Справа № 742/3597/19 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/745/21
Категорія - ч. 2 ст. 186 КК України. Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 листопада 2021 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

сторін кримінального провадження

обвинуваченого ОСОБА_6

його захисника адвоката ОСОБА_7 ( в режимі відео конференції)

прокурора ОСОБА_8

Розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові одночасно в режимі відео конференції з Прилуцьким міськрайонним судом Чернігівської області, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000349 від 14 березня 2019 року, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 на вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 30 серпня 2021 року,

щодо ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, в силу ст. 89 КК України не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

та

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та мешканця АДРЕСА_2 , громадянина України, з професійно-технічною освітою, неодруженого, який має двох неповнолітніх дітей, не працює, раніше неодноразово засуджувався, останній раз 09 жовтня 2019 року Прилуцьким міськрайонним судом Чернігівської області за ч. 2 ст. 186 КК України до семи років позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 2, 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_9 засуджений за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнений від покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, робота або навчання.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави 392 грн. 52 коп. процесуальних витрат на залучення експерта.

ОСОБА_6 засуджений:

за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі;

за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі;

за ч. 2 ст. 186 КК України до 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 призначене покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Згідно з вимогами ч. 4 ст. 70 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 09 жовтня 2019 року і остаточно за двома вироками за сукупністю злочинів призначене покарання у виді 7 років 3 місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 обчислюється з моменту його фактичного затримання, з 08 вересня 2019 року.

Стягнуто із ОСОБА_6 на користь держави 1190 грн. 56 коп. процесуальних витрат на залучення експертів.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 до ОСОБА_6 залишений без розгляду.

Питання про долю речових доказів і документів вирішене згідно вимог ст. 100 КПК України.

Судом визнано доведеним, що в ніч з 18 на 19 лютого 2018 року, точного часу не встановлено, ОСОБА_6 прибув до господарства по АДРЕСА_3 , де повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, переліз через паркан, відчинив двері сараю, які не були належним чином замкнуті, проник у середину приміщення, звідки викрав чотири свійські курки віком по 2 роки та вагою по 2,5 кг. кожна, вартістю по 93 грн. 75 коп. за кожну, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 375 грн.

13 березня 2019 року, близько 20 години, ОСОБА_6 , біля магазину «Моноліт» в м. Прилуки, по провулку Андріївський, 1-Б, помітив велосипед, який стояв поряд з магазином та не був належним чином пристебнутий до спеціально обладнаної підставки, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів та з метою власного збагачення, користуючись відсутністю власника та сторонніх осіб,повторно, таємно викрав велосипед марки «Україна», вартістю 1 233 грн. 33 коп., чим завдав потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду.

У подальшому, 07 вересня 2019 року, близько 14 год. 30 хв., ОСОБА_6 за попередньої змовою з ОСОБА_9 , повторно, перебуваючи в парку поблизу Прилуцького Центру творчості дітей та юнацтва, по вул.1-го Травня в м. Прилуки, помітили ОСОБА_10 , яка сиділа на одній з лавок, тримаючи при цьому в руці пакет з власними речами. У цей час у ОСОБА_6 та ОСОБА_9 виник злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення майна ОСОБА_10 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, переслідуючи корисливий мотив, непомітно для потерпілої ОСОБА_6 та ОСОБА_9 пішли за нею та поблизу будинку № 5 по вулиці Миколи Яковченка в м. Прилуки, наздогнали ОСОБА_10 , ОСОБА_6 наніс останній один удар кулаком в область правої частини підборіддя, чим спричинив потерпілій тілесні ушкодження у вигляді синця підборіддя, що відповідно до висновку судово-медичної експертизи №230 від 10.10.2019 відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень без розладу здоров`я. Від завданого удару потерпіла впала на землю, після чого ОСОБА_6 разом з ОСОБА_9 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, зняли з вух потерпілої золоті сережки, вартістю 2831 грн. 27 коп. та вихопили з руки мобільний телефон марки «Fly FF 178», вартістю 112 грн. 50 коп., після чого покинули місце скоєння злочину.

Цього ж дня о 14.50 год. ОСОБА_6 на свій паспорт громадянина України № НОМЕР_1 , виданий 04.04.2017, заклав викрадені у потерпілої ОСОБА_10 сережки до відокремленого підрозділу №20 ПТ «Ломбард 24» ТОВ «Афінаж ЛТД» і Компанія», що по вул. Незалежності, 61-А в м. Прилуки, а викраденим мобільним телефоном розпорядились на власний розсуд, заподіявши потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 2 943 грн. 77 коп.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду в частині визнання його винуватим за ч. 2 ст. 186 КК України скасувати, а провадження закрити через істотні порушення вимог кримінально-процесуального законодавства в ході досудового розслідування, повне відшкодування потерпілій завданих збитків. У зв`язку із зменшенням об`єму обвинувачення, знизити строк покарання.

Аргументує тим, що за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, він не визнає себе винуватим, оскільки на прохання незнайомого чоловіка лише поклав на свій паспорт сережки до ломбарду, але сережки він у потерпілої не викрадав і не знав про те, що вони крадені. За свої послуги він отримав грошові кошти.

Звертає увагу, що за вироком суду 07.09.2019 близько 14.30 год. він знаходився у парку та завдав удару потерпілій, однак, на оптичному диску міститься запис про те, що 07 вересня 2019 року в цей час він перебував біля торгівельного центру «Сьомий», а не в парку, як про це стверджує потерпіла, яка на даний час померла від зловживання алкоголем.

Вважає, що його винуватість у вчиненні вказаного злочину не доведена, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, судовий розгляд проведений не повно та не об`єктивно, з порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, а висновки суду ґрунтуються на недопустимих доказах, які не отримали належної правової оцінки.

Поза увагою суду залишились показання про те, що під час слідчого експерименту в присутності понятих він заявляв про свою непричетність до вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України. Переконаний, що за відсутності належних доказів його винуватості кримінальне провадження в цій частині підлягає закриттю.

У контексті викладених правових підстав вважає обране йому покарання занадто суворим та не справедливим.

У клопотанні на адресу апеляційного суду ОСОБА_6 просить призначити йому покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком, більш суворим покаранням за попереднім вироком, остаточно тільки 7 років позбавлення волі та звернути увагу, що він неофіційно працював в м. Прилуки, тривалий час поводився законослухняно, не зважаючи на своє минуле, вважає, що заслуговує на суддівське милосердя та розуміння.

Захисник адвокат ОСОБА_7 просить вирок суду в частині призначення остаточного покарання ОСОБА_6 змінити, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України остаточно визначити ОСОБА_6 покарання, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим за попереднім вироком Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 09 жовтня 2019 року, та визначити до відбуття 7 років позбавлення волі.

Мотивує тим, що у даному провадженні судом не в повній мірі враховані наявні пом`якшуючі покарання обставини, а саме щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів та відшкодування завданих потерпілим збитків, внаслідок чого відсутні наслідки від протиправних дій обвинуваченого.

Вважає, що судом безпідставно визнано обставиною, що обтяжує покарання, вчинення злочину по відношенню до особи похилого віку, за епізодом крадіжки у потерпілої ОСОБА_11 . На час вчинення крадіжок ОСОБА_6 не знав власників домогосподарства, а тому його умислом не охоплювалась і не могла бути охоплена та обставина, що він вчиняє крадіжку у особи похилого віку. З огляду на це, не можливо ставити у вину обвинуваченому обтяжуючу покарання обставину вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку, таке посилання підлягає виключенню з вироку.

З урахуванням кількох обставин,що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, враховуючи відсутність обставин, що його обтяжують, та особу обвинуваченого, суд мав всі підстави для призначення його підзахисному більш м`якого остаточного покарання.

Звертає увагу, що аналіз норм кримінального закону, свідчить про можливість призначення остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, як шляхом складання покарань, так і шляхом їх поглинення.

Заслухавши доповідача обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги в частині не доведення обвинувачення про участь в грабежі і про пом`якшення покарання, прокурора, який заперечував проти аргументів сторони захисту, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення, апеляційну скаргу його захисника задовольнити частково.

Суд першої інстанції, в силу вимог ст. 67 КК України визнав обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_6 вчинення злочину щодо особи похилого віку.

Особа похилого віку це особа віком понад 60 (для чоловіків) та 55 (для жінок) років. Для визнання обставиною, що обтяжує покарання, вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку, необхідно встановити можливість усвідомлення винним відповідного віку потерпілого за зовнішнім виглядом, зростом, станом здоров`я тощо.

У даному проваджені, потерпілою від крадіжки чотирьох курей є ОСОБА_11 , 1938 року народження, яка є особою похилого віку, проте обвинувачений раніше з потерпілою знайомим не був, при незаконному вилучені з сараю курок потерпілої не бачив, а тому об`єктивно не міг знати, що вчиняє кримінальне правопорушення щодо особи похилого віку. Указана обтяжуюча обставина підлягає виключенню з вироку.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про його непричетність до пограбування потерпілої і його перебування на час нападу на потерпілу в іншому місці ретельно перевірялися судом першої інстанції і спростовані наведеними у вироку доказами.

Так, о 14 год. 28 хв. 07 вересня 2019 року камери відео спостереження зафіксували перебування ОСОБА_6 біля торгівельного центру «Сьомий», розташованому по вул. Вокзальна, 39 в м. Прилуки, яка в свою чергу перетинається з вулицею Миколи Яковченка, де був здійснений напад на потерпілу ОСОБА_10 , в кількох хвилинах ходьби від торгівельного центру.

Час вчинення кримінального правопорушення «близько 14 год. 30 хв.» є приблизним, напад міг бути, як за кілька хвилин до 14.30 год., так і після цього часу. Потерпіла нападу не очікувала, на годинник в момент заподіяння їй тілесних ушкоджень не дивилася, а тому час здійснення нападу вказаний -близько 14 годині 30 хвилин.

Крім того, потерпіла ОСОБА_10 , під присягою та будучи попередженою про кримінальну відповідальність підтвердила, що обвинуваченого ОСОБА_6 знала до 07 вересня 2019 року. Близько 14 год. 30 хв. 07 вересня 2019 року вона присіла відпочити в парку, а обвинувачений ОСОБА_13 разом з двома іншими хлопцями проходив повз неї та образив її. Перепочивши, вона пішла додому, дорогою відчула удар у праву щоку, після чого з її рук ОСОБА_6 вирвав телефон, а потім зняли сережки та побігли. Серед хлопців вона запам`ятала ОСОБА_6 , та чула як одного з хлопців називали на ім`я « ОСОБА_14 ».

Під час проведення слідчого експерименту потерпіла ОСОБА_10 чітко та послідовно розповіла про події, які відбувались 07 вересня 2019 року за участі обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , яких вона упізнала в ході проведення упізнання за фотознімками.

Захисна версія ОСОБА_6 про те, що о 14 годині до них у парку підійшов незнайомий чоловік та запропонував здати в ломбард сережки, виглядає неправдивою та суперечить фактичним обставинам справи.

Напад на потерпілу був здійснений близько 14 год. 30 хв., а не на півгодини раніше.

Відеокамери зафіксували поблизу району нападу на потерпілу ОСОБА_10 тільки двох осіб ОСОБА_6 та ОСОБА_15 .

Так, о 14 год.28 хв. ОСОБА_6 та ОСОБА_9 були помічені при вході до торгівельного центру, о 14 год. 31 хв. вони з нього вийшли та пішли в напрямку проїжджої частини вул. Вокзальної. Сторонніх осіб біля них не зафіксовано, вулиця порожня. У подальшому, о 14 год. 36 хв., до ломбарду «Скарбниця» на перехресті вулиць Незалежності та Скоропадського зупиняється автомобіль ВАЗ-21099 сірого кольору с зеленою шашечкою таксі, з якого виходять обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , інших сторонніх осіб в автомобілі таксі не зафіксовано. Обвинувачені вдвох заходять спочатку до ломбарду «Благо», о 14 год. 42 хв., потім вони переходять до ломбарду «Скарбниця», о 14 год. 44 хв. йдуть у напрямку ломбарду «Гроші на прокат», де перебували до 14 год. 53 хв., після чого вийшли і пішли в напрямку перехрестя вулиць Незалежності Скоропадського.

У цей проміжок часу жодних сторонніх осіб чоловічої статі, з якими б спілкувались обвинувачені, зокрема,. ОСОБА_6 , не зафіксовано, що спростовує твердження обвинуваченого про те, що сережки йому передав якийсь чоловік і він до їх викрадення не має відношення.

Крім того, ОСОБА_6 пояснював ,що незнайомий чоловік підійшов у парку, коли він з ОСОБА_9 там сидів на лавці але в цій частині показання обвинуваченого спростовуються показаннями ОСОБА_9 , який у судовому засіданні, заперечуючи свою провину у вчиненні кримінального правопорушення, вказав, що підійшов до ОСОБА_6 у парку і сережки вже були у нього, він тільки пішов з ним разом для того, щоб їх реалізувати, у чому розкаявся та у зв`язку з чим відшкодував шкоду потерпілій.

Отже, усі заперечення проти обвинувачення у пограбуванні належним чином перевірені судом першої інстанції, про що у вироку наведені відповідні доводи та аргументи. Істотних порушень норм кримінально-процесуального закону під час розгляду даного кримінального провадження не вбачається.

Щодо доводів сторони захисту, з приводу невідповідності призначеного судом першої інстанції покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через надмірну суворість, вони також не заслуговують на увагу.

09 жовтня 2019 року ОСОБА_6 був засуджений за ч. 2 ст. 186 КК України до семи років позбавлення волі.

Крадіжки чужого майна та грабіж у цьому кримінальному провадженні , вчинив до постановлення вироку 09 жовтня 2019 року.

За правилами ч. 4 ст. 70 КК України, місцевий суд за дві крадіжки та грабіж збільшив покарання лише на три місяці, у той час, як відбуте покарання за попереднім вироком, йому повністю зараховується у строк відбування покарання, кримінальний закон дозволяє збільшити покарання до максимальної межі такого виду покарання як позбавлення волі.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, в тому числі і за вчинення аналогічних злочинів. Будучи засудженим до покарання з іспитовим стром, вчинив відкрите викрадення чужого майна 06 травня 2019 року, у даному провадженні відкрите викрадення майна вчинив 07 вересня 2019 року, за місцем проживання характеризується негативно, провину в пограбуванні не визнає, критично не оцінює своєї поведінки, не жалкує з приводу вчиненого, а тому навіть при виключенні такої обставину, що обтяжує покарання, вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку, не заслуговує на поблажливість, яка була використана місцевим судом при призначенні покарання за сукупністю кримінальних правопорушень за двома вироками, фактично в мінімальних межах.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404-405, 408, 532 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу його захисника адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 30 серпня 2021 року щодо ОСОБА_6 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на ст.. 67КК України та обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_6 вчинення злочину по відношенню до особи похилого віку- ОСОБА_11 .

У решіт цей же вирок щодо ОСОБА_6 залишити без змін.

Ухвала набуває законної сили після її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а для засудженого, який перебуває під вартою, в той же строк з дня вручення копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_16 ОСОБА_17 ОСОБА_18