Справа №766/5452/18
н/п 1-кп/766/1110/21
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.11.2021 року м. Херсон

Херсонський міський суд Херсонської області у складі:

головуючого судді: ОСОБА_1

за участю:

секретаря: ОСОБА_2

прокурора: ОСОБА_3

представника потерпілого: ОСОБА_4

захисника: ОСОБА_5

обвинуваченого: ОСОБА_6

під час розгляду кримінального провадження, відомості про яке внесено до ЄРДР 17.02.2017 року за № 0000907, за обвинуваченням:

- ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Херсона, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, -

встановив:

ОСОБА_6 відповідно до розпорядження Херсонського міського голови № 499-к від 17.06.2016 року, перебував на посаді директора Департаменту житлово-комунального господарства Херсонської міської ради (далі - Департамент ЖКГ ХМР).

Так, діяльність очолюваного ОСОБА_6 Департаменту ЖКГ ХМР, згідно з розділом 2 Положення про департамент житлово-комунального господарства Херсонської міської ради (далі-Положення), погодженого Заступником Херсонського міського голови та затвердженого рішенням Херсонської міської ради № 1589 від 28.11.2014 року, спрямована на виконання повноважень з метою задоволення потреб та інтересів територіальної громади у галузі житлово-комунального господарства, благоустрою, екології.

У зв`язку з цим, основними завданнями Департаменту ЖКГ ХМР у розділі 2 вищевказаного документу визначено: реалізація державної політики у галузі житлово-комунального господарства та благоустрою міста; контроль за станом благоустрою міста Херсона, дотримання Правил благоустрою території, забезпечення чистоти і порядку в місті Херсоні, сприяння розвитку та поліпшенню стану благоустрою міста Херсона.

При виконанні покладених завдань Департаменту ЖКГ ХМР керівництво уповноважене відповідно до розділу 5 Положення: укладати та розривати договори (контракти), стороною в яких виступає Департамент; виступає розпорядником коштів Департаменту в межах, затверджених бюджетом, та забезпечує їх використання за цільовим призначенням.

Згідно із вимогами п.2.1 посадової інструкції директора Департаменту ЖКГ ХМР ОСОБА_6 , яка затверджена 06.09.2016 року Херсонським міським головою (далі - посадової інструкції), директор Департаменту ЖКГ ХМР здійснює керівництво діяльністю департаменту та забезпечує виконання покладених на департамент завдань.

У відповідності до вимог п.1.4 зазначеної посадової інструкції, директор Департаменту ЖКГ ХМР у своїй діяльності керується Конституцією України, законами України, актами Президента України, Кабінету Міністрів України, наказами відповідних міністерств та держкомітетів, підзаконними нормативно-правовими актами, що стосуються розвитку відповідних сфер департаменту, розпорядженнями голови облдержадміністрації, рішеннями міської ради та виконавчого комітету, розпорядженнями міського голови, регламентом Херсонської міської ради та її виконавчих органів, положенням про департамент житлово-комунального господарства Херсонської міської ради.

Розділом 2 вказаної посадової інструкції передбачено, що на директора Департаменту покладено, зокрема:

2.1.Здійснення керівництва діяльністю департаменту та забезпечення виконання покладених на департамент завдань.

2.2.Контроль роботи працівників департаменту, визначає ступінь відповідності заступників, керівників управлінь, відділів, секторів та інших посадових осіб і працівників, які входять до складу департаменту.

2.3.Внесення пропозицій міському голові щодо структури та штатного розпису департаменту, за погодженням із заступником голови з питань діяльності виконавчих органі міської ради згідно з розподілом обов`язків.

2.5.Організація розроблення та впровадження, в межах компетенції департаменту, стратегічних планів, комплексних, регіональних, місцевих програм та планів розвитку відповідної сфери управління.

2.6.У межах компетенції видача наказів з основної діяльності, які є обов`язковими для виконання на території м. Херсона всіма органами, підприємствами, установами, організаціями, посадовими особами та громадянами.

2.7.Організація підготовки проектів рішень міської ради, виконавчого комітету та розпоряджень міського голови з питань, віднесених до компетенції департаменту, та внесення їх на розгляд міського голови, міської ради та її виконавчого комітету.

2.8.Здійснення аналізу стану та тенденцій розвитку відповідної сфери управління, хід виконання проектів, програм які стосуються діяльності департаменту, вживає заходів щодо усунення недоліків та закріплення позитивних тенденцій.

2.9.Організація підготовки аналітичних матеріалів, балансових розрахунків, планових показників, комплексних заходів, пропозицій, прогнозів розвитку сфери управління на відповідній території у певній сфері діяльності.

2.10.Здійснення організаційної роботи, спрямованої на реалізацію завдань, покладених на департамент у відповідній сфері управління.

2.18.Виступає розпорядником коштів департаменту в межах, затверджених бюджетом та забезпечує їх використання за цільовим призначенням через начальників відділів, управлінь, секторів, що входять до департаменту, здійснює контроль за використанням коштів.

2.19. У кладення та розірвання договорів (контрактів), стороною в яких виступає департамент та в межах повноважень департаменту, погоджує контракти з керівництвом підприємств, установ, організацій, що належить до сфери управління департаменту.

2.23.Відкриття рахунків в органах Державного казначейства.

У зв`язку з покладеними на нього завданнями та обов`язками, ОСОБА_6 , як директор Департаменту ЖКГ ХМР, відповідно до розділу З посадової інструкції, уповноважений: без довіреності діяти від імені

Департаменту та представляти його в інших структурах з питань, що входять до його компетенції; організовувати перевірки та здійснювати контроль за виконанням встановлених вимог або договірних зобов`язань щодо забезпечення життєдіяльності міста підприємствами житлово-комунального господарства міста, іншими суб`єктами господарювання незалежно від форм власності, громадянами, які постійно або тимчасово проживають на території міста; вимагати якісного та у повному обсязі виконання працівниками департаменту посадових обов`язків.

Згідно з вимогами Розділу 4 зазначеної посадової інструкції, директор Департаменту несе персональну відповідальність за ефективне та цільове використання бюджетних коштів департаментом згідно своїх повноважень та за невиконання покладених на департамент завдань.

Тобто, ОСОБА_6 , постійно здійснюючи функції представника влади, пов`язаного з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, наділеного правом у межах своєї компетенції ставити вимоги, а також приймати рішення, обов`язкові для виконання його підлеглими, відповідно до примітки 1 ст. 364 КК України є службовою особою.

З`ясовано, що Департаментом ЖКГ Херсонської міської ради в особі директора департаменту ОСОБА_6 (далі - замовник), з однієї сторони і ПП «Обрій-Транскон» (код 39279506), в особі директора ОСОБА_7 (далі - підрядник), з іншої, уклали договір № 869 від 10.10.2016 року , згідно з п.1.2 якого підрядник зобов`язується виконати замовникові роботи з капітального ремонту огородження Шевченківського (Міського) парку за периметром (далі - роботи).

Відповідно до п.3.1, ціна цього договору становить 649130,00 грн. (шістсот сорок дев`ять тисяч сто тридцять гривень), з урахуванням ПДВ - 108188,00 грн. (сто вісім тисяч сто вісімдесят вісім гривень). Розрахунки за виконані роботи по цьому Договору здійснюються шляхом перерахування відповідних коштів на рахунок Підрядника протягом п`яти календарних днів з дня підписання Сторонами актів виконаних робіт (п.3.3 договору).

Після цього, також встановлено, що відповідно до проектно-кошторисної документації та актів приймання виконаних робіт до вищевказаного договору №869 від 10.10.2016 року, вартість будівельних робіт (капітального ремонту) становить: акт №1 «Приемки выполненных строительных работ за Октябрь 2016», «Ведомости ресурсов к Акту № 1 приемки выполненных строительных работ за Октябрь 2016», «Расчет № 1-2 общепроизводственных расходов к акту № 1 за Октябрь 2016 - 194739, 00 грн., в тому числі ПДВ - 32456,50 грн.; акт № 2 «Приемки выполненных строительных работ за Ноябрь 2016», «Ведомости ресурсов к Акту № приемки выполненных строительных работ за Ноябрь 2016», «Расчет № 1-2 общепроизводственных расходов к акту № за Ноябрь 2016» -454334, 00грн., в тому числі ПДВ - 75722,00 грн. Загальна вартість виконаних робіт становила - 649073,00грн., з ПДВ 108188,00 грн.

Водночас, відповідно до офіційної інформації наданої ГУ ДФС у Херсонській області встановлено, що Приватне підприємство «Обрій-Транскон» (код 39279506) з моменту реєстрації не зареєстроване платником податку на додану вартість.

Таким чином, у актах приймання виконаних робіт за вищевказаним договором № 869 від 10.10.2016 року містяться неправдиві відомості щодо виконання робіт з капітального ремонту - на суму на суму 235562,40 грн., а також щодо відшкодування Приватному підприємству «Обрій-Транскон» (код 39279506) суми податку на додану вартість - у розмірі 108188,00 грн., однак, ОСОБА_6 , перебуваючи на посаді директора Департаменту ЖКГ ХМР, будучи службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, в період часу з 10.10.2016 по 28.11.2016 року, знаходячись за місцем розташуванням департаменту ЖКГ Херсонської міської ради за адресою: Херсонська область, м. Херсон, вул. Ярослава Мудрого, 45, в денний час доби (більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено), в порушення вимог «Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві», затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 року №668, Положення про Департамент житлово-комунального господарства Херсонської міської ради (далі-Положення), погодженого Заступником Херсонського міського голови та затвердженого рішенням Херсонської міської ради №1589 від 28.11.2014 року та посадової інструкції директора Департаменту житлово-комунального господарства Херсонської міської ради ОСОБА_6 , яка затверджена 06.09.2016 року Херсонським міським головою, неналежно виконав свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, зокрема, не забезпечив виконання покладених на департамент завдань з реалізації державної політики у галузі житлово-комунального господарства та благоустрою міста; контролю за станом благоустрою міста Херсона, та затвердив:

- акт №1 «Приемки выполненных строительных работ за Октябрь 2016», «Ведомости ресурсов к Акту № 1 приемки выполненных строительных работ за Октябрь 2016», «Расчет № 1-2 общепроизводственных расходов к акту № 1 за Октябрь 2016» щодо виконання вищевказаного договору №869 від 10.10.2016 в частині проведення капітального ремонту огородження Шевченківського (Міського) парку за периметром;

- акт № 2 «Приемки выполненных строительных работ за Ноябрь 2016», «Ведомости ресурсов к Акту № приемки выполненных строительных работ за Ноябрь 2016», «Расчет № 1-2 общепроизводственных расходов к акту № за Ноябрь 2016» щодо виконання вищевказаного договору №869 від 10.10.2016 в частині проведення капітального ремонту огородження Шевченківського (Міського) парку за периметром.

Після чого забезпечив передачу вказаних актів разом з відповідними платіжними дорученнями № 450 від 12.10.2016 року та № 584 від 28.11.2016 року до управління Державного казначейства м. Херсона для здійснення перерахування з бюджету на рахунок Приватного підприємства «Обрій-Транскон» (код 39279506) коштів, внаслідок чого грошові кошти Херсонської міської ради у сумі 343750,40 грн. незаконно перераховано на користь Приватного підприємства «Обрій-Транскон» (код 39279506).

Згідно з висновком судової будівельно-технічної експертизи № 27/17 від 15.06.2017 року встановлено завищення підрядником - Приватним підприємством «Обрій Транскон» об`єму виконаних робіт з капітального ремонту огородження Шевченківського (Міського) парку за периметром, на суму 235562,40 грн.( двісті тридцять п`ять тисяч п`ятсот шістдесят дві гривні сорок копійок), які сплачено Департаментом житлово-комунального господарства Херсонської міської ради на рахунок Приватного підприємства «Обрій Транскон».

Відповідно до висновку судово-економічної експертизи № 132-ек від 27.12.2017 року, яку проведено експертами Херсонського НДЕКЦ МВС України, встановлено завищення Приватним підприємством «Обрій-Транскон» (код 39279506) заявленої суми відшкодування з податку на додану вартість за договором №869 від 10.10.2016 року, укладеним між Департаментом ЖКГ Херсонської міської ради в особі директора департаменту ОСОБА_6 (далі - замовник), з однієї сторони і ПП «Обрій-Транскон» (код 39279506), в особі директора ОСОБА_7 (далі - підрядник) в розмірі 108178,50 грн.

Своїми діями ОСОБА_6 завдав Херсонській міській раді збитки на загальну суму 343750,40 грн. (триста сорок три тисячі сімсот п`ятдесят гривень сорок копійок).

Суд кваліфікує дії ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 367 КК України як службова недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам.

В судовому засіданні захисник заявив клопотання про звільнення ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 367 КК України у зв`язку з закінченням строків давності.

Обвинувачений підтримав заявлене захисником клопотання зазначивши, що дає згоду на звільнення його від кримінальної відповідальності.

Прокурор проти задоволення клопотання не заперечив.

Представник потерпілого при вирішенні клопотання захисника поклався на розсуд суду.

Заслухавши думку учасників процесу, вивчивши матеріали справи та проаналізувавши викладені в клопотанні доводи, суд дійшов висновку, що клопотання підлягає задоволенню з таких підстав.

Згідно зі ст. 44 КК України особа, яка вчинила кримінальне правопорушення, звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло п`ять років у разі вчинення нетяжкого злочину.

Злочин, передбачений ч.2 ст.367 КК України, відповідно до ч. 4 ст. 12 КК України, відноситися до категорії нетяжких злочинів.

За матеріалами справи встановлено, що ОСОБА_8 вчинив злочин у період часу з 10.10.2016 року по 28.11.2016 року і на даний момент з того часу минуло більше 5 років.

Пунктом 1 ч. 2 ст. 284 КПК України встановлено, що кримінальне провадження закривається судом, зокрема, у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Відповідно до ч. 3 ст. 288 КПК України суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

З огляду на наведене, враховуючи відсутність підстав вважати, що перебіг давності зупинявся або переривався, суд вважає за можливе ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 367 КК України звільнити, кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, - закрити.

За змістом положень п. 33 постанови Пленуму Верховного Суду України від 02.07.04р. №13 «Про практику застосування судами законодавства, яким передбачені права потерпілих від злочинів», у разі закриття справи цивільний позов не розглядається, потерпілому необхідно роз`яснити право звернутися з позовними вимогами в порядку цивільного судочинства.

У ч. 2 ст. 124 КПК України чітко визначено, що витрати на залучення експерта стягуються з обвинуваченого виключно у разі ухвалення обвинувального вироку, у зв`язку з чим суд позбавлений можливості стягнути процесуальні витрати у даному проваджені з обвинуваченого.

Крім того, суд зазначає, що на час вирішення клопотання захисника прокурором не надано доказів на підтвердження понесених у справі процесуальних витрат, що унеможливлює вирішення судом цього питання.

Керуючись ст.ст. 12, 49 КК України, ст.ст. 284, 369, 376 КПК України, суд, -

постановив:

ОСОБА_6 , від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 367 КК України звільнити у зв`язку з закінченням строків давності.

Кримінальне провадження, відомості про яке внесено до ЄРДР 17.02.2017 року за № 0000907, за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України - закрити.

Цивільний позов прокурора Херсонської місцевої прокуратури ОСОБА_9 в інтересах держави в особі Херсонської міської ради - залишити без розгляду та роз`яснити право звернутися з позовними вимогами в порядку цивільного судочинства.

Ухвала може бути оскаржена протягом семи днів з дня її оголошення до Херсонського апеляційного суду через Херсонський міський суд Херсонської області та набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано.

СуддяОСОБА_1