КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 жовтня 2021 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0002031 внесено до ЄРДР 13 травня 2017 року по обвинуваченню ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Подільського районного суду м. Києва від 29 вересня 2020 року, яким
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець Азербайджану, громадянин України, з середньою освітою, не одружений, має на утриманні доньку ОСОБА_7 , 2017 року народження, зареєстрований за адресою АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
- вироком Апеляційного суду Хмельницької області від 4 серпня 2006 року за п. 6 ч. 2 ст. 115, п. 12 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187, ч. 3 ст. 186, ч. 2 ст. 357, ч. 3 ст. 357, ст. 70 КК України до покарання у виді 15 років позбавлення волі з конфіскацією майна, 27 березня 2007 року Верховним судом України вирок Апеляційного суду Хмельницької області від 4 серпня 2006 року змінено, а саме перекваліфіковано дії з ч. 3 ст. 186 КК України на ч. 2 ст. 186 КК україни, засуджено за п. 6 ч. 2 ст. 115, п. 12 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 357, ч. 3 ст. 357, ст. 70 КК України, 24 березня 2016 року звільнений за відбуттям строку покарання,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі.
за участю сторін апеляційного провадження:
прокурора ОСОБА_8
захисника ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_5
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком суду ОСОБА_5 визнаний винуватим в тому, що 12 травня 2017 року приблизно о 13.40 год. перебував за адресою: м. Київ, пр. Свободи, 2, неподалік зупинки громадського транспорту напроти магазину «АТБ», де побачив малолітнього ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який мав при собі мобільний телефон.
У цей момент в ОСОБА_5 виник умисел на повторне таємне викрадення чужого майна, а саме мобільного телефону малолітнього ОСОБА_9 . Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи з корисливих мотивів, ОСОБА_5 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, 12 травня 2017 року приблизно о 13.40 год., перебуваючи за адресою: м. Київ, пр. Свободи, 2, неподалік зупинки громадського транспорту напроти магазину «АТБ» підійшов ззаду до малолітнього ОСОБА_9 та засунув руку до його кишені, щоб витягнути з неї мобільний телефон, що належав останньому.
У процесі, коли ОСОБА_5 намагався заволодіти мобільним телефоном малолітнього ОСОБА_9 , останній це відчув, після чого повернувся та побачив, що ОСОБА_5 витягнув з його кишені мобільний телефон «Meizu M3» IMEI: НОМЕР_1 , IMEI: НОМЕР_2 , вартістю 2450 грн. Реагуючи на незаконні дії ОСОБА_5 , малолітній ОСОБА_9 схопив телефон та потягнув його до себе.
У цей час ОСОБА_5 , який усвідомлював, що його дії викрито, маючи намір на продовження заволодіння мобільним телефоном малолітнього ОСОБА_9 , вирішив застосувати насильство для заволодіння мобільним телефоном останнього, усвідомлюючи, що повторне таємне викрадення чужого майна переросло у повторне відкрите викрадення із застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого.
Продовжуючи реалізацію злочинного умислу, діючи з корисливих мотивів, ОСОБА_10 штовхнув малолітнього ОСОБА_9 в груди, внаслідок чого останній впав, після чого ОСОБА_10 разом з мобільним телефоном «Meizu M3» IMEI: НОМЕР_1 , IMEI: НОМЕР_2 , який тримав в руках, втік з місця вчинення кримінального правопорушення, тим самим вчинивши повторне відкрите викрадення чужого майна, поєднане із застосуванням насильства,що не є небезпечним для життя та здоров`я.
Через деякий час ОСОБА_5 був затриманий перехожими.

До вступу вироку в законну силу, запобіжний захід, у виді тримання під вартою - залишено без змін.
Строк відбування покарання обчислюється з моменту затримання з 16 листопада 2018 року.
Цим вироком вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.
Ухвалою Подільського районного суду м. Києва від 6 жовтня 2020 року уточнено вирок Подільського районного суду м. Києва від 29 вересня 2020 року та вважається вірним у резолютивній частині вироку Подільського районного суду м. Києва від 29 вересня 2020 року - «строк відбування покарання ОСОБА_5 обчислюється з моменту затримання, а саме з 17 листопада 2018 року».

Не погоджуючись з вироком суду, захисник ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду змінити та призначити ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки; зарахувати обвинуваченому ОСОБА_5 строк попереднього ув`язнення з 17 листопада 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В обґрунтування апеляційних вимог захисник посилається на те, що покарання, визначене за вироком суду, за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. На думку захисника, при винесенні оскаржуваного вироку судом першої інстанції не було враховано обставин, що пом`якшують покарання, а саме щире каяття обвинуваченого та активне сприяння розкриттю злочину, при тому, що суд, хоча й послався на щире каяття обвинуваченого, але при цьому призначив найсуворіше покарання передбачене санкцією статті.
Захисник в апеляційній скарзі акцентує увагу на тому, що під час досудового та судового розгляду ОСОБА_5 надавав слідству відомі йому відомості щодо фактичних обставин справи, визнавав свою вину, як на досудовому слідстві, що підтверджується протоколом допиту підозрюваного від 16 листопада 2018 року, так і визнавав під час судового слідства, що підтверджується журналами судових засідань, обвинувачений характеризується позитивно, має на утриманні малолітню дитину, а також маму пенсіонерку, яка потребує підтримки сина, стан здоров`я обвинуваченого потребує термінового хірургічного втручання у зв`язку з наявним діагнозом варикозне розширення вен.
Крім того, як вказується в апеляційній скарзі, судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_5 не було зараховано строк попереднього ув`язнення, починаючи з 17 листопада 2018 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. З посиланням на зміни, які вносились в положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону України № 838-VІІІ від 26 листопада 2015 року, № 2046-VIII від 18 травня 2017 року, а також положення ст. 5 КК України, висновки, які викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі №663/537/17, захисник вказує на те, що ухвали Подільського районного суду м. Києва від 17 листопада 2018 року у справі № 758/15144/18 ОСОБА_5 було обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою з подальшим триманням у Державній установі «Київський слідчий ізолятор», а тому захисник вважає, що з моменту обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою ОСОБА_5 йому має бути зарахований період тримання під вартою з 17 листопада 2018 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника та обвинуваченого, які підтримали доводи апеляційної скарги, прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши наявні та додатково надані дані, що характеризують особу обвинуваченого, обговоривши доводи апеляційної скарги та розглянувши справу в її межах, колегія суддів доходить такого висновку.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Частиною 2 статті 94 КПК України визначено, що жоден доказ не має наперед встановленої сили. При постановленні вироку суд за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин кримінального провадження в їх сукупності, керуючись законом, повинен оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення та для вирішення питань, зазначених у ст. 374 КПК України.

Колегія суддів вважає, що висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджується доказами, дослідженими у судовому засіданні, яким суд дав належну оцінку в їх сукупності та які докладно викладені у вироку та не оспорюються ні в апеляційній скарзі, ні під час апеляційного розгляду.

Дії обвинуваченого як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинені повторно, поєднані із застосування насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України, і в апеляційній скарзі також не оспорюються.

Що ж стосується доводів апеляційної скарги про неврахування судом першої інстанції обставин, що пом`якшують покарання, а саме щире каяття обвинуваченого та активне сприяння розкриттю злочину,а також інших даних, що характеризують особу обвинувачення, та призначення у зв`язку з цим найсуворішого покарання, то, на переконання колегії суддів, вказані доводи є безпідставними.

У відповідності до загальних засад призначення покарання, визначених ст.. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Вирішуючи питання про обрання покарання обвинуваченому, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень (злочинів), особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують його покарання.
Так, судом враховані обставини вчинення злочину, те, що даний злочин відносяться до категорії тяжких злочинів, особу винного, який раніше судимий за корисливі злочини, на шлях виправлення не став та вчинив новий корисливий злочин, а отже правильних висновків для себе не робить, та саме таким злочинним шляхом заробляє на життя, не одружений, має доньку 2017 року народження, на обліку у лікаря-психіатра та нарколога не перебуває, не працевлаштований, характеризується нейтрально, обставину, що пом`якшує покарання, - щире каяття обвинуваченого, обставини, що обтяжують покарання, - рецидив злочину, вчинення злочину щодо малолітньої дитини.
Враховуючи вказані обставини, суд дійшов висновку про необхідність засудження ОСОБА_5 до покарання у виді позбавлення волі реально.
За встановлених обставин суд першої інстанції не знайшов підстав для застосування до обвинуваченого вимог ст. 75 КК України чи призначення покарання із застосуванням ст. 69 КК України.

Колегія суддів погоджується з таким висновком першої інстанції, та, враховуючи те, що обвинувачений, будучи раніше судимий за вчинення корисливих тяжких та особливо тяжкого злочину, звільнившись 24 березня 2016 року з місць позбавлення волі, через нетривалий проміжок часу - 12 травня 2017 року вчинив повторно тяжкий корисливий злочин щодо малолітнього потерпілого, із застосуванням насильства, яке не ж небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, доходить висновку, що суд першої інстанції обґрунтовано призначив обвинуваченому покарання у виді максимального строку позбавлення волі, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.

Доводи захисника про неврахування судом першої інстанції при призначення обвинуваченому покарання обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, та дані про його особу, на переконання колегії суддів, є непереконливими та спростовуються змістом оскаржуваного вироку.

Разом з тим, колегія суддів вважає слушними доводи захисника в іншій частині.

Так, згідно з положеннями ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26 листопада 2015 року) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У строк попереднього ув`язнення включається строк:
а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду;
б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання;
в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження;
г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи;
ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Відповідно до змін, внесених до ч. 5 ст. 72 КК України Законом України № 2046-VIII від 18 травня 2017 року, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування.

Згідно з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду, викладеним у Постанові від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 (провадження № 13-31кс18), щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання) положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України.
Якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).
Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК України).
Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).

З урахуванням наведеного, з огляду на те, що ОСОБА_5 вчинив злочин, за який засуджений оскаржуваним вироком, 12 травня 2017 року, то період перебування обвинуваченого в умовах ДУ «Київський слідчий ізолятор» при розгляді вказаного кримінального провадження підлягає зарахуванню у строк відбування покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а саме з 17 листопада 2018 року по 13 жовтня 2021 року включно.

За встановлених під час апеляційного розгляду обставин, апеляційна скарга захисника підлягає до задоволення частково, вирок суду на підставі вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України зміні в частині зарахування строку попереднього ув`язнення до строку покарання.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Подільського районного суду м. Києва від 29 вересня 2020 року щодо ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 186 КК України, - змінити в частині зарахування строку попереднього ув`язнення до строку покарання.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 26 листопада 2015 року, зарахувати обвинуваченому ОСОБА_5 у строк покарання попереднє ув`язнення з 17 листопада 2018 року по 13 жовтня 2021 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом 3 місяців з дня її оголошення, обвинуваченим ОСОБА_5 , який утримується під вартою, - в той же строк з дня вручення копії ухвали.

Судді:

_____________________________ _______________________ _________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3