ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2040/21 Справа № 187/68/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 листопада 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого
судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_12
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000674 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника ОСОБА_11 , захисника ОСОБА_12 в інтересах обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , прокурора Петриківського відділу Новомосковської місцевої прокуратури ОСОБА_13 на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 23 жовтня 2019 року щодо
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Верхньодніпровська Дніпропетровської області, громадянина України, маючого професійно-технічну освіту, не працюючого, розлученого, маючого на утриманні малолітнього сина ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 187, ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 289 КК України,
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця с. Михайлівка, Солонянського району Дніпропетровської області, громадяна України, маючого професійно-технічну освіту, працюючого водієм ДТФ ПАТ «Миронівський Хлобопродукт», одруженого, маючого на утриманні малолітніх сина ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , сина ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , уродженця м. Дніпродзержинськ Дніпропетровської області, громадянина України, маючого професійно-технічну освіту, працюючого водієм ДТФ ПАТ «Миронівський Хлобопродукт, одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 , раніше не судимого
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 187, ч. 3 ст. 289 КК України,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_7 , уродженця м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, громадянина України, не працюючого, розлученого, маючого на утриманні малолітнього сина ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_8 , зареєстрованого, за адресою: АДРЕСА_5 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_6 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 187, ч. 3 ст. 289 КК України,-
В С Т А Н О В И Л А:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 23 жовтня 2019 року ОСОБА_9 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 7 (сім) років з конфіскацією всього належного йому майна.
Строк відбування покарання ОСОБА_9 виіршено відраховувати з моменту його затримання - з 11.12.2017 року.
В скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 289 КК України ОСОБА_9 виправдано.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, застосований до ОСОБА_9 , вирішено залишити без змін до набрання вироком законної сили.
ОСОБА_10 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 1 (один) рік 10 (десять) місяців, 11 (одинадцять) днів.
Зараховано ОСОБА_10 в строк відбуття покарання строк знаходження його під вартою - з 12.12.2017 року по 23.10.2019 року, та вирішено вважати його таким, що відбув покарання повністю.
Звільнено ОСОБА_10 з під варти негайно в залі суду.
В скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України ОСОБА_10 виправдано.
ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 та ч. 1 ст. 289 КК України та призначено йому покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 3 (три) роки;
- за ч. 1 ст. 289 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
У відповідності до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом повного поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено до відбуття ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 вирішено відраховувати з моменту його затримання - з 12.12.2017 року.
В скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 187, ч. 3 ст. 289 КК України ОСОБА_7 виправдано.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, застосований до ОСОБА_7 , вирішено залишити без змін до набрання вироком законної сили.
Стягнуто з ОСОБА_7 процесуальні витрати на проведення судово-товарознавчої експертизи № 15/12.2/7 від 05.01.2018 року в сумі 1144 (одна тисяча сто сорок чотири) грн. на користь держави.
ОСОБА_8 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 7 (сім) років з конфіскацією всього належного йому майна.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 вирішено відраховувати з моменту його затримання - з 12.12.2017 року.
В скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України ОСОБА_8 виправдано.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, застосований до ОСОБА_8 , вирішено залишити без змін до набрання вироком законної сили.
Вирішено долю речових доказів у відповідності з вимогами кримінального процесуального закону.
Цим вироком дії обвинуваченого ОСОБА_9 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, обвинуваченого ОСОБА_10 - за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб, обвинуваченого ОСОБА_7 - за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб, за ч. 1 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, обвинуваченого ОСОБА_8 в судовому засіданні встановлена і доведена за ч. 2 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб.
Так, 09.12.2017 року близько о 17.00 годині ОСОБА_7 разом з ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , перебуваючи в с. Єлизаветівка Петриківського району Дніпропетровської області, навпроти сільської ради, розташованої за адресою: с. Єлизаветівка, площа Центральна, 9, побачив проїжджаючий мимо автомобіль ТАТА LPT 613 р/н НОМЕР_1 , 2007 року випуску, який відповідно до свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу належить фізичній особі-підприємцю ОСОБА_18 , яким керував ОСОБА_19 та розвозив по магазинам с. Єлизаветівка продукцію компанії «Тритон». ОСОБА_7 розповів ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , що він раніше працював в компанії «Тритон», та знає, що в будці зазначеного автомобіля знаходиться сейф поганої якості, де зберігається виручка за товар. Після цього ОСОБА_7 запропонував ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та ОСОБА_10 скориставшись тим, що водій вийде з машини з товаром, таємно викрасти гроші з сейфу, який знаходяться в будці автомобіля. ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та ОСОБА_10 погодились на пропозицію ОСОБА_7 . Таким чином, ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , 09.12.2017 року близько о 17.00 годині, перебуваючи в с. Єлизаветівка Петриківського району Дніпропетровської області, навпроти сільської ради, розташованої за адресою: площа Центральна, 9 вступили у попередню злочинну змову на вчинення таємного викрадення чужого майна за попередньою змовою групою осіб. Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та ОСОБА_10 на автомобілі марки ГАЗ 3302, реєстраційний номер НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_20 , почали слідувати за автомобілем ТАТА LPT 613 р/н НОМЕР_1 , під керуванням потерпілого ОСОБА_19 , який, розвозив товар по магазинам в с. Єлизаветівка. 09.12.2017 року о 17 годині 30 хвилин потерпілий ОСОБА_19 зупинився для відвантаження товару біля магазину за адресою: вул. Центральна, 18-А, с. Єлизаветівка Петриківського району Дніпропетровської області. Обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та ОСОБА_10 проїхали автомобіль потерпілого, який стояв біля магазину, та приблизно через 100 метрів зупинились.
Розподіливши між собою ролі у вчиненні злочину, згідно якого ОСОБА_10 залишався за кермом автомобіля ГАЗ з метою забезпечення подальшої безперешкодної втечі всіх співучасників після вчинення злочину, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 безпосередньо здійснюють крадіжку грошей з сейфу, розташованого в будці автомобіля «ТАТА», а ОСОБА_7 залишається поряд з цим автомобілем та слідкує за навколишньою обстановкою з метою попередження викриття вчинення ними злочину сторонніми особами та можливою небезпекою повернення водія, приступили до його безпосереднього вчинення.
