Номер провадження: 11-кп/813/367/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 лютого 2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах ОСОБА_8 , на ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 09 квітня 2021 року про закриття кримінального провадження № 0002828, внесеного до ЄРДР 27.05.2017 року, відносно ОСОБА_8 обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 366-1 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення.
Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 09 квітня 2021 року було задоволено клопотання прокурора та кримінальне провадження № 0002828, внесене до ЄРДР 27.05.2017 року, відносно ОСОБА_8 обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 366-1 КК України, закрито з підстав, передбачених п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України, набрав чинності закон, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою.

Рішення суду мотивоване тим, що рішенням Конституційного Суду України від 27 жовтня 2020 року № 13-р/2020 ст. 366-1 КК України визнано неконституційною.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
На вказану ухвалу захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , подав апеляційну скаргу, в якій стверджує, що оскаржена ухвала суду першої інстанції підлягає скасуванню, оскільки необґрунтована та незаконна, постановлена з істотним порушеннями вимог кримінального процесуального закону, а висновки суду, викладені у її тексті, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, та посилається на наступне:
- сторона обвинувачення повинна була відмовитися від підтриманні обвинувачення, а не заявляти клопотання про закриття кримінального провадження з підстав, передбачених п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України;
- закриття кримінального провадження з підстав, передбачених п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України, призвело до наслідків, які не відповідають інтересам ОСОБА_8 , оскільки сторона захисту категорично заперечувала щодо закриття кримінального провадження за нереабілітуючою підставою. Оскаржуваним рішенням фактично позбавлено ОСОБА_8 права довести свою невинуватість. Суд першої інстанції у свою чергу не надавав оцінки обґрунтованості висунутого обвинувачення. Вказане свідчить про порушення прав обвинуваченого, зокрема передбачених ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція).
Посилаючись на викладене, захисник просить ухвалу суду першої інстанції скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Крім того, захисник надав заперечення на ухвали, які постановленні під час судового провадження в суді першої інстанції:
- ухвала від 19 серпня 2019 року про тимчасовий доступ до речей і документів - суд першої інстанції, задовольняючи клопотання прокурора у повному обсязі, не з`ясував наявність причин, через які доступ до речей та документів не був здійснений стороною захисту під час досудового розслідування. В свою чергу із повного тексту ухвали про мотиви прийнято рішення дізнатися неможливо, оскільки її мотивувальна частина є формальною за замістом, що свідчить про завідома неправосудне рішення;
- ухвала від 11 жовтня 2019 року про тимчасовий доступ до речей і документів - суд першої інстанції внаслідок бездіяльності прокурора, що виразила у фактичному невиконанні ухвали від 19 серпня 2019 року повторно задовольнив аналогічне клопотання прокурора про тимчасовий доступ до речей і документів. В свою чергу, отриманні стороною обвинувачення докази на підставі ухвали суду від 11 жовтня 2019 року стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України відкритті не були;
- ухвала суду 15 липня 2020 року про встановлення строку на ознайомлення з матеріалами справи - поза увагою суду залишилось те, що норми КПК не передбачають право сторони кримінального провадження під час судового розгляду звертатися до суду із зазначим клопотанням, оскільки відноситься виключно до компетенції слідчого судді під час досудового розслідування. Прокурор не надав до суду доказів, які свідчать про відкриття стороні захисту додаткових доказів та зволікання сторони захисту з їх ознайомленням. Натомість, суд у подальшому долучив додаткові докази до матеріалів провадження.
Окрема захисник зазначає, що ухвали, які були ухвалені суддею ОСОБА_1 , навіть на час подання апеляційної скарги у ЄДРСР оприлюднені не були. Також вважає, що ухвала слідчого судді про відмову у задоволенні клопотання захисника по відвід судді ОСОБА_1 , поданого через вищенаведені порушення, також не містить належного мотивування.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.

Прокурор в судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив залишити її без задоволення, а ухвалу суду без змін.

Інші учасники судового провадження у судове засідання не прибули, будучи повідомленими про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги належним чином, однак відповідно до приписів ч. 4 ст. 405 КПК України їх неприбуття не перешкоджає проведенню розгляду.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора, перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що до Приморського районного суду м. Одеси був направлений обвинувальний у кримінальному провадженні 0002828, внесеному до ЄРДР 27.05.2017 року, відносно ОСОБА_8 обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 366-1 КК України.
Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 09 квітня 2021 року було задоволено клопотання прокурора та кримінальне провадження № 0002828, внесене до ЄРДР 27.05.2017 року, відносно ОСОБА_8 обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 366-1 КК України, закрито з підстав, передбачених п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України, оскільки 27.10.2020 року КСУ ухвалено рішення №3-р/2020, яким визнано неконституційною статтю 366-1 Кримінального кодексу України.
Висновки суду достатньо мотивовані та відповідають положенням закону і встановленим обставинам, а доводи апеляційної скарги їх не спростовують.
Положеннями ч. 1 ст. 2 КК України передбачено, що підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом.
Відповідно до ч. 1 ст. 11 КК України, кримінальним правопорушенням є передбачене цим Кодексом суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб`єктом кримінального правопорушення.
Водночас, згідно з ч. 2 ст. 4 КК України кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
При цьому приписами ч. ч. 1, 2 ст. 5 КК України встановлено, що Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Системне й телеологічне тлумачення зазначених правових норм дає підстави зробити висновок, що діяння може вважатися кримінальним правопорушенням лише за умови, якщо воно визнається таким чинною нормою Особливої частини КК України. Втрата такою нормою чинності тягне неможливість її застосування до діянь, які раніше визнавалися злочином. При цьому в разі ухвалення в подальшому нового закону, який знову визнає відповідне діяння кримінально караним, такий закон не матиме зворотної дії з огляду на наведені положення ст. 58 Конституції України та ст. 5 КК України.
У кримінальному провадженні № 0002828, внесеному до ЄРДР 27.05.2017 року, ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 366-1 КК України.
Рішенням КСУ від 27.10.2020 №3-р/2020 року, зокрема, визнано такою, що не відповідає Конституції України (є неконституційною) ст. 366-1 КК. Відповідно до п. 2 резолютивної частини цього рішення КСУ, визнані неконституційними норми (зокрема й ст. 366-1 КК України) втрачають чинність із дня ухвалення цього рішення.
Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо встановлення відповідальності за декларування недостовірної інформації та неподання суб`єктом декларування декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування» від 04.12.2020 №1074-IX, який набув чинності 30.12.2020 року, ст. 366-1 виключено з КК України.
Тобто зазначеним Законом безпосередньо скасовано норму КК України, яка передбачала кримінальну відповідальність за діяння, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_8 , тому, що фактично ст. 366-1 КК України втратила чинність із 27.10.2020 внаслідок визнання її неконституційною за рішенням КСУ від 27.10.2020 №13-р/2020.
Положеннями ст. 284 КПК України визначено вичерпний перелік випадків, за яких закривається кримінальне провадження та провадження щодо юридичної особи. Окрім іншого, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК, кримінальне провадження закривається в разі, якщо набрав чинності закон, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою.
Відповідно до ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» від 02.06.2016 №1402-VIII висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
Таким чином, суд апеляційної інстанції зобов`язаний при перегляді кримінальних проваджень у апеляційному порядку засовувати практику, відображену у рішеннях Верховного Суду.
Велика Палата Верховного Суду в постанові від 13 січня 2021 року (справа №0306/7567/12, провадження №13-73кс19), зазначила, що особу може бути піддано кримінальному переслідуванню виключно за діяння, яке визнано злочином за нормами КК, тоді як втрата чинності нормою Особливої частини КК означає, що передбачені нею дії або бездіяльність вже не містять ознак діяння, за яке цим Кодексом встановлювалася кримінальна відповідальність. Офіційна констатація невідповідності правової норми Конституції України анулює її юридичну силу, що за змістом є рівнозначним виключенню такої норми на законодавчому рівні. Отже, дія чи бездіяльність перестають вважатися злочином як на підставі закону про скасування кримінальної відповідальності, так і у зв`язку з прийняттям Конституційним Судом України рішення про неконституційність норми КК, що встановлювала цю відповідальність.
У постанові від 01.03.2021 року у справі №266/3090/18, провадження №51-3281кмп19 Верховний Суд у складі Третьої судової палати Касаційного кримінального суду звернув увагу на те, що за змістом п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо набрав чинності закон, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою. Хоча буквальний зміст цієї норми не вказує на необхідність закриття кримінального провадження внаслідок визнання неконституційним закону, який встановлював кримінальну караність діяння, однак така необхідність вбачається з наведених вище висновків про юридичні наслідки ухвалення відповідного рішення КСУ, що є аналогічними наслідкам набрання чинності законом, яким скасовується кримінальна караність діяння.
Зокрема, Верховний Суд виходить із того, що, на відміну від п. 5 ч. 1 ст. 284 КПК України, положення п. 4 цієї статті не передбачають можливості продовження кримінального провадження в цілях реабілітації засудженого або з інших причин. Це пов`язано із тим, що втрата чинності законом, який раніше визнавав те чи інше діяння кримінальним правопорушенням, унаслідок його скасування чи визнання неконституційним робить подальше кримінальне провадження безпредметним - особу в будь-якому разі не може бути притягнуто до кримінальної відповідальності, якщо відповідне діяння не є злочином відповідно до чинного КК України, а отже сторона обвинувачення не може доводити його винуватості.
Враховуючи викладене, слід дійти висновку, що підстава, визначена п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України, є безумовною підставою для закриття кримінального провадження, яка зокрема не передбачає згоди обвинуваченого, та не передбачає можливості продовження кримінального провадження в цілях реабілітації засудженого або з інших причин.
На підставі наведеного апеляційний суд не погоджується з доводами апеляційної скарги захисника про порушення судом презумпції невинуватості та про закриття кримінального провадження з нереабілітуючої підстави.
Так, із приписів ч. 1 ст. 62 Конституції України, ч. ч. 1, 2, 5 ст. 17 КПК України слідує, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, презумпція невинуватості вважається порушеною, якщо судове рішення відображає думку про винуватість особи у вчиненні злочину до того, як її вину буде доведено відповідно до закону. При цьому навіть за відсутності офіційних висновків достатньо деякого припущення, що суд розглядає особу як винувату («Мінеллі проти Швейцарії» (Minelli v. Switzerland), п. 37; «Нераттіні проти Греції» (Nerattini v. Greece), п. 23; «Діду проти Румунії» (Didu v. Romania), п. 41). Попереднє висловлення судом такої думки неминуче порушує презумпцію невинуватості («Нестак проти Словаччини» (Nestak v. Slovakia), п. 88; «Гарицкі проти Польщі» (Garycki v. Poland), п. 66).
Разом із тим, оскаржуване судове рішення не відображає думку про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення та не містить жодної обставини для припущення, що суд розглядає особу ОСОБА_8 , як винувату у вчиненні кримінального правопорушення.
З урахуванням вищезазначених висновків Верховного суду та вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд вважає, що посилання в апеляційній скарзі на те, що застосування п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України фактично констатує причетність ОСОБА_8 до інкримінованого кримінального правопорушення, є безпідставними, голослівними та надуманими.
Відповідно до вимог закону та висновків Верховного Суду, особу може бути піддано кримінальному переслідуванню виключно за діяння, яке визнано злочином за нормами КК, тоді як втрата чинності нормою Особливої частини КК означає, що передбачені нею дії або бездіяльність вже не містять ознак діяння, за яке цим Кодексом встановлювалася кримінальна відповідальність.
При цьому апеляційний суд звертає увагу на те, що за загальним правилом, закріпленим у ч. 2 ст. 4 КК України, злочинність, караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, який діяв на час його вчинення. Припинення законної сили кримінально-правової норми тягне неможливість її застосування до діянь, що передбачені чи передбачалися у КК раніше як злочини і скоєні після втрати цією нормою чинності.
Крім того, апеляційний суд звертає увагу, що у постанові Верховного Суду у складі Третьої судової палати Касаційного кримінального суду від 16.02.2021 року справа №345/3522/18 констатовано, що у зв`язку із декриміналізацією діяння, суд не повинен доводити розгляд справи до кінця з постановленням виправдувального вироку.
