Провадження №1-кс/760/639/22
Справа №760/902/22
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 січня 2022 року слідчий суддя Солом`янського районного суду м. Києва ОСОБА_1 , при секретарі судових засідань ОСОБА_2 , за участю адвоката ОСОБА_3 , прокурора ОСОБА_4 , розглянувши у відкритому судовому засіданні скаргу адвоката ОСОБА_3 , подану в інтересах ОСОБА_5 на бездіяльність прокурора, що полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна у кримінальному провадженні № 0004480 від 14.07.2020 року, -

В С Т А Н О В И В:

До слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва надійшла скарга адвоката ОСОБА_3 , подана в інтересах ОСОБА_5 на бездіяльність прокурора, що полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна у кримінальному провадженні № 0004480 від 14.07.2020 року.
Скарга мотивована тим, що 02.09.2021 року старшим слідчим СВ Солом`янського ВП ГУНП у м. Києві ОСОБА_6 на підставі ухвали слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 13.08.2021 в межах кримінального провадження № 0004480, проведено обшук в квартирі за адресою: АДРЕСА_1 , в якій проживає ОСОБА_5 .
Під час вказаного обшуку були вилучені речі, які не входили до переліку речей та документів, щодо яких прямо надано дозвіл на відшукання та вилучення, тому згідно ст. 236 КПК України дані речі є тимчасово вилученим майном.
Відповідно до ухвали слідчого судді про обшук від 13.08.2021 року надано дозвіл на відшукання та вилучення персональних комп`ютерів, ноутбуків, планшетів, флеш-накопичувачів та інших носіїв пам`яті, смартфонів, мобільних телефонів, жорстких дисків, записів, блокнотів однак лише тих, за допомогою яких здійснюється незаконна діяльність або тих, в яких міститься інформація щодо вчиненого кримінального правопорушення.
Слідчий під час обшуку, не впевнившись в наявності на персональних комп`ютерах, ноутбуках, планшетах, флеш-накопичувачах та інших носіях пам`яті, смартфонах, мобільних телефонах, жорстких дисках, записах, блокнотах, виявлених під час обшуку інформації щодо вчинення кримінального правопорушення та, не перевіривши чи здійснюється за допомогою них незаконна діяльність, вилучив їх.
Крім того, відповідно до ухвали слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 13.08.2021 у наданні дозволу на відшукання та вилучення банківських карток та інших предметів та документів, які можуть мати значення для встановлення істини у кримінальному провадженні відмовлено, тобто, фактично заборонено.
Однак, слідчим вказане проігноровано та, серед іншого, вилучені банківські картки, сім-картки, товарні чеки та документи ТОВ «Старлайф».
Арешт на вказане майно накладений не був, а отже вказане майно підлягає поверненню власнику.
На підставі викладеного просила скаргу задовольнити.
В судовому засіданні адвокат скаргу підтримала з підстав викладених у ній.
Прокурор в судовому засіданні при розгляді скарги про повернення тимчасово вилученого майна покладався на розсуд суду.
Дослідивши скаргу та додані до неї матеріали, вислухавши думку учасників справи, слідчий суддя дійшов наступного висновку.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 303 КПК України на досудовому провадженні можуть бути оскаржені бездіяльність слідчого, прокурора, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення, у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами статті 169 цього Кодексу, а також у нездійсненні інших процесуальних дій, які він зобов`язаний вчинити у визначений цим Кодексом строк, - заявником, потерпілим, його представником чи законним представником, підозрюваним, його захисником чи законним представником, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, володільцем тимчасово вилученого майна.
Відповідно до ст. 169 КПК України тимчасово вилучене майно повертається особі, у якої воно було вилучено:
1) за постановою прокурора, якщо він визнає таке вилучення майна безпідставним;
2) за ухвалою слідчого судді чи суду, у разі відмови у задоволенні клопотання прокурора про арешт цього майна;
3) у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 171, частиною шостою статті 173 цього Кодексу;
4) у разі скасування арешту;
5) за вироком суду в кримінальному провадженні щодо кримінального проступку.
Як передбачено ч. 7 ст. 236 КПК України, при обшуку слідчий, прокурор має право проводити вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складати плани і схеми, виготовляти графічні зображення обшуканого житла чи іншого володіння особи чи окремих речей, виготовляти відбитки та зліпки, оглядати і вилучати документи, тимчасово вилучати речі, які мають значення для кримінального провадження. Предмети, які вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження. Вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.
Відповідно до абз. 2 ч. 5 ст. 171 КПК України у разі у разі тимчасового вилучення майна під час обшуку, огляду, здійснюваних на підставі ухвали слідчого судді, передбаченої ст. 235 цього Кодексу, клопотання про арешт такого майна повинно бути подано слідчим, прокурором протягом 48 годин після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, в якої його було вилучено.
Встановлено, що ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 13.08.2021 року надано слідчим Солом`янського управління поліції ГУНП у м. Києві ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_6 дозвіл на проведення обшуку в квартирі, що за адресою: АДРЕСА_1 , яка на праві власності зареєстрована за ОСОБА_12 , та в якій проживає ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою виявлення та вилучення знаряддя вчинення кримінального правопорушення, а саме техніки, за допомогою якої здійснюється незаконна діяльність: персональні комп`ютери, ноутбуки, планшети, флеш-накопичувачі та інші носії пам`яті, смартфони, мобільні телефони, жорсткі диски, записи, блокноти, в яких міститься інформація щодо вчиненого кримінального правопорушення.
В задоволенні іншої частини клопотання - відмовлено.
02.09.2021 року старшим слідчим СВ Солом`янського ВП ГУНП у м. Києві ОСОБА_6 на підставі вищезазначеної ухвали слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 13.08.2021 року в межах кримінального провадження № 0004480, проведено обшук в квартирі, що за адресою: АДРЕСА_1 , в якій проживає ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , під час якого було вилучено:
- карта пам`яті № 0631150 4,0 об`ємом 32 Gb;
- сім-картка мобільного оператора білоруської мережі телекомунікації;
- жорсткий диск s/n39DT724Х;
- жорсткий диск ТS 50068J25D2 s/n;
- жорсткі диски від комп`ютерів у кількості трьох одиниць, упаковані до білого поліетилену, заклеєного скотчем;
- мобільний телефон марки «Iphone 11 Pro» моделі MWCС2АН, серійний номер НОМЕР_1 , imei: НОМЕР_2 із карткою мобільного оператора «Київстар» № НОМЕР_3 ;
- мобільний телефон марки «Iphone Xr» моделі MRYY2LL imei НОМЕР_4 із сім-карткою мобільного оператора «Київстар» НОМЕР_5 ;
- мобільний телефон марки «SAMSUNG» моделі ХР-670 Сb, S/n НОМЕР_6 , чорного кольору;
- мобільний телефон марки «SAMSUNG Galaxy», білого кольору, без сім-картки;
- ноутбук марки «Lenovo» чорного кольору;
- IdeaPad 8110, s/n Ub01095652 p/n НОМЕР_7
- ноутбук марки «HP Compaq nx 5125» s/n НОМЕР_8 чорного кольору із зарядним пристроєм;
- планшет марки «Lenovo», model Tb - 8505 F, s/n НОМЕР_9 , чорного кольору;
- банківська кратка банку «Белкарт БеларусьБанк» № НОМЕР_10 ;
- дві банківські картки «Приватбанку»: «золота для виплат» № НОМЕР_11 , «золота для кредитів «Універсальна»» № НОМЕР_12 ;
- дві картки з-під сім-карт: «Київстар» № НОМЕР_13 та «лайфселл» № НОМЕР_14 ;
- аркуші А4, які містяться у папці прозорого кольору із файлами у яких містяться чорнові записи та документи ТОВ «Старлайф»;
- товарні чеки магазину «Которі»;
- блокнот синього кольору із чорновими записами.
Скаржник вважає, що вилучення вказаного майна відбулося всупереч ухвалі слідчого судді від 13.08.2021 року в якому не було надано дозвіл на відшукання та вилучення саме такого майна, на що слід зазначити наступне.
Підстави та порядок тимчасового вилучення майна врегульовані ст. ст. 167, 168 КПК України, а припинення тимчасового вилучення майна - ст. 169 КПК України.
Згідно зі ст. 167 КПК України тимчасовим вилученням майна є фактичне позбавлення підозрюваного або осіб, у володінні яких перебуває зазначене у частині другій цієї статті майно, можливості володіти, користуватися та розпоряджатися певним майном до вирішення питання про арешт майна або його повернення, або його спеціальну конфіскацію в порядку, встановленому законом.
Тимчасово вилученим може бути майно у вигляді речей, документів, грошей тощо, щодо яких є достатні підстави вважати, що вони:
підшукані, виготовлені, пристосовані чи використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та (або) зберегли на собі його сліди;
призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення або винагороди за його вчинення;
є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом;
одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від них, а також майно, в яке їх було повністю або частково перетворено.
Тобто, застосування інституту тимчасового вилучення майна можливе відносно підозрюваного і лише до вирішення питання про арешт такого майна або до його повернення, що свідчить про конкретне визначення законодавцем можливої наступної долі тимчасово вилученого майна, при цьому можливість визнання такого майна речовим доказом, законодавець не вказує.
Згідно частини 2 цієї ж процесуальної норми, тимчасово вилученим майном може бути майно у вигляді речей, документів, грошей тощо.
Частиною 3 статті 168 КПК України передбачено, що слідчий, прокурор, інша уповноважена службова особа під час затримання або обшуку і тимчасового вилучення майна або негайно після їх здійснення зобов`язана скласти відповідний протокол, копія якого надається особі, у якої вилучено майно, або її представнику.
Випадки припинення тимчасового вилучення майна передбачені в ст. 169 КПК України, де вказано, що тимчасово вилучене майно повертається особі, у якої воно було вилучено: 1) за постановою прокурора, якщо він визнає таке вилучення майна безпідставним; 2) за ухвалою слідчого судді чи суду, у разі відмови у задоволенні клопотання прокурора про арешт цього майна; 3) у випадках, передбачених частиною п`ятою ст. 171, частиною шостою ст. 173 цього Кодексу.
При цьому, в ч. 5 ст. 171 КПК України вказано, що клопотання слідчого, прокурора про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено.
У разі тимчасового вилучення майна під час обшуку, огляду, здійснюваних на підставі ухвали слідчого судді, передбаченої статтею 235 цього Кодексу, клопотання про арешт такого майна повинно бути подано слідчим, прокурором протягом 48 годин після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, в якої його було вилучено.
В даному випадку у слідчого, прокурора після спливу 48 годин виникає обов`язок негайно повернути тимчасово вилучене майно власникам. Оскільки з моменту закінчення обшуку з 02.09.2021 року сплинуло 48 годин, то 05.09.2021 року, слідчий або прокурор зобов`язані були негайно повернути тимчасово вилучене майно, яке належить ОСОБА_5 .
В матеріалах справи відсутні відомості про накладення арешту на вказане майно з метою забезпечення його збереження як речового доказу в даному кримінальному провадженні, що на думку слідчого судді суперечить вимогам КПК України.
Таким чином, можливість законного утримання тимчасово вилученого майна органом досудового розслідування можливе лише в разі накладення на нього арешту, з метою забезпечення збереження речових доказів.
Серед іншого встановлено, що за результатами обшуку було вилучено речі, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу.
У резолютивні частині ухвали слідчого судді від 13.08.2021 року надано дозвіл на виявлення та вилучення: «знаряддя вчинення кримінального правопорушення, а саме техніки, за допомогою якої здійснюється незаконна діяльність:персональні комп`ютери, ноутбуки, планшети, флеш-накопичувачі, та інші носії пам`яті, смартфони, мобільні телефони, жорсткі диски, записи, блокноти, в яких міститься інформація щодо вчиненого кримінального правопорушення».
З вказаного вбачається, що дійсно надано дозвіл на відшукання та вилучення персональних комп`ютерів, ноутбуків, планшетів, флеш-накопичувачів та інших носіїв пам`яті, смартфонів, мобільних телефонів, жорстких дисків, записів, блокнотів однак лише тих, за допомогою яких здійснюється незаконна діяльність або тих, в яких міститься інформація щодо вчиненого кримінального правопорушення.
При цьому, як зазначила скаржник, під час проведення обшуку ОСОБА_5 надав слідчій повний доступ до вищевказаних речей та предметів, при цьому добровільно вказав паролі доступу до комп`ютерної техніки та телефонів, які зазначені безпосередньо у самому протоколі обшуку, за допомогою яких, слідча, з огляду на зміст резолютивної частини ухвали, повинна була перевірити чи містять зазначені вище речі та предмети інформацію щодо вчинення ОСОБА_5 або іншими особами кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.190 КК України, а вже потім, якщо така інформація підтвердилась, провести вилучення предметів та речей.
Натомість, слідча, не впевнившись в наявності на персональних комп`ютерах, ноутбуках, планшетах, флеш-накопичувачах та інших носіях пам`яті, смартфонах, мобільних телефонах, жорстких дисках, записах, блокнотах, виявлених під час обшуку інформації щодо вчинення кримінального правопорушення та, не перевіривши чи здійснюється за допомогою них незаконна діяльність, вилучила їх.
Крім того, відповідно до ухвали слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 13.08.2021 року у наданні дозволу на відшукання та вилучення банківських карток та інших предметів та документів, які можуть мати значення для встановлення істини у кримінальному провадженні відмовлено.
Однак слідчою вказане проігноровано та, серед іншого, вилучені банківські картки, сім-картки, товарні чеки та документи ТОВ «Старлайф».
Відповідно до ч. 2 ст. 168 КПК України забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.
22.12.2021 року до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз надіслано адвокатський запит за вих. № щодо призначення органом досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0004480 від 14.07.2020 судових експертиз по речах та документах, які були виявлені та вилучені під час проведення обшуку 02.09.2021 за адресою проживання ОСОБА_5 : АДРЕСА_1 , та отримано відповідь від 29.12.2021 за вих. № 11/01-13/18429-21, відповідно до якої жодної експертизи у зазначеному кримінальному провадженні на виконання до КНДІСЕ не надходило.
Крім того, 22.12.2021 до Київського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України надіслано адвокатський запит за вих. № щодо призначення органом досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0004480 від 14.07.2020 судових експертиз по речах та документах, які були виявлені та вилучені під час проведення обшуку 02.09.2021 за адресою проживання ОСОБА_5 : АДРЕСА_1 , та отримано відповідь від 30.12.2021 за вих. №19/111/2-68959-2021, відповідно до якої інформація щодо надходження до Київського НДЕКЦ МВС України постанов та/або ухвал про призначення судових експертиз у кримінальному провадженні № 0004480 від 14.07.2020 року відсутня в реєстраційних базах.
Таким чином, по речах та документах, вилучених під час проведення обшуку 02.09.2021 року за адресою проживання ОСОБА_5 : АДРЕСА_1 , органом досудового розслідування жодної судової експертизи не призначено, вказані предмети не отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення та не являються засобом чи знаряддям його вчинення, під час обшуку ОСОБА_5 був наданий повний доступ до речей та предметів та надані коди доступу до них, що зазначено в протоколі обшуку.
Частиною 5 статті 9 КПК України, передбачено, що кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
ЄСПЛ наголошує на тому, що перша та найбільш важлива вимога статті 1 Першого протоколу до Конвенції полягає у тому, що будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно бути законним (див. рішення у справі «Іатрідіс проти Греції» (Iatridis v. Greece) [ВП], заява № 31107/96, п. 58, ECHR 1999-II). Вимога щодо законності у розумінні Конвенції вимагає дотримання відповідних положень національного законодавства та відповідності принципові верховенства права, що включає свободу від свавілля (див. рішення у справі «Антріш проти Франції», від 22 вересня 1994 року, Series А № 296-А, п. 42, та «Кушоглу проти Болгарії» (Kushoglu v. Bulgaria), заява № 48191/99, пп. 49-62, від 10 травня 2007 року).
У своєму рішенні від 23.01.2014 у справі «East/West Alliance Limited» проти України» (Заява № 19336/04) ЄСПЛ також нагадує, що будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечити «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідність досягнення такого балансу відображена в цілому в структурі статті 1 Першого протоколу. Необхідного балансу не вдасться досягти, якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар (див., серед інших джерел, рішення від 23 вересня 1982 року у справі «Спорронг та Льон рот проти Швеції» (Sporrong and Lonnroth v. Sweden), пп. 69 і 73, Series A № 52). Іншими словами, має існувати обґрунтоване пропорційне співвідношення між засобами, які застосовуються, та метою, яку прагнуть досягти (див., наприклад, рішення від 21 лютого 1986 року у справі «Джеймс та інші проти Сполученого Королівства» (James and Others v. the United Kingdom), п. 50, Series A № 98).
Виходячи з наведеного та аналізуючи норми законодавства, слідчий суддя приходить до висновку, що вилучене в ході обшуку майно не може відноситись до речей та документів, дозвіл на вилучення яких був прямо наданих в ухвалі слідчого судді від 13.08.2021 року про обшук.
Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 307 КПК України за результатами розгляду скарг на рішення, дії чи бездіяльність слідчого чи прокурора постановляється ухвала згідно з правилами цього Кодексу. Ухвала слідчого судді за результатами розгляду скарги на рішення, дії чи бездіяльність під час досудового розслідування може бути про:
1) скасування рішення слідчого чи прокурора;
1-1) скасування повідомлення про підозру;
2) зобов`язання припинити дію;
3) зобов`язання вчинити певну дію;
4) відмову у задоволенні скарги.
За таких обставин, слідчий суддя вважає, що скарга підлягає задоволенню.
Керуючись статтями 167, 169, 171, 173, 236, 303-307, 309, 369-372 КПК України, слідчий суддя, -

У Х В А Л И В:

Скаргу адвоката ОСОБА_3 , подану в інтересах ОСОБА_5 на бездіяльність прокурора, що полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна у кримінальному провадженні № 0004480 від 14.07.2020 року задовольнити.
Зобов`язати старшого групи прокурорів та/або інших прокурорів, які здійснюють повноваження прокурорів у кримінальному провадженні № 0004480 від 14.07.2020 повернути тимчасово вилучене майно:
- карту пам`яті № 0631150 4,0 об`ємом 32 Gb;
- сім-картку мобільного оператора білоруської мережі телекомунікації;
- жорсткий диск s/n39DT724Х;
- жорсткий диск ТS 50068J25D2 s/n;
- жорсткі диски від комп`ютерів у кількості трьох одиниць, упаковані до білого поліетилену, заклеєного скотчем;
- мобільний телефон марки «Iphone 11 Pro» моделі MWCС2АН, серійний номер НОМЕР_1 , imei: НОМЕР_2 із карткою мобільного оператора «Київстар» № НОМЕР_3 ;
- мобільний телефон марки «Iphone Xr» моделі MRYY2LL imei НОМЕР_4 із сім-карткою мобільного оператора «Київстар» НОМЕР_5 ;
- мобільний телефон марки «SAMSUNG» моделі ХР-670 Сb, S/n НОМЕР_6 , чорного кольору;
- мобільний телефон марки «SAMSUNG Galaxy», білого кольору, без сім-картки;
- ноутбук марки «Lenovo» чорного кольору;
- IdeaPad 8110, s/n Ub01095652 p/n НОМЕР_7
- ноутбук марки «HP Compaq nx 5125» s/n НОМЕР_8 чорного кольору із зарядним пристроєм;
- планшет марки «Lenovo», model Tb - 8505 F, s/n НОМЕР_9 , чорного кольору;
- банківську кратку банку «Белкарт БеларусьБанк» № НОМЕР_10 ;
- дві банківські картки «Приватбанку»: «золота для виплат» № НОМЕР_11 , «золота для кредитів «Універсальна»» № НОМЕР_12 ;
- дві картки з-під сім-карт: «Київстар» № НОМЕР_13 та «лайфселл» № НОМЕР_14 ;
- аркуші А4, які містяться у папці прозорого кольору із файлами у яких містяться чорнові записи та документи ТОВ «Старлайф»;
- товарні чеки магазину «Которі»;
- блокнот синього кольору із чорновими записами.
яке було вилучено 02.09.2021 під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 - законному власнику (володільцю) ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , або його представникам.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1