ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 лютого 2022 року

м. Київ
справа № 675/494/19

провадження № 51-3050км21

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на вирок Ізяславського районного суду Хмельницької області від 20 листопада 2020 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 17 березня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000402, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя

АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу вироком Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 05 листопада 2019 року за ч. 1

ст. 185 КК до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн, який сплачено 14 січня 2020 року,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 307,

ч. 1 та ч. 2 ст. 317 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Ізяславського районного суду Хмельницької області від 20 листопада

2020 року ОСОБА_6 засуджено: за ч. 1 ст. 263 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 2 ст. 307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього майна, крім житла; за ч. 1 ст. 317 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за ч. 2 ст. 317 КК до покарання

у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією всього майна, крім житла.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів ОСОБА_6 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього майна, крім житла, а за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК ОСОБА_6 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього майна, крім житла та штрафу в розмірі 850 грн, який виконувати самостійно.
Постановлено зарахувати до строку покарання, остаточно визначеного за сукупністю злочинів за цим вироком, покарання відбуте повністю за вироком Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 05 листопада 2019 року та призначити ОСОБА_6 до відбуття 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, крім житла.
За вироком 20 серпня 2018 року близько 17:35, 26 жовтня 2018 року близько 13:24,

10 січня 2019 року близько 15:23 ОСОБА_6 за місцем свого проживання

( АДРЕСА_1 ) незаконно безоплатно збував легендованій особі під псевдонімом « ОСОБА_8 » відповідно 0, 455 г, 1, 805 г та 1, 414 г (сухою вагою) особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, який він незаконно придбав у невстановленої особи у 2018 році і який згодом переніс до місця свого проживання, де зберігав з метою збуту.
10 січня 2019 року під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 працівниками поліції на балконі квартири та у вітальні загалом було виявлено та вилучено 16, 2838 г (сухою вагою) особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, який він незаконно придбав у 2018 році у невстановленої особи і який згодом переніс до місця свого проживання, де зберігав з метою збуту.
Також 20 серпня 2018 року близько 17:35, 26 жовтня 2018 року близько 13:20, 10 січня 2019 року близько 15:20 ОСОБА_6 надавав легендованій особі під псевдонімом « ОСОБА_8 » балкон своєї квартири ( АДРЕСА_1 ) для незаконного вживання особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу шляхом паління за допомогою заздалегідь виготовленого та спеціально пристосованого пристрою.
Під час проведення 10 січня 2019 року обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 працівниками поліції на балконі квартири було виявлено та вилучено пластикову пляшку, спеціально пристосовану для вживання наркотичного засобу, на поверхнях якої виявлені нашарування особливо небезпечного наркотичного засобу екстракту канабісу 0, 144 г сухою вагою.
Крім того, 08 січня 2019 року ОСОБА_6 придбав боєприпас калібру

7, 62 мм до стрілецької зброї та вибухову речовину «бездимний порох», які переніс за місцем свого проживання, де зберігав без передбаченого законом дозволу до їх виявлення та вилучення 10 січня 2019 року працівниками поліції під час обшуку.
Ухвалою Хмельницького апеляційного суду від 17 березня 2021 року апеляційна скарга захисника залишена без задоволення, а апеляційна скарга прокурора задоволена. Вирок щодо ОСОБА_6 змінено. Призначено останньому покарання: за ч. 1

ст. 263 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 2 ст. 307 КК у виді позбавлення волі на строк 7 років без конфіскації майна; за ч. 1 ст. 317 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за ч. 2 ст. 317 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів ОСОБА_6 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років без конфіскації майна, а за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК ОСОБА_6 остаточно визначено покарання

у виді позбавлення волі на строк 7 років без конфіскації майна та штрафу в розмірі

850 грн, який виконувати самостійно.
У решті вирок щодо ОСОБА_6 залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник порушує питання про скасування судових рішень та про призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
На обґрунтування своїх вимог захисник, посилаючись на практику ЄСПЛ та кримінальне процесуальне законодавство, зазначає, що ОСОБА_6 незаконно засуджено за ч. 2 ст. 307 та частинами 1, 2 ст. 317 КК. Стверджує, що докази на підтвердження його участі у цих злочинах органами досудового розслідування здобуті шляхом провокації, всупереч вимог ч. 3 ст. 271 КПК, а тому є недопустимими. На його думку легендована особа під псевдонімом « ОСОБА_8 », яка діяла за вказівкою працівників правоохоронних органів, активно впливала на ОСОБА_6 , схиляючи його до вчинення злочинних дій. При цьому була його давньою знайомою, а тому, залучаючи її до проведення негласних слідчих дій, працівники поліції розраховували на довіру до неї ОСОБА_6 . Захисник також зазначає, що вилучений під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 наркотичний засіб (у кімнаті), принесла « ОСОБА_8 », отже йому не належить. За змістом скарги вважає постановлені щодо ОСОБА_6 судові рішення незаконними й необґрунтованими. Водночас судові рішення в частині засудження ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 263 КК захисником

у касаційній скарзі не оскаржуються.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор вважала, що касаційна скарга захисника задоволенню не підлягає, а судові рішення щодо ОСОБА_6 мають бути залишені без зміни.
Мотиви суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
При цьому за правилами ч. 1 зазначеної нормисуд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Перевіряючи правильність судових рішень, постановлених щодо

ОСОБА_6 , з огляду на наведені вимоги закону, Суд вважає, що суд першої інстанції, з яким обґрунтовано погодився і апеляційний суд, відповідно до приписів

ст. 370 КПК обґрунтував обвинувальний вирок належними, допустимими та достовірними доказами, які було розглянуто в судовому засіданні йоцінено в їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку згідно зі ст. 94 КПК.
Доводи захисника про те, що з боку правоохоронних органів мала місце провокація до вчинення злочинів ОСОБА_6 , були предметом ретельної перевірки судів першої та апеляційної інстанцій, і як такі, що не знайшли свого підтвердження, обґрунтовано визнані безпідставними.
За змістом статей 246, 271 КПК негласні слідчі (розшукові) дії можуть проводитись, якщо наявні достатні підстави вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин, а також, якщо відомості про злочини та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в іншій спосіб. При цьому згідно з ч. 3 ст. 271 КПК під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв.
У своїх рішеннях Європейський суд з прав людини зазначав, що коли сторона захисту висуває версію провокації, необхідно встановити, чи був би злочин вчинений без втручання органів влади. Підбурювання стається, коли відповідні агенти співробітники сил правопорядку або особи, що діють за їхніми інструкціями, не обмежуються лише розслідуванням злочинної діяльності у переважно пасивній манері, а справляють такий вплив на особу, що спонукає її до вчинення злочину, який інакше не був би вчинений, з метою уможливити викриття злочину, отримання доказів і пред`явлення обвинувачення.
Визначаючи, чи було розслідування «переважно пасивним», необхідно також дослідити причини, які стали підставою негласної операції, та поведінку органів влади при її проведенні.
Перш за все, має бути встановлено, чи існувала об`єктивна підозра, що особа займається злочинною діяльністю або схильна до вчинення злочину. Будь-яка попередня інформація про наявний злочинний намір має давати можливість її перевірити, і органи влади мають бути здатні у будь-який час довести, що вони мали достатні підстави для проведення негласної операції.
Європейський суд з прав людини також підкреслював необхідність чіткої процедури санкціонування таких заходів розслідування, а також належного контролю над їх здійсненням.
У провадженні, що розглядається, скарги сторони захисту про провокацію було розглянуто судами попередніх інстанцій з дотриманням матеріального і процесуального аспектів щодо підбурення.
Суди дійшли до обґрунтованого висновку, що у цій справі була допустимою поведінка правоохоронних органів у застосуванні законних спеціальних заходів під прикриттям.
Підставами, покладеними в основу проведення таємної операції, були дані про непогашену судимість ОСОБА_6 у 2008 році за вчинення злочинів, пов`язаних із незаконним обігом з наркотичними засобами (ч. 1 ст. 308, ч. 2 ст. 309 КК), а також його у 2014 році було притягнуто до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 301 КК, а також наявний рапорт працівника поліції від 12 червня 2018 року про отримання в рамках ОРС інформації про збут наркотичних засобів ОСОБА_6 , що слугувало підставою для внесення відповідних відомостей 12 та 14 червня 2018 року до ЄРДР щодо ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 та ч. 2 ст. 303 КК. Як зазначила легендована особа, їй було відомо, що ОСОБА_6 займається розповсюдженням наркотичних засобів.
Дотримання вимог ст. 271 КПК і практики Європейського суду з прав людини щодо забезпечення належного прокурорського нагляду за проведенням НСРД підтверджується постановами прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, які були предметом дослідження суду.
З них убачається, що прокурор, виконуючи вимоги п. 7 ст. 271 КПК, послався на обставини, що свідчать про відсутністьпід час НСРД провокування особи на вчинення злочину, а саме на те, що в м. Славута та Славутському районі ОСОБА_6 конспіративно займається збутом особливо небезпечних наркотичних засобів, а тому іншим способом, крім проведення в нього оперативної закупки, неможливо викрити його злочинну діяльність.

Місцевим судом були належним чином досліджені, з наданням відповідної оцінки, дані протоколів про результати проведення контролю за вчиненням злочину та НСРД, безперервні звуко-, відеозаписи ходу проведення закупки наркотичних засобів, дані протоколів вилучення придбаного товару, обшуку, а також дані висновків експертів.
З цих доказів видно, що ОСОБА_6 свідомо, добровільно, без будь-якого стороннього впливу, тричі безоплатно збував легендованій особі під псевдонімом

« ОСОБА_8 » особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який він незаконно придбав та зберігав за місцем свого проживання та надавав цій особі балкон своєї квартири для вживання наркотиків за допомогою спеціально пристосованого саморобного пристрою. При цьому під час вживання наркотичних засобів « ОСОБА_8 » та ОСОБА_6 обговорювали його якість, останній казав, що замовляє коноплю по пошті, після вживання давав вказівки, де поставити саморобний пристрій.
У ході обшуку 10 січня 2019 року за місцем проживання винуватого було виявлено та вилучено у вітальні канабіс НОМЕР_1 , 73 гр сухою вагою, що значно перевищує обсяг, який просила легендована особа, а також на балконі, - такий же наркотик вагою 0,538 гр та саморобний пристрій для його вживання. ОСОБА_6 знав методику злочину, що свідчило про існування в останнього злочинного наміру.
З досліджених місцевим судом показань свідка « ОСОБА_8 » убачається, що вони тричі за місцем проживання ОСОБА_6 на балконі за допомогою спеціального пристрою вживали канабіс, яким він її пригощав, після чого ОСОБА_6 безоплатно збував їй наркотик, і який вона в подальшому видавала працівникам поліції в присутності понятих. Заперечувала обставини будь-якого тиску на неї з боку правоохоронних органів. Перед кожною оперативною закупівлею її оглядала працівник поліції в присутності двох жінок понятих, при цьому будь-яких наркотичних засобів із собою вона не мала, по дорозі до квартири ОСОБА_6 нікуди не заходила. Легендована особа не посилалася на погане самопочуття, на абстинентний синдром («ломку»), не викликала в ОСОБА_6 почуття жалю до неї, не наполягала на передачі їй канабісу. Отже, психологічного тиску на нього вона не здійснювала.
Об`єктивно ці показання свідка узгоджуються з даними протоколів про результати проведення НСРД, відеозаписами, показаннями свідків понятих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , а також з даними протоколів огляду покупця.
Наведене спростовує доводи захисника у касаційній скарзі про те, що

« ОСОБА_8 » активно впливала на ОСОБА_6 , схиляючи його до вчинення злочинних дій, а також про те, що наркотичний засіб, вилучений працівниками поліції в кімнаті за місцем проживання ОСОБА_6 , принесла з собою « ОСОБА_8 ». При цьому показанням свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 стосовно вилученого в кімнаті наркотичного засобу, суди надали критичну оцінку, оскільки вони є зацікавленими особами і їх показання носять характер припущення.
Що стосується посилання у касаційній скарзі на особисте знайомство ОСОБА_6 з цією особою, то судові інстанції правильно зазначили про те, що особливих вимог до особи покупця чинне законодавство не передбачає. Наявність або відсутність дружніх відносин між ними, за обставин даної справи, жодним чином не спростовує висновків судових інстанцій стосовно вчинення ОСОБА_6 злочинних дій у сфері обігу наркотичних засобів та не свідчить про провокацію таких дій працівниками правоохоронних органів.
Таким чином, перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що органи досудового розслідування діяли пасивно і не підбурювали засудженого до вчинення злочинів, а відомості про збут ним наркотичних засобів були відомі ще до початку проведення НСРД. Таким чином, дії працівників органів досудового розслідування, через призму прецедентної практики ЄСПЛ стосовно п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, не призвели до підбурювання ОСОБА_6 до вчинення кримінальних правопорушень, за які його засуджено.
Продовження розслідування злочинної діяльності ОСОБА_6 26 жовтня

2018 року та 10 січня 2019 року було засноване на дійсних підставах, а саме для більш глибокого розуміння характеру та обсягу злочинної діяльності підозрюваного та для розкриття більшого кримінального кола.
Судами було дотримано змагальну процедуру розгляду відповідно до положень ст. 22 КПК. Легендована особа була допитана в судовому засіданні, сторона захисту не була позбавлена можливості доводити свої аргументи про провокацію.
Отже, права ОСОБА_6 не було порушено.
Дії ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307, ч. 1 та 2 ст. 317 КК, а також за ч. 1 ст. 263 КК кваліфіковані правильно, а покарання йому призначено відповідно до вимог статей 50, 65 КК.
Апеляційний розгляд здійснено з дотриманням вимог статей 404, 405 КПК.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд апеляційної інстанції, розглядаючи справу за апеляційною скаргою, зокрема, сторони захисту, ретельно перевірив та проаналізував наведені в ній доводи та надав на них вичерпні відповіді, належним чином мотивувавши свій висновок щодо залишення скарги без задоволення. Вважати ухвалу апеляційного суду такою, що не відповідає вимогам

ст. 419 КПК, колегія суддів не вбачає підстав.
Відповідно до ст. 412 КПК істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. При цьому судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено з порушеннями, зазначеними в ч. 2 вказаної статті. Таких порушень у кримінальній справі щодо ОСОБА_6 . Судом не встановлено.
Таким чином, постановлені у справі судові рішення є вмотивованими й обґрунтованими, тому касаційна скарга захисника задоволенню не підлягає.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Ізяславського районного суду Хмельницької області від 20 листопада 2020 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 17 березня 2021 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника без задоволення.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3