ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 655/369/19 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/1004/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст. 185 КК України
УХВАЛА
19 жовтня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Костянтинівка, громадянина України, проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , раніше судимого, востаннє Горностаївським районним судом Херсонської області від 03 лютого 2021 року за ч.3 ст. 185, ч. 1 ст. 395 КК України,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,-
Вироком Великолепетиського районного суду Херсонської області від 19 серпня 2021 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України з урахуванням вироку Горностаївського районного суду Херсонської області шляхом поглинання менш суворого покарання, більш суворим покаранням, призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 3 років 9 місяців позбавлення волі.
Строк покарання обраховано з 19.08.2021 року.
У строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховано покарання, частково відбуте з 25 грудня 2019 року по 02 лютого 2021 року включно за вироком Горностаївського районного суду Херсонської області та з 02 лютого 2021 року по 19.08.2021 року.
Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.
Цим вироком ОСОБА_8 , визнано винуватим у тому, що він 05.11.2018 року близько 15:00 години, керуючись корисливим мотивом, знаходячись у приміщенні житлового будинку АДРЕСА_1 , де проживає ОСОБА_9 , з приміщення кухні, умисно, таємно, повторно викрав цифровий телевізійний приймач «Zodiac Z-16D», що належить останній, вартістю 504,90 грн., з метою подальшого продажу, та після вчинення крадіжки розпорядився ним за власним розсудом, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальні збитки на вказану суму.
Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч. 2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить змінити вирок суду відносно ОСОБА_7 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині призначеного покарання та уточнити принцип призначення покарання за ч. 4 ст. 70 КК України.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України, з урахуванням вироку Горностаївського районного суду Херсонської області від 03 лютого 2021 року, шляхом часткового складання покарань, вважати засудженим до остаточного покарання у вигляді 3 років 9 місяців позбавлення волі.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вказує, що вироком Горностаївського районного суду Херсонської області від 03.02.2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 395 КК та призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Посилаючись на положення ч. 1, 4 ст. 70 КК України апелянт зазначає, що судом фактично призначено остаточне покарання шляхом часткового складання покарань на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, з урахуванням вироку Горностаївського районного суду Херсонської області, а не шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та відповідно до ст. 409, 413 КПК України є підставою для зміни вироку судом апеляційної інстанції.
Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду.
Прокурор підтримав доводи та вимоги апеляційних скарг.
Обвинувачений ОСОБА_7 повідомлений про дату час та місце апеляційного розгляду. Його участь під час апеляційного розгляду не є обов`язковою.
Потерпіла в судове засідання не з`явилася, завчасно повідомлялася про дату та час апеляційного розгляду кримінального провадження, заяв про відкладення судового засідання на адресу суду не подавала.
Неприбуття потерпілої не перешкоджає апеляційному розгляду відповідно до приписів ч. 4 ст. 405 КПК України.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Мотиви суду.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорює висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за встановлених і викладених у вироку обставин, кваліфікацію його дій за ч. 2 ст. 185 КК України, вид та міру призначеного покарання за ч. 2 ст. 185 КК, а тому вирок в цій частині відповідно до положень ч. 1 ст. 404 КПК України не перевіряється в апеляційному порядку.
Доводи апеляційної скарги прокурора зводяться до неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме вимог ч. 4 ст. 70 КК України.
За приписами ч. 1 ст. 70 КК при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах 1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Із матеріалів провадження вбачається, що вироком Горностаївського районного суду Херсонської області від 03 лютого 2021 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні за кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185, 395 КК України та призначене покарання за ч.3 ст. 185 КК 3 роки позбавлення волі, за ст. 395 КК - 2 місяці арешту. На підставі ч.1 ст. 70 КК призначене покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Відповідно до ч.4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного новим вироком, більш суворим покаранням, призначеним вироком Нижньосірогозького районного суду Херсонської області від 16.04.2019 року визначено остаточне покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання за цим вироком обраховано з 03.02.2021 року.
У строк покарання зараховано частково відбуте покарання за попереднім вироком від 16.04.2019 року з 25.12.2019 року по 02.02.2021 року
Встановивши, що ОСОБА_7 кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, за яке його засуджено, вчинив 05.11.2018 року, тобто до ухвалення попереднього вироку щодо нього від 03.02.2021 року Горностаївського районного суду Херсонської області, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що остаточне покарання ОСОБА_7 слід призначити за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч.4 ст. 70 КК.
Суд першої інстанції у вироку зазначив, що ОСОБА_7 , відповідно до вимог ч.4 ст. 70 КК України з урахуванням вироку Горностаївського районного суду Херсонської області від 03 лютого 2021 року призначено остаточне покарання у вигляді 3 років 9 місяців позбавлення волі шляхом поглинення менш суворого покарання, більш суворим.
Проте, як видно, суд фактично застосував принцип часткового складання призначених покарань, на чому слушно наголошує прокурор, а не принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, як вказано у вироку.
За таких обставин, вирок суду в частині призначеного покарання на підставі п.4 ч. 1 ст. 409, п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України підлягає зміні із зазначенням, що остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначається шляхом часткового складання призначених покарань, що не призведе до погіршення становища обвинуваченого.
Частково відбуте покарання за попередніми вироками, як вірно вказав суд першої інстанції за правилами ч. 4 ст. 70 КК, а саме період з 25.12.2019 року по 19.08.2021 року по день ухвалення оскаржуваного вироку, підлягає зарахуванню у строк відбування остаточно призначеного покарання.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б стали безумовною підставою для скасування оскаржуваного вироку в ході апеляційного розгляду не встановлено.
Апеляційна скарга підлягаю задоволенню.
Керуючись ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 419, 376 ч.2 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Великолепетиського районного суду Херсонської області від 19 серпня 2021 року відносно ОСОБА_7 змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Горностаївського районного суду Херсонської області від 03 лютого 2021 року вважати ОСОБА_7 засудженим до остаточного покарання у вигляді 3 років 9 місяців позбавлення волі.
Зарахувати у строк остаточно призначеного покарання частково відбуте покарання за попереднім вироком з 25.12.2019 року по 19.08.2021 року.
В іншій частині вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу протягом 3-х місяців, а обвинуваченим у той же строк з дня отримання копії ухвали, може бути оскаржена до Верховного суду.

Судді: (три підписи)

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4