ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/462/22 Справа № 204/7293/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Головуючий суддя - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 лютого 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
засудженого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_7 та засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 02 грудня 2021 року, якою відмовлено у задоволенні заяви ОСОБА_7 про визнання катуванням, нелюдським, принижуючим гідність поводженням та покарання його відбуття у виді довічного позбавлення волі з 04 липня 2016 року по теперішній час, -
В С Т А Н О В И Л А:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Ухвалою Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 02 грудня 2021 року було відмовлено у задоволенні заяви ОСОБА_7 про визнання катуванням, нелюдським, принижуючим гідність поводженням та покарання його відбуття у виді довічного позбавлення волі з 04 липня 2016 року по теперішній час.
Суд обґрунтовуючи своє рішення зазначає, що нормами кримінального процесуального законодавства не передбачена можливість встановлення, визнання певних фактів у порядку передбаченому ст. 537 КПК України, у тому числі визнання призначеного покарання катуванням, нелюдським, принижуючим гідність поводженням та покаранням.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник засудженого просить змінити ухвалу суду першої інстанції та задовольнити заяву засудженого ОСОБА_7 про визнання катуванням, нелюдським та принижуючим гідність поводженням відбування покарання у вигляді довічного позбавлення волі та про заміну невідбутого покарання більш м`яким.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що з рішень ЄСПЛ, Конституційного Суду України та Верховного Суду вбачається, що призначення нескорочуваного довічного позбавлення волі є жорстоким та нелюдським покаранням, а також безпідставним порушенням прав і свобод людини, тобто порушує засади і верховенства права, і поваги до людської гідності.
Вказує, що було відмовлено у відновленні порушених прав заявника з мотивів відсутності нормативно-правового механізму.
Зазначає, що засуджений мав достатні підставі для звернення до суду першої інстанції із заявою про визнання катуванням, нелюдським та принижуючим гідність поводженням відбування ним покарання у вигляді довічного позбавлення волі, а відповідний місцевий суд мав достатні підстави для встановлення відповідного факту щонайменше стосовно періоду відбування засудженим покарання з 22 серпня 2017 року до 16 вересня 2021 року.
Вказує на те, що оскаржувана ухвала не містить ані жодної вказівки на існування вимоги засудженого про заміну невідбутої частини покарання більш м`яким, ані будь-якого вирішення вказаної вимоги по суті.
В апеляційній скарзі засуджений просить ухвалу суду першої інстанції змінити та задовольнити заяву про визнання катуванням, нелюдським та принижуючим гідність поводженням відбування покарання у вигляді довічного позбавлення волі та про заміну невідбутого покарання більш м`яким.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що були порушені вимоги щодо законності судового рішення, а саме невідповідність оскаржуваної ухвали висновкам Європейського суду з прав людини, Великої Палати Верховного Суду, Конституційного Суду України, незастосування загальних засад кримінального провадження за умов фактичного визнання судом процесуальної невизначеності порушеного питання, відмова у задоволенні заяви з мотивів неможливості встановлення певних фактів у порядку статті 537 КПК України
Вказує, що судом першої інстанції порушені вимоги щодо повноти судового рішення, а саме фактичне залишення судом поза увагою частини вимог.

Позиції учасників судового провадження.
Засуджений та його захисник підтримали апеляційні скарги, та з підстав, викладених в них, просили їх задовольнити.
Прокурор в судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційних скарг засудженого та його захисника.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Перевіривши доводи апеляційної скарги засудженого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , апеляційний суд дійшов висновку, що вони є безпідставними, а ухвала суду є законною, обґрунтованою та ухваленою у відповідності до зазначених вище вимог закону, які суд першої інстанції виконав належним чином, з огляду на наступне.
