Номер провадження: 11-сс/813/211/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.01.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відео-конференції (дистанційне судове провадження) апеляційну скаргу представника ОСОБА_7 в інтересах заявника ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Ізмаїльського міськрайсуду Одеської області від 30.12.2021, якою відмовлено у відкритті провадження за клопотанням ОСОБА_8 про здійснення кримінального провадження №0000414 за ознаками вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 385 КК України в розумні строки

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Зазначеною ухвалою слідчого судді було відмовлено у відкритті провадження за клопотанням ОСОБА_8 про здійснення кримінального провадження №0000414 за ознаками вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 385 КК України в розумні строки.
Мотивуючи своє рішення про відмову у відкритті провадження за клопотанням, слідчий суддя зазначив, що клопотання заявника ОСОБА_8 , яким вона просить сприяти захисту прав заявників та цивільних позивачів шляхом зобов`язання уповноваженого дізнавача Ізмаїльського РВП ГУНП в Одеській обл. та уповноваженого прокурора Ізмаїльської окружної прокуратури Одеської обл. у передбаченому законом порядку прийняти в межах кримінального провадження №0000414 одне з процесуальних рішень, передбачених ст. 283 КПК України, не може бути предметом розгляду слідчим суддею, оскільки розгляд вказаних вимог не відноситься до компетенції слідчого судді відповідно до ст. 303 КПК України.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі представник ОСОБА_7 в інтересах заявника ОСОБА_8 не погодився із оскаржуваною ухвалою, внаслідок невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону з огляду на залишення слідчим суддею поза увагою того, що йому на розгляд було подане саме клопотання в порядку ст. 28 КПК України, а не скарга на бездіяльність слідчого та прокурора в порядку ст. 303 КПК України, чим позбавив заявника та цивільного позивача ОСОБА_8 доступу до правосуддя та фактично підмінив порядок розгляду клопотань, поданих у порядку ст. 28 КПК України порядком розгляду скарг, що подаються за ст. 303 КПК України.
Посилаючись на викладене, представник ОСОБА_7 просить ухвалу слідчого судді скасувати та призначити судовий розгляд клопотання заявника та цивільного позивача ОСОБА_8 , поданого відповідно до ст. 28 КПК України, слідчим суддею.
В судове засідання апеляційного суду заявник ОСОБА_8 та її представник ОСОБА_7 не з`явились, хоча були належним чином та своєчасно сповіщені про дату, час та місце апеляційного розгляду.
Водночас, 11.01.2021 до апеляційного суду надійшли клопотання заявника ОСОБА_8 та її представника ОСОБА_7 про проведення судового засідання в режимі відео-конференції з використанням системи «EasyCon», в задоволенні яких ухвалою судді-доповідача Одеського апеляційного суд від 12.01.2022 було відмовлено та копія вищезгаданої ухвали була направлена заявнику та її представнику на зазначені ними електронні поштові адреси 12.01.2022 та в цей же день доставлена.
В подальшому, від заявника та її представника на адресу Одеського апеляційного суду жодних клопотань про відкладення судового розгляду справи або проведення дистанційного судового провадження у приміщенні відповідного суду не надходило.
Відтак, враховуючи неявку вищевказаних осіб в судове засідання без поважних на те причин, колегія суддів, керуючись вимогами ч. 4 ст. 405 КПК України та з`ясувавши думку прокурора, вважає за необхідне здійснити апеляційний розгляд за відсутності заявника та її представника.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_6 , яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги заявника, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд доходить висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частина 1 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.
Стаття 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до ст. 24 КПК кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку, передбаченому цим Кодексом.
Положеннями ст. 309 КПК України не передбачена можливість оскарження в апеляційному порядку ухвали слідчого судді про відмову у відкритті провадження за клопотанням заявника про здійснення кримінального провадження в розумні строки.
Разом з тим, ст. 8 КПК України передбачено, що кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст та спрямованість діяльності держави.
При вирішенні питання щодо допуску апеляційної скарги представника заявника ОСОБА_7 до розгляду, апеляційний суд керується правовою позицію, викладеною в постанові Верховного суду від 23.05.2018 (справа №243/6674/17-к), в п. 27 якої зазначено, що оскільки слідчий суддя прийняв рішення, яке не передбачене КПК, то суду апеляційної інстанції під час вирішення питання про відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою на це рішення слід було керуватися приписами ч. 6 ст. 9 КПК щодо застосування загальних засад кримінального провадження, визначених ч. 1 ст. 7 КПК. Однією з таких засад є забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності (п. 17 ч. 1 ст. 7 КПК). Зміст цієї засади розкрито у ст. 24 КПК, згідно з ч. 1 якої кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку, передбаченому КПК.
Згідно ч. 1 ст. 9 КПК України, під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

В оскаржуваній ухвалі слідчий суддя послався на те, що подане заявником ОСОБА_8 клопотання не може бути предметом розгляду слідчим суддею, оскільки розгляд вказаних вимог не відноситься до компетенції слідчого судді відповідно до ст. 303 КПК України (а.с. 167, зворотна сторона).

Разом із тим, положення ч. 6 ст. 28 КПК України передбачають, що підозрюваний, обвинувачений, потерпілий, інші особи, права чи інтереси яких обмежуються під час досудового розслідування, мають право на звернення до прокурора, слідчого судді або суду з клопотанням, в якому викладаються обставини, що обумовлюють необхідність здійснення кримінального провадження (або окремих процесуальних дій) у більш короткі строки, ніж ті, що передбачені цим Кодексом.

На підставі аналізу матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_8 29.12.2021 звернулась до слідчого судді Ізмаїльського міськрайсуду Одеської обл. із клопотанням про здійснення кримінального провадження №0000414 у розумні строки (в порядку ст. 28 КПК України), в якому, серед іншого, просила посприяти захисту прав заявників та цивільних позивачів ТОВ «Злагода», ОСОБА_9 в кримінальному провадженні, а також встановити уповноваженому дізнавачу (слідчому) та уповноваженому прокурору строк у 5-ть днів на прийняття одного з процесуальних рішень, передбачених ст. 283 КПК України з моменту проголошення відповідної ухвали слідчого судді (а.с. 1-4).

При цьому, звертає на себе увагу той факт, що заявник зазначила дві назви поданого до суду документу, а саме: «скарга на рішення прокурора про відмову в задоволенні скарги на недотримання розумних строків слідчим, дізнавачем, прокурором під час досудового розслідування» та «клопотання про здійснення кримінального провадження у розумні строки» (а.с. 1).

Натомість, проаналізувавши зміст клопотання заявника ОСОБА_8 , апеляційний суд доходить переконання про те, що воно подано саме в поряду ч. 6 ст. 28 КПК України.

В свою чергу, відповідно до вимог ч. 4 ст. 304 КПК України, прийняття слідчим суддею рішення про відмову у відкритті провадження передбачено лише у разі оскарження рішення, дії чи бездіяльності слідчого, дізнавача, прокурора, що не підлягає оскарженню.

Натомість, системний аналіз викладених вище обставин дає підстави дійти висновку про те, що чинним кримінальним процесуальним законом прямо передбачено право звернення конкретного вичерпного переліку осіб до прокурора, слідчого судді або суду з клопотанням про здійснення кримінального провадження у більш короткі строки, ніж ті, що передбачені КПК України та не передбачено можливості відмови у відкритті провадження за таким клопотанням.

Таким чином, на переконання апеляційного суду, слідчий суддя в оскаржуваній ухвалі дійшов помилкового висновку про те, що клопотання заявника ОСОБА_8 не може бути предметом розгляду слідчим суддею та розгляд таких вимог не відноситься до компетенції слідчого судді відповідно до приписів ст. 303 КПК України, внаслідок залишення поза увагою того, що таке клопотання подавалось заявником не в якості скарги на дії або бездіяльність дізнавача, а в порядку ст. 28 КПК України, на підставі чого постановив рішення про відмову у відкритті провадження за таким клопотанням, яке не передбачено нормами чинного КПК України.

За встановлених обставин, колегія суддів доходить висновку про те, що вищевказані допущені слідчим суддею порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними в розумінні положень ст. 412 КПК України та перешкодили постановленню законного й обґрунтованого судового рішення, що, в свою чергу, є підставою для скасування оскаржуваної ухвали слідчого судді.

Водночас, дослідивши зміст клопотання заявника ОСОБА_8 про здійснення кримінального провадження №0000414 в розумні строки, колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на наступне.

Положення вищевикладеної ч. 6 ст. 28 КПК України встановлюють вичерпний перелік осіб, які мають право звернутись до прокурора, слідчого судді або суду з клопотанням, в якому викладаються обставини, що обумовлюють необхідність здійснення кримінального провадження (або окремих процесуальних дій) у більш короткі строки, ніж ті, що передбачені цим Кодексом, а саме: 1) підозрюваний; 2) обвинувачений; 3) потерпілий; 4) інші особи, права чи інтереси яких обмежуються під час досудового розслідування.

При цьому, згідно п. 16-1 ч. 1 ст. 3 КПК України, інша особа, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування, - особа, стосовно якої (в тому числі щодо її майна) здійснюються процесуальні дії, визначені цим Кодексом.

В даному кримінальному провадженні №0000414 ОСОБА_8 має процесуальний статус заявника, тобто фізичної особи, яка звернулася із заявою або повідомленням про кримінальне правопорушення до органу державної влади, уповноваженого розпочати досудове розслідування, і не є потерпілим (ч. 1 ст. 60 КПК України).

Окрім того, заявником ОСОБА_8 , яка в кримінальному провадженні №0000414 за ознаками вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 385 КК України (відмова свідка від давання показань) потерпілою особою не являється, не було наведено жодних обставин, які б свідчили про те, що стосовно неї (або її майна) здійснюються будь-які процесуальні дії, визначені КПК України, тобто, що вона є особою, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування вищезгаданого кримінального провадження.

Норми чинного кримінального процесуального закону не містять прямого регулювання дій слідчого судді у разі встановлення того, що клопотання про здійснення кримінального провадження у більш короткі строки, ніж ті, що передбачені цим Кодексом подано особою, яка не міститься у переліку, визначеному ч. 6 ст. 28 КПК України.

Разом із тим, ч. 6 ст. 9 КПК України передбачено, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

В свою чергу, відповідно до вимог ч. 2 ст. 304 КПК України, скарга на рішення, дії чи бездіяльність слідчого, дізнавача чи прокурора повертається, якщо: 1) скаргу подала особа, яка не має права подавати скаргу; 2) скарга не підлягає розгляду в цьому суді; 3) скарга подана після закінчення строку, передбаченого частиною першою цієї статті, і особа, яка її подала, не порушує питання про поновлення цього строку або слідчий суддя за заявою особи не знайде підстав для його поновлення.

Підсумовуючи викладене та враховуючи вищевикладені положення закону, апеляційний суд, скасовуючи оскаржувану ухвалу слідчого судді внаслідок допущення істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та постановляючи нову ухвалу, вважає за необхідне в даному випадку застосувати за аналогією закону положення ч. 2 ст. 304 КПК України та повернути клопотання про здійснення кримінального провадження №0000414 в розумні строки заявнику ОСОБА_8 як особі, яка не має права подавати таке клопотання з огляду на положення ч. 6 ст. 28 КПК України.

Відповідно до положень п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Пункт 3 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачає, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, згідно вимог ч. 1 ст. 412 КПК України, є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

На підставі викладеного, апеляційний суд дійшов висновку про те, що слідчий суддя у даному випадку допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме: постановив рішення про відмову у відкритті провадження за клопотанням про здійснення кримінального провадження у розумні строки, можливість ухвалення якого вимогами чинного КПК України не передбачена.

За наведених вище обставин, апеляційна скарга заявника ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню, а ухвала слідчого судді скасуванню із постановленням нової ухвали про повернення клопотання про здійснення кримінального провадження №0000414 в розумні строки заявнику ОСОБА_8 як особі, яка не має права подавати таке клопотання в силу положень ч. 6 ст. 28 КПК України.

Керуючись ст.ст. 7, 9, 24, 28, 304, 309, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу заявника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Ізмаїльського міськрайсуду Одеської області від 30.12.2021, якою відмовлено у відкритті провадження за клопотанням ОСОБА_8 про здійснення кримінального провадження №0000414 за ознаками вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 385 КК України в розумні строки скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання заявника ОСОБА_8 про здійснення кримінального провадження №0000414 за ознаками вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 385 КК України в розумні строки повернути ОСОБА_8 у зв`язку із тим, що воно подано особою, яка не має права подавати клопотання.

Копія ухвали невідкладно надіслати заявнику ОСОБА_8 разом із клопотанням та всіма доданими до нього матеріалами.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4