Дата документу 15.11.2021 Справа № 336/2180/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 336/2180/18 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/131/21 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 122 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 вересня 2021 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_8 , потерпілого ОСОБА_9 на вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 3 лютого 2020 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Запоріжжя, громадянин України, не працюючий, одружений, проживаючий за адресою АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

визнаний невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, та виправданий у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 1 ст. 122 КК України, та виправданий у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Відповідно до обвинувального акта, ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, за наступних обставин.

15 липня 2011 року приблизно о 18.00 годині ОСОБА_7 , маючи умисел, направлений на спричинення тілесних ушкоджень, знаходячись біля під`їзду № 3 будинку АДРЕСА_2 , під час раптово виниклого конфлікту із ОСОБА_9 , наніс останньому один удар лівою рукою в область обличчя та один удар правою рукою в ліву частину обличчя, чим спричинив потерпілому закритий двосторонній перелом нижньої щелепи ліворуч в ділянці суглобового відростка та праворуч в ділянці 43-44 зубів, травматичний підвивих зуба 43, що був видалений, синець в підщелепній ділянці ліворуч із переходом на ліву бічну поверхню шиї, які у сукупності кваліфікуються як тілесні ушкодження середньої тяжкості, які не є небезпечними для життя, але спричинили тривалий розлад здоров`я більш 21 дня.
Такі дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування були кваліфіковані за ч. 1 ст. 122 КК України як умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, тобто умисне ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених ст. 121 КК України, але таке що спричинило тривалий розлад здоров`я.

Виправдовуючи ОСОБА_7 , суд першої інстанції прийшов до висновку, що стороною обвинувачення не надано жодного письмового доказу, який би був зібраний з дотриманням процесуального закону, адже всі вони зібрані з істотними порушеннями законодавства, яке діяло на момент їх зібрання.
В апеляційній скарзі прокурор вважає вирок суду незаконним, необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Вважає твердження суду першої інстанції про те, що строк досудового розслідування у кримінальному провадженні сплинув щонайпізніше 18.12.2012 року безпідставними та такими, що не ґрунтуються на кримінальному процесуальному законі.

Так, за фактом спричинення ОСОБА_9 середньої тяжкості тілесних ушкоджень (кримінальна справа № 10141104) за ч. 1 ст. 122 КК України 18.12.2012 року внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

15.04.2015 року слідчим Шевченківського РВ винесено постанову про закриття кримінального провадження № 0002691 за даним фактом на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, яку 13.07.2015 року скасовано слідчим суддею Шевченківського районного суду м. Запоріжжя за скаргою ОСОБА_9 .

Під час проведення досудового розслідування 01.02.2018 року ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України.

Відповідно до вимог ст. 290 КПК України, по вказаному кримінальному провадженню 27.03.2018 року стороні захисту, потерпілому та його представнику повідомлено про відкриття матеріалів досудового розслідування та в цей же день надано доступ до матеріалів.

Після ознайомлення сторони захисту, потерпілого та його представника з матеріалами, до яких надано доступ, 19.04.2018 року складено обвинувальний акт, який 24.04.2018 року затверджено процесуальним прокурором та направлено до суду.

Таким чином, враховуючи, що строк ознайомлення з матеріалами досудового розслідування не включається у строк, передбачений ч. 1 ст. 219 КПК України, вважає, що обвинувальний акт направлено до суду в межах строку досудового розслідування.

Також зазначає, що проведення судово-медичних експертиз № 3137 та № 369/Д, висновки яких визнано судом недопустимими доказами, призначались постановами слідчого відповідно до вимог чинного законодавства, отже докази зібрані з дотриманням процесуального закону, яке діяло на момент їх збирання і є належними та допустимими доказами по справі.

Вважає безпідставними висновки суду з приводу того, що ОСОБА_9 не є належним потерпілим. Так, в провадженні органу досудового слідства перебувала кримінальна справа № 10141104 відносно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 122 КК України, по якій 17.12.2011 року було визнано потерпілим відповідно до вимог КПК України в редакції 1960 року ОСОБА_9 , оскільки ОСОБА_9 , який звертався із заявою про вчинення злочину, помер ІНФОРМАЦІЯ_2 .

У зв`язку із введенням в дію КПК 2012 року, відповідно до п. 10 розділу XI Перехідних положень КПК України кримінальні справи, які на день набрання чинності цим Кодексом не направлені до суду з обвинувальним висновком, постановою про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру, постановою про направлення справи до суду для вирішення питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності, розслідуються, надсилаються до суду та розглядаються судами першої, апеляційної, касаційної інстанцій згідно з положеннями цього Кодексу.

Згідно вимогам ч. 2 ст. 214 КПК України досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. У зв`язку з чим, 18.12.2012 року за фактом спричинення середньої тяжкості тілесних ушкоджень ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 122 КК України було внесено відомості до ЄРДР.

Враховуючи, що КПК України не передбачає можливості позбавлення особи, яка набула процесуального статусу потерпілого, такого статусу чи виключення її зі складу потерпілого, а також факт, що ОСОБА_9 відповідно до вимог ч. 2 ст. 55 КПК України 18.03.2013 року було подано заяву про залучення його до провадження як потерпілого, йому було роз`яснено процесуальні права та обов`язки потерпілого, тому, його обґрунтовано визнано потерпілим у даному кримінальному провадженні.

Крім того, вважає необґрунтованими висновки суду першої інстанції стосовно наявності у ОСОБА_9 ножа під час події 15.07.2011 року, оскільки вони суперечать встановленим фактам та є припущенням.

Просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, та призначити йому покарання у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_7 від покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

Також просить повторно допитати обвинуваченого ОСОБА_7 , потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , дослідити письмові докази по справі та інші матеріали кримінального провадження, які надані суду стороною обвинувачення, а також дослідити та прослухати технічні записи судових засідань.

В апеляційній скарзі потерпілий вважає вирок суду незаконним, необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Вважає, що в основу вироку покладено лише показання обвинуваченого ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_11 , а покази свідка ОСОБА_10 судом не було взято до уваги.

Також суд безпідставно визнав висновки експерта за № 3137, № 369/Д, №1155Д недопустимими доказами.

Вказує, що за даними висновку експерта № 369/Д, №1155Д показання свідка ОСОБА_10 , дані нею під час проведення слідчого експерименту, загалом не суперечать механізму утворення тілесних ушкоджень у ОСОБА_9 , натомість показання обвинуваченого, свідка ОСОБА_11 та ОСОБА_12 суперечать механізму утворення тілесних ушкоджень у ОСОБА_9 .

Зазначає, що показання свідка ОСОБА_10 є стабільними як протягом досудового слідства, так і протягом всього судового розгляду, узгоджуються між собою та підтверджені висновками експертиз, проведених в рамках даного провадження, а тому відсутні підстави вважати їх неправдивими.

Натомість, версія обвинуваченого про наявність у потерпілого ОСОБА_9 ножа в момент, коли він вийшов зі свого під`їзду, що і слугувало причиною для нанесення потерпілому тілесних ушкоджень з метою вибити зброю, окрім показань обвинуваченого та свідка ОСОБА_11 , з яким обвинувачений товаришує та знайомий багато років, не знайшла об`єктивного підтвердження та повністю спростована показаннями свідка ОСОБА_10 .

Окрім того, за даними висновку експерта № 369/Д, №1155Д за результатами проведеного слідчого експерименту за участю ОСОБА_7 , експертом констатовано, що показання ОСОБА_7 , надані ним під час проведення слідчого експерименту, взагалі не відобразили механізм утворення тілесних ушкоджень у ОСОБА_9 .

Вважає, що винуватість ОСОБА_7 також підтверджується показаннями самого обвинуваченого, який підтвердив факт нанесення потерпілому удару під час конфлікту; протоколами проведення слідчих експериментів від 16.03.2013 року за участі свідка ОСОБА_11 ; від 16.03.2013 року за участі свідка ОСОБА_12 ; від 10.03.2018 року за участю свідка ОСОБА_10 ; висновками експертів № 3137, № 369/Д та № 1155Д.

Просить вирок скасувати, визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, та призначити йому покарання у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного вироком покарання у зв`язку із закінченням строків давності, задовольнити цивільний позов та стягнути з ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_9 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 6441 грн. 88 коп., в рахунок відшкодування моральної шкоди 400 000 грн.

