ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 629/2022/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/2642/21 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.307 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 вересня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові справу за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 04 06 2021 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Лозова Харківської області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, працюючого ізолювальником на гідроізоляції в ТОВ «ЄПДМ-ТТБ» м. Києва, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактичного мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України з призначенням покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Запобіжний захід у виді застави у розмірі 35240 гривень, яка була внесена заставодавцем ОСОБА_9 , залишено незмінним до набрання вироком законної сили.

По вступу вироку у законну силу ухвалено змінити обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід у виді застави на тримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з дня його фактичного затримання.

У строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено зарахувати строк тримання його під вартою в період з 27 03 2018 року по 27 04 2018 року.

Заставу у розмірі 35 240 гривень ухвалено повернути заставодавцю ОСОБА_9 .

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за проведення судової експертизи у сумі 742,20 гривень.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

Вказаним вироком встановлено, що ОСОБА_7 в невстановлений судовим слідством час, за невстановлених судовим слідством обставинах, придбав особливо-небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований та незаконно зберіг його з метою подальшого незаконного збуту іншим особам.
13 листопада 2017 року в період часу з 14-08 години до 14-09 години ОСОБА_7 знаходився за місцем мешкання у квартирі АДРЕСА_3 , де незаконно зберігав вказані наркотичну речовину, маючи прямий умисел на її незаконний збут. Цього ж дня, реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 о 14-09 годині, діючи з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого, зустрівся за вищевказаною адресою із ОСОБА_10 , яка здійснювала оперативну закупку наркотичного засобу. Після цього, ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з корисливого мотиву та з метою наживи, перебуваючи за вищевказаною адресою, отримав від ОСОБА_10 200 гривень та передав їй медичний шприц з особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, об`ємом 2 мл.
Таким чином, ОСОБА_7 за 200 гривень продав ОСОБА_10 , тобто незаконно збув, особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого (у перерахунку на суху речовину) становить 0,1036 грам.
Вказані дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.2 ст. 307 КК України тобто незаконне зберігання з метою збуту, а також збут особливо небезпечних наркотичних засобів.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу, в якій просить про скасування вироку та про призначення нового розгляду справи відносно ОСОБА_7 у суді першої інстанції.

Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги зазначила, що відносно ОСОБА_7 була вчинена провокація, оскільки закупка була проведена «легендованою особою» на прохання, за активної участі та під контролем правоохоронних органів, без будь-яких даних про збут обвинуваченим ОСОБА_7 раніше наркотичних засобів.

Крім того, показання свідка ОСОБА_10 вважає неправдивими, оскільки остання є наркозалежною особою, має проблеми із законом, до того ж обвинувачений давно знайомий з останньою.

Вважає, що органом досудового розслідування в порушення положень, передбачених ст.ст. 246, 251 КПК України не було надано доказів на підтвердження наявності законних підстав та приводів для проведення оперативних закупок.

Зазначає також про те, що в порушення ч.2 ст. 253 КПК України обвинувачений та його захисник не були письмово повідомлені прокурором або слідчим за його дорученням про факт і результати здійснення негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_7 до звернення до суду із обвинувальним актом.

Вказує, що за місцем проживання ОСОБА_7 , а саме за адресою: АДРЕСА_4 обшук не проводився, отже взагалі не доведено наявності за вказаною адресою наркотичного засобу опію ацетильованого.

У зв`язку з чим, вважає, що надані прокурором на підтвердження цього обвинувачення та наведені вище докази не можуть бути прийняті в основу обвинувального вироку щодо ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 підтримали доводи апеляційної скарги, просили про задоволення апеляційних вимог у повному обсязі.

Прокурор просила залишити апеляційну скаргу захисника обвинуваченого без задоволення.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого та його захисника, думку прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Так, перевіряючи апеляційні доводи захисника ОСОБА_8 щодо недоведеності інкримінованого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження в судовому засіданні під час ухвалення вироку обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення за ч.2 ст.307 КК України не визнав та пояснив суду, що за адресою: АДРЕСА_4 насправді проживає його знайомий ОСОБА_11 , який займався торгівлею наркотиками. На час подій проживав у останнього, оскільки через наркотики посварився з батьками і пішов з дому. ОСОБА_12 зі своїм чоловіком приходили до ОСОБА_13 додому за вказаною адресою та за гроші купляли у останнього наркотичні засоби. В його присутності останні готували наркотичні засоби, але він сам не приймав участі в цьому, оскільки не вмів. Разом з іншими вживав наркотичні засоби. В листопаді 2017 року, напередодні, коли повинна була прийти ОСОБА_12 , ОСОБА_11 пішов з додому та залишив в квартирі наркотичні засоби. Після цього йому зателефонувала ОСОБА_12 та попросила дати їй наркотичний засіб об`ємом 2 мл, на що він повідомив, щоб остання з приводу цього питання телефонувала ОСОБА_14 . Пізніше зателефонував ОСОБА_11 та також попросив дати ОСОБА_15 наркотичний засіб, на що він також відмовив. З третьої спроби ОСОБА_11 його переконав і він продав ОСОБА_15 наркотичний засіб опій. За придбаний наркотичний засіб остання залишила на холодильнику 200-300 гривень, точної суми пригадати не зміг. Вказані гроші він не чіпав. Не усвідомлював, що передаючи вказаний наркотичний засіб, вчиняє злочин. Інших випадків, за яких віддавав наркотичні засоби певним особам, не було. Вказаний випадок перший. Жалкує про те, що в період події, в листопаді 2017 року, вів такий спосіб життя.

Незважаючи на невизнання ОСОБА_7 своєї вини у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, дійшов правильних висновків про наявність у діях обвинуваченого складу вищевказаного кримінального правопорушення, що підтверджується зібраними та дослідженими у судовому засіданні доказами, яким суд першої інстанції дав вірну оцінку.

Висновки суду, зокрема ґрунтуються на показаннях самого обвинуваченого, який хоча і вказує про те, що не усвідомлював, що передаючи наркотичний засіб ОСОБА_15 вчинює злочин, проте, зазначив про те, що за переконанням ОСОБА_13 він продав ОСОБА_15 наркотичний засіб опій. При цьому зазначив, що жалкує про те, що в період події, а саме у листопаді 2017 року вів такий спосіб життя.

Доводи ж апеляційної скарги щодо недоведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, не знайшли свого підтвердження та спростовуються матеріалами справи, зокрема:

- показаннями в судовому засіданні суду першої інстанції свідка ОСОБА_16 , який пояснив, що наприкінці осені 2017 року, точну дату події пригадати не зміг, в другій половині дня був запрошений в якості понятого. За його участі був проведений огляд грошових коштів в сумі 200 гривень, а саме двох купюр по 100 гривень кожна. Працівник поліції повідомив, що вказані грошові кошти призначені для придбання наркотичного засобу - опію. Купюри були описані та внесені до протоколу огляду, в якому він розписався. Будь-яких зауважень до протоколу ні він, ні інший понятий не мали. Згодом підійшла незнайома жінка середнього віку, 35-40 років, середнього зросту, приблизно 170 см, яка представилась ОСОБА_17 . Прізвище жінки та в чому вона була одягнута пригадати не зміг. Як пізніше пояснив працівник поліції, це була закупна особа. Працівник поліції оглянув жінку та перевірив верхні кишені її одягуна наявність сторонніх предметів. Жінка не роздягалась. Сторонні предмети у жінки не виявили. Всі дії були зафіксовані у протоколі огляду, який ним було підписано, будь-яких зауважень до протоколу не мав. Потім жінка взяла гроші і пішла, в якому саме напрямку він не спостерігав. Через невеликий проміжок часу, приблизно 10 хвилин, точний час не зміг пригадати, жінка повернулась і повідомила, що придбала у ОСОБА_7 наркотичний засіб, при цьому в руці тримала шприц об`ємом 5 мл, який був повністю заповнений речовиною світло-коричневого кольору. Дані обставини були зафіксовано у протоколі, до якого будь-яких зауважень та заперечень він та інший понятий не мали. Шприц як речовий доказ поклали у пакет, який ним також підписано. Подія мала місце біля багатоповерхового будинку АДРЕСА_5 на 4 мікрорайоні за його участі, участі другого понятого та працівника поліції. Коли його запросили в якості понятого, другий понятий, з яким він не знайомий, вже був присутній. При його залученні в якості понятого права та обов`язки йому були роз`яснені усно. Про аудіо- та відеофіксацію процесуальних дій повідомлялось. Особисто не бачив, щоб хтось проводив аудіо- чи відеозйомку;
- показаннями в судовому засіданні суду першої інстанції свідка ОСОБА_18 , який пояснив, що приблизно пів року назад, в листопаді, в обідній час, прямуючи до магазину, проходячи біля будинку №40-А на мікрорайоні №4, був запрошений в якості понятого слідчим поліції ОСОБА_19 . Пізніше підійшов інший понятий, віком приблизно 30 років, меншого від нього зросту, з темним кольором волосся. Спочатку в їх присутності слідчим було оглянуто грошові кошти в сумі 200 гривень, номіналом по 100 гривень кожна купюра. Потім було складено протокол огляду та слідчим повідомлено, що вказані грошові кошти призначені для проведення закупки наркотичного засобу у ОСОБА_20 . Хвилин через 10-20 підійшла раніше незнайома жінка ОСОБА_17 , віком приблизно 50 років, з темним кольором волосся, зростом приблизно 172 см. Жінка була одягнута в червоне коротке пальто, темні штани, при собі мала сумку чорного кольору. В його присутності та присутності іншого понятого, інших осіб не було, слідчий ОСОБА_19 на вулиці оглянув жінку, були перевірені кишені її пальто та штанів, сумку. Жінку ніхто не роздягав. Сторонніх предметів не виявлено. За результатами огляду слідчим було складено протокол огляду, в якому він та інший понятий розписалися. Будь-яких зауважень до протоколу не було. Слідчий видав жінці гроші, остання повідомила, що йде до ОСОБА_7 та пішла, в якому саме напрямку він не спостерігав. За його присутності закупна особа з ОСОБА_21 не зв`язувалася. Хвилин через 15-20 жінка повернулась і тримала у руці прозорий медичний шприц об`ємом 5 мл, заповнений приблизно на 2 мл бурою речовиною, за словами жінки, наркотиками. Даний шприц жінка надала слідчому в їх присутності. Слідчим на вулиці було оглянуто закупну особу, перевірено кишені її пальто та штанів, сумку. Жінку не роздягали. Наданий шприц слідчий помістив у білий непрозорий пакет, який запечатав, закріпивши бирку, на якій розписався він та інший понятий. Також слідчим було складено протокол. Будь-яких зауважень не було. Він повідомлявся слідчим про аудіо- та відеофіксацію процесуальних дій. Його права та обов`язки як понятого були зачитані слідчим. Вказав, що в той же день був допитаний в якості свідка слідчим;
- показаннями залегендованого свідка ОСОБА_10 , яка в судовому засіданні пояснила, що раніше мала залежність від наркотиків, за тиждень до події звернулася до працівників поліції з заявою, в якій вказала, що ОСОБА_7 за місцем свого проживання займається збутом наркотичного засобу. 13 11 2017 року їй зателефонували працівники поліції і запропонували прийняти участь у проведенні оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_7 , на що вона погодилася. Працівники поліції повідомили куди саме необхідно прийти. В цей же день, в період часу з 12-00 години до 14-00 години вона прийшла за адресою: АДРЕСА_6 , де вже перебували працівники поліції, слідчий і поняті. Після чого вона зателефонувала ОСОБА_7 та домовилася купити у нього «ширку», при цьому ОСОБА_7 вказав, що їй необхідно прийти за адресою: АДРЕСА_4 . Потім в присутності понятих було проведено її огляд та огляд грошових коштів у сумі 200 гривень, двома купюрами номіналом по 100 гривень. Вказала, що при огляді окрім мобільного телефону та ключів від квартири у неї нічого не виявлено, була одягнена в куртку-пуховик чорного кольору, шапку з шиншили, футболку, спортивну кофту та штани, чобітки чорного кольору. Після проведення слідчих дій були складені протоколи, в яких вона та поняті проставили свої підписи. Потім слідчий дав їй запечатаний шприц, об`ємом 5 мл., гроші в сумі 200 гривень, після чого вона пішла до ОСОБА_7 . Прийшовши за вищевказаною адресою, вона віддала ОСОБА_7 шприц і гроші, потім він виніс їй шприц, об`ємом 5 мл., заповнений рідиною коричневого кольору, об`ємом 2 мл. Повернувшись, в присутності понятих вона віддала даний шприц слідчому, який помістив його до пакету і опечатав. Вказана слідча дія проводилася в під`їзді за адресою: АДРЕСА_6 , після чого був складений протокол, в якому вона та поняті проставили свої підписи. Вказала, що всі дії виконувала під контролем працівників поліції, але зазначила, що якби працівники поліції їй не зателефонували та не запросили прийняти участь у закупівлі наркотичного засобу, вона все рівно пішла б до ОСОБА_7 в цей день за наркотиком, так як на той час вона мала залежність від наркотиків. Вказала, що перший раз приймає участь у закупці наркотичного засобу.

Будь-які підстави вважати, що показання свідків є недостовірними відсутні, оскільки вони є логічними, послідовними та несуперечливими, а також додатково підтверджуються:

- заявою ОСОБА_22 від 02 11 2017 року, в якій він просить притягнути до кримінальної відповідальності мешканця міста Лозова громадянина ОСОБА_23 , який на території міста Лозова та району здійснює збут наркотичних засобів;
- витягом з Єдиного реєстру досудових розслідувань, згідно якого 02 11 2017 року були внесені відомості за ч.2 ст.307 КК України по кримінальному провадженню №0002402 відносно ОСОБА_24 ;
- постановою прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 07 11 2017 року, відповідно до якої доручено провести негласну слідчу (розшукову дію) - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичної речовини опію ацетильованого в кількості 2 мл на суму 200 гривень, з урахування обставин на момент проведення негласної слідчої (розшукової) дії, у ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , без затримання останнього, з відкритим фіксуванням та втратою грошових коштів, починаючи з 07 11 2017 року по 06 01 2018 року; проведення негласної слідчої (розшукової) дії оперативної закупки наркотичної речовини доручено громадянину з вигаданими анкетними даними: ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , яка мешкає за адресою: АДРЕСА_7 ;
- ухвалою слідчого судді Харківського апеляційного суду від 08 11 2017 року про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-, відео контролю особи в публічно доступних та публічно недоступних місцях в м.Лозова та Лозівському районі Харківської області, призначених фігурантом, відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Строк дії ухвали до 07 12 2017 року;
- протоколом оперативної закупки проведеної в рамках ЄРДР №0002402 від 02 11 2017 року, за ч. 2 ст.15 ч. 2 ст. 307 КК України, згідного якого 13 11 2017 року проведено оперативну закупку (без затримання фігуранта), із застосування оперативно-технічних засобів, в ході якої закупна особа придбала у ОСОБА_7 2 мл опію за 200 гривень та добровільно видала придбану рідину, тобто опій об`ємом 2 мл. Матеріали проведення аудіо-, відео контролю особи відносно ОСОБА_7 зафіксовано на MSDHC №152т від 08 11 2017 року;
- протоколом за результатами здійснення негласних слідчих (розшукових) дій - аудіо,-відео контроль особи від 16 11 2017 року, з якого вбачається, що проведення НСРДаудіо,-відеоконтролю особи, фіксувалося на MSDHC №152т від 08.11.2017 року, де зафіксовано, як 13 11 2017 року закупна особа заходить до квартири ОСОБА_7 , передає кошти в сумі 200 гривень. ОСОБА_7 переливає з шприца об`ємом 20 мл. речовину «опій» біля 2-х мл. наркотику в 5 мл. шприц закупній особі. Після цього ОСОБА_7 передає шприц з наркотиком і закупна особа виходить з квартири фігуранта;
- інформацією з MSDHC №152 н/т від 08.11.2017 року про проведення НСРД -аудіо, -відеоконтролю особи, відеозапис якої був продемонстрований в залі судового засідання;
- постановою про зміну анкетних даних особи, яка здійснювала оперативну закупку наркотичних засобів від 07 11 2017 року;
- протоколом огляду грошових коштів від 13 11 2017 року, згідно якого 13 11 2017 року з 13-11 години по 13-27 годину, за участі понятих біля 1-го під`їзду буд. АДРЕСА_8 був проведений огляд грошових коштів, призначених для проведення оперативної закупки наркотичної речовини опію ацетильованого у ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який мешкає за адресою: АДРЕСА_4 , а саме дві купюри номіналом по 100 (сто) гривень кожна, серії СА №7532216, МР №0720970 (т.1 а.с.235);
- протоколом огляду покупця від 3 11 2017 року, згідно якого 13 11 2017 року з 13-30 години по 13-52 годину, за участі понятих, біля 1-го під`їзду буд. АДРЕСА_8 , була оглянута ОСОБА_10 , якій були видані грошові кошти в сумі 200 гривень, а саме дві купюри номіналом по 100 (сто) гривень кожна, серії СА №7532216, серії МР №0720970, для проведення оперативної закупки у ОСОБА_7 ;
- протоколом добровільної видачі придбаного товару від 13 11 2017 року, згідно якого 13 11 2017 року в період часу з 14-20 години до 14-47 години ОСОБА_10 , за участі понятих, знаходячись на території 1-го під`їзду буд. АДРЕСА_8 добровільно видала медичний шприц об`ємом 5 мл, в якому знаходиться рідина коричневого кольору об`ємом приблизно 2 мл та пояснила, що вказана рідина є опієм, який вона придбала у ОСОБА_7 за місцем його мешкання за адресою: АДРЕСА_4 за 200 гривень. Шприц упаковано у полімерний пакет експертної служби №2544507;
- висновком судової експертизи матеріалів, речовин та виробів за експертною спеціальністю 8.6. «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» №2277 від 21 11 2017 року, згідно якого рідина масою 2,0651 г містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований. Маса якого (у перерахунку на суху речовину) склала 0,1036 г;
- постановою про визнання предметів речовими доказами від 21 11 2017 року, згідно якої медичний шприц об`ємом 5 мл з речовиною коричневого кольору, яка згідно висновку експерта №2277 від 21 11 2017 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено опій ацетильований. Маса опію ацетильованого (у перерахунку на суху речовину) склала 0,1036 грам, яку визнано речовим доказом в кримінальному провадженні та передано на зберігання до управління логістики УМЗ ГУНП в Харківській області.

