"27" вересня 2021 р.
Вироком Житомирського районного суду Житомирської області від 22 березня 2021 року засуджено ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 345 КК України на 3 (три) роки обмеження волі.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування призначеного судом покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк 1 (один) рік 3 (три) місяці та покладено на нього обов`язки.

На вказаний вирок подано апеляційні скарги ОСОБА_1 та захисником ОСОБА_2 , в яких вони просять скасувати вирок та закрити провадження за відсутністю складу кримінального правопорушення.

На обґрунтування своїх доводів вони вказують на неправильне встановлення судом фактичних обставин справи, а зокрема не надання правової оцінки діям потерпілого, який зірвав табличку з воріт підприємства, кинув її на землю та пішов до службового автомобіля, а коли ОСОБА_1 почав піднімати табличку, повернувся та без будь яких попереджень схватив ОСОБА_1 за руку, спровокувавши інцидент сутички між ними.

Суд першої інстанції визнав, що доказами, а зокрема відеозаписом підтверджено, що ОСОБА_3 намагався схопити за руку ОСОБА_4 , останній відбив руку потерпілого та наніс йому удар ногою. ОСОБА_3 не попереджав про можливе застосування зброї, не намагався її дістати, ударів, також не наносив. Виявлені у обвинуваченого тілесні ушкодження у вигляді синців на руках могли виникнути від пальців рук ОСОБА_3 , коли той намагався схопити обвинуваченого за руку та під час вказаної сутички.

Однак, встановивши такі обставини суд усунувся від надання їм оцінки та вказав, що оцінка правомірності спроби ОСОБА_3 схопити обвинуваченого за руку і спричинення таким чином йому тілесних ушкоджень у виді синців виходить за межі судового розгляду даного кримінального провадження, який відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

З таким висновком суду першої інстанції я погодитися не можу.

Так, у правових висновках ВС, а зокрема у постанові від 20.10.2020 р. справа № 44/21/17 суд зазначає, що, вирішуючи питання про наявність у діях обвинуваченої особи "опору" в значенні статті 342 КК, суд повинен взяти до уваги також поведінку поліцейського або поліцейських під час пред`явлення ними вимоги і за подальшого розвитку подій у зв`язку із цими вимогами.

Ці ж міркування мають братися до уваги також при оцінці наявності чи відсутності складу злочину, передбаченого статтею 345 КК

Слід брати до уваги, що дії особи, спрямовані на протидію невиправданому і надмірному насильству з боку поліцейського, не можуть кваліфікуватися як опір за статтею 342 КК. Якщо особа відштовхує поліцейського, щоб запобігти удару кийком, або закриває обличчя від удару, в результаті чого поліцейський отримує травму руки, або хапається за одяг поліцейського, щоб запобігти падінню, такі дії не можуть вважатися опором у значенні статті 342 КК, оскільки їхня мета полягає не у протидії законній діяльності поліції, а в уникненні небезпеки для життя і здоров`я особи.

Для того, щоб провести не завжди очевидну межу між опором у значенні статті 342 КК і діями, зумовленими рефлекторними реакціями або самозахистом, суду слід взяти до уваги не лише факт фізичного впливу на поліцейського з боку обвинуваченої особи, але і контекст, у якому відбулася подія.

Для цього слід зважати на відповідність дій поліції вимогам нормативних актів, що регулюють поліцейську діяльність. Зокрема, стаття 29 Закону України "Про національну поліцію" вимагає, щоб поліцейський захід був, серед іншого, необхідним і пропорційним. Тому, вирішуючи, чи є в діях обвинуваченого склад опору, суд має переконатися, що застосовані до обвинуваченої особи заходи з боку поліції були необхідними та пропорційними ситуації, що склалася, і були застосовані відповідно до процедури, установленої законом.

Крім іншого, стаття 43 Закону України "Про національну поліцію" вимагає, щоб поліцейський заздалегідь попередив особу про намір застосувати фізичну силу і особі було надано достатньо часу для виконання законної вимоги поліцейського.

Це положення звільняє поліцейського від цього обов`язку лише в разі, якщо зволікання із застосуванням сили може спричинити посягання на життя і здоров`я особи та/або поліцейського чи інші тяжкі наслідки, або в ситуації, що склалася, таке попередження є невиправданим чи неможливим.

У випадку застосування поліцейським сили без попередження суд має визначити, чи не зумовлені дії особи інстинктивною реакцією на несподіване для неї насильство і намаганням відвернути небезпеку для життя і здоров`я.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові ВС від 14.04.2021 року справа №1999/2151/18.

У цій справі сторона захисту, в суді першої інстанції оспорювала правомірність дій поліцейського, вказувала на його провокативні дії, незаконне застосування ним фізичної сили. Вважає, що доводи сторони захисту стосувалися суттєвих обставин і потребували детальної відповіді на них в у вироку суду.

Так, у матеріалах справи є показання свідків ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 про те, що потерпілий намагався «заломати» руку ОСОБА_1 , а також відеозаписи з нагрудної камери поліцейського, телефону, камер магазину, які не підтверджують нецензурної лайки з боку обвинуваченого на адресу поліцейського до того моменту, поки поліцейський не почав застосовувати силу. Навпаки з цих відеозаписів слідує, що поліцейський після завершення суперечки, коли вже перебував поруч з патрульним автомобілем, а ОСОБА_1 вийшовши з території підприємства нагнувся щоб підняти табличку, без будь-якого обґрунтування та попередження став вимагати у нього зайти назад на територію та схватив обвинуваченого за руку. Усі ці події відбувалися раптово, в короткий проміжок часу.

З цих відеозаписів вбачається, що хоча обвинувачений під час спілкування з поліцейськими і вступив з ними в суперечку, оспорював законність його дії й робив це в дещо зухвалій манері, однак його поведінка не була ані насильницькою, ані агресивною і лише після того, як до нього було застосовано фізичну силу, став висловлюватися нецензурною лайкою, завдав удар ногою в живіт, плюнув та заховався на території закривши хвіртку.

За висновком судово медичної експертизи встановлено наявність у обвинуваченого тілесних ушкоджень на обох плечах рук, які суд визнав такими, що могли бути отримані при спробі поліцейського схватити обвинуваченого за руку.

При цьому суд визнав непідтвердженими доводи потерпілого про нанесення йому інших ударів обвинуваченим, а зокрема кулаком в плече, ногою в ліве коліно.

За висновками СМЕ у потерпілого виявлено одне незначне смугоподібне нерівномірно виражене садно розміром 0,2х1,9 см., а у обвинуваченого 6 синців на обох поверхнях плечей та тулубі, що також вказує на суперечливість висновків суду про те, що дії працівника поліції не загрожували здоров`ю обвинуваченого.

Суд першої інстанції не тільки не навів переконливих обґрунтувань, чому він не взяв до уваги дії працівника поліції стосовно їх правомірності, а взагалі відмовився надавати їм оцінку вказавши, що це виходить за межі судового розгляду.

Я вважаю, що встановлення цього аспекту події є важливим для з`ясування питання, чи було застосування сили до обвинуваченого правомірним, а дії обвинуваченого умисними: спрямованими на спричинення працівнику поліції тілесних ушкоджень у зв`язку з виконанням ним службових обов`язків, а не інстинктивною його реакцією на несподіване для нього насильство і намаганням відвернути небезпеку для здоров`я.

Тому, за даних обставин, вважаю, що суд першої інстанції припустився істотних порушень вимог кримінального процесуального законодавства, оскільки постановляючи обвинувальний вирок не навів мотивів неврахування окремих доказів, передчасно прийшов до висновку про винність обвинуваченого не надавши оцінку усім доказам, а також у своїх висновках припустився істотних суперечностей.

Такі недоліки, на мою думку, з огляду на відсутність клопотань про повторне дослідження встановлених обставин кримінального провадження судом апеляційної інстанції не могли бути усунуті апеляційним судом, оскільки це потребувало надання безпосередньої оцінки усім доказам, а суд це вправі робити лише за клопотанням учасників судового провадження (ч.3 ст. 404 КПК України), а тому вирок слід було скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Суддя ОСОБА_8