ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 листопада 2021 року
м. Київ
справа № 159/2202/19

провадження № 51-3168 км 20
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря
судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8
(у режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Рівненського апеляційного суду від 23 лютого 2021 року стосовно
ОСОБА_9 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця та мешканця

АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених частинами 1, 2, 3 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України,
ОСОБА_10 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 ,
уродженця м. Ковель Волинської області,
який зареєстрований за адресою:

АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених частинами 2, 3 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України,

ОСОБА_11 ,
ІНФОРМАЦІЯ_3 ,
уродженця м. Ковель Волинської області,
який зареєстрований за адресою:

АДРЕСА_3 ,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених частинами 2, 3 ст. 307 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 12 травня 2020 року, залишеним без зміни ухвалою Рівненського апеляційного суду від 23 лютого 2021 року,
- ОСОБА_9 визнано невинуватим у вчиненні злочинів, передбачених частинами 1, 2, 3 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України, та виправдано у зв`язку з недоведеністю того, що вчинені кримінальні правопорушення, у яких він обвинувачувався;
- ОСОБА_10 визнано невинуватим у вчиненні злочинів, передбачених частинами 2, 3 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України, та виправдано у зв`язку з недоведеністю того, що вчинені кримінальні правопорушення, у яких він обвинувачувався;
- ОСОБА_11 визнано невинуватим у вчиненні злочинів, передбачених частинами 2, 3 ст. 307 КК України, та виправдано у зв`язку з недоведеністю того, що вчинені кримінальні правопорушення, у яких він обвинувачувався.
Органами досудового розслідування ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 обвинувачувались у вчиненні злочинів за таких обставин.
Так, органом досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачувався у тому, що він при невстановлених досудовим слідством обставинах, у невстановлений день, час та місці, з корисливих мотивів, незаконно придбав психотропну речовину - амфетамін, яку переніс та зберігав з метою збуту за місцем свого проживання - у квартирі АДРЕСА_4 .
Надалі 22 червня 2018 року приблизно о 12:40 год ОСОБА_9 , знаходячись у квартирі АДРЕСА_4 , з корисливих мотивів, незаконно збув ОСОБА_12 , який залучався працівниками поліції до проведення оперативної закупки, за 1 000 грн психотропну речовину, обіг якої обмежено, амфетамін, масою 1,3763 г.
Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачувався у тому, що він повторно, за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , при невстановлених досудовим слідством обставинах, з корисливих мотивів, придбав у невстановленої досудовим слідством особи (точної дати, часу та місця досудовим розслідуванням не встановлено) особливо небезпечну психотропну речовину PVP, яку зберігав при собі.
10 листопада 2018 року приблизно о 18 год ОСОБА_9 , за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , знаходячись у дворі будинку АДРЕСА_5 , незаконно збув ОСОБА_12 , який залучався працівниками поліції до проведення оперативної закупки, за 1 000 грн частину особливо небезпечної психотропної речовини - PVP, масою 0,3063 г.
Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_9 та ОСОБА_10 обвинувачувались у тому, що вони повторно, за попередньою змовою групою осіб, незаконно придбали у невстановленої досудовим слідством особи (точна дата, час та місце органом досудового розслідування не встановлені) особливо небезпечну психотропну речовину PVP, яку перенесли та зберігали з метою збуту за місцем свого проживання - у квартирі АДРЕСА_4 .
10 листопада 2018 року в період з 19:35 год по 21:10 год в ході проведення санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в квартирі АДРЕСА_4 працівниками поліції було виявлено та вилучено один прозорий пакетик з дрібнокристалічною речовиною білого кольору, яка у своєму складі містить особливо небезпечну психотропну речовину PVP, масою 0,3184 г, та п`ятнадцять пакетиків з речовиною білого кольору, в складі якої міститься особливо небезпечна психотропна речовина PVP, масою 0,2968 г, 0,3139 г, 0,3187 г, 0,3012 г, 0,3147 г, 0,3442 г, 0,3262 г, 0,2712 г, 0,2905 г, 0,2979 г, 0,2900 г, 0,2924 г, 0,2795 г, 0,3079 г, 0,3210 г.
Цього ж дня, в період з 22:50 по 23:30 год в ході проведення огляду квартири АДРЕСА_4 працівниками поліції було виявлено та вилучено два прозорі пакети з речовиною зеленого кольору, чайну ложку з нашаруванням речовини білого кольору, три прозорі пакети з речовиною білого кольору, які у своєму складі містять особливо небезпечну психотропну речовину PVP, масою 82,2059 г, 0,7249 г, 0,7159 г та 0,0146 г; прозорий пакет з білою речовиною кристалічної форми, яка містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину PVP, масою 86,3240 г.
Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_9 та ОСОБА_10 обвинувачувались у тому, що вони повторно, за попередньою змовою групою осіб, незаконно придбали у невстановленої досудовим слідством особи (точна дата, час та місце досудовим розслідуванням не встановлено) особливо небезпечний наркотичний засіб екстракт канабісу, який зберігали без мети збуту за місцем свого проживання у квартирі АДРЕСА_4 .
10 листопада 2018 року в період з 19:35 по 21:10 год в ході проведення санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у квартирі АДРЕСА_4 працівниками поліції було виявлено та вилучено пластикову пляшку з фольгою, із нашаруванням речовини коричневого кольору, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб - екстракт канабісу, масою 0,3534 г.
Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_9 та ОСОБА_10 обвинувачувались у тому, що вони за попередньою змовою групою осіб, при невстановлених досудовим слідством обставинах, з корисливих мотивів придбали у невстановленої досудовим слідством особи (точна дата, час та місце досудовим розслідуванням не встановлено) особливо небезпечну психотропну речовину PVP.
Після чого, ОСОБА_9 і ОСОБА_10 повторно, за попередньою змовою групою осіб, знаходячись у м. Ковелі Волинської області (точна дата, час та місце досудовим розслідуванням не встановлено), з корисливих мотивів, попередньо упакувавши психотропну речовину PVP у поліетиленові пакети та обмотавши липкою стрічкою жовтого кольору, перемістили їх за адресами на: вулицю Заводську, будинки №№ 3, 5, масою 0,6806 г, 0,2773 г, 0,2615 г; вулицю Відродження, будинки №№ 14, 20, масою 0,6802 г, 0,6212 г; вулицю Данила Галицького, будинки №№ 8, 25, 30, АДРЕСА_6 , масою 0,2993 г, 0,2927 г, 0,6921 г, 0,2795 г; вулицю Макаренка, будинок № 42, масою 0,3163 г; вулицю 8-го Березня, будинок № 5, масою 0,3161 г; вулицю Набережну, будинок № 32, масою 0,2783 г; вулицю Пирогова, будинок № 1, масою 0,3173 г; вулицю Лесі Українки, будинок № 35, масою 0,2785 г, зробивши таким чином «закладки» небезпечної психотропної речовини з метою її подальшого збуту, які 11 листопада 2018 року під час огляду місця події були виявлені та вилучені працівниками поліції.
Крім цього, органом досудового розслідування ОСОБА_11 обвинувачувався у тому, що він повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збуту психотропних речовин незаконно придбав у невстановленої досудовим слідством особи (точна дата, час та місце досудовим розслідуванням не встановлено) особливо небезпечну психотропну речовину PVP, яку переніс та зберігав з метою збуту за місцем свого проживання у квартирі АДРЕСА_7 .
10 листопада 2018 року в період з 21:44 по 00:08 год в ході проведення санкціонованого обшуку за вказаною адресою, працівниками поліції було виявлено та вилучено три пакетика з речовиною білого кольору, які містять у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину PVP, масою 28,3258 г; 20 фрагментів скляних трубок різної форми з нашаруванням на них речовини коричневого кольору, яка містить особливо небезпечну психотропну речовину PVP, загальною масою 0,1582 г.
Крім цього, органом досудового розслідування ОСОБА_11 обвинувачувався у тому, що він повторно, незаконно придбав у невстановленої досудовим слідством особи (точна дата, час та місце досудовим розслідуванням не встановлено) чотири паперові згортки з особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, загальною масою 14,31 г, який переніс та зберігав з метою збуту у гаражі № НОМЕР_1 , що в гаражному масиві «Машинобудівників» на вул. Варшавська у м. Ковелі Волинської області, та який 11 листопада 2018 року було виявлено та вилучено працівниками поліції під час проведення санкціонованого обшуку.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційні скарзі прокурор, не погоджуючись із ухвалою апеляційного суду через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить її скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд апеляційної інстанції:
- необґрунтовано погодився з рішенням суду першої інстанції про недоведеність винуватості та виправдання ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 у інкримінованих злочинах, оскільки матеріали провадження на підтвердження їхньої винуватості містять достатньо допустимих доказів, які, на думку прокурора, не були належним чином досліджені та оцінені;
- безпідставно відмовив у задоволенні клопотання про повторне дослідження доказів, в тому числі щодо допиту свідка ОСОБА_13 ;
- належним чином не перевірив та не спростував доводів його апеляційної скарги щодо безпідставності висновку місцевого суду про визнання доказів недопустимими та наявності провокації злочину;
- постановив рішення, яке не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України.
Позиція учасників судового провадження
Прокурор підтримав подану касаційну скаргу, просив її задовольнити, скасувати оскаржуване судове рішення і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Захисники заперечили проти задоволення касаційної скарги, просили залишити її без задоволення, а оскаржуване судове рішення без зміни.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу; суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Вимогами ст. 370 КПК України встановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні і достатні мотиви та підстави для його ухвалення.

Згідно зі ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Статтею 412 КПКУкраїни передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Положеннями ч. 2 ст. 418, ст. 419 КПК України визначено, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. Ухвала суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має містити короткий зміст доводів особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, а також викладаються докази, що спростовують її доводи.

До того ж суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК України), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 цього Кодексу.

Зважаючи на приписи ст. 419 КПК України, суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у справі та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, і дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права. При залишенні заявлених вимог без задоволення в ухвалі має бути зазначено підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Недотримання наведених положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення.
Колегія суддів касаційного суду уважає, що суд апеляційної інстанції вказаних вимог закону при перегляді вироку суду першої інстанції стосовно ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 за апеляційною скаргою прокурора в повній мірі не дотримався з огляду на таке.
Так, суд першої інстанції за результатом розгляду кримінального провадження дійшов висновку, що докази у даному кримінальному провадженні є суперечливими, здобуті з порушенням встановленого порядку, з порушенням права на захист та з істотним порушенням прав особи на справедливий судовий розгляд, через отримання їх внаслідок провокації, а відтак обвинувачення стосовно ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених частинами 1, 2, 3 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України, ОСОБА_10 у вчиненні злочинів, передбачених частинами 2, 3 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України, ОСОБА_11 у вчиненні злочинів, передбачених частинами 2, 3 ст. 307 КК України, не знайшло свого підтвердження в місцевому суді, оскільки стороною обвинувачення не доведено їхньої винуватості поза розумним сумнівом належними та допустимими доказами, а можливість здобуття інших доказів вичерпана і не пропонується стороною обвинувачення.
Не погоджуючись із виправдувальним вироком суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій із наведенням відповідних обґрунтувань, просив скасувати оскаржуване судове рішення та ухвалити новий вирок, яким визнати винуватими ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених частинами 1, 2, 3 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України, ОСОБА_10 у вчиненні злочинів, передбачених частинами 2, 3 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України, ОСОБА_11 у вчиненні злочинів, передбачених частинами 2, 3 ст. 307 КК України, з призначенням кожному з них за вказаними нормами кримінального закону відповідного покарання.
В обґрунтування своїх вимог прокурор посилався на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, допущені судом першої інстанції істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що стало підставою для необґрунтованого виправдання обвинувачених у вчиненні інкримінованих злочинів.
Колегія суддів суду касаційної інстанції відхиляє доводи касаційної скарги прокурора в частині безпідставного виправдання ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 307 КК України за епізодом 22 червня 2018 року, виходячи з такого.