Аналізуючи усі вищевказані докази, колегія суддів приходить до висновку про їх належність та допустимість, будь-яких процесуальних порушень при збиранні, дослідженні та їх оцінці, які б ставили під сумнів правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, колегія суддів не вбачає.

Що стосується твердження захисника обвинуваченого про наявність з боку працівників правоохоронних органів провокації відносно ОСОБА_7 , то на думку колегії суддів воно є безпідставним, виходячи з наступного.

Приймаючи рішення по даній справі, колегія суддів вважає за необхідне звернутися до практики Верховного Суду, яка висловила свою позицію з питання провокації злочину, та у постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 06 березня 2018 року по справі № 727/6661/15-к регламентувала, що відповідно до вимог ЄСПЛ для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів є низка критеріїв. Під змістовним критерієм розуміється наявність або відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм - наявність у суду можливостей перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання.

Отже, будь-яка інформація, що стосується існуючого наміру вчинити злочин або вчинюваного злочину, має бути такою, що здатна бути перевіреною, а державне обвинувачення повинно мати змогу продемонструвати на будь-якій стадії, що в його розпорядженні наявні достатні підстави для проведення оперативного заходу.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_7 воно не містить ознак притаманних провокації злочину правоохоронними органами, а саме спонукання обвинуваченого до вчинення вказаного злочину працівниками поліції, а навпаки, дослідженими судом першої інстанції доказами встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 , хоча з його слів саме за проханням ОСОБА_25 , проте самостійно збув наркотичний засіб, попередньо підготувавши його до збуту, а саме власноручно переливши наркотичний засіб у наданий ОСОБА_10 шприц. В той же час, обвинувачений був проінформований та розумів, що за збутий ним наркотичний засіб, ОСОБА_10 надала останньому кошти, які залишила на холодильнику.

Більш того, у вищевказаному кримінальному провадженні наявні об`єктивні відомості про попередню злочинну діяльність обвинуваченого, пов`язану з незаконним обігом наркотичних засобів, які стали відомі працівниками поліції від ОСОБА_22 . Останній повідомив про те, що мешканець м. Лозова, а саме громадянин ОСОБА_23 на території міста Лозова та району здійснює збут наркотичних засобів, що підтверджується заявою від 02 11 2017 року.