У запереченнях на апеляційні скарги прокурора та потерпілого захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_13 просить апеляційні скарги залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Вислухавши позицію прокурора з приводу заявленого клопотання про повторне дослідження доказів, який його підтримав, обвинуваченого, який заперечував проти задоволення клопотання, колегія суддів зазначає наступне.

Так, у відповідності до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Верховний Суд у своїй постанові від 10 червня 2020 року у справі № 712/2341/15-к (провадження № 51-6364км19) зазначив, що наявність підстав для зміни вироку або ухвалення апеляційним судом нового вироку не зобов`язує суд досліджувати всю сукупність доказів із дотриманням засади безпосередності, якщо він по-новому (інакше) не тлумачить доказів, оцінених у суді першої інстанції. У частині 2 ст. 23 КПК України зазначено, що не можуть бути визнані доказами відомості, які містяться в показаннях, речах та документах, що не були предметом безпосереднього дослідження суду. Але якщо суд першої інстанції дослідив усі можливі докази з дотриманням засади безпосередності, а суд апеляційної інстанції погодився з ними, останній не має потреби знову досліджувати ці докази в такому ж порядку, як це було зроблено в суді першої інстанції.

Враховуючи, що повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком суду, то відмова в задоволенні клопотання щодо повторного дослідження доказів свідчить не про порушення кримінального процесуального закону та неповноту дослідження доказів, а про відсутність аргументованих доводів щодо необхідності цих дій.

В даному кримінальному провадженні вказані у клопотанні прокурором документи були досліджені судом першої інстанції, а особи допитані в судовому засіданні, їх показання викладені у вироку та оцінені судом першої інстанції.

Фактів неповного або з порушеннями дослідження судом першої інстанції обставин кримінального провадження в клопотанні прокурором не наведено, і доводи його клопотання фактично зводяться до незгоди з висновками суду першої інстанції, викладеними у вироку суду щодо недоведеності вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України.

За таких обставин колегія суддів прийняла рішення про відмову в задоволенні клопотання прокурора, оскільки визначених у ч. 3 ст. 404 КПК України підстав для повторного дослідження доказів прокурор в обґрунтування клопотання не зазначив.

По суті доводів апеляційних скарг прокурор у судовому засіданні апеляційного суду підтримав апеляційні скарги та зазначив, що вирок суду є незаконним, висновки не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, висновки експертиз є допустимими доказами, оскільки вони були призначені та проведені за вимогами КПК України в редакції 1960 року, тому суд повинен був їх враховувати відповідно до Перехідних положень КПК України.

Обвинувачений у судовому засіданні апеляційного суду вважав вирок законним та зазначив, що його тривалий час намагаються безпідставно притягнути до кримінальної відповідальності, але він невинуватий.

Потерпілий ОСОБА_9 та його представник адвокат ОСОБА_14 , будучи належним чином повідомленими про час та місце розгляду справи, до судового засідання не з`явились, із заявами про відкладення розгляду справи не звертались, у зв`язку із чим їх неявка не перешкоджає розгляду провадження.

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора та обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, зокрема, повинно бути ухвалене згідно з нормами матеріального та процесуального права, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Згідно зі ст. 368 КПК України, суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи містить це діяння склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у його вчиненні.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, ухвалюється виправдувальний вирок.

У разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку відповідно до ст. 374 КПК України зазначаються: формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Цих вимог закону під час розгляду кримінального провадження суд першої інстанції дотримався, і оцінивши надані стороною обвинувачення докази по справі як кожний окремо, так в їх сукупності, обґрунтовано прийшов до висновку про необхідність виправдання ОСОБА_7 у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України.

При цьому, судом було обґрунтовано свій висновок про необхідність виправдання ОСОБА_7 тим, що ОСОБА_9 є неналежним потерпілим, деякі докази були отримані після закінчення строку досудового розслідування, висновки експертиз № 3137, № 369/Д та № 1155Д є неналежними доказами у зв`язку з порушенням порядку їх проведення, обвинувачений перебував у стані необхідної/уявної оборони, інших досліджених у судовому засіданні доказів недостатньо для визнання ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, а сумніви щодо доведеності вини обвинуваченого усунути не можливо.

З такими висновками суду першої інстанції погоджується і колегія суддів, та вважає, що вони ґрунтується на оцінці перевірених в судовому засіданні доказів, які були надані стороною обвинувачення.

За змістом ст. 84 КПК України, доказами у кримінальному провадженні є лише ті фактичні дані, які отримані у передбаченому цим Кодексом порядку. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

У відповідності до п. 1, 2 ч. 1 ст. 91 КПК України доказуванню у кримінальному провадженні підлягають, в тому числі, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до ч. 1 ст. 92 КПК України, обов`язок доказування всіх обставин кримінального правопорушення та доведеності винуватості особи у вчиненні злочину покладається на сторону обвинувачення.

Матеріали кримінального провадження та зміст мотивувальної частини оскаржуваного вироку вказують на те, що суд першої інстанції, оцінивши кожний доказ, наданий стороною обвинувачення, з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, дійшов вірного висновку про необхідність виправдання ОСОБА_7 у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 1 ст. 122 КК України на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, оскільки стороною обвинувачення не доведено, що в його діях наявний склад цього кримінального правопорушення.

Перевіривши надані в суді першої інстанції показання обвинуваченого ОСОБА_7 , потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 щодо обставин конфлікту між обвинуваченим ОСОБА_7 та потерпілим ОСОБА_9 , кількості заподіяних ударів, механізму та локалізації нанесення потерпілому тілесних ушкоджень, наявності чи відсутності ножа в руці у потерпілого, а також надані стороною обвинувачення на підтвердження вини ОСОБА_7 документи, колегія суддів приходить до висновку про те, що вони не можуть бути визнані такими, що поза розумних сумнівів доводять вину обвинуваченого.

Так, обвинувачений ОСОБА_7 у суді першої інстанції показав, що ОСОБА_9 вийшов на вулицю зі своєю жінкою ОСОБА_10 , а в правій руці у ОСОБА_9 був металевий предмет, який він за зовнішніми ознаками сприйняв як ніж. ОСОБА_9 та ОСОБА_10 почали кидатись на нього, а ОСОБА_9 правою рукою із зажатим в ній предметом кілька разів намагався нанести йому удари, але він ухилявся від них. В якийсь момент ОСОБА_9 по дотичній влучив йому в обличчя, а він у свою чергу або вдарив ОСОБА_9 долонею правої руки, або здійснив поштовх, потрапивши в область щелепи потерпілого.
Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 категорично повідомив, що бити ОСОБА_9 наміру не мав, а наніс йому один поштовх долонею руки після того, як ОСОБА_9 вдарив його, тобто він захищався від ОСОБА_9 , який тримав у руці ніж та намагався спричинити йому поранення.
Свідок ОСОБА_11 у суді першої інстанції показав, що знаходячись разом з ОСОБА_12 біля дитячої площадки, він почув крик якогось чоловіка, який просив кинути ніж, на що він та ОСОБА_12 зупинились та повернувшись у напрямку конфлікту, побачили двох чоловіків, а між ними була жінка. Один з чоловіків віком приблизно 55-60 років та жінка стояли до них обличчям, а другий чоловік стояв спиною. У першого чоловіка в руці був предмет продовгуватої форми довжиною 15-20 см з металевим блиском, але що то був за предмет свідок не розгледів, та цим предметом цей чоловік намагався нанести другому чоловіку удари кілька разів через жінку, але другий чоловік ухилявся від ударів. Жінка в цей час відштовхувала другого чоловіка. Далі другий чоловік наніс один удар першому чоловіку, але куди саме він не бачив, оскільки цей чоловік розташовувався спиною, можливо у обличчя або в область грудей. Перший чоловік впустив предмет, що тримав у руці та впав, а другий чоловік розвернувся, повернувшись до нього обличчям, і в цей момент він впізнав ОСОБА_7 .
У суді першої інстанції також був допитаний ОСОБА_9 , який є сином потерпілого ОСОБА_9 , показання якого, на переконання колегії суддів, не містять інформації про обставини, які підлягають доказуванню, оскільки безпосереднім свідком конфлікту між своїм батьком ОСОБА_9 та обвинуваченим ОСОБА_7 він не був, а про обставини наявності чи відсутності у потерпілого ножа йому нічого не відомо.

Крім того, судом першої інстанції були належним чином оцінені показання свідка ОСОБА_10 , які були обґрунтовано визнані такими, що надані з метою притягнення обвинуваченого кримінальної відповідальності, оскільки вони повністю не узгоджуються з показаннями допитаних у судовому засіданні обвинуваченого ОСОБА_7 , іншого свідка ОСОБА_11 та дослідженими документами.

Враховуючи викладене вище, а також те, що потерпілий і свідок перебували у шлюбі та мають спільну дитину, яку орган досудового розслідування визнав потерпілим у даному кримінальному провадженні після смерті ОСОБА_9 , колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що свідок ОСОБА_10 є зацікавленою особою, тому її показання не можуть бути враховані як об`єктивні та неупереджені.

На користь того, що показання свідка ОСОБА_10 не є цілком достовірними, свідчить також той факт, що показання, які вона надавала у суді першої інстанції, містять суттєві розбіжності щодо кількості нанесених обвинуваченим ударів потерпілому. Так, під час допиту в суді першої інстанції вона повідомляла про нанесення ОСОБА_9 численної кількості ударів в область обличчя, шиї та грудей, а під час проведення слідчих дій за її участі повідомляла лише про два удари в область щелепи.

Проаналізувавши показання обвинуваченого, потерпілого та свідків, суд першої інстанції дав їм належну оцінку та зробив обґрунтований висновок, що вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення вони не доводять.

Так, обвинувачений ОСОБА_7 повідомляв, що потерпілий вийшов на вулицю з предметом, який він сприйняв як ніж, тому він, у ході конфлікту, з метою самозахисту, наніс потерпілому один удар в область обличчя.

Про факт наявності в руках у потерпілого якогось «предмету продовгуватої форми довжиною 15-20 см з металевим блиском» також повідомляв свідок ОСОБА_11 , який, до того ж, категорично підтвердив, що ОСОБА_7 наніс потерпілому лише один удар.
Колегія суддів звертає увагу, що такі показання обвинуваченого ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_11 повністю узгоджуються з поясненнями, які вони надавали під час проведення слідчих дій за їх участі (протокол відтворення обстановки та обставин події від 9 листопада 2012 року за участі ОСОБА_7 та протокол проведення слідчого експерименту від 16 березня 2013 року за участі ОСОБА_11 ), під час проведення яких вони детально продемонстрували обставини, за яких відбувся конфлікт між обвинуваченим та потерпілим, а також категорично вказували, що в руках у потерпілого знаходився предмет, який за зовнішніми ознаками був схожий на ніж (т. 1, а.с. 218-230; т. 2, а.с. 9-19).

Колегія суддів також погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що наявні в матеріалах кримінального провадження висновки експерта № 3137 від 20 січня 2012 року, № 369/Д від 17 лютого 2012 року, № 1155Д від 14 квітня 2014 року та № 166/к від 29 травня 2017 року не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку суду та взяті до уваги судом як переконливі, тому вони обґрунтовано визнані неналежними та недопустимими доказами (т. 1, а.с. 199-200, 201-203, 233-236, 237-246).
Зі змісту висновків № 3137 від 20 січня 2012 року та № 369/Д від 17 лютого 2012 року вбачається, що експертизи були проведені на підставі акту судово-медичного освідування, вилученого з архіву Запорізького обласного бюро СМЕ, історії хвороби та ксерокопії довідки з лікарні.
Проаналізувавши вказані висновки, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, оскільки експерт ОСОБА_15 під час проведення експертиз не сприймала відомості безпосередньо, не досліджувала та не оглядала ОСОБА_9 , не мала повноважень самостійно збирати матеріали, які підлягають дослідженню, а слідчий особисто не надавав експерту будь-які документи для проведення експертиз (протокол допиту потерпілого, медичну картку, історію хвороби тощо).
Таким чином невстановленими залишились обставини, за яких експерт ОСОБА_15 отримала акт судово-медичного освідування ОСОБА_9 та історію його хвороби, оскільки слідчий або прокурор не звертались до слідчого судді з клопотання про надання тимчасового доступу до вказаної медичної документації, а відомості про добровільне надання потерпілим таких документів чи надання згоди на дослідження документації, в матеріалах кримінального провадження відсутні, особливо враховуючи, що на момент проведення експертних досліджень ОСОБА_9 вже помер.
Разом з тим, у разі необхідності експерт ОСОБА_15 могла звернутися до слідчого з клопотанням про надання додаткових матеріалів.
Також колегія суддів не може не врахувати, що матеріали кримінального провадження не містять постанов слідчого про призначення експертиз, що позбавило суд першої інстанції можливості встановити, які саме первісні документи були направлені експерту та чи були направлені якісь документи взагалі.

Крім того, як вихідні дані експерт використовував у тому числі показання ОСОБА_7 , які були надані ним у якості свідка, і враховуючи, що він в подальшому набув статусу обвинуваченого, його показання не могли бути враховані під час проведення експертиз.

Окремо слід звернути увагу на те, що вказані експертизи були розпочаті та закінчені задовго до винесення слідчим постанови про порушення кримінальної справи від 19 жовтня 2012 року.

З урахуванням викладеного, на переконання колегії суддів, під час проведення вказаних експертиз не було дотримано вимоги ст. 101 КПК України, ст. ст. 12, 13 Закону України «Про судову експертизу», п. п. 2.3, 2.8, 2.18 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 року № 53/5, тому вони не можуть бути визнані допустимими доказами та використані у кримінальному провадженні.

За таких обставин, є обґрунтованими висновки суду першої інстанції про те, що з урахуванням доктрини «плодів отруєного дерева» недопустимими є і висновки експертиз № 1155Д від 14 квітня 2014 року та № 166/к від 29 травня 2017 року.

Так, відповідно доктрини «плодів отруєного дерева» недопустимими є докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок суттєвого порушення прав та свобод людини. Ця доктрина передбачає заборону використання даних, отриманих на підставі або з використанням доказів визнаних недопустимими. Тобто слід надавати оцінку допустимості всього ланцюжка доказів, що базуються один за іншим, а не кожного окремого доказу автономно. Європейський Суд з прав людини неодноразово наголошував, що при недопустимості одного доказу в єдиному ланцюжку, суд повинен в подібному випадку вирішити питання про справедливість судового розгляду в цілому. Тобто, якщо процес по даній справі в цілому і загалом справедливий, то і отримані у незаконний спосіб докази можуть бути прийнятними (див. рішення ЄСПЛ у справі «Хан проти Сполученого Королівства»).

Враховуючи, що висновки експертиз № 1155Д від 14 квітня 2014 року та № 166/к від 29 травня 2017 року є похідними від висновків № 3137 від 20 січня 2012 року та № 369/Д від 17 лютого 2012 року, то суд першої інстанції правильно визнав їх недопустимими доказами, які не можуть бути взяті до уваги в даному кримінальному провадженні.
Також колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що ОСОБА_9 не є належним потерпілим у даному кримінальному провадженні.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 55 КПК України, потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, а також юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди.

Згідно з ч. 6 ст. 55 КПК України, якщо внаслідок кримінального правопорушення настала смерть особи або особа перебуває у стані, який унеможливлює подання нею відповідної заяви, положення частин першої - третьої цієї статті поширюються на близьких родичів чи членів сім`ї такої особи. Потерпілим визнається одна особа з числа близьких родичів чи членів сім`ї, яка подала заяву про залучення її до провадження як потерпілого, а за відповідним клопотанням - потерпілими може бути визнано кілька осіб.

Враховуючи, що смерть потерпілого ОСОБА_9 не була наслідком вчиненого кримінального правопорушення, тому в даному кримінальному провадженні визначене у ч. 6 ст. 55 КПК України правило застосуванню не підлягало, а права ОСОБА_9 не могли перейти до його сина ОСОБА_9 , через їх невід`ємний особистісний характер.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора в частині дати завершення строку досудового розслідування та збирання доказів після цього, то колегія суддів зазначає наступне.

З аналізу норм, викладених у статтях 43, 43-1 КПК України (1960 року) та статтях 276-279 КПК України (2012 року) вбачається, що статус обвинуваченого за положення КПК України 1960 року є аналогічним статусу підозрюваного за положення КПК України 2012 року.

