Справа № 405/7648/21
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 листопада 2021 року слідчий суддя Ленінського районного суду м. Кіровограда ОСОБА_1 , при секретарі ОСОБА_2 , за участі прокурора ОСОБА_3 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницький клопотання прокурора відділу Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_3 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000015 від 24.02.2021 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 204 КК України року про арешт майна,-
встановив :

прокурор звернувся до суду з клопотанням про накладення арешту на майнові права інтелектуальної власності, які використані на WEBpecypci «https://aIco-opt.com» зареєстрований в глобальній мережі Інтернет під ІР-адресами: НОМЕР_1 та НОМЕР_2 , провайдер CloudFlare Inc. (США, Сан-Франциско), шляхом зобов`язання інтернет- провайдерів, що здійснюють діяльність на території України, які відповідно до частини 2 статті 42 Закону України «Про телекомунікації» включені до реєстру операторів, провайдерів телекомунікацій й перелік яких міститься на офіційному веб-сайті Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації: http://nkrzi.gov.ua/index.php?r=site/index&pg=55&language=uk, закрити до них доступ.

На обгрунтування клопотання зазначив, що Кіровоградською обласною прокуратурою здійснюється процесуальне керівництво досудовим розслідуванням у кримінальному проваджені внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 24.02.2021 за №0000015, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.204 КК України.

Досудовим розслідуванням встановлено, що з повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення, що надійшло 23.02.2021 №130/11-97-04-06-09 від УПЕП ГУ ДФС у Кіровоградській області встановлено, що гр-н ОСОБА_4 , 1995 року народження спільно з іншими невстановленими особами через мережу Інтернет з використанням WEBpecypcy «https://alco- opt.com» систематично здійснюють незаконне виготовлення та збут незаконно виготовлених алкогольних напоїв, які при вживанні є загрозливими для життя людини, що підтверджується актом КЗ «Кіровоградське бюро судово - медичної експертизи» від 23.02.2021 № 15.

В ході проведення слідчих (розшукових) дій встановлено, що ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , створив WEBpecypc «https://alco-opt.com» зареєстрований в глобальній мережі Інтернет під ІР-адресами: НОМЕР_1 та НОМЕР_2 , провайдер CloudFlare Inc. (США, Сан-Франциско) через який здійснює незаконну реалізацію незаконно виготовлених алкогольних напоїв з недоброякісної сировини (спирту), що становлять загрозу для життя і здоров`я людей.

Оглядом WEBpecypcy «https://alco-opt.com» встановлено, що зазначений WEBpecypc є рекламною площадкою, на якому розміщено оголошення щодо видів алкогольної продукції, ціни, найменування незаконно виготовлених алкогольних напоїв, а саме: віскі, горілка, бренді, ром, абсент в асортименті, які розлиті в тетропаки у вигляді картонних коробів з пластиковим дозатором типу «bag-in-box», на яких відсутні марки акцизного податку для подальшого збуту таких напоїв, однак згідно вимог чинного законодавства, а саме: Закону України «Про державне врегулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» від 19.12.1995 року №481/95-ВР, вище вказана тара заборонена законодавством для розливу алкогольних напоїв.

В ході перевірки інформації встановлено, що гр. ОСОБА_4 , систематично, за номером мобільного телефону НОМЕР_3 , який зазначено на вищевказаному сайті, здійснює прийняття замовлень на незаконно виготовлені алкогольні напої з недоброякісної сировини (спирту) що становлять загрозу для життя і здоров`я людей.

Фактичну відправку незаконно виготовленої алкогольної продукції ОСОБА_4 здійснює з відділення «Нової пошти» № НОМЕР_4 , яке знаходиться за адресою: Кіровоградська область, Світловодський район, смт. Власівка, вул. Молодіжна, буд. 29.

Для транспортування незаконно виготовленої алкогольної продукції з недоброякісної сировини (спирту) що становлять загрозу для життя і здоров`я людей, ОСОБА_4 використовує автомобіль «Мерседес Е320», сірого кольору, д.н.з. НОМЕР_5 , який належить йому на праві приватної власності.

В подальшому, співробітниками УПЕП ГУ ДФС у Кіровоградській області здійснено дзвінок на номер телефону НОМЕР_3 , який належить ОСОБА_4 та під час розмови особи замовлено алкогольний напій (горілку «Фінляндія») в тарі типу «Bag-in-Вох» у кількості 2 (двох) літрів (1 поліетиленовий пакет) за загальною ціною 175 грн., який надійшов на ім`я ОСОБА_5

11.02.2021 року, згідно даних ТОВ «Нова Пошта» з смт. Власівка Світловодського району Кіровоградської області в адресу відділення №17 ТОВ «Нова Пошта» у м. Кропивницькому, вул. Верхня Пермська, буд. 8Ж, надіслано замовлення згідно експрес-накладної №2309, де у графі «Відправник» зазначено дані громадянки ОСОБА_6 (т.068-778-82- 36, смт. Власівка).

Після отримання, алкогольний напій (горілку «Фінляндія») в тарі типу «Bag-in-Вох» у кількості 2 (двох) літрів направлено для проведення дослідження до ДП «Черкасистандартметрологія».

Згідно протоколу випробувань випробувальної лабораторії харчової продукції та продукції легкої промисловості ДП «Черкасистандартметрологія» №0804/21-ВЦ/1 від 18.02.2021 року, відповідно до якого зразки алкогольних напоїв, які було надано на дослідження, не відповідають вимогам ДСТУ 4256:2003 «Горілки і горілки особливі. Технічні умови» за показниками: аромат, міцність, масова концентрація альдегідів в перерахунку на оцтовий альдегід в безводному спирті, масова концентрація естерів у перерахунку на оцтово-етиловий естер в безводному спирті.

Згідно акту судово-медичного дослідження КЗ «Кіровоградське обласне бюро СМЕ» №15 вих. №434 від 23.02.2021 року яким було проведено дослідження протоколу випробувань №0804/21-ВЦ/1 від 18.02.2021 року, зразки алкогольних напоїв, які було надано на дослідження, не відповідають вимогам ДСТУ 4222:2003 «Горілки і горілки особливі. Технічні умови» за органолептичними показниками масової концентрації альдегідів в перерахунку на оцтовий альдегід (60,0 мг/дм3- значно завищена), масової концентрації естерів (203 мг/дм3- значно завищена).

Висока концентрація альдегідів та естерів призводить до зміни активності життєво важливих ферментів. Ці зміни можуть лежати в основі функціональних порушень в органах та системах, в особливості серцево-судинній системі, їх наявність негативно впливає на діяльність головного мозку, печінки, нирок, викликає порушення електролітного обігу (натрію, калію), що призводить до порушення діяльності серця, тобто при вживанні є загрозливими для життя людини.

19.08.2021 року по кримінальному провадженню на підставі ухвали слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 04.08.2021 проведено обшук в приміщені ТОВ «Нова Пошта №1» за адресою: Кіровоградська обл., Світловодський р-н, смт. Власівка, вул. Молодіжна,29, який належить на праві власності ОСОБА_7 , в ході обшуку було виявлено та вилучено: 2 скляні пляшки ємкістю 1,75 л. без марок акцизного податку з написами «Glenfiddich single malt scotch whisky».

В ході проведеного моніторингу відкритого сегменту мережі загального доступу Інтернет, яке здійснювалося з використанням WEBpecypciB website.informer.com та 2ip.ua через які є можливість проведення аналізу WEBpecypcy «https://alco-opt.com» на предмет встановлення ідентифікуючих даних, встановлено, що назва електронної поштової скриньки, підв`язаної до вказаного порталу збігається з прізвищем ОСОБА_4 , а саме « ІНФОРМАЦІЯ_2 ». Крім того опис WEBpecypcy «https://alco-opt.com» позначений як « ІНФОРМАЦІЯ_3 алкогольные напитки по оптовым ценам - Все марки элитного алкоголя в одном магазине».

Домённе ім`я або Домен - це частина простору ієрархічних імен мережі Інтернет, що обслуговується групою серверів системи домённих імен (DNS- серверів) та централізовано адмініструється.

Відповідно до відкритих джерел інформації у мережі Інтернет встановлено, що реєстрація (делегування) доменного імені здійснюється для адресації вебсайту з таким доменним іменем. Тільки реєстрант доменного імені отримує від реєстратора доменного імені дані доступу для управління доменним іменем, та відповідно тільки він чи уповноважені ним особи, відповідальні за здійснення адміністративних/технічних функцій щодо такого доменного імені, мають можливість здійснювати налаштування/зміну адресації доменного імені шляхом: визначення/зміни IP-адрес (-и), яким/якій відповідає доменне ім`я;

визначення/зміни сіш-серверів доменного імені; визначення/зміни серверів електронної пошти; встановлення перенаправлення (редиректу) на інше доменне ім`я тощо.
Отже, враховуючи те, що WEBpecypc«https://alco-opt.com» розроблений та створений за допомогою інтелектуальної, творчої діяльності людини, він є об`єктом права інтелектуальної власності.
Майновим правом інтелектуальної власності, крім іншого, є право на використання об`єкта права інтелектуальної власності, що зазначено у статті 424 Цивільного кодексу України.
Враховуючи те, що WEBpecypc «https://alco-opt.com» є об`єктом права інтелектуальної власності, користувачі інтернет-ресурсів, які мають доступ до сайту, а також можуть розміщувати на ньому будь-яку інформацію, фактично набувають права інтелектуальної власності, тобто майнове право інтелектуальної власності.
Станом на 21.10.2021 встановлено, що WEBpecypc «https://aIco-opt.com», продовжує свою незаконну діяльність щодо збуту незаконно виготовлених алкогольних напоїв, які при вживанні є загрозливими для життя людини, відтак використовуються в якості знаряддя вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.204 КК України, а тому виникла необхідність у накладенні арешту на майнові права інтелектуальної власності, які виникають у користувачів мережі інтернет при використанні зазначеного WEBpecypcy, з метою збереження речових доказів та припинення вчинення кримінальних правопорушень.
Так, Інтернет-магазин - засіб для представлення або реалізації товару, роботи чи послуги шляхом вчинення електронного правочину. Законом №675, електронним правочином визначається дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків, здійснена з використанням інформаційно-телекомунікаційних систем, а електронна торгівля визначається як: господарська діяльність у сфері електронної купівлі-продажу, реалізації товарів дистанційним способом покупцю шляхом вчинення електронних правочинів із використанням інформаційно- телекомунікаційних систем.
Питання здійснення торгівлі через мережу Інтернет регламентовано положеннями Закону України «Про електрону комерцію» від 03.09.2015 року №675-УІІІ, де положенням статті 3 визначено такі поняття як електронна комерція, електронна торгівля, електронний договір, Інтернет-магазин, реалізація товару дистанційним способом, суб`єкт електронної комерції тощо.
WEBpecypc «https://alco-opt.com» є знаряддям вчинення кримінального правопорушення, є речовим доказом та може містити інформацію, що дасть можливість встановити всіх осіб причетних до вказаного злочину, обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному проваджені ті інших обставин, які мають значення для кримінального провадження.
Таким чином є достатні підстави вважати, що майнові права інтелектуальної власності, які виникають у користувачів мережі Інтернет при використанні WEBpecypcу «https://alco-opt.com», використовуються в якості вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.З ст.204 України, а тому виникла необхідність у накладенні арешту на майнові права інтелектуальної власності, які виникають у користувачів мережі інтернет при використанні зазначених веб-ресурсів.

Прокурор в судовому засіданні клопотання підтримав та просив його задовольнити, посилаючись на обставини зазначені у клопотанні.

Відповідно до частини першої статті 172 Кримінального процесуального кодексу України клопотання про арешт майна розглядається слідчим суддею, судом не пізніше двох днів з дня його надходження до суду, за участю слідчого та/або прокурора, цивільного позивача, якщо клопотання подано ним, підозрюваного, обвинуваченого, іншого власника майна, і за наявності також захисника, законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Неприбуття цих осіб у судове засідання не перешкоджає розгляду клопотання.

Відповідно до частини другої цієї статті клопотання може розглядатися без повідомлення підозрюваного, обвинуваченого, іншого власника майна, їхніх захисника, представника чи законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, якщо це є необхідним з метою забезпечення арешту майна.

На підставі ч.2 ст.172 КПК України клопотання розглядається без повідомлення власника майна, оскільки у разі повідомлення останнього про розгляд даного клопотання є ризик, що майно, на яке планується накласти арешт, може бути непоправно втрачене, та на підставі наявних матеріалів представлених слідчому судді стороною кримінального провадження.
Заслухавши прокурора та дослідивши матеріали клопотання, надані стороною кримінального провадження слідчий суддя прийшов до наступних висновків.
Відповідно до ч. 1 ст. 9 КПК України, під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Відповідно до ч. 1 ст. 131 КПК України захід забезпечення кримінального провадження застосовується з метою досягнення дієвості цього провадження.

Одним із заходів забезпечення кримінального провадження є арешт майна (ч. 2 ст. 131 КПК України).

Статтею 170 КПК України визначено, що арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.

