ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/287/22 Справа № 182/5392/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 січня 2022 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 (приймає участь в режимі

відеоконференції),

обвинуваченого ОСОБА_8 (приймає участь в

режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали кримінального провадження № 0000192 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 серпня 2021 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Нікополь Дніпропетровської області, громадянин України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 20.05.2021 року Нікопольським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.186 КК України до 120 годин громадських робіт,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду в частині призначення покарання скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік; на підставі ст.75 КК України, звільнити ОСОБА_8 від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік; відповідно до п.п. 1, 2 ч.1 ст.76 КК України, зобов`язати ОСОБА_8 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20.05.2021 року виконувати самостійно; в іншій частині вирок залишити без змін.
Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що ОСОБА_8 засуджено вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20.05.2021 року за ч.1 ст.186 КК України до покарання у виді 120 годин громадських робіт.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.309 КК України, за яке ОСОБА_8 засуджено вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20.08.2021 року до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік із застосуванням ст.75 КК України, він вчинив 21.04.2021 року, тобто до ухвалення вироку в першій справі.

За таких обставин вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20.05.2021 року має виконуватись самостійно.

Проте суд першої інстанції в порушення вимог кримінального законодавства, призначив ОСОБА_8 остаточне покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України, звільнивши фактично від відбування реального покарання, визначеного вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20.05.2021 року, що призвело до зміни цього вироку та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 серпня 2021 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч.1 ст.309 КК України, та призначено покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік; на підставі ч.4 ст.70, ст.72 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом повного складання покарань за цим вироком та за вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20.05.2021 року, остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік 15 днів; на підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнений від відбуття покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 1 рік та покладанням певних обов`язків, передбачених ст.76 КК України; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, 21.04.2021 року приблизно о 10.00 годині ОСОБА_8 знаходився в місті Нікополь Дніпропетровської області, біля будинку № 13 по вулиці Світла, де під деревом на землі неподалік від вказаного будинку, він знайшов три прозорих сліп-пакета з кристалічною речовиною білого кольору схожою на психотропну речовину - метамфетамін. ОСОБА_8 підняв з землі сліп-пакети та вважаючи, що кристалічна речовина білого кольору - метамфетамін, оскільки раніше вживав метамфетамін, вирішив зберігати їх при собі для особистого вжитку без мети збуту. Після чого ОСОБА_8 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи незаконно умисно, поклав до пачки з цигарками три прозорих сліп-пакета з кристалічною речовиною білого кольору схожою на психотропну речовину - метамфетамін, і після чого вказану пачку з цигарками та сліп-пакетами поклав до правої кишені своїх штанів. Тобто, ОСОБА_8 , незаконно шляхом привласнення знайденого, придбав для особистого вживання без мети збуту три прозорих сліп-пакета з кристалічною речовиною білого кольору схожою на психотропну речовину - метамфетамін, який почав незаконно зберігати при собі та переносити по м. Нікополь Дніпропетровської області до моменту вилучення співробітниками Нікопольського РУП ГУНП в Дніпропетровській області.
21.04.2021 року приблизно о 10.48 годин ОСОБА_8 знаходився в місті Нікополь Дніпропетровської області, біля будинку № 13 по вул. Світла, де був виявлений працівниками поліції Нікопольського РУП ГУНП в Дніпропетровської області за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.44-3 КУпАП (Порушення правил щодо карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм, передбачених Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб", іншими актами законодавства, а також рішень органів Місцевого самоврядування з питань боротьби з інфекційними хворобами, а саме перебував без документів, що засвідчують особу, що передбачено п.п.2 п.3 Постанови КМУ від 09.12.2020 № 1236 зі змінами). Після чого, ОСОБА_8 надав добровільну згоду про огляд його речей, та в період часу з 12.57 годин по 13.00 годин в ході огляду речей ОСОБА_8 , останній надав для огляду та вилучення слідчому СВ Нікопольського РУП ГУНП в Дніпропетровській області три прозорих сліп-пакета з кристалічною речовиною білого кольору загальною масою 0,5219 г, згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, її аналогів та прекурсорів № СЕ-19/104-21/15788-НЗПРАП від 28.07.2021 - є психотропною речовиною обіг якої обмежено метамфетамін, маса якого становить 0,3573 г (відповідно до таблиці №2 «Невеликі, великі та особливо великі розміри психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу» затверджено Наказом Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01.08.2000 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, як знаходяться у незаконному обігу» маса метамфетаміну в перерахунку на висушену речовину 0,3573 г, перевищує невеликі розміри).
Кримінальне провадження розглянуто на підставі ст. 382 КПК України.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала вимоги апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
Згідно із положеннями ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Також правильність призначення ОСОБА_8 покарання за кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, прокурором в апеляційній скарзі не оспорюється, і в цій частині, на переконання колегії суддів, судом були дотримані вимоги ст.ст. 50, 65 КК України, оскільки вид і міру покарання ОСОБА_8 призначено з урахуванням тяжкості кримінального правопорушення, визнання вини обвинуваченого, що визнано обставиною, яка пом`якшує покарання, відсутності обставин, що обтяжують покарання, особи обвинуваченого, який раніше судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, не працює, на утриманні нікого не має, не одружений, не є пенсіонером чи особою з інвалідністю, має постійне місце проживання, за місцем проживання характеризується посередньо.
Висновок суду про те, що за вчинення вказаного кримінального правопорушення ОСОБА_8 необхідно призначити покарання у виді обмеження волі в межах санкції ч. 1 ст. 309 КК України є достатньо у вироку мотивований та ніким під сумнів не ставиться.
Що ж стосується остаточно призначеного ОСОБА_8 покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України, то є слушними доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.
Зокрема, як вбачається з матеріалів кримінального провадження вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20.05.2021 року ОСОБА_8 було засуджено за ч.1 ст.186 КК України до покарання у виді 120 годин громадських робіт, яке необхідно відбувати реально.
Вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 серпня 2021 року ОСОБА_8 визнано винуватим та призначено покарання за ч.1 ст.309, ч.4 ст.70, ст.75 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік 15 днів з іспитовим строком на 1 рік.
Кримінальне правопорушення, за вчинення якого ОСОБА_8 засуджений цим вироком до покарання у виді обмеження волі, ним вчинено 21.04.2021 року, тобто до ухвалення вироку Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20.05.2021 року.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, водночас ч. 1 ст. 70 КК України передбачає, що при сукупності кримінальних правопорушень суд визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Об`єднана палата Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 15.02.2021 року (справа № 760/26543/17) дійшла висновку щодо застосування положень ч.4 ст.70 КК України у подібних відносинах та у постанові зазначила: якщо до особи, котра вчинила кримінальне правопорушення, вироком суду було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, а потім було встановлено, що вона винна ще й в інших злочинах, вчинених до постановлення цього вироку, в таких випадках питання про відповідальність особи за сукупністю вчинених нею кримінальних правопорушень має вирішуватись в залежності від того, чи залишається незмінним попередній вирок, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, на момент постановлення нового вироку, і яке рішення приймає суд у новому вироку щодо покарання за злочини, вчинені до постановлення попереднього вироку.
При цьому, призначаючи покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України суд не вправі змінювати покарання, призначене попереднім (першим) вироком за окремий злочин. Він також не повинен ще раз призначати (дублювати) це покарання у новому (другому) вироку. В даному разі діє юридична презумпція законності й обгрунтованості попереднього вироку, яку суд підтверджує, застосовуючи ч.4 ст.70 КК України.
Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що у випадку, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про реальне відбування особою покарання зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яким вона звільняється від відбування покарання з випробуванням, положення ч. 4 ст. 70 КК України щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок попередній, за яким особі призначено покарання, що належить відбувати реально, та новий, за яким її звільнено від відбування покарання з випробуванням виконуються самостійно.
Суд першої інстанції вироком від 20.08.2021 року, призначаючи покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом повного складання призначених покарань і застосовуючи інститут звільнення особи від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку, фактично звільнив ОСОБА_8 від відбування реального покарання, визначеного вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20.05.2021 року у виді громадських робіт, що призвело до зміни покарання за цим вироком.
Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, оскільки в цьому випадку суд неправильно застосував положення ч.4 ст.70 КК України, оскільки призначив ОСОБА_8 остаточне покарання за принципом повного складання покарань за цим вироком та за вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20.05.2021 року, хоча повинен був прийняти рішення про окреме виконання попереднього вироку.
Згідно зі ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи викладене, положення п. 2 ч. 1 ст. 413 та п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_8 покарання підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового вироку судом апеляційної інстанції.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 серпня 2021 року задовольнити.
Вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 серпня 2021 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік.
На підставі ст.75 КК України, звільнити ОСОБА_8 від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.
Відповідно до п.п. 1, 2 ч.1 ст.76 КК України, покласти на ОСОБА_8 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20.05.2021 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч.1 ст.186 КК України до покарання у виді 120 годин громадських робіт, - виконувати самостійно.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченому, прокурору.
Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4