Справа № 141/137/20
Провадження №11-кп/801/823/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 листопада 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
зі секретарем ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці в режимі відеоконференції апеляційні скарги прокурора Немирівської окружної прокуратури ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Іллінецького районного суду Вінницької області від 24.05.2021 року у кримінальному провадженні № 0000098 по обвинуваченню

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новодмитрівка Новоолександрівського району Херсонської області, жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, неодруженого, непрацюючого, освіта середня, раніше судимого:
- вироком Оратівського районного суду Вінницької області від 29.11.2017 р. за ч. 1 ст. 310, ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, за статтею 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців;
- вироком Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 15.07.2019 р. за ч. 1 ст. 296 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 8 місяців,

у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,

за участю сторін кримінального провадження

прокурора : ОСОБА_9

обвинуваченого: ОСОБА_8 .

В с т а н о в и в:

ОСОБА_8 , маючи умисел на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту у невстановленому слідством часі та місці, придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - коноплю «Канабіс», який незаконно, без мети збуту, переніс у приміщення господарської споруди, розташованої у дворі вищевказаного домоволодіння, де у приміщенні вказаної споруди, з метою подальшого виготовлення для особистого вживання особливого небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонений - канабісу, поклав придбаний наркотичний засіб в приміщенні господарської споруди для висихання, після чого частину подрібнив та просіяв їх за допомогою сита, загорнув у аркуш паперу, зберігав для власних потреб, а саме: куріння за допомогою самостійно виготовленого пристрою для куріння тим самим, незаконно без мети збуту виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - канабіс, який незаконно без мети збуту продовжував зберігати, за місцем свого проживання, у приміщенні господарської споруди, розташованої на території домоволодіння в АДРЕСА_1 , до 03.09.2019 року, коли під час проведення обшуку на підставі ухвали слідчого судді Іллінецького районного суду Вінницької області від 16 серпня 2019 року у справі № 141/661/19, вищезазначеного домогосподарства в господарському приміщенні виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - канабіс, та пристрій для його куріння із нашаруванням на внутрішній поверхні пристрою особливо небезпечного наркотичного засобу - екстракту канабісу.
Відповідно до висновку експерта Вінницького НДЕКЦ МВС України № 1181 від 19.12.2019 р. в нашаруванні речовини темно-коричневого кольору, що знаходилось на внутрішніх поверхнях пляшок з полімерного матеріалу, міститься особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено,- екстракт канабісу, масою (у перерахунку на висушену речовину) 0,210 г.
Надані на дослідження подрібнені речовини рослинного походження зеленого та коричнево - зеленого кольорів є особливо небезпечним наркотичним засобом обіг якого заборонено - канабісом масою (у перерахунку на висушену речовину) 10,52 г, 1,671 г.
Надані на дослідження фрагменти верхівкових частин трав`янистої рослини зелено - коричневого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом обіг якого заборонено канабісом, масою ( у перерахунку на висушену речовину) 11,30 г.
Надана на дослідження подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом обіг якого заборонено - канабісом масою (у перерахунку на висушену речовину) 0,549 г. Надане на дослідження насіння рослини оливкового, сірого, світло- коричневого та коричневого кольорів - це дозріле насіння роду Коноплі (Cannabis), масою відповідно: 1,766 г, 0,047 г, 0,142 г, 0,216 г, яке до наркотичних засобів не відноситься.

Вироком Іллінецького районного суду Вінницької області від 24.05.2021 року визнано ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у вигляді арешту строком на 4 (чотири) місяці.
На підставі ч.1 ст. 71 КК визначено ОСОБА_8 покарання за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до покарання призначеного за цим вироком невідбутої частини покарання, призначеного за вироком Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 15.07.2019 року та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у вигляді чотирьох років позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту затримання, тобто з 11.11.2019 року.
Стягнуто з ОСОБА_8 процесуальні витрати пов`язані з проведенням експертиз в розмірі 2826,18 (дві тисячі вісімсот двадцять шість грн. вісімнадцять коп.).
Вирішено долю речових доказів.

