ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №2033/1-83/11 Головуючий 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11/818/10/21 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 вересня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
за участю: прокурора - ОСОБА_5 ,

підсудного - ОСОБА_6 ,
захисника - адвоката ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові апеляцію прокурора на постанову Фрунзенського районного суду м. Харкова від 07 грудня 2020 року, -
ВСТАНОВИЛА:
Постановою Фрунзенського районного суду м. Харкова від 07 грудня 2020 року кримінальна справа у відношенні ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 296, ч. 2 ст. 189, ч. 2 ст. 162, ч. 3 ст. 357 КК України повернута прокурору Харківської області для проведення додаткового досудового розслідування, з урахуванням наведених підстав та Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» №2617-VIII.
Задоволено клопотання адвоката та змінено ОСОБА_6 запобіжний захід з тримання під вартою на підписку про невиїзд, покладено обов`язки.
Суд мотивував своє рішення тим, що прокурором не розкрито змісту, яким чином ОСОБА_6 , вчинив злочин, передбачений ч. 4 ст. 296 КК України з винятковим цинізмом. При формулюванні обвинувачення, при зазначенні події та обставин вчинення кримінального правопорушення, відсутній виклад фактичних обставин, які підлягають з`ясуванню та доказуванню в ході судового розгляду, відсутнє виклад обставин щодо виняткового цинізму та яким чином ОСОБА_6 заздалегідь підготував для використання «Форт-12Р» з метою спричинення тілесних ушкоджень.
Всупереч КК України обвинувальний висновок за ч. 2 ст. 189 КК України не містить посилання на вимагання. Органом досудового слідства в обвинувальному висновку зазначено, що ОСОБА_6 пред`явив вимогу про передачу грошових коштів в розмірі 1 млн. грн. Проте неоподаткований мінімум доходів громадян на 2009 рік (на час вчинення кримінального правопорушення) становив 302,50 грн., шістсот неоподаткованих мінімумів доходів громадян дорівнював 181 500 грн., тоді як дії ОСОБА_6 органом досудового розслідування кваліфіковані за 2 ст. 189 КК України, але саме ч.4 ст. 189 КК України передбачає покарання за вимагання, що завдало майнової шкоди в особливо великих розмірах. В даному випадку формулювання обвинувачення очевидно не відповідає правовій кваліфікації кримінального правопорушення. В обвинувальному висновку відсутній розмір шкоди, завданої потерпілому кримінальними правопорушеннями в грошовому еквіваленті (гривні). Обвинувальний висновок містить тільки посилання на вимогу ОСОБА_6 щодо передачі йому 1 млн. грн. Суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 189 КК України передбачає тільки прямий умисел, корисливі мотив та мету. В обвинувальному висновку тільки формально вказано, що ОСОБА_6 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст. 189 КК України з корисних мотивів, не розкрито суті корисливих мотивів останнього та відсутнє посилання на корисливий мету ОСОБА_6 .. Крім того, обвинувальний висновок в частині викладення фактичних обставин та формулювання обвинувачення за ч.2 ст.189 КК України не містить визначення часу та місця вчинення ОСОБА_6 дій щодо попередньою змови з іншою особою, які утворюють склад інкримінованих йому дій, тобто, не вказано об`єктивної сторони злочину, в якому органом досудового слідства обвинувачує ОСОБА_6 , а саме: конкретний час, місце вступу останнього в попередній зговір з іншим працівником міліції. Не зазначено, яким чином ОСОБА_8 стало відомо про погрози його життю, здоров`ю, оскільки, як зазначено в обвинувальному висновку демонстрація кобури з вогнепальною зброєю невстановленим працівником міліції здійснювалася ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 . Органом досудового слідства в обвинувальному висновку не зазначені мотиви та мета, вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 162 КК України.В обвинувальному висновку тільки формально зазначено, що ОСОБА_6 погрожував потерпілим в майбутньому застосуванням насильницьких дій.
Обвинувальний висновок не містить посилання на корисливий мотив або інші особисті інтереси ОСОБА_6 при вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 357 КК України. Діяння, передбачене ч.3 ст. 357 КК України, є кримінальним проступком. Главою 25 КПК України (в ред. 2012 року) визначено особливості досудового розслідування кримінальних проступків. Відповідно до ст. 299 КПК України ( в ред. 2012 р.) запобіжний захід у виді тримання під вартою не може бути застосований до особи, підозрюваної або обвинуваченої у вчинені кримінального проступку. За таких обставин суд дійшов висновку, що справа підлягає поверненню прокурору, у тому числі, для проведення додаткового досудового розслідування з урахуванням Закону№2617-VIII.
Не погоджуючись з таким рішенням суду прокурор подав апеляцію, в якій просить постанову суду скасувати, а кримінальну справу направити на новий судовий розглядв той же суд в іншому складі суду.
Прокурор посилаючись на Постанову Пленуму Верховного Суду України №2від 11.02.2005р. «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування», вказує, що суддя не вправі наперед вирішувати питання про формулювання й обсяг обвинувачення, його доведеність, кваліфікацію вчиненого, достовірність того чи іншого доказу чи переваги одних доказів перед іншими, а також вважати встановленими обставини, які підлягають перевірці в ході додаткового розслідування.
Суд першої інстанції зазначених вимог не дотримався та не зазначив які саме слідчі дії необхідно провести під час додаткового розслідування. У той же час, суд не врахував вимоги ст.277 КПК України 1960 року згідно яких під час судового розгляду до закінчення судового слідства прокурор вправі змінити пред`явлене особі обвинувачення та фактично надав оцінку обґрунтованості обвинувачення під час попереднього судового засідання. Вирішуючи клопотання про повернення на додаткове розслідування суд першої інстанції обмежився лише з`ясуванням думки сторони захисту та прокурора стосовно підстав для задоволення або ж відмови у даному клопотанні, не з`ясувавши при цьому думки потерпілих. У той же час жоден з документів, на які посилається місцевий суд приймаючи рішення про повернення кримінальної справи на додаткове розслідування ним безпосередньо досліджений не був. Крім того, в у вищевказаній постанові не сформульовано висновок які слідчі дії необхідно провести для усунення тієї неповноти та порушень вимог кримінально-процесуального закону, які констатовані судом та причини з яких вони не можуть бути усунені ним шляхом надання доручень згідно ст.315-1 КПК України 1960 року, відтак мета повернення справи на додаткове розслідування є незрозумілою.
Судом проігноровано вимоги ч. 11 Розділу XI. Суд у необгрунтовано послався на вимоги ст. 291 КПК України (у ред. 2012 року) в частині не відповідності обвинувального акта вимогам вищевказаної статті, застосування яких до обвинувальних висновків складених у відповідності до КПК у ред. 1960 року є недопустимим. Посилання судом на вимоги Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» №2617 - VIII при винесення вказаної постанови, також є недопустимим, оскільки вимоги вказаного закону застосовуються виключно до обвинувальних актів та КПК у ред. 2012 року.
Одночасно з тим, судом першої інстанції, посилаючись на ст. 7 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014, прийнято рішення про повернення кримінальної справи прокурору Харківської області, однак, у відповідності до ст. 39 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 посада прокурора області відсутня.
Захисник ОСОБА_6 надав до суду письмові пояснення, де вказує, що судом не досліджувалися ухвали, постанови суду та слідчого, в яких містяться додаткові підстави для повернення справи на додаткове розслідування.

Вказівка на слідчі дії є правом, а не обов`язком суду. Вказує на неконкретність пред`явленого обвинувачення, що позбавляє його підзахисного права на захист. Вважає судове рішення обгрунтованим.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляції та який не заперечував проти залишення без змін запобіжного заходу у вигляді підписки про невиїзд, думку ОСОБА_6 та його захисника, перевіривши матеріали кримінальної справи, доводи апеляції, колегія суддів дійшла наступного.
Відповідно до ст.281 КПК України ( в ред. 1960 р.) повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового розслідування може мати місце лише тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунені в судовому засіданні.
Згідно ст. 246 КПК України (редакція 1960 р.) при попередньому розгляді справи суддя з власної ініціативи або за клопотанням прокурора, обвинуваченого, його захисника чи законного представника, потерпілого, позивача, відповідача або їх представників своєю постановою повертає справу на додаткове розслідування у випадках, коли під час порушення справи, провадження дізнання або досудового слідства були допущені такі порушення вимог КПК України, без усунення яких справа не може бути призначена до судового розгляду.
Виходячи з роз`яснень п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №2 від 11.02.2005р.«Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ надодаткове розслідування» якщо суд має змогу усунути виявлені недоліки досудового слідства під час судового розгляду справи шляхом більш ретельного допиту підсудного, потерпілого, свідків й допиту нових свідків, проведення додаткових чи повторних експертиз, витребування документів, давання судових доручень у порядку, передбаченому вст. 315-1 КПК України, вчинення інших процесуальних дій, а також шляхом поновлення порушених під час розслідування справи процесуальних прав учасників процесу, направлення кримінальної справи на додаткове розслідування є неприпустимим.
Тобто, рішення суду про повернення справи на додаткове розслідування, повинно містити посилання на те, в чому полягає неповнота або неправильність досудового слідства і чому їх неможливо усунути в судовому засіданні. При цьому суддя не вправі наперед вирішувати питання про формулювання й обсяг обвинувачення, його доведеність, кваліфікацію вчиненого, достовірність того чи іншого доказу чи переваги одних доказів перед іншими, а також вважати встановленими обставини, які підлягають перевірці в ході додаткового розслідування.
Приймаючи рішення про повернення справи на додаткове розслідування суд першої інстанції зазначених вимог не дотримався. Зокрема, зі змісту оскаржуваного рішення вбачається, що суд вдався до аналізу обставин, що підлягають доказуванню, зазначивши, про недоліки у формулюванні обвинувачення за ч. 4 ст. 296 КК України, безпідставно вказав на відсутність посилання на «вимагання» за ч. 2 ст. 189 КК України, вдався до перевірки розміру грошових коштів, вимога про передачу яких була озвучена, мотивів вчинення злочинів, суб`єктивної сторони, оцінки обставин, встановлених слідством, які по суті мають розглядатися в ході судового розгляду. В той же час, суд не врахував вимоги ст.277 КПК України 1960 року згідно яких під час судового розгляду до закінчення судового слідства прокурор вправі змінити пред`явлене особі обвинувачення. Відтак, суд першої інстанції завадив прокурору скористатись таким правом, що було б можливо у наступній стадії процесу, тобто під час судового розгляду. Крім того, в оскаржуваній ухвалі не сформульовано висновок які слідчі дії необхідно провести для усунення тієї неповноти та порушень вимог кримінально-процесуального закону, які констатовані судом та причини з яких вони не можуть бути усунені ним шляхом надання доручень згідно ст.315-1 КПК України 1960 року, відтак мета повернення справи на додаткове розслідування є незрозумілою. Оскільки суд першої інстанції фактично втрутився в оцінку доказів, колегія суддів дійшла висновку про необхідність повернення кримінальної справи на новий судовий розгляд до того самого суду в іншому складі. Безпідставною є вказівка суду на висновки, викладені в постанові ВСУ по справі від 24.11.2016 року, в яких йдеться про аналіз ст. 291 КПК України (в редакції 2012 року) та вимоги щодо обвинувального акту, так як обвинувальний висновок відповідно до КПК 1960 року має складатися з описової і резолютивної частини.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.362, 365, 366, ч. 7 ст.374, 382 КПК України(в ред. 1960 року) та п. 15 Перехідних положеньКПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляцію прокурора ОСОБА_12 задовольнити частково.
Рішення Фрунзенського районного суду м. Харкова від 07 грудня 2020 рокупро направлення кримінальної справи за обвинуваченням ОСОБА_6 прокурору для проведення додаткового розслідування скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суду.

В решті постанову в частині запобіжного заходу щодо ОСОБА_6 залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді: