Справа № 462/604/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/73/21 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 жовтня 2021 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Львівського апеляційного суду в складі:

головуючої ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження про обвинувачення

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Львова, українця, громадянина України, проживаючого на АДРЕСА_1 , раніше судимого,
за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 342 КК України,
за участю прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_8

за апеляційною скаргою заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Залізничного районного суду м. Львова від 09 грудня 2020 року стосовно ОСОБА_6 , -

встановила:

вироком Залізничного районного суду м. Львова від 09 грудня 2020 року ОСОБА_6 визнано винним у скоєнні злочинів передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 342 КК України та обрано покарання:
-за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України 1 /один/ рік 6 /шість/ місяців обмеження волі;
-за ч. 2 ст. 185 КК України 2 /два/ роки обмеження волі;
-за ч. 2 ст. 342 КК України 2 /два/ роки обмеження волі.
На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим обрано покарання засудженому ОСОБА_6 2 /два/ роки обмеження волі.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України остаточно, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за даним вироком та вироком Шевченківського районного суду міста Львова від 03 вересня 2020 року, обрано ОСОБА_6 покарання 2 /два/ роки обмеження волі.
Відповідно до ст. 75 КК України засудженого ОСОБА_6 звільнено від відбуття призначеного покарання із визначенням 1 /одного/ року іспитового строку.
Згідно ст. 76 КК України покладено на засудженого ОСОБА_6 обов`язок періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України покарання у виді штрафу в розмірі 50 /п`ятдесят/ неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850,00 /вісімсот п`ятдесят/ гривень 00 копійок штрафу виконувати самостійно.
Вирішено питання з речовими доказами.
Арешт на автомобіль «Renault Megane», реєстраційний номер НОМЕР_1 , номер кузова НОМЕР_2 , накладений ухвалою слідчого судді Залізничного районного суду м. Львова №462/762/20 від 11 лютого 2020 року скасовано.
Згідно вироку, обвинувачений ОСОБА_6 23 січня 2020 року о 11.50 год. перебуваючи у магазині «Близенько» на вул. Городоцькій, 102 у м. Львові, з метою таємного викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрав 4 упаковки філе сьомги «Мастер Фіш» слабосоленої вагою 130 грам кожна, вартістю 78,15 грн. за 1 упаковку, на загальну суму 312,60 грн. без ПДВ, яку сховав у свою сумку та намагався покинути приміщення магазину, однак виконавши усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, такий не було закінчено з причин, що не залежали від його волі, оскільки був зупинений працівниками магазину.
Також, обвинувачений ОСОБА_6 23 січня 2020 року о 18.50 год. перебуваючи у магазині №103 ТзОВ «Сільпо-Фуд» на вул. Широкій, 87 у м. Львові, з метою таємного викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрав 2 упаковки «Форель Премія слабосоленая кусок» вагою 180 грам кожна, вартістю 107,20 грн. за 1 упаковку, на загальну суму 217,00 грн. без ПДВ, 1 упаковку «Семга Премія слабосоленая кусок» вагою 180 грам кожна, вартістю 107,20 грн. без ПДВ, 1 упаковку «Форель Премія холодного копчення кусок» вагою 180 грам, вартістю 111,20 грн. без ПДВ, загальною вартістю 432,80 грн. без ПДВ.
Крім того, обвинувачений ОСОБА_6 08 лютого 2020 року о 14.48 год. рухаючись на автомобілі «Renault Megane», реєстраційний номер НОМЕР_1 на вул. Ганкевича у м. Львові, був зупинений працівниками УПП у Львівській області ДПП за порушення правил дорожнього руху, а саме: у зв`язку із керуванням транспортним засобом з забрудненим номерним знаком, що не дає змоги чітко визначити символи номерного знака з відстані 20 метрів. Однак, у подальшому ОСОБА_6 не виконавши законні вимоги працівника правоохоронного органу, що до надання документів, що посвідчують особу-водія, діючи умисно, почав різко рухатися на автомобілі, не зупиняючись на неодноразові вимоги працівника поліції, чим протягнув інспектора поліції ОСОБА_10 по проїзній частині на вул. Ганкевича у м. Львові на відстань приблизно 150 метрів, чим заподіяв йому легкі тілесні ушкодження.
На вирок суду заступник керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, просить оскаржуваний вирок в частині призначення йому покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 342 КК України, та призначити покарання: за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України - у виді обмеження волі на строк 1 (рік) 6 (шість) місяців; за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки; за ч. 2 ст. 342 КК України - у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання, призначити ОСОБА_6 покарання у виді 2 (двох) років 6 (шести) місяців обмеження волі. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань визначених за даним вироком та за вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 03.09.2020, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки 7 (сім) місяців. Відповідно до ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбуття призначеного покарання з випробуванням, встановити іспитовий строк 1 рік. Згідно з ст. 76 КК України покласти на засудженого обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. Відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України вирок Залізничного районного суду м. Львова, яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., виконувати самостійно.

В апеляційній скарзі вказує, що не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає, що вказаний вирок є незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання.

Звертає увагу, що покарання, призначене ОСОБА_6 за вироком за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років обмеження волі та покарання за ч. 2 ст. 342 КК України у виді 2 років обмеження волі є однаковими за видом та розміром найсуворішими покараннями, які входять до сукупності, відтак не можуть поглинатися між собою, оскільки кримінальним законом передбачено можливість поглинення лише меншого за видом або розміром покарання більшим. Покарання у виді 2 років обмеження волі не є максимальними межами санкцій ч. 2 ст. 185 та ч. 2 ст. 342 КК України.

Підкреслює, що згідно з ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

На переконання апелянта, суд першої інстанції, всупереч вимогам КПК, призначивши покарання окремо ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 342 КК України та за сукупністю цих злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки, при визначенні остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, з урахуванням вироку Шевченківського районного суду м. Львова від 03.09.2020, обрав принцип часткового складання покарань та визначив остаточне покарання - 2 роки обмеження волі, що є таким самим за розміром покаранням, як і покарання, призначене за сукупністю злочинів на підставі ч.1 ст.70 КК України.

Наголошує, що судом при визначенні покарання ОСОБА_6 за сукупністю злочинів неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що виразилось у поглиненні однакових за видом та розміром покарань, тоді як ч. 1 ст. 70 КК України передбачає можливість поглинення виключно меншого покарання більшим, а також при частковому складанні покарань на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки призначення покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань передбачає призначення покарання суворішого, ніж визначено як за кожний злочин окремо, так і за їх сукупністю.

Заслухавши доповідача, виступ прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_9 , думку обвинуваченого та його захисника, які подану апеляційну скаргу частково визнали, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задоволити, виходячи з наступного.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні ним інкримінованих йому кримінальних правопорушень за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 342КК України, відповідає фактичним обставинам справи і підтверджуються представленими в справі доказами в їх сукупності та в апеляційній скарзі не оспорюються.

Як встановлено колегією суддів, обвинувачений ОСОБА_6 23 січня 2020 року о 11.50 год. перебуваючи у магазині «Близенько» на вул. Городоцькій, 102 у м. Львові, з метою таємного викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрав 4 упаковки філе сьомги «Мастер Фіш» слабосоленої вагою 130 грам кожна, вартістю 78,15 грн. за 1 упаковку, на загальну суму 312,60 грн. без ПДВ, яку сховав у свою сумку та намагався покинути приміщення магазину, однак виконавши усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, такий не було закінчено з причин, що не залежали від його волі, оскільки був зупинений працівниками магазину.
Також, обвинувачений ОСОБА_6 23 січня 2020 року о 18.50 год. перебуваючи у магазині №103 ТзОВ «Сільпо-Фуд» на вул. Широкій, 87 у м. Львові, з метою таємного викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрав 2 упаковки «Форель Премія слабосоленая кусок» вагою 180 грам кожна, вартістю 107,20 грн. за 1 упаковку, на загальну суму 217,00 грн. без ПДВ, 1 упаковку «Семга Премія слабосоленая кусок» вагою 180 грам кожна, вартістю 107,20 грн. без ПДВ, 1 упаковку «Форель Премія холодного копчення кусок» вагою 180 грам, вартістю 111,20 грн. без ПДВ, загальною вартістю 432,80 грн. без ПДВ.
Крім того, обвинувачений ОСОБА_6 08 лютого 2020 року о 14.48 год. рухаючись на автомобілі «Renault Megane», реєстраційний номер НОМЕР_1 на вул. Ганкевича у м. Львові, був зупинений працівниками УПП у Львівській області ДПП за порушення правил дорожнього руху, а саме: у зв`язку із керуванням транспортним засобом з забрудненим номерним знаком, що не дає змоги чітко визначити символи номерного знака з відстані 20 метрів. Однак, у подальшому ОСОБА_6 не виконавши законні вимоги працівника правоохоронного органу, що до надання документів, що посвідчують особу-водія, діючи умисно, почав різко рухатися на автомобілі, не зупиняючись на неодноразові вимоги працівника поліції, чим протягнув інспектора поліції ОСОБА_10 по проїзній частині на вул. Ганкевича у м. Львові на відстань приблизно 150 метрів, чим заподіяв йому легкі тілесні ушкодження.
За змістом статей 408, 420 КПК України погіршення становища обвинуваченого можливе лише при ухваленні судом апеляційної інстанції свого вироку, а при постановленні ухвали не допускається.

Так, відповідно до вимог ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідності застосування більш суворого покарання; скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Водночас за приписами 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

З апеляційної скарги вбачається, що апелянт, зокрема, не погоджується з рішенням місцевого суду стосовно неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Згідно з п. 21 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей (санкцій частин статей) КК України.