Відповідно до ч. 2 ст. 170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Відповідно до ч. 2 ст. 171 КПК України у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено:
1) підстави і мету відповідно до положень статті 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна;
2) перелік і види майна, що належить арештувати;
3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном;
4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до частини шостої статті 170 цього Кодексу.
До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.
Згідно п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення збереження речових доказів.
Частиною третьою вказаної статті визначено, що у випадку, передбаченому пунктом 1 частини 2 цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної чи юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.
Відповідно до ч. 1 ст. 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
Статтею 84 КПК України визначено, що доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Прокурор у своєму клопотанні зазначив, що метою арешту майна є збереження речових доказів, оскільки WEBpecypc «https://alco-opt.com» є знаряддям вчинення кримінального правопорушення, та припинення подальшого вчинення кримінального правопорушення.
При цьому, є незрозумілим на підставі чого прокурор дійшов висновку про те, що WEBpecypc «https://alco-opt.com» є знаряддям вчинення кримінального правопорушення, оскільки до матеріалів клопотання не додано зафіксованого у процесуальний спосіб, передбачений кримінальним процесуальним законодавством України (ст.ст. 103, 104 КПК України), підтвердження того, що вказаний WEBресурс був оглянутий, та внаслідок його огляду було встановлено, що він має ознаки, які відповідають критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України та зумовлюють його доказове значення.
Отже, матеріали клопотання не містять протоколу огляду WEBpecypc «https://alco-opt.com», в якому зазначено, які сліди вчинення кримінального правопорушення зберіг на собі вказаний сайт та яке доказове значення останній має в рамках кримінального провадження № 0000015 від 24.02.2021 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 204 КК України
Окрім того, в матеріалах клопотання відсутня постанова про визнання WEBpecypcу «https://alco-opt.com» в якості речового доказу, яка б за своїм змістом містила дані на підтвердження того, що майно зазначене у клопотанні прокурора, відповідає критеріям ч. 1 ст. 98 КПК України.
Також слідчим суддею відзначається, що під час розгляду клопотання в суді прокурором не надано жодних належних та допустимих доказів, що станом на 21.10.2021 року WEBpecypc «https://alco-opt.com» продовжує діяльність щодо збуту незаконно виготовленних алкогольних напоїв, які при вживанні є загрозливими для життя людини, а представлений прокурором протокол про результати проведення аудіо-, відео контролю особи № 04-06/318т від 10.08.2021 року не є підтвердженням факту діяльності вказаного сайту, оскільки даний протокол складено у серпні 2021 року, а відтак слідчим суддею не береться до уваги.

При цьому слідчий суддя відзначає, що клопотання прокурора в контексті мотивування необхідності накладення арешту на зазначене майно є безпідставним та за своїм змістом містить лише формальне посилання на норми закону без підтвердження необхідними доказами та документами.

Вказане свідчить про відсутність правових підстав для накладення арешту на майно з метою збереження речових доказів, на які посилається прокурор, оскільки останнім не надано доказів на підтвердження вказаних обставин, а за наявних матеріалів дане твердження є передчасним та таким, що грунтується на припущеннях.

Окрім того, у клопотанні не наведено доводів стосовно настання наслідків, які можуть перешкодити кримінальному провадженню у разі незастосування заходів забезпечення кримінального провадження.

Частина 1 ст.173 КПК України передбачає, що слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 КПК України.

Так, з урахуванням положень ст. 2,7 КПК України, при розгляді клопотання про накладення арешту на майно в порядку ст. ст. 170-173 КПК України, для прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати правову підставу для арешту майна, яка має бути викладена у клопотанні прокурора та відповідати вимогам закону.

В ході розгляду клопотання прокурора про накладення арешту у кримінальному провадженні не доведено необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 КПК України.

Вищезазначене узгоджується зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

У рішенні Європейського суду з прав людини від 07.06.2007 р. у справі Смирнов проти Росії було висловлено правову позицію про те, що при вирішенні питання про можливість утримання державою речових доказів належить забезпечувати справедливу рівновагу між, з одного боку, суспільним інтересом та правомірною метою, а з іншого боку вимогами охорони фундаментальних прав особи. Для утримання речей державою у кожному випадку має існувати очевидна істотна причина.

Відповідно до вимог ст. 132 КПК України застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що: 1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; 2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора; 3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.
В даному випадку прокурором не доведено жодного із цих пунктів та не зазначено, які саме потреби досудового розслідування задовольнятимуться завдяки цьому арешту, в чому полягає неможливість вчинення будь-яких інших дій по відношенню до майна, на яке просить накласти арешт, і яким чином незастосування цього заходу забезпечення кримінального провадження може вплинути на обмеження можливостей органу досудового розслідування.
Враховуючи викладене, в задоволенні клопотання прокурора необхідно відмовити.

Керуючись ст.ст. 170- 173, 175, 369-372 КПК України, слідчий суддя,-

постановив:

у задоволенні клопотання прокурора відділу Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_3 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000015 від 24.02.2021 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 204 КК України про арешт майна відмовити.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Кропивницького апеляційного суду протягом п`яти днів з дня її оголошення.

Слідчий суддя

Ленінського районного суду

м. Кіровограда ОСОБА_8