ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №619/4153/20 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/471/22 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.125, ч.1 ст.152 КК України

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 лютого 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

-головуючого ОСОБА_2 ,

-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

-при секретарі ОСОБА_5 ,

-за участю прокурора ОСОБА_6 ,

-захисника ОСОБА_7 ,

-обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні в приміщенні суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, потерпілої ОСОБА_9 на вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 19 травня 2021 року, -

УСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Харкова, громадянина України, із середньою освітою, одруженого, маючого на утриманні неповнолітню доньку - ІНФОРМАЦІЯ_2 , раніше працюючого на заводі «Хартрон» м.Харкова зварювальником, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

-30.03.2006 року Фрунзенським районним судом м.Харкова за ч.1 ст.187 КК України на 3 роки 3 місяці позбавлення волі. 11.03.2008 року був звільнений на підставі постанови Червонозаводського районного суду м.Харкова від 29.02.2008 року умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 11 днів;

-27.07.2008 року Московським районним судом м.Харкова за ч.2 ст.187, ст.71 КК України на 7 років 6 місяців позбавлення волі. 09.09.2015 року був звільнений на підставі ухвали Дзержинського районного суду м.Харкова від 01.09.2015 року умовно-достроково на невідбутий строк 23 дні;

-31.07.2017 року московським районним судом м.Харкова за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі. 08.04.2019 року був звільнений за відбуттям строку покарання,

засуджено:

-за ч.2 ст.125 КК України на 2 роки обмеження волі;

-за ч.1 ст.152 КК України на 4 роки позбавлення волі.

Відповідно до ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_8 визначено остаточне покарання 4 роки позбавлення волі.

Як установив суд, ОСОБА_8 23 червня 2020 року близько 22 год. 50 хв., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись поблизу ресторану «Традиція», що розташований за адресою: Харківська область Дергачівський район с.Подвірки вул.Сумський Шлях, 42-а де в цей час зустрів раніше не знайому йому ОСОБА_9 , яка йшла додому.

В подальшому ОСОБА_8 , знаходячись за вищевказаною адресою, діючи за раптово виниклим умислом, направленим на спричинення тілесних ушкоджень, маючи на меті спричинення фізичного болю ОСОБА_9 , умисно протиправно, усвідомлюючи протиправний характер своїх негативних наслідків у вигляді заподіяння шкоди здоров`ю ОСОБА_9 , усвідомлюючи протиправний характер своїх злочинних дій та бажаючи настання негативних наслідків, наніс один удар кулаком правої руки в область обличчя ОСОБА_10 від якого потерпіла впала на спину, причинивши потерпілій тілесні ушкодження у вигляді закритої травми носу у вигляді перелому кісток носу з синцем на спинці носу, синців в проекції лівого ліктьового суглобу, лівого колінного суглобу, садна на тлі синця на верхній губі, садна на лівій гомілці.
Відповідно висновку судово-медичної експертизи № 09-2440/2020 від 29 липня 2020 травма носу з синцем на спинці належить до легких тілесних ушкоджень, що спричинили за собою короткочасний розлад здоров`я тривалістю понад 6/шість/днів, але не більше 3-х тижнів. Синці в проекції лівого ліктьового суглобу, лівого колінного суглобу, садно на тлі синця на верхній губі, садно на лівій гомілці відноситься до легких тілесних ушкоджень.
Крім того, 23 червня 2020 року близько 23 год., ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, проходячи по вул.Сумський Шлях с.Подвірки Дергачівського району Харківської області, побачив раніше не знайому йому жінку ОСОБА_9 , яка проходила повз нього.
Знаходячись на вказаній вище вулиці поблизу ресторану «Традиція» буд.42-а, у ОСОБА_8 виник злочинний, прямий, умисел, направлений на вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним та анальним проникненням в тіло ОСОБА_9 з використанням геніталій без добровільної згоди потерпілої.
Реалізовуючи свій злочинний намір ОСОБА_8 , знаходячись на відстані витягнутої руки, напроти останньої, умисно наніс один удар кулаком лівої руки в область обличчя від чого потерпіла впала спиною на землю. ОСОБА_8 , усвідомлюючи суспільну небезпечність та протиправність своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, скориставшись безпорадним станом потерпілої, всупереч волі протиправно, погрожуючи фізичною розправою, схопив правою рукою за шию та підняв ОСОБА_9 , почав вести її по вул.Сумський Шлях і звернув до ділянки місцевості з насадженнями соснових дерев.
Знаходячись на вказаній місцевості за координатами /49.9803735, 36.0838645/, ОСОБА_8 , продовжуючи погрожувати фізичною розправою, застосовуючи фізичну силу відносно неї, знаходячись позаду ОСОБА_9 , не реагуючи на прохання останньої припинити свої протиправні дії, наказав їй роздягтися, при цьому самостійно спустив джинси та нижню білизну до колін, утримуючи її за шию правою рукою, нахилив до дерева всупереч волі потерпілої та вчинив дії сексуального характеру, пов`язані із вагінальним та анальним проникненням в тіло ОСОБА_9 з використанням своїх геніталій, без добровільної згоди, задовольнивши статеву пристрасть.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить вирок скасувати, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Указав, що вказане кримінальне провадження розглядалося в суді тривалий час, обвинувачений не скористався зацікавленістю в допомозі потерпілій, не цікавився здоров`ям останньої. Зауважив, що хоча обвинувачений вчинив нетяжкий злочин, однак він відноситься до злочинів проти статевої свободи та статевої недоторканості особи. З урахуванням зазначеного вважає, що призначене ОСОБА_8 покарання, не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, і воно не є достатнім для виправлення останнього та попередження вчиненню ним нових злочинів. Просить ухвалити вирок апеляційним судом, яким призначити ОСОБА_8 за ч.2 ст.125 КК України 2 роки обмеження волі, за ч.1 ст.152 КК України 5 років позбавлення волі, на підставі ст.70 КК України визначити остаточне покарання 5 років позбавлення волі.

В апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_9 посилається на м`якість призначеного обвинуваченому покарання. Указала, що з боку обвинуваченого не було спроб відшкодувати матеріальну та моральну шкоду завдану злочином, а свою вину визнав саме під тиском наявних у матеріалах кримінального провадження доказів, що, на думку потерпілої, свідчить про уявне каяття обвинуваченого та передчасний висновок суду про наявність щирого каяття. Також указала, що з боку потерпілого не було активного сприяння розкриттю злочину, оскільки усі докази були здобуті органом досудового слідства без участі обвинуваченого. Вважає, що призначення обвинуваченому остаточного покарання за сукупністю злочинів, шляхом повного складання призначених покарань буде справедливим та обґрунтованим. Просить вирок суду змінити та призначити ОСОБА_8 за сукупністю злочинів, шляхом повного складання призначених за ч.2 ст.125, ч.1 ст.152 КК України покарань, остаточне покарання 5 років позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та частково апеляційну скаргу потерпілої, обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення апеляційних скарг, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, апеляційна скарга потерпілої підлягає задоволенню частково.

Фактичні обставини кримінальних правопорушень і кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч.2 ст.125, ч.1 ст.152 КК України в апеляційній скарзі не оспорюється, тому згідно положень ч.1 ст.404 КПК України висновки суду першої інстанції щодо цих обставин в апеляційному порядку не перевірялися.

Доводи прокурора та потерпілої про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, є обґрунтованими.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи його ступінь тяжкості, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження злочинів.

Суд першої інстанції не в повній мірі врахував цих вимог закону, у зв`язку з чим помилково призначив ОСОБА_8 покарання, яке за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість.

Приймаючи таке рішення суд послався на характер і ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого, його щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, визнавши останні дві обставини пом`якшуючими покарання та наявність обтяжуючої покарання обставини вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.

Однак, суд у повній мірі не врахував, що обвинувачений раніше неодноразово судимий, трохи більше ніж за рік після звільнення з місць позбавлення волі знову вчинив кримінальне правопорушення за обтяжуючих покарання обставин у стані алкогольного сп`яніння.

Крім того, висновки суду про наявність у обвинуваченого щирого каяття, активного сприяння розкриттю злочину, є необґрунтованими.

Згідно висновків Великої Палати Верховного суду, які містяться у постанові від 27 листопада 2019 року (кримінальне провадження 629/847/15-к) щире каяття - це певний психічний стан винної особи, коли вона засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх відомих їй обставин вчиненого діяння, вчиненням інших дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину, або відшкодування завданих збитків чи усунення заподіяної шкоди.

Каяття передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, відверту негативну оцінку своєї злочинної поведінки, визнання тих обставин, які ставляться в провину, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого та готовність нести покарання. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Однак матеріали кримінального провадження не містять даних про добровільне відшкодування чи вживання заходів на відшкодування завданої злочином шкоди потерпілій, що свідчить про відсутність щирого каяття.

Згідно висновків, які містяться у Постанові Великої Палати Верховного Суду від 03 липня 2019 року (кримінальне провадження №288/1158/16-к), під активним сприянням розкриттю злочину розуміють дії винної особи, спрямовані на надання органам досудового розслідування і суду допомоги у з`ясуванні дійсних обставин справи, які ще не були відомі цим органам. Саме лише визнання власної винуватості під тиском зібраних доказів і підтвердження інформації, вже встановленої компетентними органами з інших джерел, не є активним сприянням розкриттю злочину.

Як слідує із матеріалів кримінального провадження, у них не міститься даних про повідомлення обвинуваченим органам досудового розслідування таких обставин вчинення злочину, які б не були встановлені ними на підставі інформації, встановленої з інших джерел.

За таких обставин визнані судом першої інстанції пом`якшуючі покарання ОСОБА_8 обставини «щире каяття», «активне сприяння розкриттю злочину» підлягають виключенню із вироку.

Враховуючи викладені обставини та дані про особу обвинуваченого, колегія суддів приходить до висновку про те, що призначене ОСОБА_8 покарання за своїм розміром є явно не справедливим через м`якість, його не можна визнати необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових злочинів.

Що стосується вибору принципу призначення покарання за сукупністю злочинів, то це є дискреційним повноваження суду і цей вибір обґрунтований у вироку, а тому доводи потерпілої в цій частині є безпідставними.

За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне, на підставі ч.2 ст.409 КПК України, вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_8 покарання скасувати, та відповідно до вимог, передбачених п.2 ч.1 ст.420 КПК України, ухвалити вирок апеляційним судом, яким призначити ОСОБА_8 покарання відповідно до положень ст.65 КК України, з урахуванням тяжкості вчиненого злочину, його наслідків і даних про особу обвинуваченого.

Керуючись ст.ст.405, 407, 409, 419, 420 КПК України, колегія суддів, -

ЗАСУДИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.

Апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_9 задовольнити частково.

Виключити із мотивувальної частини вироку пом`якшуючі покарання обставини «щире каяття», «активне сприяння розкриттю злочину».

Вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 19 травня 2021 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного йому покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_8 покарання:

-за ч.2 ст.125 КК України 2 роки обмеження волі;
-за ч.1 ст.152 КК України 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_8 остаточне покарання 5 років позбавлення волі.

У решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той же строк з дня отримання копії вироку.

Головуючий:

Судді: