ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 642/4741/21 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/3139/21 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.309 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 листопада 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові дану справу за апеляційною скаргою обвинуваченого на вирок Ленінського районного м. Харкова від 18 08 2021 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Зміст оскарженого судового рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Посад, Роменського району, Сумської області, українця, громадянина України, не одруженого, не працюючого, з повною загальною освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 14 10 2002 року Талалєвським районним судом Чернігівської області за ч.3 ст.185, ст.с.69, 96 КК України до 1 року позбавлення волі;

- 19 12 2003 року Талалєвським районним судом Чернігівської області за ч.3 ст.185, ст.69 КК України до 3 років позбавлення волі;

- 21 01 2010 року Роменським районним судом Сумської області за ч.2 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі;

- 12 09 2011 року Роменським районним судом Сумської області за ч.2 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі;

- 20 11 2012 року Ленінським районним судом м. Харкова за ч.1 ст.309 КК України до 3 місяців арешту:

- 29 03 2013 року Ленінським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.263 КК України до 120 годин громадських робіт.

В силу вимог ст.ст.80, 89 КК України не судимого, -

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України за якими призначено йому покарання у вигляді 1 (одного) року позбавлення волі з відбуванням покарання в кримінально виконавчій установі закритого типу.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахується з 10 06 2021 року.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено у виді тримання під вартою в умовах ДУ «Харківський слідчий ізолятор».

Речові докази: паперовий згорток, переданий до камери схову речових доказів Холодногірського ВП ГУНП в Харківській області (квитанція відсутня) ухвалено, - знищити.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати проведення експертизи № 221 від 18 06 13 р. у розмірі 305,90с грн.

Вказаним вирком встановлено, що 10 червня 2013 року приблизно о 10.00 знаходячись поблизу станції Харків Сортувальний м. Харкова, в лісопосадці побачив кущ дикоростучої коноплі, з якої зрізав листя, яке висушив на сонці, таким чином придбавши наркотичну речовину. Після чого вказане висушене листя, подрібнив долонями рук та поклав у паперовий згорток, який заховав у пачку з-під цигарок «Parliament», яку поклав до лівої нагрудної кишені сорочки, в яку був одягнутий, та з вказаного часу почав зберігати її при собі, для подальшого власного вживання, без мети збуту. В цей день ОСОБА_7 попрямував до Південного вокзалу м. Харкова, маючи при собі вказану речовину, таким чином перевізши її.

17 06 2013 року близько 10.00 ОСОБА_7 в денний час доби знаходився на 1-й платформі залізничного вокзалу ст. Харків Пасажирський, який розташований за адресою: м. Харків, пл. Привокзальна, 1, де був виявлений співробітниками поліції, та під час проведення огляду місця події, в період часу з 10:05 год. по 13:38 год., добровільно, зі своєї лівої зовнішньої кишені сорочки, яка знаходилася на ньому, видав пачку з-під цигарок в якій знаходився паперовий згорток з речовиною рослинного походження зеленого кольору, у висушеному та подробленому стані, яка згідно висновку експерта НДЕКЦ УМВС України № 221 від 18 06 2013 є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, масою в перерахунку на суху речовину 5,92 грама.

Таким чином, ОСОБА_7 , всупереч Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» та Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», незаконно придбав, виготовив, перевіз та зберігав, без мети збуту, особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс», що віднесений до наркотичних засобів, що знаходиться у незаконному обігу, згідно «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06 05 2000 р.

Дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковано за ч.2 ст.309 КК України незаконне придбання, виготовлення, перевезення та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, вчинене протягом року після засудження, за цією статтею.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

У апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу в якій просить застосувати до нього положення ч.5 ст.72 КК України.
В обґрунтування своїх вимог вказав, що інкриміновані дії були вчинені ним в період дії ч.5 ст.72 КК України, в редакції від 26 11 2015 року.
Позиції учасників апеляційного провадження.

Обвинувачений підтримав апеляційну скаргу та просив задовольнити її в повному обсязі.
Прокурор заперечувала проти апеляційних вимог обвинуваченого, просила залишити його апеляційну скаргу без задоволення.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, позицію обвинуваченого ОСОБА_7 , думку прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Законом № 838-VIII ч. 5 ст. 72 КК України було визначено правило зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Проте, в подальшому такий підхід законодавець визнав недостатньо обґрунтованим, у зв`язку з чим 21.06.2017 року набрав чинності Закон № 2046-VIII, у якому зроблено інший виклад ч.5 ст. 72 КК України, який передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішуючи питання щодо дії в часі положень ч.5 ст.72 КК України, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 29.08.2018р. (справа №663/537/17) зазначила, що Закон №2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст.5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі тож вирішуючи питання про те, якою редакцією ч.5 ст.72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч.2 і 3 ст.4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

На підставі цього у зазначеному рішенні Верховий суд констатував, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72КК України в редакції Закону №838-VIII. В такому разі Закон №838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону №2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону №2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5КК України не допускається.

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72ККУкраїни в редакції Закону №838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Отже, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 , викладені в апеляційній скарзі, про необхідність зарахування йому строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання із співвідношення один день тримання під вартою відповідає двом дням позбавлення волі, на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26 11 2015 року) є обґрунтованими.

Відповідно до частини 6 статті 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Враховуючи усі вищеперелічені положення, які свідчать на користь апеляційних доводів обвинуваченого, колегія суддів приходить до висновку про задоволення його апеляційної скарги про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, п.2 ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426, 537, 539 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 18 08 2021 року по справі щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , - змінити.
Апеляційну скаргу обвинуваченого, - задовольнити.
На підставі ч.5 ст.72 КК України, в редакції Закону України № 838-VIII, зарахувати засудженому ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення:
з 06 червня 2021 року по 04 листопада 2021 року, включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

_____________ _____________ ________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4