Таким чином, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції про необхідність закриття кримінального провадження на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України, оскільки стаття 366-1 КК України, яка інкримінується ОСОБА_8 , втратила чинність на підставі Рішення Конституційного Суду України від 27.10.2020 року справа №13-р/2020 року.
Щодо посилань сторони захисту на правові позиції, викладені у постановах Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у справах №153/1289/18 та №310/2328/19 (Постанова від 11.12.2019, № судового провадження 51-2675км19, Постанова від 11.11.2020, № судового провадження 51-2334км20)», апеляційний суд зазначає, що вони є нерелевантними (неналежними) щодо фактичних обставин кримінального провадження 0002828, внесеного до ЄРДР 27.05.2017 року, відносно ОСОБА_8 обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 366-1 КК України, а тому не підлягають застосуванню.
Дослідивши зміст судових рішень у зазначеній справі №153/1289/18 (а саме ухвалу Ямпільського районного суду Вінницької області від 11.03.2019 року, якою закрито провадження на підставі пункту 4 частини 1 статті 284 КПК України, ухвалу Вінницького апеляційного суду від 07.05.2019 року, якою залишено без змін ухвалу районного суду, та постанову колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 11.12.2019 року, якою скасовані зазначені ухвали та призначено новий розгляд у суді першої інстанції) суд встановив таке: - фактичні обставини справи торкались випадку, коли певна особа обвинувачувалась у вчиненні 19.04.2018 року кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 246 КК України «Незаконна порубка лісу» - а саме в незаконній порубці дерев у лісах за попередньою змовою групою осіб, що заподіяло істотну шкоду на суму 45347,33 грн., - тоді як з 01.01.2019 року набув чинності Закон від 06.09.2018 №2531-VIII, яким було запроваджено примітку до статті 246 КК України, за якою істотною шкодою вважається така шкода, яка у дві тисячі і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, що дорівнювало 1921000 грн. Саме це стало підставою для закриття судом кримінального провадження на підставі пункту 4 частини 1 статті 284 КПК України, хоча проти цього заперечував обвинувачений, оскільки відповідно до частини 1 статті 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Тобто у справі №153/1289/18 мало місце не скасування норми КК законом України чи за рішенням КСУ, а лише застосування зворотної дії у часі нового закону, який поліпшував становище обвинуваченої особи.
Також, дослідивши зміст судових рішень у іншій зазначеній справі №310/2328/19 (а саме виправдувальний вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 04.11.2019 року, яким виправдано особу за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого статтею 366-1 ККУкраїни, в зв`язку із відсутністю в діях обвинуваченого складу злочину, ухвалу Запорізького апеляційного суду від 12.02.2020 року, якою виправдувальний вирок залишено без змін), суд зазначає, що в постанові колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 11.11.2020 року прямо із посиланням на рішення КСУ від 27.10.2020 №13-р/2020 у справі №1-24/2020 (393/20) зазначено, що «таким чином, кримінальне правопорушення за ст. 366-1 КК України, у вчиненні якого обвинувачувався та був виправданий у зв`язку з відсутністю в його діянні складу злочину, на даний час декриміналізоване», а тому колегія суддів залишила без змін зазначений вирок та ухвали апеляційного суду.
З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що наявність такої безумовної підстави для закриття кримінального провадження унеможливлює розгляд доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах ОСОБА_8 щодо порушення вимог кримінального процесуального закону під час отримання доказів стороною обвинувачення та порушення процедури їх відкриття в рамках кримінального провадження № 0002828, внесеного до ЄРДР 27.05.2017 року, та позбавляє апеляційний суд можливості прийняти рішення по суті скарги.
Керуючись статями 331, 370, 372, 376, 404, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 09 квітня 2021 року про закриття кримінального провадження № 0002828, внесеного до ЄРДР 27.05.2017 року, відносно обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 366-1 КК України, - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Повний текст ухвали буде проголошено 18.02.2022 року о 09 годині в залі судових засідань № 10 Одеського апеляційного суду

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4