Так, 09.12.2017 року о 17 годині 30 хвилин, наближаючись до автомобіля «ТАТА», який знаходився біля магазину за адресою: вул. Центральна, 18-А, с. Єлизаветівка Петриківського району Дніпропетровської області, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , з метою унеможливлення їх ідентифікації можливими свідками чи водієм, надягли на обличчя ОСОБА_9 - маску-балаклаву, а ОСОБА_8 натягнув на обличчя шапку, та підняв ворот светра, після чого через прикриті, але не зачинені двері будки автомобіля, будучи впевненими, що в будці автомобіля ТАТА нікого немає, потрапили в її середину, а ОСОБА_7 відповідно до розподілених ролей, залишився з боку автомобіля з метою стежити за навколишньою обстановкою, та в разі виникнення небезпеки, попередити ОСОБА_9 та ОСОБА_8 . ОСОБА_9 та ОСОБА_8 потрапивши до будки автомобіля «ТАТА», виявили в ній водія ОСОБА_19 , та зрозумівши, що їх злочинні дії спрямовані на таємне викрадення чужого майна викриті, опираючись на підтримку один одного діючи конклюдентно, об`єднавши свої зусилля для досягнення спільного злочинного результату в процесі вчинення злочину, усвідомлюючи, що діють спільно для досягнення єдиного злочинного результату діставши: Гусар сигнальний пістолет «ZORAKІ MOD.914-S», ОСОБА_8 ніж, звернулись до потерпілого ОСОБА_19 з погрозою негайно застосувати фізичне насильство у випадку непідкорення їх вимогам передати матеріальні цінності, або чинення опору, тим самим обидва виконуючи об`єктивну сторону складу розбою. Таким чином, ОСОБА_9 , тримаючи в руках сигнальний пістолет правив його на потерпілого, ОСОБА_8 , тримаючи в руках ніж, демонструючи його перед потерпілим, стали погрожувати потерпілому ОСОБА_19 застосуванням насильства яке є небезпечним для життя чи здоров`я особи яка зазнала нападу, пригнічуючи таким чином, волю до опору останнього, та почергово вимагати від потерпілого ОСОБА_19 передачі ключів від автомобіля, та грошових коштів, виручених з продажу товарів. Потерпілий ОСОБА_21 , оцінюючи можливість застосування до нього зброї як цілком реальну, та побоюючись за своє життя та здоров`я, на вимогу нападників передав ОСОБА_9 ключі від автомобіля ТАТА, і сумку, в якій знаходились кошти, виручені від продажу товарів в сумі 20333 грн. 22 коп., які належать потерпілому фізичній особі-підприємцю ОСОБА_18 , та належні йому грошові кошти в сумі 335 грн. 50 коп. Вказані речі ОСОБА_9 передав ОСОБА_8 , який, не ставлячи до відома ОСОБА_7 про події, які відбувалися в будці автомобіля ТАТА, не виходячи з будки, передали останньому через двері будки.
ОСОБА_7 , якому не було відомо про здійсненний напад, будучи впевненим в тому, що вказані речі, які йому передали ОСОБА_9 і ОСОБА_8 отримані останніми внаслідок вчинення таємного викрадення чужого майна, прийняв вказані речі. Враховуючи тривалий час знаходження ОСОБА_9 та ОСОБА_8 в будці автомобіля, та побоюючись їх викриття збоку водія, або інших людей, ОСОБА_7 , з метою унеможливлення викриття, як він вважав таємного викрадення майна, не повідомляючи ОСОБА_9 та ОСОБА_8 про свої дії, сів за кермо автомобіля ТАТА, вставив ключ в замок запалювання та завів його, таким чином отримавши можливість керувати транспортним засобом та здійснювати рух на ньому, та всупереч волі власника та особи, якій доручено управління даним транспортним засобом, попрямував на вказаному автомобілі в напрямку смт. Миколаївка Петриківського району Дніпропетровської області, та зупинив автомобіль ТАТА в провулку, де, на його думку ОСОБА_9 на ОСОБА_8 могли непоміченими вийти з будки автомобіля ТАТА. Таким чином ОСОБА_7 незаконно заволодів транспортним засобом, а саме, автомобілем марки ТАТА LPT 613 р/н НОМЕР_1 , 2007 року випуску, вартість якого складає 168156 гривень 32 копійки, який належить фізичній особі-підприємцю ОСОБА_18 .
Після того, як ОСОБА_7 зупинив вказаний автомобіль ТАТА та вийшов з нього, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 також вийшли з будки автомобіля ТАТА, та вони всі разом попрямували до автомобіля ГАЗ 3302, в якому їх за попередньою домовленістю чекав ОСОБА_10 з метою забезпечення безперешкодного зникнення з місця скоєння злочину. Про події які відбувались з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в будці автомобіля ТАТА та про те, що ОСОБА_7 відігнав автомобіль ТАТА в інше місце, останні ОСОБА_10 не розповідали, данні дії не планувались під час вступу ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та ОСОБА_10 в злочинну змову на вчинення таємного викрадення майна з будки автомобіля ТАТА, та не охоплювались умислом ОСОБА_10 .
Заволодівши викраденим майном, ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_7 та ОСОБА_10 з місця скоєння злочину зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинили потерпілому фізичній особі-підприємцю ОСОБА_18 збитків на загальну суму 20333 грн. 22 коп. та потерпілому ОСОБА_19 збитків на загальну суму 335 грн. 50 коп.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції скасувати частково, ухвалити новий вирок в частині призначення покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69-1 КК України, не пов`язане з позбавленням волі, застосувати ч. 4 ст. 289 КК України, звільнивши від покарання ОСОБА_7 .
В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник обвинуваченого зазначає, що судом першої інстанції залишилось поза увагою те, що обвинувачений раніше не судимий, працював водієм, має добру характеристику, одружений, має постійне місце проживання.
Крім того, обвинувачений з часу його затримання добровільно приймав участь в слідчому експерименті, вказав на всі обставини скоєння злочину всіма учасниками, вказавши на місце речових доказів, які потім знайшли своє підтвердження щодо їх існування за тим місцем, добровільно відшкодував шкоду, на досудовому слідстві і в суді ОСОБА_7 вказував на те, що він скоїв злочини і свою вину визнає в повному обсязі, вибачається перед потерпілими.
Захисник зазначає, що допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 вказав на те, що вони ні про, що не домовлялись заздалегідь, вони домовились таємно викрасти гроші із автомобіля Тата у відсутність водія, який піде віднести товар в магазин, якого не буде невеликий проміжок часу. Гусар в будку заліз першим, там опинився водій, який збирав товар, ОСОБА_22 почав спілкуватись із водієм, він йому передав сумку, яку він передав своєму брату ОСОБА_23 на вулицю. Вирішили піти, але ОСОБА_22 сказав давай відкриємо сейф, почали набирати якісь комбінації, але не вийшло, саме в цей момент завелась машина і поїхала 1-2 хвилини. Аналогічні покази надав ОСОБА_22 в судовому засіданні. Також зазначені покази були надані під час слідчого експерименту.
Таким чином, захисник вважає, що в діях ОСОБА_7 відсутній склад злочину, за ознаками ч. 2 ст. 187 КК України.
Крім того, потерпілим по справі ОСОБА_18 та ОСОБА_19 матеріальна шкода відшкодована в повному обсязі, добровільно, автомобіль повернено, оскільки його фактично залишено на місці угону, в якому знаходився потерпілий, зважаючи на те, що обвинувачений раніше не судимий, до кримінальної відповідальності притягується вперше, а тому на думку захисту, наявні підстави для застосування вимог ч. 4 ст. 289 КК України.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції скасувати частково, виправдати ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 187 КК України.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник обвинуваченого зазначає, що допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 вказав на те, що вони ні про, що не домовлялись заздалегідь, вони домовились таємно викрасти гроші із автомобіля Тата у відсутність водія, який піде віднести товар в магазин, якого не буде невеликий проміжок часу. Гусар в будку заліз першим, там опинився водій, який збирав товар, ОСОБА_22 почав спілкуватись із водієм, він йому передав сумку, яку він передав своєму брату ОСОБА_23 на вулицю. Вирішили піти, але ОСОБА_22 сказав давай відкриємо сейф, почали набирати якісь комбінації, але не вийшло, саме в цей момент завелась машина і поїхала 1-2 хвилини. Аналогічні покази надав ОСОБА_22 в судовому засіданні. Також зазначені покази були надані під час слідчого експерименту.
Крім того, захисник зазначає, що в повідомленні про підозру та в обвинувальному акті в порушення вимог ст. 91 КПК України не зазначено конкретне місце вчинення правопорушення.
Також захисник зазначає, що орган досудового розслідування помилково визнав потерпілим ОСОБА_18 , оскільки як вбачається матеріалів провадження, а саме свідоцтва про державну реєстрацію ОСОБА_24 , свідоцтва платника податку та трудовий договір між ОСОБА_24 та ОСОБА_21 , що є підставою для трудових відносин між цими особами і знаходження грошей та автомобіля Тата в законному користуванні і є предметом трудового договору на законних підставах, у правовому володінні громадянина ОСОБА_19 , як найманого працівника.
Сторона захисту вважає, що за ознаками злочину, за ч. 2 ст. 187 КК України, оскільки в діях ОСОБА_8 відсутній склад злочину, так як з допиту потерпілого вбачається те, що до нього безпосередньо в кузов автомобіля Тата залізли дві особи і вимагали віддати гроші та сумку, він не вказував на напад, що є безпосередньою ознакою розбою, потерпілого не зв`язували, не били, не спричинили жодного тілесного ушкодження. В руках ОСОБА_8 був ніж з метою відкрити двері автомобіля Тата, шапка на голові і високий капюшон від куртки, бо був грудень, зима.
Крім того, прямого умислу на розбій за попередньою змовою між обвинуваченими не існувало, ніхто між собою ролі не розподіляв і стороною обвинувачення не надано доказів стосовно цих підстав.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просить змінити вирок суду першої інстанції в частині визнання ОСОБА_9 винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, та призначення йому покарання у вигляді позбавленні волі строком на 7 (сім) років з конфіскацією всього належного йому майна. Виключити кваліфікацію дії ОСОБА_9 , як вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб. Кваліфікувати дії ОСОБА_9 як вимога передачі чужого майна з погрозою насильства над потерпілим. Та призначити йому покарання з застосуванням ст. 75 КК України.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник обвинуваченого зазначає, що в обвинувальному акті відсутнє пряме та конкретне посилання на те, що обвинувачені мали умисел на вчинення нападу і цей напад вчинили, що, на мою думку, виключає кваліфікацію дій обвинувачених, як розбій.
Крім того, як вбачається з встановлених в ході судового розгляду обставин, то також можна стверджувати, що нападу з метою заволодіння чужим майном не встановлено, оскільки з показань обвинувачених вбачається, що з боку ОСОБА_9 по відношенню до потерпілого була вимога передати грошові кошти за відсутністю нападу.
Крім того, для кваліфікації дій співучасників, як вчинення злочину за попередньою змовою групою в обов`язковому порядку необхідно встановити, що ці співучасники домовились про спільне вчинення заздалегідь, тобто ще до початку злочину. Однак, як вбачається з оскаржуваного вироку ОСОБА_9 та ОСОБА_8 вступили в змову безпосередньо перед вчиненням злочину у формі конклюдентних дій, а саме разом дістали ОСОБА_9 сигнальний пістолет, ОСОБА_8 - ніж, з метою залякування, почергово останні вимагали у потерпілого передачі матеріальних благ. В даному випадку має місце спонтанне, ситуативне об`єднання зусиль виконавців для досягнення загального злочинного результату в процесі його вчинення.
З встановлених обставин вбачається, що до того, як ОСОБА_9 та ОСОБА_8 несподівано для себе виявили в автомобільній будці водія ОСОБА_19 , перед тим розраховуючи на те, що він повинен був бути не в будці, а в магазині, то вони жодним чином не домовлялися про такий спосіб вчинення злочину, як вчинення розбійного нападу, оскільки між ними була домовленість про таємне викрадення майна, при цьому без наявності такого об`єкту, як водій автомобіля, що виключає наявності попередньої змови на вчинення розбою.