Згідно вироку, суд першої інстанції, призначив покарання окремо за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року 6 місяців обмеження волі, ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років обмеження волі, ч. 2 ст. 342 КК України у виді 2 років обмеження волі та на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначив ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 2 років обмеження волі. У подальшому суд, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів за даним вироком та вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 03.09.2020, яким ОСОБА_6 призначено покарання у виді 1 року 3 місяців обмеження волі, застосувавши принцип часткового складання покарань, остаточно визначив покарання у виді 2 років обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України суд звільнив ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Тобто, призначене судом першої інстанції ОСОБА_6 за вироком за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років обмеження волі та покарання за ч. 2 ст. 342 КК України у виді 2 років обмеження волі є однаковими за видом та розміром найсуворішими покараннями, які входять до сукупності, відтак не можуть поглинатися між собою, оскільки кримінальним законом передбачено можливість поглинення лише меншого за видом або розміром покарання більшим. Покарання у виді 2 років обмеження волі не є максимальними межами санкцій ч. 2 ст. 185 та ч. 2 ст. 342 КК України.

Крім цього, згідно з ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Згідно з п. 22 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», при частковому складанні розмір остаточного покарання в усякому разі має бути більшим за розмір кожного з покарань, призначених за окремі злочини.

Відповідно до правового висновку, що міститься у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 01.06.2020 (справа №766/39/17) при визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання (за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків) підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) щодо цієї ж особи, слід керуватися саме часом постановления попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили. Відтак, якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні, було вчинено до постановления попереднього вироку, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК (за сукупністю злочинів).

Суд першої інстанції, всупереч вищезазначеним вимогам, призначивши покарання окремо ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 342 КК України та за сукупністю цих злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки, при визначенні остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, з урахуванням вироку Шевченківського районного суду м. Львова від 03.09.2020, обрав принцип часткового складання покарань та визначив остаточне покарання - 2 роки обмеження волі, що є таким самим за розміром покаранням, як і покарання, призначене за сукупністю злочинів на підставі ч.1 ст.70 КК України.

З огляду на викладене, судом при визначенні покарання ОСОБА_6 за сукупністю злочинів неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що виразилось у поглиненні однакових за видом та розміром покарань, тоді як ч. 1 ст. 70 КК України передбачає можливість поглинення виключно меншого покарання більшим, а також при частковому складанні покарань на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки призначення покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань передбачає призначення покарання суворішого, ніж визначено як за кожний злочин окремо, так і за їх сукупністю.

Відповідно до роз`яснення, що містяться у п. 21 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», при вирішенні питання про те, який із передбачених ст. 70 КК України принципів необхідно застосувати при призначенні покарання за сукупністю злочинів, слід враховувати, крім даних про особу й обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, також кількість злочинів, що входять до сукупності, форму вини й мотиви вчинення кожного з них, тяжкість їх наслідків, вид сукупності. Відтак, при визначенні ОСОБА_6 остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, який неодноразово судимий за умисні злочини проти власності, та знову вчинив 3 епізоди кримінальних правопорушень, доцільно застосувати принцип часткового складання покарань.

При цьому, заслуговують на увагу доводи викладені в апеляційній скарзі щодо невірного застосування судом першої інстанції положень ч.4 ст. 70 КК України.

Суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_6 остаточне покарання, вищезазначених вимог не дотримався.

При призначенні покарання обвинуваченому, колегія суддів, виходить із загальних принципів призначення покарання, що передбачені ст.65 КК України, при цьому враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, їх наслідки, особу обвинуваченого, який вину у вчиненні злочинів визнав повністю, раніше притягався до кримінальної відповідальності, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у психоневрологічному та наркологічному диспансері не перебуває, а також зізнався у вчиненому злочині, щиро розкаявся у скоєному, активно сприяв розкриттю злочину, що є обставинами, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, обставини, які обтяжують покарання відсутні.На переконання колегії суддів, для виправлення обвинуваченого і для попередження вчинення нових кримінальних правопорушень у майбутньому, буде справедливим та достатнім обрати йому покарання в межах санкції статтей, за якими кваліфіковано злочини, у виді обмеження волі із звільненням від відбуття покарання з випробуванням відповідно до ст. 75 КК України.

За таких обставин доводи апеляційної скарги прокурора є обґрунтованими та підлягають задоволенню із скасуванням вироку суду першої інстанції в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 342 КК України та постановлення в цій частині нового вироку. У решті вирок суду першої інстанції слід залишити без зміни.

На підставі наведеного керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів ,-

ухвалила :

апеляційну скаргу заступника керівника Львівської місцевої прокуратури ОСОБА_9 задоволити.

Вирок Залізничного районного суду м. Львова від 09 грудня 2020 року стосовно ОСОБА_6 в частині призначеного покарання скасувати.

Визнати винним ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 342 КК України, та призначити покарання:

за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України - у виді обмеження волі на строк 1 (рік) 6 (шість) місяців;

за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки;

за ч. 2 ст. 342 КК України - у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання, призначити ОСОБА_6 покарання у виді 2 (двох) років 6 (шести) місяців обмеження волі.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань визначених за даним вироком та за вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 03.09.2020, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки 7 (сім) місяців.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбуття призначеного покарання з випробуванням, встановити іспитовий строк 1 рік.

Згідно з ст. 76 КК України покласти на засудженого обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України вирок Залізничного районного суду м. Львова, яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., виконувати самостійно.

В решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає чинності з дня проголошення та може бути оскаржений до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим який тримається під вартою в той же строк з часу вручення копії вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4