Крім того, згідно пояснень свідка ОСОБА_10 , за тиждень до події вона звернулася до працівників поліції з заявою, в якій вказала, що ОСОБА_7 за місцем свого проживання займається збутом наркотичного засобу.

На думку колегії суддів у правоохоронних органів були вагомі підстави підозрювати ОСОБА_7 у бажанні провести операції з незаконного обігу наркотиків.

Так, правоохоронні органи зобов`язані були перевірити повідомлення про вчинення кримінального правопорушення та вони виявили вже існуючий злочинний намір, надавши можливість обвинуваченому ОСОБА_7 реалізувати його шляхом незаконного збуту наркотичних засобів легендованому свідку « ОСОБА_15 », яка дала добровільну згоду правоохоронним органам на таємне, конфіденційне співробітництво.

На переконання колегії суддів, у даному випадку все ж таки мала місце протиправна, незаконна діяльність самого обвинуваченого ОСОБА_7 , який усвідомлював свої дії, мав можливість відмовитися від них, але все ж здійснив незаконний збут наркотичних засобів з власної волі.

У колегії суддів відсутні жодні обґрунтовані причини вважати, що кримінальне правопорушення було спровоковано працівниками поліції, чи до їх вчинення обвинуваченого спонукали, чи були зацікавлені працівники поліції, тобто, що за інших обставин ці злочини ним би не були вчинені, оскільки сам обвинувачений не заперечував факту як особистого вживання наркотичних засобів, так того факту, що «легендований свідок ОСОБА_12 раніше неодноразово приходила за місцем тогочасного мешкання ОСОБА_7 , та купувала наркотичні засоби.

Працівники правоохоронних органів здійснювали спостереження та документування злочинної діяльності обвинуваченого ОСОБА_7 і в ході проведення негласних слідчих (розшукових) дій мав місце контроль за дотриманням прав та свобод особи відповідними судовими органами.

Використання ж агентурних методів ведення слідства, в даному випадку залучення закупника з легендованими анкетними даними, не порушує право на справедливий судовий розгляд чи в цілому права людини і основоположні свободи, про що зазначає практика ЄСПЛ.

Відповідно до вимог п.1 ст.6 Європейської Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод», в тому числі ч.3 ст.271 КПК України, згідно якої під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку саме насильством, погрозами шантажем.

Тому необґрунтованими є доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого про провокацію цього кримінального правопорушення.

Колегія суддів приходить до висновку, що перед проведенням контролю за вчиненням злочину працівники правоохоронного органу володіли достатнім обсягом інформації про причетність обвинуваченого до вчинення кримінального правопорушення, вступили у злочин на етапі його підготовки та вчинення, а поведінка легендованої особи з анкетними даними « ОСОБА_12 » не є активною та не спрямована на спонукання ОСОБА_7 до збуту наркотичних засобів.

Що стосується на посилання апелянта на неправдивість свідчень ОСОБА_10 , то даних, які б достовірно свідчили та підтверджували версію про те, що остання дала неправдиві показання, адвокатом ОСОБА_8 надано не було. Ані факт попереднього знайомства з обвинуваченим, ані факт наркозалежності ОСОБА_10 (яка пояснила, що на даний час не є наркозалежною), самі по собі без якихось додаткових даних не свідчать про надання останньою неправдивих свідчень. Захисником також не надано доказів щодо наявності у ОСОБА_10 об`єктивних підстав оговорювати обвинуваченого.

Твердження захисника про відсутність підстав для залучення таємного агента, у зв`язку з відсутністю її письмової згоди, колегія суддів вважає необґрунтованим та таким, що спростовується наступним.

Оперативна закупка наркотичних засобів може проводитись лише у разі внесення відомостей про злочин до Єдиного реєстру досудових розслідувань, за постановою прокурора, уповноваженою на те особою слідчим або оперативним працівником лише при наявності відповідного доручення на це слідчого.