За таких обставин, на думку сторони захисту, навіть якщо в даному випадку дійсно мав місце розбій вчинений групою осіб у складі ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , то цей розбій був вчинений групою без попередньої змови.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції скасувати частково в частині призначення покарання за ч. 2 ст. 185 КК України, застосувавши до нього положення ст. 69 КК України, та призначити покарання без позбавлення волі, а також застосувати до нього положення ч. 4 ст. 289 КК України, звільнивши його від кримінальної відповідальності.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги обвинувачений зазначає, що обвинувачений зазначає, що призначене покарання є занадто суворе. Поза увагою суду першої інстанції залишилось те, що обвинувачений з моменту затримання надав показання, сприяв розкриттю злочину, відшкодував збитки потерпілому, який ніяких претензій до нього не має, розкаївся, раніше не судимий, мав офіційне місце роботи, має позитивну характеристику з місця роботи та місця проживання, обставин, які обтяжують покарання, - відсутні.
Крім того, обвинувачений зазначає, що потерпілому ОСОБА_21 ніяких насильницьких дій не причиняв, ніяких погроз з його боку не було, транспортний засіб було залишено на місці скоєння злочину, відшкодував шкоду, вибачився, тому до обвинуваченого слід застосувати положення ч. 4 ст. 289 КК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить частково скасувати вирок суду першої інстанції за ч. 2 ст. 187 КК України, та виправдати його за ч. 2 ст. 187 КК України.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги обвинувачений зазначає, що вирок суду підлягає частковому скасуванню у зв`язку з неправильною кваліфікацією дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 187 КК України та відсутністю складу злочину за ч. 2 ст. 187 КК України.
Обвинувачений зазначає, що судом першої інстанції не враховано те, що він не погрожував ножем потерпілому, і не спричиняв ніяких тілесних ушкоджень, а взяв ніж, який передав йому ОСОБА_22 з метою відкрити будку машини Тата, ніякої балаклави у нього на голові не було, була шапка і комірець від куртки.
Таким чином, обвинувачений зазначає, що він не мав наміру здійснювати розбій, що підтверджується даними слідчого експерименту за його участю, згідно з яким він разом з ОСОБА_22 перевозили меблі, побачили машину Тата і вирішили поїхати за нею на автомобілі газель. Потім вони зупинились за Тата з червоною будкою напроти магазину, та із газелі вийшли втрьох: він, його брат, і ОСОБА_22 , а ОСОБА_25 залишився в машині. Коли вони вийшли з машини в нього в руках нічого не було, підішли до машини Тата, двері були відчинені, зайшли в будку машини та забрали сумку і пішли, там був потерпілий. У ОСОБА_22 був пістолет, у нього ніж, який дав йому ОСОБА_22 , потім викинули сумку, ОСОБА_22 забрав і пістолет і ніж.
Крім того, сам потерпілий зазначав, що до нього в будку залізло двоє в масках і з пістолетом чорного кольору, та ножем, які сказали віддати ключі від автомобіля, він їх передав, йому погрожували пістолетом і ножем, також він віддав сумку і гроші, потім його закрили в машині.
Також обвинувачений зазначає, що він визнав вину частково, щиросердно розкаївся, сприяв розкриттю злочину, добровільно відшкодував шкоду, потерпілі не мають до нього претензій, раніше не судимий, має неповнолітнього сина, має постійне місце реєстрації та проживання, був офіційно працевлаштований, має цивільну дружину з дитиною, має захворювання.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати частково, ухвалити новий вирок, яким
- визнати ОСОБА_9 винним за ч. 2 ст. 187 КК України та призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі із конфіскацією майна, визнати винним за ч. 3 ст. 289 КК України та призначити покарання у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна, визнати винним за ч. 1 ст. 263 КК України та призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі, на підстав ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна;
- визнати ОСОБА_8 винним за ч. 2 ст. 187 КК України та призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі із конфіскацією майна, визнати винним за ч. З ст. 289 КК України та призначити покарання у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна, на підстав ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна;
- визнати ОСОБА_7 винним за ч. 2 ст. 187 КК України та призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі із конфіскацією майна, визнати винним за ч. 3 ст. 289 КК України та призначити покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна, на підстав ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.
- визнати ОСОБА_10 винним за ч. 2 ст. 187 КК України та призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі із конфіскацією всього майна;
- зазначити у вступній частині вироку номер кримінального провадження, а саме 0000674.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор зазначає, що висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам справи та доказам, які були досліджені в судовому засіданні, а саме висновки суду про те, що у діях ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 відсутній склад кримінального івопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України, а у ОСОБА_7 і ОСОБА_10 також склад кримінального правопорушення, передбачений ч. 2 ст. 187 КК України.
Так, прокурор зазначає, що за результатами досліджених доказів вбачається, що вказані злочини були сплановані завчасно, обвинуваченими були підготовані ножі, пістолет, «балаклави», обвинувачені були обізнані про маршрут автомобіля Тата, так як ОСОБА_7 та ОСОБА_10 раніше працювали на даному підприємстві.
Для заволодіння грошима, які перебували у ОСОБА_19 обвинувачені домовились завчасно, що ОСОБА_9 і ОСОБА_8 зайдуть у кузов Тата, ОСОБА_7 буде перебувати на вулиці і віджене даний автомобіль подалі, ОСОБА_10 буде перебувати в автомобілі Газель, щоб оперативно забрати інших та зникнути з місця скоєння злочину.
Крім того, судом першої інстанції не взято до уваги те, що ОСОБА_8 та ОСОБА_7 під час досудового розслідування добровільно, за участю захисника, у присутності 2 понятих, із застосуванням відео зйомки (дослідженої у судовому засіданні), під час проведення слідчих експериментів чітко вказали, що робив кожен із співучасників, їх показання узгоджуються з показаннями потерпілого ОСОБА_19 .
Так, під час проведення слідчого експерименту зокрема ОСОБА_7 вказав, що ОСОБА_26 з кузова автомобіля ТАТА віддав йому ключі від даного авто і той від`їхав трохи далі, на запитання слідчого в який момент ОСОБА_7 вирішив від`їхати подалі на авто Тата останній вказав, що як їхали в газелі за ним (тобто за ТАТА) так і вирішили, бо автомобіль «ТАТА» освітлювало світло магазину».
Крім того, факт завчасного планування ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , ОСОБА_7 та ОСОБА_10 вказаних злочинів поміж інших доказів досліджених у судовому засіданні, також підтверджується дослідженим під час судового розгляду протоколом огляду місця події від 19.12.2017 з фото таблицею до нього та диском DVD-R, вилученого в приміщенні Єлизаветівської сільської ради, на якому знаходяться відеофайли, відповідно до яких, близько за годину до скоєного нападу на ОСОБА_19 , біля Єлизаветівської сільської ради зупинився підозрілий автомобіль Газель з номером телефону на тенті, а саме: НОМЕР_3 , та особи які тривалий час перебувають біля сільської ради та після того, як повз них проїхав автомобіль ТАТА швидко сідають до Газелі та рухаються до за автомобілем ТАТА.
Крім того, судом першої інстанції безпідставно виправдано ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, у зв`язку з тим, що вина ОСОБА_9 , як і під час досудового розслідування так і під час судового розгляду підтвердилась саме протоколом огляду місця події від 11.12.2017, де старшим слідчим слідчого відділення Петриківського відділення поліції Новомосковського відділу поліції ГУНП України у Дніпропетровській області ОСОБА_27 під час проведення огляду квартири, яка розташована за адресою: АДРЕСА_7 вилучено пістолет моделі «ZORAKI MOD.914-S» номер НОМЕР_4 , калібру 9 мм Р.А. Knall та висновком експертизи зброї № 26/3.1/1361 від 26.12.2017. Що також підтверджується показами ОСОБА_9 , потерпілого ОСОБА_19 .
Також судом першої інстанції, при призначенні обвинуваченим ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та ОСОБА_10 покарання, не враховано, що ними скоєно ряд кримінальних правопорушень, які в силу ст. 12 КК України є тяжкими та особливо тяжкими, злочини передбачені ч. 2 ст. 187 та ч. З ст. 289 КК України обвинуваченими вчинено з погрозою потерпілому ОСОБА_19 насильством, а саме ножем та пістолетом, що вказує на виключну суспільну небезпечність вказаних діянь, незважаючи на те, що обвинувачені раніше не судимі, позитивно характеризуються за місцем мешкання, а потерпілі ОСОБА_19 та ОСОБА_18 будь-яких претензій до обвинувачених не мають.
Більш того, судом першої інстанції не взято до уваги саме те, що обвинувачені ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та ОСОБА_10 свою вину в інкримінованих їм злочинах фактично не визнали, а призначення останнім покарання визначеного судом не зможе забезпечити перевиховання засуджених, у зв`язку з його м`якістю.
Також прокурор зазначає, що судом першої інстанції, у порушення вимог п. 3 ч. 2 ст. 374 КПК України не зазначено номер кримінального провадження, який присвоєний справі органом досудового розслідування, а саме № 0000674.

Позиції учасників судового провадження.
У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 підтримав свою апеляційну скаргу та його захисника, заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Обвинувачений ОСОБА_8 підтримав свою апеляційну скаргу та його захисника, заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Обвинувачений ОСОБА_9 підтримав апеляційну скаргу захисника, заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Обвинувачений ОСОБА_10 підтримав апеляційні скарги обвинувачених, заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Захисник ОСОБА_12 підтримав свою апеляційну скаргу та апеляційні скарги обвинувачених, заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Захисник ОСОБА_11 підтримала свої апеляційні скарги та апеляційні скарги обвинувачених, заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Прокурор підтримала вимоги апеляційної скарги сторони обвинувачення, заперечувала проти задоволення апеляційних скарг обвинувачених та їх захисників.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до вимог ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Згідно п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення.
Судом першої інстанції не дотримано зазначених вимог кримінального процесуального закону при розгляді провадження та прийнятті судового рішення, а тому вирок не може вважатися законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Як вбачається з обвинувального акту, органом досудового розслідування обвинуваченому ОСОБА_9 інкриміновано вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 187, ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 289 КК України, обвинуваченому ОСОБА_10 - ч. 2 ст. 187 КК України, обвинуваченому ОСОБА_7 - ч. 2 ст. 187, ч. 3 ст. 289 КК України, обвинуваченому ОСОБА_8 - ч. 2 ст. 187, ч. 3 ст. 289 КК України.
В свою чергу, суд першої інстанції за результатами судового розгляду цього провадження прийшов до висновку, що дії обвинуваченого ОСОБА_9 необхідно кваліфікувати за ч. 2 ст. 187 КК України, та виправдав за ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 289 КК України, дії обвинуваченого ОСОБА_10 - за ч. 2 ст. 185 КК України, та виправдав за ч. 2 ст. 187 КК України, дії обвинуваченого ОСОБА_7 - за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 289 КК України та виправдав за ч. 2 ст. 187, ч. 3 ст. 289 КК України, дії обвинуваченого ОСОБА_8 - за ч. 2 ст. 187 КК України та виправдав за ч. 3 ст. 289 КК України.
Колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції не було надано оцінку всім фактичним обставинам справи, встановленим під час досудового розслідування, та під час судового розгляду, які були зазначені у вироку суду.
Як вбачається з вироку, суд фактично встановив, що обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 були обізнані про маршрут автомобіля ТАТА, так як ОСОБА_7 раніше працював в компанії «Тритон», та розповів їм, що в будці зазначеного автомобіля знаходиться сейф поганої якості, де зберігається виручка за товар.
При цьому, ОСОБА_10 залишався за кермом автомобіля ГАЗ з метою забезпечення подальшої безперешкодної втечі всіх співучасників після вчинення злочину, ОСОБА_7 залишався з боку автомобіля з метою стежити за навколишньою обстановкою, щоб в разі виникнення небезпеки, попередити ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , які потрапили в середину будки автомобіля ТАТА та ОСОБА_9 , тримаючи в руках сигнальний пістолет направив його на потерпілого, а ОСОБА_8 , тримаючи в руках ніж, демонструючи його також перед потерпілим, стали погрожувати потерпілому ОСОБА_19 застосуванням насильства, пригнічуючи таким чином, волю до опору останнього, та почергово вимагали від потерпілого ОСОБА_19 передачі ключів від автомобіля, та грошових коштів, виручених з продажу товарів. Після того, як потерпілий передав ОСОБА_9 ключі від автомобіля та кошти, які ОСОБА_9 передав ОСОБА_8 , який, передав їх ОСОБА_7 , а ОСОБА_7 з метою унеможливлення їх викриття сів за кермо автомобіля ТАТА, та попрямував на вказаному автомобілі, після чого обвинувачені вийшли з автомобіля, та разом попрямували до автомобіля ГАЗ, в якому за їх попередньою домовленістю чекав ОСОБА_10 .
З оскаржуваного вироку вбачається, що суд першої інстанції своє рішення мотивував тим, що ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7 . ОСОБА_10 перед початком вчинення злочину домовились між собою саме про таємне викрадення чужого майна, а саме матеріальних цінностей, які могли перебувати у автомобілі ТАТА, при цьому обвинувачений ОСОБА_10 повинен був чекати їх у автомобілі «Газ», та подальші дії ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , направлені на вчинення розбою, не охоплювались умислом ОСОБА_10 та ОСОБА_7 та під час вступу в змову, направлену на таємне викрадення чужого майна ОСОБА_10 та ОСОБА_7 не обговорювались, дані дії ОСОБА_9 та ОСОБА_8 є ексцесом виконавців.
Однак, при прийнятті рішення, судом першої інстанції не було надано оцінку тим обставинам, що як було встановлено в судовому засіданні ОСОБА_9 вступивши у попередню злочинну змову з ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , разом прибули на автомобілі марки «Газ», заздалегідь приготувавши спеціальні засоби для вчинення кримінального правопорушення, а саме: ніж, пістолет, приховуючи свої обличчя балаклавою та шапкою, розподіливши між собою ролі, що свідчить про те, що вчинення злочину у вигляді нападу з метою заволодіння чужим майном із застосуванням пістолета, ножа та балаклав було сплановано завчасно.
Крім того, мотивуючи своє рішення суд зазначив, що ОСОБА_9 та ОСОБА_8 зайшли до кузова автомобіля ТАТА, в якому, несподівано для них, перебував водій вказаного автомобіля ОСОБА_19 , а ОСОБА_7 перебував поряд з автомобілем ТАТА , який не бачив і не міг знати що відбувається у кузові даного автомобіля, що взагалі в ньому знаходився ОСОБА_19 , та після заволодіння ОСОБА_9 та ОСОБА_8 матеріальними цінностями, які перебували у володінні потерпілого, вони, з кузова автомобіля ТАТА передали ОСОБА_7 майно, що перебувало у володінні ОСОБА_19 .
Проте, суд належним чином та повно не оцінив ту обставину, що ОСОБА_9 та ОСОБА_8 зайшли в кузов автомобіля ТАТА, в якому в цей час перебував ОСОБА_19 , погрожуючи застосуванням відносно останнього насильством, яке є небезпечним для життя чи здоров`я, а саме ОСОБА_8 - ножем, а ОСОБА_9 - пістолетом заволоділи грошовими коштами. Разом з тим, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 відбираючи у потерпілого ОСОБА_19 кошти, які знаходились у його «барсетці», погрожуючи ОСОБА_19 насильством небезпечним для життя та здоров`я відібрали у останнього також ключі від автомобіля ТАТА, після чого передали їх ОСОБА_7 , для того щоб останній від`їхав, який весь час знаходився поряд з автомобілем ТАТА та стежив за навколишньою обстановкою та отримавши від них ключі останній, розуміючи що в кузові автомобіля залишились обвинувачені разом з потерпілим ОСОБА_19 , одразу ж завів автомобіль ТАТА та від`їхав, щоб уникнути інших осіб, які могли бути свідками даного злочину, що свідчить про наявність єдиної спільної мети та узгодженості дій нападників, тобто їх попередню домовленість про здійснення нападу з метою заволодіння чужим майном, при цьому обвинувачені розподілили між собою ролі кожного при вчиненні даного злочину.
При цьому, поза увагою суду залишилось те, що реалізуючи умови попередньої змови безпосередньо ОСОБА_10 перебував за кермом автомобіля Газ, та після заволодіння коштами, які перебували у ОСОБА_19 , забрав ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , тобто виконував роль водія автомобіля Газ, щоб оперативно від`їхати спільно з іншими співучасниками з місця скоєння злочину, що також свідчить про спільність умислу спрямованого на здійснення нападу з метою заволодіння чужим майном, що підтверджено конклюдентними діями обвинувачених, адже вони діяли, як співвиконавці, які заздалегідь чітко розподілили між собою ролі.
Після чого всі спільно, тобто в вчотирьох, зникли з місця злочину, розпорядившись в подальшому майном, яким заволоділи за власним розсудом, проте судом не було надано оцінку тому, що обвинувачені діяли спільно, узгоджено, кожен із співучасників виконував активну роль.
При цьому, судом не надано оцінки та аналізу тому, що як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 та ОСОБА_7 під час проведення слідчих експериментів чітко вказали, що робив кожен із обвинувачених, що узгоджується з показаннями потерпілого ОСОБА_19 .
Отже, суд першої інстанції належним чином не перевірив наявність послідовності та узгодженості дій обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , які керувались єдиним злочинним умислом на здійснення саме розбійного нападу на потерпілого, суд першої інстанції дійшов передчасного висновку про наявність у ОСОБА_9 та ОСОБА_8 ексцесу виконавця.
Поза увагою суду першої інстанції залишилося те, що співучастю у злочині є умисна спільна участь декількох осіб (суб`єктів злочину) у вчиненні умисного злочину. Злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення. При цьому, під час вчинення злочину кожен зі співучасників може вчиняти різні дії (подолання опору потерпілого, заподіяння тілесних ушкоджень, заволодіння майном), які спрямовані на досягнення єдиної мети.
