ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 листопада 2021 року
м. Київ
справа № 357/11205/19

провадження № 51-2776 кмо 21
Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_8 ,
прокурора ОСОБА_9 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Київського апеляційного суду від 30 березня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001947, за обвинуваченням

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Братськ Іркутської області Російської Федерації, раніше не судимої, зареєстрованої та проживаючої за адресою:

АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 Кримінального кодексу України (далі КК).
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 28 грудня 2020 рокуОСОБА_10 визнано винуватою за ч. 1 ст. 309 КК та призначено покарання за санкцією в редакції Закону від 15 квітня 2008 року у виді штрафу в розмірі 70 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1 190 грн.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат і речових доказів у провадженні.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 30 березня 2021 року вирок місцевого суду скасовано та на підставі ч. 4 ст. 309 КК звільнено ОСОБА_10 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК, а кримінальне провадження щодо неї закрито на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК).
За обставин, установлених судом та викладених у вироку, ОСОБА_10 визнано винуватою у тому, що вона приблизно в травні 2019 року на території земельної ділянки свого домоволодіння за адресою:

АДРЕСА_1 посіяла та виростила 3 кущі коноплі, з яких всередині липня 2019 року зрізала верхівки, зрілі суцвіття та висушила їх за місцем свого проживання, після чого подрібнила. У такий спосіб ОСОБА_10 виготовила для власного вживання без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, загальною масою 106,27 г, який зберігала у гаражі та будинку. Вказаний наркотичний засіб був вилучений працівниками поліції 25 липня 2019 року при проведенні обшуку за вказаною адресою.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_10 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. В обґрунтування своїх вимог указує на те, що звільняючи ОСОБА_10 від кримінальної відповідальності на підставі ч. 4 ст. 309 КК за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК, апеляційний суд не зясував чи добровільно обвинувачена звернулася до лікувального закладу та розпочала лікування, чи дійсно вона ставить собі за мету вилікуватись, а не уникнути притягнення до кримінальної відповідальності у такий спосіб. Крім цього, зазначає, що ОСОБА_10 не перебувала на обліку у лікаря-нарколога, у матеріалах провадження відсутні дані про те, що їй було встановлено діагноз наркоманія. Наголошує, що апеляційний суд не зясував, коли востаннє обвинувачена вживала наркотичні засоби та не звернув уваги на те, що остання звернулася за медичною допомогою майже через 3 місяці після вчинення кримінального проступку.

Підстави розгляду кримінального провадження об`єднаною палатою
Ухвалою колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 07 вересня 2021 року кримінальне провадження за касаційною скаргою прокурора на підставі ч. 2 ст. 434-1 КПК було передано на розгляд об`єднаної палати Суду.
Ухвалу мотивовано тим, що в практиці Касаційного кримінального суду Верховного Суду існує різне розуміння умов, які є достатніми для звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі ч. 4 ст. 309 КК.
Зокрема, йдеться про різне вирішення колегіями суддів судових палат таких питань:
1) встановлення добровільності лікування особи, яку пов`язують з визначенням початкового моменту лікування (до оголошення особі про підозру у вчиненні кримінального правопорушення чи після цього, під час розгляду кримінального провадження у суді першої чи апеляційної інстанцій);
2) встановлення факту захворювання на наркоманію (встановлено раніше, до оголошення повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення у цьому провадженні або ж у цьому провадженні цей діагноз особі встановлено вперше);
3) кола закладів, в яких можливе проходження лікування.
Так, у постанові колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 06 вересня 2018 року у справі № 450/3304/17 (провадження № 51-1092км18) йдеться про те, що апеляційний суд, вирішуючи питання про добровільність звернення за лікуванням, не звернув увагу, що у довідці лікувального закладу про перебування особи на обліку в лікаря-нарколога не вказано день і місяць взяття її на облік.
Тобто в даному випадку суд касаційної інстанції для застосування положень ч. 4 ст. 309 КК вказав на необхідність встановлення діагнозу «наркоманія» раніше, тобто до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК, за яке особу притягують до кримінальної відповідальності.
У постанові колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 17 липня 2018 року у справі № 623/993/15-к (провадження № 51-3982км18) зазначено, що апеляційний суд залишив поза увагою факт звернення особи за лікуванням до закінчення розгляду кримінального провадження по суті.
Тобто добровільність лікування у наведених судових рішеннях поставлено під сумнів з мотивів визначення початкового моменту лікування залежно від етапу кримінального переслідування особи.
Колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у постанові від 13 квітня 2021 року у справі № 367/5346/20 (провадження № 51-1309км21) під час аналізу матеріалів кримінального провадження на предмет можливого застосування ч. 4 ст. 309 КК вказала на необхідність встановлення чи реально особа страждала на наркоманію і потребувала лікування від неї, чи добровільно вона звернулась до лікувального закладу і розпочала лікування, а не вимушено, і чи дійсно ставила за мету вилікуватися від наркоманії.
Таким чином, колегія суддів акцентувала увагу на необхідності встановлення того чи перебувала особа на обліку у лікаря-нарколога до вчинення кримінального правопорушення та звернення до лікувальної установи, в якому порядку було встановлено діагноз наркоманія (амбулаторне лікування чи в умовах стаціонару), чи має місце систематичне вживання наркотичного засобу чи це явище епізодичне.
У постанові від 11 вересня 2019 року у справі № 227/2400/17 (провадження

№ 51-2854км19) колегія суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду, під час розгляду доводів щодо застосування положень ч. 4 ст. 309 КК зазначила, що у матеріалах провадження відсутня інформація про те, чи має лікарня, в яку особа звернулася за лікуванням від наркоманії, ліцензію на проведення лікування наркозалежних осіб.
Зазначене свідчить про те, що Суд поставив застосування правил ч. 4 ст. 309 КК у залежність від спеціалізації лікувального закладу та наявності в останнього дозвільних документів для цього, хоча у названій статті про таке не йдеться.
Колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у постанові від 13 лютого 2020 року у справі № 242/176/18 (провадження № 51-1751км19) дійшла висновку про те, що звернення особи за медичною допомогою вже після ухвалення вироку щодо неї свідчить, що ця особа ставила собі за мету не виліковуватися від залежності, а ухилитися від відповідальності за вчинення кримінального правопорушення.
Таким чином, аналіз судової практики Касаційного кримінального суду Верховного Суду дає підстави стверджувати, що підхід до вирішення питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності за ч. 4 ст. 309 КК є неоднаковим.
З огляду на викладене, виходячи з необхідності забезпечення додержання принципу правової (юридичної) визначеності, є передбачені законом підстави для здійснення касаційного розгляду цього провадження об`єднаною палатою Касаційного кримінального суду Верховного Суду.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор вважав касаційну скаргу обґрунтованою та просив її задовольнити.

