ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 554/7455/21 Номер провадження 11-сс/814/709/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 вересня 2021 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
захисника адвоката ОСОБА_7 ,
підозрюваного ОСОБА_8
розглянула у відкритому судовому засіданні провадження за апеляційною скаргою прокурора Полтавської окружної прокуратури Полтавської області на ухвалу слідчого судді Октябрського районного суду м.Полтава від 05 серпня 2021 року.

Цією ухвалою у задоволенні клопотання слідчого СВ Полтавського РУП ГУНП в Полтавській області про застосування відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, не одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, з середньою спеціальною освітою, працюючого на посаді землекопа та робітника зеленого будівництва комунального підприємства „Спецкомбінат похоронно-ритуального обслуговування, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відмовлено.
Органом досудового розслідування ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.
Так, 26.07.2021 року, близько 14.00 год., ОСОБА_9 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 , звернувся до адміністратора комунального підприємства „Спецкомбінат похоронно-ритуального обслуговування з приводу виділення місця під поховання тіла його дядька ОСОБА_10 та бронювання місця під поховання іншого родича у майбутньому, яка повідомила, що всі питання з даного приводу вирішуються начальником підприємства ОСОБА_11 .
Цього ж дня, ОСОБА_9 звернувся до начальника вищевказаного комунального підприємства ОСОБА_11 , який повідомив, що з вказаним питанням йому необхідно звернутися до робітника зеленого будівництва 3-го розряду КП „Спецкомбінат похоронно-ритуального обслуговування ОСОБА_8 , з яким ОСОБА_11 діяв у злочинній змові.
В подальшому, близько 14.30 год., ОСОБА_9 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 , звернувся до ОСОБА_8 , який діючи за попередньою змовою з начальником підприємства ОСОБА_11 , висунув вимогу про необхідність здійснення офіційного платежу через касу підприємства, а також надання додатково неправомірної вигоди в сумі 10 000 грн. за кожну земельну ділянку. В разі ненадання необхідної суми, у наданні місця для поховання померлого ОСОБА_10 та бронювання місця під майбутнє поховання, начальником КП „Спецкомбінат похоронно-ритуального обслуговування ОСОБА_11 буде відмовлено.
При цьому, під час розмови ОСОБА_8 повідомив, що питання бронювання земельної ділянки під поховання у майбутньому буде вирішено після поховання ОСОБА_10
30.07.2021 року, об 11.21 год., ОСОБА_9 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 , передав ОСОБА_8 неправомірну вигоду в сумі 10 000 грн., в зв`язку з цим, 31.07.2021 року тіло ОСОБА_12 було поховано на території Центрального міського кладовища.
В подальшому, 02.08.2021 року, близько 15.30 год., ОСОБА_11 , перебуваючи поряд із територією КП „Спецкомбінат похоронно-ритуального обслуговування» за адресою: вул. Європейська, 154, в м.Полтава, повідомив ОСОБА_9 , що надасть вказівку ОСОБА_8 про зменшення суми неправомірної вигоди за бронювання місця під майбутнє поховання, яку необхідно буде передати ОСОБА_8
03.08.2021 року, о 14.57 год., ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою з начальником комунального підприємства ОСОБА_11 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 , отримав від ОСОБА_9 неправомірну вигоду в сумі 8 000 грн. за здійснення бронювання земельної ділянки під майбутнє поховання, після чого був затриманий працівниками правоохоронного органу.
28.07.2021 відомості за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України внесено до ЄРДР за №0000118.
04.08.2021 року ОСОБА_8 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.
Мотивуючи прийняте рішення, слідчий суддя зазначив про необґрунтованість підозри у вчиненні ОСОБА_8 інкримінованого злочину, оскільки підозрюваний не являється службовою особою, не наділений функціями на виконання організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських функцій, тобто не є суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.
В апеляційній скарзі, із внесеними до неї доповненнями, прокурор просить ухвалу слідчого судді скасувати та ухвалити нову, якою клопотання слідчого задовольнити та застосувати до підозрюваного ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою із визначенням застави в розмірі 1 004 000 грн., що є достатнім та справедливим для забезпечення виконання підозрюваним обов`язків, передбачених ст.194 КПК України. Вказав, що матеріали провадження містять достатні докази стосовно наявності обґрунтованої підозри вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, та наявності ризиків, передбачених ч.2 ст.177 КПК України, що є підставою для застосування до підозрюваного найбільш суворого запобіжного заходу.

На вказану апеляційну скаргу захисник ОСОБА_7 подав заперечення, в яких просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді без змін.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, думку захисника ОСОБА_7 та підозрюваного ОСОБА_8 , які вважали ухвалу слідчого судді законною і обгрунтованою та просили залишити її без змін, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до такого висновку.
За змістом кримінального процесуального закону (ст.194 КПК України) при розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя досліджує подані йому матеріали на предмет законності й обґрунтованості застосування даного запобіжного заходу, зокрема, наявності обґрунтованості підозри у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення, наявності достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст.177 КПК України, на які вказує слідчий, прокурор; недостатності застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні, з`ясовує інші обставини, необхідні для вирішення провадження.
Слідчий суддя оцінив в сукупності всі обставини, що враховуються при розгляді клопотання про продовження строку тримання під вартою, як того вимагають приписи статей 177, 183, 197, 199 та 331 КПК України.
Диспозицією ч.3 ст.368 КК України передбачена кримінальна відповідальність за одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе та третьої особи за вчинення такою службовою особою в інтересах того хто надає неправомірну вигоду дій з використанням службового становища, за попередньою змовою групою осіб, поєднаної з вимаганням неправомірної вигоди.
Тобто, суб`єктами даного кримінального правопорушення можуть бути лише службові особи, які займають відповідальне становище, у статтях 368, 368-5, 369 та 382 цього Кодексу є особи, зазначені у пункті 1 примітки до статті 364 цього Кодексу, посади яких згідно із статтею 6 Закону України "Про державну службу" належать до категорії "Б", судді, прокурори і слідчі, а також інші, крім зазначених у пункті 3 примітки до цієї статті, керівники і заступники керівників органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць.
Службова особа як спеціальний суб`єкт злочину, крім загальних ознак суб`єкта злочину, характеризується спеціальними ознаками, а саме: а) посадові, які визначають сферу діяльності (де саме виконуються відповідні повноваження); б) функціональні - ті, які визначають коло повноважень, у зв`язку з наявністю яких особа належить до службових. Для визнання особи службовою необхідно встановити, що вона займає певну посаду, користується правами і наділена обов`язками у зв`язку з тим, що покликана діяти в інтересах певних соціальних груп.
Як вбачається з наявної в матеріалах провадження посадової інструкції, ОСОБА_8 перебуває на посаді землекопа та робітника зеленого будівництва комунального підприємства „Спецкомбінат похоронно-ритуального обслуговування.
Проте, слідчий у своєму клопотанні не навів об`єктивних доводів про те, що ОСОБА_8 , обіймаючи вказану посаду, наділений повноваженнями на виконання організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських функцій. Тобто, органом досудового розслідування не доведено, що підозрюваний являється безпосереднім суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

Крім того, кваліфікуючою ознакою даного злочину є вимагання неправомірної вигоди, вчинене за попередньою змовою групою осіб, тобто кількох службових осіб (дві і більше), які заздалегідь, до його початку, про це домовилися (як до, так і після надходження пропозиції про давання неправомірної вигоди, але до її отримання).
Отже, слідчим та прокурором не доведено наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_8 кримінального правопорушення.
Таким чином, висновок слідчого судді про відсутність підстав для застосування підозрюваному запобіжного заходу є правильним.

Враховуючи викладене, доводи прокурора про необхідність застосування до ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою із визначенням застави є необгрунтованими.

Враховуючи наведене, підстав для скасування ухвали слідчого судді колегія суддів не вбачає, в зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора Полтавської окружної прокуратури Полтавської області залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Октябрського районного суду м.Полтава від 05 серпня 2021 року щодо ОСОБА_8 без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4