ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 662/911/17 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/819/883/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 грудня 2021 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю: секретаря - ОСОБА_5 ,
прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
захисників - адвоката ОСОБА_8 ,
представника потерпілого - ОСОБА_9 ,
свідків - ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні апеляційного суду в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Іванівського районного суду Херсонської області від 01 липня 2021 року, яким

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новопокровка, Новотроїцького р-ну, Херсонської обл., громадянина України, з неповною середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, одруженого, маючого на утримані двох неповнолітніх дітей, зареєстрованого та фактичного проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-20.05.2016 року Новотроїцьким районним судом Херсонської області за ч. 1 cт. 185 КК України до покарання у виді 200 годин громадських робіт;

-01.11.2016 року Новотроїцьким районним судом Херсонської області з урахуванням змін внесених вироком 01.03.2017 року Апеляційним судом Херсонської області за ч.2 cт. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 2 роки, звільнений від відбування покарання з випробуванням згідно ст.. 75 КК України з іспитовим строком на 2 роки з покладанням обов`язків, передбачених п.п. 2-4 ч. 1 cт. 76 КК України, вирок Новотроїцького районного суду Херсонської області від 20.05.2016 на підставі ч. 4 cт.70 України ухвалено виконувати самостійно;

-18.05.2018 року ухвалою Голопристанського районного суду Херсонської області скасовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, призначеного вироком Апеляційного суду Херсонської області від 01.03.2017 року та направлено для відбування призначеного покарання відповідно до вироку суду;

-06.08.2018 року ухвалою Голопристанського районного суду Херсонської області звільнено від відбування покарання призначеного вироком Апеляційного суду Херсонської області від 01.03.2017 на підставі cт.. 1 п. «в» ЗУ «Про амністію у 2016 році» від 22.12.2016 року,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, визнано невинуватими та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним зазначеного кримінального правопорушення.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів.

ВСТАНОВИЛА:

Згідно обвинувального акту, ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що він 16.01.2017 року близько 02 години 30 хвилин., за попередньою змовою з неповнолітньою особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, переслідуючи прямий злочинний умисел та корисливий мотив, направлений на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, умисно, повторно, проникли до ангару, який розташований на території зернотоку Товариства з обмеженою відповідальністю «Дніпро-Білогір`я»/ код ЄРДПОУ / за адресою вул. Суворова, 1, с. Новопокровка, Новотроїцького р-ну, Херсонської обл., звідки намагалися здійснити крадіжку 13 мішків коріандру по 20 кг. кожен, загальною масою 260 кг, вартість 1 кг якого становить 6,82 грн, чим би спричинили TOB «Дніпро-Білогір`я» матеріальну шкоду на загальну суму 1773,20 грн., однак не довели свій злочинний намір до кінця з причин, що не залежали від їх волі, оскільки відчули наближення працівників охорони TOB «Дніпро- Білогір`я», що унеможливлювало в подальшому довести свій умисел на вчинення кримінального правопорушення до кінця.

Вищевказані дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст.15 ч. 3 ст. 185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у сховище, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, якщо особа виконала всі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі.

Виправдовуючи ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, суд першої інстанції зазначив про те, що показання свідка ОСОБА_10 є недопустимим доказом, оскільки сторона обвинувачення на момент направлення до суду обвинувального акту відносно ОСОБА_7 , була обізнана про те, що ОСОБА_10 є особою, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження і фактично підозрюється у вчиненні цього ж злочину у співучасті з ОСОБА_7 , що не спростовано прокурором у судовому засіданні.

Крім того, як зазначено судом першої інстанції всі інші докази у кримінальному провадженні надані стороною обвинувачення є послідовними, логічними, такими, які доповнюють один одного, однак жодним чином не доводять вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.15 - ч. З ст.185 КК України, а підтверджують лише факт замаху на викрадення 13 мішків коріандру з території зернотоку ТОВ «Дніпро-Білогір`я» та вартість шкоди, яка могла бути заподіяна потерпілому.
Також, суд першої інстанції зазначив про своє критичне ставлення до показань представника потерпілого ОСОБА_13 , в тій їх частині, що на відеозапису з камер спостереження він впізнав ОСОБА_7 по обличчю, серед осіб, які намагалися вчинити крадіжку мішків з коріандром, так, як з переглянутого в судовому засіданні відеозапису з камер спостереження неможливо чітко розгледіти обличчя цих осіб, оскільки обличчя прикриваються мішками, які вони переносили на плечах та значної віддаленості цих осіб під час пересування від камери спостереження.
Не погодившись з вироком суду першої інстанції прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_14 , подала на нього апеляційну скаргу в якій просить оскаржуваний вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки, звільнивши його на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 2 року та покладенням на нього обов`язків, передбачених п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.

З посилання на ст. 404 КПК України, під час апеляційного розгляду, прокурор просить повторно допитати представника потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_15 та дослідити письмові докази у кримінальному провадженні.

Апеляційна скарга прокурора мотивована доводами про незаконність та необґрунтованість оскаржуваного вироку у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, допущення судом істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Зокрема, як зазначає апелянт, виправдовуючи ОСОБА_7 за ч.2 ст. 15 - ч. З ст. 185 КК України, суд послався на Постанову Верховного Суду від 08.04.2021 по справі №663/517/14-к та визнав покази свідка ОСОБА_10 , які надані останнім в суді, відповідно до п.1 ч. З ст. 87 КПК України недопустимим доказом, зазначивши, що на момент направлення до суду обвинувального акту відносно ОСОБА_7 сторона обвинувачення була обізнана про те, що ОСОБА_10 є особою, відносно якої матеріали виділено в окреме провадження і фактично підозрюється у вчиненні цього ж злочину у співучасті з ОСОБА_7 . Проте, всупереч наявності у такої особи права на мовчання та свободи від самовикриття, ОСОБА_10 , за клопотанням сторони обвинувачення, був допитаний в суді в якості свідка під присягою з попередженням про кримінальну відповідальність за відмову від дачі показань та завідомо неправдиві показання, що свідчить про те, що дії сторони обвинувачення були спрямовані на отримання показань від ОСОБА_10 , що є істотним порушенням прав людини і основоположних свобод.

Зміст цієї норми права вказує на те, що вона має застосовуватися за умови, коли на час отримання показань від свідка уже існували дані, що його буде визнано підозрюваним чи обвинуваченим, але, всупереч наявності у такої особи права на мовчання та свободи від самовикриття, слідчий чи прокурор вчиняє дії, спрямовані на отримання показань від неї. Саме такі дії, а не власне факт отримання показань від свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим, мають визнаватися істотним порушенням прав людини і основоположних свобод. Тобто, має бути доведено, що права та свободи особи були порушені.

З контексту п.1 ч. З ст. 87 КПК України, вбачається, що ця норма статті застосовується до осіб лише під час здійснення досудового розслідування кримінального провадження.

На переконання апелянта, права та свободи свідка ОСОБА_10 не порушено, оскільки його було допитано безпосередньо в судовому засіданні, де роз`яснено права та обов`язки відповідно до вимог КПК України, роз`яснено зміст ст. 63 Конституції України та приведено до присяги.

У даному випадку, свідок ОСОБА_10 своїми показаннями викриває не тільки себе, а також обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15 ч. - З ст. 185 КК України. Тобто, останній безпосередньо у судовому засіданні надає свідчення суду про причетність до кримінального правопорушення саме обвинуваченого ОСОБА_7 .

Крім того, апелянт зазначає про безпідставність висновку суду щодо його критичного ставлення до показань представника потерпілого ОСОБА_13 про те, що останній впізнав на відеозапису з камер спостереження ОСОБА_7 по обличчю серед осіб, які намагалися вчинити крадіжку мішків з коріандром, оскільки останньому були роз`ясненні права та обов`язки, згідно вимог КПК України, а також приведено до присяги у судовому засіданні. Крім того, показання ОСОБА_13 є логічними та послідовними, і він з самого початку досудового розслідування вказував на ОСОБА_7 та особу, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, як на осіб, які намагалися вчинити кримінальне правопорушення, та яких він впізнав, оскільки знає останніх як мешканців с. Новопокровка Новотроїцького р-ну Херсонської обл. Із переглянутого відеозапису з камер спостереження, він впізнав ОСОБА_7 по обличу, а особу, матеріали відносно якої в окреме провадження, по одягу. Показання представника потерпілого ОСОБА_13 узгоджуються, як з показами свідка ОСОБА_10 , так із іншими матеріалами кримінального провадження, дослідженими у судовому засіданні, які викривають обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15 - ч. З ст. 185 КК України.

Заслухавши суддю - доповідача, прокурора та представника потерпілого на підтримання доводів апеляційної скарги, обвинуваченого та захисника, які заперечували проти її задоволення, провівши часткове судове слідство, допитавши обвинуваченого, представника потерпілого та свідків, дослідивши матеріали кримінального провадження, провівши судові дебати під час яких сторони залишилися на попередніх позиціях, вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного.

Статтею 94 КПК України передбачено, що слідчий, прокурор, слідчий суддя суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному і неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Згідно зі ст. 370 КГІК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні та достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Судове рішення - це акт правосуддя, ухвалений згідно з нормами матеріального та процесуального права та згідно з конституційними засадами і принципами судочинства. Судове рішення має бути законним, обґрунтованим, зрозумілим та чітким, і не повинно містити положень, які б суперечили або виключали одне одного, ускладнювали чи унеможливлювали його виконання.
Згідно вимог ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок, у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції.

Відповідно до вимог ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Відповідно до ст. 374 КПК України та роз`яснень, які містяться в п. п. 16, 17 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29.06.1990 № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов пленуму Верховного суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» суду належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів; прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано. Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Враховуючи положення вищевказаний статей КПК та роз`яснень, які містяться в згадній постанові Пленуму ВСУ, вирок є обґрунтованим, якщо він ґрунтується на матеріалах, повністю зібраних, всебічно досліджених і правильно оцінених судом, а висновки суду про винуватість підсудного у вчиненні злочину достовірно випливають із матеріалів справи. Для цього у вироку мають бути проаналізовані й оцінені всі розглянуті в судовому засіданні докази, які підтверджують висновки суду.

Однак, зазначених вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції під час судового розгляду та ухвалення виправдувального вироку відносно ОСОБА_7 було дотримано не в повній мірі, а викладені у вироку висновки про те, що зібраними у провадження доказами не підтверджено вчинення ОСОБА_7 інкримінованого йому кримінального правопорушення, не відповідають встановленим фактичним обставинам кримінального провадження і зібраним у ньому доказам в їх сукупності, та є непереконливими.

Так, виправдовуючи ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 - ч. 3 ст. 185 КК України, у зв`язку з недоведеністю вчинення ним зазначеного кримінального правопорушення, суд першої інстанції послався на відсутність належних, допустимих та достатніх доказів винуватості обвинуваченого.

Як зазначено в оскаржуваному вироку суду, показання свідка ОСОБА_10 є недопустимим доказом, оскільки сторона обвинувачення на момент направлення до суду обвинувального акту відносно ОСОБА_7 , була обізнана про те, що ОСОБА_10 є особою, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження і фактично підозрюється у вчиненні цього ж злочину у співучасті з ОСОБА_7 , що не спростовано прокурором у судовому засіданні.

Крім того, суд оцінюючи інші докази, які надані стороною обвинувачення, за винятком показань свідка ОСОБА_10 , як кожен окремо та в їх сукупності, зазначив про те, що вони є послідовними, логічними та такими, що доповнюють один одного, але жодним чином не доводять вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушенню передбаченого ч.2 ст.15 - ч. З ст.185 КК України.

Так, заява потерпілого про вчинене кримінальне правопорушення від 16.01.2017 року, показання представника потерплого ОСОБА_13 , свідка ОСОБА_15 , протоколи огляду місця події та речей від 16.01 2017 року з фототаблицями до них, акт інвентаризації від 16.01.2017 року, висновок експерта №197-МТ від 20.01.2017 року, протокол тимчасового доступу до речей від 14.02.2017 року, а саме дублянки, належної ОСОБА_10 , протокол тимчасового доступу від 15.02.2017 року до камер відеоспостереження та відеозапис з них, протоколи обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 , речові докази, які у своїй сукупності не містять достатніх фактичних даних, які б викривали ОСОБА_7 у вчиненні замаху на крадіжку 13 мішків коріандру з території зернотоку TOВ « Дніпро-Білогір`я»..

Як зазначено в оскаржуваному вироку вищевказані докази підтверджують лише факт замаху на викрадення 13 мішків коріандру з території зернотоку ТОВ «Дніпро-Білогір`я» та вартість шкоди, яка могла бути заподіяна потерпілому, проте вони жодним чином не доводять причетність ОСОБА_7 до вчинення цього кримінального правопорушення.

Крім того, суд критично віднісся до показань представника потерпілого ОСОБА_13 , в тій їх частині, що на відеозапису з камер спостереження він впізнав ОСОБА_7 по обличчю, серед осіб, які намагалися вчинити крадіжку мішків з коріандром, оскільки з переглянутого в судовому засіданні відеозапису з камер спостереження неможливо чітко розгледіти обличчя цих осіб, оскільки обличчя прикриваються мішками, які вони переносили на плечах та значної віддаленості цих осіб під час пересування, від камери спостереження.

Разом з тим, на переконання колегії суддів такі висновки суду першої інстанції є передчасним та не ґрунтується на вимогах КПК України та інших нормативно правових актах.

Як убачається зі змісту вироку та матеріалів кримінального провадження, судом не дотримані вимоги кримінального процесуального закону щодо аналізу та оцінки доказів у справі.

Відповідно, до вимог п. 1 ч. 3 ст. 87 КПК України, недопустимими є також докази, що були отримані з показань свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні.

На зазначену норму закону послався і суд першої інстанції визнаючи показання свідка ОСОБА_10 недопустимим доказом у кримінальному провадженні.

Однак, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, в них відсутні будь які дані про те, що ОСОБА_10 визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні. Допитаний в судових засіданнях судів першої та апеляційної інстанції свідок ОСОБА_10 також повідомив проте, що йому підозра у даному кримінальному провадженні не пред`являлась. На підтвердження зазначеної обставини іншими учасниками судового провадження таких доказів, в тому числі під час апеляційного розгляду кримінального провадження не надано.

Крім того, колегія суддів не вбачає порушення прав та свобод свідка ОСОБА_10 , які б могли стали підставим для визнання його показань недопустимими доказами у кримінальному провадженні, як під час досудового розслідування так і в суді.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження свідок ОСОБА_10 був допитаний безпосередньо в судовому засіданні, де йому роз`яснено права та обов`язки, відповідно до вимог КПК України, зміст ст. 63 Конституції України та приведено до присяги.

Зважаючи на викладене, колегія судді вважає, що суд першої інстанції прийшов до хибного висновку щодо визнання показань свідка ОСОБА_10 недопустимим доказом у цьому кримінальному провадженні, оскільки на переконання колегії судді, відсутні істотні порушення його прав і свобод, зазначені в оскаржуваному вироку суду першої інстанції.

Крім того, на думку колегії суддів, суд першої інстанції, зазначаючи про те, що ооцінюючи інші докази, які надані стороною обвинувачення, за винятком показань свідка ОСОБА_10 , як кожен окремо та в їх сукупності, є послідовними, логічними та такими, що доповнюють один одного, але жодним чином не доводять вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 - ч. З ст.185 КК України, належним чином не мотивував їх недостатність, як кожного доказу окремо, так і в цілому для доведення вини ОСОБА_7 у вчиненні вищевказаного кримінального правопорушення та доведення чи не доведення ними певних обставин у кримінальному провадженні.

Також, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції безпідставно критично віднісся і до показань представника потерпілого ОСОБА_13 , в тій їх частині, що на відеозапису з камер спостереження він впізнав ОСОБА_7 по обличчю, серед осіб, які намагалися вчинити крадіжку мішків з коріандром, оскільки з переглянутого в судовому засіданні відеозапису з камер спостереження неможливо чітко розгледіти обличчя цих осіб, оскільки обличчя прикриваються мішками, які вони переносили на плечах та значної віддаленості цих осіб під час пересування, від камери спостереження.

На переконання колегії суддів вищевказані показання представника потерплого ОСОБА_13 , які він в тому числі підтвердив і під час допиту в суді апеляційної інстанції, є належними та допустимими, які узгоджуються між собою, так і з іншими матеріалами кримінального провадження про що, в тому числі зазначено і в оскаржуваному вироку суду.

За таких обставин, висновки суду першої інстанції щодо оцінки доказів та встановлених обставин справи, містять істотні суперечності, не містять точних і категоричних суджень, які ставлять під сумнів висновки суду з приводу достовірності чи недостовірності, достатності чи недостатності тих чи інших доказів, про що правильно зазначено в апеляційній скарзі прокурора.

Апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_7 16.01.2017 року близько 02 години 30 хвилин, за попередньою змовою з неповнолітньою особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, переслідуючи прямий злочинний умисел та корисливий мотив, направлений на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, умисно, повторно, проникли до ангару, який розташований на території зернотоку TOB «Дніпро-Білогір`я» () за адресою: вул. Суворова, 1, с. Новопокровка, Новотроїцького р-ну, Херсонської обл., звідки намагалися здійснити крадіжку 13 мішків коріандру по 20 кг кожен, загальною масою 260 кг, вартість 1 кг якого, згідно висновку судової товарознавчої експертизи № 197-МТ від 20.01.2017 року, становить 6 грн. 82 коп., чим би спричинили TOB «Дніпро-Білогір`я» матеріальну шкоду на загальну суму 1773,2 грн., однак не довели свій злочинний намір до кінця з причин, що не залежали від їх волі, оскільки відчули наближення працівників охорони TOB «Дніпро-Білогір`я», що унеможливлювало в подальшому довести свій умисел на вчинення кримінального правопорушення до кінця.

Допитаний в суді першої та апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення не визнав, на підставі ст. 63 Конституції України від дачі показань та відповіді на запитання відмовився.

Разом з тим, незважаючи на невизнання обвинуваченим ОСОБА_7 вини у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 - ч. 3 ст. 185 КК України, його вина у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення при встановлених судом апеляційної інстанції обставинах та кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 15 - ч. 3 ст. 185 КК України, підтверджується сукупністю доказів, зібраних у встановленому законом порядку, а саме:

-показаннями представника потерпілого - TOB «Дніпро-Білогір`я» - начальника охорони TOB «Дніпро-Білогір`я» ОСОБА_13 про те, що 16.01.2017 року близько 03 години йому зателефонував охоронець ОСОБА_16 та повідомив, що невідомі особи намагалися вчинити крадіжку мішків з коріандром. Він приїхав до зернотоку де оглянувши територію виявив, що декілька мішків з коріандром лежало біля огорожі, а декілька мішків було перекинуто через огорожу, всього близько 20 мішків. Він викликав поліцію. Сліди на землі від автомобіля вели до будинку ОСОБА_10 , а потім до будинку ОСОБА_7 . Із переглянутого відеозапису з камер спостереження він впізнав ОСОБА_7 по обличчю, а ОСОБА_10 по одягу. Обвинуваченого знав як мешканця с. Новопокровка. Цивільний позов не заявляв;

-показаннями свідка ОСОБА_10 даними в суді першої інстанції, які відтворені під час судового засідання апеляційного суду у зв`язку з його відмовою дати показання в суді апеляційної інстанції, однак відмовляючись від дачі показань він не спростував показання дані ним в суді першої інстанції, про те, що він взимку приблизно у 2016 році, вночі, в с .Новопокровка, Новотроїцького р-ну Херсонської обл., зустрівся з ОСОБА_7 , з яким вжив спиртні напої. Потім вони пішли у бік зернотоку, який знаходився в кінці села. Підійшовши до зернотоку, він разом з ОСОБА_7 перелізли через бетонні плити, якими огороджена територія зернотоку та помітили під ангаром мішки зі специфічним запахом, згодом він дізнався що це був коріандр. Ангар у вигляді навісу був відкритим. Вони брали по два мішки та носили до огорожі, де складали їх на землю. Перші чотири мішки вони перекинули через огорожу. Через деякий час почали гавкати собаки та вийшов охоронець. Після цього, вони відразу підбігли до огорожі та перестрибнувщи через неї побігли кожен по своїх домівках. Жоден мішок з собою не взяли. Умисел на крадіжку виник раптово. На наступний день його викликали до сільської ради та повідомили, що на зернотоку намагалися вчинити крадіжку та на запису камер відеоспостереження впізнали його. На слідстві його допит проводився у присутності матері так, як він був на той час неповнолітнім. Підозра йому за даним епізодом не повідомлялась, будь-яких рішень відносно нього не приймалось. Одяг в який він був одягнутий під час вчинення крадіжки був вилучений поліцейськими;

-показаннями свідка ОСОБА_15 - матері ОСОБА_10 , даними в суд першої інстанції, які відтворені під час судового засідання апеляційного суду у зв`язку з тим, що на час апеляційного розгляду, остання не пам`ятає перебігу подій, при цьому не заперечувала показання дані нею в суді першої інстанції, про те, від мешканців села узнала про крадіжку на зернотоку. На її запитання син підтвердив участь у крадіжці. Чи є відносно її сина кримінальне провадження по даному факту - їй невідомо;

-заявою директора TOB «Дніпро-Білогір`я» ОСОБА_17 від 16.01.2017 року на ім`я начальника Новотроїцького ВП Генічеського РВ ГУНП в Херсонські області, в які просить знайти невстановлених осіб, які в ніч на 16.01.2017 року з території зернотоку TOB «Дніпро-Білогір`я» з с. Новопокровка по вул. Суворова, буд.1, намагалась здійснити крадіжку 13 мішків коріандру;

-протоколом прийняття зави про вчинене кримінальне правопорушення від представника потерплого TOB «Дніпро-Білогір`я» ОСОБА_13 від 16.01.2017 року, згідно якого останній просить прийняти міри до невстановленої особи, яка в ніч на 16.01.2017 року з території зернотоку TOB «Дніпро-Білогір`я» з с. Новопокровка по вул. Суворова, буд.1, намагалась здійснити крадіжку 13 мішків коріандру;

-заявою ОСОБА_15 від 16.01.2017 року, про добровільну видачу працівникам поліції дублянки ОСОБА_10 ,

-протоколом огляду місця події від 16.01.2017 року з фототаблицями до нього, з якого вбачається, що 16.01.2017 року було проведено огляд території зернотоку TOB «Дніпро-Білогір`я». розташованого за адресою: вул Суворова, 1, с .Новопокровка, Новотроїцького р-ну, Херсонської обл.. Територія по периметру огороджена бетонними плитами висотою 2 м. Вхід до території здійснюється через металеві ворота, які на момент огляду відчинені. При вході встановлено, що на території з правого боку знаходиться одноповерхова будівля капітального будування, а саме: приміщення сторожки для охорони. З лівого боку, по ходу, розташований піднавіс критий, в якого бокові стіни з плит та критий дах, двері відсутні, вхід здійснюється вільно без перешкод. З правого боку за приміщенням сторожки розташовані ангари. При огляді піднавісу (ангару), встановлено, що приміщення повністю заповнено полімерними мішками білого кольору з коріандром, а посеред приміщення ще є насипом мука коріандру. Вказаний ангар знаходиться на відстані 50 м. від плит, якими огороджена територія зернотоку. На відстані 50 м від ангару біля огорожі на землі на території зернотоку виявлено 13 мішків з полімерного матеріалу білого кольору, наповнених коріандром, вагою кожен з них по 20 кг. Зважування здійснено електронними вагами «WeiHeng». Крім того, під час огляду встановлено, що на території зернотоку та в ангарі ведеться відеоспостереження. Огляд території зернотоку проведено з письмового дозволу представника потерпілого - TOB «Дніпро-Білогір`я» ОСОБА_13 ,

-актом інвентаризації складеного комісією ТОВ «Дніпро Білогір`я» від 16.01.2017 року, відповідно до якого при проведенні інвентаризації товарного зерна кориандру 16.01.2017 року була виявлена його нестача в кількості 260 кг;

-постановою слідчого від 16.01.2017 року про визнання 13 мішків коріандру, які було вилучено під час огляду місця події 16.01.2017 року, речовим доказом та віддано під зберігальну розписку представнику потерпілого ОСОБА_18 ,

-висновком експерта №197-МТ від 20.01.2017 року, згідно якого ринкова вартість одного кілограму коріандру - товарного сорту «янтар» станом на січень 2017 року складала 6,82 грн.;

-протоколом огляду від 16.01.2017 року та фототаблицями до нього, відповідно до якого об`єктом огляду є дублянка коричневого кольору 44 розміру, яка згідно добровільної згоди ОСОБА_15 від 16.01.2017 року була надана для огляду. З її слів зазначена дублянка належить її сину На дублянці із зовнішньої сторони в області спини наявний напис чорного кольору «KRIZA»;

-протоколом тимчасового доступу до речей і документів та протоколом тимчасового вилученого майна з описом речей від 14.02.2017 року, відповідно до яких, за місцем проживання особи матеріали відносно якої виділені в окреме провадження було вилучено дублянку коричневого кольору з написом в області спини чорного кольору «KRIZA»;

-постановою слідчого від 14.02.2017 року про визнання дублянку коричневого кольору з написом в області спини «KRIZA», вилученої за місцем проживання особи матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, речовим доказом у кримінальному провадженні;

-протоколом тимчасового доступу до речей і документів від 15.02.2017 року, відповідно до якого було вилучено оптичний диск з камер відеоспостереження зернотоку ТОВ «Дніпро Білогір`я» за 16.01.2017 року.

-записом на зазначеному диску, переглянутому, в тому числі, в судовому засіданні апеляційного суду, з якого вбачається, що 16.01.2017 року у період часу з 02:35 год до 03:00 год двоє осіб чоловічої статур підійшли до складу в якому зберігалися мішки білого кольору, складені з низу вгору. Ці особи вдягнені у верхній одяг. Так, одна з осіб вдягнена у штани та куртку з капюшоном на голові, а інша особа у штани, дублянку з написом в області спини та шапку. Ці особи декілька разів заходять під навіс ангару звідки виносять по два заповненні мішки білого кольору та відносять в невідомому напрямку;

-постановою слідчого від 15.02.2017 року, відповідно до якої оптичний диск «TITANIUM» CD-R на якому наявна інформація щодо крадіжки 13 мішків коріандру, визнаний речовим доказом у кримінальному провадженні.

Відповідно до ст.94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точи зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

На переконання колегії суддів зазначені докази є належними, допустимим та достатніми, такі що узгоджуються між собою та з іншими матеріалами кримінального провадження.
Безпосередньо оцінюючи докази у кримінальному провадженні, в тому числі досліджені під час апеляційного розгляду, колегія суддів приходить до висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаний з проникненням у сховище, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Безпідставними є посилання обвинуваченого ОСОБА_7 про його непричетність до вчинення вищевказаного кримінального правопорушення, оскільки сам факти вчинення зазначеного кримінального правопорушення підтверджується вищенаведеним показаннями представника потерплого ОСОБА_19 , свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_15 , протоколом огляду місця події від 16.01.2017 року з фототаблицями до нього, з якого вбачається, що 16.01.2017 року було проведено огляд території зернотоку TOB «Дніпро-Білогір`я>. розташованого за адресою: вул Суворова, 1, с .Новопокровка, Новотроїцького р-ну, Херсонської обл., актом інвентаризації складеного комісією ТОВ «Дніпро Білогір`я» від 16.01.2017 року, відеозаписом з камер відеоспостереження зернотоку ТОВ «Дніпро Білогір`я» за 16.01.2017 року.

Про факт вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, крім вище перелічених доказів, вказують і протокол огляду від 16.01.2017 року з фототаблицями до нього, відповідно до якого об`єктом огляду є дублянка коричневого кольору 44 розміру, з зовнішньої сторони якої в області спини наявний напис чорного кольору «KRIZA», протокол тимчасового доступу до речей і документів та протокол тимчасового вилученого майна з описом речей від 14.02.2017 року, відповідно до яких, за місцем проживання особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, було вилучено дублянку коричневого кольору з написом в області спини чорного кольору «KRIZA». Зі слів свідка ОСОБА_15 зазначена дублянка належить її сину. Згідно відеозапису з камер спостереження, саме в таку дублянку була одягнута одна з осіб, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, яка 16.01.2017 року намагалася вчинити крадіжку. Саме ця особа була впізнана представником потерпілого під час огляду запису з відеокамер спостереження.

Зазначені докази та сам механізм дій ОСОБА_7 та особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, вказують на вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб.

Про наявність в діях ОСОБА_7 такої кваліфікуючої ознаки, як повторність, вказує наявність у нього попередніх судимостей за аналогічними статями, судимість за які не знята та непогашена.

Відповідно до ст.65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, відповідно до вимог ст.65 КК України, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких, конкретні обставини його вчинення, а саме за попередньою змовою групою осіб, ставлення обвинуваченого до вчиненого, який вину у вчиненому не визнає дані про його особу, наявність судимостей за вчинення аналогічних злочинів, який за місцем проживання характеризується посередньою, одружений, має на утриманні двох малолітніх дітей, відсутність обставин, що обтяжують покарання, та обставин, що його пом`якшують, оскільки обставина зазначена прокурором в обвинувальному акті, як щире каяття обвинуваченого ОСОБА_20 , за не визнанням ним вини у вчиненому, не може бути визнана такою.

За вищевказаних обставин колегія суддів вважає необхідним призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі в мінімальному розмірі визначеному санкцією відповідної частини статті КК України за якою він обвинувачується, про що, в тому числі, просить в апеляційній скарзі прокурор.

Разом з тим, відповідно до ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року (заява №10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Дотримуючись принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, зважаючи на те, що головною метою покарання є виховання та соціальна реабілітація винного, також що при призначенні покарання має бути застосований принцип гуманізації відповідальності з врахуванням засад закріплених у Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка підлягає застосуванню згідно зі ст.9 Конституції України та ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», враховуючи думку прокурора, кваліфікацію дій обвинуваченого, як замах на вчинення злочину, наявність на утриманні двох малолітніх дітей, колегія суддів вважає за можливе, на підставі ст. 75 КК України, звільнити обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строкам, з покладенням на нього певних обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлений. Розподіл судових витрат вирішити відповідно до ст. 124 КПК України, а долю речових доказів відповідно до ст. 100 КПК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Іванівського районного суду Херсонської області від 01 липня 2021 року, яким ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, визнано невинуватими та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним зазначеного кримінального правопорушення - скасувати.

Ухвалити новий вирок.

ОСОБА_7 , визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 - ч. 3 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки.

На підставі пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, зобов`язати ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

Стягнути з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані із проведення судової товарознавчої експертизи № 197-МТ від 20.07.2017 року в сумі 175, 92 грн.

Речові докази у кримінальному провадженні: 13 мішків коріандру, дублянку коричневого кольору з написом в області спини «KRIZA» - повернути їх власникам, оптичний диск «TITANIUM» CD-R зберігати в матеріалах кримінального провадження.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту оголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді: