ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 658/2443/20 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/470/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст. 185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 серпня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурорів: ОСОБА_6 ,
ОСОБА_7
обвинуваченої: ОСОБА_8
потерпілого: ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000374 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 23 лютого 2021 року відносно:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Ружино Лісозаводського району Приморського краю Російської Федерації, громадянки України, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимої 19.02.2016 року Каховським міськрайонним судом Херсонської області за ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 357 КК України,
обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України,
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 23 лютого 2021 року ОСОБА_8 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 19.02.2016 року остаточно призначено покарання у вигляді 2 років 5 місяців позбавлення волі.
Початок строку відбуття покарання обраховано з моменту затримання.
Вирішено питання про речові докази.
Цим вироком ОСОБА_8 визнано винуватою у тому, що вона 15 лютого 2020 року в денний час, знаходячись в приміщення гаражу ГК «Сигнал», розташованого в м. Каховка Херсонської області, отримала з дозволу ОСОБА_9 належний йому мобільний телефон, після чого повторно, умисно, із корисливих мотивів, таємно викрала належні потерпілому грошові кошти, а саме - знаходячись за адресою: АДРЕСА_3 , не знаючи пін-кода, однак використовуючи мобільний телефон ОСОБА_9 , об 11.44 год та 11.49 год здійснила транзакції по зняттю коштів в банкоматі ПАТ КБ «Приватбанк» в сумі 2502 грн та 4002 грн відповідно. Своїми діями спричинила шкоду потерпілому на загальну суму 6504 грн.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок в частині призначеного покарання скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м`якості.
Постановити новий вирок та призначити покарання ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 19.02.2016 року остаточно призначити покарання у вигляді 5 років 2 місяців позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.
У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вказує, що ОСОБА_8 засуджена 19.02.2016 року вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України до 5 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки.
Остання перебувала на обліку в Олешківському районному відділу ДУ «Центр пробації», як особа яка звільнена від відбування покарання з іспитовим строком.
Згідно з довідкою від 22 лютого 2021 року обвинувачену ОСОБА_8 не знято з обліку Олешківського районного відділу ДУ «Центр пробації» у зв`язку з тим, що 31 травня 2018 року до Цюрупинського районного суду Херсонської області спрямовано обвинувальний акт відносно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 357 КК України.
Стверджує, що судом невірно застосовано положення ст. 71 КК України та призначено покарання ОСОБА_8 у вигляді 2 років 5 місяців позбавлення волі, тоді як невідбута частина покарання за попереднім вироком складає 5 років позбавлення волі.
Призначене покарання вважає явно несправедливим через м`якість покарання, оскільки воно є меншим від покарання, призначеного за вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 19 червня 2016 року.
Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували.
Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду.
Прокурор підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.
Обвинувачена заперечила проти задоволення апеляційних вимог прокурора.
Потерпілий ОСОБА_9 в судовому засіданні 29.07.2021 року заперечив проти задоволення апеляційної скарги. Вказав на те, що відмовляється від обвинувачення.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Мотиви Суду.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
За приписами ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення за встановлених судом і викладених у вироку обставин, правильність кваліфікації її дій за ч. 2 ст. 185 КК України, вид та міру призначеного судом покарання за ч. 2 ст. 185 КК України прокурор в апеляційній скарзі не оспорює, а тому вирок в цій частині в апеляційному порядку не перевіряється.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильності застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання, суд враховує, що ст. 78 КК України визначені правові наслідки звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Частиною першою цієї статті передбачено, що після закінчення іспитового строку засуджений, який виконав покладені на нього обов`язки та не вчинив нового кримінального правопорушення, звільняється судом від призначеного йому покарання.
Отже, слід дійти висновку, що лише після ухвалення судового рішення про звільнення особи від призначеного покарання відповідно до вимог ч. 1 ст. 78 КК України, особа відповідно до положень ч. 1 ст. 89 КК України визнається такою, що не має судимості.
Як видно із матеріалів провадження ОСОБА_8 засуджена вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 19.02.2016 року за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки.
Рішення суду про звільнення ОСОБА_8 від призначеного їй за цим вироком покарання відповідно до положень ч. 1 ст. 78 КК, як видно із матеріалів провадження, не приймалося.
За відомостями, наданими органом пробації від 26.07.2021 року ОСОБА_8 до теперішнього часу перебуває на обліку Олешківського РВ філії ДУ «Центр пробації» за вироком Каховського міськрайонного суду від 19.02.2016 року, оскільки Цюрупинським районним судом здійснюється розгляд кримінального провадження № 0000383 від 06.03.2018 року за її обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 357 КК в період іспитового строку за вказаним вище вироком.
З відповіді Цюрупинського районного суду від 02.08.2021 року видно, що вказане кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 перебуває наразі на судовому розгляді.
Отже, відсутні підстави вважати, що на даний час настали наслідки у виді погашення попередньої судимості, передбачені ч. 1 ст. 89 КК України, оскільки судом не було ухвалено рішення про звільнення від призначеного покарання за попереднім вироком, а тому слід дійти висновку, що на час скоєння крадіжки майна ОСОБА_9 . 15.02.2020 року попередня судимість ОСОБА_8 не була погашена. Тому її дії правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України за кваліфікуючою ознакою повторно.
Кримінальне провадження, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України відповідно до положень ст. 477 КПК України не віднесено до кримінального провадження у формі приватного обвинувачення, а тому не може бути закрито у зв`язку з відмовою потерпілого від обвинувачення на підставі поданої ним 29.07.2021 року заяви.
Разом із тим, ч. 3 ст. 78 КК України передбачено, що у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.
В роз`ясненнях викладених у п. 10, 11 Постанови Пленуму Верховного Суду України 24.10.2003 N 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» вказано, що ч. 2 статті 75 КК України передбачено, що суд за наявності визначених законом підстав може ухвалити рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. Виходячи з цих положень закону, а також зі змісту частини 3 статті 78 КК, у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування статті 75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі статті 71 КК України.
У випадках вчинення особою, звільненою від відбування покарання з випробуванням, нового злочину після закінчення іспитового строку суди повинні долучати до справи копію судового рішення про звільнення засудженого від призначеного покарання або про направлення його для відбування останнього. Якщо таке рішення не ухвалювалося, суд при розгляді справи про новий злочин не вправі призначати покарання за сукупністю вироків.
Отже, виходячи із приписів ч. 3 ст. 78 КК України призначення остаточного покарання за сукупністю вироків можливе лише у випадку вчинення нового злочину, за який особа засуджується, у період іспитового строку за попереднім вироком.
Як видно іспитовий строк з урахуванням положень ст. 165 КВК України за вироком суду від 16.02.2016 року закінчився 16.02.2019 року.
Злочин, за який ОСОБА_8 засуджено вироком, що оскаржується, вчинений нею 15.02.2020 року, тобто після закінчення іспитового строку за попереднім вироком, а отже призначення остаточного покарання із застосуванням положень ст. 71 КК України, як на тому наполягає прокурор, можливо лише за наявності судового рішення про направлення ОСОБА_8 для реального відбування призначеного за попереднім вироком покарання.
Разом із тим, на час розгляду провадження щодо ОСОБА_8 таке рішення відсутнє, а тому призначення остаточного покарання за сукупністю вироку, що оскаржується та попереднього вироку від 19.02.2016 року Каховського міськрайонного суду Херсонської області суперечить закону України про кримінальну відповідальність.
Отже, апеляційна вимога прокурора про ухвалення нового вироку і призначення ОСОБА_8 остаточного покарання за сукупністю вироків на підставі ч. 1 ст. 71 КК України у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі задоволенню не підлягає, як така, що не ґрунтується на вимогах закону.
Колегія суддів відповідно до приписів ч. 2 ст. 404 КПК України знаходить підстави для зміни вироку щодо ОСОБА_8 , з огляду на те, що суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягав застосуванню ст. 71 КК України та виключити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 413, п. 4 ч. 1 ст. 409 КК України з резолютивної та мотивувальної частини вироку посилання суду на призначення ОСОБА_8 покарання за сукупністю вироків із застосуванням ст. 71 КК України.
З результатами апеляційного розгляду колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, а вирок суду в частині призначеного покарання на підставі ч. 2 ст. 404 КПК України підлягає зміні.
Керуючись ч.1, 2 ст. 404, 407, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413, 419, 376 ч. 2 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 23 лютого 2021 року відносно ОСОБА_8 у порядку ч. 2 ст. 404 КПК України змінити.
Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку вказівку суду на призначення ОСОБА_8 покарання за сукупністю вироків на підставі ч. 1 ст. 71 КК України.
ОСОБА_8 вважати засудженою за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_8 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу протягом 3-х місяців може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду.
Судді : (три підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4