Прокурор Немирівської окружної прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, просив вирок Іллінецького районного суду Вінницької області від 24.05.2021 року відносно ОСОБА_8 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України та призначити йому покарання у виді 2 років обмеження волі.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до покарання призначеного за цим вироком невідбутої частини покарання, призначеного за вироком Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 15.07.2019 року з урахуванням ухвали Вінницького міського суду від 10.03.2021 року, призначити остаточне покарання у вигляді 2 років 6 місяців обмеження волі.
Строк відбування покарання рахувати з моменту проголошення вироку.
В решті вирок суду залишити без змін

Захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, просив вирок Іллінецького районного суду Вінницької області від 24.05.2021 року відносно ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України та призначити йому покарання у виді 2 років обмеження волі.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до покарання призначеного за цим вироком невідбутої частини покарання, призначеного за вироком Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 15.07.2019 року з урахуванням ухвали Вінницького міського суду від 10.03.2021 року, призначити остаточне покарання у вигляді 2 років 6 місяців обмеження волі.
Строк відбування покарання рахувати з моменту проголошення вироку.
В решті вирок Іллінецького районного суду Вінницької області від 24.05.2021 року залишити без змін

Вимоги апеляційної скарги прокурора, захисника мотивовано тим, що суд, визначаючи остаточне покарання за вироком від 24.05.2021 року, фактично не врахував частково відбуте покарання за вироком від 15.07.2019, оскільки визначив його у розмірах, які рівнозначні останньому постановленому судом вироку, неправильно застосував принцип «часткового приєднання покарань», який зазначений у резолютивній частині вироку від 24.05.2021 року, не прийняв до уваги, що фактично на момент ухвалення останнього вироку відносно ОСОБА_8 , відбута частина Козятинського міськрайонного суду від 15.07.2019 з урахуванням ухвали Вінницького міського суду від 10.03.2021 становила понад 2 роки 11 місяців .
Призначаючи ОСОБА_8 остаточне покарання за правилами ст. 71 КК України Іллінецький районний суд повинен був повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання, яка складала дещо менше 2 років 1 місяця обмеження волі.
Зважаючи на приписи ст. 72 КК України суд першої інстанції безпідставно призначив ОСОБА_8 за 1 ст. 309 КК України покарання у виді арешту.
Враховуючи особу обвинуваченого ОСОБА_8 , який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності призначення покарання у вказаному розмірі є явно несправедливим та не відповідає особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
На момент вчинення кримінального правопорушення
ОСОБА_8 офіційно не працював, суспільно-корисною працею не займався, за місцем проживання характеризується негативно, обставиною, яка обтяжує покарання є рецидив злочинів.
З урахуванням вимог ст. 72, ст. 61 КК України прокурор вважає за доцільне визначити покарання у виді обмеження волі.
Крім того, у відповідності до положень п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України у резолютивній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою, окрім іншого, відомості про початок строку відбування покарання.
Згідно ч. 1 ст. 534 КПК України у разі необхідності спосіб, строки і порядок виконання можуть бути визначені у самому судовому рішенні.
Ухвалюючи вирок від 24.05.2021 суд першої інстанції визначив 13.11.2019 року як початок строку відбування покарання за даним рішенням.
Разом з цим як слідує із фактичних обставин справи та матеріалів кримінального провадження, ані на стадії досудового розслідування, ані на стадії судового розгляду відносно ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не застосовувався, тому строк відбування покарання за вказаним вироком повинен обраховуватись з моменту фактичного постановлення вироку, оскільки до вказаного часу ОСОБА_8 відбував покарання за раніше ухваленим вироком.
За таких обставин, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок мякості , а також істотне порушення вимог кримінального процесуального закону відповідно до вимог ст. 409, 412-414 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_9 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора, просив задоволити, не заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, обвинуваченого ОСОБА_8 , який просив задоволити апеляційну скаргу захисника з підстав наведених у ній, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, суд вважає, що подані апеляційні скарги прокурора, захисника є обґрунтованими та підлягають задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України в апеляційних скаргах прокурора, захисника не оспорюється.
Кримінальне провадження розглянуто в порядку ст. 349 КПК України.
Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора, захисника, суд апеляційної інстанції вважає, що вони є обгрунтованими, наявні підстави для скасування вироку суду.

Статтею 413 КПК України визначено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно до вимог ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

При складанні покарань за сукупністю вироків загальний строк покарання не може перевищувати максимального строку, встановленого для даного виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 засуджений Козятинським міськрайонним судом Вінницької області від 15.07.2019 року за ч.1 ст. 296 КК України, на підставі ст. 71, 72 КК України до покарання у виді 3 років 8 місяців позбавлення волі.

На виконання зазначеного вироку ОСОБА_8 був затриманий 13.11.2019 року.

Зважаючи на розяснення постанови Пленуму Верховного Суду України №7від 24.10.2003року «Про практику призначення судами кримінального покарання» та вимоги ст.71 КК України, фактично призначаючи ОСОБА_8 остаточне покарання за правилами ст. 71 КК України, Іллінецький районний суд повинен був повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання, яка складала дещо менше 2 років 1 місяця обмеження волі, враховуючи те, що останній відбув за вироком Козятинського міськрайонного суду від 15.07.2019 з урахуванням ухвали Вінницького
міського суду від 10.03.2021 покарання у розмірі: 13.11.2019 по 02.04.2021 (1 рік 4 місяці та 20 днів) з розрахунку 1 день позбавлення волі до 2 дні обмеження волі, що складає 2 роки 9 місяців 10 днів обмеження волі. Крім того, починаючи з 03.04.2021 по 24.05.2021 ОСОБА_8 вже відбував покарання у виді обмеження волі.

Суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання за вироком від 24.05.2021 року не врахував частково відбуте покарання за вироком Козятинського міськрайонного суду від 15.07.2019 року та визначив його у розмірах, які рівнозначні останньому постановленому судом вироку.
Призначивши остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі, Іллінецький районний суд неправильно застосував принцип «часткового приєднання покарань», який зазначений у резолютивній частині вироку від 24.05.2021 року.
При частковому приєднанні покарань, до найбільш суворого за видом та розміром покарання додається лише частина менш суворого покарання, призначеного за інший злочин, і остаточне покарання за сукупністю вироків повинно стати більшим, ніж будь-яке з покарань, призначених за окремі злочини, при цьому остаточне покарання не повинно складати їхню загальну суму, оскільки у даному випадку нівелюється сам принцип «частковості».
Разом з тим, приймаючи рішення про призначення ОСОБА_8 остаточного покарання у виді 4 років позбавлення волі шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання згідно вироку Козятинського міськрайонного суду від 15.07.2019, суд першої інстанції фактично їх склав повністю, оскільки за вказаним вироком було призначено покарання у виді 3 років 8 місяців позбавлення волі, а за ч. 1 ст. 309 КК України - 4 місяці арешту, який згідно п.1 ч.1 ст.72 КК України співвідноситься як один день арешту до одного дня позбавлення волі.

Судом також не прийнято до уваги, що вироки Оратівського районного суду від 29.11.2017 року відносно ОСОБА_8 за ч.1 ст. 310, ч.2 ст. 309 КК України, а також Козятинського міськрайонного суду від 15.07.2019 року за ч.1 ст. 296 КК України приведено у відповідність до вимог законодавства з урахуванням змін, внесених до КК України згідно Закону України « Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22.11.2018 року № 2617-VIII.
Ухвалою Вінницького міського суду від 10.03.2021 за клопотанням засудженого ОСОБА_8 приведено вирок Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 15.07.2019 та вирок Оратівського районного суду Вінницької області від 29.11.2017 у відповідність до Кримінального кодексу України в редакції від 01.07.2020 року та визнано вважати ОСОБА_8 засудженим за вироком Оратівського районного суду Вінницької області від 29.11.2017 року за ч.1 ст. 310 КК України на 2 роки обмеження волі, за ч. 1 ст. 309 КК України на 4 роки 11 місяців обмеження волі.
На підставі ст. 70 КК України визначено ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 4 років 11 місяців обмеження волі.
За вироком Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 15.07.2019 за ч. 1 ст. 296 КК України на 2 роки обмеження волі. Відповідно до ст. 71 КК України до вказаного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком від 29.11.2017 Оратівського районного суду Вінницької області та призначено остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 5 років обмеження волі.
На підставі ч. 3 ст. 74 КК України відбуте засудженим покарання у виді позбавлення волі з часу затримання, тобто 13.11.2019 року до часу етапування його до місця відбування покарання у виді обмеження волі, зараховано в строк остаточно призначеного покарання з перерахуванням 1 дня позбавлення волі в 2 дні обмеження волі.

Крім того, зважаючи на приписи ст. 72 КК України в частині співвідношення покарань, та принципу, згідно з яким межі приєднання невідбутої частини покарання до знову призначеного визначаються за більш суворим видом покарання, незалежно від того, за яким вироком попереднім чи знову ухваленим - призначений більш суворий вид покарання, Іллінецький районний суд безпідставно призначив ОСОБА_8 за 1 ст. 309 КК України покарання у виді арешту.
Згідно ч. 2 ст. 72 КК України одному дню арешту відповідає два дні обмеження волі.
Згідно ст. 60 КК України арешт встановлюється на строк від одного до шести місяців, що рівнозначно санкції даного виду покарання, передбаченій у ч. 1 ст. 309 КК України.
При призначенні ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді 4 чотирьох місяців арешту, фактично за сукупністю вироків максимально можливе покарання з урахуванням положень ст. 72 КК України може складати лише 6 (шість) місяців арешту

Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість.
Згідно ч.1 ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті)Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень. Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Відповідно до п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» суд при призначені покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину має додержуватись принципу законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
За змістом ст. 50 КК України покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню ним нових злочинів.
При призначенні покарання суд апеляційної інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України враховує тяжкість кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, особу обвинуваченого ОСОБА_8 , який раніше неодноразово судимий, офіційно непрацевлаштований, суспільно-корисною працею не займався, за місцем проживання характеризується негативно, обставини, які відповідно ст. 66 КК України пом"якшують покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального проступку, обставину, яка відповідно ст. 67 КК України обтяжує покарання рецидив злочинів .
З метою виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 та попередження вчинення ним нових злочинів, на думку суду апеляційної інстанції, доцільно призначити покарання у виді обмеження волі в межах санкції ч.1 ст.309 КК України, яка діяла на момент вчинення кримінального правопорушення.

Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17.09.2009 року (заява № 10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Відповідно до п.2 ч.4 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку, з-поміж іншого, зазначається початок строку відбування покарання.
Суд першої інстанції в порушення вимог ст. 374 КПК України в резолютивній частині вироку невірно визначив початок строку відбування покарання.
Зазначення судом першої інстанції у резолютивній частині вироку, що початок строку відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту затримання, тобто з 11.11.2019 року є помилковим.
На виконання вироку Козятинського міськрайонного суду від 15.07.2019 року працівниками Оратівського ВП Гайсинського ВП ГУНП у Вінницькій області 13.11.2019 року затримано ОСОБА_8 та доставлено його до установи попереднього ув`язнення для подальшого етапування для відбування покарання.
З матеріалів кримінального провадження убачається, що ані на стадії досудового розслідування, ані на стадії судового розгляду ОСОБА_8 запобіжний захід не обирався.
Таким чином, Іллінецький районний суд Вінницької області при ухваленні вироку від 24.05.2021 року невірно визначив початок строку відбування покарання, оскільки строк відбування покарання необхідно рахувати з дня постановлення вироку, так як фактично ОСОБА_8 відбував покарання за раніше ухваленим вироком Козятинського міськрайонного суду від 15.07.2019 року.
З урахуванням вищевикладеного, суд апеляційної інстанції вважає, що наявні підстави, передбачені ст. 409 КПК України для скасування вироку суду та ухвалення нового.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413,420 КПК України, суд апеляційної інстанції , -

У х в а л и в :

Апеляційні скарги прокурора, захисника задоволити.

Вирок Іллінецького районного суду Вінницької області від 24.05.2021 року скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Ухвалити новий вирок.
ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України та призначити йому покарання у виді 2 років обмеження волі.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до покарання призначеного за цим вироком невідбутої частини покарання, призначеного за вироком Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 15.07.2019 року з урахуванням ухвали Вінницького міського суду від 10.03.2021 року, призначити остаточне покарання у вигляді 2 років 6 місяців обмеження волі.
Строк відбування покарання рахувати з моменту проголошення вироку.
В решті вирок суду залишити без змін
Судове рішення може бути оскаржене в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим з моменту отримання копії судового рішення.
Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3