З оскаржуваного вироку вбачається, що постановою про проведення контролю за вчиненням злочину від 07.11.2017 року, яке винесеною прокурором Лозівської місцевої прокуратури підтверджується той факт, що в ході досудового розслідування кримінального провадження за фактом збуту наркотичних засобів, яке було внесене до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань за №0002402, з ціллю документування факту збуту ОСОБА_7 наркотичних засобів, було прийняте рішення про проведення контрольованої та оперативної закупівлі наркотичного засобу у ОСОБА_7 без затримання. Безпосереднє проведення негласної слідчої (розшукової) дії оперативної закупки наркотичної речовини доручено громадянці з вигаданими анкетними даними: ОСОБА_26 , ІНФОРМАЦІЯ_3 (т.1 а.с. 249-250).

Дану постанову прокурора, винесену у кримінальному провадженні, внесеному 02.11.2017 року в ЄДРДР за №0002402, колегія суддів вважає законною і правомірною, оскільки вона винесена в ході досудового розслідування та з`ясування відомостей про причетність ОСОБА_7 до збуту наркотичних засобів, і відповідає вимогам встановленим ст. ст. 110, 251, 271 КПК України. У постанові вказано, що враховуючи, що ОСОБА_7 може бути обізнаний про методи та форми роботи правоохоронних органів, здійснює свою протиправну діяльність конспіративно, а тому іншим шляхом, крім проведення стосовно нього негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у форму оперативної закупки, неможливо отримати докази злочинної діяльності, які самостійно або в сукупності з іншими доказами будуть мати суттєве значення для з`ясування обставин правопорушення та підтвердження злочинної діяльності ОСОБА_7 .

Сама ж ОСОБА_10 при допиті у суді першої інстанції підтвердила добровільну згоду на свою участь у якості закупника при проведенні зазначеної слідчої дії - оперативної закупки наркотиків саме у ОСОБА_7 (т.2 а.с. 160).

Що стосується твердження захисника щодо порушення органом досудового розслідування вимоги ст. 253 КПК України, а саме не ознайомлення обвинуваченого та захисника з результатами негласних слідчих (розшукових) дій, колегія суддів вважає їх надуманими та безпідставними, враховуючи що обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 були ознайомлені та отримали матеріалами кримінального провадження відповідно до ст. 290 КПК України, які включають також розсекречені матеріали проведених негласних слідчих (розшукових) дій відносно обвинуваченого ОСОБА_7 . Тож твердження апелянта про те, що обвинувачений та його захисник не були повідомлені про те, що стосовно обвинуваченого проводилися негласні слідчі (розшукові) дії не знайшли свого підтвердження, у зв`язку з чим порушень конституційних прав обвинуваченого у даному випадку не прослідковується.

На думку колегії суддів доводи захисника щодо недоведеності наявності за адресою: АДРЕСА_4 наркотичного засобу, а саме опію ацетильованого, спростовується протоколом за результатами здійснення негласних слідчих (розшукових) дій аудіо, - відео контроль особи від 16 11 2017 року, дозвіл на які надано ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 08 11 2017 року та відповідно до яких, 13 11 2017 року було проведено оперативну закупку (без затримання фігуранта), із застосуванням оперативно-технічних заходів, в ході якої закупна особа придбала у ОСОБА_7 2 мл опію за 200 гривень та добровільно видала придбану рідину, тобто опій об`ємом 2 мл (т. 1 а.с. 256).

На думку колегії суддів, жоден з доводів апелянта не знайшов свого підтвердження та спростовується матеріалами справи, а тому сприймається колегією суддів як спосіб захисту обвинуваченого з метою уникнення чи пом`якшення відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення.

Таким чином, рішення суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, на думку колегії суддів, прийнято згідно з критерієм доведеності «поза розумним сумнівом», який застосовується Європейським судом з прав людини (рішення «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18.01.1978 року, «Коробов проти України» від 21.10.2011 року), а тому підстав для задоволення апеляційних вимог за обставин, викладених в апеляційній скарзі, не вбачається.

З урахуванням викладеного, підстав для скасування вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції, колегія суддів не вбачає.

Під час апеляційного розгляду колегією суддів не встановлено будь-яких порушень норм матеріального чи процесуального права, наслідком яких є зміна чи скасування судового рішення, у зв`язку із чим, вирок суду слід залишити без змін, як законний, обґрунтований та вмотивований, а апеляційну скаргу захисника обвинуваченого - без задоволення.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 04 06 2021 року по справі щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , - залишити без змін.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого, - залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ ____________ ______________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3