Житомирський апеляційний суд
Справа №935/2052/19 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст. 115 ч.1 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 вересня 2021 року Житомирський апеляційний суд
в складі: головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0000582 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Андрушівського районного суду Житомирської області від 27 травня 2021 року, щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Бучмани, Олевського району, Житомирської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, учасника АТО,який на утриманні неповнолітніх дітей не має, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України раніше не судимого, -

обвинуваченого за ч.1 ст.115 КК України,-

в с т а н о в и в:

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 не оспорюючи фактичних обставин справи, правильність кваліфікації дій та доведеності його вини, просить вирок суду в частині призначення покарання змінити призначити йому відповідно до ст. 69 КК України покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч.1 ст.115 КК України у вигляді 5-ти років позбавлення волі та застосувати ст.75 КК України, звільнивши його від відбування покарання із випробуванням із покладенням відповідних обов`язків. Вважає вирок суду занадто суворим, таким, що підлягає зміні у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Зазначає, що при призначенні йому покарання суд першої інстанції не в повній мірі врахував дані про його особу, те, що він раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем проживання, є учасником бойових дій, приймав участь в антитерористичній операції та має на утриманні непрацездатну особу, яка потребує сторонньої допомоги, а також обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого: повне визнання вини та щире каяття.
Вироком Андрушівського районного суду Житомирської області від 27 травня 2021 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.115 КК України та призначено йому покарання у виді 8 років позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_8 встановлено обраховувати з моменту затримання.

Застосовано до обвинуваченого ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Зараховано ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 27.08.2019 року (моменту затримання) до 22.11.2019 року з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі.
Вирішено питання щодо речових доказів.

Як встановлено судом та зазначено у вироку, 27.08.2019 року близько 15 години 50 хвилин на подвір`ї домоволодіння АДРЕСА_2 , між ОСОБА_8 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння, та його знайомим - ОСОБА_9 виникла суперечка на ґрунті особистих неприязних стосунків. В ході суперечки у ОСОБА_8 , на підставі обурення з приводу словесних образ ОСОБА_9 , в його сторону, виник злочинний умисел направлений на вчинення умисного вбивства останнього.
Реалізовуючи свій злочинний умисел направлений на умисне протиправне заподіяння смерті іншій особі, без розриву в часі ОСОБА_8 утримуючи в руках дерев`яну палицю, почав наносити чисельні удари в область голови ОСОБА_9 , спричинивши йому тілесні ушкодження у вигляді: синців в лівій привушній ділянці, садна та забійної рани на чолі зліва, синця на верхній повіці правого ока та крововиливу в білкову оболонку правого ока в зовнішньому куті, синця на правій вушній раковині, синця у правій завушній ділянці з переходом в потиличну сторону голови, садна в тьмяно - потиличній ділянці, лінійно - уламкового перелому кісток склепіння та основи черепа, крововиливу в м`яку мозкову оболонку, забою та ушкодження речовини головного мозку, які в своїй сукупності мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень та знаходяться в причинному зв`язку з настанням смерті.
Крім того, ОСОБА_8 в ході умисного вбивства ОСОБА_9 наніс йому тілесні ушкодження у вигляді: синця по задній поверхні правого плечового суглобу, синця та садна по верхньому краю правої лопатки, які мають ознаки легких тілесних ушкоджень та не знаходяться в прямому зв`язку із настанням смерті.
Смерть ОСОБА_9 настала від відкритої черепно - мозкової травми, яка ускладнилася набряком та набуханням головного мозку.
Заслухавши доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 в підтримання апеляційної скарги, доводи прокурора в заперечення апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно положень ч.2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

За матеріалами кримінального провадження ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України.

Відповідно до ч.6 ст. 12 КК України, кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 115 КК України, є особливо тяжким злочином.

Частиною 1 статті 52 КПК України визначено, що участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, відповідно до наявного доручення від 27.08.2019 року №006-0001317 про надання безоплатної вторинної правової допомоги особі, яка відповідно до положень кримінального процесуального законодавства вважається затриманою та/або стосовно якої обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, Регіональний центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Житомирській області призначив адвоката ОСОБА_7 для здійснення захисту затриманого ОСОБА_8 у кримінальному провадженні за ч. 1 ст. 115 КК України та строк дії цього доручення встановлено протягом затримання та/або тримання під вартою ОСОБА_8 (т.1 а.п. 58).

Ухвалою слідчого судді Коростишівського районного суду Житомирської області від 28.08.2019 року стосовно підозрюваного ОСОБА_8 було обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою до 26.10.2019 року (т.2 а.п. 15).

Ухвалою слідчого судді Коростишівського районного суду Житомирської області від 24.10.2019 року стосовно підозрюваного ОСОБА_8 було продовжено запобіжний захід у виді тримання під вартою до 22.11.2019 року (т.2 а.п. 168).

В подальшому, запобіжний захід у виді тримання під вартою відносно ОСОБА_8 не продовжувався та згідно інформації ДУ «Житомирська УВП (№8)» 22.11.2019 року ОСОБА_8 був звільнений із слідчого ізолятору вказаної установи (т.1 а.п. 55).

В підготовчому судовому засіданні ухвалою Андрушівського районного суду Житомирської області від 27.02.2020 року було застосовано відносно обвинуваченого ОСОБА_8 запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту (т.2 а.п. 109).

Згідно положень ст. 50 КПК України повноваження захисника на участь у кримінальному провадженні підтверджуються: 1) свідоцтвом про право на зайняття адвокатською діяльністю; 2) ордером, договором із захисником або дорученням органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.

Разом з тим, враховуючи, що строк дії доручення від 27.08.2019 року №006-0001317 про надання безоплатної вторинної правової допомоги ОСОБА_8 адвокатом ОСОБА_7 було встановлено протягом затримання та/або тримання під вартою ОСОБА_8 , адвокат ОСОБА_7 не мала повноважень на захист ОСОБА_8 в даному кримінальному провадженні після 22.11.2019 року, проте, приймала участь у розгляді кримінального провадження по обвинуваченню останнього в суді першої інстанції.

Вказані обставини при апеляційному розгляді адвокат ОСОБА_7 не заперечувала.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції при розгляді даного кримінального провадження не було залучено захисника з відповідними повноваженнями для захисту обвинуваченого ОСОБА_8 , чим було порушено право останнього на захист.

Згідно п.4 ч.2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.

Відповідно ч.1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені, зокрема, пунктом 4 частини другої статті 412 цього Кодексу.

На підставі викладеного вирок суду щодо ОСОБА_8 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Відповідно до ч.2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Оскільки вирок суду із зазначених вище підстав, підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, то колегія суддів не входить в обговорення доводів апеляційної скарги, які підлягають перевірці при новому розгляді в суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду, суду першої інстанції слід усунути вказані недоліки, дослідити всі обставини кримінального провадження та перевірити доводи апеляційної скарги, надати їм належну оцінку і прийняти законне та обґрунтоване рішення.

Враховуючи, що вирок суду підлягає скасуванню з нереабілітуючих обвинуваченого ОСОБА_8 підстав, апеляційний суд вважає за необхідне продовжити стосовно ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 412 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Андрушівського районного суду Житомирської області від 27 травня 2021 року щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Продовжити обвинуваченому ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою до 18 листопада 2021 року.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді: