Категорія:ч.3 ст. 309 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
22 лютого 2022 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Луцької окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 27 вересня 2021 року щодо ОСОБА_8 за ч.3 ст. 309 КК України

В С Т А Н О В И В
Згідно вироку суду, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Луцька Волинської області, житель АДРЕСА_1 , громадянин України, з вищою освітою, неодружений, який працює двірником ОСББ «Надія», раніше не судимий, засуджений за вчинення злочину передбаченого ч.3 ст. 309 КК України до покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом 3 (трьох) років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки:
-не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;
-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи;
-періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_8 в доход держави 1307 (одну тисячу триста сім) грн. 60 коп. судових витрат у справі за проведення судових експертиз наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів.
Вироком вирішено питання про долю речових доказів та арештованого майна.
Органом досудового розслідування ОСОБА_8 було пред`явлене обвинувачення у вчиненні незаконного придбання, зберігання, особливо небезпечної психотропної речовини в особливо великих розмірах з метою збуту, тобто кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 307 КК України, яке за наслідками судового розгляду не знайшло свого підтвердження, у зв`язку з чим суд першої інстанції дії обвинуваченого ОСОБА_8 перекваліфікував на ч.3 ст. 309 КК України, таким чином ОСОБА_8 засуджений оскарженим вироком за вчинення злочину - незаконного придбання, зберігання особливо небезпечної психотропної речовини в особливо великих розмірах без мети збуту за таких обставин.
Так, обвинувачений ОСОБА_8 засуджений за те, що він 10 жовтня 2020 року близько 12 години 45 хвилин, у невстановленої досудовим розслідуванням особи незаконно придбав особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено PVP у особливо великих розмірах, а саме: через Інтернет ресурс «Оптовая Сеть 1», домовився з невстановленою досудовим розслідуванням особою про купівлю особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено PVP. Після чого, 12.10.2020 близько 18 год. 00 хв. у відділенні №1 ТОВ «Нова Пошта», що за адресою: м. Луцьк, вул. Карбишева, буд. 1, ОСОБА_8 , отримав від невстановленої досудовим розслідуванням особи посилку, в якій знаходилось два поліетиленових пакети з кристалічними речовинами синього та чорно-сірого кольорів, які містять у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено PVP, загальною масою 22,6387 г (11,4040 г +11,2347 г), що відповідно до Таблиці № 2 «Невеликі, великі та особливо великі розміри психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України за № 188 від 01.08.2000, є особливо небезпечною психотропною речовиною у особливо великих розмірах, яку зберігав при собі до моменту виявлення та вилучення працівниками поліції під час затримання до 20.21 год. 12 жовтня 2020 року.
Таким чином, ОСОБА_8 незаконно придбав та зберігав без мети збуту особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено PVP загальною масою 26,1589 г, в особливо великих розмірах, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.309 КК України.
У поданій апеляційній скарзі прокурор оскаржує даний вирок у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягнуло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.
Посилається, що суд першої інстанції наявним у кримінальному провадженні доказам надав невірну оцінку. На переконання прокурора вилучення у обвинуваченого великого обсягу психотропної речовини, електронних ваг, скриншоти його листування явно доводять мету її незаконного придбання і зберігання - незаконний збут, а не власне вживання. Версію обвинуваченого, у якій він пояснює причину придбання і зберігання великого обсягу психотропної речовини, яка не пов`язана з її реалізацією, прокурор просить визнати наміром уникнення відповідальності за більш тяжке кримінальне правопорушення.
Таким чином висновки суду першої інстанції про перекваліфікацію дій обвинуваченого з ч.3 ст. 307 на ч.3 ст. 309 КК України, на думку прокурора є необґрунтованими, внаслідок чого і покарання, яке суд призначив ОСОБА_8 є таким, що не відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та його особі, внаслідок невиправданої м`якості. Застосування судом інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням щодо ОСОБА_8 , як вважає прокурор, є необґрунтованим, та не вмотивованим.
Просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 307 КК України та призначити покарання у виді 9 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.
У змінах і доповненнях прокурор просить виключити з обвинувачення ОСОБА_8 кваліфікуючу ознаку вчиненого кримінального правопорушення, за яке він визнаний винним судом особливо небезпечну психотропну речовину, оскільки диспозиція ч.3 ст. 309 КК України не передбачає такої кваліфікуючої ознаки, а тому вона не може бути визнана та доведеною судом.
Заслухавши доповідача, який виклав зміст оскаржуваного вироку суду першої інстанції, основні доводи апеляційної скарги, міркування прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, які заперечили апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з таких підстав.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Із цього випливає, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази, як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують підсудного, проаналізувати їх, оцінити за своїм внутрішнім переконанням та дати остаточну оцінку, що ґрунтується на їх всебічному, повному й неупередженому дослідженні під час судового розгляду з точки зору належності, допустимості, достовірності, достатності та взаємозв`язку.
Оцінка доказів згідно зазначеної статті є компетенцією суду, який постановив вирок.
На переконання колегії суддів, суд першої інстанції цих вимог закону дотримався, ретельно дослідив зібрані у справі докази в їх сукупності, надав цим доказам належну юридичну оцінку, правильно встановив фактичні обставини справи та обґрунтовано перекваліфікував дії ОСОБА_8 з ч.3 ст. 307 на ч.3 ст. 309 КК України.
При цьому суд навів у вироку належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що відповідно до обвинувального акта, ОСОБА_8 органом досудового розслідування було пред`явлено обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України, а саме, що він незаконно придбав та зберігав з метою збуту психотропну речовину, обіг якої заборонено PVP, загальною масою 22,6387 г, що відповідно до Таблиці №2 «Невеликі, великі та особливо великі розміри психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України за №188 від 01.08.2000, становить особливо великий розмір.
З аналізу матеріалів кримінального провадження, наданих стороною обвинувачення вбачається, що відсутні будь-які фактичні дані існування незаконної діяльності, пов`язаної зі збутом психотропних речовин ОСОБА_8 , оперативні закупівлі психотропної речовини не проводилися.
Натомість вказаними матеріалами підтверджується, що обвинувачений вживає психотропні речовини, що стверджується висновком судово-психіатричного експерта №321, згідно якого останньому констатовано залежність від психотропної речовини PVP (наркоманію).
Суд погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що навіть за наявності тих обставин, що вилучений в обвинуваченого обсяг психотропної речовини є особливо великим, та під час обшуку вилучено інвентар - електроні ваги, однак вони не можуть безсумнівно вказувати про вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.307 КК України, оскільки обставини збуту чи намірів збуту цих речовин не підтверджені іншими доказами у кримінальному провадженні. З скриншотів листування обвинуваченого з двома людьми (а.к.п 135-153), за відсутності інших фактичних даних, неможливо достеменно встановити, що розмова велася саме про намір збуту психотропної речовини.
Відповідно до ч.1 ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених ч.2 цієї статті покладається на слідчого, прокурора та, в установлених випадках на потерпілого.
Сторона обвинувачення не надала суду достатніх доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_8 у вчинені злочину, передбаченого ч.3 ст.307 КК України.
Відповідно до ст.62 Конституції Україниобвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Зі змісту рішення Європейського суду з прав людини у справі «Бочаров проти України» (п. 45), суд при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних неспростованих презумпцій щодо фактів.
Відповідно до ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Згідно п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод1954 року кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено згідно закону.
Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.
При цьому неприпустимо покладати на обвинуваченого доведення своєї невинуватості.
З огляду на наведене, в ході судового розгляду як судом першої так і апеляційної інстанції не надано фактичних даних щодо дій обвинуваченого, направлених на придбання та зберігання психотропних речовин саме для мети збуту. Зазначені дані не містяться і в матеріалах провадження.
Отже суд першої інстанції обґрунтовано перекваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_8 з ч. 3 ст. 307 КК України на ч. 3 ст. 309 КК України - вчинення умисних дій, які виразились в незаконному придбанні та зберіганні без мети збуту психотропної речовини, обіг якої заборонено PVP в особливо великих розмірах.
З цих підстав доводи прокурора в апеляційній скарзі про те, що суд першої інстанції безпідставно перекваліфікував дії ОСОБА_8 з ч.3 ст. 307 КК України на ч.3 ст. 309 КК України є безпідставними.
Відповідно до ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Зазначені вимоги закону судом першої інстанції дотримані.
Як убачається із вироку суду, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції урахував характер і ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, дані про його особу, а саме те, що вчинив кримінальне правопорушення у сфері незаконного обігу психотропних речовин, яке, згідно ст.12 КК України, відноситься до категорії тяжких злочинів, однак відповідно до вимоги УІАП ГУНП у Волинській області - він не судимий, до кримінальної відповідальності не притягувався, вчинив лише 1 епізод незаконної діяльності, є особою молодого віку, вину у вчиненні кримінального правопорушення, визнаного судом доведеним визнав повністю та щиро розкаявся.
Також враховано пом`якшуючу покарання обставину - щире каяття, та відсутність таких, що його обтяжує.
Врахувавши усі обставини у кримінальному провадженні, в тому числі й ті, на які посилається в своїй апеляційній скарзі прокурор, суд, реалізувавши принципи законності, справедливості та обґрунтованості, призначив ОСОБА_8 покарання в межах санкції ч.3 ст.309 КК України, зі звільнення від його відбування з випробуванням з іспитовим строком, яке, на думку апеляційного суду, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, що не можна визнати невиправдано м`яким, як про це зазначено в апеляційній скарзі прокурора.
За таких обставин апеляційний суд не знаходить підстав для скасування вироку з мотивів наведених в апеляційній скарзі прокурора.
У той же час, судова колегія вважає слушними доводи, викладені прокурором у змінах та доповненнях до апеляційної скарги стосовно необхідності виключення з обвинувачення ОСОБА_10 , визнаного судом доведеним, кваліфікуючої ознаки "особливо небезпечної", яка не передбачена ст. 309 КК України, а відтак, і не повинна бути визнана доведеною судом.
На підставі наведеного і керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,
У Х В А Л И В
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Луцької окружної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 27 вересня 2021 року щодо ОСОБА_8 за ч.3 ст. 309 КК України залишити без змін.
Виключити з юридичної формули обвинувачення «особливо небезпечну».
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді