:
за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк чотири роки;
за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк п`ять років,
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_9 встановлено рахувати з моменту його затримання для виконання данного вироку. Зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_9 період з 11 листопада 2019 р. по 13 листопада 2019 р. його затримання в порядку ст. 208 КПК України.
Згідно вироку? 09 жовтня 2019 близько 00 годин 49 хвилин ОСОБА_7 , діючи повторно, за попередньою змовою у групі з ОСОБА_9 , із корисливих мотивів, переслідуючи злочинний умисел на заволодіння чужим майном, поєднаний з проникненням у інше приміщення, прибули до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 » з продажу мобільних телефонів та аксесуарів до них, що розташований за адресою: АДРЕСА_5 , приміщення якого, згідно договору №ПОС/0011/п-19 від 01.12.2018 перебуває у суборенді ФОП ОСОБА_10 , де реалізуючи свій злочинний намір, впевнившись, що за їх діями ніхто не спостерігає, заклеїли аркушем паперу об`єктив камери відео спостереження, що встановлена на фасаді суміжного приміщення ПТ «Ломбард Донкредит ТОВ «ІНТЕР-РІЕЛТІ» і компанія». Потім ОСОБА_7 підійшов до вхідних метало-пластикових дверей магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », які були зачинені на навісний замок, та застосувавши спеціально приготовлену ним викрутку, відкрутив шурупи на петлях навісного замка та відчинив вхідні двері магазину.
Далі, ОСОБА_7 разом із ОСОБА_9 відійшли на деяку відстань від вказаного магазину та почали спостерігати чи приїде наряд охорони до магазину. Упевнившись в тому, що в приміщенні вказаного магазину відсутня сигналізація, оскільки в період часу з 00 годин 50 хвилин до 00 годин 58 хвилин до приміщення магазину не приїхав жоден наряд охорони чи поліції, ОСОБА_7 разом із ОСОБА_9 підійшли до вхідних дверей магазину, де ОСОБА_7 незаконно проник до приміщення вказаного магазину. В свою чергу ОСОБА_9 неподалік вхідних дверей магазину в період часу з 00 годин 58 хвилин до 01 годин 03 хвилин почав спостерігати за діями ОСОБА_7 та обстановкою навкруги, щоб у разі появлення сторонніх осіб, охорони чи працівників поліції, подати сигнал тривоги останньому. Впевнившись, що поблизу нікого немає і ніхто не спостерігає, ОСОБА_9 також незаконно проник до приміщення вказаного магазину.
Перебуваючи у приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », ОСОБА_7 і ОСОБА_9 із прилавків, вітрин та меблів таємно викрали майно, що належить потерпілому ОСОБА_10 , вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №22138/22159-22215 від 31.10.2019 р. на загальну суму 85647 гривень 00 копійок, о 01 годині 07 хвилин покинули приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », забравши майно із собою, яким розпорядилися на власний розсуд, чим спричинили потерпілому ОСОБА_10 матеріальні збитки.
Крім того, 11 листопада 2019 близько 02 годин 10 хвилин ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою у групі з ОСОБА_9 , із корисливих мотивів, переслідуючи злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном у великих розмірах, поєднаний з проникненням у інше приміщення, яке обладнане сигналізацією, діючи повторно, прибули до приміщення ТЦ «Будинку Торгівлі», розташованого за адресою: м. Харків, Холодногірський район, вул. Суздальські Ряди, буд.№ 9, обладнаного сигналізацією, при цьому розподіливши між собою ролі, а саме: ОСОБА_7 має проникнути до приміщення будівлі для здійснення крадіжки, а ОСОБА_11 залишиться на вулиці і повинен спостерігати за обстановкою навкруги, щоб у разі появлення сторонніх осіб, охорони чи працівників поліції, подати сигнал тривоги.
Підійшовши до приміщення ТЦ «Будинок Торгівлі» ОСОБА_7 і ОСОБА_9 , реалізуючи свій злочинний намір, впевнившись, що за їх діями ніхто не спостерігає, одягли на обличчя медичні марлеві маски, які раніше приготовили, потім повернули в іншу сторону об`єктив камери відео спостереження, що встановлена на фасаді даної будівлі, щоб в подальшому не бути викритим у вчиненні даного кримінального правопорушення. Потім ОСОБА_7 разом із ОСОБА_9 з допомогою спеціально приготовленої стамески, шляхом віджиму пошкодили метало-пластикове вікно на першому поверсі і відкрили його. В подальшому о 02 годині 50 хвилин через відкрите вікно ОСОБА_7 незаконно проник до приміщення ТЦ «Будинок Торгівлі», а ОСОБА_9 залишився на вулиці біля пошкодженого вікна і почав спостерігати за діями ОСОБА_7 та обстановкою навкруги, щоб у разі появлення сторонніх осіб, охорони чи працівників поліції, подати сигнал тривоги останньому.
Після чого, ОСОБА_7 згідно відведеної йому ролі, реалізовувати спільний злочинний умисел, перебуваючи на першому поверсі ТЦ «Будинок Торгівлі», діючи повторно, таємно, підійшов до торгового місця, розташованого на першому поверсі, яке згідно договору суборенди № 4 від 01.01.2019 перебуває у оренді ФОП ОСОБА_12 , потім із ящиків вітрин і прилавку дістав, тобто таємно викрав, ювелірні вироби, вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №25874/26691-26817/26818-26942/26943-27067/27068-27192 від 05.12.2019 - 154011,00 грн., та склав їх до сумки темно-зеленого кольору. Загальна вартість викраденого майна, що належить потерпілому ОСОБА_12 , згідно зазначеного висновку судово-товарознавчої експертизи складає 154011,00 гривень.
Після чого, ОСОБА_7 продовжуючи реалізовувати спільний злочинний умисел, перебуваючи на першому поверсі ТЦ «Будинок Торгівлі», діючи повторно, таємно, підійшов до торгового місця, розташованого на першому поверсі, яке згідно договору суборенди №13 від 01.08.2018, перебуває у оренді ФОП ОСОБА_13 , потім із ящиків вітрин і прилавку дістав, тобто таємно викрав, ювелірні вироби, вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №25874/26691-26817/26818-26942/26943-27067/27068-27192 від 05.12.2019 224507,00 гривень, та склав їх на прилавку. Загальна вартість викраденого майна, що належить потерпілому ОСОБА_13 згідно вищевказаного висновку судово-товарознавчої експертизи складає 224507,00 гривень.
Загальна вартість викраденого майна, що належить потерпілім ОСОБА_12 та ОСОБА_13 складає 378518 гривень 00 копійок.
В цей день, о 02 годині 52 хвилини в приміщенні ТЦ «Будинок Торгівлі» спрацювала сигналізація і на місце події о 02 годині 55 хвилин прибув екіпаж охорони - співробітники взводу реагування батальйону Управління поліції охорони в Харківській області ОСОБА_14 і ОСОБА_15 , які затримали ОСОБА_9 . В свою чергу ОСОБА_7 побачивши, що прибули співробітники охорони, залишив викрадені ювелірні вироби в приміщенні будівлі ТЦ «Будинок Торгівлі» і з місця вчинення злочину зник.
Таким чином, ОСОБА_7 і ОСОБА_9 виконали усі дії, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця, однак не довели свій злочинний намір до кінця з причин, які не залежали від їх волі та не змогли викрасти майно потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 і розпорядитися ним, так як були виявлені співробітниками охорони, на загальну суму 378518 гривень 00 копійок, що станом на момент вчинення злочину - 11 листопада 2019 року в двісті п`ятдесят і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян та відповідно до Примітки 3 до ст. 185 КК України є матеріальною шкодою у великих розмірах.

В апеляційній скарзі, захисник ОСОБА_8 просить оскаржуваний вирок змінити та пом`якшити призначене ОСОБА_7 покарання до 5 років позбавлення волі.
Вказує, що ОСОБА_7 визнав вину у вчиненому, щиро розкаявся, погодився на судовий розгляд у скороченому порядку, цивільні позови не заявлені.
Таким чином, на думку захисника, суд мав можливість призначити ОСОБА_7 більш м`яке покарання.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 просить оскаржуваний вирок змінити та на підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки та покласти обов`язки у відповідності до ст. 76 КК України.

Вказує, що має намір виправитись, розуміє що його поведінка була ганебною, визнав вину у вчиненому, має постійне місце проживання.

На думку обвинуваченого його виправлення можливе без ізоляції від суспільства.

Прокурор від своєї апеляційної скарги відмовився.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, думку обвинуваченого та його захисника, які підтримали подані апеляційні скарги, просили пом`якшити призначене покарання, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 підлягає задоволенню, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 належить задовольнити частково, виходячи з наступного.
Відповідно до ч.1ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ч.3 ст. 68 КК України за вчинення замаху на кримінальне правопорушення строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Санкцією ч.4 ст. 185 КК України передбачено максимальне покарання у виді 8 років позбавлення волі.

Згідно вироку ОСОБА_7 призначено покарання за ч.2 ст. 15 ч.4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на 6 років, що перевищує дві третини максимального строку.

Таким чином розмір покарання, призначений обвинуваченому підлягає зменшенню.

При цьому колегія суддів враховує відомості про особу ОСОБА_7 , який має судимість, не одружений, не працює, на обліку у лікарів нарколога і психіатра не перебуває, за місцем реєстрації характеризується негативно.

Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого встановлено щире каяття.

На думку колегії суддів, за ч.2 ст. 15 ч.4 ст. 185 КК України належить зменшити розмір покарання до 5 років позбавлення волі.

Переглядаючи апеляційну скаргу ОСОБА_9 , колегія суддів вважає, що також наявні підстави для пом`якшення покарання з огляду на наступне.

Призначаючи ОСОБА_9 покарання судом першої інстанції в цілому дотримано вимоги ст.ст. 50, 65 КК України.

Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого встановлено щире каяття.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого за не встановлено.

На думку колегії суддів суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання за ч.4 ст. 185 КК України, призначив занадто суворе покарання за своїм розміром та недостатньо врахував відомості про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, не одружений, не працює, на обліку у лікарів психіатра і нарколога не перебуває.

Отже, колегія суддів, дотримуючись вимог ст.ст. 12, 50, 53, 65, КК України та принципу законності, індивідуалізації, справедливості та обґрунтованості покарання, дійшла висновку про необхідність зміни вироку суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України, шляхом його пом`якшення до 4 років позбавлення волі.

Застосовуючи норму ст. 70 КК України належить обрати правило поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Підстав для застосування норм ст.ст. 69, 75 КК України, під час апеляційного перегляду кримінального провадження не встановлено.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 418, 419, КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 задовльнити.
Вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 24 листопада 2020 року відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_9 змінити.

Зменшити покарання призначене обвинуваченому ОСОБА_7 на підставі ст. 68 КК України за ч.2 ст. 15 ч.4 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі.

Вважати його засудженим за ч.3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Пом`якшити покарання призначене обвинуваченому ОСОБА_9 за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, за ч.2 ст. 15 ч.4 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - у той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий

Судді