1 листопада 2012 року ОСОБА_7 було пред`явлено обвинувачення у скоєнні злочину та обрано запобіжний захід, і саме з цього моменту він набув статус обвинуваченого за положення КПК України 1960 року, тому після набрання чинності КПК України 2012 року з 19 листопада 2012 року він автоматично набув статус підозрюваного у даному кримінального провадженні.

Разом з тим, орган досудового розслідування повідомив ОСОБА_7 про підозру через більш ніж 5 років після фактичного набуття статусу підозрюваного лише 1 лютого 2018 року, і невручення йому в установленому законом порядку повідомлення про підозру протягом такого тривалого часу є істотним порушенням норм КПК України з боку сторони обвинувачення.

Крім того, відповідно до ч. 1 ст. 120 КПК України (1960 року), досудове слідство у кримінальних справах повинно бути закінчено протягом двох місяців. В цей строк включається час з моменту порушення справи до направлення її прокуророві з обвинувальним висновком чи постановою про передачу справи до суду для розгляду питання про застосування примусових заходів медичного характеру або до закриття чи зупинення провадження в справі. Цей строк може бути продовжено районним, міським прокурором, військовим прокурором армії, флотилії, з`єднання, гарнізону та прирівняним до них прокурором у разі неможливості закінчити розслідування до трьох місяців.
Матеріали кримінального провадження не містять жодних даних на підтвердження того, що строк досудового слідства продовжувався.
Враховуючи, що кримінальним процесуальним законодавством не передбачено, що після набрання чинності КПК України 2012 року строки досудового розслідування підлягали автоматичному продовженню чи поновленню, то строк досудового слідства у даному кримінальному провадженні розпочався з моменту порушення кримінальної справи 19 жовтня 2012 року, а закінчився через два місяці 18 грудня 2012 року.
За таких обставин, висновки експерта № 1155Д від 14 квітня 2014 року та № 166/к від 29 травня 2017 року, а також протокол проведення слідчого експерименту від 10 березня 2018 року за участі свідка ОСОБА_10 є недопустимими, оскільки ці докази були зібрані з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Разом з тим, у випадку, якщо початок строку досудового слідства рахувати з первісного порушення кримінальної справи 17 грудня 2011 року, то строк досудового розслідування взагалі закінчився ще 17 лютого 2012 року.
Доводи апеляційної скарги прокурора в частині того, що строк досудового розслідування підлягав обрахуванню з 1 лютого 2018 року, є аналогічними тим, які були перевірені судом першої інстанції, який проаналізувавши їх, прийшов до обґрунтованого висновку про їх неспроможність з детальним викладенням мотивів, з якими колегія суддів повністю погоджується.

З урахуванням усього викладеного вище колегія суддів приходить до висновку, що органом досудового розслідування не надано доказів для доведення поза розумних сумнівів вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції належним чином врахував вимоги ст. 62 Конституції України та ст. 17, ч. 3 ст. 373 КПК України, відповідно до яких обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Доводи апеляційних скарг з приводу того, що суд першої інстанції належним чином не дослідив показання потерпілого, свідків та документи, повністю спростовуються матеріалами кримінального провадження та мотивувальною частиною оскаржуваного вироку, з якої вбачається, що суд виклав оцінку та аналіз всіх наданих стороною обвинувачення та досліджених в судовому засіданні доказів, зазначив підстави, з яких приймає одні докази та відкидає інші.

За наведених вище обставин, колегія суддів вважає, що за відсутністю належних, допустимих, достовірних, та у своїй сукупності достатніх доказів, суд першої інстанції прийняв єдине вірне рішення про виправдання обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України.

Колегія суддів вважає, що порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції, всебічно, повно та об`єктивно розглянути кримінальне провадження і постановити законний та обґрунтований вирок, а також підстав для його скасування, у тому числі, на які посилаються прокурор та потерпілий у своїх апеляційних скаргах, колегією суддів апеляційної інстанції не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_8 , потерпілого ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 3 лютого 2020 року, яким ОСОБА_7 визнаний невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України та виправданий у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.
Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення до Верховного Суду.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4