Справа № 158/537/19 Провадження №11-кп/802/686/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 листопада 2021 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8
(в режимі відеоконференції),
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Маневицького районного суду Волинської області від 21 травня 2021 року щодо ОСОБА_8 , яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , українець, громадянин України, з базовою загальною середньою освітою, непрацюючий, раніше судимий:
- вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 05 липня 2019 року за ст. 15, ч. 2 ст. 185 ч.1, ст. 15 ч. 3 ст. 185 ч. 2 КК України, ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 8 місяців, на підставі ст.75 КК України встановлений іспитовий строк 1 рік з покладення відповідних обов`язків, передбачених ст.76 КК України;
- вироком Рожищенського районного суду Волинської області від 17 вересня 2019 року за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, ч. 1 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці, -

визнаний винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді 3 років і 3 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за даним вироком та вироком Рожищенського районного суду Волинської області від 17 вересня 2019 року, яким призначено покарання за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, 3 роки 2 місяці позбавлення волі, остаточно ОСОБА_8 визначено до відбування 3 роки 6 місяців позбавлення волі.
Початок строку відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_8 визначено обчислювати з 17 вересня 2019 року.
Вироком вирішено питання про речові докази та судові витрати.

В С Т А Н О В И В

Згідно з вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за те, що він 8 січня 2018 року, близько 17 години, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, зайшов на подвір`я будинку, що за адресою: АДРЕСА_2 , де помітив автомобіль червоного кольору марки «Форд», д.н.з. НОМЕР_1 , дверцята якого були не зачинені на замок. ОСОБА_8 впевнившись в тому, що за ним ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу відкрив передні праві дверцята вищевказаного автомобіля, з салону якого умисно, таємно викрав флеш накопичувач марки «Silicon Power сірого кольору, ємкістю 4 Гб та трійник електричний, без маркувальних позначень білого кольору. Продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, зачинивши дверцята автомобіля, пішов в напрямку будинку, який знаходиться на території вказаного подвір`я, де, шляхом відкриття дверей, які не були зачинені на замок, проник до житлового будинку, з якого умисно, таємно викрав фен для волосся марки «Philips» моделі «BHD», краплі для лінз марки «ReNu», антиперспірант марки «Rexona» в кількості 2 шт, дезодорант марки «Rexona», монопод чорного кольору, Led-лампу на батарейках, гаманець з написом «Prettyrye» фіолетового кольору, які знаходились на дерев`яній шафі в одній з кімнат будинку, після чого, відкривши морозильну камеру холодильника, умисно, таємно викрав заморожені продукти харчування, а саме: м`ясо, вагою 4,1 кг, вартість якого, згідно довідки про вартість становить 533,00 гривень, сало, вагою 4,6 кг, вартість якого згідно довідки про вартість становить 368 грн., вишні, вагою 6,8 кг, вартість яких, згідно довідки про вартість становить 136 гривень, смородину, вагою 3,2 кг, вартість якої, згідно довідки про вартість становить 58 гривень, гриби, вагою 1,9 кг, вартість яких, згідно довідки про вартість становить 57 гривень, твердий сир, вагою 0,350 кг, вартість якого, згідно довідки про вартість становить 35 гривень, на загальну суму 1187 гривень, частину з яких, з метою заволодіння, склав до поліетиленового пакету, а частину поклав поряд з холодильником, однак свій злочинний умисел до кінця довести не зміг, оскільки не вчинив всіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця з причин, що не залежали від його волі, так як був помічений та зупинений ОСОБА_10 , який вийшов з однієї з кімнат вищевказаного житлового будинку.
Згідно висновку судово товарознавчої експертизи №15 від 22 січня 2019 року вартість фену для волосся марки «Philips» моделі «BHD004» становить 291, 83 гривні, вартість моноподу становить 100 гривень, вартість Led- лампи на батарейках становить 76 гривень, вартість трійника електричного без маркувальних позначень становить 31, 85 гривень, вартість гаманця з написом «Prettyrye» фіолетового кольору становить 73, 33 гривні, вартість флеш накопичувача марки «Silicon Power», ємкістю 4 Гб становить 100 гривень, загальна вартість яких складає 673, 01 гривень.
У поданій апеляційній скарзі прокурор вважає вирок суду незаконним у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального правопорушення, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що суд безпідставно призначивши покарання ОСОБА_8 на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, не зарахував частково відбуте ним покарання за вироком Рожищенського районного суду від 17.09.2021. Також судом допущено порушення норм матеріального і процесуального права, оскільки органами досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні незакінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникнення у сховище і житло, разом з тим при формулюванні та визнанні доведеним юридичної формули злочину, суд допустив невизначеність, визнавши доведеним вину ОСОБА_8 у незакінченому замаху на таємне викрадення майна, поєднаному з проникненням у інше приміщення. Крім того, у резолютивній частині вироку зазначено помилково про самостійне виконання вироку Луцького міськрайонного суду від 17.09.2019, а не від 05.07.2019. У зв`язку із цим, просить оскаржуваний ним вирок змінити, вважати засудженим ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, тобто у вчиненні незакінченого замаху на таємне викрадення майна, поєднаного з проникненням у сховище і житло, до покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом частково складання покарань за даним вироком та вироком Рожищенського районного суду Волинської області від 17.09.2019 у виді 3 місяців позбавлення волі, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців. Та на підстав ч. 4 ст. 70 КК України зарахувати у строк остаточно призначеного покарання частково відбуте покарання за вироком Рожищенського районного суду Волинської області від 17.09.2019. Вирок Луцького міськрайонного суду від 05.07.2019 виконувати самостійно. У решті вирок суду залишити без змін.
Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та виклав доводи апеляційної скарги, прокурора, яка апеляцію підтримала, обвинуваченого та його захисника, які апеляційну скаргу підтримали частково, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить наступного висновку.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, органом досудового розслідування протиправні дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч. 3 ст. 15 ч.3 ст.185 КК України, як незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна ( крадіжка) поєднане з проникненням у житло та інше сховище.
Кваліфікація дій обвинуваченого та висновок суду про доведеність його винуватості у вчиненні даного злочину ніким з учасників судового провадження не оспорюються. Судом першої інстанції матеріали кримінального провадження у цій частині, за згодою учасників судового провадження, розглянуто в порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України. При цьому з`ясовано правильність розуміння учасниками судового провадження змісту цих обставин та добровільність їх позиції, а тому апеляційний суд не переглядає вирок суду в цій частині на предмет його законності та обґрунтованості.
Що стосується доводів скарги прокурора про неправильне застосування Закону про кримінальну відповідальність в частині застосування положень ч.4 ст.70 КК України, то вони заслуговують на увагу.
В ч.4 ст.70 КК України зазначено, що за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений інкриміновані йому злочини вчинив до постановлення щодо нього вироку Рожищенського районного суду Волинської області від 17.09.2019 і обґрунтовано дійшов висновку про наявність підстав для застосування положень ч.4 ст.70 КК України, однак не зарахував у строк остаточно призначеного покарання часткове відбуте ним згідно даного вироку.
Таким чином, суд першої інстанції, не застосував положення закону, який підлягав застосуванню.
За таких обставин, апеляційний суд погоджується з доводами скарги прокурора, з огляду на те, що хоча і призначає остаточне покарання ОСОБА_8 за правилами ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, при цьому зараховує частково відбуте покарання за попереднім вироком та змінює вирок суду першої інстанції.
Як убачається з вироку Маневицького районного суду Волинської області від 21 травня 2021 року в формулюванні обвинувачення, визнаного доведеним судом, зазначено, що обвинувачений ОСОБА_8 , вчинив замах на таємне викрадення чужого майна із проникнення у сховище автомобіль та житловий будинок у АДРЕСА_2 . Однак у мотивувальній частині вироку, судом першої інстанції, при формулюванні висновку про винуватість ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, помилково зазначено кваліфікуючу ознаку його дій «проникнення у інше приміщення».

