У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 грудня 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000448 за апеляційною скаргою прокурора Первомайської окружної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 20 жовтня 2021 року відносно
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Ятрань Новоархангельського району Кіровоградської області, зареєстрований та мешкає в АДРЕСА_1 , є таким що не має судимостей,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 1, 2 ст. 186 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 ,
обвинувачений ОСОБА_6 ,
захисник ОСОБА_8 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 20 жовтня 2021 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 1, 2 ст. 186 КК України та призначено покарання за ч. 1 ст. 186 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 186 КК України 4 роки позбавлення волі.
Ухвалено, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Ухвалено, на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки з покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави судові витрати за проведення експертизи в сумі 1 372,96 грн.
Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Прокурор просить вирок суду в частині звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати засудженим за ч. 1 ст. 186 КК України до 2 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 186 КК України 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визнати засудженим до 4 років позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та доведеності вини обвинуваченого, вважає, що оскаржуваний вирок в частині звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання є незаконним та підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
На думку апелянта, суд першої інстанції безпідставно застосував ст. 75 КК України, не врахувавши того, що ОСОБА_6 не працює, не має офіційних джерел існування, що спонукало його до вчинення тяжкого корисливого злочину, а з метою не бути викритим, він прибув до іншого регіону, і, будучи працездатною особою молодого віку, пояснює вчинення кримінальних правопорушень складним майновим становищем та відсутністю можливості погашення кредиту.
Апелянт звертає увагу на те, що ОСОБА_6 вчиняв кримінальні правопорушення у вечірній та нічний час, обираючи жінок, до яких застосовував газовий балончик, що вказує на підвищену суспільну небезпечність обвинуваченого.
Прокурор не погоджується з тим, що суд визнав обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого щире каяття, але обвинувачений свою провину не визнає та жалю з приводу вчиненого не висловлює.
На думку апелянта, суд хоча і послався але недостатньо врахував того, що ОСОБА_6 вдруге притягається до кримінальної відповідальності за корисливий злочин. До обвинуваченого вже застосовувався інститут покарання не пов`язаного з позбавленням волі, але належних висновків для себе не зробив, та після відбуття покарання вчинив тяжкий злочин.
За наведених обставин, прокурор вважає, що звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання, не сприятиме його виправленню, та може створити у обвинуваченого т інших осіб, схильних до вчинення аналогічних кримінальних правопорушень, хибне уявлення про безкарність.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

01.07.2021 р., близько 02.30 год. ОСОБА_10 з ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 повертались додому. Біля будинку АДРЕСА_2 , вони зупинились та ОСОБА_13 відійшов від них. В цей час, зі сторони будинку АДРЕСА_2 , до ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 підійшов ОСОБА_6 , який, з метою уникнення затримання, бризнув перцевим балончиком в очі ОСОБА_11 , та, реалізовуючи свій умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливого мотиву, усвідомлюючи протиправність своїх дій, їх караність та настання суспільно-небезпечних наслідків, розуміючи що його дії носять відкритий характер та зрозумілі потерпілій та оточуючим, відкрито, шляхом ривка зірвав з ОСОБА_10 жіночу сумку вартістю 130 грн. в якій був мобільний телефон марки «Redmi 6A» вартістю 1 500 грн., з 2 сім картками вартістю 50 грн. кожна, чим спричинив ОСОБА_10 майнової шкоди в сумі 1 730 грн. З місця скоєння кримінального правопорушення ОСОБА_6 зник, розпорядившись викраденим майном за власним розсудом.
11.07.2021 р. близько 21.40 год. ОСОБА_14 поверталась додому по АДРЕСА_3 . В цей час назустріч їй йшов ОСОБА_6 . Коли ОСОБА_15 повернула за магазин «Елена» на вул. 8 ПДД, ОСОБА_6 попрямував за нею. Дійшовши до свого домоволодіння за адресою АДРЕСА_4 ОСОБА_14 зупинилась та почала відкривати хвірку. В цей час, до неї підійшов ОСОБА_6 та попросив допомогти. Реалізовуючи свій умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, ОСОБА_6 , діючи умисно, з корисливого мотиву, усвідомлюючи протиправність своїх дій, їх караність та настання суспільно-небезпечних наслідків, розуміючи, що його дії носять відкритий характер та зрозумілі потерпілій та оточуючим, у вигляді завдання власнику майна майнової шкоди, та бажаючи їх настання, тобто діючи з прямим умислом та корисливою метою, повторно, відкрито, відволікаючи ОСОБА_14 , дістав перцевий балончик, застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої, бризнув останній в очі, після чого, шляхом ривка, зірвав з ОСОБА_14 жіночу сумку вартістю 130 грн., з чохлом вартістю 50 грн. чим спричинив ОСОБА_14 майнової шкоди в сумі 180 грн. З місця скоєння кримінального правопорушення ОСОБА_6 зник, розпорядившись викраденим майном за власним розсудом.

Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 1 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж) та за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинене повторно.

Обираючи вид і міру покарання, та, звільняючи обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції врахував, характер і ступінь суспільної небезпеки скоєних кримінальних правопорушень, які відносяться до нетяжкого та тяжкого злочинів, обставини їх вчинення, дані про особу обвинуваченого, який за місцем мешкання характеризується позитивно, має на утриманні малолітню дитину, думку потерпілих, які цивільний позов не заявляли, визнав обставинами, які пом`якшують покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримку апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають дослідженим в судовому засіданні доказам, які викладені у вироку. Обставини обвинуваченим ОСОБА_6 не заперечувались, досліджувались за згодою учасників судового провадження, в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому відповідно до ч. 2 ст. 394 КПК України, апеляційному оскарженню та перегляду не підлягають.
Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані вірно за ч. 1 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж) та за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинене повторно та апелянтом не оспорюються, а тому апеляційним судом не переглядаються.
Покарання обвинуваченому призначено відповідно до вимог ст. ст. 65-67 КК України, з урахуванням обставин вчинених кримінальних правопорушень, даних про особу обвинуваченого, обставин, які пом`якшують покарання, відсутністю обставин, які обтяжують покарання.

Стосовно можливості звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, апеляційний доходить наступного.

Положеннями ст. 75 КК України (в редакції, що діяла на час вчинення кримінального правопорушення), передбачено, у разі, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_6 вчинив кримінальні правопорушення, які відносяться до нетяжкого та тяжкого злочинів, раніше не судимий, характеризується позитивно, має на утриманні малолітню дитину, потерпілі цивільного позову не заявляли, претензій до обвинуваченого не мали, одна з них висловила думку про призначення покарання без позбавленням волі, обвинувачений, як в суді першої, так і в апеляційній інстанції висловлював щире каяття і жаль з приводу скоєного, неодноразово просив вибачення у потерпілих, намагався відшкодувати потерпілим майнову шкоду направляючи за місцем їх мешкання грошові перекази, проте потерпілі відмовились їх отримати, про що повідомили у суді першої інстанції, обставин, які обтяжують покарання не встановлено, наявні обставини, які пом`якшують покарання щире каяття та активне сприяння у розкритті злочинів.

З урахуванням того, що покарання є формою реалізації кримінальної відповідальності, а також другорядну роль кари як мети покарання, апеляційний суд доходить висновку, що судом першої інстанції прийнято вірне рішення про можливість виправлення ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка, відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17.09.2009 р., зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Як у справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09.06.2005 р.), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24.03.2005 р.), суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значним, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним».

Доводи прокурора про безпідставне визнання судом щирого каяття, як обставини, яка пом`якшує покарання, не ґрунтуються на матеріалах даного провадження і позбавленні підстав, виходячи з того, що ця обставина визнана такою, що пом`якшує покарання ще під час проведення досудового розслідування, що підтверджується даними обвинувального акту, складеного слідчим та погодженого прокурором.
Крім цього, у зв`язку з тим, що обвинувачений не оспорював обставин вчинених ним кримінальних правопорушень, і, проти цього не заперечували інші учасники судового провадження, розгляд кримінального провадження відбувся в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, що також певною мірою свідчить про щире каяття обвинуваченого.

Факт притягнення обвинуваченого ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності у 2015 році за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 100 годин громадських робіт, не свідчить про неможливість виправлення останнього без реального відбування покарання у цьому кримінальному провадженні.

Інших переконливих доводів, які б ставили під сумнів законність рішення суду першої інстанції, умотивованість його висновків з питань правильності застосування закону України про кримінальну відповідальність при звільненні ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням та справедливості обраного йому заходу примусу, прокурор в апеляційній скарзі не навів.

Отже, висновки суду про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, ґрунтуються на вимогах закону про кримінальну відповідальність, безспірних правових підстав вважати, що звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання є необґрунтованим апеляційний суд не вбачає, а тому вирок слід залишити без змін, апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 20 жовтня 2021 року відносно ОСОБА_6 залишити без змін, апеляційну скаргу прокурора Первомайської окружної прокуратури ОСОБА_5 без задоволення.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3