Номер провадження: 11-кп/813/452/21
Номер справи місцевого суду: 520/7829/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.09.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

за участю прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

захисників ОСОБА_10 та ОСОБА_11
обвинуваченої ОСОБА_12 ,

потерпілого ОСОБА_13 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0002260 від 14.05.2015 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_12 на вирок Київського райсуду м. Одеси від 24.01.2018 відносно:

ОСОБА_12 , яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Нові Анени респ. Молдова, громадянки України, із вищою освітою, не працюючої, заміжньої, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимої,

- обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст.190 КК України

установив:
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції, ОСОБА_12 визнана винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України з призначенням покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України, звільнена від відбування покарання з випробуванням, якщо вона протягом 1 року іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на неї обов`язки.

На підставі п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, на засуджену покладено обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

Запобіжний захід до ОСОБА_12 не застосовано.

Стягнуто з ОСОБА_12 на користь потерпілого ОСОБА_13 на відшкодування завданих матеріальних збитків 13588 грн. 10 коп.

У задоволенні позову в частині стягнення з моральної шкоди - відмовлено. Вирішено долю речових доказів.

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, наприкінці листопада 2013 року ОСОБА_12 , дізнавшись від ОСОБА_13 про його намір працевлаштуватись на морському судні, вступила в попередню злочинну змову з іншою особою, матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження, розподіливши між собою ролі, спрямовану на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_13 шляхом обману.

Реалізуючи свій злочинний намір, діючи умисно, з корисливих спонукань та згідно розподілених ролей, ОСОБА_12 та інша особа, знаходячись біля буд. №75 по вул. Левітана в м. Одесі, маючи єдиний злочинний намір, направлений на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_13 шляхом обману, в період часу з 15.11.2013 до 30.11.2013, під приводом працевлаштування останнього на морське судно, запевнивши його у необхідності оформлення додаткових документів для відправки в морський рейс, шахрайським шляхом заволоділи його грошовими коштами на загальну суму 1700 доларів США, що згідно курсу НБУ складає 13588 грн. 10 коп., чим спричинили ОСОБА_13 матеріальну шкоду на зазначену суму. Незаконно отриманими грошовими коштами ОСОБА_12 з іншою особою розпорядились на власний розсуд.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка їх подала.
Захисник ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_12 зазначив, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню через неповноту та однобічність судового розгляду, з таких підстав:

1) оскаржуваний вирок фактично лише частково відтворює зміст обвинувального акта та обмежується загальними формальними фразами про доведеність наявності в діях ОСОБА_12 складу кримінального правопорушення, але він не містить ані аналізу обов`язкових елементів складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, ані логічних та несуперечливих висновків, а докази, на які послався суд першої інстанції, є суперечливими, недостатніми, недопустимими та недостовірними;
2) суд 1-ої інстанції не надав правової оцінки тій обставині, що обвинувальний акт складено та підписано неуповноваженою на те особою - слідчим ОСОБА_14 , яка не була включена до складу групи слідчих у цьому кримінальному провадженні (т.1, а.с. 109-110), тому суд не мав права призначати судовий розгляд на підставі такого обвинувального акту;
3) суд 1-ої інстанції не врахував, що обвинувачення ОСОБА_12 ґрунтується виключно на показаннях потерпілого ОСОБА_13 , його дружини ОСОБА_15 (дошлюбне прізвище - ОСОБА_16 ) та її матері ОСОБА_17 , які є зацікавленими у результатах розгляду справи особами. До того ж, їх допит у суді було здійснено не протягом одного дня (потерпілого було допитано 17.10.2017, ОСОБА_17 - 09.11.2017, а ОСОБА_15 - 10.11.2017), тобто з порушенням вимог ч.ч. 3-5 ст. 352 КПК України, тому ці показання, відповідно до положень ст. 86 КПК України, не можуть вважатися допустимими доказами;
4) суд 1-ої інстанції не дав оцінки тій обставині, що сторона захисту була позбавлена можливості спростувати показання потерпілого та свідків про передачу ОСОБА_13 грошових коштів спочатку ОСОБА_12 в сумі 300 доларів СІЛА, а потім ОСОБА_18 в сумі 1400 доларів США через те, що ані орган досудового слідства, ані суд не встановили конкретних дат та часу, коли відбулася передача вказаних коштів і не було здобуто доказів, які б це підтверджували.Таке формулювання обвинувачення, позбавило ОСОБА_12 можливості довести його безпідставність, оскільки спростувати таке обвинувачення та показання потерпілого і свідків вона могла б лише за єдиної умови - якби вона мала алібі протягом усього 2013 року. За будь-яких інших обставин спростування такого обвинувачення є неможливим, що фактично унеможливлює захист від такого обвинувачення;
5) суд 1-ої інстанції не встановив, чому існує розбіжність між сумою коштів, зазначеною у заяві потерпілого та протоколі про її прийняття: згідно із заявою - 1700 доларів США заволодів ОСОБА_18 , а згідно показань - 300 доларів отримала ОСОБА_12 , а 1400 доларів - ОСОБА_18 ;
6) аналізуючи протокол пред`явлення для впізнання за фотознімками від 18.05.2015 р. (т. 1, а.с. 128-129), суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про відсутність підстав для визнання його недопустимим доказом, адже впізнання було проведено з порушенням вимог ст. 228 КПК України, оскільки, на фотознімках, які були пред`явлені потерпілому, в порушення вимог процесуального закону, усі особи, окрім обвинуваченої, зображені у темному одязі, мають темний колір волосся та відрізняються за віком. До того ж, у протоколі не зазначено конкретних прикмет, за якими потерпілий міг би впізнати особу;
7) пославшись у вироку на письмовий доказ - посвідчення особи моряка серії НОМЕР_1 (т. 1, а.с. 118-123) на ім`я ОСОБА_13 та постанову про визнання його речовим доказом (т. 1, а.с. 124), суд першої інстанції не дав йому оцінку та не зазначив, що цей доказ підтверджує або спростовує;
8) на думку сторони захисту, запис на диску, долученому до справи як доказ, створений штучно, адже потерпілий зазначив, що він був записаний на телефон, потім через мережу Інтернет був пересланий потерпілому, записаний потерпілим на флешку, а потім слідчим записаний на диск, отже такий доказ є очевидно недопустимим. Хоча в подальшому суд і визнав цей доказ недопустимим, але в результаті дослідження (прослуховування) у суду сформувалась думка, і це зазначено у вироку, що зустріч між ОСОБА_12 , ОСОБА_18 та ОСОБА_13 відбулась 01.04.2015 р., як це стверджує ОСОБА_13 і, начебто, це свідчить про правдивість його слів. Будь-яких інших доказів такої зустрічі матеріали справи не містять, інші особи, які зі слів потерпілого були на ній присутні, судом першої інстанції допитані не були, тому посилання на цей факт у вироку суду, є безпідставним;
9) визнавши неналежними доказами документи, надані ОСОБА_12 (т. 1, а.с. 179-199), суд першої інстанції порушив положення ст. 96 КПК України, адже сторони кримінального провадження мають право ставити свідку запитання щодо його можливості сприймати факти, про які він дає показання, а також щодо інших обставин, які можуть мати значення для оцінки достовірності показань свідка. Відповідно до ч. 2 тієї ж статті, для доведення недостовірності показань свідка, сторона має право надати показання, документи, які підтверджують його репутацію, зокрема, щодо його засудження за завідомо неправдиві показання, обман, шахрайство або інші діяння, що підтверджують нечесність свідка. Суд першої інстанції прийняв та долучив до матеріалів провадження зазначені вище документи, але не дослідив їх, пославшись на те, що він розглядає кримінальне провадження у відношенні ОСОБА_12 , а не у відношенні ОСОБА_13 , що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, зокрема, принципів змагальності, диспозитивності та забезпечення права на захист;
10) безпідставним та необґрунтованим є висновок суду про доведеність вини ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення за попередньою змовою групою осіб, з огляду на те, що суд не вказав у вироку жодної особи, з якою, на його думку, нею було досягнуто попередньої змови. За таких обставин, єдиним можливим висновком має бути такий, що «невстановленою особою» не може бути ОСОБА_18 , адже усі необхідні відомості про нього були відомі органу досудового розслідування з моменту прийняття заяви від потерпілого 12.05.2015 року. До того ж, про існування будь-якої третьої (невстановленої органом досудового розслідування) особи, з якою б ОСОБА_12 мала якісь домовленості чи спільні справи, ані потерпілий, ані свідки не повідомляли органу досудового розслідування та суду;
11) безпідставним є також задоволення судом першої інстанції цивільного позову, оскільки позовна заява потерпілого (т. 1, а.с. 13-14), не відповідає вимогам ст. 119 ЦПК України в редакції від 26.04.2015 р. та не містить посилання на норми цивільного законодавства в обґрунтування позовних вимог. В судовому засіданні вона не оголошувалася, тому стороні захисту не було надано можливості заперечувати проти позову, а у вироку не зазначено, на підставі яких доказів суд дійшов висновку про те, що ОСОБА_12 було завдано шкоди потерпілому і чим підтверджується такий розмір шкоди. Оскільки потерпілий стверджував, що ним було укладено усний договір про надання послуг з ОСОБА_12 , а потім з ОСОБА_18 , і сплачено кошти як попередню оплату, суд, у випадку визнання цих фактів доведеними, повинен був застосувати до правовідносин сторін відповідні положення Цивільного кодексу України, які регулюють такі договірні відносини, а не положення ст. 1166 ЦК України, яка регламентує недоговірні зобов`язання;
12) судом першої інстанції було порушено право обвинуваченої на захист, адже у вироку зазначено, що під час судового розгляду брав участь захисник ОСОБА_19 , але це не відповідає дійсності, оскільки 15.01.2018 р. було зупинене його право на зайняття адвокатською діяльністю і він не перебував на території України, а суд не обговорив можливість продовження судового розгляду за відсутності захисника, не з`ясував думку обвинуваченої з цього приводу та не прийняв процесуального рішення з цього питання;
Посилаючись на наведені доводи, захисник просить дослідити письмові докази по справі та допитати свідків та по результатам апеляційного розгляду скасувати вирок суду 1-ої інстанції та закрити кримінальне провадження за відсутністю у її діях складу кримінального правопорушення.

Правові позиції інших учасників апеляційного розгляду.
Обвинувачена ОСОБА_12 в судовому засіданні від 06.03.2019 підтримала апеляційну скаргу захисника і просила її задовольнити, в подальшому, в судові засідання апеляційного суду, які призначені на 22.08.2019, 05.10.2020, 30.11.2020, 29.03.2021, 24.05.2021, 22.09.2021 не з`являлась, причини неявки не повідомляла, судові повістки повертались у зв`язку з неможливістю їх вручення адресату, та, оскільки, в апеляційній скарзі не ставиться питання про погіршення її становища, апеляційний суд вважає можливим розглянути кримінальне провадження за її відсутності.
В судовому засіданні від 06.03.2019 захисник ОСОБА_10 доводи своєї апеляційної скарги підтримав, натомість, в судове засідання апеляційного суду, призначене на 22.09.2021 не з`явився, причини неявки не повідомив, однак його неявка не перешкоджає розгляду кримінального провадження на підставі доводів, викладених в ній.
В судовому засіданні від 06.03.2019 захисник ОСОБА_11 доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_10 підтримав, натомість, в судове засідання апеляційного суду, призначене на 22.09.2021 не з`явився, 09.07.2021 надіслав до апеляційного суду клопотання, в якому повідомив про припинення дії договори із ОСОБА_12 у зв`язку із спливом терміну, на який він був укладений, однак його неявка не перешкоджає розгляду кримінального провадження на підставі доводів, викладених в ній.
Водночас, потерпілий ОСОБА_13 заперечував проти доводів апеляційної скарги і просив відмовити у її задоволенні, в подальшому надав заяву про розгляд провадження за його відсутності, в судове засідання апеляційного суду, призначене на 22.09.2021 не з`явився, причини неявки не повідомив, однак його неявка не перешкоджає розгляду кримінального провадження за його відсутності.
В судовому засіданні прокурор ОСОБА_8 заперечувала проти доводів апеляційної скарги і просила відмовити у її задоволенні.
Заслухавши доповідь судді, позиції учасників апеляційного розгляду, вивчивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до приписів ч. 1 та 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Мотивуючи винуватість ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення, що їй інкримінується, суд першої інстанції послався на наступні докази:

- показання потерпілого ОСОБА_13 про те, що в 2013 році він намагався піти в рейс, але у нього не виходило. Він звертався до багатьох компаній, але без стажу роботи, це було дуже складно. Матір його дівчини знала ОСОБА_12 та порадила йому звернутися до неї, тому що та зможе допомогти. Вони зустрілись з ОСОБА_12 і вона повідомила, що займається цим не вперше та може допомогти влаштуватися в рейс, але за її послуги необхідно сплатити винагороду. Через тиждень він приніс їй необхідні документи та 300 доларів США. Через деякий час, ОСОБА_12 зателефонувала йому та запросила до себе та повернула йому документи, повідомивши, що він має працювати на танкері. Також вона сказала, що пізніше він має зустрітись з її чоловіком. За 2-3 тижні вони зустрілись втрьох: він, ОСОБА_12 та її чоловік, який повідомив, що він має віддати їм свою першу місячну зарплату для оформлення документів, запевнивши, що все буде добре, і він погодився. У листопаді він зустрівся з чоловіком ОСОБА_12 та передав гроші. Через декілька тижнів, чоловік ОСОБА_12 повідомив, що він має приїхати до крюїнгової компанії на співбесіду. У грудні він зателефонував йому, але той запевнив його, що треба ще трохи зачекати. Наприкінці січня він зателефонував ще раз, і йому повідомили, що він має ще зачекати. У лютому місяці йому повідомили, що він має пройти ще одну співбесіду. Після цього йому повідомили, що він має ще зачекати. В березні місяці він не міг додзвонитись чоловіку ОСОБА_12 , тому зателефонував їй, але вона повідомила, що чоловік у рейсі, а гроші не повернула. Більше остання з ним не спілкувалась. Він намагався зустріти ОСОБА_12 та її чоловіка біля офісу, але не зміг. 01 квітня 2014 року він зі своїм товаришем зустрів ОСОБА_12 та її чоловіка, коли вони йшли до магазину та попросив повернути гроші, на що на нього почали лаятись і ОСОБА_12 , і її чоловік, а його товариш зробив аудіо-запис розмови, який він віддав на флєшці співробітникам поліції.

Його дружина бачила як він передавав гроші ОСОБА_12 . Перший раз він передав 300 доларів США, а чоловіку ОСОБА_12 - 1400 доларів США за працевлаштування та пошук судна. Якщо б він пішов у рейс, то домовленості були б виконані. Позовні вимоги він підтримує у повному обсязі;

- показання свідка ОСОБА_15 , яка в судовому засіданні пояснила, що перша зустріч з ОСОБА_12 відбулася для знайомства та зясування, чи допоможе вона піти ОСОБА_13 у море. На наступну зустріч вони з ОСОБА_13 привезли паспорт моряка та 300 доларів США. Домовлялись між собою ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , без неї. Пізніше ОСОБА_12 повідомила, що її чоловік у рейсі, а коли повернеться, допоможе піти у рейс ОСОБА_13 . Коли ОСОБА_20 прийшов з рейсу, ОСОБА_13 зустрівся з тим та передав ще 1400 доларів США. Після цього ніяких дій від ОСОБА_12 та її чоловіка ОСОБА_21 не було, лише обіцянки. Вони обіцяли відправити чоловіка у рейс у найкоротший час, але цього не відбулось. ОСОБА_13 намагався зустрітись з ОСОБА_12 та ОСОБА_20 , але останні не відповідали на дзвінки;

Показання свідка ОСОБА_17 , яка суду пояснила, що знайома з ОСОБА_12 з 2008 року. Їй стало відомо, що ОСОБА_12 допомогла її знайомій влаштуватись на роботу моряком, тому звернулась до неї для працевлаштування ОСОБА_13 . ОСОБА_12 погодилась, але повідомила, що необхідно дочекатись її чоловіка ОСОБА_21 . ОСОБА_13 передав ОСОБА_12 спочатку 300 доларів США, а пізніше ще 1400 доларів США, після чого чекав тривалий час, але працевлаштування не відбувалось. ОСОБА_13 запідозрив, що його не збираються працевлаштовувати, оскільки чоловік ОСОБА_12 пішов у рейс, а вона не повертала гроші;

- протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 12 травня 2015 року, відповідно до якого, потерпілий просить прийняти заходи до ОСОБА_18 , який в листопаді 2013 року, під приводом працевлаштування, заволодів його грошовими коштами у розмірі 1700 доларів США та по теперішній час не підготував необхідні документи і не повернув грошові кошти (т. 1, а.с. 111);

- витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань у кримінальному провадженні №0002260 від 14.05.2015 (т. 1, а.с. 107);

- постанову від 28.05.2015, відповідно до якої, матеріали досудового розслідування відносно невстановленої особи, яка за попередньою змовою з обвинуваченою ОСОБА_12 заволоділа грошовими коштами ОСОБА_13 , виділено в окреме провадження (т. 1, а.с. 152-153);

- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 18.05.2018 згідно з яким, потерпілий ОСОБА_13 за зовнішністю (формою обличчя, довжині волосся, розрізу очей тощо) впізнав ОСОБА_12 на фотознімку №2, як одну з осіб, які наприкінці листопада 2013 року біля будинку №75 по вул. Левітана в м. Одесі, під приводом працевлаштування на морському судні на посаді моториста 1-го класу та оформлення необхідних для цього документів, шахрайським шляхом заволоділи належними йому грошовими коштами (т. 1, а.с. 128-129);

- постанову від 18.05.2015 про визнання речовим доказом посвідчення особи моряка серії НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_13 ( т. 1, а.с. 124);

- постанову від 25.05.2015 про визнання речовим доказом компакт-диску з аудіо записом розмови між ОСОБА_12 , ОСОБА_18 та ОСОБА_13 (т. 1, а.с. 151);

Враховуючи, що зазначений запис було зроблено товаришем потерпілого ОСОБА_22 , не будучи уповноваженою особою на здійснення таких дій, диск з аудіо-записом розмови, що відбулася 01.04.2015 між ОСОБА_13 , ОСОБА_12 та її чоловіком ОСОБА_18 (т. 1, а.с. 148-150), суд визнав недопустимим доказом.

Суд, на підставі ст. 85 КПК України, визнав неналежними доказами документи, надані ОСОБА_12 під час судового розгляду, а саме: витяг з кримінального провадження №0006464; відповіді капітана морського порту м. Одеса ОСОБА_23 від 04.07.2016 вих. №25А/ДВ-38-382 та від 23.09.2016 вих. №25А/ДВ-29-539; заяву-згоду ОСОБА_13 на збір та обробку персональних даних; відповідь директора ПП «Українське Морське Агентство» ОСОБА_24 від 01.06.2016 за №31 та копії документів відносно ОСОБА_13 (т. 1, а.с. 179-199).

Натомість, оцінивши докази, які визнані судом належними та допустимими, суд першої інстанції дійшов висновку про доведеність у діях ОСОБА_12 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст.190 КК України та кваліфікував її дії, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайства), вчиненого за попередньою змовою групою осіб.

Невизнання своєї вини обвинуваченою, суд розцінив як обраний нею спосіб захисту та намагання уникнути покарання.

Як передбачено ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Ухвалюючи вирок, суд, за приписами ст. 368 КПК України, повинен вирішити питання чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа; чи містить це діяння склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.

Застосування належної процедури «fair procedure» (у європейській системі), «due process» (у американській системі) є одним із складових елементів принципу верховенства права, передбачає, у тому числі, щоб повноваження органів публічної влади були визначені приписами права, і вимагає, щоб посадовці мали дозвіл на вчинення дії і надалі діяли в межах наданих їм повноважень.

Недотримання належної правової процедури тягне за собою порушення гарантованого кожному ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод права на справедливий суд.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 37 КПК України прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів. Прокурор здійснює повноваження прокурора у кримінальному провадженні з його початку до завершення. Здійснення повноважень прокурора в цьому самому кримінальному провадженні іншим прокурором можливе лише у випадках, передбачених ч.ч. 4, 5 ст. 36, ч. 3 ст. 313, ч. 2 ст. 341 цього Кодексу та ч. 3 цієї статті.

Отже, визначення керівником органу прокуратури прокурора (групи прокурорів), який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні є кримінально-процесуальним рішенням, яке утворює, змінює чи припиняє права і обов`язки, тобто має правові наслідки, в конкретному кримінальному провадженні з його початку до завершення та за процесуальною формою має бути передбачено (встановлено) кримінальним процесуальним законом.

У свою чергу постанова керівника відповідного органу прокуратури про призначення (визначення) прокурора або групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, має відповідати вимогам ст. 110 КПК України, у тому числі, постанова прокурора виготовляється на офіційному бланку та підписується службовою особою, яка прийняла відповідне процесуальне рішення.

Крім того, слід зазначити, що витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань не може замінити таку постанову, оскільки він не є кримінально-процесуальним рішенням, яке породжує зазначені правові наслідки в конкретному кримінальному провадженні.

Таким чином, кримінальний процесуальний закон передбачає обов`язковість винесення керівником відповідного органу прокуратури постанови про призначення (визначення) прокурора, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, та у разі необхідності групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, її відповідність вимогам до процесуального рішення в формі постанови, у том числі, щодо підписання службовою особою, яка її прийняла, та долучення постанови до матеріалів кримінального провадження для підтвердження факту наявності повноважень.

Відсутність зазначеної постанови в матеріалах кримінального провадження або її не підписання керівником відповідного органу прокуратури обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані під наглядом і процесуальним керівництвом прокурора (прокурорів), який не мав на те законних повноважень.

Такий підхід цілком узгоджується з правовою позицією, викладеною у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 22.02.2021 у справі № 754/7061/15.

На переконання апеляційного суду, такі самі наслідки тягне за собою і відсутність рішення про призначення (визначення) слідчого або групи слідчих, які здійснюватимуть повноваження з досудового розслідування у конкретному кримінальному провадженні, яке обов`язково повинно прийматись у формі постанови, яка має знаходитись у матеріалах досудового розслідування. Така позиція була викладена у постанові Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 17.03.2021 у справі № 281/422/18.

Так, в матеріалах кримінального провадження міститься постанова начальника СВ Київського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області ОСОБА_25 від 14.05.2015 про призначення групи слідчих у кримінальному провадженні № 0002260 від 14.05.2015 в складі: ОСОБА_26 (старшого групи) та ОСОБА_27 (т. 1, а.с. 109-110).

Саме слідчим ОСОБА_27 29.05.2015 складено обвинувальний акт у даному кримінальному провадженні, який в той же день було затверджено прокурором ОСОБА_28 та направлено до суду (т. 1, а.с. 1, 4-12).

Однак поза увагою суду 1-ої інстанції залишилось те, що в подальшому, після повернення судом 24.02.2016 зазначеного обвинувального акту прокурору для усунення недоліків, новий обвинувальний акт складено 25.08.2016 вже слідчим ОСОБА_14 (т. 1, а.с. 20-32), при цьому постанова керівника відповідного органу про призначення (визначення) цього слідчого, яка здійснювала повноваження з досудового розслідування у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_12 відсутня, що підтвердила прокурор ОСОБА_8 в суді апеляційної інстанції.

Наведене ставить під сумнів легітимності процесуальних дій слідчого із складання обвинувального акту та виконання вимог, передбачених ст. 293 КПК України.

Крім того, ст. 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Колегією суддів у ході апеляційного розгляду встановлені порушення вимог КПК України, які були допущені органом досудового розслідування при висуненні ОСОБА_12 обвинувачення та судом при формулюванні обвинувачення, яке визнане судом доведеним.

За змістом п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України обвинуваченням є твердження про вчинення особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому КПК України. Аналіз даної норми закону у її поєднанні із положеннями ст. 91, п.5 ч.2 ст. 291 КПК України, а також позицією Європейського суду з прав людини щодо сутності обвинувачення, яке пред`являється особі викладеної у чисельних рішеннях Суду («Абрамян проти Росії», «Даллос проти Угорщини», «Пелісьє та Сассі проти Франції» та інші) дає підстави стверджувати, що належно сформульованим є таке обвинувачення у якому зазначені усі істотні для справи обставини, які підлягають доказуванню, викладені усі складові об`єктивної та суб`єктивної сторони злочину, яке є логічним і зрозумілим. Лише таке обвинувачення породжує у сторони захисту необхідність захисту від нього.

Цих вимог закону стороною обвинувачення при формулюванні обвинувачення у повній мірі дотримано не було.

Так, ОСОБА_12 було пред`явлене обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, зокрема в тому, що наприкінці листопада 2013 року вона, дізнавшись від ОСОБА_13 про його намір працевлаштуватись на морському судні, вступила в попередню злочинну змову з іншою особою, матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження, розподіливши між собою ролі, спрямовану на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_13 шляхом обману. Реалізуючи свій злочинний намір, діючи умисно, з корисливих спонукань та згідно розподілених ролей, ОСОБА_12 та інша особа, знаходячись біля буд. № 75 по вул. Левітана в м. Одесі, маючи єдиний злочинний намір, направлений на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_13 шляхом обману, в період часу з 15 до 30.11.2013, під приводом працевлаштування останнього на морське судно, запевнивши його у необхідності оформлення додаткових документів для відправки в морський рейс, шахрайським шляхом заволоділи його грошовими коштами на загальну суму 1700 доларів США, що згідно курсу НБУ складає 13588 грн. 10 коп., чим спричинили ОСОБА_13 матеріальну шкоду на зазначену суму. Незаконно отриманими грошовими коштами ОСОБА_12 з іншою особою розпорядились на власний розсуд.

При цьому органом досудового розслідування не конкретизовано роль кожного з співучасників, зокрема ОСОБА_12 , характер дій кожної особи у вчиненні інкримінованого їм злочину, час , місце, обставини заволодіння належними потерпілому ОСОБА_13 коштами.

Наведене указує на те, що ОСОБА_12 було пред`явлене не конкретне обвинувачення, що, як наслідок, призвело до порушення її права на захист.

На ці порушення закону суд 1-ої інстанції уваги не звернув, визнав ОСОБА_12 винуватою за неконкретним обвинуваченням, при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, також допустив його неконкретність, чим порушив вимоги ч. 3 ст. 374 КПК України, що також призвело до порушення права обвинуваченої на захист.

Зокрема, положенням ст. 374 КПК України встановлено, що у мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви не врахування окремих доказів.

Однак, суд 1-ої інстанції не дотримався вказаних вимог кримінального процесуального закону під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_12 та ухваленні вироку.

При цьому суд залишив поза увагою, що із показань потерпілого ОСОБА_13 вбачається, що в 2013 році він передав ОСОБА_12 300 доларів США особисто в якості винагороди за її послуги за працевлаштування на судно, а через 2-3 тижні її чоловіку передав 1 400 доларів США.

Водночас, свідок ОСОБА_15 в суді першої інстанції також показала, що 300 доларів США передавали вони з чоловіком ОСОБА_12 , а 1400 доларів США її чоловік передав чоловіку ОСОБА_12 . ОСОБА_29 , коли той прийшов з рейсу.

Відповідно до протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 12 травня 2015 року потерпілий просив прийняти заходи до ОСОБА_18 , який в листопаді 2013 року під приводом працевлаштування та відправки в рейс заволодів грошовими коштами у розмірі 1 700 доларів США та по теперішній час не підготував необхідні документи та не повернув грошові кошти (т. 1, а.с.111).

Незважаючи на такі суперечливі докази, щодо фактичних обставин злочину, в якому обвинувачується ОСОБА_12 , суд обмежився загальними фразами про її винуватість та доведеність наявності в діях обвинуваченої складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України за ознаками заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайства), вчиненому за попередньою змовою групою осіб.

З огляду на вищевказане, чіткість та конкретність викладення у вироку фактичних обставин вчиненого ОСОБА_12 кримінального правопорушення, як і висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_12 в кримінальному правопорушенні, передбаченому ч. 2 ст. 190 КК України за ознаками заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайства), вчиненому за попередньою змовою групою осіб, викликають сумніви, а тому вирок суду першої інстанції не може вважатися таким, що відповідає вимогам процесуального закону.

За наявності зазначених вище істотних порушень вимог кримінального процесуального закону оскаржуваний вирок відносно ОСОБА_12 не може визнаватись законним та обґрунтованим, а тому він підлягає скасуванню.

У зв`язку із тим, що усунення зазначених вище порушень вимог кримінального процесуального закону вимагає вирішення питання щодо відповідності обвинувального акту вимогам КПК України, що не може мати місце під час апеляційного розгляду, колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд зазначеного кримінального провадження у суді першої інстанції.

Що стосується доводів захисника про порушення права на захист через те, що проголошення обвинуваченою ОСОБА_12 останнього слова відбулось за відсутністю захисника ОСОБА_19 суд не вважає переконливими, оскільки апеляційна скарга не містить пояснення, яким чином це завадило обвинуваченій виголосити останнє слово і перешкодило або могло перешкодити суду винести законне й обґрунтоване рішення.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне не розглядати інші доводи апеляційної скарги захисника, оскільки зазначені питання будуть вирішені та ним буде надана належна оцінка при повторному судовому розгляді зазначеного кримінального провадження відносно ОСОБА_12 судом першої інстанції.

Положеннями п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування вироку при розгляді справи судом апеляційної інстанції.

Згідно ч.1 ст.412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом 1-ої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Відтак, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга захисник ОСОБА_10 підлягає частковому задоволенню, а вирок суду 1-ої інстанції скасуванню із призначенням нового розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_12 зі стадії підготовчого судового провадження в іншому складі суду.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу захисник ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_12 - задовольнити частково.

Вирок Київського райсуду м. Одеси від 24.01.2018 відносно ОСОБА_12 , обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_12 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, в суді першої інстанції, в іншому складі суду, зі стадії підготовчого провадження.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3