За таких обставин, апеляційний суд прийшов до висновку про необхідність в мотивувальній частині вироку доповнити юридичну формулу кваліфікації незаконних дій ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України кваліфікуючою ознакою «проникнення у сховище і житло».

Крім того, з резолютивної частини вироку слід виключити вказівку про самостійне виконання вироку Луцького міськрайонного суду від 17.09.2019, з огляду на необхідність самостійного виконання вироку Луцького міськрайонного суду Волинської області від 05.07.2019, яким ОСОБА_8 засуджено до покарання зі звільненням від його відбування з випробовуванням.

З урахуванням вищевикладеного, апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити часткова, а вирок суду змінити.

У відповідності до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Маневицького районного суду Волинської області від 21 травня 2021 року щодо ОСОБА_8 змінити.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, що полягає у незакінченому замаху на таємне викрадення майна, поєднаного з проникненням у сховище і житло.
Виключити з резолютивної частини вироку вказівку про самостійне виконання вироку Луцького міськрайонного суду Волинської області від 17.09.2019.
Строк відбуття покарання ОСОБА_8 рахувати з 21.05.2021, зарахувавши, в силу положень ч. 4 ст. 70 КК України, в строк відбуття покарання ОСОБА_8 частково відбуте покарання за вироком Рожищенського районного суду Волинської області від 17 вересня 2019 року, а саме з 07.08.2019 по 21.05.2021.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий

Судді