Від ОСОБА_10 надійшло клопотання про проведення касаційного розгляду за її відсутності та відсутності захисника ОСОБА_11 .
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів об`єднаної палати дійшла наступних висновків.
Положеннями ч. 4 ст. 309 КК визначено, що особа, яка добровільно звернулася до лікувального закладу і розпочала лікування від наркоманії, звільняється від кримінальної відповідальності за дії, передбачені частиною першою цієї статті.
Тобто приписи вказаної правової норми дають можливість судам застосовувати її за наявності таких умов:
1) добровільне звернення до лікувального закладу особи, яка хворіє на наркоманію;
2) особою розпочато лікування від наркоманії.
При цьому вказана норма права є імперативною та не дозволяє судам встановлювати додаткові, не визначені нею обставини для її застосування.
Таким чином, встановлення цих обставин є достатнім для ухвалення рішення про звільнення особи від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК.
Разом з цим, для правильного застосування судом цієї норми права необхідно керуватися й положеннями Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» від 15 лютого 1995 року № 62/95-ВР (далі-Закон), які містить дефініції таких понять:
добровільне лікування лікування від наркоманії, яке здійснюється за згодою хворого або його законного представника;
наркоманія психічний розлад, зумовлений залежністю від наркотичного засобу або психотропної речовини внаслідок зловживання цим засобом або цією речовиною;
зловживання наркотичними засобами або психотропними речовинами умисне систематичне незаконне вживання наркотичних засобів або психотропних речовин;
особа, хвора на наркоманію, особа, яка страждає на психічний розлад, що характеризується психічною та (або) фізичною залежністю від наркотичного засобу чи психотропної речовини, і якій за результатами медичного обстеження, проведеного відповідно до цього Закону, встановлено діагноз «наркоманія»;
медичне обстеження - обстеження особи в стаціонарних умовах з метою встановлення діагнозу «наркоманія».
Натомість колегія суддів об`єднаної палати вважає, що норма ч. 4 ст. 309 КК за своїм характером є заохочувальною.
Законодавець, формулюючи умови для звільнення від кримінальної відповідальності за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту ставив ціль вилікувати особу від захворювання на наркоманію, яке є тяжчим у порівнянні, наприклад, із захворюванням на алкоголізм.
Тому звернення особи до лікувального закладу навіть під час судового розгляду досягає тих цілей, для яких конструювалася ця норма.
Покарання особи, яка хворіє на наркоманію, незалежно від того, чи звернулася вона для такого лікування вперше чи вже проходила курс лікування, перебувала на відповідному обліку до внесення відомостей до ЄРДР у цьому провадженні чи ні, не повинно бути пріоритетним та превалювати над ціллю вилікувати особу.
Крім того, законодавцем не обмежено застосування ч. 4 ст. 309 КК фактом перебування до вчинення цього кримінального правопорушення на обліку осіб, які незаконно вживають наркотичні засоби або психотропні речовини.
Положення кримінального закону не виключають можливість застосування ч. 4 ст. 309 КК навіть у тому випадку, якщо особа добровільно звернулася до лікувального закладу і розпочала лікування від наркоманії, усвідомлюючи можливість ухвалення обвинувального вироку щодо неї.
Причини, які були визначальними для прийняття рішення про звернення до лікувального закладу з метою пройти лікування від наркоманії можуть бути різними. Однак ключовим є добровільне прийняття рішення особою, яка хворіє на наркоманію, щодо необхідності такого лікування.
Колегія суддів об`єднаної палати вважає, що причини, які передували зверненню особи до лікувального закладу для лікування від наркоманії, не повинні перекреслювати сам факт такого звернення та ставити під сумнів добровільність як таку.
Законодавець визначає поняття та підстави примусового лікування осіб, хворих на наркоманію, у ст. 16 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними». Будь-яке інше звернення для лікування від наркоманії є добровільним. Суд не може встановлювати додаткові умови для констатації факту добровільності.
Так само не має значення для застосування положень ч. 4 ст. 309 КК факт попереднього перебування особи на обліку. Той факт, що особа вперше звернулася для лікування може слугувати підставою для її звільнення від кримінальної відповідальності шляхом застосування вказаної правової норми, за наявністю інших підстав для цього.
Тобто захворювання на наркоманію може бути діагностовано вперше, і це не може бути перешкодою для використання положень ч. 4 ст. 309 КК.
Таким чином, колегія суддів об`єднаної палати вважає за необхідне зазначити, що добровільним слід вважати таке звернення особи до лікувального закладу в контексті ч. 4 ст. 309 КК, яке здійснюється за її особистою згодою, або згодою законного представника, що мало місце до моменту виходу суду першої інстанції до нарадчої кімнати для ухвалення рішення у кримінальному провадженні. Для застосування цієї заохочувальної норми попередній факт перебування особи на обліку осіб, які незаконно вживають наркотичні засоби або психотропні речовини, не є визначальним, оскільки факт захворювання на наркоманію у такої особи може бути встановлено вперше. Такий первинний діагноз також констатує необхідність надання особі медичної допомоги у вигляді лікування від наркоманії.
Повертаючись до доводів касаційної скарги прокурора, які зводяться до незгоди із звільненням ОСОБА_10 від кримінальної відповідальності на підставі ч. 4 ст. 309 КК, то колегія суддів об`єднаної палати вважає їх обґрунтованими.
Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтвердженні доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Статтею 413 КПК передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, окрім іншого, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
У цьому кримінальному провадженні для правильного застосування положень ч. 4 ст. 309 КК апеляційному суду належало встановити чи страждала ОСОБА_10 на психічний розлад, що характеризується психічною та (або) фізичною залежністю від наркотичного засобу або психотропної речовини, та чи за результатами медичного обстеження, проведеного відповідно до Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» обвинуваченій було встановлено діагноз «наркоманія».
Проте, звільняючи ОСОБА_10 від кримінальної відповідальності на підставі ч. 4 ст. 309 КК, апеляційний суд належним чином не перевірив наявність вказаних умов.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що не погоджуючись із вироком місцевого суду щодо ОСОБА_10 , захисник подав апеляційну скаргу в якій просив вказаний вирок скасувати та звільнити обвинувачену від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК на підставі ч. 4 ст. 309 КК, як таку, що добровільно пройшла курс лікування від наркотичної залежності в період з 21 жовтня по

05 листопада 2019 року, що підтверджується довідкою від 05 листопада 2019 року №751707/МКСХ№5186 Київської міської наркологічної клінічної лікарні «Соціотерапія» (т. 1 а. п. 35).

При цьому суд апеляційної інстанції погодився з доводами захисника, вказавши на добровільне звернення ОСОБА_10 до лікувального закладу, що підтверджується укладеним між нею та лікувальним закладом контрактом (т. 1 а. п. 33); наявність в обвинуваченої захворювання, пов`язаного з наркоманією (психічні та поведінкові розлади внаслідок поєднаного вживання наркотиків та інших психоактивних речовин, вживання зі шкідливими наслідками), яке було встановлено останній під час звернення до спеціалізованого медичного закладу, де вона протягом визначеного лікарем часу отримувала необхідне лікування в режимі денного стаціонару, з наданням подальшої рекомендації щодо підтримуючого лікування та необхідності подальшої соціально-психологічної реабілітації.
Серед іншого в оскаржуваній ухвалі зазначено, що не має об`єктивних підстав сумніватися у тому, що обвинувачена звернулася до лікувального закладу з метою вилікуватися від наркоманії.
Разом з тим, апеляційний суд належним чином не з`ясував, чи дійсно ОСОБА_10 страждала на захворювання з діагнозом «наркоманія», який встановлюється за результатами проходження медичного обстеження відповідно до Закону та Інструкції про порядок виявлення та постановки на облік осіб, які незаконно вживають наркотичні засоби або психотропні речовини, затвердженої спільним наказом Міністерства охорони здоров`я України, Міністерства внутрішніх справ України, Генеральної прокуратури України, Міністерства юстиції України від

10 жовтня 1997 року № 306/680/21/66/5 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 5 листопада 1997 року за № 534/2338.

Суд апеляційної інстанції не звернув уваги на те, що в довідці наданій Київською міською наркологічною клінічною лікарнею «Соціотерапія» від 05 листопада 2019 року зазначено, що ОСОБА_10 пройшла курс лікування в режимі денного стаціонару з діагнозом: психічні та поведінкові розлади внаслідок поєднаного вживання наркотиків та інших психоактивних речовин, вживання зі шкідливими наслідками, при цьому не вказано про встановлення їй діагнозу «наркоманія», наявність якого є обов`язковою умовою для звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі ч. 4 ст. 309 КК.

З огляду на це, апеляційний суд дійшов безпідставного висновку про необхідність звільнення обвинуваченої від кримінальної відповідальності на підставі положень

ч. 4 ст. 309 КК, що свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягав застосуванню (п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК), у зв`язку з чим касаційна скарга підлягає задоволенню.
З урахуванням викладеного, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.
При новому розгляді апеляційному суду необхідно врахувати наведене та ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, яке відповідатиме вимогам ст. ст. 370, 419 КПК.
Крім цього, колегія суддів об`єднаної палати зазначає, що Законом України від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», які набрали законної сили 01 липня 2020 року, внесено відповідні зміни до КПК та КК.
З урахуванням внесених змін, інкриміноване ОСОБА_10 діяння, передбачене ч. 1 ст. 309 КК, з огляду на положення ч. 2 ст. 12 вказаного Кодексу, відноситься до кримінальних проступків, а тому судове провадження необхідно здійснювати згідно із загальними правилами судового провадження, передбаченими КПК, з урахуванням положень параграфа 1 глави 30 цього Кодексу.
Виконуючи приписи ч. 4 ст. 442 КПК, об`єднана палата робить висновок про застосовування норми права, передбаченої ч. 4 ст. 309 КК.
Висновок:
Згідно з ч. 4 ст. 309 КК особа, яка добровільно звернулася до лікувального закладу і розпочала лікування від наркоманії, звільняється від кримінальної відповідальності за дії, передбачені ч. 1 ст. 309 КК. Підставою для звільнення від кримінальної відповідальності у такому випадку є добровільне звернення до лікувального закладу особи, яка хворіє на наркоманію, та розпочате нею лікування від наркоманії.
Добровільним в контексті ч. 4 ст. 309 КК слід вважати таке звернення особи до лікувального закладу, яке здійснюється за її особистою згодою, або згодою законного представника, що мало місце до моменту виходу суду першої інстанції до нарадчої кімнати для ухвалення рішення у кримінальному провадженні. Для застосування цієї норми попередній факт перебування особи на обліку осіб, які незаконно вживають наркотичні засоби або психотропні речовини, не є визначальним, оскільки факт захворювання на наркоманію у такої особи може бути встановлено вперше.
Керуючись статтями 434, 434-2, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, задовольнити.
Ухвалу Київського апеляційного суду від 30 березня 2021 року щодо ОСОБА_10 скасувати і призначити новий розгляд усуді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

ОСОБА_4 ОСОБА_5 ОСОБА_6

ОСОБА_7