Як убачається з мотивувальної частини ухвали, суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції, який дійшов висновку про необхідність виправдання ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 307 КК України за епізодом 22 червня 2018 року, оскільки досудове розслідування проводилось до внесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення до Єдиного реєстру досудового розслідування, а відтак докази, які були отримані під час проведення оперативної закупки 22 червня 2018 року, є недопустимими.
При цьому, суд апеляційної інстанції встановив, що відповідно до витягу з Єдиного реєстру досудового розслідування № 0001374 відомості про кримінальне правопорушення внесені до ЄРДР 23 червня 2018 року, проте оперативна закупка та негласні слідчі (розшукові) дії проводились на підставі постанови прокурора від 21 червня 2018 року та дозволу судді Апеляційного суду Волинської області від 12 червня 2018 року.
Тобто докази за цим епізодом орган досудового розслідування збирав поза межами кримінального провадження.
За приписами ст. 214 КПК України здійснення досудового розслідування (зібрання доказів) до внесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення до Єдиного реєстру досудового розслідування або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом.
З огляду на вищевказане, колегія суддів уважає, що суд апеляційної інстанції обґрунтовано погодився з висновками суду першої інстанції, належним чином умотивувавши своє рішення в цій частині.
З такими висновками апеляційного суду погоджується й колегія суддів.
Крім того, така позиція узгоджується з установленою практикою Верховного Суду, відображеною, зокрема, у постановах (провадження №№ 51-3813 км 20, 51-2604 км 19).
Що стосується доводів прокурора, висловлених у касаційній скарзі, про необґрунтовану відмову в повторному дослідженні доказів, зокрема, допиті свідка ОСОБА_13 , то Суд уважає їх такими, що не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону та матеріалах кримінального провадження.
Частиною ч. 3 ст. 404 КПК України встановлено, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Тобто для повторного дослідження судом апеляційної інстанції обставин, встановлених під час кримінального провадження, кримінальний процесуальний закон визначає обов`язковою наявність (сукупність) як відповідного процесуального приводу (клопотання учасника судового провадження), так й однієї із закріплених у законі умов (неповнота дослідження зазначених обставин або наявність певних порушень у ході їх дослідження), які також можна розглядати як фактичну підставу для такого дослідження.
При цьому сама лише незгода учасника судового провадження з оцінкою певних конкретних доказів не може слугувати підставою для їхнього обов`язкового повторного дослідження.
Відмова ж у задоволенні клопотання за відсутності аргументованих доводів щодо необхідності повторного дослідження всіх доказів у справі не свідчить про порушення апеляційним судом вимог кримінального процесуального закону або неповноту судового розгляду.
Так, під час апеляційного розгляду за скаргою сторони обвинувачення суд апеляційної інстанції розглянув клопотання прокурора про виклик та допит свідка ОСОБА_13 та відмовив у його задоволенні через відсутність підстав, передбачених ч. 3 ст. 404 КПК України, навівши відповідне обґрунтування.
Також, згідно з правовою позицією Верховного Суду, викладеною, зокрема, в постанові Великої Палати від 16 жовтня 2019 року (провадження № 13-43 кс 19), під час апеляційного провадження повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком суду.
Щодо доводів касаційної скарги прокурора про необґрунтоване виправдання ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 за іншими епізодами обвинувачення, то Суд з ними погоджується частково та вважає, що суд апеляційної інстанції не перевірив належним чином усіх доводів апеляційної скарги прокурора, не навів переконливих мотивів для їхнього спростування та не зазначив підстави, через які залишив їх без задоволення.

У поданій апеляційній скарзі прокурор посилався на безпідставне визнання судом першої інстанції доказів недопустимими.
Так, суд апеляційної інстанції, відхиляючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильної оцінки доказів, погодився із висновками суду першої інстанції щодо недопустимості доказів, зокрема, протоколів обшуків за місцем проживання ОСОБА_9 (кв. АДРЕСА_4 ), ОСОБА_11 (кв. АДРЕСА_7 ) від 10 листопада 2018 року та у гаражному приміщені № НОМЕР_1 від 11 листопада 2018 року, яким користувався ОСОБА_11 (гаражний масив «Машинобудівників» на вул. Варшавській у м. Ковель), а також доказів, які були отримані як похідні, внаслідок їхнього проведення (висновки експертів: №№ 679, 680 від 16 листопада 2018 року, № 678 від 11 листопада 2018 року, № 720 від 18 січня 2019 року, № 716 від 16 січня 2019 року, № 714 від 22 січня 2019 року, № 59 від 19 лютого 2019 року; протоколи огляду предметів: від 11 січня 2019 року, 01 лютого 2019 року, 02 лютого 2019 року, 03 лютого 2019 року, 06 лютого 2019 року; постанови про визнання речей речовими доказами: від 11 січня 2019 року, 01 лютого 2019 року, 02 лютого 2019 року, 03 лютого 2018 року, 25 лютого 2019 року; протокол додаткового огляду від 03 квітня 2019 року), оскільки ухвалами слідчого судді дозвіл на проведення обшуку за вищевказаними адресами було надано слідчому ОСОБА_14 , а фактично виконано старшим слідчим ОСОБА_15 та слідчим ОСОБА_16 , тобто неуповноваженими на те особами.
Проте суд апеляційної інстанції доводи прокурора в цій частині ретельно не перевірив та не співставив з наявною в матеріалах кримінального провадження постановою начальника СВ Ковельського ВП ГУНП у Волинській області від 24 червня 2018 року про визначення групи слідчих, до якої увійшли старші слідчі ОСОБА_14 , ОСОБА_17 , ОСОБА_15 , слідчий ОСОБА_16 .
До того ж суд апеляційної інстанції не врахував положень ст. 235 КПК України, відповідно до яких на слідчого суддю не покладено обов`язку зазначати в ухвалі про дозвіл на обшук конкретні відомості про особу виконавця ухвали.
Крім того, суд апеляційної інстанції, як убачається з мотивувальної частини ухвали, погодився з висновками суду першої інстанції щодо недопустимості доказів за обвинуваченням ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 307 КК України через провокативні дії свідка ОСОБА_12 .
Однак, на думку Суду, досліджуючи питання провокації за ч. 2 ст. 307 КК України за епізодом 10 листопада 2018 року, суд апеляційної інстанції не проаналізував усіх обставин кримінального провадження з огляду на стандарти, які дозволяють відокремити правомірну діяльність з розслідування злочину від провокації.
Так, Європейський суд з прав людини у своєму рішенні в справі «Раманаускас проти Литви» від 20 лютого 2008 року зазначив про те, що підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений.

Прокурор у своїй апеляційній скарзі наполягав на відсутності провокативних дій з боку працівників поліції та свідка ОСОБА_12 , посилаючись на попереднє отримання достатньої інформації про ймовірну причетність ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 до збуту психотропної речовини під час проведення оперативно-розшукових заходів у межах оперативно-розшукової справи.
Суд апеляційної інстанції зазначені доводи ретельно не перевірив та на їхнє спростування не навів переконливого обґрунтування, обмежившись лише стислим повторюванням висновків суду першої інстанції.
Колегія суддів уважає, що суд апеляційної інстанції також ретельно не перевірив доводів апеляційної скарги прокурора щодо безпідставного визнання недопустимим доказом постанови про проведення контролю за вчиненням злочину від 03 жовтня 2018 року через відсутність у матеріалах кримінального провадження доручення слідчого на проведення цієї дії оперативному підрозділу та порушення прав засуджених на захист при проведенні обшуку.
Так, суд апеляційної інстанції, погоджуючись із висновками суду першої інстанції, залишив без уваги наявну у матеріалах кримінального провадження постанову прокурора про проведення контролю за вчинення злочину у формі оперативної закупки, виконання якої доручено СКП Ковельського ВП ГУНП у Волинській області, до складу якого входять також службові особи, зокрема, оперуповноважені, в супроводі яких проводилась відповідна слідча дія.
Крім того, судом апеляційної інстанції належним чином не перевірив доводів прокурора в частині порушення прав обвинувачених на захист та зробив свої висновки в цій частині, не проаналізувавши положення статей 233-236 КПК України у співставленні з тим, що ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 під час обшуків не заявляли про необхідність участі захисників, що при проведенні обшуку захисник не є обов`язковим учасником такої слідчої дії та, що за результатом проведення обшуків будь-яких заяв чи зауважень від учасників не надходило.
З огляду на вищезазначене, колегія суддів уважає, що суд апеляційної інстанції з достатньою повнотою не перевірив усіх доводів апеляційної скарги прокурора та постановив ухвалу, яка не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Тому касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а ухвала суду апеляційної інстанції скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України, з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати викладене, ретельно перевірити усі доводи, наведені в апеляційній скарзі прокурора, й ухвалити законне та обґрунтоване рішення, належним чином умотивувавши свої висновки.
Керуючись статтями 441, 442 КПК України, Суд
постановив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Рівненського апеляційного суду від 23 лютого 2021 року стосовно ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3