Як вбачається з матеріалів справи, вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 22 серпня 2017 року ОСОБА_7 засуджено за п. 2 ч. 2 ст. 115 КК України до довічного позбавлення волі. На підставі ч. 2, 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, покаранням, призначеним за даним вироком суду у виді довічного позбавлення волі, повністю поглинуто призначене покарання за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 листопада 2016 року та призначено остаточно до відбуття ОСОБА_7 покарання у виді довічного позбавлення волі. Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 23 листопада 2017 року вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 22 серпня 2017 року залишений без змін. Зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення за правилами ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, із розрахунку, один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з дня його затримання 4 липня 2016 року по 20 червня 2017 року включно. Постановою Верховного суду України від 02 квітня 2019 року, вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 22 серпня 2017 року залишений без змін. Вирок суду набрав законної сили. Засуджений ОСОБА_7 в місцях позбавлення волі знаходиться з 04 липня 2016 року.
Порядок звільнення від відбуття покарання або заміни невідбутої частини покарання більш м`яким покаранням визначений ст. ст. 81, 82 КК України.
Відповідно до ч. 1 ст. 81 КК України, до осіб, що відбувають покарання у виді виправних робіт, службових обмежень для військовослужбовців, обмеження волі, тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців або позбавлення волі, може бути застосоване умовно-дострокове звільнення від відбування покарання. Особу може бути умовно-достроково звільнено повністю або частково і від відбування додаткового покарання.
Відповідно до ч. 1 ст. 82 КК України, особам, що відбувають покарання у виді обмеження або позбавлення волі, невідбута частина покарання може бути замінена судом більш м`яким покаранням. У цих випадках більш м`яке покарання призначається в межах строків, установлених у Загальній частині цього Кодексу для даного виду покарання, і не повинне перевищувати невідбутого строку покарання, призначеного вироком.
Статтею 51 КК України визначено вичерпний перелік покарань, які судом можуть бути застосовані до осіб, визнаних винуватими у вчиненні злочину, серед яких позбавлення волі на певний строк та довічне позбавлення волі зазначені як окремі покарання.
Як слідує із роз`яснень Верховного Суду України щодо правильного та однакового застосування вказаної норми закону України про кримінальну відповідальність, які містяться в постанові Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року № 2 «Про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання і заміну невідбутої частини покарання більш м`яким», умовно-дострокове звільнення та заміна невідбутої частини покарання більш м`яким на підставі ст. ст. 81, 82 КК України може застосовуватися до осіб, які відбувають покарання у виді обмеження або позбавлення волі на певний строк.
Із змісту вказаних положень Закону видно, що законодавством передбачено можливість звільнення від подальшого відбуття покарання або заміни покарання у виді позбавлення волі на певний строк більш м`яким покаранням, при цьому звільнення від відбуття покарання або заміна більш м`яким покаранням такого покарання, як довічне позбавлення волі, не передбачена.
Відповідно до правової позиції, викладеної у постанові Верховного Суду України від 12 вересня 2011 року (справа № 5-16кс11) покарання у виді довічного позбавлення волі не належить до строкових видів покарання і відповідно до нього не можна застосовувати строкові критерії.
Отже, загальним для видів покарань, до яких може бути застосовано умовно-дострокове звільнення або заміну невідбутої частини покарання більш м`яким, є те, що всі вони є строковими і юридичною підставою застосування даної норми є відбуття засудженою особою певної частини строку призначеного їй покарання.
Відповідно до ч. 1 ст. 64 КК України довічне позбавлення волі встановлюється за вчинення особливо тяжких злочинів і застосовується лише у випадках, спеціально передбачених цим Кодексом, якщо суд не вважає за можливе застосовувати позбавлення волі на певний строк.
З вимог вказаної норми видно, що довічне позбавлення волі є найбільш суворим основним та безстроковим покаранням, відповідно до якого засуджений за вироком суду ізолюється від суспільства і примусово поміщується до спеціальної кримінально-виконавчої установи без зазначення у вироку строку його тримання в ній.
Таким чином, призначене засудженому ОСОБА_7 покарання у виді довічного позбавлення волі не є покаранням, призначеним на певний строк, і тому на нього не можуть поширювати свою дію норми ст. ст. 81, 82 КК України, про застосування яких ставить питання апелянт.
В той же час, Рішенням Конституційного Суду України № 6-р(II)/2021 від 16 вересня 2021 року положення ч. 1 ст. 81 та ч. 1 ст. 82 КК України були визнані такими, що не відповідають Конституції України (є неконституційними) в тім, що вони унеможливлюють їх застосування до осіб, яких засуджено до відбування покарання у виді довічного позбавлення волі.
Таким чином, на національному рівні Конституційний Суд України визнав, що норми закону України про кримінальну відповідальність не містять положень, які надають суду повноваження для застосування до осіб, яких засуджено до покарання у виді довічного позбавлення волі, умовно-дострокового звільнення від відбування призначеного покарання або заміну невідбутої частини покарання більш м`яким.
При цьому вказаним Рішенням, зобов`язано Верховну Раду України невідкладно привести нормативне регулювання, установлене статтями 81, 82 Кримінального кодексу України, у відповідність до Конституції України та цього Рішення.
В той же час, на момент розгляду відповідного клопотання засудженого ОСОБА_7 судом першої інстанції, відповідних змін національне законодавство в цій частині не зазнало, що й стало підставою для відмови у його задоволенні.
Посилання ОСОБА_7 на ту обставину, що призначене йому покарання порушує ст. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція), є неприйнятним, з огляду на таке.
ЄСПЛ зазначив у низці своїх рішень, в тому числі й від 12 березня 2019 року у справі «Пєтухов проти України», що сам факт того, що зрештою покарання у виді довічного позбавлення волі може бути відбутим у повному обсязі не суперечить ст. 3 Конвенції. Отже, перегляд покарання у виді довічного позбавлення волі необов`язково має призвести до звільнення відповідного засудженого. Характер встановленого за ст. 3 Конвенції порушення свідчить, що для належного виконання цього рішення від держави-відповідача вимагатиметься впровадження реформи системи перегляду покарань у виді довічного позбавлення волі. Механізм такого перегляду повинен гарантувати перевірку у кожному конкретному випадку, чи обґрунтовано триваюче тримання під вартою законними пенологічними підставами, та має надавати засудженим до довічного позбавлення волі можливість передбачити з певним ступенем точності, що їм треба зробити, аби було розглянуто питання щодо їх звільнення, та за яких умов це можливо, відповідно до стандартів, розроблених практикою Суду.
Тобто, вказаним рішенням ЄСПЛ зобов`язано державу впровадити реформу системи перегляду покарань у виді довічного позбавлення волі, та не встановлено будь-яких обов`язків держави щодо заміни покарання засудженим до довічного позбавлення волі, тим більше не визнає його катуванням або таким, що принижує гідність особи.
У рішенні ЄСПЛ «Ласло Магьяр проти Угорщини», вказано, що Європейська конвенція з прав людини (далі ЄКПЛ) не забороняє державам засуджувати осіб, що вчинили серйозні злочини, до невизначеного строку покарання у виді позбавлення волі, яке дозволяє тривале тримання під вартою правопорушника у випадку необхідності захисту населення, при цьому це особливо вірно для осіб, визнаних винуватими у вбивстві та інших тяжких злочинах проти особистості. Той факт, що такий засуджений, можливо, відбув тривалий термін тюремного ув`язнення, не зменшує позитивне зобов`язання держави по захисту населення; держава може виконати це зобов`язання, продовжуючи тримати під вартою таких довічно ув`язнених до тих пір, доки вони залишаються небезпечними.
Аналогічну правову позицію висловила і Велика Палата Верховного Суду, яка 08 липня 2020 року розглянула в судовому засіданні кримінальну справу за заявою ОСОБА_9 про перегляд судових рішень, постановлених щодо нього, з підстав встановлення рішенням ЄСПЛ від 12 березня 2019 року (заява № 41216/13) у справі «Пєтухов проти України № 2» порушення Україною вимог ст. 3 Конвенції у зв`язку з тим, що покарання заявника у виді довічного позбавлення волі є таким, яке неможливо скоротити. При цьому у своїх інших рішеннях ЄСПЛ також неодноразово звертав увагу на недосконалість чинного законодавства України і необхідність дотримуватися принципу правової визначеності, зокрема у п. 31 рішення в справі «Ракевич проти Росії» (Rakevich v. Russia), у п. 109 рішення у справі «Церква Бесарабської Митрополії та інші проти Молдови» (Metropolitan Church of Bessarabia and Others v. Moldova), у п. 53 рішення в справі «Єлоєв проти України» (Yeloyev v. Ukraine) та у п. 19 рішення в справі «Новік проти України» (Novik v. Ukraine).
Велика Палата Верховного Суду зазначила, що встановлені порушення Конвенції щодо ОСОБА_9 полягають у тому, що в Україні немає законодавчих підстав пенологічного характеру, які забезпечують особам, засудженим до довічного позбавлення волі, перспективу реального звільнення або перегляду призначеного покарання.
Враховуючи національне законодавство та практику ЄСПЛ, Велика Палата Верховного Суду дійшла таких висновків: а) довічне позбавлення волі як пропорційний та справедливий вид покарання за скоєння найтяжчих злочинів не суперечить ідеї людської гідності, яка лежить в основі Конвенції, та не являє собою порушення ст. 3 цієї Конвенції; б) лише нескорочуване довічне позбавлення волі є порушенням ст. 3 Конвенції; в) відсутнє порушення ст. 3 Конвенції в тому випадку, коли існує нормативно визначений на національному рівні та практично ефективний механізм перегляду покарання у виді довічного позбавлення волі; г) механізм перегляду покарання у виді довічного позбавлення волі повинен надавати національним органам можливість оцінити зміни поведінки довічно ув`язненого і констатувати прогрес, який не виправдовує триваючого утримання в ізоляції. Велика Палата Верховного Суду зауважила, що в національному законодавстві України існує суттєва законодавча прогалина, що стосується врегулювання можливості звільнення осіб, засуджених до довічного позбавлення волі. Однак заповнення прогалин у нормативно-правових актах, прийняття законів, внесення до них змін і доповнень, узгодження їх положень між собою є прерогативою законодавчої влади і не належить до повноважень суду будь-якої інстанції. Адже варто розрізняти повноваження щодо правотворення, які належать законодавчому органу, та повноваження щодо правозастосування, що реалізуються судовими органами в процесі здійснення правосуддя.
Підсумовуючи зазначене, як ЄСПЛ, так КСУ і Верховний Суд констатували de facto певну законодавчу прогалину в питаннях неможливості в Україні здійснювати оцінку змін поведінки довічно ув`язненого і констатувати прогрес, який не виправдовує триваючого утримання в ізоляції, але вказаного роду прогалини мають усуватися виключно законодавцем, а не судом, оскільки при вирішенні конкретного клопотання засудженого у кримінальному провадженні правозастосувач, яким в даному випадку є суд, повинен діяти відповідно до точного змісту норми права, яку він застосував, у межах своєї компетенції, суворо дотримуватися процедури розгляду порушених особою питань, тобто користуватися принципом законності, згідно якого «дозволено робити лише те, що передбачено в законі» (ст. 19 Конституції України, Рішення КСУ № 7-рп/2009 від 16 квітня 2009 року).
Таким чином, на переконання апеляційного суду, при прийнятті ухвали суд першої інстанції, проаналізувавши норми національного законодавства, практику Європейського суду з прав людини, дійшов правильного і обгрунтованого висновку про відсутність підстав для задоволення заяви засудженого та визнання покарання у виді довічного позбавлення волі катування, нелюдським та принижуючим гідність.
Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги захисника та засудженого не підлягають задоволенню, а ухвала суду першої інстанції є законною, обґрунтованою та достатньо мотивованою у зв`язку з чим має бути залишена без змін.
У випадку законодавчого запровадження належної правової процедури, засуджений не позбавлений права звернення з відповідною заявою у визначені кримінально-процесуальній формі.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_7 та засудженого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Ухвалу Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 02 грудня 2021 року, якою відмовлено у задоволенні заяви ОСОБА_7 про визнання катуванням, нелюдським, принижуючим гідність поводженням та покарання його відбуття у виді довічного позбавлення волі з 04 липня 2016 року по теперішній час залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4