ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа: №644/8114/20 Головуючий І інстанції: ОСОБА_1
Провадження: №11кп/818/1315/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: приведення вироку у відповідність
до вимог Закону України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 жовтня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

засудженого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові, в режимі відеконференції, провадження за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_8 на ухвалу Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 30 листопада 2020 року, -

УСТАНОВИЛА:
Цією ухвалою відмовлено в задоволені клопотання засудженого

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Старобільськ Луганської області, громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 29.09.2004 року Старобільським районним судом Луганської області за ч.1 ст.164 КК України на 1 рік обмеження волі. На підставі ст.75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік;

- 12.11.2004 року Старобільським районним судом Луганської області за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік;

- 05.09.2005 року Старобільським районним судом Луганської області за ч.2 ст.307, ч.1 ст.309, ч.2 ст.309 КК України на 5 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки;

- 22.12.2005 року Старобільським районним судом Луганської області за ч.2 ст.309 КК України, із застосуванням ст.71 КК України на 4 роки 3 місяці позбавлення волі;

- 08.02.2012 року Старобільським районним судом Луганської області за ч.1 ст.309 КК України на 2 місці арешту;

- 18.04.2016 року Старобільським районним судом Луганської області за ч.1 ст.185 КК України на 120 годин громадських робіт;

- 03.08.2016 року Старобільським районним судом Луганської області за ч.2 ст.389 КК України на 1 рік обмеження волі. На підставі ст.75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік;

- 13.02.2018 року Старобільським районним судом Луганської області за ч.2 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік 6 місяці;

- 27.12.2018 року Луганським апеляційним судом за ч.2 ст.185, ч.2 ст.309 КК України, із застосуванням ст.71 КК України, на 4 роки позбавлення волі.

про приведення у відповідність до вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих кримінальних правопорушень» від 22.11.2018 року №2617-VIII (далі - Закон) вироку Луганського апеляційного суду від 27.12.2018 року.

Суд мотивував своє рішення тим, що вказаний Закон не скасовує злочинність діяння, вчиненого засудженим, не пом`якшує його кримінальну відповідальність або іншим чином не поліпшує його становище.

В апеляційній скарзі, в редакції внесених доповнень, засуджений посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Зазначив, що висновки суду суперечать ч.2 ст.5 КК України, оскільки відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих кримінальних правопорушень» від 22.11.2018 року №2617-VIII у диспозицію ч.2 ст.309 КК України було внесено зміни, відповідно до яких кваліфікуюча ознака ч.2 ст.309 КК України повторність виключена та введена нова кваліфікуюча ознака вчинення кримінального правопорушення передбаченого ст.309 КК України, протягом року після засудження за цією статтею. Однак протягом року, до вчинення цього кримінального правопорушення, він не був засуджений за кримінальне правопорушення, передбачене ст.309 КК України. Просить ухвалу суду скасувати, ухвалити нову ухвалу, якою вважати його засудженим за ч.1 ст.309 КК України та призначити йому покарання у межах санкції цієї статті, за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі. Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити йому покарання 2 роки позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Старобільського районного суду Луганської області від 13.02.2018 року у виді 1 року позбавлення волі та призначити йому остаточне покарання 3 роки позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення засудженого ОСОБА_8 , підтримавшого апеляційну скаргу, прокурора, який вважав, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Відповідно до п.13 ч.1 ст.537 КПК України, під час виконання вироків суд, визначений ч.2 ст.539 цього Кодексу, має право вирішувати питання про звільнення від покарання і пом`якшення покарання у випадках, передбачених частинами 2 і 3 статті 74 Кримінального кодексу України.
Частинами 2, 3 ст.74 КК України передбачено, що особа, засуджена за діяння, караність якого законом усунена, підлягає негайному звільненню від призначеного судом покарання. Призначена засудженому міра покарання, що перевищує санкцію нового закону, знижується до максимальної межі покарання, встановленої санкцією нового закону. У разі якщо така межа передбачає більш м`який вид покарання, відбуте засудженим покарання зараховується з перерахуванням за правилами, встановленими ч.1 ст.72 цього Кодексу.
Згідно ч.ч.1, 3 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має звороту дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Висновки суду про те, що Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року №2617-VIII, не пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином не поліпшує становище ОСОБА_8 - є необґрунтованими.

Як слідує із матеріалів провадження, вироком Луганського апеляційного суду від 27 грудня 2018 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, у тому числі, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, а саме за незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчиненого повторно, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.307 КК України, та призначено покарання 3 роки позбавлення волі.

01 липня 2020 року набув чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року №2617-VIII, яким внесено зміни до Кримінального кодексу України, у тому числі до ч.2 ст.309 КК України.

Наразі ч.2 ст.309 КК України в редакції Закону України №2617-VIII встановлює кримінальну відповідальність за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.

Враховуючи, що нова редакція ч.2 ст.309 КК України не передбачає таких кваліфікуючих ознак, як: «повторність» та «вчиненого особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.307 КК України», а інші кваліфікуючі ознаки, передбачені ч.2 ст.309 КК України, у діях ОСОБА_8 , за які він засуджений вироком Луганського апеляційного суду від 27 грудня 2018 рокувідсутні, колегія суддів виключає вищенаведені кваліфікуючі ознаки складу цього кримінального правопорушення та вважає за необхідне перекваліфікувати дії останнього з ч.2 ст.309 КК України на ч.1 ст.309 КК України.

Крім того, враховуючи, що санкція ч.1 ст.309 КК України передбачає більш м`який вид покарання, вирішуючи питання в порядку ст.537 КПК України обвинуваченому слід змінити вид покарання з позбавлення волі на обмеження волі.

За таких обставин, доводи апеляційної скарги засудженого про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, є обґрунтованими.

З огляду на наведене ухвала суду щодо ОСОБА_8 підлягає скасуванню на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України та ухваленням нової ухвали відповідно до положень п.4 ч.1 ст.407 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_8 задовольнити.

Ухвалу Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 30 листопада 2020 року щодо ОСОБА_8 скасувати.

Ухвалити нову ухвалу.

Клопотання засудженого ОСОБА_8 про приведення у відповідність до вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих кримінальних правопорушень» від 22.11.2018 року №2617-VIII (далі - Закон) вироку Луганського апеляційного суду від 27 грудня 2018 року щодо ОСОБА_8 задовольнити.

Привести вирок Луганського апеляційного суду від 27 грудня 2018 року у відповідність із Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року №2617-VIII.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.2 ст.309 КК України на ч.1 ст.309 КК України та призначити йому за цим законом покарання 3 роки обмеження волі.

Вважати ОСОБА_8 засудженим вироком Луганського апеляційного суду від 27 грудня 2018 року за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі;

Відповідно до ч.1 ст.70, п.1 ч.1 ст.72 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.1 ст.309 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_8 покарання 2 роки позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до визначеного ОСОБА_8 покарання приєднати невідбуту частину покарання за вироком Старобільського районного суду Луганської області від 13.02.2018 року у виді 1 року позбавлення волі та визначити ОСОБА_8 остаточне покарання 3 роки позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим в той самий строк з дня отримання копії ухвали.

Головуючий:

Судді: