ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №642/5144/20 Головуючий І-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/187/22 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 січня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
з секретарем - ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,
в режимі відеоконференції - обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Ленінського районного суду м.Харкова від 13 жовтня 2020 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останні рази:

- 12.03.2016 року Ленінським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України із застосуванням ч.1 ст.71 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі;

- 11.12.2017 року Дзержинським районним судом м. Харкова за ч.3 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі. 01.10.2019 року звільнився з ДУ «Харківська виправна колонія (№43)» за відбуттям строку покарання;

- 26.03.2020 року Ленінським районним судом м. Харкова за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 1700 грн.,-

визнано винним та засуджено за ст.395 КК України до 4 місяців арешту.
Згідно вироку, ОСОБА_7 визнано винним у тому, що йому було відомо, що відносно нього ухвалою Ленінського районного суду м. Харкова від 17.03.2020 року встановлено адміністративний нагляд строком на 12 місяців та покладено зобов`язання з`являтися на реєстрацію в поліцію кожен 1,2, 3-й понеділок місяця з 09:00 до 13:00 або з 14:00 до 18:00.

Про встановлене вище обмеження 17.03.2020 року ОСОБА_7 був ознайомлений під розпис уповноваженими особами Холодногірського ВП ТУ НП в Харківській області.

Крім того, ОСОБА_7 був попереджений про кримінальну відповідальності у разі самовільного залишення визначеного ухвалою Ленінського районного суду м. Харкова місця мешкання за адресою: АДРЕСА_1 .

Однак, у період з 21.04.2020 року по 07.09.2020 року ОСОБА_7 , діючи умисно, з метою ухилення від адміністративного нагляду, залишив визначене ухвалою Ленінського районного суду м. Харкова від 17.03.2020 місце постійного мешкання за адресою АДРЕСА_1 та не прибув без поважних причин для реєстрації до Холодногірського ВП ГУНП в Харківській області у визначені 1, 2 та 3-й понеділок місяця з 09:00 до 13:00 або з 14:00 до 18:00, тим самим порушив правила встановленого відносно нього адміністративного нагляду.

В апеляційній скарзі прокурор в редакції внесених в неї змін просить оскаржуваний вирок стосовно ОСОБА_7 скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним та призначити покарання: за ст.395 КК України - 4 місяця арешту; на підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі та штраф розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян у сумі 1700 грн., який відповідно до ч.3 ст.72 КК України виконувати самостійно. В іншій частині вирок залишити без змін. В обґрунтування посилається на те, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст.395 КК України 07.09.2020 року, тобто до постановления останнього вироку стосовно нього, а тому суду першої інстанції необхідно було призначити ОСОБА_7 остаточне покарання за ч.4 ст.70 КК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу в редакції внесених в неї змін, думку обвинуваченого, який не заперечував проти апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора колегія суддів дійшла наступного.

Фактичні обставини справи, кваліфікація дій обвинуваченого та його винуватість у вчиненні злочину ніким не оспорюються, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції у відповідності зі ст.404 КПК України рішення суду першої інстанції в цій частині не перевіряє.

Апеляційні вимоги прокурора щодо незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, а саме ч.4 ст.70 КК України при призначенні обвинуваченому остаточного покарання, є вмотивованими.

З матеріалів справи встановлено, що ОСОБА_7 був засуджений вироком Ленінського районного суду м.Харкова від 17 вересня 2020 року за ч.2 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом повного складання призначеного покарання за вироком Ленінського районного суду м.Харкова від 03.06.2019 року, остаточно призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі та штрафу у розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян в сумі 1700 грн., який відповідно до ч.3 ст.72 КК України ухвалено виконувати самостійно, та з урахуванням ухвали Харківського апеляційного суду від 08.12.2020 року, якою вказаний вирок Ленінського районного суду в частині призначення покарання змінено та ухвалено вважати засудженим за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі до 3 років, на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Ленінського районного суду м.Харкова від 26.03.2020 року, більш суворим, призначеним за цим вироком, остаточно призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі; В іншій частині залишено без змін.

Кримінальне правопорушення, за яким ОСОБА_7 визнаний винним оскаржуваним вироком, були вчинені у період з 21.04.2020 року по 07.09.2020 року, тобто до постановлення вироку Ленінського районного суду м. Харкова від 17.09.2020 року.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, за правилами, передбаченими в ч.1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

З урахуванням зазначеного при призначенні покарання за новим вироком суд мав керуватися ч.4 ст.70 КК України та дотриматись правил призначення покарання за сукупністю злочинів.

За наведених вище обставин колегія суддів дійшла висновку, що вирок Ленінського районного суду м.Харкова від 13 жовтня 2020 року в частині призначеного покарання підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, тобто незастосуванням судом закону, який підлягає застосуванню, а саме положень ч.4 ст.70 КК України, що потягло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості.

Поряд з цим належить врахувати, що п.2 ч.1 ст.420 КПК України передбачає у разі необхідності застосування більш суворого покарання - ухвалення вироку судом апеляційної інстанції. З урахуванням обґрунтованості вищенаведених апеляційних доводів прокурора, колегія суддів дійшла висновку про необхідність скасування оскаржуваного вироку в частині призначеного покарання та ухвалення в цій частині нового вироку судом апеляційної інстанції.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке згідно із ст.12 КК України наразі є кримінальним проступком, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, не одружений, не працює, утриманців не має, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має постійне місце проживання.

Обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 відповідно до ст.66 КК України є щире каяття.

Обставин, які відповідно до ст. 67 КК України обтяжують покарання ОСОБА_7 , судом не встановлено.

З урахуванням викладеного остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за сукупністю кримінальних правопорушень, належить призначити на підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за оскаржуваним вироком більш суворим, призначеним за вироком Ленінського районного суду м.Харкова від 17.09.2020 року з урахуванням ухвали Харківського апеляційного суду від 08.12.2020 року, якою вказаний вирок Ленінського районного суду 17.09.2020 року в частині призначення покарання змінено, і остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Саме таке покарання, на думку колегії суддів, буде необхідне й достатнє для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

За наведених вище обставин апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні в редакції внесених в неї змін підлягає задоволенню частково, а вирок Ленінського районного суду м.Харкова від 13 жовтня 2020 року відповідно до вимог ст.413 КПК України - скасуванню в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і ухваленням на підставі п.4 ч.1 ст.409, п.2 ч.1 ст.420 КПК України нового вироку.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.374, 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні в редакції внесених в неї змін задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м.Харкова від 13 жовтня 2020 року у відношенні ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання скасувати.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ст.395 КК України до покарання у виді 4 місяців арешту.

На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за оскаржуваним вироком більш суворим, призначеним за вироком Ленінського районного суду м.Харкова від 17.09.2020 року з урахуванням ухвали Харківського апеляційного суду від 08.12.2020 року, якою вказаний вирок Ленінського районного суду 17.09.2020 року в частині призначення покарання змінено, і остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Зарахувати в строк покарання за даним вироком частину відбутого покарання за вироком Ленінського районного суду м.Харкова від 17.09.2020 року.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає чинності з моменту проголошення та може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Головуючий

Судді: