Справа № 442/3418/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/935/21 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 грудня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційні скарги заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 на ухвалу Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 08 вересня 2021 року відносно ОСОБА_7 ,

з участю прокурора ОСОБА_8 ,

встановив:

вищевказаною ухвалою задоволено клопотання голови громадської організації Асоціація «Закон і справедливість» ОСОБА_9 (код ЄДРПОУ 4412598, адреса місцезнаходження: Львівська область, Старосамбірський район, селище міського типу Нижанковичі, вул.Костюшка, 4).
ОСОБА_7 звільнено від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.28, ч.3 ст.15 - ч.2 ст.240 КК України, у зв`язку з передачею його на поруки громадської організації Асоціація «Закон і Справедливість» на підставі статті 47 КК України, якщо він протягом року з дня передачі на поруки виправдає довіру колективу, не ухилятиметься від заходів виховного характеру та не порушуватиме громадського порядку.
Кримінальне провадження, внесене 14.04.2021 до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000237, за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.28, ч.3 ст.15 - ч.2 ст.240 КК України - закрито.
Роз`яснено ОСОБА_7 , що у разі порушення ним умов передачі на поруки він згідно із частиною другою статті 47 КК України буде притягнутий до кримінальної відповідальності за злочин, передбачений ч.2 ст.28, ч.3 ст.15 - ч.2 ст.240 КК України.
Роз`яснено громадській організації Асоціація «Закон і Справедливість», що відповідно до частини 1 статті 289 КПК України, якщо протягом року з дня передачі ОСОБА_7 на поруки організації, він не виправдає її довіру, ухилятиметься від заходів виховного характеру та порушуватиме громадський порядок, загальні збори громадської організації можуть прийняти рішення про відмову від поручительства за взяту ними на поруки особу; відповідне рішення направляється до суду, який прийняв рішення про звільнення особи від кримінальної відповідальності.
Стягнуто з ОСОБА_7 в користь держави витрати за проведення судової криміналістичної ґрунтознавчої експертизи №1978 від 27.04.2021 в розмірі 5148,30 грн (п`ять тисяч сто сорок вісім гривень 30 коп) та за проведення судової інженерно- екологічної експертизи №1979 від 27.04.2021 в розмірі 4290,05 грн (чотири тисячі двісті дев`яносто гривень 25 коп).
Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 16.04.2021 на автомобіль марки «КАМАЗ», державний номерний знак НОМЕР_1 , який знаходиться на зберіганні у ОСОБА_7 , та повернути його володільцю ОСОБА_7 .
Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 16.04.2021 на трактор-екскаватор марки «ЮМЗ» червоного кольору, без реєстраційних номерів, який знаходиться на зберіганні у ОСОБА_10 , та повернути його володільцю ОСОБА_10 .
Відповідно до оскаржуваної ухвали, 13 квітня 2021 року, приблизно о 16 год 00 хв ОСОБА_7 , перебуваючи у с. Винники Дрогобицького району Львівської області, вирішив вчинити незаконне видобування корисних копалин загальнодержавного значення - піщано-гравійної суміші з русла річки Бистриця, що розташовано в с. Винники Дрогобицького району Львівської області, та з цією метою попередньо домовився з невстановленою слідством особою про вчинення вказаних дій. У подальшому, з метою реалізації спільного злочинного наміру, близько 17 год 00 хв цього ж дня, ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою в групі осіб з невстановленою слідством особою, матеріали відносно якої виділено в окреме кримінальне провадження, прибув на русло річки Бистриця, що знаходиться в с. Винники Дрогобицького району Львівської області, де, усвідомлюючи суспільно небезпечний та протиправний характер своїх злочинних дій, в порушення встановлених правил охорони надр, передбачених ст.ст. 16, 18, 19, 28, 51, 56 та 65 Кодексу України про надра від 27.07Л994 №132/94-ВР, а також Порядку надання спеціальних дозволів на користування надрами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 30.05.2011 №615 (зі змінами, внесеними постановою Кабінету Міністрів України від 19 лютого 2020 року №124), достовірно знаючи про відсутність необхідного для користування надрами та видобування корисних копалин спеціального дозволу (ліцензії), без акту, що засвідчує гірничий відвід, без оформлення в установленому порядку документів, що посвідчують право на земельну ділянку для потреб, пов`язаних з користування надрами, за відсутністю проекту і плану розробки родовищ корисних копалин, умисно здійснив видобування піщано-гравійної суміші, а саме невстановлена слідством особа, за допомогою екскаватора марки 30-2621 (ЮМЗ) реєстраційний номер НОМЕР_2 , шасі № НОМЕР_3 , 1986 року випуску, який належить на праві власності ОСОБА_11 , шляхом знімання верхнього шару грунту ковшем, завантажила в кузов вантажного автомобіля марки «КАМАЗ», модель 5511, 1985 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_1 , яким керував ОСОБА_7 , який належить на праві власності ОСОБА_12 , піщано-гравійну суміш в кількості 2,5 м3, що відповідно до постанови Кабінету Міністрів України №827 від 12.12.1994 «Про затвердження переліку корисних копалин загальнодержавнного значення» (зі змінами від 09 вересня 2020 року №826) належить до корисних копалин загальнодержавного значення, яку останній мав намір використати для власних потреб, однак з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки під час здійснення незаконного видобування корисних копалин загальнодержавного значення - піщано-гравійної суміші, 13 квітня 2021 року близько 19 год 00 хв був виявлений працівниками Дрогобицького РВП ГУНП у Львівській області.
Дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування вірно кваліфіковано за ч.2 ст.28, ч.3 ст.15 - ч.2 ст.240 КК України, як незакінчений замах на незаконне видобування корисних копалин загальнодержавного значення (піщано-гравійної суміші), вчинений за попередньою змовою групою осіб.
Приймаючи рішення про закриття даного кримінального провадження, суд першої інстанції зазначив, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення і його дії вірно кваліфіковано за ч.2 ст.28, ч.3 ст.15 - ч.2 ст.240 КК України, зазначений злочин за визначенням статті 12 КК України є злочином невеликої тяжкості, не є корупційним, і ОСОБА_7 вину в його вчиненні визнав в повному обсязі, злочин вчинив вперше, тобто обвинувачений раніше не судимий, щиро покаявся у вчиненому, згоден на закриття кримінального провадження на підставі статті 47 КК України, підтримав в судовому засіданні клопотання голови громадської організації Асоціація «Закон і Справедливість» про передачу його на поруки.
Не погоджуючись з даною ухвалою заступник керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 08 вересня 2021 року скасувати у зв`язку з істотним порушеннями вимог кримінального процесуального закону в частині вирішення питання про долю речових доказів та призначити новий розгляд в суді першої інтонації.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор покликається на те, що суд першої інстанції ухвалюючи ухвалу та вирішуючи долю речових доказів, зокрема автомобіля марки «КАМАЗ», державний номерний знак НОМЕР_1 та трактора-екскаватора марки «ЮМЗ» червоного кольору, без реєстраційних номерів, які були знаряддям вчинення незакінченого замаху на незаконне видобування корисних копалин і без застосування яких вчинення кримінального правопорушення було б неможливим, всупереч вимогам ст. 96-2 КК України та ст. 100 КПК України не дослідив питання, чи знав власник вказаного вантажного автомобіля про його незаконне використання, та повернув його володільцям ОСОБА_7 та ОСОБА_10 . Також, суд першої інстанції, автомобіль марки «КАМАЗ», державний номерний знак НОМЕР_1 , який згідно з свідоцтвом про реєстрацію транспортного засобу належить ОСОБА_12 повернув ОСОБА_7 , тобто особі, яка вчинила кримінальне правопорушення із використанням даного автомобіля, а трактор-екскаватор марки «ЮМЗ» червоного кольору, який згідно з свідоцтвом про реєстрацію транспортного засобу належить ОСОБА_11 повернув ОСОБА_10 , зазначивши, що останні ( ОСОБА_7 та ОСОБА_10 ) є володільцями вказаних транспортних засобів, хоча питання фактичного володіння чи користування ними також не було предметом дослідження суду першої інстанції.
На переконання апелянта, суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, незважаючи на те, що дані речові докази є знаряддям вчинення кримінального правопорушення незакінченого замаху на незаконне видобування корисних копалин загальнодержавного значення, та підлягали конфіскації, не розглянув питання про їх конфіскацію, не дослідив питання, чи знали їх власник та володілець про їх незаконне використання, та відповідно не обґрунтував повернення їх володільцям, чим порушив п.1 ч.9 ст. 100 КПК України.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, перевіривши матеріали провадження та доводи скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення.

В судове засідання суду апеляційної інстанції не з`явився обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_13 , які належним чином повідомлені про час та місце судового засідання, про причини свого неприбуття до суду не повідомив, що відповідно до ч.4 ст. 405 КПК України не перешкоджає проведенню розгляду.

Згідно із положеннями ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог, передбачених положеннями цього Кодексу.

За змістом ч. 4 ст. 174 КПК України суд одночасно з ухваленням судового рішення, яким закінчується судовий розгляд, вирішує питання про скасування арешту майна. Суд скасовує арешт майна, зокрема у випадку виправдання обвинуваченого, закриття кримінального провадження судом, якщо майно не підлягає спеціальній конфіскації, не призначення судом покарання у виді конфіскації майна та/або незастосування спеціальної конфіскації, залишення цивільного позову без розгляду або відмови в цивільному позові.

Згідно п. 1 ч. 9 ст. 100 КПК України питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження. При цьому, гроші, цінності та інше майно, які підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та/або зберегли на собі його сліди, конфіскуються, крім випадків, коли власник (законний володілець) не знав і не міг знати про їх незаконне використання. У такому разі зазначені гроші, цінності та інше майно повертаються власнику (законному володільцю).

Отже, законом передбачено лише одну підставу, за наявності якої майно, використане як засіб чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення, повертається власникові, це випадок, коли власник (законний володілець) не знав і не міг знати про незаконне використання цього майна.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції вказаних вимог закону не дотримано у повному обсязі.

Згідно із ч. 1 ст. 98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до приписів ч.1 ст.96-1 КК України спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного злочину або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а так само передбаченого частиною першою статті 150,статтею 154, частинами другою і третьою статті 159-1, частиною першою статті 190, статтею 192, частиною першою статей 204, 209-1, 210, частинами першою і другою статей 212, 212-1, частиною першою статей 222, 229, 239-1, 239-2, частиною другою статті 244, частиною першою статей 248, 249, частинами першою і другою статті 300, частиною першою статей 3 1, 302, 310, 311, 313, 318, 319, 362, статтею 363, частиною першою статей 363-1, 364-1, 365-2 цього Кодексу.

Спеціальна конфіскація, відповідно до положень п.4 ч.1 ст.96-2 КК України, застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.

Відповідно до ч.3 ст.96-2 КК України, спеціальна конфіскація застосовується також у разі, коли особа не підлягає кримінальній відповідальності у зв`язку з недосягненням віку, з якого може наставати кримінальна відповідальність, або неосудністю, або звільняється від кримінальної відповідальності чи покарання з підстав, передбачених цим Кодексом, крім звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності.

Разом з цим, місцевий суд прийняв рішення щодо речових доказів у кримінальному провадженні №0000237 від 14.04.2021 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч ч.2 ст.28, ч.3 ст.15 - ч.2 ст.240 КК України у порушення зазначених вимог закону.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, під час досудового розслідування, постановою старшого слідчого СВ Дрогобицького РВП ГУНП у Львівській області капітаном поліції ОСОБА_14 від 14.04.2021 року, автомобіль марки «КАМАЗ», державний номерний знак НОМЕР_1 червоного кольору та трактор-екскаватор марки «ЮМЗ» червоного кольору, без реєстраційних номерів, визнані речовими доказами, оскільки в ході досудового розслідування встановлено причетність вищевказаних транспортних засобів до кримінального правопорушення (а.с. 39).

Ухвалою слідчого судді Дрогобицького міськрайонного суду Львіської області від 16.04.2021 року Накласти арешт на майно, яке вилучено 13.04.2021 в ході проведення огляду місця події, а саме: автомобіль марки «КАМАЗ» р.н. НОМЕР_1 , який перебуває у користуванні ОСОБА_7 та згідно свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_4 , власником якого є ОСОБА_12 ; трактор-екскаватор марки «ЮМЗ» червоного кольору, без реєстраційних номерів, який перебував у користуванні ОСОБА_10 (а.с. 41).

Так, суд першої інстанції, при вирішенні питання про скасування арешту майна ухвалив, скасувати арешт, накладений ухвалою слідчого судді Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 16.04.2021 на автомобіль марки «КАМАЗ», державний номерний знак НОМЕР_1 , який знаходиться на зберіганні у ОСОБА_7 , та повернути його володільцю ОСОБА_7 . Скасувати арешт, накладений ухвалою слідчого судді Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 16.04.2021 на трактор-екскаватор марки «ЮМЗ» червоного кольору, без реєстраційних номерів, який знаходиться на зберіганні у ОСОБА_10 , та повернути його володільцю ОСОБА_10 .

З матеріалів кримінального провадження та ухвали суду першої інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 умисно здійснив видобування піщано-гравійної суміші, а саме невстановлена слідством особа, за допомогою екскаватора марки 30-2621 (ЮМЗ) реєстраційний номер НОМЕР_2 , шасі № НОМЕР_3 , 1986 року випуску, який належить на праві власності ОСОБА_11 , шляхом знімання верхнього шару грунту ковшем, завантажила в кузов вантажного автомобіля марки «КАМАЗ», модель 5511, 1985 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_1 , яким керував ОСОБА_7 , який належить на праві власності ОСОБА_12 , піщано-гравійну суміш в кількості 2,5 м3, що відповідно до постанови Кабінету Міністрів України №827 від 12.12.1994 «Про затвердження переліку корисних копалин загальнодержавного значення» (зі змінами від 09 вересня 2020 року №826) належить до корисних копалин загальнодержавного значення, яку останній мав намір використати для власних потреб, однак з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки під час здійснення незаконного видобування корисних копалин загальнодержавного значення - піщано-гравійної суміші, 13 квітня 2021 року близько 19 год 00 хв був виявлений працівниками Дрогобицького РВП ГУНП у Львівській області.

Таким чином, відповідно до встановлених судом першої інстанції фактичних обставин кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_7 для вчинення незаконного видобування корисних копалин загальнодержавного значення, використовував транспортний засіб автомобіль марки «КАМАЗ», модель 5511, 1985 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_1 , а також екскаватор марки 30-2621 (ЮМЗ) реєстраційний номер НОМЕР_2 , шасі № НОМЕР_3 , 1986 року випуску, відтак такі є знаряддями вчинення злочину, а тому, на підставі ст.96-2 КК України такі предмети підлягають спеціальній конфіскації.
Відповідно до ч.10 ст.100 КПК України під час вирішення питання щодо спеціальної конфіскації насамперед має бути вирішене питання про повернення грошей, цінностей та іншого майна власнику (законному володільцю) та/або про відшкодування шкоди, завданої кримінальним правопорушенням. Застосування спеціальної конфіскації здійснюється тільки після доведення в судовому порядку стороною обвинувачення, що власник (законний володілець) грошей, цінностей та іншого майна знав про їх незаконне походження та/або використання. У разі відсутності у винної особи майна, на яке може бути звернене стягнення, крім майна, яке підлягає спеціальній конфіскації, збитки, завдані потерпілому, цивільному позивачу, відшкодовуються за рахунок коштів від реалізації конфіскованого майна, а частина, що залишилася, переходить у власність держави
Натомість, суд першої інстанції постановляючи ухвалу та вирішуючи питання про долю речових доказів, зокрема, автомобіля марки «КАМАЗ», державний номерний знак НОМЕР_1 та трактора-екскаватора марки «ЮМЗ» червоного кольору, без реєстраційних номерів, які були знаряддям вчинення незакінченого замаху на незаконне видобування корисних копалин і без застосування яких вчинення кримінального правопорушення було б неможливим, всупереч вимогам ст. 96-2 КК України та ст. 100 КПК України не дослідив питання, чи знав власник вказаного вантажного автомобіля про його незаконне використання, та повернув його ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , зазначивши, що ОСОБА_7 та ОСОБА_10 є володільцями вказаних транспортних засобів, хоча питання фактичного володіння чи користування ними не було предметом дослідження судом першої інстанції.
Доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставність повернення майна ОСОБА_7 та ОСОБА_10 є обґрунтованими, оскільки колегією суддів встановлено, що в матеріалах провадження відсутні будь-які докази, які б підтверджували право власності або законного володіння на вказаний автомобіль та трактор-екскаватор, а тому суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про передачу цих транспортних засобів вказаним особам.
За таких обставин, на думку суду апеляційної інстанції, рішення суду першої інстанції в частині вирішення питання про долю речових доказів, а зокрема, автомобіля марки «КАМАЗ», державний номерний знак НОМЕР_1 та трактора-екскаватора марки «ЮМЗ» червоного кольору, без реєстраційних номерів, необґрунтоване, оскільки ухвалене судом без з`ясування питання про їх конфіскацію, не дослідження питання, чи знали їх власник та володілець про їх незаконне використання, та відповідно не обґрунтування повернення їх ОСОБА_7 та ОСОБА_10 .
Відповідно ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Оскільки наведених вище вимог не було дотримано, а в перелік підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбачених ст. 415 КПК України, не входять істотні порушення кримінального процесуального закону, передбачені ст. ст. 7, 370 КПК України, ст. 372 КПК України, які в даному випадку були допущені судом першої інстанції, тому суд апеляційної інстанції вважає, що, виходячи з загальних засад кримінального провадження, ухвала суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Виходячи зі змісту рішення Європейського суду з прав людини у справі «Васильєв проти України» (заява № 11370/02) від 21 червня 2007 року «повноваження судів вищої інстанції переглядати справи повинне використовуватись для виправлення судових помилок та неправильності у здійсненні правосуддя, а не для проведення нового розгляду справи.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла до висновку про задоволення апеляційної скарги прокурора та у зв`язку з допущенням судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону і з урахуванням загальних засад кримінального провадження, вважає, що ухвала підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Отже, скасовуючи вирок через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення всіх доводів апеляційної скарги прокурора, однак вважає, що вони підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду, як такі, що мають суттєве значення у цьому кримінальному провадженні.
При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, створити сторонам необхідні умови для забезпечення рівних прав у наданні доказів на підтвердження своїх позицій і доведенні перед судом їх переконливості та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам закону.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 415, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

апеляційну скаргу заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 задоволити.

Ухвалу Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 08 вересня 2021 року відносно ОСОБА_7 , скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді