ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження: 11-кп/819/989/32 Доповідач: ОСОБА_1
Категорія: справи в порядку виконання судових рішень Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_2
у кримінальних провадженнях

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 листопада 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_1
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5
прокурора: ОСОБА_6
засудженого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали за апеляційною скаргоюзахисника ОСОБА_8 на ухвалу Херсонського міського суду Херсонської області від 09.09.2021 року, якою відмовлено у задоволені клопотання захисника про зарахування засудженому ОСОБА_7 у строк відбування покарання, призначеного вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 23.07.2018 року періоду попереднього ув`язнення з 25.09.2017 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі

В С Т А Н О В И Л А:

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 ставить питання про скасування ухвали суду першої інстанції з постановленням нової ухвали, якою просить задовольнити клопотання, зарахувати засудженому ОСОБА_7 у строк відбування покарання, призначеного вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 23.07.2018 року періоду попереднього ув`язнення з 25.09.2017 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, посилаючись на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме ч. 5 ст. 72 КК України.

Встановлені апеляційним судом обставини справи

Заслухавши суддю-доповідача, засудженого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу з наведених в ній підстав, думку прокурора, який просив апеляційну скаргу відхилити, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного висновку.

24.12.2015 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення в строк покарання» № 838-УІІІ від 26.11.2015 року, відповідно до якого зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

При цьому, у строк попереднього ув`язнення включається зокрема строк тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIIІ, який набрав чинності 21 червня 2017 року, ч. 5 ст. 72 КК України викладено у такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».
Статтею 58 Конституції встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Положення ч. 5 ст. 72 КК щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК.

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватись заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Закону № 2046-УІІІ, то під час зарахування попереднього ув`язнення в строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VІІІ, в такому разі Закон № 838-УІІІ має переживаючу (ультраактивну) дію. Такий висновок викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року.
Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 28.11.2017 року ОСОБА_7 засуджений за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст.15, 185 ч.2, 357 ч. 3 КК України до 3 років позбавлення волі.

Вказані кримінальні правопорушення вчинені ним 25.09.2017 року (а.с. 34-36).
Саме в цьому кримінальному провадженні він був затриманий за підозрою у вчиненні 25.09.2017 року кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України (а.с. 45) та 27.09.2017 року йому був обраний запобіжний захід у виді тримання під вартою.
Вирок набрав законної сили 03.01.2018 року (а.с. 37) та ОСОБА_7 був направлений до Північної ВК № 90 для відбування покарання (а.с. 47).
Вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 23.07.2018 року ОСОБА_7 засуджено за кримінальні правопорушення, передбачені ч 2 ст. 186 та ч. 2 ст. 185 КК України, вчинені ним в період з серпня по вересень 2017 року. Враховуючи, що ці злочини вчинені ОСОБА_7 до ухвалення щодо нього попереднього вироку Новокаховського міського суду Херсонської області від 17.04.2018 року, суд призначив ОСОБА_7 остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України у виді 4 років 7 місяців позбавлення волі. Строк відбування покарання обчислив з 25.09.2017 року. В цьому кримінальному провадженні запобіжні заходи до ОСОБА_7 не застосовувались.
Виходячи з наведеного слід дійти висновку, що в кримінальному провадженні, в якому ОСОБА_7 засуджений вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 28.11.2017 року, запобіжний захід у виді тримання під вартою був застосований до нього за кримінальне правопорушення, яке він вчинив 25.09.2017 року, а у кримінальному провадженні, в якому його засуджено вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 23.07.2018 року він вчинив кримінальні правопорушення, в період з серпня по вересень 2017 року, тобто після набрання чинності Законом від 18 травня 2017 року № 2046-VIIІ,тому підстав для зарахування йому цим вироком періоду з 25.09.2017 року по день набрання ним законної сили відповідно до ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону України № 838-УІІІ від 26.11.2015 року, не вбачається, оскільки для застосування судом вказаної норми визначальним є застосування заходів попереднього ув`язнення та час вчинення злочинів, за які до особи обиралися зазначені заходи, що узгоджується з позицією Верховного Суду, викладеною в ухвалі від 16 серпня 2019 року (справа № 686/161/17; провадження № 51-3565 ск 19).
З наведених підстав, апеляційні вимоги захисника задоволенню не підлягають.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 405, 419 КПК України колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення, а ухвалу Херсонського міського суду Херсонської області від 09.09.2021 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_4