ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3506/21 Справа № 192/320/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 грудня 2021 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінальних проваджень № 0000043, № 0000466, № 0000530, № 0000078 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 27 жовтня 2021 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в смт. Солоне Солонянського району Дніпропетровської області, громадянин України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, останній раз:
- 22.09.2020 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч.1 ст.369, ч.2 ст.389, ст. 70, 71, 72 КК України до 1 року 10 днів обмеження волі. 03.06.2021 року вироком Дніпровського апеляційного суду вирок від 22.09.2020 року скасовано в частині призначеного покарання, та призначено покарання за ч.1 ст.369, ч.2 ст.389, ст. 70, 71, 72 КК України у виді 2 років 10 днів обмеження волі,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 2, 3 ст. 185, ч. 3 ст. 246 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання: - за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки; на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного цим вироком, більш суворим, призначеним за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 22.09.2020 року, який вироком Дніпровського апеляційного суду від 03.06.2021 року скасовано в частині призначеного покарання, та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 10 місяців; - за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки; - за ч. 3 ст. 246 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупність кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки; на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 22.09.2020 року, який вироком Дніпровського апеляційного суду від 03.06.2021 року скасовано в частині призначеного покарання, та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць; в іншій частині вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що ОСОБА_7 засуджений вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 22.09.2020 року за ч. 1 ст. 369, ч. 2 ст. 389, ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 10 днів. Вироком Дніпровського апеляційного суду від 03.06.2021 року зазначений вирок скасовано в частині призначеного покарання, та остаточно призначено покарання за ч. 1 ст. 369, ч. 2 ст. 389, ч, 1 ст. 70, ч. 1 ст, 71 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки 10 днів.
У цьому провадженні кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 вчинив 04.01.2020 року та 10.09.2020 року, тобто до ухвалення вироку Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 22.09.2020 року, який вироком Дніпровського апеляційного суду від 03.06.2021 року скасовано в частині призначеного покарання.

Кримінальні правопорушення, передбачені ч. 3 ст. 246, ч. 3 ст. 185 КК України обвинувачений вчинив 13.11.2020 року та 14.04.2021 року, тобто у період відбуття основного покарання визначеного вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 22.09.2020 року, який вироком Дніпровського апеляційного суду від 03.06.2021 року скасовано в частині призначеного покарання.

Зазначає, що відповідно до правової позиції, яка викладена у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 01.06.2020 року (справа №766/39/17-к), при визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання (за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків) підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) щодо цієї ж особи, слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили.
Проте суд першої інстанції в порушення вищезазначених вимог законодавства, не призначив остаточне покарання ОСОБА_7 за приписами, передбаченими ч.1 ст.71 КК України (за сукупністю вироків), а лише застосував правила ч.4 ст.70 КК України, за кримінальні правопорушення, які було вчинено як до, так і після ухвалення вироку Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 22.09.2020 року, який вироком Дніпровського апеляційного суду від 03.06.2021 року скасовано в частині призначеного покарання, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 27 жовтня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень та призначено покарання: - за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки; - за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки; - за ч.3 ст.246 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки; на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки; на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Дніпровського апеляційного суду від 03.06.2021 року, більш суворим покаранням, призначеним за цим вироком, та остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, 04.01.2020 року приблизно о 20.15 годин, ОСОБА_7 маючи умисел на таємне повторне викрадення чужого майна із корисливих мотивів, з метою особистої наживи, з метою реалізації свого злочинного умислу шляхом вільного доступу, з приміщення житлового будинку АДРЕСА_1 , таємно повторно викрав 1 молоток з дерев`яною ручкою, вагою близько 500 г, вартістю 90 грн, 5 л соняшникової нерафінованої олії, вартістю 212,50 грн, 5 кг борошна, виробництва «Дніпромлин», вартістю 100 грн, що належить ОСОБА_9 , після чого з викраденим з місця кримінального правопорушення зник, утримуючи при собі викрадене майно, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим завдав потерпілому шкоду на суму 402,50 грн.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 , 10.09.2020 року приблизно о 18.30 годин, маючи умисел на таємне повторне викрадення чужого майна поєднане з проникненням у житло, із корисливих мотивів, з метою особистої наживи, з метою реалізації свого злочинного умислу, шляхом вільного доступу, через вхідні двері проник до будинку АДРЕСА_2 , який належить ОСОБА_10 , звідки таємно повторно викрав мобільний телефон «SAMSUNG», модель «e1180», чорного кольору, вартістю 241,67 грн, мобільний телефон «SAMSUNG», модель «GT-E1150i», червоного кольору, вартістю 406,67 грн, що належать ОСОБА_10 , після чого з викраденим з місця кримінального правопорушення зник, утримуючи при собі викрадене майно, чим завдав потерпілій шкоду на суму 648,34 грн.
13.11.2020 року в період часу з 07.30 годин до 13.00 годин, ОСОБА_7 маючи умисел на незаконну порубку дерев у лісах на території природно-заповідного фонду із корисливих мотивів з метою особистої наживи, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, не маючи спеціального дозволу, не маючи лісорубного квитка і без законних на те підстав, перебуваючи в кварталі 41, виділі 4 лісу розташованого на території Микільського лісництва Державного підприємства «Дніпропетровський лісгосп», яка являється Регіональним ландшафтним парком «Придніпровський», який відповідно до ч. 1 ст. 3 Закону України «Про природно-заповідного фонд України», відноситься до природно-заповідного фонду, знаходиться в державній власності та належить Державному підприємству «Дніпровське лісове господарство» і відноситься до лісу природоохоронного, наукового, історико-культурного призначення, розташованого поблизу с. Звонецьке Солонянського району Дніпропетровської області, за допомогою бензопили «Stihl» моделі «MS 280», шляхом спилювання здійснив незаконну порубку живих дерев «Акація біла» у кількості 3 од. до припинення їх зросту, а саме незаконно вирубав: 1 дерево зі стовбуром, діаметром зрізу 40 см, до ступеню припинення його росту, заподіявши тим самим шкоду на суму 9332,05 грн, 1 дерево зі стовбуром, діаметром зрізу 45 см, до ступеню припинення його росту, заподіявши тим самим шкоду на суму 11069,97 грн, 1 дерево зі стовбуром, діаметром зрізу 47 см, до ступеню припинення його росту, заподіявши тим самим шкоду на суму 12803,77 грн, чим завдав ДП «Дніпровське лісове господарство» шкоду на загальну суму 33205,79 грн, яка є істотною шкодою, оскільки більш ніж в 20 раз перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.
14.04.2021 року приблизно о 17.00 годині, ОСОБА_7 перебуваючи поряд з територією домоволодіння АДРЕСА_2 , який належить ОСОБА_10 , через незачинені вхідні двері увійшов до будинку на території вказаного домоволодіння, де побачив валізу з побутовою хімією, та в цей момент у нього виник злочинний умисел на таємне повторне викрадення чужого майна поєднане з проникненням у житло, з метою особистої наживи, з метою реалізації свого злочинного умислу шляхом вільного доступу, перебуваючи у приміщенні будинку АДРЕСА_2 , таємно повторно викрав:
- засіб для миття посуду «HAUS FEE», об`ємом 500 мл у кількості 4 од., загальною вартістю 64 грн,
- рідину для прання «FIT CILOR», об`ємом 1000 мл, вартістю 60 грн,
-універсальний засіб для прання кольорової білизни «FAMILY IDEAL», об`ємом 1000 мл, вартістю 42 грн,
- гель для прання усіх типів білизни «ORICOL LUXUS», об`ємом 1000 мл, вартістю 154 грн,
- універсальний очищувальний крем «HAUS FEE», об`ємом 500 мл, вартістю 30,20 грн,
- засіб для чищення унітазу «РОДИННА МАРКА», об`ємом 500 мл, вартістю 169 грн,
що належить ОСОБА_10 , після чого з викраденим з місця кримінального правопорушення зник, утримуючи при собі викрадене майно, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим завдав потерпілій шкоду на загальну суму 519,20 грн.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого, який заперечував щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів вважає такими, що знайшли підтвердження при здійсненні апеляційного розгляду.
Частина 4 статті 70 КК України, застосовується в разі, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що особа винна ще й в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому нею до постановлення попереднього вироку.
Відповідно до ч.ч. 1, 4 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Цих вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.
З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 судимий вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 22.09.2020 року за ч. 1 ст. 369, ч. 2 ст. 389, ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 10 днів. Вироком Дніпровського апеляційного суду від 03.06.2021 року вказаний вирок скасовано в частині призначеного покарання, та визначено остаточне покарання за ч. 1 ст. 369, ч. 2 ст. 389, ч, 1 ст. 70, ч. 1 ст, 71 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки 10 днів
У цьому провадженні кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 вчинив 04.01.2020 року та 10.09.2020 року, тобто до ухвалення вироку Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 22.09.2020 року, який вироком Дніпровського апеляційного суду від 03.06.2021 року скасовано в частині призначеного покарання.

Кримінальні правопорушення, передбачені ч. 3 ст. 246, ч. 3 ст. 185 КК України обвинувачений ОСОБА_7 вчинив 13.11.2020 року та 14.04.2021 року, тобто у період відбуття основного покарання у виді позбавлення волі.
Відповідно до правової позиції, викладеної в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 01.06.2020 року, при визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання (за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків) підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) щодо цієї ж особи, слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили.
За таких обставин у цьому кримінальному провадженні суду першої інстанції необхідно було призначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень за правилами ст. 70 КК України, а потім за сукупністю вироків згідно із ст. 71 КК України, а саме: призначити покарання за ч.2 ст. 185 КК України, далі визначити покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України за цим вироком та за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 22.09.2020 року, який вироком Дніпровського апеляційного суду від 03.06.2021 року скасовано в частині призначеного покарання. Потім призначити покарання за ч.3 ст. 185, ч.3 ст.246 КК України, далі визначити покарання за правилами ч.1 ст. 70 КК України. Після цього, за правилами ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за останнім вироком повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком, а саме вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 22.09.2020 року, який вироком Дніпровського апеляційного суду від 03.06.2021 року скасовано в частині призначеного покарання.
Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, оскільки суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, застосувавши положення ч.4 ст.70 КК України, хоча в цьому випадку суд повинен був призначити остаточне покарання на підставі ч.ч. 1, 4 ст. 71 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке полягає у неправильному тлумаченні закону, яке суперечить його точному змісту.
Згідно зі ст. 409 КПК України, підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Тому, враховуючи положення п. 2 ч. 1 ст. 413 та п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового вироку судом апеляційної інстанції, оскільки судом першої інстанції не було застосовано ст.71 КК України.
У зв`язку з наведеним вище, колегія суддів дійшла висновку, що покарання ОСОБА_7 повинно бути призначено за ч.2 ст.185 КК України на строк визначений судом першої інстанції, що не оскаржується прокурором, після чого із застосуванням положень ч.4 ст.70 КК України щодо попереднього вироку, потім за ч. 3 ст. 185, ч.3 ст. 246 КК України у виді позбавлення волі також на строк, визначений судом першої інстанції, що не оскаржується прокурором, а потім, з урахуванням положень ч.1 ст.70, ч.ч. 1, 4 ст. 71 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць, з урахуванням особи обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, не працює, малолітніх та неповнолітніх дітей на утриманні не має, проживає з матір`ю, яка є інвалідом І групи, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується негативно, відсутності обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, а тому вимоги апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню.
На думку колегії суддів, саме таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 27 жовтня 2021 року задовольнити.
Вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 27 жовтня 2021 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання - скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки;
на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим покаранням, призначеним за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 22.09.2020 року, який вироком Дніпровського апеляційного суду від 03.06.2021 року скасовано в частині призначеного покарання, та призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 10 місяців;
- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки;
- за ч. 3 ст. 246 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки;
на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупність кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки;
на підставі ч.ч. 1, 4 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 22.09.2020 року, який вироком Дніпровського апеляційного суду від 03.06.2021 року скасовано в частині призначеного покарання, та остаточно ОСОБА_7 призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченому, прокурору.
Судді:
_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4