ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 626/37/13-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/2646/21 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст. 368 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 вересня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові дану справу за апеляційною скаргою прокурора на виправдувальний вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 10 06 2021 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вищевказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новопавлівка, Баштанського району, Миколаївської області, громадянина України, з вищою освітою, суддю у відставці, учасника бойових дій, одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину 2009 року народження, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним даного кримінального правопорушення.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 у виді підписки про невиїзд ухвалено скасувати після набрання вироком законної сили.
Захід забезпечення кримінального провадження про відсторонення ОСОБА_7 від посади судді, застосований на підставі постанови Генерального прокурора України ОСОБА_10 від 24.09.2012 року та рішення Вищої кваліфікаційної комісії суддів України №25/вп-12 від 16.10.2012 року, ухвалено скасувати після набрання вироком законної сили.
Запобіжне обмеження щодо заборони виїзду за межі України відносно ОСОБА_7 , застосоване на підставі постанови заступника Генерального прокурора України ОСОБА_11 від 20.09.2012 року, ухвалено скасувати після набрання вироком законної сили.
Витрати за проведення експертиз у кримінальному провадженні ухвалено віднести за рахунок держави.
Скасовано арешт, накладений постановою слідчого в особливо важливих справах Генеральної прокуратури України ОСОБА_12 від 29.08.2012 року на особисті грошові кошти ОСОБА_7 у сумі 1000 гривень та 100 доларів США, вилучені у останнього під час обшуку 27.08.2012 року.
Повернуто ОСОБА_7 грошові кошти у сумі 1000 гривень, вилучені під час його обшуку 27.08.2012 року та які зберігаються на депозитному рахунку Генеральної прокуратури України згідно квитанції до прибуткового касового ордеру №568 від 05.09.2012 року.
Повернуто ОСОБА_7 грошові кошти у сумі 100 доларів США, вилучені під час його обшуку 27.08.2012 року та які зберігаються на депозитному рахунку Генеральної прокуратури України згідно квитанції до прибуткового касового ордеру №35 від 07.09.2012 року.
Скасовано арешт, накладений постановою слідчого в особливо важливих справах Генеральної прокуратури України ОСОБА_12 від 06.09.2012 року на легковий автомобіль «Мазда 323 Ф 1.5 І», державний номерний знак НОМЕР_1 , належний на права власності ОСОБА_7 .

Як встановлено судом першої інстанції органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він, обіймаючи посаду судді Ленінського районного суду м.Полтави, будучи суб`єктом відповідальності за корупційні правопорушення та службовою особою, яка займає відповідальне становище, уповноваженою на виконання функцій держави, умисно вчинив тяжкий корупційний злочин у сфері службової діяльності, а саме одержання хабара.
Так, Указом Президента України № 163/2002 від 21 лютого 2002 року ОСОБА_7 призначено на посаду судді військового місцевого суду Полтавського гарнізону у межах п`ятирічного строку.
Рішеннями Кваліфікаційної комісії суддів військових судів України від 31 травня 2002 року та 17 червня 2004 року - судді військового місцевого суду Полтавського гарнізону ОСОБА_7 присвоєно п`ятий та четвертий кваліфікаційні класи судді, відповідно.
Указом Президента України №605/2005 від 3 квітня 2005 року суддю військового місцевого суду Полтавського гарнізону ОСОБА_7 переведено на посаду судді Ленінського районного суду м.Полтави в межах п`ятирічного строку.
Постановою Верховної ради України №922-У від 12 квітня 2007 року суддю Ленінського районного суду м.Полтави ОСОБА_7 обрано на посаду судді безстроково.
Згідно зі статтею 124 Конституції України правосуддя в Україні здійснюється виключно судами.
Статтею 12 Кодексу визначено, що суддя має докладати всіх зусиль до того, щоб на думку розсудливої, законослухняної та поінформованої людини його поведінка була бездоганною.
Одночасно, статтею 4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» визначено, що професійні судді є суб`єктами відповідальності за корупційні правопорушення та особами уповноваженими на виконання функцій держави.
Проте, ОСОБА_7 , обіймаючи посаду судді Ленінського районного суду м.Полтави, будучи суб`єктом відповідальності за корупційні правопорушення та службовою особою, яка займає відповідальне становище, уповноваженою на виконання функцій держави - протиправно використав своє службове становище та умисно вчинив тяжкий корупційний злочин у сфері службової діяльності, а саме одержання хабара за наступних обставин.
Так, у липні 2012 року ОСОБА_13 звернувся до Ленінського районного суду м. Полтави із позовною заявою про визнання договору дарування квартири АДРЕСА_2 , укладеного перед цим із його батьком ОСОБА_14 таким, що відбувся, а також визнання права власності на вказану квартиру за позивачем.
У подальшому, зазначеній цивільній справі за позовом ОСОБА_13 до ОСОБА_14 було присвоєно порядковий реєстраційний № 1616/3465/2012 та, згідно із даними електронної автоматизованої системи «Документообігу загальних судів «Д-3», розподілено для розгляду по суті судді Ленінського районного суду м. Полтави ОСОБА_7 .
На початку серпня 2012 року, отримавши вказану цивільну справу в канцелярії суду та вивчивши наявні у ній матеріали, перебуваючи при цьому у своєму службовому кабінеті, що знаходиться у приміщенні Ленінського районного суду м. Полтави по вул. Панянка, 38 в м. Полтава, у ОСОБА_7 виник злочинний корисливий умисел, спрямований на вимагання та одержання хабара від ОСОБА_14 , з яким він вже був перед цим знайомий, за вирішення питання щодо ухвалення судового рішення у зазначеній цивільній справі на користь позивача.
З огляду на викладене, зранку 10.08.2012 ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний корисливий умисел, спрямований на вимагання та одержання хабара, зателефонував ОСОБА_14 , використовуючи при цьому мобільний телефон своєї помічниці ОСОБА_15 , яка не була обізнана про такі неправомірні дії ОСОБА_7 .
Під час вказаної телефонної розмови ОСОБА_7 , діючи умисно з корисливих мотивів, повідомив ОСОБА_14 про те, що цивільна справа № 1616/3465/2012 за позовом його сина ОСОБА_13 перебуває у нього в провадженні та, в разі зацікавленості останнього у вирішенні її на його користь, ОСОБА_14 повинен передати ОСОБА_7 грошові кошти в якості хабара у розмірі близько 5 000 гривень.
Одночасно, під час вказаної телефонної розмови ОСОБА_7 , продовжуючи реалізацію свого злочинного корисливого умислу, вказав ОСОБА_14 на необхідність невідкладного візиту останнього до його службового кабінету в приміщення Ленінського районного суду м. Полтави, з метою обговорення порядку та обставин розгляду ним зазначеної цивільної справи № 1616/3465/2012, а також передачі йому обумовлених вище в якості хабара грошових коштів.
З огляду на викладене, того ж дня, тобто 10.08.2012 приблизно о 12 20 годині, згідно із попередньо досягнутою домовленістю, ОСОБА_14 прибув до приміщення Ленінського районного суду м. Полтави, що по вул. Панянка, 38 в м. Полтава, де зустрівся із ОСОБА_7 у приміщенні службового кабінету останнього.
Під час вказаної зустрічі та розмови ОСОБА_7 , продовжуючи реалізацію свого злочинного корисливого умислу, спрямованого на вимагання та одержання хабара від ОСОБА_14 , вказав останньому про те, що має намір залишити позовну заяву його сина без розгляду, оскільки у ній був відсутній письмовий примірник договору дарування квартири, а також не у повному обсязі долучені необхідні документи, якими підтверджуються позовні вимоги ОСОБА_13 .
При цьому, вислухавши зауваження ОСОБА_7 та не бажаючи настання негативних наслідків, які б полягали у відмові в розгляді вказаної цивільної справи, ОСОБА_14 пообіцяв останньому якомога швидше усунути всі зазначені ним вище недоліки, звернувшись одночасно до нього із проханням розглянути зазначену цивільну справу №1616/3465/2012 за позовом його сина ОСОБА_13 та ухвалити відповідне судове рішення на користь позивача.
З огляду на викладене, ОСОБА_7 , діючи умисно з корисливих мотивів, одразу категорично вказав ОСОБА_14 про те, що погоджується розглянути зазначену цивільну справу та задовольнити позов його сина, але лише за умови передачі останнім особисто йому грошових коштів в якості хабара у розмірі 4 000 гривень.
Одночасно, ОСОБА_14 був вимушений погодитись на вказану неправомірну та категоричну вимогу ОСОБА_7 щодо передачі йому обумовлених вище грошових коштів в якості хабара, з метою запобігання настання негативних наслідків, які б полягали у відмові в розгляді ним зазначеної цивільної справи його сина, у зв`язку із чим між ними було досягнуто спільну домовленість про їх передачу на другу половину дня 10.08.2012.
Так, діючи за попередньою домовленістю із ОСОБА_7 , 10.08.2012 о 14 20 годині, ОСОБА_14 прибув до Ленінського районного суду м.Полтави увійшов до службового кабінету останнього.
Під час вказаної розмови, яка відбулась між ОСОБА_14 та ОСОБА_7 , останній, продовжуючи реалізацію свого злочинного корисливого умислу, категорично вказав ОСОБА_14 про необхідність збільшення суми грошових коштів, які він повинен передати в якості хабара за ухвалення ним судового рішення у зазначеній цивільній з 4 000 гривень до 5 000 гривень, на що останній також був вимушений погодитися.
При цьому, між ОСОБА_7 та ОСОБА_14 було досягнуто спільну домовленість про передачу того ж дня першої частини від загальної суми хабара, а саме у розмірі 2 000 гривень, а решти у розмірі 3 000 гривень після ухвалення ним відповідного судового рішення у вказаній цивільній справі № 1616/3465/2012 на користь позивача, тобто його сина ОСОБА_13 .
З огляду на викладене, ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні дії, категорично вказав ОСОБА_14 на необхідність вийти із приміщення Ленінського районного суду м.Полтави та зачекати на нього біля магазину Гастроном, що знаходиться неподалік по вул. Панянка, 36 в м. Полтава.
У подальшому, 10.08.2012 приблизно о 14 25 годині, до ОСОБА_14 , який, виконуючи попередню вимогу ОСОБА_7 , перебував біля зазначеного вище магазину Гастроном, під`їхав автомобіль марки Мазда-3 чорного кольору, державний номерний знак НОМЕР_2 , за кермом якого знаходився останній та який запросив його сісти всередину.
Так, перебуваючи в середині вказаного автомобіля марки Мазда-3 чорного кольору, державний номерний знак НОМЕР_2 та рухаючись вздовж вулиці Панянка в м. Полтава, ОСОБА_7 , продовжуючи реалізацію свого корисливого злочинного умислу, одержав від ОСОБА_14 першу частину від загальної суми хабара, а саме у розмірі 2000 гривень за вирішення питання щодо ухвалення судового рішення у цивільній справі № 1616/3465/2012 на користь позивача, після чого передав йому копію судової ухвали від 09.08.2012 у вказаній цивільній справі про залишення без руху позовної заяви його сина та встановлення п`ятиденного терміну для усунення наявних у ній недоліків.
Одразу після цього, ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні корисливі дії, спрямовані на вимагання та одержання хабара від ОСОБА_14 , вказав останньому на необхідність його візиту до приміщення Ленінського районного суду м. Полтави наступного понеділка, тобто 13.08.2012, де він повинен був передати йому квитанцію про сплату державного мита, а також відповідно отримати, та у подальшому підписати, два примірники переробленої ОСОБА_7 позовної заяви та один примірник надрукованого ним договору дарування зазначеної вище квартири.
У подальшому, у період часу з 10.08.2012 по 13.08.2012, ОСОБА_7 , продовжуючи реалізацію свого злочинного корисливого умислу, спрямованого на вимагання та одержання хабара від ОСОБА_14 , у невстановленому слідством місці та за невстановлених слідством обставин, за допомогою комп`ютерної техніки, переробив позовну заяву від імені ОСОБА_13 , а також надрукував примірник договору дарування квартири АДРЕСА_2 , після чого виніс судову ухвалу від 13.08.2012 про відкриття провадження у вказаній цивільній справі.
Так, 13.08.2012 приблизно о 09 - 30 годині ОСОБА_14 , діючи відповідно до попередньо досягнутої із ОСОБА_7 домовленості, прибув до приміщення Ленінського районного суду м. Полтави, де у секретаря судових засідань ОСОБА_16 , яка не була обізнана про злочинні наміри останнього, отримав зазначені вище перероблені два примірники позовної заяви ОСОБА_13 , а також надрукований примірник договору дарування квартири АДРЕСА_2 , датований 13.03.2012, після чого того ж дня, поставивши свій підпис та підписавши зазначені документи у свого сина ОСОБА_13 , повернув їх особисто ОСОБА_7 , який перебував в цей час у приміщенні свого службового кабінету.
Після цього, 20.08.2012 приблизно о 08 - 40 годині ОСОБА_7 , продовжуючи реалізацію свого злочинного корисливого умислу, спрямованого на вимагання та одержання хабара від ОСОБА_14 , перебуваючи при цьому в залі судових засідань Ленінського районного суду м. Полтави, розглянув у відкритому судовому засіданні вказану цивільну справу № 1616/3465/2012 за позовом ОСОБА_13 до ОСОБА_14 про визнання таким, що відбувся договір дарування квартири АДРЕСА_2 , укладеного із його батьком ОСОБА_14 , а також визнання права власності на неї та ухвалив відповідне судове рішення на користь позивача.
Одразу після цього, перебуваючи у приміщенні службового кабінету ОСОБА_7 , ОСОБА_14 досяг із останнім спільної домовленості про його візит до нього 22.08.2012, з метою отримання копії ухваленого ним судового рішення у вказаній цивільній справі від 20.08.2012, а також передачі другої частини від обумовленої суми хабара, а саме у розмірі 3 000 гривень.
З огляду на викладене, 22.08.2012 приблизно о 09 годині 10 хвилин ОСОБА_14 , діючи відповідно до попередньо досягнутої домовленості із ОСОБА_7 , прибув до Ленінського районного суду м.Полтави, а саме до службового кабінету останнього.
Під час вказаної зустрічі та розмови, ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_14 про те, що рішення суду у цивільній справі № 1616/3465/2012 за позовом його сина ще не виготовлене, через велике завантаження по роботі та знов вказав йому на необхідність вийти із приміщення суду, зачекавши на нього неподалік біля магазину Гастроном, що останній у подальшому і зробив.
Одразу після цього, до ОСОБА_14 , який, виконуючи вимогу ОСОБА_7 , чекав на нього біля приміщення зазначеного магазину, підійшла помічниця останнього ОСОБА_15 та, не будучи обізнаною про корисливі наміри і злочинні дії ОСОБА_7 , вказала ОСОБА_14 про необхідність його візиту до суду та отримання копії зазначеного рішення судді від 20.08.2012 за позовом його сина, наступного дня, тобто 23.08.2012.
Так, у першій половині дня 23.08.2012 ОСОБА_14 , діючи відповідно до попередньо досягнутої домовленості, приїхав до Ленінського районного суду м.Полтави та увійшов до приймальні судді ОСОБА_7 .
При цьому, помічниця судді ОСОБА_7 - ОСОБА_15 , не будучи обізнаною про злочинні дії та корисливі наміри останнього, зазначила ОСОБА_14 про те, щоб він прийшов за копією судового рішення у цивільній справі №1616/3465/2012 наступного понеділка, тобто 27.08.2012, оскільки суддя ОСОБА_7 весь день буде знаходитися у судових засіданнях, у зв`язку із великою кількістю призначених ним до слухання справ.
У подальшому, 27.08.2012 приблизно об 11 50 годині, ОСОБА_14 прибув до приміщення Ленінського районного суду м.Полтави та у секретаря судових засідань ОСОБА_16 , яка не була обізнана про злочинні дії та корисливі наміри ОСОБА_7 , отримав копію зазначеного вище судового рішення від 20.08.2012 у цивільній справі №1616/3465/2012 за позовом його сина, після чого зустрівся із ОСОБА_7 на вулиці поруч із приміщенням суду.
Під час вказаної зустрічі ОСОБА_7 , маючи на меті реалізацію свого корисливого умислу та продовжуючи злочинні дії, спрямовані на вимагання та одержання другої частини хабара від ОСОБА_14 , знову категорично вказав останньому зачекати на нього біля будівлі магазину Гастроном, на що ОСОБА_14 погодився.
Так, 27.08.2012 приблизно о 12 годині 10 хвилин до ОСОБА_14 , який, виконуючи попередню категоричну вимогу ОСОБА_7 , перебував біля зазначеного вище магазину Гастроном, під`їхав автомобіль марки Мазда-3 чорного кольору, державний номерний знак НОМЕР_2 , за кермом якого знаходився останній та який запросив його сісти всередину.
Перебуваючи в середині вказаного автомобіля марки Мазда-3 чорного кольору, державний номерний знак НОМЕР_2 та рухаючись вздовж вулиці Панянка в м. Полтава, ОСОБА_7 , продовжуючи реалізацію свого корисливого злочинного умислу, спрямованого на вимагання та одержання хабара, не бажаючи при цьому бути викритим у своїх неправомірних діях, категорично вказав ОСОБА_14 на необхідність покласти другу частину від загальної обумовленої ними раніше суми хабара, а саме у розмірі 3 000 гривень на автомобільний килимок попереду правого пасажирського сидіння, на що останній погодився та відповідно і зробив.
Таким чином, діючи умисно з корисливих мотивів, ОСОБА_7 одержав від ОСОБА_14 другу частину хабара, а саме у розмірі 3 000 гривень за вирішення питання щодо ухвалення судового рішення у цивільній справі № 1616/3465/2012 на користь позивача - ОСОБА_13 , чим довів свій злочинний умисел до кінця.
У подальшому, 27.08.2012 під час проведення обшуку автомобіля, яким користувався ОСОБА_7 марки Мазда-3 чорного кольору, державний номерний знак НОМЕР_2 співробітниками було виявлено та вилучено частину від загальної суми грошових коштів, одержаних ним перед цим в якості хабара від ОСОБА_14 , а саме у розмірі 2 800 гривень.
Вказані дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч.3 ст.368 КК України одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, хабара у значному розмірі за виконання в інтересах того, хто дає хабар та в інтересах третьої особи будь-якої дії із використанням службового становища, поєднане з вимаганням хабара.

В процесі судового розгляду, дослідивши надані сторонами докази, допитавши обвинуваченого та свідків у справі, суд першої інстанції дійшов висновку, що обставини, викладені у обвинувальному акті стосовно обвинувачення ОСОБА_7 не знайшли свого об`єктивного підтвердження, у зв`язку з чим останній підлягає виправданню.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України з призначенням покарання у виді 7 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з адміністративно-господарчими, організаційно-розпорядчими функціями строком на 3 роки, з конфіскацією всього особисто йому належного майна та відповідно до ст. 54 КК України з позбавленням кваліфікаційного класу.

В обґрунтування своїх вимог посилається на безпідставність визнання недопустимим доказом заяву ОСОБА_14 від 10 08 2012 року через порушення органом дізнання вимог ст.ст. 97,98, щодо порядку її прийняття та передачі за належністю. Зазначив, що судом першої інстанції не було враховано, що проведення розслідування іншим слідчим органом, ніж визначено у статті 216 КПК України, не має наслідком визнання недопустимими зібраних доказів.

Вказує про необґрунтованість висновків суду щодо наявності у діях ОСОБА_14 провокації, оскільки вважає, що звернення останнього заявником у інших справах з приводу вимагання у нього хабарів та залучення його правоохоронцями до проведення процесуальних дій у якості понятого, свідчить про його активну громадянську позицію щодо протидії корупційним проявам серед посадових осіб, а не вчинення провокаційних дій.

Зазначив, що висновки суду щодо вчинення правоохоронними органами у змові з ОСОБА_14 провокативних дій щодо ОСОБА_17 є нікчемними та надуманими, з огляду ще й на те, що самим ОСОБА_7 у 2012 році не було зроблено жодних заяв про вчинення стосовно нього провокативних дій.

Також вважає, що суд першої інстанції дійшов помилкових висновків щодо порушення прокурором вимог ст.ст. 480,481 КПК України щодо здійснення повідомлення про підозру професійному судді Генеральним прокурором України або його заступником, оскільки зазначив, що ОСОБА_7 було притягнуто слідчим до кримінальної відповідальності з урахуванням вимог діючого на той час КПК України (1960 року) та жодним чином не порушено його права на захист.

Обвинуваченим ОСОБА_7 було подано заперечення на апеляційну скаргу прокурора в яких останній зазначив, що суд першої інстанції обґрунтовано виправдав його на підставі п.1 ч.1 ст. 373 КПК України, а вирок не містить жодних висновків, які, на думку прокурора, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Визнаючи ті чи інші докази сторони обвинувачення недопустимими, в тому числі і ті, на які посилається прокурор в своїй апеляційній скарзі, суд першої інстанції навів належні й достатні мотиви та надав їм належну правову оцінку.

Вказує, що фактично, в апеляційній скарзі прокурор лише частково не погоджується з деякими висновками суду, які на його думку є необґрунтованими, разом з цим прокурор не зазначив жодної із підстав, передбачених ч.1 ст. 411 КПК України.

Під час судового розгляду даного кримінального провадження, стороною обвинувачення не було надано жодних доказів, та не було наведено жодних спростувань та заперечень з приводу недопустимості тих чи інших доказів, про що заявляла сторона захисту.

Також, під час судового розгляду, незважаючи на встановлений у ст. 92 КПК обов`язок доказування, стороною обвинувачення суду не було надано жодних даних на спростування доводів сторони захисту щодо провокації злочину.

Вважає, що висновки суду першої інстанції відповідають фактичним обставинам справи, а також узгоджуються як з практикою Верховного Суду так і з практикою Європейського суду з прав людини, у зв`язку з чим вимоги апеляційної скарги є незаконними і безпідставними.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 також подав свої заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких наголошує, що оскільки кримінальна справа відносно ОСОБА_7 на день набрання чинності (21 11 2012 року) КПК до суду з обвинувальним висновком направлена не була, тому досудове слідство повинно було продовжуватися і закінчуватися з урахуванням положень КПК 2012 року. Незважаючи на те, що обвинувальний акт щодо ОСОБА_7 було складено 27 12 2012 року, тобто під час дії КПК від 13 04 2012 року, враховуючи вимоги Перехідних положень КПК 2012 року, кримінальна справа щодо ОСОБА_7 повинна була розслідуватися згідно положень КПК 2012 року.

Проте, вимоги ст. 276, 277, 278 КПК 2012 року було проігноровано, а про підозру, а у нашому випадку про підозру окремій категорії громадян, ОСОБА_7 повідомлено не було.

Також, обвинувачений ОСОБА_7 не повідомлявся і про права, передбачені ч.3 ст. 42 КПК, що в свою чергу призвело до порушення права останнього на захист.

Посилається також на те, що відповідно до відповідей, наданих судді Красноградського районного суду Харківської області ОСОБА_18 з Департаменту інформаційно-аналітичного забезпечення МВС України від 11 06 2014, 12 11 2014 року та повідомлення т.в.о. начальника УБОЗ УМВС України в Полтавській області ОСОБА_19 від 14 11 2014 року, оперативно-розшукова справа відносно ОСОБА_7 , як за номером 201201308 від 11 01 2012 року так і взагалі відносно ОСОБА_7 не заводилася, а оперативні дії з застосуванням технічних засобів відносно ОСОБА_7 проводилися, що є порушенням ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність».

Технічні засоби при здійснення оперативно-розшукових заходів відносно ОСОБА_7 використовувалися за допомогою ОСОБА_14 , при цьому протокол про залучення ОСОБА_14 щодо застосуванням ним технічних засобів при проведенні оперативно розшукових заходів відсутній.

У зв`язку з чим просить залишити без змін вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області, яким ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та виправдано, а апеляційну скаргу без задоволення.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Прокурор у кримінальному провадженні просив про задоволення апеляційної скарги.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 вважали, що підстави для задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення відсутні.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку обвинуваченого та його захисника, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Статтею 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини передбачено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Кожен обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
Конституція України, а саме стаття 62 гарантує, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи трактуються на його користь, саме у цьому і полягає основоположний принцип презумпції невинуватості.

Колегія суддів констатує, що у правовій державі при ухваленні судового рішення не допускається обвинувальний ухил, по суті якого кожен, хто постав перед судом повинен бути визнаний винним, а навпаки гарантується та усіляко забезпечується презумпція невинуватості особи. Доведення вини особи поза розумним сумнівом є стандартом доведення, необхідним для визнання особи винною із застосуванням принципу змагальності судового процесу. При цьому, саме сторона обвинувачення несе тягар доведення вини і зобов`язана доводити свою версію подій за цим стандартом. Вказане означає, що позиція, яка представлена обвинуваченням, має бути доведена в тій мірі, що у людини не може лишатися «розумного сумніву», що обвинувачений винен.

Згідно пункту 2 частини 1 статті 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється, якщо не буде доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.
Відповідно до пункту 1 частини 3 статті 374 КПК України у разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, яким керувався суд.

Колегія суддів враховує, що усталена практика Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) вказує на необхідність оцінювати докази, керуючись критерієм доведення "поза розумним сумнівом" (Рішення ЄСПЛ від 10.07.2001 року у справі "Авшар проти Туреччини" - п. 282). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (Рішення ЄСПЛ від 14.08.2008 року у справі "Кобець проти України" - п.43). Також має братися до уваги якість доказів, включаючи те, чи не ставлять обставини, за яких вони були отримані, під сумнів їхню надійність та точність (Рішення ЄСПЛ від 11.07.2013 року у справі "Веренцов проти України" - п.86, "Яллох проти Німеччини").

Відповідно до ст. 84-86 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, і ці докази мають бути належними та допустимими. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Виправдовуючи ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, суд першої інстанції з достатньою повнотою мотивував своє рішення та з урахуванням отриманих в суді доказів прийшов до вірного висновку, про недоведеність вчинення ОСОБА_7 інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Колегією суддів встановлено, що, ухвалюючи виправдувальний вирок, суд першої інстанції під час розгляду провадження, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, забезпечивши принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч.2 ст.22 КПК України, згідно якого сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом, ретельно перевірив всі без виключення представлені сторонами докази, у тому числі й ті, на підставі яких було пред`явлено обвинувачення, навів детальний аналіз усіх досліджених доказів і дав належну оцінку кожному з них з точки зору належності, допустимості та достовірності.
Доводи ж апеляційної скарги прокурора щодо незаконності вироку суду першої інстанції та наявності у діях ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України на думку колегії суддів не знайшли свого підтвердження та спростовуються наступними доказами:
- показанями обвинуваченого, який вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення не визнав, та зазначив, що у серпні 2012 року в його провадження надійшла цивільна справа за позовом ОСОБА_13 до ОСОБА_14 про визнання договору дарування квартири таким, що відбувся, та визнання права власності на квартиру. Будь-якого корисливого умислу, спрямованого на вимагання та одержання хабара від ОСОБА_14 не мав і такий умисел у нього ніколи не виникав. Матеріали вказаної справи повністю сфальсифіковані працівниками УБОЗ ГУМВС в Полтавській області та слідчими Генеральної прокуратури України. 10.08.2012 року він з ОСОБА_14 не зустрічався та з останнім не спілкувався. Ухвалою від 09.08.2012 року вказана позовна заява ОСОБА_13 була залишена без руху для усунення недоліків, оскільки позовна заява не відповідала вимогам ст.ст.119, 120 ЦПК України. 09.08.2012 року секретарем суду копія зазначеної ухвали була направлена ОСОБА_13 , про що свідчить супровідний лист від 09.08.2012 року, наявний в матеріалах цивільної справи. Пояснив, що мобільним телефоном свого помічника ОСОБА_15 ніколи не користувався. Тим більше, ОСОБА_14 ніколи не дзвонив та ні з якого приводу з останнім не спілкувався. Відповідно до матеріалів вказаної цивільної справи та Контрольного журналу обліку судових справ і матеріалів, переданих йому для розгляду, матеріали зазначеної вище цивільної справи складалися із 12 аркушів. Зазначене відповідає опису вказаної справи, з якого видно, що до позовної заяви ОСОБА_13 від 07.08.2016 року, разом з позовною заявою та іншими додатками, в тому числі був долучений письмовий договір дарування. У зв`язку з чим, обставини, викладені в поясненнях ОСОБА_14 та обвинувальному акті, про те, що він за невстановлених слідством обставин начебто виготовив ОСОБА_14 позовну заяву та договір дарування та начебто вимагав від останнього по належному ОСОБА_15 телефону грошові кошти в якості хабара, не відповідають дійсності та ніякими належними та допустимими доказами не підтверджуються. Епізод отримання ним від ОСОБА_14 хабара у розмірі 2000 гривень 10.08.2012 року нічим не підтверджується, оскільки відсутні як самі грошові кошти, так і будь-які належні та допустимі докази їх отримання. Після усунення недоліків позовної заяви ОСОБА_13 , судове засідання по цивільній справі за вказаним позовом ним було призначено на 20.08.2012 року. Цього ж дня дана справа була розглянута за участю сторін, ОСОБА_13 та ОСОБА_14 . Після цього, в період часу з 20.08.2012 року по 24.08.2012 року, ОСОБА_14 , перебуваючи в приміщенні Ленінського районного суду м.Полтави, один раз дійсно звертався до нього, а також неодноразово звертався до його секретаря та помічника з приводу отримання копії судового рішення. ОСОБА_14 було роз`яснено, що згідно вимог ЦПК повний текст рішення буде виготовлено протягом 5 діб. Пояснив, що повний текст зазначеного судового рішення було виготовлено ним в зазначений термін. 27.08.2012 року, близько 11-30 години, відповідач по справі ОСОБА_14 , в приміщенні суду у секретаря судового засідання отримав копію судового рішення, а тому за таких обставин у ОСОБА_14 вже не було необхідності начебто передавати йому хабар після отримання ним копії зазначеного судового рішення. Будь-яких грошових коштів від ОСОБА_14 ніколи не вимагав, а тим більше не отримував. Автомобіль «Мазда-3» чорного кольору, який згадується в обвинувальному акті, ніколи не мав, а на автомобілі марки «Мазда-6» синього кольору, а не чорного, яким він деякий час тимчасово користувався, 10.08.2012 року та 27.08.2012 року ОСОБА_14 не підвозив. Останній ніколи не перебував в середині даного автомобіля. Йому також належить автомобіль «Мазда 323», однак синього кольору, а не чорного, яким він також користувач в цей період. Пояснив, що 27.08.2012 року дійсно бачив ОСОБА_14 біля приміщення Ленінського районного суду м.Полтави, коли повертався з продуктами, які придбав в одному з магазинів «Гастроном», яких розташовано біля суду більше трьох. Після цього, в період часу з 12:00-12:40 години разом з суддею ОСОБА_20 обідав у кабінеті останнього. Протягом цього часу нікуди не відлучався з кабінету і не від`їжджав. Автомобіль «Мазда-6» з ранку і до 19:00 години знаходився біля приміщення суду. Вказав, що коричнева барсетка, яка начебто була вилучена слідчим ОСОБА_12 під час обшуку автомобіля, та грошові кошти, які знаходились в ній, йому не належать. На його думку, вказані речі були підкинуті в його автомобіль працівниками УБОЗ в той час, коли в його службовому кабінеті, в період часу з 12:45 години до 15:30 години 27.08.2012 року проводився обшук. Упродовж всього часу, коли проводився обшук у його кабінеті та автомобілі, він фактично був затриманий слідчим ОСОБА_12 . За вказівкою останнього до 19:00 години примусово утримувався в службовому кабінеті під наглядом декількох працівників міліції і не мав фізичної можливості залишити кабінет. Ключі від автомобіля «Мазда-6» з 12:40 години до 15:30, в період часу коли проводився обшук в його службовому кабінеті, знаходились у кабінеті судді ОСОБА_20 , оскільки всі речі він залишив саме там. В службовому кабінеті судді ОСОБА_20 також за вказівкою слідчого ОСОБА_12 весь час перебували працівники міліції, які і могли взяти ключі від його автомобіля, щоб покласти до автомобіля коричневу барсетку разом з грошовими коштами. Про всі речі, які були вилучені з автомобіля «Мазда-6», дізнався лише в жовтні 2012 року, коли в приміщенні Генеральної прокуратури України слідчий ОСОБА_21 , який не був включений до групи слідчих в даній кримінальній справі, ознайомлював його з постановою про призначення хімічної експертизи та висновком про проведення вказаної експертизи. На його вимогу протокол обшуку автомобіля йому не був вручений, в той час як згідно вимог КПК 1960 року другий примірник постанови мав бути йому вручений. Голос на відеозаписах, де ОСОБА_14 начебто в автомобілі передає йому грошові кошти, йому не належить. На представлених відеоматеріалах не видно обличчя особи, якій ОСОБА_14 щось передає, а також марки машини, в яку сідає останній. Перед початком обшуків слідчий ОСОБА_12 не повідомив йому які конкретно речі чи предмети (їх індивідуальні властивості, кількість, номера та ін.) він намагається відшукати. В постановах суду про проведення обшуків про це також не було зазначено. Пояснив, що пред`явлене йому обвинувачення є безпідставним, оскільки ґрунтується лише на неправдивих письмових свідченнях заявника ОСОБА_14 , які не є джерелом доказів, та неправдивих свідченнях працівників міліції, які зацікавлені в результатах розгляду даної справи. Всі без виключення докази у справі були зібранні з порушенням права особи на захист, повністю сфальсифіковані, є неналежними та недопустимими, містять суттєві протиріччя та не узгоджуються між собою, а також з іншими матеріалами даного кримінального провадження. Також зазначив, що стороною обвинувачення не було враховано, що він є суддею Ленінського районного суду м. Полтави, не було дотримано та виконано вимоги ст.49 Закону України «Про судоустрій та статус суддів», ст.ст.276-278, п.3 ч.1 ст.481 КПК України, що завадило досягненню цілей правового регулювання кримінально-процесуальних відносин як у сфері досудового розслідування, так і судового розгляду. Оскільки обвинувальний акт складений та направлений до суду відносно особи, яка не набула статусу підозрюваного у передбачений законом спосіб;
- показаннями свідка обвинувачення ОСОБА_15 , яка в судовому засіданні дала показання, що в липні-серпні 2012 року працювала помічником судді Ленінського районного суду м.Полтави ОСОБА_7 . У 2012 році в провадженні судді ОСОБА_7 перебувала цивільна справа за позовом ОСОБА_13 до ОСОБА_14 . Останній декілька разів намагався потрапити до кабінету судді, на що вона разом з секретарем повідомляли, що суддя зайнятий. Також ОСОБА_14 декілька разів зустрічав її на вулиці і намагався дізнатися де суддя ОСОБА_7 . Мав місце випадок, коли ОСОБА_7 прийшов до кабінету, де вона була разом з секретарем, та повідомив, що ОСОБА_14 намагався потрапити до його кабінету. У зв`язку з чим ОСОБА_7 попрохав, у разі якщо ОСОБА_14 буде намагатися зайти до його службового кабінету, не пускати ОСОБА_14 . За її присутності ОСОБА_14 не заходив до кабінету ОСОБА_7 . Оскільки по цивільній справі за позовом ОСОБА_13 до ОСОБА_14 суддею ОСОБА_7 було прийнято рішення, припускає, що повідомляла ОСОБА_14 про необхідність з`явитися до суду та отримати копію вказаного рішення. Зазначила, що випадків, коли ОСОБА_7 брав її мобільний телефон та ним користувався, не було. Про обставини отримання ОСОБА_7 від ОСОБА_14 неправомірної вигоди дізналася лише під час її допиту в якості свідка. Її мобільний телефон не оглядався і не вилучався. Про будь-які позапроцесуальні відносини ОСОБА_14 з ОСОБА_7 нічого не відомо. Про обставин отримання ОСОБА_7 неправомірної вигоди також нічого не знає;
- показаннями свідка обвинувачення ОСОБА_16 , яка в судовому засіданні дала показання, що у 2012 році працювала секретарем судового засідання Ленінського районного суду м.Полтави у судді ОСОБА_7 . На той час в провадженні судді ОСОБА_7 перебувала цивільна справа за позовом ОСОБА_13 до ОСОБА_14 . ОСОБА_14 приходив до суду і запитував де перебуває суддя ОСОБА_7 . В кабінет останнього не заходив. ОСОБА_14 фактично переслідував суддю ОСОБА_7 , тому останній просив не впускати ОСОБА_14 до свого службового кабінету. При розмовах ОСОБА_7 з ОСОБА_14 не була присутня. Судове рішення ОСОБА_14 видавала особисто, оскільки останній, як сторона по справі, мав право його отримати. Ніяких вказівок щодо видачі судового рішення ОСОБА_14 не отримувала. В момент видачі ОСОБА_14 копії судового рішення ОСОБА_7 був відсутній в своєму кабінеті. В день видачі ОСОБА_14 судового рішення були проведені обшуки працівниками правоохоронних органів. При обшуку кабінету судді ОСОБА_7 не була присутня, перебувала в своєму кабінеті. Вказала, що випадків, коли ОСОБА_7 користувався її мобільним телефоном або за її присутності мобільним телефоном помічника, не було. Про обставини отримання ОСОБА_7 неправомірної вигоди нічого не знає. В жовтні-листопаді з приводу вказаних подій була допитана в приміщенні Генеральної прокуратури України;
- показаннями свідка обвинувачення ОСОБА_14 , який в судовому засіданні дав показання, що минуло більше 8 років, на даний час є інвалідом, за давністю події та обставини майже не пам`ятає. У 2012 році його син звертався до суду з цивільним позовом. З приводу вказаної цивільної справи. Пам`ятає, що спілкувався з адвокатом. З суддею, в провадженні якого перебувала цивільна справа, не спілкувався. Про те, щоб суддя вимагав грошові кошти за розгляд вказаної цивільної справи, пригадати не зміг. Приймав участь у судових засіданнях в рамках розгляду цивільної справи. Сплатив грошові кошти лише за адвокатські послуги щодо підготовки позовної заяви. Вказані кошти сплатив особі, яка на той час перебувала в кабінеті з вивіскою «Адвокати», що знаходився в приміщенні суду. Вимоги позову були законними, про це говорив адвокат, до якого він звертався. Більше нічого з приводу обставин, викладених в обвинувальному акті, свідок суду не показав;
- показаннями свідка обвинувачення ОСОБА_22 , яка в судовому засіданні дала показання, що в період з 2009 по 2013 рік надавала юридичні послуги шляхом укладення угод та за довіреностями. У 2011-2012 році, точну дату пригадати не змогла, навесні або влітку, в теплу пору року, складала позовну заяву ОСОБА_14 . Прийшовши на одне з судових засідань під головуванням судді Ленінського районного суду м.Полтави ОСОБА_23 , останній познайомив з ОСОБА_14 та повідомив, що останньому необхідна юридична допомога. Після цього зустрілися з ОСОБА_14 у її офісі, де і був складений цивільний позов. Через декілька днів зустрілася з ОСОБА_14 біля приміщення Ленінського районного суду м.Полтави, де надала йому реквізити для сплати судового збору і передала підготовлену позовну заяву з додатками до нього. На цьому її спілкування з ОСОБА_14 завершилось. Через 3-4 місяці після цього дізналася про обставини щодо затримання ОСОБА_7 у зв`язку з отриманням неправомірної вигоди. Пізніше від судді ОСОБА_23 дізналася про те, що саме ОСОБА_14 надав неправомірну вигоду. Про жодні обставини щодо вчинення суддею ОСОБА_7 будь-яких неправомірних дій їй не відомо.
Разом з тим, судом першої інстанції досліджено та надано оцінку наступним письмовим документам, наданим стороною обвинувачення:

- письмову заяву ОСОБА_14 від 10.08.2012 року про притягнення до кримінальної відповідальності судді Ленінського районного суду міста Полтави ОСОБА_7 за вимагання у нього хабара в розмірі 5000,00 гривень за задоволення позовної заяви про визнання договору таким, що відбувся та визнання права власності на квартиру на користь його сина ОСОБА_13 ;
- протокол копіювання та вручення грошових коштів від 10.08.2012 року з додатком до нього, відповідно до якого начальник відділу УБОЗ УМВС України в Полтавській області ОСОБА_24 , в присутності понятих ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , у приміщенні УБОЗ УМВС України в Полтавській області, кабінет №1 за адресою: м.Полтава, вул.Жовтнева, буд.38 вручив грошові кошти в сумі 2000 грн. (10 купюр номіналом 200 грн. кожна) ОСОБА_14 . Дані грошові кошти отримані з ДФЗБО МВС України. Вказані грошові кошти в сумі 2000 грн. вручено ОСОБА_14 для подальшого використання під час проведення заходів із підтвердження фактичних даних, викладених в заяві останнього про вимагання хабара з боку посадової особи судової гілки влади;
- довідка щодо перевірки законності заведення ОРС №20121308, складена прокурором Генеральної прокуратури України ОСОБА_27 15.08.2012 року;
- протокол копіювання, помітки та вручення грошових коштів від 27.08.2012 року з додатком до нього, відповідно до якого старший оперуповноважений в ОВС ГУБОЗ УМВС України ОСОБА_28 , за участю спеціаліста НДЕКЦ при УМВС України в Полтавській області ОСОБА_29 , в присутності понятих ОСОБА_30 та ОСОБА_31 , у приміщенні УБОЗ УМВС України в Полтавській області, в кабінеті №1 за адресою: м.Полтава, вул.Жовтнева, буд.38 вручив грошові кошти в сумі 3000 грн. (15 купюр номіналом 200 грн. кожна) ОСОБА_14 . Дані грошові кошти отримані з ДФЗБО МВС України. Вказані грошові кошти у сумі 3000 грн. були оброблені спеціальним препаратом «Промінь-1» та вручені громадянину ОСОБА_14 для подальшого використання під час проведення слідчо-оперативних заходів із підтвердження фактичних даних про вимагання та отримання хабара з боку судді Ленінського районного суду м.Полтава;
- протокол про наслідки проведення оперативно-розшукових заходів із застосуванням технічних засобів від 10.08.2012 року з додатком до нього у вигляді карти mіcro CD №117т, складений начальником відділу УБОЗ УМВС України в Полтавській області ОСОБА_24 про те, що 10.08.2012 року застосовувались технічні засоби на відкритій місцевості, в службовому кабінеті ОСОБА_7 , який знаходиться в приміщенні Ленінського районного суду за адресою: м.Полтава, вул.Панянка, буд.38, на підставі рапорту дозволу №9/23-8180цт від 10.08.2012 року, підписаного начальником ГУБОЗ МВС України генерал-майором міліції ОСОБА_32 , в рамках ОРС №201201308 від 11.01.2012 року;
- протокол про наслідки проведення оперативно-розшукових заходів із застосуванням технічних засобів від 10.08.2012 року з додатком до нього у вигляді карти mіcro CD №117т, складений начальником відділу УБОЗ УМВС України в Полтавській області ОСОБА_24 про те, що 10.08.2012 року застосовувались технічні засоби на відкритій місцевості, в службовому кабінеті ОСОБА_7 , який знаходиться в приміщенні Ленінського районного суду за адресою: м.Полтава, вул.Панянка, буд.38, у автомобілі на підставі рапорту дозволу №9/23-8181цт від 10.08.2012 року, підписаного начальником ГУБОЗ МВС України генерал-майором міліції ОСОБА_32 , в рамках ОРС №201201308 від 11.01.2012 року;
- протокол про наслідки проведення оперативно-розшукових заходів із застосуванням технічних засобів від 20.08.2012 року з додатком до нього у вигляді карти mіcro CD №124т, складений начальником відділу УБОЗ УМВС України в Полтавській області ОСОБА_24 про те, що 20.08.2012 року застосовувались технічні засоби на відкритій місцевості, в залі судових засідань Ленінського районного суду м.Полтави, в службовому кабінеті ОСОБА_7 , відповідно до норм Закону України «Про ОРД», на підставі постанови №01-7684цт від 16.08.2012 року, яка винесена заступником голови Апеляційного суду м. Києва ОСОБА_33 , в рамках ОРС №201201308 від 11.01.2012 року;
- протокол про наслідки проведення оперативно-розшукових заходів із застосуванням технічних засобів від 22.08.2012 року з додатком до нього у вигляді карти mіcro CD №124т, складений начальником відділу УБОЗ УМВС України в Полтавській області ОСОБА_24 про те, що 22.08.2012 року застосовувались технічні засоби на відкритій місцевості, в службовому кабінеті ОСОБА_7 , який знаходиться в приміщенні Ленніського районного суду за адресою: м.Полтава, вул.Панянка, буд.38, автомобілі, відповідно до норм Закону України «Про ОРД», на підставі постанови №01-7684цт від 16.08.2012 року, яка винесена заступником голови Апеляційного суду м. Києва ОСОБА_33 , в рамках ОРС №201201308 від 11.01.2012 року;
- протокол про наслідки проведення оперативно-розшукових заходів із застосуванням технічних засобів від 28.08.2012 року з додатком до нього у вигляді карти mіcro CD №124т, складений начальником відділу УБОЗ УМВС України в Полтавській області ОСОБА_24 про те, що 27.08.2012 року застосовувались технічні засоби на відкритій місцевості, в службовому кабінеті ОСОБА_7 , який знаходиться в приміщенні Ленніського районного суду за адресою: м.Полтава, вул.Панянка, буд.38, автомобілі, відповідно до норм Закону України «Про ОРД», на підставі постанови №01-7684цт від 16.08.2012 року, яка винесена заступником голови Апеляційного суду м. Києва ОСОБА_33 , в рамках ОРС №201201308 від 11.01.2012 року;
- подання слідчого ОСОБА_12 про надання дозволу на проведення обшуку транспортного засобу від 21.08.2012 року;
- постанова судді Печерського районного суду м.Києва від 21.08.2012 року про проведення обшуку транспортного засобу «Mazda», державний номерний знак НОМЕР_2 , яким користується ОСОБА_7 , з метою виявлення та вилучення речей і цінностей, здобутих злочинним шляхом, а також інших предметів і документів, які можуть мати доказове значення у справі;
- подання слідчого ОСОБА_12 про надання дозволу на проведення обшуку судді від 21.08.2012 року;
- постанова судді Печерського районного суду м.Києва від 21.08.2012 року про проведення особистого обшуку ОСОБА_7 , з метою виявлення та вилучення речей і цінностей, здобутих злочинним шляхом, а також інших предметів і документів, які можуть мати доказове значення у справі;
- подання слідчого ОСОБА_12 про надання дозволу на проведення обшуку приміщення від 21.08.2012 року;
- постанова судді Печерського районного суду м.Києва від 21.08.2012 року про проведення обшуку в приміщенні Ленінського районного суду міста Полтави (зокрема службовому кабінету судді вказаного суду ОСОБА_7 ), що знаходиться за адресою: м.Полтава, вул.Панянка, 38, з метою виявлення та вилучення речей і цінностей, здобутих злочинним шляхом, а також інших предметів і документів, які можуть мати доказове значення у справі;
- протокол обшуку від 27.08.2012 року, відповідно до якого слідчим ОСОБА_12 , в період часу з «12» год. «46» хв. до «15» год. «09» хв., на підставі постанови від 21.08.2012 року були проведені особистий обшук та обшук приміщення суду, службового кабінету судді ОСОБА_7 . Згідно даного протоколу, за допомогою ультрафіолетового освітлювача (без назви) було зроблено огляд рук та одягу ОСОБА_7 . Приблизно 10 см правого переднього карману штанів виявлено світіння в ультрафіолетових променях жовто-зеленого кольору шириною 5 см і довжиною приблизно 10 см в напрямку вниз і назад. На руках видимих та інших слідів за допомогою ультрафіолетового освітлювача виявлено не було. На сорочці слідів не виявлено. В ході обшуку були проведені змиви з лівої та правої руки ОСОБА_7 , вилучено штани, в яких перебував ОСОБА_7 , роздруківку рішення суду на 2-х аркушах;
- протокол обшуку від 27.08.2012 року, відповідно до якого слідчим ОСОБА_12 , в період часу з «15» год. «45» хв. до «16» год. «30» хв., на підставі постанови від 21.08.2012 року було проведено обшук автомобіля «Мазда», державний номерний знак НОМЕР_2 , автомобіль знаходиться з тильного боку приміщення Ленінського районного суду м.Полтави за адресою: м. Полтава, вул. Панянки, 38. Двері автомобіля на момент огляду зачинені. За допомогою брилка для сигналізації відкрито автомобіль. В бардачку автомобіля виявлено барсетку коричневого кольору, в якій містилися 14 купюр номіналом 200 грн. кожна, з наступними серіями та номерами ВА9392024, ВЧ7714289, ЕЦ6753975, ЕЮ8116770, ЄФ8680973, АЖ9584046, АЖ7813356, ЕЄ5750912, КВ1991683, ЄЧ6906109, КВ7740121, ЕЧ9483263, ЕФ0497660, ЕЗ1624134, з характерним жовто-зеленим кольором при світінні на них ультрафіолетовим освітлювачем;
- протокол огляду місця події у приміщенні Ленінського районного суду м.Полтави від 30.08.2012 року;
- протокол огляду та прослуховування від 19.09.2012 року з фототаблицями до нього, відповідно до якого слідчий в особливо важливих справах Генеральної прокуратури України ОСОБА_12 , у присутності понятих ОСОБА_34 та ОСОБА_35 провів огляд цивільної справи №1616/3465/2012 за позовом ОСОБА_13 до ОСОБА_14 про визнання договору таким, що відбувся, визнання права власності на квартиру, а також огляд та прослуховування магнітного оптичного диску CD-R з надписом «ARITA», вилучених під час обшуку 27.08.2012 року;
- постанова про визнання речовим доказом від 20.09.2012 року, згідно якої визнано речовим доказом по кримінальній справі №49-3571 матеріали цивільної справи №1616/3465/2012 за позовом ОСОБА_13 до ОСОБА_14 , а також магнітний оптичний диск «Arita» із технічною аудіофіксацією судового процесу;
- протокол огляду від 25.09.2012 року з фототаблицями до нього, відповідно до якого старший слідчий в особливо важливих справах Генеральної прокуратури України ОСОБА_21 , у присутності понятих ОСОБА_34 та ОСОБА_35 провів огляд документів, вилучених під час проведення обшуку у приміщенні адміністративної будівлі Ленінського районного суду м.Полтави від 27.08.2012 року за адресою: м.Полтава, вул.Панянка, 38, а саме двох примірників рішення суду у цивільній справі №1616/3465/2012 за позовом ОСОБА_13 до ОСОБА_14 ;
- постанова про визнання речовим доказом від 25.09.2012 року, згідно якої визнано речовим доказом по кримінальній справі №49-3571 примірник оригіналу рішення судді Ленінського районного суду м.Полтави ОСОБА_7 у цивільній справі №1616/3465/2012 за позовом ОСОБА_13 до ОСОБА_14 від 20.08.2012 року;
- протокол огляду від 25.09.2012 року з фототаблицями до нього, відповідно до якого старший слідчий в особливо важливих справах Генеральної прокуратури України ОСОБА_21 , у присутності понятих ОСОБА_34 та ОСОБА_35 провів огляд за допомогою персонального комп`ютеру (моноблоку) «iMac 21.5-inch, Mid 2011 Мас OS Х Lion 10.7.2. (11С74)» офіційного інтернет-сайту (порталу) Єдиного державного реєстру судових рішень України;
- постанова про визнання речовим доказом від 25.09.2012 року, згідно якої визнано речовим доказом по кримінальній справі №49-3571 рішення судді Ленінського районного суду м.Полтави ОСОБА_7 у цивільній справі №1616/3465/2012 за позовом ОСОБА_13 до ОСОБА_14 від 20.08.2012 року, роздруковане з Єдиного державного реєстру судових рішень України;
- протокол огляду, перегляду та прослуховування від 26.09.2012 року з фототаблицею до нього, відповідно до якого старший слідчий в особливо важливих справах Генеральної прокуратури України ОСОБА_21 , у присутності понятих ОСОБА_34 та ОСОБА_36 провів огляд, перегляд та прослуховування відео касети «Mini DV Verbatim 60 DVC» під №1, на якій містяться аудіо та відео записи подій, які мали місце 27.08.2012 року під час проведення особистого обшуку судді Ленінського районного суду м.Полтави ОСОБА_7 , а також приміщення адміністративної будівлі Ленінського районного суду м.Полтави;
- постанова про визнання речовим доказом від 26.09.2012 року, згідно якої визнано речовим доказом по кримінальній справі №49-3571 відеокасету «Mini DV Verbatim 60 DVC», на якій міститься аудіо та відео запис порядку та обставин подій, які мали місце 27.08.2012 року, під час проведення особистого обшуку судді Ленінського районного суду м.Полтави ОСОБА_7 , а також приміщення адміністративної будівлі районного суду м.Полтави;
- протокол огляду, перегляду та прослуховування від 26.09.2012 року з фототаблицею до нього, відповідно до якого старший слідчий в особливо важливих справах Генеральної прокуратури України ОСОБА_21 , у присутності понятих ОСОБА_34 та ОСОБА_37 провів огляд, перегляд та прослуховування відео касети «Mini DV Verbatim 60 DVC» під №2, на якій містяться аудіо та відео записи подій, які мали місце 27.08.2012 року під час проведення обшуку автомобіля судді Ленінського районного суду м.Полтави ОСОБА_7 ;
- постанова про визнання речовим доказом від 26.09.2012 року, згідно якої визнано речовим доказом по кримінальній справі №49-3571 відеокасету «Mini DV Verbatim 60 DVC», на якій міститься аудіо та відео запис порядку та обставин подій, які мали місце 27.08.2012 року, під час проведення обшуку легкового автомобілю судді Ленінського районного суду м.Полтави ОСОБА_7 ;
- протокол огляду від 05.10.2012 року з фототаблицею до нього, відповідно до якого старший слідчий в особливо важливих справах Генеральної прокуратури України ОСОБА_21 , у присутності понятих ОСОБА_34 та ОСОБА_37 провів огляд предметів, речей та грошових коштів, вилучених 27.08.2012 року під час проведення обшуків, та які надійшли з НДЕКЦ при ГУМВС України в м.Києві;
- протокол огляду документів від 23.10.2012 року, відповідно до якого старший слідчий в особливо важливих справах Генеральної прокуратури України ОСОБА_21 у присутності понятих ОСОБА_38 та ОСОБА_39 провів огляд документів, долучених ОСОБА_14 13.08.2012 року до матеріалів перевірки, а також 19.10.2012 року до кримінальної справи №49-3571;
- протокол огляду, прослуховування та перегляду від 01.10.2012 року з фототаблицею та довідкою до нього, відповідно до якого старший слідчий в особливо важливих справах Генеральної прокуратури України ОСОБА_21 , у присутності понятих ОСОБА_34 та ОСОБА_35 провів огляд, прослуховування та перегляд аудіо і відео записів, які містяться на лазерному носії інформації оптичному диску «VERBATIM DVD-R», а саме легалізованих матеріалів застосованих оперативно-технічних заходів, який надійшов з ГУБОЗ МВС України;
- постанова про визнання речовим доказом від 01.10.2012 року, згідно якої визнано речовим доказом по кримінальній справі №49-3571 оптичний-лазерний диск із назвою « ІНФОРМАЦІЯ_2 », на якому міститься легалізовані аудіо та відео матеріали застосованих оперативно-технічних заходів відносно судді Ленінського районного суду м.Полтави ОСОБА_7 від 10.08.2012 року;
- протокол огляду, прослуховування та перегляду від 02.10.2012 року з фототаблицею та довідкою до нього, відповідно до якого старший слідчий в особливо важливих справах Генеральної прокуратури України ОСОБА_21 , у присутності понятих ОСОБА_34 та ОСОБА_35 провів огляд, прослуховування та перегляд аудіо і відео записів, які містяться на лазерному носії інформації оптичному диску «VERBATIM DVD-R», а саме легалізованих матеріалів застосованих оперативно-технічних заходів, який надійшов з ГУБОЗ МВС України;
- постанова про визнання речовим доказом від 02.10.2012 року, згідно якої визнано речовим доказом по кримінальній справі №49-3571 оптичний-лазерний диск із назвою «Verbatim», на якому містяться легалізовані аудіо та відео матеріали застосованих оперативно-технічних заходів відносно судді Ленінського районного суду м.Полтави ОСОБА_7 від 20.08.2012 року, 22.08.2012 року та 27.08.2012 року;
- висновок експерта №321хс від 03.10.2012 року, відповідно до якого на грошових купюрах та штанах, які вилучені у ОСОБА_7 , виявлено сліди спеціальної хімічної речовини, яка однакова своїми фізико-хімічними властивостями в межах чутливості використання методів із спеціальною хімічною речовиною, наданою в якості зразка порівняння. На марлевому тампоні, якими було зроблено змиви з правої руки ОСОБА_7 , присутність спеціальної хімічної речовини, в межах чутливості використаних методів дослідження, не виявлено. На марлевому тампоні, якими було зроблено змиви з лівої руки ОСОБА_7 , присутність спеціальної хімічної речовини, в межах чутливості використаних методів дослідження, не виявлено. На марлевому тампоні, наданому в якості контролю марлі, присутність спеціальної хімічної речовини, в межах чутливості використаних методів дослідження, не виявлено. Спеціальна хімічна речовина, виявлена на грошових купюрах та штанах, які вилучені у ОСОБА_7 , однакові в межах вивчених фізико-хімічних властивостей між собою та зі спеціальною хімічною речовиною, наданою в якості зразка порівняння;
- витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань по кримінальному провадженню №00000019 від 21.11.2012 року з фабулою про те, що суддя Ленінського районного суду м.Полтави ОСОБА_7 10.08.2012 року о 14 годині 25 хвилин, перебуваючи в салоні автомобіля марки «Мазда-3», що рухався по вулиці Панянка в м.Полтава, вимагав та одержав від ОСОБА_14 хабар у розмірі 2000 гривень за вирішення питання щодо ухвалення судового рішення у цивільній справі №1616/3465/2012, яка перебувала в його провадження, на користь позивача ОСОБА_13 ;
- висновок додаткової судової криміналістичної експертизи відео-, звукозапису від 17.09.2014 року;
- матеріали цивільної справи №1616/3465/2012 за позовом ОСОБА_13 до ОСОБА_14 ;
- примірник оригіналу рішення судді Ленінського районного суду м.Полтави ОСОБА_7 у цивільній справі №1616/3465/2012 за позовом ОСОБА_13 до ОСОБА_14 від 20.08.2012 року;
- рішення судді Ленінського районного суду м.Полтави ОСОБА_7 у цивільній справі №1616/3465/2012 за позовом ОСОБА_13 до ОСОБА_14 від 20.08.2012 року, роздруковане з Єдиного державного реєстру судових рішень України
- відеокасета MiniDV Verbatim 60 DVC із рукописним написом «Обшук 27.08 суд №1», яка знаходиться у пластиковій прозорій коробці із рукописним написом «Обшук в приміщенні суду від 27.08.12 №1»;
- відеокасета MiniDV Verbatim 60 DVC із рукописним написом «№2», яка знаходиться у пластиковій прозорій коробці із рукописним написом «Обшук в автомобілі від 27.08.12 №2»;
- оптичний магнітний диск сріблясто-білого кольору Arita CD-R, на якому містяться аудіо записи технічної фіксації судового процесу у цивільній справі;
- оптичний магнітний диск сріблястого кольору Verbatim DVD-R, який згідно листа ГУБОЗ вих. №9/23-8988 цт №117 нт від 27.07.2012 року містить легалізовані матеріали застосованих оперативно-технічних заходів та рукописний текст «Розсекречено»;
- оптичний магнітний диск сріблястого кольору Verbatim DVD-R, який згідно листа ГУБОЗ вих. №9/23-8988 цт №124 нт від 20.08.2012 року 20, 22, 27-08 містить легалізовані матеріали застосованих оперативно-технічних заходів та рукописний текст «Розсекречено»;
- паперовий конверт із підписами та печатками, який містить контрольний зразок марлевого тампону та рукописний напис «Конверт №1 «Контрольний зразок» слідчий: підпис (Іванов)»;
- паперовий конверт із підписами та печатками, який містить змив з правої руки та рукописний напис «Конверт №2 Змиви з правої руки слідчий: підпис (Іванов)»;
- паперовий конверт із підписами та печатками, який містить змив з лівої руки та рукописний напис «Конверт №3 Змив з лівої руки слідчий: підпис (Іванов)»;
- поліетиленовий пакет, в якому знаходиться зразок хімічної речовини, якою були помічені грошові кошти у розмірі 2800 гривень перед їх врученням ОСОБА_14 27.08.2012 року;
- паперовий конверт із підписами та печатками, з рукописним напис «Конверт №1 Грошові кошти вилучені під час обшуку автомобіля «Маздав», д.н.з. НОМЕР_3 слідчий: підпис (Іванов)»;
- поліетиленовий пакет блакитного кольору із підписом та печаткою, в якому знаходяться штани ОСОБА_7 , вилучені 27.08.2012 року під час проведення обшуку.

Дослідивши вищевказані докази, суд першої інстанції визнав деякі з них недопустимим, дійшовши наступних висновків.
Органами дізнання були порушені вимоги КПК України щодо порядку прийняття заяви про вчинення злочину та передачі її за належністю, оскільки заява ОСОБА_14 на підставі якої було притягнуто до кримінальної відповідальності ОСОБА_7 не відповідає вимогам ст. 95 КПК України (1960 року). Зокрема не вказана посадова особа, яка відібрала заяву, не складено відповідного протоколу. Замість попередження заявника про кримінальну відповідальність за неправдивий донос, зроблено запис « зі ст. 383 КК України ознайомлений».

Крім того, заява ОСОБА_14 від 10 08 2012 року, яка зареєстрована 10 08 2012 року була направлена до Генеральної прокуратури України лише 16 08 201 року в порушення вимог ч.2 ст. 97 КПК України (в ред. 1960) року. У зв`язку з чим заява ОСОБА_14 визнана неналежним та недопустимим доказом.

Оперативний підрозділ розпочав перевірку заяви ОСОБА_14 , шляхом проведення, зокрема, оперативно-розшукових заходів без звернення до суду з погодженим з прокурором поданням, і без дозволу суду на проведення відповідних оперативно-розшукових заходів для перевірки викладених у заяві ОСОБА_14 обставин, чим порушено положення ст. 97 КПК України (1960 року).

Судом встановлено, що зазначена вище оперативно-розшукова діяльність здійснювалась оперативними працівниками УБОЗ МВС України незаконно, оскільки в матеріалах справи відсутня відповідна постанова начальника органу внутрішніх справ про заведення оперативно-розшукової справи відносно ОСОБА_7 , як це передбачено ч.1, ч.3 ст. 9 ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність».

Стороною обвинувачення не надані докази щодо походження грошових коштів, які начебто вручались ОСОБА_14 10 08 2012 року та 27 08 2012 року. Ким саме і кому були видані ці кошти, згідно з яким фінансовим документом, в межах якої оперативно-розшукової справи в листі ГУ по боротьбі з організованою злочинністю МВС України від 29 09 2012 року не вказано.

З дослідженого в судовому засіданні витягу із Журналу обліку громадян, які доставляються або запрошуються до УБОЗ ГУМВС в Полтавській області за 10 08 2012 року вбачається, що заявник ОСОБА_14 , а також поняті ОСОБА_25 та ОСОБА_40 , які підписували протокол копіювання та вручення коштів ОСОБА_14 10 08 2012 року не відвідували будівлю УБОЗ ГУМВС в Полтавській області.

Судом встановлено, що оперуповноважений ГУБОЗ ГУМВС ОСОБА_28 не був включений до складу групи слідчих у даному кримінальному провадженні та зазначену слідчу дію щодо вручення ОСОБА_14 грошових коштів 27 08 2012 року проводив без письмового доручення слідчого ОСОБА_12 , в провадженні якого на той час перебувала вже порушена відносно ОСОБА_7 кримінальна справа.

Протокол обшуку автомобіля ОСОБА_7 від 27 08 2012 року, під час якого були вилучені грошові кошти визнано недопустимим доказом з огляду на правило «плодів отруєного дерева», оскільки вказаний доказ є похідним від складеного О/у ОВС УБОЗ МВС України в Полтавській області ОСОБА_28 протоколу копіювання, помітки та вручення грошових коштів від 27 08 2012 року, тобто отримані з використанням доказу, який є недопустимим.

Судом першої інстанції встановлено, що ні на момент відкриття слідчим матеріалів досудового розслідування, ні під час судового розгляду даного кримінального провадження, стороною обвинувачення дозвіл суду на здійснення заходів, які тимчасово обмежують права людини, зокрема, на застосування технічних засобів добування інформації в кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 не надано. В судовому засіданні стороною обвинувачення було надано лише довідку голови Апеляційного суду м. Києва від 23 10 2012 року, з якої вбачається що судом було винесено постанову про надання дозволу ВОТР УБОЗ УМВС України в Полтавській області на проведення оперативно-розшукових заходів із застосуванням технічних засобів, які тимчасово обмежують права фізичної особи відносно ОСОБА_7 , проте суд першої інстанції, не прийняв вказану довідку до уваги, оскільки остання не підміняє сам документ, а суд позбавлений можливості його дослідити у судовому засіданні.

Крім того, суд першої інстанції наголосив на тому, що з протоколів про наслідки проведення оперативно-розшукових заходів із застосуванням технічних засобів вбачається, що оперативно-розшукові заходи проводились із застосуванням технічних засобів. У той же час у протоколі не відображено за допомогою якої апаратури знімалась інформація, на підстав чого і яким чином ця апаратура була встановлена у особи, і яка вона повернулась до оперативного підрозділу, не ідентифікований первинний носій, на який така інформація записана.

На підставі викладеного судом першої інстанції констатовано, що надані стороною обвинувачення докази, які зібрано у результаті проведення оперативно-розшукових заходів не відповідають критеріям належності і допустимості.

Ухвали суду та інші процесуальні документи на час виконання вимог ст. 290 КПК України, і під час розгляду справи в суді, стороні захисту відкриті не були.

У протоколах про наслідки проведення оперативно-розшукових заходів із застосуванням технічних засобів фіксації, не зазначено місце їх складання, посади і прізвища осіб, що проводять дію, прізвища осіб, які брали участь у проведенні слідчої дії, адреси цих осіб, роз`яснення їх прав і обов`язків, час закінчення слідчої дії, протоколи складені особою, яка не брала участі у цих слідчих діях та протоколи не підписані усіма особами, які брали участь у цих слідчих діях. В матеріалах справи відсутні дані щодо конкретного підрозділу органів внутрішніх справ та конкретних осіб, які здійснювали застосування технічних засобів, відсутні протоколи про огляд та встановлення відповідних технічних засобів фіксування, як первинних носіїв інформації, їх технічні характеристики та індивідуальні особливості. Вказане ставить під сумнів першочергове джерело походження записаних розмов, дату та час запису розмов, які мали місце між ОСОБА_14 та ОСОБА_7 ;

Суд вказує, що у якості доказів стороною обвинувачення не надано протоколи щодо огляду та вручення 10 08 2012 року, 20 08 2012 року, 22 08 2012 року, 28 08 2012 року ОСОБА_14 відповідної технічної аудіо та відеоапаратури із зазначенням їх вихідних даних, на яких мало бути записано все, що відбувалося між ними та Жилкою. Відсутні протоколи вилучення технічних засобів після зустрічей ОСОБА_14 з обвинуваченим. Вказане позбавляє суд можливості перевірити законність проведення вказаних заходів, результати яких зафіксовані на інформаційних носіях.

У протоколах про наслідки проведення негласної слідчої(розшукової) дії №1 та №2 від 27 12 2012 року не визначено ким саме та під час якої процесуальної дії були виготовлені флеш накопичувачі карти пам`яті мікро СD №117 та №124, які означені лише номерами, та у відповідності до протоколів за результатами проведення аудіо, відео контролю є носієм інформації, не містять відомостей про те, що стало джерелом інформації, зафіксованої на даних носіях, що не надає можливості їх ідентифікувати та вважати їх оригінальними примірниками технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії.

Суд наголошує на порушенні органами досудового розслідування вимоги кримінального-процесуального закону про проведення обшуку, оскільки подання слідчого та постанови судді про проведення обшуків є недостатньо вмотивованими, оскільки у них не зазначено які конкретно речі підлягають відшкодуванню, які конкретні речі чи предмети, знаряддя злочину та інше слідчий намагався відшукати, та які конкретно речі чи предмети ОСОБА_7 повинен був видати слідчому ОСОБА_12 . Вказані вище подання слідчого на проведення обшуку були погоджені прокурором 20 08 2012 року, тобто до того, як кримінальна справа відносно ОСОБА_41 була порушена.

Оскільки об`єктами дослідження висновку судово-хімічної експертизи від 03 10 2012 року були грошові кошти, отримані не в спосіб, передбачений КПК України, та вручені особою, що діяла без належних повноважень, суд визнав недопустимим доказом висновок судово-хімічної експертизи НДЕКЦ ГУМВС в м. Києві від 03 10 2012 року.

Всупереч положенням ст. 181 КПК України (1960 року) слідчий ОСОБА_12 заборонив свідку ОСОБА_20 , як керівнику організації, бути присутнім під час проведення обшуку у приміщенні Ленінського районного суду м. Полтави.

Крім того, Жилка не був присутнім під час обшуку його автомобіля, йому не було вручено другий примірник протоколу обшуку.

Вилучені під час обшуку ОСОБА_41 штани, не були упаковані таким чином, щоб забезпечити недоступність до вилучених предметів без порушення упаковки. У протоколі не вказано спосіб опечатування вказаного доказу, через що суд вказує на сумнів щодо неможливості доступу сторонніх осіб до вказаних штанів після їх фактичного вилучення у Жилки.

Оскільки розслідування справи щодо ОСОБА_41 доручено постановою заступника відділу Генеральної прокуратури України слідчому Харлову лише 31 10 2012, а доручення слідчим ОСОБА_42 на проведення досудового розслідування та окремих слідчих дій слідчому ОСОБА_43 відсутнє, то протоколи, які були складені слідчим ОСОБА_44 , а саме: протокол огляду прослуховування та перегляду від 01 10 2012 року, протокол огляду від 25 09 2012 року, протокол огляду документів від 23 10 2012 року та інші, суд визнав недопустимим доказами, оскільки складені не уповноваженою особою.

Суд першої інстанції вважає, що у слідчого не було підстав зазначати у протоколах огляду, прослуховування та перегляду про те, що розмова проводилась між обвинуваченим та ОСОБА_14 , оскільки визначення належності голосу, зафіксованого на аудіо та відеозаписах не було встановлено експертним дослідженням, а висновки слідчого у вказаних протоколах не базуються на спеціальних знаннях. Суд позбавлений можливості стверджувати, що зазначений у протоколах голос, належить саме Жилці.

Посилання обвинуваченого ОСОБА_7 на те, що насправді мала місце провокація та штучно створені підстави, ніяким чином не спростоване стороною обвинувачення.

На думку суду підставою для виключення з числа доказів протоколів обшуку від 27 08 2012 року є той факт, що до суду з поданням про проведення обшуків слідчий звернувся 21 08 2012 року, у день порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_7 , а самі подання були погоджені заступником Генерального прокурора України 20 08 2012 року, тобто за день до порушення кримінальної справи, попереджаючи події. Посилання прокурора під час судового розгляду на те, що вказана розбіжність є опискою, суд першої інстанції визнав такими, що не заслуговують на увагу, оскільки ця невідповідність жодним чином не виправлена.

Суд зазначив, що будь-яких об`єктивних і перевірених даних, які б свідчили про початок злочинних дій з боку ОСОБА_7 ще до порушення кримінальної справи стороною обвинувачення не надано. Навпаки ж, саме дії ОСОБА_14 носили активний пошуковий характер, спрямований на надання неправомірної вигоди, оскільки саме останній був ініціатором зустрічей з обвинуваченим, намагався зустрітися з ОСОБА_7 за власної ініціативи. Вказане підтверджується свідками ОСОБА_45 , ОСОБА_46 , ОСОБА_47 .

Суд першої інстанції наголосив на тому, що органом досудового розслідування письмове повідомлення про підозру ОСОБА_7 відповідними посадовими особами взагалі не складалося та не вручалося. Внаслідок чого ОСОБА_7 не повідомлялося про його права, передбачені ст. 42 КПК, та останній був позбавлений можливості надавати усні та письмові пояснення з приводу підозри, права збирати та подавати докази. Фактично з самого початку органами досудового розслідування було порушено принцип змагальності сторін.

Крім того, судом першої інстанції було встановлено, що ОСОБА_14 у 2006 та у 2011 роках був заявником по справах з приводу вимагання від нього хабарів при схожих з вищевикладеними обставинах, а протягом осені 2010 року неодноразово залучався працівниками прокуратури у якості понятого при проведенні ряду слідчих дій по справах щодо корупційних злочинів.

На підставі викладеного, суд дійшов до висновку про те, що дії співробітників УБОЗ УМВС України в Полтавській області, які використовували ОСОБА_14 , вийшли за межі пасивного розслідування.

Крім того, стороною обвинувачення не було надано будь-яких доказів на спростування твердження ОСОБА_7 про наявність ознак провокації.

За наслідками розгляду даного кримінального провадження суд дійшов висновку про порушення права обвинуваченого ОСОБА_7 на захист внаслідок незаконного притягнення до кримінальної відповідальності, зокрема і через неповідомлення його про права підозрюваного та їх роз`яснення уповноваженою особою.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо неналежності вказаних вище доказів та вважає висновки суду першої інстанції щодо їх недопустимості обґрунтованими, та такими, що відповідають положенням кримінального процесуального закону.
Як вбачається з апеляційної скарги прокурор проти більшості висновків суду першої інстанції не заперечує та не спростовує їх, у зв`язку з чим колегія суддів не вбачає підстав для детального аналізу кожного доказу.

Проте, в своїй апеляційній скарзі прокурор наголошує на безпідставності визнання недопустимим доказом заяви ОСОБА_14 від 10 08 2012 року, через порушення органом дізнання ст.ст. 97,98 КПК України оскільки вважає, що проведення розслідування іншим слідчим органом, ніж визначено у статті 216 КПК України, не має наслідком визнання зібраних доказів недопустимими.

Колегія суддів вважає такий довід апеляційної скарги безпідставним з огляду на наступне.
Конституційний Суд України у рішенні №12рп/2011 від 20.10.2011 року у справі за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення частини третьої ст. 62 Конституції України наголошував, що визнаватися допустимими та використовуватися як докази у кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав та свобод людини й громадянина у кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі. Конституційний Суд України у вказаному рішенні зазначив, що аналіз положення ч. 3 ст. 62 Конституції України «обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом» дає підстави для висновку, що обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними незаконним способом, а саме з порушенням конституційних прав та свобод людини й громадянина, з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних, не уповноваженою на те особою тощо».
Згідно положень ч.2 ст. 97 КПК України (в редакції 1960 року), по заяві або повідомленню про злочин, слідчий, орган дізнання або суддя зобов`язані не пізніше триденного строку прийняти одне з таких рішень: порушити кримінальну справу; відмовити в порушенні кримінальної справи, або направити заяву чи повідомлення за належністю.
Відповідно до ст. 112 КПК України (в редакції 1960 року), розслідування злочинів, передбачених ст. 368 КК України, відноситься до підслідності органів прокуратури, а не органів дізнання.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження заява ОСОБА_14 від 10 08 2012 року УБОЗ ГУМВС України в Полтавській області була направлена до Генеральної прокуратури України лише 16 08 2012 року.
На підставі викладеного, колегія суддів констатує, що, органом дізнання, а саме УБОЗ ГУМВС України в Полтавській області, своєчасно не виконані приписи ст.217 КПК України, щодо передачі матеріалів кримінального провадження з дотриманням правил підслідності до Генеральної прокуратури України, що в свою чергу є підставою для визнання зібраних доказів недопустимими та спростовує доводи апеляційної скарги прокурора щодо безпідставності визнання доказів недопустимими.
Посилання прокурора на те, що проведення досудового розслідування не підслідним органом, не має наслідком визнання зібраних доказів недопустимими, колегія суддів вважає безпідставним та наголошуючи на суттєвості та обов`язковості дотримання правил підслідності вважає за необхідне акцентувати на наступному.
Законодавством України про судоустрій і статус суддів передбачені додаткові гарантії для забезпечення незалежності судді, що є необхідним, насамперед, в інтересах самого ж суспільства, яке має право на отримання доступу до чесного та справедливого правосуддя, яке неможливо забезпечити у випадку незахищеності судді від протиправного втручання та впливу на нього у зв`язку зі здійсненням ним правосуддя.

З метою забезпечення гарантії суддівської незалежності на законодавчому рівні, а саме нормами КПК України (1960 року) і було передбачено інститут підслідності кримінальних проваджень відносно судді Генеральній прокуратурі України.

На підставі викладеного, колегія суддів констатує, що порушення органом дізнання вимог ст.ст. 97,98 КПК України (1960 року) потягло за собою порушення правил підслідності і, як наслідок, - оперативно-розшукова діяльність у кримінальній справі відносно ОСОБА_7 почала проводитись неуповноваженим органом досудового розслідування. Зазначені обставини свідчать про неналежність такого доказу, як заява ОСОБА_14 від 10 08 2012 року та інших доказів, зібраних неуповноваженим органом досудового розслідування.

В своїй апеляційній скарзі прокурор посилається на безпідставність висновків суду першої інстанції щодо неналежного притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності та порушення його права на захист, проте, колегія суддів вважає, таке твердження апелянта помилковим, з огляду на наступне.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, постановами заступника Генерального прокурора України ОСОБА_48 від 21 08 2012 року та заступника Генерального прокурора України ОСОБА_11 від 31 10 2012 року порушено кримінальну справу щодо судді Ленінського районного суду м. Полтави ОСОБА_7 за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України.
Постановами слідчого Генеральної прокуратури України ОСОБА_49 від 28 08 2012 року та слідчого Генеральної прокуратури України ОСОБА_21 від 31 10 2012 року притягнуто ОСОБА_7 як обвинуваченого по кримінальній справі № 49-3571 та пред`явлено йому обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України.
З викладеного вбачається, що досудове розслідування по вказаній справі розпочато за правилами КПК України (1960) року, який 19 11 2012 року втратив чинність.
Станом на дату втрати чинності КПК України (в редакції 1960 року) досудове розслідування у даному кримінальному провадженні не було закінчено за правилами КПК України (в редакції 1960 року) та справа не була направлена до суду з обвинувальним висновком.

Відповідно до п.11 розділу XI «Перехідні положення» Кримінального процесуального кодексу України, лише кримінальні справи, які до дня набрання чинності цим Кодексом надійшли до суду від прокурорів з обвинувальним висновком, постановою про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру, постановою про направлення справи до суду для вирішення питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності, розглядаються судами першої, апеляційної та касаційної інстанцій в порядку, що діяв до набрання чинності цим Кодексом.

З огляду на викладене колегія суддів погоджується з твердженням суду першої інстанції щодо необхідності здійснення слідчих та процесуальних дій у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 , після набрання чинності КПК України в редакції 2012 року, а саме після 19 11 2012 року, згідно з положеннями саме цього кодексу.

Проте, як зазначено судом першої інстанції, з чим погоджується і колегія суддів, відомості щодо здійснення органом досудового розслідування письмового повідомлення ОСОБА_7 про підозру відповідними посадовими особами, всупереч вимогам п.3 ч.1 ст. 481 КПК України в матеріалах кримінального провадження відсутні.

Колегія суддів наголошує, що повідомлення про підозру є системою процесуальних дій та рішень слідчого або прокурора під час досудового розслідування, спрямованих на формування законної та обґрунтованої підозри за умови забезпечення особі, яка стала підозрюваною, можливості захищатися усіма дозволеними законом засобами та способами. Цим актом у кримінальному провадженні вперше формулюється та обґрунтовується підозра конкретної особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Викладена у письмовому повідомленні підозра служить підґрунтям для початку реалізації засади змагальності у кримінальному провадженні. У підозрюваного з`являються можливості впливати на зміст підозри та на подальше формулювання обвинувачення у обвинувальному акту, яким завершується досудове розслідування. Сформульована підозра встановлює межі здійснення слідчим і прокурором обвинувальної діяльності, а підозрюваний, його захисник та законний представник одержують можливість більш цілеспрямовано реалізувати функцію захисту.

Вимоги ж, передбачені пунктом 3 частини 1 статті 481 КПК України є додатковою гарантією незалежності суддів, їхньої професійної діяльності, оскільки забезпечують ефективне виконання ними службових функцій шляхом встановлення ускладненого порядку кримінального переслідування щодо них. Такий порядок передбачає запровадження додаткових заходів захисту від можливого використання незаконних методів, спрямованих на перешкоджання професійній діяльності суддів, здійснення на них тиску у зв`язку з відправленням правосуддя та реалізацією судового контролю.

Колегія суддів погоджується і з висновком суду першої інстанції про те, що неповідомлення ОСОБА_7 у передбачений законом спосіб про підозру, мало своїм наслідком і не повідомлення останнього про його права, передбачені статтею 42 КПК України, у зв`язку з чим останній був позбавлений можливості надавати усні та письмові пояснення з приводу підозри, права збирати та подавати докази, що само по собі порушило принцип змагальності сторін.

Висновок суду першої інстанції про фактичне невиконання стороною обвинувачення свого прямого обов`язку, передбаченого ст. 276 КПК України є виваженим, вмотивованим та обґрунтованим. Доводи ж апеляційної скарги вказаних висновків не спростовують.

Що стосується твердження апелянта про відсутність у діях ОСОБА_14 провокаційних дій відносно ОСОБА_7 у змові з правоохоронними органами, колегія суддів зазначає наступне.
Верховний Суд України у своїй постанові від 21 січня 2016 року по справі № 5-124кс15 зазначив, що таку ознаку, як вимагання хабара, може бути поставлено за провину лише в тому випадку, якщо винна особа з метою одержання хабара погрожує вчиненням або не вчиненням дій, які можуть завдати шкоди, що є визначальним, правам чи законним інтересам того, хто дає хабар, або створює такі умови, за яких особа не повинна була, а вимушена дати хабар із метою запобігання шкідливим наслідкам чи законним інтересам. Тобто законність прав та інтересів, які хабародавець захищає шляхом дачі хабара, має бути однією з основних і обов`язкових ознак вимагання. На відміну від цього, у разі якщо хабародавець зацікавлений у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, домогтися своїх незаконних інтересів тощо, то вимагання хабара виключається.

Як стверджує у своїх показаннях ОСОБА_14 , він із ОСОБА_7 мав неодноразові зустрічі, які нібито ініціював ОСОБА_7 . Крім того, з показань ОСОБА_14 слідує, що ОСОБА_7 телефонував ОСОБА_14 з мобільного телефону своєї помічниці, вимагаючи від ОСОБА_14 грошові кошти у якості хабара у розмірі 5000 гривень за позитивне вирішення на його користь цивільної справи, що перебувала у його провадженні.
Проте, вказане спростовується показаннями свідків ОСОБА_15 , яка зазначила, що випадків того, щоб ОСОБА_7 брав її телефон та користувався ним не було. Більш того як свідок ОСОБА_15 так і свідок ОСОБА_16 , в судовому засіданні суду першої інстанції зазначили, що у 2012 році в провадженні судді ОСОБА_7 перебувала цивільна справа за позовом ОСОБА_13 до ОСОБА_14 . У зв`язку з чим, ОСОБА_14 неодноразово приходив до суду та намагався зустрітися з суддею ОСОБА_7 , фактично переслідуючи останнього.
Крім того, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, намагання ОСОБА_14 надати неправомірну вигоду ОСОБА_7 , відбувалися вже після ухвалення рішення у цивільній справі за позовом ОСОБА_13 до ОСОБА_14 .

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про недоведеність як самих обставин вимагання хабара ОСОБА_7 так і обставини, за яких грошові кошти у розмірі 2800 грн. опинились у належному ОСОБА_7 автомобілі, оскільки беззаперечних доказів власноручного отримання їх останнім матеріали кримінального провадження не містять. Твердження суду першої інстанції про неконтрольований доступ невизначеного кола осіб, в тому числі з числа співробітників УБОЗ УМВС України в Полтавській області, до автомобіля ОСОБА_7 колегія суддів вважає обґрунтованим, враховуючи показання свідка ОСОБА_50 , відповідно до яких він бачив, як близько 12-30-12-45 години біля автомобіля ОСОБА_7 стояли 4 сторонні особи, що співробітниками правоохоронних органів.

Колегія суддів не може залишити також поза увагою відомості про те, що ОСОБА_14 згідно наявних в матеріалах справи доказів, у 2006 та 2011 роках мав статус заявника у кримінальних справах з приводу вимагання від нього хабара при схожих вищевикладеним обставинах.
Крім того, ОСОБА_14 протягом осені 2010 року неодноразово залучався працівниками прокуратури Ленінського району м. Полтави та відділу боротьби з корупцією УБОЗ УМВС України в Полтавській області у якості понятого при проведення слідчих дій у рамках справи щодо вчинення корупційного злочину.
З огляду на викладене, колегія суддів констатує, що працівники УБОЗ УМВС України в Полтавській області не обмежилися пасивним розслідуванням діяльності ОСОБА_7 , а намагались здійснити незаконний вплив на останнього, як особисто так і через ОСОБА_14 .

Твердження прокурора про те, що ОСОБА_14 неодноразово звертався та співпрацював з правоохоронними органами через свою активну громадську позицію щодо протидії корупційним проявам серед посадових осіб, не спростовує доводи сторони захисту щодо наявності у діях ОСОБА_14 провокаційних дій відносно ОСОБА_7 у змові з правоохоронними органами.

Згідно змісту рішення ЄСПЛ у справі "Таранекс проти Латвії" від 02 12 2015 року визначення підбурювання, яке дав Суд раніше передбачає, що підбурювання поліції відбувається тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються лише розслідуванням злочинної діяльності за принципом пасивного характеру, але надають такий вплив на суб`єкта, що підбурює його до вчинення правопорушення, яке в іншому випадку не було б вчинене, а також для того, щоб зробити можливим доведення правопорушення, тобто забезпечити докази та порушити кримінальне переслідування (п.61).

Таким чином, на думку колегії суддів, дії ОСОБА_14 мають ознаки провокації, він за підтримки правоохоронних органів, впливав на обвинуваченого шляхом наполегливого відвідування місця роботи ОСОБА_7 з метою призначення зустрічей останньому. Саме за його активної підтримки співробітники УБОЗ УМВС України в Полтавській області, вийшли за межі пасивного розслідування, оскільки початковий етап їх дій проводився без передбачених законом передумов.

Не можна залишити поза увагою також свідчення ОСОБА_14 , надані в судовому засіданні під час ухвалення вироку, в яких останній зазначив, що у 2012 році в провадженні судді ОСОБА_7 дійсно перебував справа за позовом його сина ОСОБА_13 до нього. З приводу вказаної цивільної справи він спілкувався лише з адвокатом. З суддею, в провадженні якого перебувала цивільна справа, він не спілкувався. Про те, щоб суддя вимагав грошові кошти за розгляд вказаної цивільної справи пригадати не зміг.

На думку колегії суддів, вказане може свідчити про те, що оскільки після зазначених подій сплинуло більше 8 років, імовірно, що на даний час у ОСОБА_14 відпала потреба у співпраці з правоохоронними органами, у зв`язку з чим і необхідність підтримувати версію щодо вимагання ОСОБА_7 хабара також відпала.

Враховуючи те, що у даному випадку дії ОСОБА_14 у співучасті з правоохоронними органами були спрямовані на підбурювання та провокацію злочину, а дане кримінальне провадження не існувало б без дій заявника, тому у даному випадку чітко прослідковуються ознаки провокації, яка порушує п.1ст.6 Конвенції "Про захист прав людини і основоположних свобод".
Виходячи із положень, викладених у ст.404 КПК України, колегія суддів перевірила рішення суду першої інстанції з точки зору його законності і обґрунтованості, що передбачає оцінку його відповідності нормам матеріального і процесуального закону, фактичним обставинам справи, а також дослідженим у судовому засіданні доказам та дійшла висновку, що доводи апеляційної скарги, викладених у виправдувальному вироку висновків не спростовують, а тому колегія суддів не вбачає підстав для її задоволення.
Інші доводи апеляційної скарги прокурора щодо наявності сумнівів з приводу недоведеності вини ОСОБА_7 є безпідставними та зводяться лише до переоцінки доказів, які досліджувалися районним судом та яким надана детальна оцінка, викладена у оскаржуваному рішенні.

Під час апеляційного розгляду колегією суддів не встановлено будь-яких порушень норм матеріального чи процесуального права, наслідком яких є зміна чи скасування судового рішення, у зв`язку із чим, вирок суду слід залишити без змін, як законний, обґрунтований та вмотивований, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, п. 1 ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :
Виправдувальний вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 10 06 2021 року по справі щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , - залишити без змін.

Апеляційну скаргу прокурора, - залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4