Номер провадження: 11-кп/813/633/21
Номер справи місцевого суду: 495/2212/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.09.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурорів: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисників: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
обвинувачених: ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи за апеляційною скаргою прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_12 на вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 26.02.2020 року у кримінальному провадженні №0000715 від 01.06.2017 року щодо:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Лейпциг Німеччина, громадянина України, маючого вищу освіту, не працюючого, одруженого, маючого на утриманні двох малолітніх дітей 2006 та 2015 року народження, фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

та
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Луцьк Волинської області, громадянина України, маючого вищу освіту, працюючого у Білгород-Дністровському прикордонному загоні, одруженого, фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
обвинувачених у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, -

встановив:

оскарженим вироком ОСОБА_10 та ОСОБА_11 визнані невинуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України та на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України, виправдані за недоведеністю, що в діянні обвинувачених є склад кримінального правопорушення.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід у виді застави відносно ОСОБА_10 та ОСОБА_11 скасовано.
Заставу призначену відповідно до ухвали апеляційного суду Одеської області від 24.11.2017 року у розмірі 128000 (сто двадцять вісім тисяч) грн., внесену 24.11.2017 року ОСОБА_13 за ОСОБА_10 та ОСОБА_11 за кожного окремо, відповідно до меморіального ордеру №80420515 «АТ Ощадбанк» визначено повернути заставодавцю.
Судові витрати у зв`язку з проведенням Одеським науково-дослідним експертно-криміналістичним центром МВС України експертизи спеціальних хімічних речовин та судово-технічної експертизи документів в сумі 3 618 (три тисячі шістсот вісімнадцять) грн. віднесено на рахунок держави.
Вироком суду вирішено питання про долю речових доказів у кримінальному провадженні.
Згідно з оскарженим вироком суду першої інстанції ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , кожному окремо, було висунуто обвинувачення в одержанні службовою особою, неправомірної вигоди за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища, вчиненого службовою особою, яка займає відповідальне становище (першим обвинуваченим), а також будь-якої дії з використанням службового становища (другим обвинуваченим), вчинене групою осіб, при наступних обставинах.
Відповідно до наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 ОСОБА_14 від 12.08.2016 року за №315-ос, обвинуваченого ОСОБА_10 призначено на посаду начальника міжрайонного оперативного відділу з місцем дислокації Білгород-Дністровський оперативно-розшукового ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Відповідно до посадової інструкції начальника міжрайонного оперативного відділу з місцем дислокації Білгород-Дністровський оперативно-розшукового управління ІНФОРМАЦІЯ_3 , затверджену наказом Південного регіонального управління ДПС України від 19.09.2017 року №6, одними із основних обов`язків обвинуваченого ОСОБА_10 являються організація роботи МОРВ та координація участі ОРВ у боротьбі зі злочинністю, з питань протидії незаконній міграції, торгівлі людьми, незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, контрабандній діяльності, терористичним загрозам та іншій злочинності на державному кордоні України.

Відповідно до наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 ОСОБА_14 від 16.08.2017 року за №321-ос обвинуваченого ОСОБА_11 призначено на посаду старшого офіцера (старшого оперуповноваженого) першого сектору міжрайонного оперативно-розшукового відділу (з місцем дислокації н.п. Білгород-Дністровський) оперативно-розшукового управління ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Відповідно до примітки ст.368 КК України, службовими особами, які займають відповідальне становище, у статтях 368, 368-2, 369 та 382 цього Кодексу є особи, зазначені у пункті 1 примітки до статті 364 цього Кодексу, посади яких згідно із статтею 6 Закону України «Про державну службу» належать до категорії «Б», судді, прокурори і слідчі, а також інші, крім зазначених у пункті 3 примітки до цієї статті, керівники і заступники керівників органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_11 зобов`язаний виконувати посадову інструкцію старшого офіцера (старшого оперуповноваженого) першого сектору міжрайонного оперативно-розшукового відділу (з місцем дислокації н.п. Білгород-Дністровський) оперативно-розшукового управління, затверджену наказом Південного регіонального управління ДПС України від 19.09.2017 року №6.

Відповідно до Закону України «Про Державну прикордонну службу України», однією з основних функцій служби є здійснення в установленому порядку прикордонного контролю і пропуску через державний кордон України та до тимчасово окупованої території і з неї осіб, транспортних засобів, вантажів, а також виявлення і припинення випадків незаконного їх переміщення.

Як зазначено досудовим слідством, було встановлено, що начальник міжрайонного оперативного відділу з місцем дислокації Білгород-Дністровський оперативно-розшукового управління ІНФОРМАЦІЯ_3 ОСОБА_10 , діючи за попередньою змовою із старшим офіцером першого сектору міжрайонного оперативного розшукового відділу з місцем дислокації Білгород-Дністровський оперативно-розшукового управління Державної прикордонної служби України ОСОБА_11 організували злочинну схему, спрямовану на одержання неправомірної вигоди від фізичних осіб, які переміщують товари, зокрема підакцизні товари у вигляді тютюнових виробів, з Республіки Молдови на територію України у пунктах пропуску на підконтрольній їх відомству території, чим сприяють зазначеним фізичним особам у контрабанді тютюнових виробів.

Так, ОСОБА_15 , у травні 2017 року у м. Білгород-Дністровський Одеської області, зустрівся з начальником відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_4 » ІНФОРМАЦІЯ_5 ОСОБА_16 , та в ході спілкування ОСОБА_15 повідомив ОСОБА_16 про свої наміри переміщати на територію України з Республіки Молдова через пункти пропуску на території Одеської області тютюнові вироби з метою їх подальшої реалізації на території України, на що ОСОБА_16 вказав ОСОБА_15 , що тютюнові вироби в Україні являються підакцизним товаром та його переміщення через державний кордон України є незаконним. Окрім цього, ОСОБА_16 також вказав ОСОБА_15 , що він може забезпечити безперешкодне переміщення через державний кордон України тютюнових виробів контрабандним шляхом у разі передачі йому та іншим працівникам ІНФОРМАЦІЯ_3 неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів в залежності від об`єму переміщених підакцизних товарів, на що ОСОБА_15 вимушено погодився.

Після цього, ОСОБА_16 повідомив ОСОБА_15 , що з приводу обставин та умов безперешкодного переміщення підакцизних товарів тютюнових виробів через державний кордон України з ним зв`яжеться інспектор прикордонної служби першої категорії відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_4 » ІНФОРМАЦІЯ_5 ОСОБА_17 .

У двадцятих числах серпня місяця 2017 року, ОСОБА_17 зі свого мобільного телефону за допомогою мобільного додатку «WatsApp» зателефонував на мобільний телефон ОСОБА_15 та повідомив, що останньому після 18.09.2017 року необхідно зустрітись з начальником міжрайонного оперативного відділу з місцем дислокації Білгород-Дністровський оперативно-розшукового управління ІНФОРМАЦІЯ_3 обвинуваченим ОСОБА_10 , оскільки питання боротьби з контрабандою входять до його компетенції, тобто саме він здійснює контроль за переміщення товарів, у тому числі підакцизних, через державний кордон України, з яким необхідно обговорити умови та обставини переміщення тютюнових виробів на територію України з Республіки Молдова, у тому числі обставини надання йому та іншим працівникам Державної прикордонної служби України неправомірної вигоди за безперешкодне переміщення підакцизних тютюнових виробів до України та не вжиття заходів з приводу контрабанди підакцизних виробів.

У подальшому, о 13:00 год., 03.10.2017 року, за попередньою телефонною домовленістю, ОСОБА_15 зустрівся з обвинуваченим ОСОБА_10 у кафе «Арго», що заходиться по вул. Л. Попова, буд. 33 в м. Білгород-Дністровський Одеської області, де під час розмови обвинувачений ОСОБА_10 , діючи умисно, реалізуючи свій спільний з обвинуваченим ОСОБА_11 злочинний умисел, спрямований на одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_15 , з метою уникнення від кримінальної відповідальності за вчинення корупційного кримінального правопорушення та не бажаючи бути викритим у своїй злочинній діяльності, власноручно наніс на серветку рукописний текст «10» та вказав, що вказана цифра є сумою неправомірної вигоди у грошових одиницях - доларах США, яка підлягає передачі йому за один переміщений короб тютюнових виробів через державний кордон України.

У свою чергу, ОСОБА_15 повідомив обвинуваченому ОСОБА_10 , що вказана сума неправомірної вигоди є непомірною, на що обвинувачений ОСОБА_10 , з метою доведення свого злочинного умислу до кінця, повідомив ОСОБА_18 , що порадиться зі своїм керівництвом з цього питання.

Надалі, 11.10.2017 року, о 21:00 годині, обвинувачений ОСОБА_10 , попередньо домовившись по телефону за допомогою телефонного додатку «WatsApp», зустрівся з ОСОБА_15 біля магазину «33 квадратних метри» в м. Білгород-Дністровський Одеської області, де обвинувачений ОСОБА_10 , реалізуючи свій спільний з обвинуваченим ОСОБА_11 злочинний умисел, направлений на одержання неправомірної вигоди, здійснив напис у своєму мобільному телефоні числової позначки «8» та повідомив, що це є знижена сума неправомірної вигоди, яка підлягає передачі йому та іншим працівникам прикордонної служби за один короб тютюнових виробів, перевезених ОСОБА_15 на територію України з Республіки Молдова, на що ОСОБА_15 вимушено погодився, а обвинувачений ОСОБА_10 у свою чергу повідомив, що переміщення підакцизних тютюнових виробів на територію України через державний кордон та не вжиття заходів з цього приводу щодо контрабандного товару буде відбуватись під його керівництвом із залученням його підлеглого працівника обвинуваченого ОСОБА_11 , а також, що пізніше він чи обвинувачений ОСОБА_11 повідомить детальну інформацію з приводу методів, форм та умов контрабандного переміщення тютюнових виробів на територію України.

У подальшому, 30.10.2017 року, приблизно о 21:30 год., попередньо домовившись за допомогою мобільного додатку «WatsApp», ОСОБА_15 зустрівся в м. Білгород-Дністровський Одеської області зі старшим офіцером першого сектору міжрайонного оперативного розшукового відділу з місцем дислокації Білгород-Дністровський оперативно-розшукового управління Державної прикордонної служби України обвинуваченим ОСОБА_11 , де останній, реалізуючи свій спільний умисел з обвинуваченим ОСОБА_10 , направлений на одержання від ОСОБА_15 неправомірної вигоди за не вжиття передбачених законом заходів з приводу контрабандного переміщення тютюнових виробів на територію України, повідомив про деталі перетину пункту пропуску, зокрема, що ОСОБА_15 необхідно буде надіслати засобами телефонного зв`язку обвинуваченому ОСОБА_11 модель, марку, колір та реєстраційний номер автомобіля, на якому він буде переміщати тютюнові вироби на територію України, після чого, ОСОБА_15 у вказані обвинуваченим ОСОБА_11 день та пункт пропуску буде надано тимчасовий талон для його перетину, який у подальшому підлягатиме поверненню, а вже після фактичного переміщення тютюнових виробів ОСОБА_15 необхідно буде передати обвинуваченому ОСОБА_19 раніше обумовлену неправомірну вигоду.

Надалі, 02.11.2017 року, обвинувачений ОСОБА_11 зателефонував ОСОБА_15 та повідомив, що останній має можливість перевезти підакцизні тютюнові вироби у ніч з 03.11.2017 року на 04.11.2017 року.

Наступного дня, тобто 03.11.2017 року, приблизно о 18:12 год., попередньо домовившись за допомогою телефонного додатку «WatsApp» обвинувачений ОСОБА_11 зустрівся з ОСОБА_15 біля перукарні «Южанка» по вулиці Перемоги, буд.28, у м. Білгород-Дністровський Одеської області, де обвинувачений ОСОБА_11 повідомив ОСОБА_15 умовності проїзду через пункти пропуску та конспірування розмов у разі відсутності зв`язку за допомогою мережі Інтернет, а також що ОСОБА_15 перед в`їздом на пункт пропуску приблизно о 21:30 год. за допомогою мобільного додатку «WatsApp» направить обвинуваченому ОСОБА_11 повідомлення з маркою, моделлю, кольору та державного реєстраційного номеру автомобіля, який буде залучено ОСОБА_15 до переміщення тютюнових виробів. Також, ОСОБА_15 домовився з обвинуваченим ОСОБА_11 про те, що він завантажить автомобіль тютюновими виробами на транзитній території, після чого зателефонує обвинуваченому ОСОБА_11 з метою створення останнім спільно з обвинуваченим ОСОБА_10 умов безперешкодного переміщення через пункт пропуску без догляду автомобіля та не вжиття заходів щодо контрабанди підакцизних тютюнових виробів.

Далі, 03.11.2017 року, приблизно о 20:00 год., ОСОБА_15 отримав у тимчасове користування від свого знайомого ОСОБА_20 автомобіль, марки «Газ», моделі «Газель», державний номерний знак « НОМЕР_1 », та через годину направив на мобільний телефон обвинуваченого ОСОБА_11 текстове повідомлення «8421 Газель белая», тобто повідомив про найменування транспортного засобу, залученого до перевезення тютюнових виробів на територію України з Республіки Молдова.

У подальшому, цього ж дня, приблизно о 21:00 год., ОСОБА_15 направився у бік с. Маяки Біляївського району Одеської області та прибувши на місце, за допомогою мобільного додатку «WatsApp» зателефонував обвинуваченому ОСОБА_11 , повідомивши, що він на місці та готовий перетнути пункт пропуску «Паланка-Удобне», який у свою чергу, повідомив ОСОБА_15 , що той може їхати на пункт пропуску «Паланка», де службова особа Державної прикордонної служби України наддасть йому транзитний талон за допомогою якого ОСОБА_15 зможе в`їхати на транзитну територію, а пізніше виїхати, повернувши транзитний талон.

Слідуючи транзитною територією, ОСОБА_15 зупинився біля бару «Мисливець», де отримав раніше придбані ним цигарки переміщені через державний кордон України з боку Республіки Молдова, після цього, за вказівкою обвинуваченого ОСОБА_11 , ОСОБА_15 прослідував в сторону пункту пропуску «Удобне», де при виїзді віддав працівнику прикордонної служби транзитний талон та поїхав в сторону міста Білгород-Дністровський Одеської області. При цьому, працівник прикордонної служби не доглядав автомобіль ОСОБА_15 з вантажем тютюнових виробів, тобто фактично передбачені законом заходи щодо контрабандного товару вжиті не були.

11 листопада 2017 року, о 12:42 год., ОСОБА_15 на мобільний телефон за допомогою мобільного додатку «WatsApp» зателефонував обвинувачений ОСОБА_11 , який завершуючи свій злочинний та спільний з обвинуваченим ОСОБА_10 умисел, спрямований на одержання від ОСОБА_15 неправомірної вигоди, вказав про необхідність зустрічі з обвинуваченим ОСОБА_10 та передачі йому раніше обумовленої неправомірної вигоди із розрахунку 8 доларів США за один переміщений короб тютюнових виробів, у свою чергу ОСОБА_15 повідомив обвинуваченому ОСОБА_11 про можливість такої зустрічі 13-14.11.2017 року.

Після цього, вказаного дня, тобто 11.11.2017 року, приблизно о 20:00 год., на мобільний телефон ОСОБА_15 за допомогою мобільного додатку «WatsApp» зателефонував обвинувачений ОСОБА_11 та повідомив, що обвинувачений ОСОБА_10 в даний час відсутній у місті, тому обвинувачений ОСОБА_11 пізніше повідомить про місце та час передачі неправомірної вигоди.

Далі, 16.11.2017 року, приблизно о 14:40 год., на мобільний телефон ОСОБА_15 за допомогою мобільного додатку «WatsApp» зателефонував обвинувачений ОСОБА_10 , який діючи умисно, з метою доведення спільного злочинного умислу з обвинуваченим ОСОБА_11 до логічного завершення, повідомив про необхідність зустрічі біля спорткомплексу «Мячик» в м. Білгород-Дністровський Одеської області, з метою передачі йому грошових коштів за не вжиття заходів щодо контрабанди тютюнових виробів та забезпечення безперешкодного проходження пункту пропуску з тютюновими виробами без догляду автомобіля.

Після цього, обвинувачений ОСОБА_21 , 16.11.2017 року, о 14:45 год., знаходячись у автомобілі, який був під його керуванням, марки «Nissan», моделі «Muranо», перебуваючи біля спорткомплексу «Мячик» у м. Білгород-Дністровський Одеської області, одержав від ОСОБА_15 неправомірну вигоду у виді грошових коштів у сумі 2 240 (дві тисячі двісті сорок) доларів США, що за офіційним курсом НБУ станом на 16.11.2017 року складало 59 315,20 грн. (п`ятдесят дев`ять тисяч триста п`ятнадцять гривень двадцять копійок), за не вжиття передбачених чинним законодавством України заходів у боротьбі з контрабандою підакцизних товарів тютюнових виробів та безперешкодне переміщення ОСОБА_15 тютюнових виробів через державний кордон України у пункті пропуску «Удобне».

Після одержання неправомірної вигоди обвинуваченого ОСОБА_10 затримано на місці скоєння кримінального правопорушення та в ході огляду місця події виявлено та вилучено грошові кошти неправомірної вигоди у сумі 2 240 доларів США.

За результатами судового розгляду в суді першої інстанції, суд прийшов до висновку про недоведеність, що в діянні обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.
Не погоджуючись з вироком суду, прокурор відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_12 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_10 та ОСОБА_11 винними в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України та кожному окремо призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років, з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади та правоохоронних органах строком на 2 (два) роки, з конфіскацією всього належного майна. Заставу у сумі 128 000 грн., внесену за кожного окремо з обвинувачених, прокурор просить повернути заставодавцям. Також прокурор просить вирішити вироком суду питання щодо процесуальні витрати та долю речових доказів у кримінальному провадженні.

Прокурор посилається на істотні порушення вимог КПК України, допущені судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадженні, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, а також неповноту судового розгляду, що призвело до прийняття необґрунтованого рішення про виправдання обвинувачених.
В апеляційній скарзі прокурор також просив повторно дослідити докази, які доводять вину обвинувачених, посилаючись на те, що вказаним доказам судом першої інстанції дана невірна оцінка. Вказане клопотання прокурора розглянуто апеляційним судом, про винесена відповідна ухвала від 28.09.2021 року.
Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурори ОСОБА_6 та ОСОБА_7 підтримали апеляційну скаргу прокуроравідділу прокуратури Одеської області ОСОБА_12 , просили вирок суду першої інстанції скасувати, ухвалити новий вирок та призначити обвинуваченим вказане в апеляційній скарзі покарання.
Обвинувачений ОСОБА_10 та його захисник ОСОБА_9 , обвинувачений ОСОБА_11 та його захисник ОСОБА_8 заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, посилаючись на те, що вирок суду є законним та обґрунтованим.
Заслухавши суддю-доповідача; прокурорів, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити; думку обвинувачених та їх захисників, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченим; апеляційний суд приходить до висновку про таке.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України (далі КПК), вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Згідно з положеннями ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, судовий розгляд проводиться стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту та на підставі доказів, наданих суду сторонами кримінального провадження.
Стаття 17 КПК встановлює, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Згідно правового змісту норм ст. 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Кожен обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
Стаття 62 Конституції України гарантує, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи трактуються на його користь, саме у цьому полягає основоположний принцип презумпції невинуватості.
Відповідно до ч.1 ст.92 КПК обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, покладається на слідчого та прокурора.
Як зазначив Конституційний Суд України в рішенні №1-31/2011 від 20.10.2011 року, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, отримані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та постанови законного і справедливого рішення у справі.
Відповідно до роз`яснень Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду справ при винесенні вироків» №5 від 29.06.1990 року, в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені в судовому засіданні, а всі сумніви у справі, в тому числі що стосуються достатності зібраних фактичних даних, якщо вичерпані всі можливості їх доповнення та усунення, повинні тлумачитися і вирішуватися на користь підсудних.
Положення ст.ст. 370, 373 КПК регламентують, що вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього кодексу. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Таким чином, у правовій державі при ухваленні судового рішення не допускається обвинувальний ухил, по суті якого кожен, хто постав перед судом повинен бути визнаний винним, а навпроти гарантується та усіляко забезпечується презумпція невинуватості особи. Доведення вини особи поза розумним сумнівом є стандартом доведення, необхідним для визнання особи винною із застосуванням принципу змагальності судового процесу. При цьому, саме сторона обвинувачення несе тягар доведення вини і зобов`язана доводити свою версію подій за цим стандартом. Це означає, що позиція, яка представлена обвинуваченням, має бути доведена в тій мірі, що у «розумної (розсудливої) людини» не може лишатися «розумного сумніву», що обвинувачений винен.
Відповідно до п.2 ч.1 ст.373 КПК виправдувальний вирок ухвалюється, якщо не буде доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.
Згідно з вимогами п.1 ч.3 ст.374 КПК у разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, яким керувався суд.
Виправдовуючи ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, суд першої інстанції мотивував своє рішення тим, що з урахуванням отриманих в суді показань обвинувачених, свідків, змісту досліджених судом документів та речових доказів, встановлених порушень щодо вилучення предмету неправомірної вигоди та окремих документів, а також неможливості сукупністю безпосередньо досліджених в суді інших допустимих доказів «поза розумним сумнівом» спростувати показання ОСОБА_10 та ОСОБА_11 про їх непричетність до отримання від ОСОБА_15 ( ОСОБА_22 ) неправомірної вигоди, та на підставі цього зробив висновок про недоведеність вчинення обвинуваченими інкримінованого їм злочину.
Вважаючи оскаржений вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим, апеляційний суд звертає увагу, що згідно з положеннями ст.62 Конституції України та ст.17 КПК особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Європейський Суд у рішенні від 21 квітня 2011 року «Нечипорук і Йонкало проти України» та рішенні від 6 грудня 1998 року «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанїї» вирішив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».
Стаття 91 КПК визначає, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження; обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання; обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення; обставини, що є підставою для застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру.
За змістом ст. 92 КПК саме на сторону обвинувачення покладається обов`язок доказування не лише обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, а й обов`язок доказування належності та допустимості поданих доказів.
Згідно з ч. 1 ст. 94 КПК суд повинен оцінювати докази на основі всебічного, повного і неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Європейський суд з прав людини у рішенні від 13 січня 2005 року в справі «Капо проти Бельгії» зауважив, що в кримінальних справах питання прийняття доказів належить досліджувати загалом у світлі п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і вимагає воно, крім іншого, щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення.
Крім того, у своїх рішеннях ЄСПЛ неодноразово наголошував, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази.
Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.
Апеляційний суд вважає, що під час судового провадження суд першої інстанції забезпечив принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч. 2 ст. 22 КПК, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
Апеляційний суд вважає, що виконавши вимоги ст.ст. 23, 94 КПК, допитавши обвинувачених, свідків та дослідивши всі надані сторонами докази по справі, виходячи із закріпленого в ст. 63 Конституції України принципу презумпції невинуватості та вимог ст.370 КПК про те, що вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях, а всі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про недоведеність вини ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення при викладених в обвинувальному акті обставинах.
Так, суд першої інстанції мотивував своє рішення про недоведеність обвинувачення на підставі аналізу досліджених доказів, а саме: показань обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_10 ; показань свідків ОСОБА_15 ( ОСОБА_22 ), ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_16 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_17 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 та ОСОБА_36 ; протоколу НСРД від 24.11.2017 року №6896т; протоколу НСРД від 24.11.2017 року №6893т; протоколу НСРД від 27.11.2017 року №6894т; протоколу НСРД від 27.11.2017 року №6895т; протоколу НСРД від 28.11.2017 року №6896т; протоколу НСРД від 28.11.2017 року №6897т; постанови про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання від 23.02.2018 року; протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 31.01.2018 року; постанови прокурора ОСОБА_12 про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину від 03.11.2017 року; протоколу ідентифікації (помітки) грошових купюр від 05.11.2017 року; протоколу огляду речей мобільного телефону марки «Samsung S3» від 17.11.2017 року; протоколу огляду місця події від 16.11.2017 року; протоколу огляду від 04.11.2017 року; заяву ОСОБА_15 ( ОСОБА_22 ); постанову від 20.07.2018 року про закриття кримінального провадження №0000185, внесеного до ЄРДР 28.02.2018 року; та інших доказів у справі.
Апеляційний суд вважає правильним висновок суду першої інстанції про недопустимість як доказів винуватості ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, протоколів огляду місця події, оскільки їх отримано з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ст.86 КПК доказ визнається допустимим, якщо його отримано в порядку, установленому КПК. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення. Згідно зі ст.87 КПК докази, отримані внаслідок проведення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу є недопустимими.
За змістом ч.1, ч.2 ст.87 КПК, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Згідно ст.ст. 223, 237 КПК, огляд є слідчою (розшуковою) дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, яка проводиться в межах досудового розслідування кримінального провадження. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи, який згідно зі ст.234 КПК України проводиться на підставі ухвали слідчого судді.
Відповідно до ч.1 ст.104 КПК у випадках, передбачених цим Кодексом, хід та результати проведення процесуальної дії фіксуються у протоколі.
За змістом ч.2 ст. 105 КПК, додатками до протоколу можуть бути: зразки об`єктів, речей і документів, аудіо, відеозапис процесуальної дії. Відповідно до ч. 3 цієї статті додатки до протоколу повинні бути належним чином виготовлені, упаковані з метою надійного збереження, а також засвідчені підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовленні таких додатків.
Згідно ч.2 ст.106 КПК передбачено, що до складу слідчої дії, в даному випадку складання цього протоколу огляду, входять також дії щодо належного упакування речей і документів та інші дії, що мають значення для перевірки результатів процесуальної дії.
Також, на виконання вимог ч. 3 ст. 107 КПК щодо застосування технічних засобів фіксування кримінального провадження, у матеріалах справи зберігаються оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії.
Згідно оскарженого вироку, судом першої інстанції досліджено протокол огляду місця події від 16.11.2017 року автомобіля марки «NISSAN MURANO», чорного кольору, державний реєстраційний номер НОМЕР_2 , яким керував ОСОБА_10 (т.1, а.п.144-148), в якому виявлено 2240 доларів США та взяті змиви з окремих частин салону цього автомобіля для проведення експертизи. Згідно протоколу, зазначений огляд місця події відбувався та фіксувався на відеокамеру «SONY DCK HC 42E». Разом з тим, в протоколі слідчої дії відсутня інформація відносно того, яка відео-карта чи інший пристрій використовувались під час слідчої дії.
Судом першої інстанції вірно встановлено, що в порушення п.3 ч.3 ст.104 КПК, заключна частина протоколу не містить відомостей про вилучення речей, а саме: предмету неправомірної вигоди - грошових коштів; тампонів, що використовувались для змивів окремих частин салону автомобіля, а також подальша доля вилучених речей.
В порушення п.1 ч.3 ст.104 КПК у вступній частині протоколу не містяться відомості про всіх осіб, які були присутні під час проведення процесуальної дії (прізвище, ім`я, по батькові, дати народження, місце проживання). Під час оформлення даного протоколу не зазначено слідчого ОСОБА_37 , який приймав участь у даній слідчій дії щодо отримання змивів окремих частин салону автомобіля та здійснював загальне керівництво слідчою дією.
Таким чином, суд першої інстанції прийшов до вірного висновку, що вказаний протокол огляду складено з істотними порушеннями ст.ст. 104-107 КПК, оскільки: до протоколу не було долучено виявлених в ході огляду місця події речей та аудіо-відеозапису процесуальної дії; під час оформлення даного протоколу не зазначено всіх учасників; додатки до протоколу огляду від 16.11.2017 року (вилучені грошові кошти, змиви окремих частин автомобілю, відеозапис слідчої дії, технічний засіб фіксування флеш-карта) до протоколу долучені не були, а відтак, відповідно належним чином не виготовлені, не упаковані з метою надійного збереження, а також не засвідчені підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовленні таких додатків, що має значення для перевірки результатів процесуальної дії та є грубим порушенням кримінально-процесуального законодавства і відповідно до ч. 1 ст. 86 КПК України не може визнаватися допустимим доказом, оскільки його отримано з істотними порушеннями вимог цього Кодексу, а тому згідно ч.2 ст. 86 КПК, цей доказ є недопустимим.
Як убачається з вказаного протоколу, єдиною метою цієї слідчої дії було виявлення та вилучення предмету неправомірної вигоди грошових коштів у сумі 2240 доларів США, які за версією сторони обвинувачення були передані як неправомірна вигода, а також змивів з пальців рук ОСОБА_10 та з окремих частин салону цього автомобіля для проведення судової експертизи. Разом з тим, відповідно до змісту протоколу огляду, жодних речей, предметів та грошових коштів під час проведення слідчої дії не вилучалось.
Судом першої інстанції зроблено вірний висновок відносно того, що під час проведення огляду та складання відповідного протоколу, слідчим ОСОБА_38 , що здійснював дану слідчу дію, було проведено освідування ОСОБА_10 на підставі постанови про освідування особи від 06.11.2017 року прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_12 .. Однак, під час судового засідання в суді першої інстанції прокурор надав для огляду лише один диск на якому зафіксовано протокол огляду місця події від 16.11.2017 року, під час якого дане освідування оформлювалося окремою слідчою дією без інформування учасників і понятих приймаючих участь. При цьому, під час освідування ОСОБА_10 , у останнього були взяті змиви з рук та зазначено у протоколі освідування, що видимого світіння не виявлено.
З огляду на викладене, доводи прокурора про те, що огляд вказаного автомобіля був проведений у встановленому КПК порядку та під час його проведення були вилучені докази причетності обвинувачених до вчинення злочину, є неспроможними.
Твердження прокурора про те, що встановлені судом недоліки вказаного протоколу є технічною помилкою слідчого, який складав протокол, не можна визнавати лише технічною помилкою слідчого, оскільки такі недоліки протоколу є істотним порушення норм КПК.
Також апеляційний суд вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції про недопустимість як доказу винуватості ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованого їм злочину, протоколу огляду від 04.11.2017 року автомобіля «Газель», державний номерний знак НОМЕР_1 , з таких підстав.
Під час судового розгляду було досліджено протокол огляду від 04.11.2017 року, відповідно до якого, він складений з 00:22 год. до 04:05 год. 04.11.2017 року. У даному протоколі зазначено інформацію про огляд без відеокамери автомобілю «Газель», державний номерний знак НОМЕР_1 , який розташований за адресою: Одеська область, м. Білгород-Дністровський, вул. Анісімова, буд.4. Відповідно до змісту протоколу, у кузові даного автомобіля знаходились заздалегідь поміщені працівниками УСБУ в Одеській області 140 коробів, що імітують вироби з-під цигарок, які мали бути використані для контролю за вчиненням злочину у вигляді імітації обстановки злочину. Під час огляду було встановлено, що вказані короби порожні. О 00:23 год. 04.11.2017 року відеозапис призупинено.
В подальшому, у протоколі зазначено, що в 04:03 год. 04.11.2017 року відеозапис поновлено та продовжено огляд автомобіля «Газель», державний номерний знак НОМЕР_1 , в кузові якого знаходились 140 пустих коробів.
Суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що даний протокол складено з істотними порушеннями КПК, а саме в порушення п.1 ч.3 ст.104 КПК, у вступній його частині не зазначені відомості про всіх осіб, які були присутні під час проведення процесуальної дії (прізвище, ім`я, по батькові, дати народження, місце проживання). Під час оформлення даного протоколу поняті були відсутні, однак, крім слідчого ОСОБА_39 протокол підписано учасником ОСОБА_40 , відомості про якого та його статус в кримінальному провадженні в протоколі відсутні.
Крім того, в порушення ч.2 ст.105 КПК до даного протоколу не долучено речей та документів, аудіо та відеозапису процесуальної дії.
Судом першої інстанції вірно враховано, що у судовому засіданні прокурор продемонстрував відеозапис на диску, який до протоколу не долучався, відповідним чином не упаковувався, не опечатувався, не є оригінальним примірником технічного носія інформації зафіксованої процесуальної дії, а в протоколі огляду відсутня будь-яка інформація про здійснення такої відео фіксації, що свідчить про неналежність та недопустимість даного доказу. Окрім іншого, судом першої інстанції вірно встановлено, що інформація, яка міститься на диску наданому суду прокурором, не відповідає тексту зазначеному у протоколі огляду.
Так, зокрема, в протоколі огляду вказуються 140 коробів без вказівки і подальшої потреби їх використання, однак на відеозапису взагалі відсутня інформація про кількість коробів, а слідчий говорить про те, що ці короби будуть використовуватися задля здійснення імітування перетину кордону. Також, на відео слідчий демонструє лише одну пусту коробку, при цьому інші коробки не показує, та звертаючись до камери закінчує проведення даної слідчої дії.
В даному випадку, слідчий в протоколі зазначає про імітування обстановки злочину, в той час, як цей протокол складається без винесення відповідно до ч.4 ст.246 КПК постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину щодо імітування обстановки скоєння злочину шляхом використання автомобіля, упакування та виготовлення пустих коробів, їх кількісне складання до кузову даного авто.
Таким чином, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що даний протокол огляду складено з істотними порушеннями ст. ст. 104-107 КПК, а тому відповідно до ч.1 ст.86 КПК не може визнаватися допустимим доказом, оскільки його отримано з порушеннями вимог цього Кодексу, а тому згідно ч.2 ст.86 КПК, цей доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Також згідно оскарженого вироку під час допиту у судовому засіданні суду першої інстанції свідка-заявника ОСОБА_15 ( ОСОБА_22 ) останній пояснив, що на час події у кузові автомобіля «Газель» не було 140 коробів з під цигарок, оскільки їх було значно менше, і це були коробки не з під цигарок, а від інших товарів. Вказані протиріччя між показаннями свідка та інформацією, зафіксованою в протоколі слідчої дії, не можна вважати несуттєвими, оскільки вони не дають суду встановити фактичні достовірні обставини кримінального провадження, та вказують на непереконливість доводів сторони обвинувачення.
З урахуванням викладеного, протокол огляду від 04.11.2017 року автомобіля «Газель», державний номерний знак НОМЕР_1 , є недопустимим доказом, а тому доводи прокурора про те, що огляд вказаного автомобіля проведений у відповідності до вимог КПК, апеляційний суд визнає неспроможними.
Колегія суддів звертає увагу, що сторона обвинувачення не заперечувала встановленого судом першої інстанції факту відсутності у зазначеному протоколі певних відомостей (окрім питань стосовно ОСОБА_41 ), але мотивувала таку невідповідність лише технічною помилкою слідчого при складанні протоколу. Однак, як було визнано судом першої інстанції, з чим погоджується і апеляційний суд, вказанні порушення не можуть бути визнані технічною помилкою, а є істотним порушенням вимог КПК, які дають підстави дійти висновку про недопустимість вказаного протоколу огляду.
Крім того, апеляційний суд вважає правильним висновок суду першої інстанції про недопустимість як доказу винуватості ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, протоколів НСРД з додатками у виді DVD-дисків, з огляду на таке.
Відповідно до ст.86 КПК доказ визнається допустимим, якщо його отримано в порядку, установленому КПК. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення. Згідно зі ст.87 КПК докази, отримані внаслідок проведення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу є недопустимими.
За змістом ч.1, ч.2 ст.87 КПК, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння: здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов; порушення права особи на захист та інше.

Згідно ст.252 КПК фіксація ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дій повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. За результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії складається протокол, до якого в разі необхідності долучаються додатки. Відомості про осіб, які проводили негласні слідчі (розшукові) дії або були залучені до їх проведення, у разі здійснення щодо них заходів безпеки можуть зазначатися із забезпеченням конфіденційності даних про таких осіб у порядку, визначеному законодавством. Проведення негласних слідчих (розшукових) дій може фіксуватися за допомогою технічних та інших засобів. Протоколи про проведення негласних слідчих (розшукових) дій з додатками не пізніше ніж через двадцять чотири години з моменту припинення зазначених негласних слідчих (розшукових) дій передаються прокурору.

Відповідно до ч.2, ч.3 ст.104 КПК, у випадку фіксування процесуальної дії під час досудового розслідування за допомогою технічних засобів про це зазначається у протоколі. В протоколі повинні міститися інформація про те, що особи, які беруть участь у процесуальній дії, заздалегідь повідомлені про застосування технічних засобів фіксації, характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання.

За змістом ст.105 КПК особою, яка проводила процесуальну дію, до протоколу долучаються додатки. Додатки до протоколів повинні бути належним чином виготовлені, упаковані з метою надійного збереження, а також засвідчені підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовленні та/або вилученні таких додатків.

Відповідно до ст.106 КПК протокол під час досудового розслідування складається слідчим або прокурором, які проводять відповідну процесуальну дію, під час її проведення або безпосередньо після її закінчення. До складу слідчої (розшукової) дії входять також дії щодо належного упакування речей і документів та інші дії, що мають значення для перевірки результатів процесуальної дії.

Згідно ч.3 ст.107 КПК у матеріалах кримінального провадження зберігаються оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії, резервні копії яких зберігаються окремо.

Так, судом першої інстанції було досліджено надані стороною обвинувачення протокол НСРД від 24.11.2017 року № 6896т,протокол НСРД від 24.11.2017 року №6893т, протокол НСРД від 27.11.2017 року №6894т, протокол НСРД від 27.11.2017 року №6895т, протокол НСРД від 28.11.2017 року №6896т та протокол НСРД від 28.11.2017 року №6897т.
Суд першої інстанції зробив правильний висновок про те, що протокол НСРД від 24.11.2017 року №6896т, складено старшим оперуповноваженим ГВ БКОЗ УСБУ в Одеській області ОСОБА_42 за результатами проведення 03.11.2017 року відділом оперативного документування УСБУ в Одеській області на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Миколаївської області №5080т від 13.09.2017 року відносно ОСОБА_10 .
Матеріали оперативно-технічного заходу надійшли з ВОД УСБУ в Одеській області і знаходяться на оптичному носії інформації типу DVDR «Verbatim», реєст. №65/4-1279 від 04.10.2017 року. На вказаному оптичному диску знаходиться інформація викладена у протоколі НСРД щодо першої зустрічі заявника ОСОБА_15 ( ОСОБА_22 ) та ОСОБА_10 , яка за версією сторони обвинувачення мала місце 03.10.2017 року.
За результатами дослідження вказаного протоколу та аудіо-відео запису суд першої інстанції вірно зробив висновок про те, що зазначена невідповідність в датах створення інформації на оптичному диску беззаперечно вказує та датою події, яка мала місце за версією сторони обвинувачення, що фіксація вказаної розмови між ОСОБА_15 ( ОСОБА_22 ) та ОСОБА_10 не є оригіналом. Сторона обвинувачення не заперечувала цього факту. Більш того, прокурори повідомили суду апеляційної інстанції, що вказаний запис не є оригіналом та не був об`єктом дослідження судової експертизи на предмет встановлення автентичності відео звукозапису та відсутності ознак монтажу.
Протокол НСРД від 24.11.2017 року №6893т, складено старшим оперуповноваженим в ОВС 4 відділу ГВ БКОЗ УСБУ в Одеській області ОСОБА_42 за результатами проведення 11.11.2017 року відділом оперативного документування УСБУ в Одеській області на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Миколаївської області №5080т від 13.09.2017 року відносно ОСОБА_10 , матеріали оперативно-технічного заходу надійшли з ВОД УСБУ в Одеській області і знаходяться на оптичному носії інформації типу DVD R «Verbatim», реєст. №65/4-1282 від 09.10.2017 року. На вказаному оптичному диску знаходиться інформація викладена у протоколі НСРД.
Протокол НСРД від 27.11.2017 року №6894т, складено старшим оперуповноваженим в ОВС 4 відділу ГВ БКОЗ УСБУ в Одеській області ОСОБА_42 за результатами проведення 30.10.2017 року відділом оперативного документування УСБУ в Одеській області на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Одеської області №7231т від 18.09.2017 року відносно ОСОБА_15 ( ОСОБА_22 ). Матеріали оперативно-технічного заходу надійшли з ВОД УСБУ в Одеській області і знаходяться на оптичному носії інформації типу DVDR «Verbatim», реєст. №65/4-1345 від 27.10.2017 року. На вказаному оптичному диску знаходиться інформація викладена у протоколі НСРД між заявником ОСОБА_15 ( ОСОБА_22 ) та ОСОБА_11 , яка за версією сторони обвинувачення мала місце 30.11.2017 року.
Протокол НСРД від 27.11.2017 року №6895т, складений старшим оперуповноваженим в ОВС 4 відділу ГВ БКОЗ УСБУ в Одеській області ОСОБА_42 за результатами проведення 03.11.2017 року відділом оперативного документування УСБУ в Одеській області на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Одеської області №7231т від 18.09.2017 року відносно ОСОБА_15 . Дослідивши вказаний протокол, суд першої інстанції зробив правильний висновок, що матеріали оперативно-технічного заходу надійшли з ВОД УСБУ в Одеській області і знаходяться на оптичному носії інформації типу DVDR «Verbatim», реєст. №65/4-1361 від 03.11.2017 року. На вказаному оптичному диску знаходиться інформація викладена у протоколі НСРД, що містить розмову між ОСОБА_15 ( ОСОБА_22 ) та ОСОБА_11 , яка за версією сторони обвинувачення мала місце 03.11.2017 року.
Протокол НСРД від 28.11.2017 року №6896т, складений старшим оперуповноваженим в ОВС 4 відділу ГВ БКОЗ УСБУ в Одеській області ОСОБА_42 за результатами проведення 13.11.2017 року відділом оперативного документування УСБУ в Одеській області на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Одеської області №8609т від 06.11.2017 року відносно ОСОБА_11 . Дослідивши вказаний протокол, районним судом вірно враховано, що матеріали оперативно-технічного заходу надійшли з ВОД УСБУ в Одеській області і знаходяться на оптичному носії інформації типу DVDR «Verbatim», реєст. №65/4-1373 від 13.11.2017 року, таємно. На вказаному оптичному диску знаходиться інформація викладена у протоколі НСРД, бесіда між ОСОБА_11 та заявником ОСОБА_15 ( ОСОБА_22 ), яка за версією сторони обвинувачення мала місце 13.11.2017 року.
Суд першої інстанції врахував, що вказані НРСД відбуваються на підставі ухвали суду від 06.11.2017 року щодо дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій стосовно ОСОБА_11 . Однак, в ухвалі суду зазначено, що 03.11.2017 року під час зустрічі ОСОБА_11 та ОСОБА_15 ( ОСОБА_22 ), останні обговорили умови переміщення сигарет через кордон та передачу грошових коштів за таке переміщення. Така ж інформація міститься і в клопотанні №17/1/2-5588т від 06.11.2017 року слідчого ОСОБА_43 , яке було погоджене з прокурором ОСОБА_12 , про надання дозволу на проведення НСРД та саме це клопотання слугувало підставою для надання дозволу на проведення НСРД відповідно до ухвали апеляційного суду Одеської області від 06.11.2017 року.
Водночас, слід звернути увагу, що станом на 03.11.2017 року, слідчим вже було проведено імітування перевезення цигарок через пункт пропуску «Удобне», що підтверджується протоколом огляду від 03.11.2017 року, протоколом огляду від 04.11.2017 року та протоколом НСРД від 03.11.2017 року, що знаходяться на оптичному носії інформації типу DVDR «Verbatim», реєст. №65/4-1361 від 03.11.2017 року.
Наведені обставини беззаперечно свідчать про недостовірність внесення слідчим та прокурором до клопотання про надання дозволу на проведення НРСД інформації, яка фактично слугувала підставою для постановлення ухвали апеляційного суду від 06.11.2017 року про надання дозволу на проведення НСРД відносно ОСОБА_11 .
Крім того, судом першої інстанції досліджено наданий стороною обвинувачення протокол НСРД від 28.11.2017 року №6897т, складений старшим оперуповноваженим в ОВС 4 відділу ГВ БКОЗ УСБУ в Одеській області ОСОБА_42 за результатами проведення 16.11.2017 року відділом оперативного документування УСБУ в Одеській області на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Миколаївської області №6073т від 09.11.2017 року відносно ОСОБА_10 . Матеріали оперативно-технічного заходу надійшли з ВОД УСБУ в Одеській області і знаходяться на оптичному носії інформації типу DVDR «Verbatim», реєст. №65/4-1374 від 13.11.2017 року. На вказаному оптичному диску знаходиться інформація викладена у протоколі НСРД.
Дослідивши вказані протоколи НСРД судом першої інстанції вірно встановлено, що у наданих стороною обвинувачення суду протоколах НСРД не вказані особи, які фактично проводили НСРД та особи, які брали участь у проведенні цього заходу.

З огляду на викладене, доводи прокурора, що протоколи за результатами проведених НСРД відповідають загальним правилам фіксації кримінального провадження, визначених КПК, є неспроможними.

Крім того, як було встановлено судом першої інстанції та підтверджено прокурором, на долучених до протоколів НСРД DVD-R дисках містяться копії відеозаписів, які зафіксовані на флеш-картах micro SD, які до протоколів не долучались, на час розгляду справи у суді першої інстанції не розсекречувались та суду як докази не надавалися.
Також, у протоколах НСРД не визначено, ким саме та під час якої процесуальної дії був виготовлений оптичний носій DVD-R, який не є оригіналом.

Крім того, судом першої інстанції встановлено, що оптичний носій DVR-R не опечатаний, не містить підписів осіб, які брали участь у створенні цього носія, а також не містить номеру примірника, статті Зводу відомостей, що становлять державну таємницю, підпис, його розшифрування та посаду особи, яка надала гриф секретності, як вимагає ст.ст. 105, 106 та 252 КПК, Інструкція (розділ V, п.п. 5.1, 5.5, 5.3), що заздалегідь ставить під сумнів достовірність наявної на диску інформації.

Судом першої інстанції також встановлено, що зміст інформації оптичного носія не відповідає інформації, викладеної у відповідних протоколах про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій, що свідчить про те, що особа яка складала ці протоколи, на свій розсуд інтерпретувала та дала свою оцінку фактам та подіям, які містяться на оптичному носії інформації.

Що стосується допустимості як доказів відеозаписів, які зафіксовані на DVD-R дисках, на яких за твердженням прокурора містяться копії відеозаписів НСРД, то ці докази є недопустимими, з огляду на таке.
Відповідно до положень ст. 92 КПК, обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, покладається на слідчого, прокурора, які, як сторона обвинувачення, здійснюють збирання доказів, у тому числі і шляхом проведення слідчих дій (ч.2 ст. 93 КПК).
За правилами Глави 20 КПК до слідчих дій відносяться питання проведення експертизи (ст. 242 КПК України).
За змістом ч.3 ст.107 КПК у матеріалах кримінального провадження зберігаються оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії, резервні копії яких зберігаються окремо.

Матеріали кримінального провадження свідчать про те, що аудіо-відеозаписи, які містяться на DVD-R дисках, як в процесі досудового розслідування, так і в процесі судового розгляду в суді першої інстанції, не були предметом судово-експертного дослідження на предмет їх автентичності та відсутності ознак монтажу.
За таких підстав доводи прокурора про те, що аудіо-відеозаписи НСРД є належними та допустимими доказами, є безпідставними, оскільки прокурори підтвердили апеляційному суду, що судова криміналістична експертиза вказаних матеріалів та засобів відео-звукозаписів, зафіксованих на DVD-R дисках не проводилася.
Враховуючи те, що в матеріалах кримінального провадження відсутній висновок судової криміналістичної експертизи відеозаписів НСРД, який би свідчив про те, що вказані записи є оригіналами та не піддавалися монтажу, апеляційний суд приходить до висновку про те, що стороною обвинувачення не доведено оригінальність цих записів, що фактично не виключає можливості їх монтажу, зокрема спотворення зафіксованої інформації, або моделювання необхідної для сторони обвинувачення інформації, яку сторона обвинувачення подає суду як доказ доведеності обвинувачення.
За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку про те, що посилання сторони обвинувачення на відеозаписи проведених НСРД, які містяться на зазначених DVD-R дисках, як на допустимі докази вини обвинувачених, є неспроможними, оскільки оригінальність цих записів не доведена прокурором, що не виключає можливість їх монтажу, поряд з іншою, встановленою апеляційним судом невідповідністю вимогам закону процедури їх створення та процесуального закріплення, що виключає можливість визнання цих доказів достовірними та допустимими.
За таких обставин, з урахуванням положень ст. 62 Конституції України, аудіо-відеозаписи, які містяться на DVD-R дисках, не могли бути покладені в основу обвинувачення, про що вірно зазначено судом першої інстанції в оскарженому вироку.
Окрім того, судом першої інстанції встановлено, що під час судового розгляду стороною обвинувачення не надано та відсутній у матеріалах кримінального провадження протокол огляду та вручення ОСОБА_15 ( ОСОБА_22 ) технічних засобів спецтехніки, якими фіксувалися негласні слідчі (розшукові) дії, що складається при врученні відповідних технічних засобів особі, яка має надавати неправомірну вигоду з метою документально закріпити факт її вручення цій особі. Також, не наданий протокол вилучення у цієї особи технічних засобів після проведення негласних слідчих (розшукових) дій, їх огляду.

Твердження прокурора в апеляційній скарзі про безпідставність вказаних висновків суду першої інстанції, оскільки вони не відповідають вимогам ч.1 ст.246 КПК, апеляційний суд визнає неспроможними.

Крім того, суд першої інстанції, дослідивши у судовому засіданні надані стороною обвинувачення протоколи НСРД, окрім вищезазначених порушень, встановив порушення ч.3 ст.252 КПК, відповідно до якої протоколи про проведення негласних слідчих (розшукових) дій з додатками повинні бути передані прокурору не пізніше ніж через двадцять чотири години з моменту припинення зазначених негласних слідчих (розшукових) дій.

Згідно матеріалів кримінального провадження ОСОБА_10 та ОСОБА_11 було затримано слідчим 16.11.2017 року та у подальшому стосовно них був обраний запобіжний захід у виді тримання під вартою. Відповідно з цього часу негласні слідчі (розшукові) дії підлягали припиненню. Однак, всі протоколи про проведення НСРД до прокуратури Одеської області надійшли значно пізніше ніж через 24 години, а саме після 03.02.2018 року, тобто через 2 місяці, що свідчить про порушення вимог ч. 3 ст. 252 КПК.

Більш того, апеляційний суд звертає увагу, що стороною обвинувачення фактично не оспорюється факт порушення ч.3 ст.252 КПК щодо терміну направлення прокурору протоколів за результатами НСРД, однак прокурор вважає, що вказані обставини можуть свідчити лише про дисциплінарну відповідальність з боку працівників оперативного підрозділу щодо несвоєчасного направлення прокурору протоколів. Однак, за твердженням сторони обвинувачення, вказані обставини не можуть слугувати підставою недопустимості цих результатів НСРД як доказу.

Вказані доводи прокурора колегія суддів визнає неспроможними, оскільки зазначене порушення оцінюється в сукупності з іншими встановленими порушенням норм КПК при складанні протоколів за результатами НСРД, а з урахуванням відсутності встановлення експертним шляхом автентичності відеозаписів та відсутності в них ознак монтажу, такий тривалий час невиконання оперативним підрозділом вимог ч.3 ст.252 КПК, не виключає можливість спотворення інформації, зафіксованої за результатами проведених НСРД.

З урахуванням викладеного, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції, що надані суду протоколи дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів, додатки до них не відповідають вимогам КПК, а тому не є допустимими доказами.

Крім того, в оскарженому вироку зазначено, що під час допиту в ході судового розгляду слідчого ОСОБА_35 , яким проводилось досудове розслідування даного кримінального провадження, останній стосовно відсутності оригіналів носіїв інформації, неналежного оформлення протоколів НСРД та не зазначення технічних характеристик пристроїв, на які проводилася фіксація, не зміг надати раціонального пояснення суду.

Також судом першої інстанції вірно зазначено, що факт відсутності оригіналів носіїв інформації було підтверджено і самим прокурором ОСОБА_12 , який підтримував обвинувачення у даному кримінальному провадженні, під час заявлення ним клопотання перед судовими дебатами про перенос розгляду справи у зв`язку з витребуванням ним у оперуповноважених СБУ оригіналів носіїв інформації та надання прокурору можливості звернутися із клопотаннями про проведення розсекречення цих матеріалів. При цьому, прокурор підтвердив суду, що вказані матеріали НСРД не відкривались стороні захисту в порядку ст.290 КПК.

Таким чином, в ході розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції прокурором було підтверджено факт того, що на час відкриття матеріалів стороні захисту та виконання вимог ст.290 КПК, оригінали носіїв інформації були відсутні, не були розсекречені, не були долучені як того вимагає ч. 3 ст. 107 КПК до матеріалів кримінального провадження та не надавалися іншій стороні. Прокурор також підтвердив суду, що до передачі обвинувального акта до суду, сторона обвинувачення не зверталася до суду апеляційної інстанції з клопотанням про розсекречування матеріалів НСРД.

Згідно із ч.2, ч.9, ч.11, ч.12 ст.290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язані надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання. Сторони кримінального провадження зобов`язані письмово підтвердити протилежній стороні факт надання їм доступу до матеріалів із зазначенням найменування таких матеріалів.

Сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду.

Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Отже, з наведених вище положень закону випливає, що не відкриття матеріалів сторонами в порядку цієї статті є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази. При цьому, відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано результати проведених негласних слідчих (розшукових) дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.

Таким чином, законодавець встановив процедуру, яка забезпечує реалізацію права на справедливий суд у його процесуальному аспекті, тобто надає можливість сторонам майбутнього судового розгляду ознайомитися із доказами кожної із них і підготувати правову позицію, що буде ними обстоюватись у змагальній процедурі судового розгляду.
На необхідність дотримання законної процедури, принципу рівності сторін та права обвинуваченої особи на захист під час кримінального провадження неодноразово у своїх рішеннях наголошував Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ).
Зокрема, Суд зазначав, що кримінальне провадження, у тому числі складові такого провадження, які стосуються процедури, мають бути засновані на принципі змагальності, і має бути забезпечена процесуальна рівність сторін обвинувачення і захисту. Право на судовий розгляд за принципом змагальності означає, що сторонам обвинувачення і захисту має бути надана можливість ознайомитися із зауваженнями та доказами, наданими іншою стороною, і відповісти на них (справа «Джеват Сойсал проти Туреччини», заява № 17362/03, рішення від 23.09.2014 року, остаточне рішення від 23.12.2014 року); згідно з принципом рівності сторін змагального процесу як однієї зі складових розширеної концепції справедливого суду кожній стороні повинно бути надано розумну можливість представити свої аргументи на умовах, які не ставлять її у гірше становище порівняно з опонентом. Заявникові було важливо мати доступ до матеріалів своєї справи і отримати копію документів, які в ній містилися, для того щоб мати змогу оскаржити офіційний протокол стосовно його дій. Не маючи такого доступу, заявник не зміг підготувати адекватний захист і скористатися принципом рівності сторін змагального процесу всупереч вимогам п. 1 ст. 6 Конвенції з прав людини у поєднанні з п. 3 ст. 6 (справа «Фуше проти Франції», заява № 22209, рішення від 18 березня 1997 року); той факт, що заявникові та його захисникам не був наданий відповідний доступ до документів (…), призвів до посилення труднощів у підготовці його захисту (справа «Моісєєв проти Росії», заява № 62936/00, рішення від 09 жовтня 2008 року).
Для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій.
Згідно з ч.1 ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Обов`язковим елементом порядку отримання доказів в результаті НСРД є попередній дозвіл уповноважених суб`єктів (слідчого судді, прокурора, слідчого) на їх проведення. Сторона захисту вправі мати інформацію про всі елементи процесуального порядку отримання стороною обвинувачення доказів, які остання має намір використати проти неї в суді. Інакше від самого початку судового розгляду сторона захисту перебуватиме зі стороною обвинувачення в нерівних умовах.
Враховуючи, що НСРД проводяться під час досудового розслідування за ініціативою сторони обвинувачення, ця сторона має їх у своєму розпорядженні, зокрема прокурор процесуальний керівник цього розслідування. Згідно з ч.2 ст.36 КПК прокурор має повний доступ до матеріалів, документів та інших відомостей, які стосуються досудового розслідування.
Щодо процесуальних документів, які мають гриф секретності, то за змістом статей 85, 92, 290 КПК прокурор процесуальний керівник зобов`язаний під час досудового розслідування заздалегідь ініціювати процедуру їх розсекречення одночасно с результатами НСРД і забезпечити відкриття цих документів на етапі закінчення досудового розслідування.
Крім того, системне тлумачення ст. 290 КПК свідчить, що у ч. 11 статті йдеться про ситуації, коли матеріали було отримано стороною після завершення виконання вимог цієї кримінально-процесуальної норми та закінчення досудового розслідування.
Відповідно до правового висновку, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16.01.2019 року (справа №751/7557/15-к), у випадку не відкриття стороні захисту в порядку, передбаченому ст.290 КПК, процесуальних документів, які стали підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій, суд не має права допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, в якості доказів.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження та не заперечується сторонами обвинувачення та захисту, у матеріалах кримінального провадження відсутні дані про первинні носії інформації до протоколів негласних слідчих (розшукових) дій, їх технічні характеристики, з якого перенесено аудіо запис розмов, які фіксувалися в ході проведення негласних слідчих (розшукових) дій, та стороні захисту в порядку передбаченому ст.290 КПК на стадії закінчення досудового розслідування вказані оригінали носіїв інформації як додатки до протоколів НСРД не відкривалися.

З урахуванням викладеного колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що надані стороною обвинувачення протоколи НСРД та аудіо відеозаписи, в якості доказів про вчинення ОСОБА_10 та ОСОБА_11 інкримінованого їм злочину відповідно до вимог ст.ст.87, 290 КПК є недопустимими доказами.

Доводи апеляційної скарги прокурора ОСОБА_12 , які підтриманні в судовому засіданні апеляційного суду прокурорами ОСОБА_7 та ОСОБА_6 про незаконність оскарженого вироку, у зв`язку із відмовою судом першої інстанції в задоволенні клопотання прокурора про відкладення судового засідання для вжиття заходів з метою витребування ним у оперуповноважених СБУ та зняття грифу секретності з флеш-карт micro SD, що є оригінальними примірниками носія інформації, на якому зафіксовані результати проведених НСРД, які не були долучені до протоколів НСРД, апеляційний суд визнає неспроможними з огляду на таке.
Відповідно до п. 1.9. Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16 листопада 2012 року (далі Інструкція), процесуальними документами щодо проведення НСРД є постанови, клопотання, доручення, протоколи уповноваженого співробітника (працівника) оперативного підрозділу, слідчого, прокурора, а також ухвали слідчого судді.
Пунктом 5.9. вказаної Інструкції встановлено, що після завершення проведення НСРД грифи секретності матеріальних носіїв інформації (далі МНІ) щодо їх проведення підлягають розсекреченню на підставі рішення прокурора, який здійснює повноваження прокурора в конкретному кримінальному провадженні у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, з урахуванням обставин кримінального провадження та необхідності використання матеріалів НСРД як доказів після проведення таких дій у випадку, якщо витік зазначених відомостей не завдасть шкоди національній безпеці України.
Для розсекречення конкретних матеріальних носіїв інформації щодо проведення НСРД керівник органу прокуратури надсилає керівнику органу, де засекречено МНІ, клопотання. У подальшому, після отримання такого клопотання про необхідність скасування грифів секретності створюється експертна комісія з питань таємниць, якій доручається підготовка рішень про скасування грифів секретності. Експертна комісія створюється у складі не менше трьох осіб (залежно від органу: слідчий суддя, слідчий, прокурор у конкретному кримінальному провадженні, працівники режимно-секретних підрозділів, які мають допуск до державної таємниці відповідної форми (п.5.11 - 5.13 Інструкції).
Рішення комісії оформляється актом скасування грифів секретності матеріальних носіїв секретної інформації, який затверджується керівником органу (п.5.22 Інструкції). Після розсекречення зазначених МНІ щодо проведення НСРД приймається рішення про їх зняття з обліку та долучення до матеріалів кримінального провадження у встановленому КПК України порядку (п. 5.27 Інструкції).

Однак, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що сторона обвинувачення не вжила необхідних заходів щодо розсекречення матеріалів до завершення досудового розслідування.

Крім того, таких своєчасних заходів стороною обвинувачення не вжито і під час судового розгляду кримінального провадження, з врахуванням того, що обвинувальний акт відносно обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 було направлено до суду ще 13.03.2018 року та судовий розгляд тривав майже два роки, а вирок постановлено 26.02.2021 року.

Згідно оскарженого вироку та журналу судового засідання від 21.02.2020 року (т.4 а.п.51-53) вбачається, що із клопотанням про відкладення судового засідання для вжиття заходів з метою витребування у оперуповноважених СБУ та зняття грифу секретності з флеш-карт micro SD, що є оригінальним примірником носія інформації, на якому зафіксовані результати проведених НСРД, які не були долучені до протоколів НСРД, прокурор ОСОБА_12 звернувся лише перед судовими дебатами, підтвердивши, що ці матеріали не відкривались в порядку ст. 290 КПК та не розсекречувалися у передбаченому законом порядку.
Апеляційний суд акцентує увагу на тому, що стосовно процесуальних документів, які мають гриф секретності, процесуальний керівник зобов`язаний під час досудового розслідування заздалегідь ініціювати процедуру їх розсекречення одночасно з результатами НСРД і забезпечити відкриття цих документів на етапі закінчення досудового розслідування.
Якщо сторона обвинувачення не вживала необхідних і своєчасних заходів, спрямованих на розсекречення матеріалів, і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм статті 290 КПК.
Якщо відповідні процесуальні документи були отримані стороною обвинувачення після передачі обвинувального акта до суду, то вона зобов`язана здійснити їх відкриття згідно з частиною одинадцятою статті 290 КПК.

Доводи прокурора ОСОБА_12 про те, що МНСІ є засекреченими та були відсутні у розпорядженні сторони обвинувачення на стадії досудового розслідування, у тому числі на стадії відкриття матеріалів досудового розслідування сторонам кримінального провадження, та сторона обвинувачення не була обізнана про їх існування та до них був відсутній доступ, апеляційний суд визнає неспроможними, з огляду на таке.

Здійснюючи аналіз причин, які могли перешкодити прокурору відкрити вказані матеріали на більш ранній стадії, апеляційний суд звертає увагу, що вжиття необхідних та достатніх заходів для розсекречення матеріалів НСРД з метою найшвидшого надання їх стороні захисту в порядку ст.290 КПК, є обов`язком сторони обвинувачення. У разі своєчасного звернення сторони обвинувачення з клопотанням про зняття грифу таємності на стадії досудового розслідування, але не отримання стороною обвинувачення матеріалів до передачі кримінального провадження до суду, вона зобов`язана, невідкладно після отримання розсекречених матеріалів НИСРД, невідкладно здійснити їх відкриття в порядку ч.11 ст.290 КПК. Однак, як було вірно встановлено судом першої інстанції, вказаних дій прокурором здійснено не було. В суді апеляційної інстанції сторона обвинувачення не заперечувала цього факту, але раціонального пояснення причинам таких дії прокурора, суду не надала.

Більш того, навіть якщо врахувати твердження прокурора про те, що інформацію, що долучені до протоколів НСРД DVD диски не є первинними носіями інформації, стало відомо з показів допитаного в суді першої інстанції оперуповноваженого ГВ БКОЗ УСБУ в Одеській області ОСОБА_44 , апеляційний суд звертає увагу, що згідно журналу судового засідання від 02.07.2019 року (т.3, а.п. 151-156) допит вказаного свідка було здійснено 02.07.2019 року. Тобто на зазначену вище дату прокурору було достеменно відомо про вищевказані обставини, однак і в даному випадку відповідних заходів для розсекречення вказаної інформації з метою відкриття цих матеріалів стороні захисту на стадії розгляду справи у суді першої інстанції прокурором здійснено не було..

Як вбачається із оскарженого вироку, та підтверджується доводами апеляційної скарги прокурора ОСОБА_12 , із клопотанням до суду про відкладення судового засідання для вжиття заходів з метою витребування ним у оперуповноважених СБУ та зняття грифу секретності з флеш-карт micro SD, що є оригінальними примірниками носія інформації, на якому зафіксовані результати проведених НСРД, які не були долучені до протоколів НСРД, прокурор звернувся лише 21.02.2020 року (т.4 а.п. 51-53), тобто по сплину більше семи місяців.
Крім того, згідно журналів судових засідань вбачається неодноразові неявки прокурора до суду та клопотання про відкладення судових засідань. Так, згідно журналу судового засідання від 23.08.2019 року (т.3 а.п.160-161) у судовому засіданні прокурор ОСОБА_12 звернувся із усним клопотанням про оголошення перерви; згідно журналу судового засідання від 31.10.2019 року (т.3 а.п.164) до судового засідання на 31.10.2019 року прокурор не з`явився, надіслав заяву про відкладення судового засідання, у зв`язку із зайнятістю в інших кримінальних провадженнях (т.3 а.п.163); відповідно до журналу судового засідання від 28.11.2019 року (т.3 а.п.167) у судовому засіданні прокурор звернувся із усним клопотанням про відкладення розгляду справи; згідно журналу судового засідання від 09.01.2020 року (т.3 а.п.170) прокурор допустив повторну неявку, з прокуратури Одеської області надійшла заява про відкладення судового розгляду кримінального провадження (т.3 а.п.169); згідно журналу судового засідання від 13.02.2020 року (т.3 а.п.179) прокурор до суду в черговий раз не з`явився, надіслав заяву про відкладення судового розгляду (т.3 а.п.178); згідно журналу судового засідання від 20.02.2020 року (т.3 а.п.187) прокурор до суду знову не з`явився, надіслав заяву про відкладення судового засідання (т.3 а.п.186).
Вказані неявки сторони обвинувачення стали підставами для неодноразового відкладення розгляду справи, та направлення судом відповідних листів до прокуратури Одеської області (т.3 а.п.165, 173-174, 181-182), а в подальшому і до Генеральної прокуратури (т.3 а.п.188) з метою вжиття заходів для забезпечення явки прокурора-процесуального керівника у кримінальному провадженні до суду, з метою дотримання вимог ст. 28 КПК.
Таким чином, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що сторона обвинувачення під час досудового розслідування, та навіть під час судового розгляду справи в суді, своєчасно не вжила всіх необхідних та залежних від неї заходів, спрямованих на розсекречення всіх матеріалів кримінального провадження, документів, носії інформації не були розсекречені з причин, що безпосередньо залежали від бажання, волі та процесуальної поведінки прокурора.
За наведених вище обставин посилання сторони обвинувачення на ненадання судом першої інстанції стороні обвинувачення надати суду докази, апеляційний суд визнає неспроможними.
Крім того, апеляційний суд вважає також правильним висновок суду першої інстанції про недопустимість як доказу винуватості ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, постанови про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання від 23 лютого 2018 року (т.2 а.п.128-130).
Так, суд першої інстанції, дослідивши вказану постанову встановив, що слідчий ОСОБА_35 залучив до матеріалів кримінального провадження в якості речових доказів, крім іншого наступне: предмет неправомірної винагороди: грошові кошти, а саме 22 купюри номіналом 100 доларів США та 2 купюри номіналом 20 доларів США; пакет № 3922372 зі змивами з пальців правої руки ОСОБА_10 ; пакет № 3922373 зі змивами з пальців лівої руки ОСОБА_10 ; пакет № 3922371 зі змивами з керма в автомобілі «NISSAN MURANO», державний номерний знак НОМЕР_2 ; пакети № 3922370, № 3922369 та №2452487 зі змивами з перемикача коробки передач, з підлокітника вказаного автомобілю та зразком люмінофору; касету Sony mini DV з відеозаписами огляду місця події від 03.11.2017-04.11.2017 року; касета з відеозаписом огляду місця події від 16.11.2017 року.
Однак, вказані грошові кошти у сумі 2240 доларів США, пакети зі змивами з рук ОСОБА_10 та окремих частин його автомобілю, зразком люмінофору; касети з відеозаписом до протоколу огляду від 16.11.2017 року автомобілю марки «NISSAN MURANO», чорного кольору, державний реєстраційний номер НОМЕР_3 , яким керував ОСОБА_10 , та протоколу огляду від 03.11.2017-04.11.2017 року автомобілю марки «Газель», державний номерний знак НОМЕР_1 , в порушення ст.ст. 105, 106 КПК під час огляду не вилучалися та до протоколу не долучалися, а касети з відеозаписами взагалі не зазначалися, про що свідчить зміст протоколу огляду.
З огляду на викладене, суд першої інстанції вірно встановив, що постанова про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання від 23.02.2018 року винесена з порушеннями вимог кримінально-процесуального законодавства, а тому є недопустимим доказом.
Отже, з урахуванням викладеного, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про не доведення стороною обвинувачення належними доказами факту можливого отримання обвинуваченими предмету неправомірної вигоди.
За таких обставин, апеляційний суд вважає вірним висновок суду першої інстанції щодо встановлення істотних порушень прав людини, а також порядку отримання доказів, та у відповідності до положень ст.ст.86, 87 КПК України, обґрунтовано визнав їх недопустимими та недостатніми для висновку про доведеність вини обвинувачених.
З урахуванням викладеного апеляційний суд визнає неспроможними доводи прокурора про незаконність оскарженого вироку, через невірність висновків суду першої інстанції про невідповідність вимогам кримінального-процесуального законодавства постанова слідчого від 23.02.2018 року про визнання речовими доказами у кримінальному провадженні.
Окрім цього, апеляційний суд погоджується із висновками суду першої інстанції про недопустимість як доказу винуватості ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованого їм злочину, постанови прокурора ОСОБА_12 про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину від 03.11.2017 року (т.1 а.п.178-180).
Так, судом першої інстанції встановлено, що прокурор постановив провести НСРД контроль за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину із застосуванням заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів (грошових коштів) у сумі до 3000 доларів США стосовно ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та інших прикордонників строком на 30 діб, доручивши проведення процесуальної дії співробітникам БКОЗ УСБУ в Одеській області та слідчому ОСОБА_45 . Зазначені грошові кошти призначалися для передачі вищезазначеним посадовим особам прикордонної служби за безперешкодне переміщення через державний кордон України цигарок.
Однак, прокурор у даній постанові помилково зазначив провести НСРД контроль за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину тільки лиш із застосуванням заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів (грошових коштів) у сумі до 3000 доларів США без відповідного імітування грошових коштів, коробок з цигарками, автомобілю та їх перевезення через кордон України.
В даному випадку передача заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів (грошових коштів) у сумі до 3000 доларів США не є імітацією обстановки злочину, оскільки імітація в цій ситуації вимагала процедуру імітування грошових коштів, виготовлення коробів з цигарками та план їх перевезення через державний кордон, але фактично прокурор у свої постанові надав вказівку імітування передачу 3000 доларів США, що є не припустимим та згідно ч.3 ст.271 КПК являється провокацією особи на вчинення цього злочину з метою подальшого його викриття.
Таким чином, апеляційний суд погоджується із висновками суду першої інстанції, що постанова прокурора ОСОБА_12 про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину від 03.11.2017 року не відповідає вимогам ст. ст. 246, 271, 273 КПК, а тому є недопустимим доказом.
Доводи прокурора про те, що на виконання постанови прокурора від 03.11.2017 року працівниками УСБУ в Одеській області були використані заздалегідь ідентифіковані (помічені) грошові кошти у сумі 2240 доларів США та імітаційні засоби короби, які імітували «280» коробів із наявними в них тютюновими виробами, апеляційний суд визнає неспроможними оскільки, вказаною постановою, як вірно було зазначено судом першої інстанції, помилково зазначено проведення НСРД контроль за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину тільки лиш із застосуванням заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів (грошових коштів) у сумі до 3000 доларів США без відповідного імітування грошових коштів, коробок з цигарками, автомобілю та їх перевезення через кордон України. Про вказані прокурором в апеляційній скарзі імітаційні засоби короби, які імітували «280» коробів із наявними в них тютюновими виробами, у вказаній постанові взагалі не зазначено.
Крім цього, колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції про недопустимість як доказу винуватості ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованого їм злочину, протоколу ідентифікації (помітки) грошових купюр від 05.11.2017 року (т.1 а.п.177).
Так, судом першої інстанції встановлено, що вказаний протокол складено старшим оперуповноваженим в ОСВ 1 сектору 4 відділу у ГВ БКОЗ УСБУ в Одеській області ОСОБА_46 за участю старших оперуповноважених цього ж відділу ОСОБА_41 та ОСОБА_47 на підставі постанови №15/5570т від 03.11.2017 року про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_12 з відповідною поміткою грошових коштів, виданих ОСОБА_15 ( ОСОБА_22 ). Усього було помічено 24 купюри загальною сумою 2240 доларів США. Зазначені купюри були помічені спеціальним засобом люмінесцентним препаратом «Світлячок - М» та після ідентифікації повинні бути повернуті ОСОБА_15 .
Як встановлено з протоколу ідентифікації (помітки) грошових купюр від 05.11.2017 року з 2240 доларів США було знято фотокопії на 8 аркушах, які в подальшому мають бути завірені особистими підписами ОСОБА_15 ( ОСОБА_22 ) та понятих.
Однак, як встановлено із даного протоколу, будь-які поняті та ОСОБА_15 ( ОСОБА_22 ) участі в ньому не приймали, фотокопії грошових купюр не підписували та взагалі фотокопії на 8 аркушах 2240 доларів США до цього протоколу не долучались, не упаковувались, що фактично позбавляє суд можливості встановити той факт чи існують перелічені у протоколі 24 купюри загальною сумою 2240 доларів США взагалі і на яких законних підставах вони були використані слідчим у подальшому. Дана інформація має значення для перевірки результатів процесуальної дії, а встановлена невідповідність протоколу є істотним порушенням кримінального процесуального законодавства, а тому відповідно до ч. 1 ст. 86 КПК вказаний протокол не може визнаватися допустимим доказом.
За таких обставин, твердження прокурора про те, що ідентифікація (помітка) грошових коштів у сумі 2240 доларів США проведена відповідно до вимог кримінального-процесуального законодавства є неспроможними з вищевказаних підстав.
Окрім цього, апеляційний суд визнає вірними висновки суду першої інстанції про недопустимість як доказу винуватості ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованого їм злочину, протоколу огляду речей мобільного телефону марки «Samsung S3» від 17.11.2017 року, який був добровільно наданий для проведення слідчої дії свідком ОСОБА_15 ( ОСОБА_22 ) (т.1 а.п.151-160).
В оскарженому вироку вказано, що зі змісту цього протоколу вбачається, що в ході огляду телефону, були зроблені фотознімки фотографій SMS листування ОСОБА_15 ( ОСОБА_22 ) з ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , що мали місце та долучені до даного протоколу у вигляді фото-таблиці. Разом з тим, у протоколі не відображена інформація, яка міститься в SMS листуванні між ОСОБА_15 ( ОСОБА_22 ), ОСОБА_11 та ОСОБА_10 .
Таким чином, зазначений протокол складено з порушенням ст.104 КПК, а саме, не зазначено, яку інформацію отримано та в чому вона полягає, в порушення ст.105 КПК додатки до протоколу належним чином не упаковані з метою надійного збереження, а також не засвідчені підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовлені та/або вилученні таких додатків.
Також, судом першої інстанції вірно встановлено, що слідчий та прокурор у даному кримінальному провадженні відповідно до ст.98 КПК телефон ОСОБА_15 ( ОСОБА_22 ) речовим доказом не визнали, його зберігання згідно ст. 100 КПК не організували, що в свою чергу позбавило суд першої інстанції можливості оглянути цей телефон та взагалі, у разі необхідності, у відповідності до вимог ст. 242 КПК, провести експертне дослідження.
Суд першої інстанції вірно встановив той факт, що слідчий оглядав телефон ОСОБА_15 ( ОСОБА_22 ) як добровільно виданий предмет дослідження, де ОСОБА_15 ( ОСОБА_22 ) за власної ініціативи фіксує переписку з ОСОБА_11 та ОСОБА_10 дійсно знаючи, що в рамках цього кримінального провадження вже проводиться НСРД. Крім того, ОСОБА_15 ( ОСОБА_22 ) приймав участь в НРСД та під контролем слідчого і прокурора в порядку ст. 271 КПК здійснюється контроль за вчиненням злочину.
Таким чином, інформація, яка міститься на телефоні ОСОБА_15 в частині переписки з ОСОБА_11 та ОСОБА_10 є ініціативною перепискою зробленою ОСОБА_15 ( ОСОБА_22 ) навмисно, а тому не може розцінюватися як доказ у зв`язку з порушенням закону щодо порядку її отримання, збирання і фіксації та знаходиться поза межами застосування заходів, передбачених Законами України, а тому є недопустимим доказом у цьому кримінальному провадженні, про що вірно зазначено в оскарженому вироку.
Більш того, судом першої інстанції було встановлено, що вказаний телефон відсутній як в матеріалах кримінального провадження, так і у заявника ОСОБА_15 ( ОСОБА_22 ), що останнім було підтверджено у судовому засіданні, що позбавило суд можливості безпосередньо дослідити цей доказ та перевірити інформацію, яка міститься в телефоні, що передбачено ч. 1 ст. 23 КПК.
З огляду на викладене, доводи прокурора про те, що огляд вказаного мобільного телефона здійснено слідчим відповідно до вимог процесуального закону, є неспроможними.
Окрім цього, колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції про недопустимість як доказу винуватості ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованого їм злочину, заяви ОСОБА_15 ( ОСОБА_22 ) від 08.06.2017 року, з огляду на таке.
Так, судом першої інстанції досліджено заяву ОСОБА_15 ( ОСОБА_22 ) від 08.06.2017 року, яку подано на ім`я старшого слідчого другого слідчого відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_39 щодо притягнення до кримінальної відповідальності службових та посадових осіб прикордонної служби, які вимагають від нього неправомірну вигоду за переміщення не підакцизних товарів через державний кордон.
Судом першої інстанції встановлено, що вказана заява у передбаченому законом порядку не була зареєстрована, в ній не міститься інформації які саме посадові особи вимагають у ОСОБА_15 ( ОСОБА_22 ) неправомірну винагороду, за що (який саме не підакцизний товар), яка саме територія державного кордону задіяна, який прикордонний загін за територіальністю відноситься до компетенції відповідальності і обслуговування, що не дає підстав сприймати вказану заяву, як доказ причетності обвинувачених до вчинення злочину. За таких підстав, відповідно до ст.86 КПК, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що вказана заява є недопустимим доказом.
Доводи прокурора про не здійснення реєстрації слідчим ОСОБА_38 заяви ОСОБА_15 ( ОСОБА_22 ) оскільки її було долучено до кримінального провадження №0000715, так як саме це кримінальне провадження стосувалось неправомірних дій працівників прикордонної служби стосовно ОСОБА_22 , а не відображення у заяві всіх реквізитів представників правоохоронного органу та обставин щодо вимагання у ОСОБА_22 неправомірної вигоди з метою унеможливлення витоку інформації про злочин, апеляційний суд визнає неспроможними та нічним не підтвердженими.
Апеляційний суд погоджується із висновками суду першої інстанції, що з урахуванням обставин інкримінованого ОСОБА_10 та ОСОБА_11 злочину мала місце провокація злочину.
Так, судом першої інстанції встановлено, що підготовка та досудове розслідування проводилось під оперативним супроводом працівників Служби Безпеки України при здійсненні контролю за вчиненням злочину із залученням цивільної особи-агента ОСОБА_15 ( ОСОБА_22 ), під наглядом прокуратури Одеської області. У зв`язку із наведеним, усі докази зібрані внаслідок провокації обвинувачених до вчинення злочину, мають визнаватись недопустимими.
Згідно оскарженого вироку, під час підготовки до злочину саме працівниками правоохоронних органів було повністю змодельовано та розроблено всі основні етапи та деталі злочинів, визначено їх напрямок та необхідну кваліфікацію, заготовлено відповідний сценарій. Для здійснення розробленого правоохоронцями плану та відповідно до завчасно розробленої «легенди» заявник ОСОБА_15 ( ОСОБА_22 ), як «агент» діяв за відповідними вказівками працівників СБУ України та слідчого.
Вказані обставини підтверджуються показами свідка - заявника ОСОБА_15 ( ОСОБА_22 ), які він надавав суду першої інстанції та змістом матеріалів НСРД, про що зазначено у вироку суду першої інстанції.
З урахуванням викладеного, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що простежується весь взаємозв`язок завчасно спланованих та розроблених ролей, які були розроблені з метою виникнення у обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 реальності подій, які відбувались навколо них, проте штучно створених спеціально підібраними для цього особами. Отже, особисто і виключно від обвинувачених нічого не залежало, оскільки все планувалось для їх викриття та обвинувачення. Як встановлено з матеріалів досудового розслідування, наданих стороною обвинувачення так і дослідженими доказами під час судового розгляду, обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_11 самостійно злочин не планували, не готувалися до нього, не шукали співвиконавців та власно не розпочинали його.
Крім того, згідно оскарженого вироку, допитаний заявник ОСОБА_15 ( ОСОБА_22 ) показав суду, що «грав роль» відповідно до завчасно розробленої «легенди». Під час підготовки негласних слідчих (розшукових) дій співробітники СБУ конкретно давали йому інструкцію щодо плану та ролі по складеної ними легенді.
Таким чином, суд першої інстанції зробив правильний висновок, що весь план вчинення злочину, створення «легенди» із визначенням виконавців та розподілом між ними ролей, були завчасно розроблені оперативним підрозділом під наглядом органів прокуратури ще до знайомства з самими обвинуваченими, без їх відома та без встановлених будь-яких неправомірних дій з боку обвинувачених.
Отже, під час ретельної розробки та підготовки правоохоронними органами злочинів ще до відкриття кримінального провадження відносно ОСОБА_10 та ОСОБА_11 і до самого затримання, вони не вчинили самостійно жодного злочину та підготовки до нього без активної участі та надв`язуваної «легенди». Тобто, спеціально для ОСОБА_10 та ОСОБА_11 без їх відому було сплановано та створено всі необхідні обставини і умови, зібрано відповідну групу, кожен з якої відіграв розроблену та відведену роль згідно «легенди», що у повному взаємозв`язку виявилось як «події кримінальних правопорушень», в яких звинуватили лише ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .
Крім того, судом першої інстанції було встановлено, що 20.07.2018 року винесено постанову про закриття кримінального провадження №0000185, внесеного до ЄРДР 28.02.2018 року за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, відносно ОСОБА_17 та інших військовослужбовців ВПС « ІНФОРМАЦІЯ_4 .
З огляду на наведене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що жодного діяння за виключно своєї ініціативи, плануванню, підготовці та вчиненню злочину особисто і самостійно ОСОБА_10 та ОСОБА_11 не здійснили, а активну участь щодо провокації та підбурювання скоєння злочину було здійснено ОСОБА_15 .
За таких обставин, доводи прокурора про відсутність провокаційних дій апеляційний суд визнає неспроможними, та такими, що спростовуються вищезазначеними обставинами.
Твердження прокурора про неможливість прийняття до уваги постанови про закриття кримінального провадження №0000185 на підтвердження обставин невинуватості ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованого їм злочину, апеляційний суд також визнає неспроможними, оскільки стороною обвинувачення підтверджено, що вказана постанова свідчить про не встановлення об`єктивних даних про наявність в діях працівників правоохоронного органу ВПС «Старокозаче» ознак складу кримінального правопорушення.
Неспроможними є також твердження апелянта - прокурора ОСОБА_12 про існування підстав для скасування оскарженого вироку з посиланням на те, що розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції відбувся за участю неуповноваженого прокурора, а саме прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_12 , оскільки саме прокурор ОСОБА_12 входив до складу групи прокурорів в даному кримінальному провадженні та безпосередньо затверджував обвинувальний акт.
Інших переконливих доводів щодо невідповідності оскарженого вироку вимогам закону прокурором апеляційному суду не надано.
Що стосується вимоги апеляційної скарги прокурора про повторне дослідження доказів з посиланням на невірну оцінку судом першої інстанції всіх доказів по справі, апеляційний суд зазначає наступне.
За змістом ч.3 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції, за клопотанням учасників судового провадження, зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 28.09.2021 року відмовлено в задоволенні клопотання прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_12 , підтримане прокурорами ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , про повторне дослідження доказів, перелік яких наведений в апеляційній скарзі прокурора. Мотиви відмови в повторному дослідженні доказів викладені в зазначеній ухвалі апеляційного суду.
При цьому, апеляційний суд вважає, що зміст такої засади, як безпосередність дослідження доказів судом апеляційної інстанції, відрізняється від змісту цієї засади в суді першої інстанції, оскільки апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених Главою 31 КПК. Ця відмінність зумовлена функцією суду апеляційної інстанції - перегляд вироку суду в апеляційному порядку, а не вирішення кримінального провадження по суті, що дублює функції суду першої інстанції.
Тобто, суд апеляційної інстанції покликаний не стільки самостійно встановити обставини кримінального провадження, скільки перевірити та оцінити правильність їх встановлення судом першої інстанції, точність та відповідність застосування ним норм матеріального і процесуального закону, справедливість призначеного заходу кримінально-правового впливу, а також безпомилковість вирішення інших питань, що підлягають з`ясуванню при ухваленні судового рішення.
Також апеляційний суд наголошує, що положення ч. 1 ст. 404 КПК України ґрунтуються на принципі римського права «tantum devolutum quatum appellatum» («скільки скарги - стільки рішення»).
Тобто, на відміну від суду першої інстанції, апеляційний суд здійснює перегляд вироку суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, а тому повноваження суду апеляційної інстанції стосовно дослідження доказів визначаються переглядом кримінального провадження в межах вимог апеляційної скарги.
Разом з цим, приймаючи до уваги доводи клопотання прокурора, яке по суті є формальним та носить абстрактний характер, оскільки не містить мотивів необхідності повторного дослідження всіх доказів по справі, а також враховуючи пасивну позицію прокурорів ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які більш ніж формально підтримали клопотання прокурора ОСОБА_12 про повторне дослідження доказів, зокрема також не зазначили жодного аргументу на користь існування таких підстав, не надали будь-яких відповідей на існування підстав для повторного дослідження доказів та обмежилися мовчанням на запитання суду щодо таких підстав (що підтверджується звукозаписом судового засідання в суді апеляційної інстанції), апеляційний суд прийшов до висновку про недоведеність підстав для повторного дослідження доказів по справі, мотиви якого викладені в ухвалі апеляційного суду від 28.09.2021 року.
За наведених вище обставин, апеляційний суд вважає, що висновки суду та оцінка доказів по справі, викладенні в оскарженому вироку з достатньою повнотою, не містять протиріч та не викликають у апеляційного суду сумнівів щодо правильності таких висновків, в тому числі і з огляду на те, що протилежне не було доведено прокурорами на стадії апеляційного розгляду.
За таких обставин, колегія суддів констатує, що апеляційний суд вичерпав всі визначені законом можливості для з`ясування обставин справи, зокрема перевірки доводів апеляційної скарги в частині невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи та дослідженим судом першої інстанції доказів, та з урахуванням положень ст.ст. 2, 7, 22, 26 КПК, у відповідності до яких на суд не може бути покладена функція збирання доказів, а також ініціювання, за умови відсутності обґрунтованих клопотань сторін кримінального провадження щодо повторного дослідження доказів на стадії апеляційного перегляду рішення суду першої інстанції, оскільки таким чином буде порушено принцип змагальності та диспозитивності.
При цьому, апеляційний суд враховує практику Європейського суду з прав людини, зокрема позицію суду у справах «Малофєєва проти Росії» («Malofeyevav. Russia», рішення від 30.05.2013 року, заява № 36673/04) та «Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia», заява №926/08, рішення від 20.09.2016 року), в яких серед іншого, ЄСПЛ зазначив, що «…суд не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом)».
Апеляційний суд наголошує, що рівність сторін перед судом є одним зі складників справедливого судового розгляду, що містить фундаментальне право на змагальність кримінального провадження (п. 37 рішення ЄСПЛ від 24 лютого 1998 року у справі «Бельзюк проти Польщі». Тому за відсутності клопотання про дослідження доказів апеляційний суд не вправі за своєю ініціативою досліджувати докази. Таке розуміння випливає з правових позицій ЄСПЛ, викладених у рішеннях у справах: «Капо проти Бельгії» від 13.01.2005 року,
«Дактарас проти Литви» від 24.11.2000 року, «Білуха проти України» від 9 листопада
2006 року про безсторонність суду за об`єктивним критерієм, а також про обов`язок несення тягаря доказування сторонами та обов`язок забезпечення рівності сторін (п. 61 рішення ЄСПЛ від 27 березня 2007 року у справі «Талат Тунч проти Туреччини»).
За таких обставин, апеляційний суд вважає, що за відсутності мотивованого клопотання про повторне дослідження доказів, яке обов`язково має відповідати положенням ч.3 ст.404 КПК, апеляційний суд не повинен досліджувати ці докази, оскільки протилежне, без дотримання принципів закріплених в положенням зазначеної норми процесуального закону, може перетворити апеляційний перегляд судового рішення в повторний розгляд кримінального провадження по суті, що фактично нівелює принцип інстанційності судочинства.
Таким чином, на думку апеляційного суду, встановлені судом першої інстанції у даному кримінальному проваджені істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства щодо збору та закріплення доказів, давали суду підстави для визнання цих доказів неналежними, недостовірними і недопустимими, що не дозволяло суду зробити висновок про доведеність винуватості обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованого їм злочину.
Оскільки надані стороною обвинувачення докази є недостатніми для підтвердження обвинувачення, а всі сумніви щодо винності обвинувачених, відповідно до ст. 62 Конституції України, слід тлумачити на їх користь, апеляційний суд приходить до висновку про обґрунтованість та законність прийнятого судом першої інстанції рішення про недоведеність вини обвинувачених у скоєнні злочину.
Вирок суду першої інстанції за своїм змістом відповідає вимогам ст.ст. 370, 374 КПК, а тому підстав для його скасування про що просить прокурор, не вбачається.
За наведених вище обставин, колегія суддів констатує, що доводи апеляційної скарги прокурора про існування підстав для скасування оскарженого вироку, є декларативними, безпідставними та необґрунтованими.
З огляду на викладене, апеляційний суд уважає, що підстави для скасування виправдувального вироку суду першої інстанції відсутні, у зв`язку з чим апеляційна скарга сторони обвинувачення задоволенню не підлягає.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:

Апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_12 залишити без задоволення, а вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 26.02.2020 року у кримінальному провадженні №0000715 від 01.06.2017 року, яким ОСОБА_10 та ОСОБА_11 визнано невинуватими та виправдано в зв`язку з відсутністю в їх діях складузлочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4