Домовленістю групи осіб про спільне вчинення злочину є узгодження об`єкта злочину, його характеру, місця, часу, способу вчинення та змісту виконуваних функцій, яке може відбутися у будь-якій формі - усній, письмовій, за допомогою конклюдентних дій, що висловлені не у формі усної чи письмової пропозиції, а безпосередньо через поведінку, з якої можна зробити висновок про такий намір.
Головною рисою спільної дії (бездіяльності) співучасників є те, що дії (бездіяльність) кожного з них є складовою частиною загальної діяльності з вчинення злочину. Вони діють разом, роблячи свій внесок у вчинення злочину. Дії (бездіяльність) кожного із учасників за конкретних обставин є необхідною умовою для вчинення злочинних дій (бездіяльності) іншим співучасником та настання спільного злочинного результату. Зазначена правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 09 лютого 2021 року у справі №544/1149/16-к (провадження № 51-6048км20) .
Отже, судом першої інстанції не було проаналізовано послідовність і характер дій обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , які будучи раніше знайомі, були обізнані про маршрут автомобіля ТАТА, заздалегідь приготувавши спеціальні засоби для вчинення кримінального правопорушення, а саме: ніж, пістолет, з метою застосування насильства, небезпечного для життя і здоров`я особи, яка зазнала нападу, приховуючи свої обличчя балаклавою та шапкою, розподіливши між собою ролі, разом під`їхали до місця вчинення злочину, а також вони заздалегідь спланували зникнення з місця злочину та розпорядження викраденим майном, що об`єктивно свідчить про умисел на здійснення саме розбійного нападу на потерпілого.
При цьому, хоча обвинувачений ОСОБА_10 та ОСОБА_7 й не вчиняли дій, які безпосередньо були спрямовані на погрози застосування насильства потерпілому, але, будучи об`єднаним єдиним умислом з іншими співвиконавцями розбійного нападу, спрямованого на заволодіння майном потерпілого, виконали частину того обсягу дій, який співучасники вважали необхідним для реалізації спільного умислу, а саме: ОСОБА_7 вів спостереження за обстановкою безпосередньо під час вчинення злочину на вулиці, заволодів майном потерпілого, ОСОБА_10 виконував роль водія автомобіля Газ, щоб оперативно від`їхати спільно з іншими співучасниками з місця скоєння злочину, заволодів майном потерпілого.
Крім того, дійшовши висновку про виправдання обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 289 КК України з тих підстав, що вказані дії ОСОБА_7 направлені на незаконне заволодіння транспортним засобом не охоплювались умислом ОСОБА_9 та ОСОБА_8 та ними не обговорювались, а є ексцесом виконавця саме ОСОБА_7 , суд першої інстанції встановив, однак не взяв до уваги те, що ОСОБА_9 та ОСОБА_8 почергово вимагали від потерпілого передачі ключів від автомобіля ТАТА, які потерпілий передав ОСОБА_9 , який передав їх ОСОБА_8 , який, в свою чергу передав їх ОСОБА_7 , а ОСОБА_7 одразу сів за кермо автомобіля та почав рух, достеменно знаючи, що в кузові автомобіля перебувають обвинувачені та потерпілий, а потім зупинив автомобіль, де ОСОБА_8 та ОСОБА_9 могли вийти з автомобіля, та вони разом попрямували до автомобіля ГАЗ, в якому за їх попередньою домовленістю чекав ОСОБА_10 , щоб оперативно забрати інших та зникнути з місця скоєння злочину, що свідчить про узгодженість дій обвинувачених, направлених на заволодіння транспортним засобом, а саме автомобілем ТАТА.
При цьому, суд не взяв до уваги те, що під час проведення слідчого експерименту зокрема ОСОБА_7 вказав, що ОСОБА_26 з кузова автомобіля ТАТА віддав йому ключі від даного авто і той від`їхав трохи далі, на запитання слідчого в який момент ОСОБА_7 вирішив від`їхати подалі на авто ТАТА останній вказав, що як їхали в газелі за ним (тобто за ТАТА) так і вирішили, бо автомобіль «ТАТА» освітлювало світло магазину, тобто вказані дії ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_7 направлені на незаконне заволодіння транспортним засобом були сплановані обвинуваченими заздалегідь.
Проте, суд першої інстанції не надав належного аналізу зазначеним обставинам, які безпосередньо впливають на правильність вирішення кваліфікації дій обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , зокрема за ч. 3 ст. 289 КК України.
Також колегія суддів звертає увагу, що суд першої інстанції прийшов до передчасного висновку про те, що вина обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, є недоведеною, оскільки як встановлено під час досудового розслідування, так і в судовому засіданні підтверджено самим обвинуваченим ОСОБА_9 , що приблизно у вересні 2017 року, він придбав у невстановленої під час досудового розслідування особи сигнальний пістолет моделі «ZORAKI MOD.914-S» номер НОМЕР_5 , калібру 9 мм Р.А. Knall та розуміючи, що вказана зброя, становить суспільну небезпеку, переніс вищевказану зброю до своєї квартири, яка розташована за адресою: АДРЕСА_7 та у подальшому застосував її під час розбійного нападу відносно ОСОБА_19 , чим здійснив незаконне придбання, носіння і зберігання вищевказаної вогнепальної зброї, після чого переніс її до себе додому, де до 11.12.2017 року продовжував незаконно, умисно зберігати за місцем мешкання у шафі в приміщенні квартири, а саме: до проведення огляду квартири 11.12.2017 року, під час якого було вилучено зазначений пістолет.
Поряд з цим, суд не врахував те, що факт зберігання ОСОБА_9 вищевказаного пістолета у себе в квартирі у судовому засіданні також підтвердила ОСОБА_28 , яка пояснила, що бачила вказаний пістолет вдома у ОСОБА_9 у шухляді раніше, та безпосередньо сам потерпілий ОСОБА_19 під час проведення пред`явлення речей для впізнання, а саме пістолета марки «ZORAKI MOD.914-S» впізнав саме той пістолет, який був у руках ОСОБА_9 під час вчинення відносно нього злочину та який вилучено під час огляду місця події у квартирі ОСОБА_9 .
Поза увагою суду залишилось те, що частина 1 ст. 263 КК України передбачає кримінальну відповідальність за вчинення альтернативних суспільно-небезпечних діянь щодо незаконного носіння, зберігання, придбання, передачі чи збуту вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв без передбаченого законом дозволу, тобто, диспозиція цієї норми закону про кримінальну відповідальність перелічує (називає) в альтернативі декілька діянь, кожне з яких як самостійно, а так само і в їх сукупності, причому у будь-якій кількості і будь-якому поєднанні, становлять один (єдиний) одиничний злочин.
Разом з тим, суб`єктивна сторона ч. 1 ст. 263 КК України характеризується лише умисною формою вини.
При цьому, згідно з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду, висловленої у постанові від 03 липня 2019 року у справі № 288/1158/16-к та Касаційним кримінальним судом у постановах від 04 грудня 2018 року у справі № 161/3885/16-к та від 31 травня 2018 року у справі № 127/27182/15-к з положень частини першої статті 263 КК особа має можливість з достатньою точністю наперед передбачити, що за відсутності дозволу наведені дії становитимуть злочин і спричинять передбачені цим Кодексом правові наслідки. З огляду на викладене, зміст диспозиції статті 263 КК узгоджується з такими критеріями якості закону, як доступність і передбачуваність.
Таким чином, за встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження, які не знайшли належного аналізу судом першої інстанції у наведених ним у вироку висновках, суд прийшов до передчасного висновку про те, що ОСОБА_9 підлягає виправданню за ч. 1 ст. 263 КК України.
Виходячи із забезпечення принципу верховенства права, законності та права обвинуваченого на справедливий розгляд справи, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування вироку суду першої інстанції та призначення нового розгляду у суді першої інстанції, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи.
Проведення судового розгляду таким чином, свідчить про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, що відповідно до ст. 411 КПК України є підставами для скасування судового рішення.
Відповідно до вимог ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінальною провадження, якщо:
1) висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду;
2) суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки;
3) за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші;
4) висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.
Крім того, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції були порушені вимоги п. 4 ч. 1 ст. 411 КПК України, а саме: висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.
Так, відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особи виправданою формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Згідно з ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Однак, суд першої інстанції обмежився лише зазначенням у вироку про те, що у суду викликають сумніви добуті досудовим слідством докази на підтвердження вини ОСОБА_7 в частині обвинувачення його за ч. 2 ст. 187, ч. 3 ст. 289 КК України, ОСОБА_9 в частині обвинувачення його за ч. 3 ст. 289 КК України, ОСОБА_10 в частині обвинувачення його за ч. 2 ст. 187 КК України та ОСОБА_8 в частині обвинувачення його за ч. 3 ст. 289 КК України. При цьому, суд не зазначає підстави для виправдання обвинувачених із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення, чим порушує вимоги, передбачені п. 1 ч. 3 ст. 374, ч. 1 ст. 373 КПК України.
Крім того, відповідно до вимог ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
Згідно з п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що органом досудового розслідування дії обвинуваченого ОСОБА_10 кваліфіковано за ч. 2 ст. 187 КК України, та обвинуваченого ОСОБА_7 - за ч. 2 ст. 187, ч. 3 ст. 289 КК України.
В свою чергу, суд першої інстанції прийшов до висновку, що дії обвинуваченого ОСОБА_10 необхідно кваліфікувати за ч. 2 ст. 185 КК України, та виправдати за ч. 2 ст. 187 КК України, а дії обвинуваченого ОСОБА_7 - за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 289 КК України та виправдати за ч. 2 ст. 187, ч. 3 ст. 289 КК України.
Однак, з таким висновком суду першої інстанції не можна погодитись, оскільки висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.
Так, суд першої інстанції фактично перекваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_10 з ч. 2 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України, дії обвинуваченого ОСОБА_7 - з ч. 2 ст. 187, ч. 3 ст. 289 КК України на ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 289 КК України, та одночасно виправдав обвинуваченого ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 187 КК України, обвинуваченого ОСОБА_7 - за ч. 2 ст. 187, ч. 3 ст. 289 КК України, у зв`язку з чим допустив істотних суперечностей під час ухвалення рішення.
Таким чином, вирок та ухвала підлягають скасуванню чи зміні із зазначених підстав лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, на визначення міри покарання або застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.
Відповідно до п. 19 ч. 1 ст. 7 КПК України та ч. 1 ст. 26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використані своїх прав у межах та у спосіб, передбачений цим Кодексом. Тоді, як суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень кримінальним процесуальним законом.
Таким чином, апеляційний суд позбавлений можливості постановити кінцеве рішення, оскільки в апеляційній скарзі прокурор ставить питання про скасування вироку суду першої інстанції, та ухвалення нового вироку, при цьому не ставить питання щодо повторного дослідження доказів та встановлення фактичних обставин, також клопотань про повторне дослідження обставин та доказів жоден з учасників провадження не заявляв, що позбавляє суд апеляційної інстанції ухвалити своє рішення, тому колегія суддів вважає, що вирок підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.
Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції слід усунути зазначені в ухвалі порушення вимог процесуального закону, які стали підставою для скасування вироку суду, всебічно, повно та неупереджено дослідити доводи, викладені в апеляційних скаргах, дати їм належну оцінку та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам закону.
У зв`язку з тим, що вирок суду скасовується з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, а судом першої інстанції обвинуваченим ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 було застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили, беручи до уваги вимоги закону про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення, з метою попередження ризиків переховування ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , від суду, враховуючи, що ступінь тяжкості вчиненого злочину, та дані про особи обвинувачених, колегія суддів вважає за необхідне продовжити обвинуваченим ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника ОСОБА_11 , захисника ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , прокурора Петриківського відділу Новомосковської місцевої прокуратури ОСОБА_13 - задовольнити частково.
Вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 23 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Продовжити строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою обвинуваченим ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 до проведення підготовчого судового засідання судом першої інстанції, але не більше як на 60 днів, а саме до 15 січня 2022 року.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4