ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 грудня 2021 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

Головуючого ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні за участі прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 ,захисника ОСОБА_7 кримінальне провадження №0000179 за апеляційними скаргами в.о. керівника Чернівецької обласної прокуратури ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 на вирок Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 30 вересня 2021 року щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, із неповною середньою освітою, не працюючого, раніше судимого вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 02.11.2015 за ч.1 ст. 185 КК України до штрафу в розмірі 850 грн.; вироком Садгірського районного суду м. Чернівці від 10.11.2015 за ч.1 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.190 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі,звільнився у 24.02.2017 року, обвинуваченого за ч.3 ст. 185 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 30 вересня 2021 року ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та йому призначене покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_6 витрати за проведення експертиз у сумі 1634 грн. 50 коп. на користь держави.

Вирішено питання речових доказів.

На вказаний вирок надійшли апеляційні скарги в.о керівника Чернівецької обласної прокуратури ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6

Провадження№11-кп/822/428/21 Головуючий у І станції: ОСОБА_9
Категорія: ч.3 ст.185 КК України Суддя-доповідач: ОСОБА_1 .

Прокурор у апеляційній скарзі просить скасувати вирок в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Вважає, що районний суд безпідставно застосував щодо обвинуваченого ОСОБА_6 положення ст. 69 КК України.

Стверджує, що така пом`якшуюча обставина як молодий вік обвинуваченого - характеризує його особу, і не може бути визнана такою, що істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Посилається на те, що ОСОБА_6 вже був засуджений із застосуванням положень ст. 69 КК України, однак не зробив належних висновків та на шлях виправлення не став.

З урахуванням цього, вважає, що призначене покарання із застосуванням ст. 69 КК України є явно м`яким і не буде сприяти виправленню засудженого.

Звертає увагу апеляційного суду на те, що районним судом не було належно оцінено суспільну небезпеку вчиненого злочину, конкретних обставин скоєного злочину та не враховано дані про особу обвинуваченого.

Просить скасувати вирок районного суду в частині призначення покарання, ухвали новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ч.3 ст. 185 КК України покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.

Захисник ОСОБА_7 у апеляційній скарзі в інтересах ОСОБА_6 , не оспорюючи правової кваліфікації та доведеності винуватості, просить вирок суду змінити, призначити ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст.ст. 75,76 КК України.

В обґрунтування апеляційної скарги адвокат посилається на те, що ОСОБА_6 щиро розкаявся, повністю відшкодував потерпілий завдану шкоду, за час розгляду справи продемонстрував, що він став на шлях виправлення.

Також зазначає, що ОСОБА_6 працевлаштувався, проживає в цивільному шлюбі, за час розгляду кримінального провадження до кримінальної чи адміністративної відповідальності не притягався.

Посилається на позицію потерпілої, яка просила суворо не карати обвинуваченого ОСОБА_6 .

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого і його захисника , які підтримали подану захисником апеляційну скаргу та апеляційну скаргу прокурора просили залишити без задоволення,доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та заперечив проти задоволення апеляційної скарги захисника, дослідивши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних скарг та перевіривши їх доводи,судова колегія приходить до наступних висновків.

Районним та апеляційним судом встановлено, що обвинувачений ОСОБА_6 28.02.2020 року близько 22 год. 30 хв., умисно, таємно, повторно, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, шляхом розбиття вікна проник до приміщення магазину «Лелека», що в с. Заволока, Сторожинецького району, Чернівецької області, звідки викрав чотири пачки сигарет марки «Парламент карат» вартістю 58 грн. за пачку, чотири пачки сигарет марки «Парламент сільвер» вартістю 55,90 грн. за пачку, п`ять пачок сигарет марки «Бонд червоний» вартістю 42,90 грн. за пачку, дев`ять пачок сигарет марки «Бонд синій» вартістю 42,90 грн. за пачку, дев`ять пачок сигарет марки «Бонд синій «25» вартістю 49 грн. за пачку, десять пачок сигарет марки «LM лофн смородина» вартістю 45,40 грн. за пачку, шість пачок сигарет марки «LM синій» вартістю 45 грн. за пачку, дві пачки сигарет марки «LM лофт сеа блу» вартістю 43,90 грн. за пачку, вісім пачок сигарет марки «Гламур жовтий» вартістю 46,50 грн. за пачку, десять пачок сигарет марки «Вінстон сільвер» вартістю 46 50 грн. за пачку, одну пачку сигарет марки «Кент 4» вартістю 52 грн., сосиски шкільні масою 2,5 кг вартістю 128 грн. за кілограм, одну пляшку горілки марки «Гріндей аір» ємністю 0,7 вартістю 128 грн., десять пляшок горілки марки «Гріндей органік» ємністю 0,5 вартістю 90 грн. за пляшку, чотири пляшки горілки марки «Гріндей органік» ємністю 0,7 вартістю 128 грн. за пляшку, одну пляшку коньяку марки «Аджарія 3*» ємністю 0,5 вартістю 150 грн. за пляшку, дві пляшки коньяку марки «Аджарія 3*» ємністю 0,25 вартістю 80 грн. за пляшку, одну пляшку коньяку марки «Аджарія 4*» ємністю 0,5 вартістю 160 грн. за пляшку, одну пляшку коньяку марки «Аджарія 5*» ємністю 0.5 вартістю 175 грн. за пляшку, одну пляшку вина марки «Алазанська долина» вартістю 66 грн. за пляшку, три пачки кави марки «Якобс» ємністю 60 гр. вартістю 71 грн. за пачку, десять плиток шоколаду марки «Міленіум» вартістю 21 грн. за плитку, шість плиток шоколаду марки «Міленіум з горіхом» вартістю 31 грн. за плитку, дванадцять запальничок марки «Бік» вартістю 15 грн. за штуку, три пачки презервативів марки «Контекс» вартістю 15 грн. за пачку, одну пачку презервативів марки «Дюрекс» вартістю 35 грн. за пачку, одну пляшку коньяку марки «Жан жак» ємністю 0,5 вартістю 150 грн. за пляшку, одну пляшку коньяку марки «Аджарі» вартістю 215 грн. за пляшку, шість сірих банок «Рево» вартістю 34,50 грн. за банку, шість червоних банок «Рево» вартістю 34,50 грн. за банку, один кілограм ковбаси «Часникової» вартістю 158 грн., одна пляшка горілки марки «Зубровка» ємністю 0,7 вартістю 142 грн. за пляшку, три пляшки горілки марки «Зубровка» ємністю 0,5 вартістю 105 грн. за пляшку, три банки шпротів вартістю 33 грн. за банку, дві пляшки пива марки «Перша приватна броварня» ємністю 1,5 вартістю 36 грн. за пляшку, дві пляшки пива марки «Закарпатське» ємністю 1,5 вартістю 33 грн.. пряники вартістю 15 грн., печиво вівсяне вартістю 15 грн., п`ять пляшок йогурту питного вартістю 16 грн. за пляшку, одну пляшку шампанського вартістю 100 грн. за пляшку, одну пляшку лікеру марки «Малібу» ємністю 1 л вартістю 450 грн. за пляшку, одну пляшку лікеру марки «Малібу» ємністю 0,7 вартістю 339 грн. за пляшку, якими в подальшому розпорядився на власній розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 9358 грн.

Такими діями ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.185 КК України - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане із проникненням у інше приміщення.

Висновок районного суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованим, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджується доказами, які безпосередньо та повно досліджені районним судом.

У відповідності до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Судовий розгляд судом першої інстанції здійснювався із застосуванням положень ч.3 ст. 349 КПК України

Вирок суду в частині доведеності винуватості та юридичної оцінки дій ОСОБА_6 за ч.3 ст. 185 КК України апелянтами не оспорюється, а тому апеляційний суд не наводить доводів на підтвердження таких висновків.

Згідно вимог ст. 65 КК України, п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому, у кожному конкретному випадку, враховується ступінь тяжкості вчиненого злочину, обставини його вчинення та наслідки, а також дані про особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ст. 50 КК України, покарання повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так й іншими особами.

Судова колегія вважає, що таких вимог суд першої інстанції при призначенні покарання не дотримався.

Призначаючи ОСОБА_6 покарання районний суд вказав, що враховує характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, а також ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким, особу обвинуваченого, який позитивно характеризується по місцю проживання, відшкодував завдану шкоду потерпілій та раніше судимий.

Щире каяття й активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування завданих збитків та молодий вік обвинуваченого, суд врахував як обставини,що пом`якшують покарання.

Обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_6 суд визнав - вчинення злочину особою, що перебувала у стані алкогольного сп`яніння .

Зазначені вище дані про особу обвинуваченого та обставини,що пом`якшують та обтяжують покарання суд вважав достатніми для застосування вимог ст.69 КК України.

Такі висновки судова колегія вважає необґрунтованими, оскільки поза увагою та без належної оцінки районного суду залишилось наступне.

Відповідно до роз`яснень, що містяться у п. 3 Постанови Пленуму ВСУ від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити із кваліфікації злочинів (ст. 12 КК України), а також із особливостей конкретного злочину і обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, роль кожного із співучасників, якщо злочин вчинений групою осіб, характер та ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Вчинене ОСОБА_6 кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 185 КК України, є умисним тяжким злочином, покарання за який передбачено у виді позбавлення волі на строк від 3 до 6 років.

Із матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_6 раніше судимий за вчинення умисних,у тому числі тяжкого, злочинів проти власності, відбував покарання у місцях позбавлення волі.

Після звільнення, у період непогашеної судимості, знову вчинив умисний тяжкий корисливий злочин-кваліфікований вид крадіжки.

За фактично встановленими судом обставинами,обвинувачений у пізній вечірній час,розбивши вікно,проник у приміщення магазину та викрав майно потерпілої у значному обсязі на суму більш як 9 тисяч гривень.

При цьому,на спростування доводів захисника,у справі немає даних про те,що обвинувачений працює,а тому вчиненням крадіжки обвинувачений неправомірно задовольняв власні матеріальні потреби.

Викладене свідчить, що обвинувачений після відбуття покарання за попереднім вироком і звільнення з місць позбавлення волі належних висновків для себе не зробив та на шлях виправлення не став.

Доказів щодо перебування обвинуваченого у цивільному шлюбі, як на те посилається захисник, суду не надано.

Суд формально вказав,однак повною мірою не зважив і на те,що ОСОБА_6 вчинив злочин у стані алкогольного сп`яніння.

Як вбачається із матеріалів провадження,матеріальна шкода потерпілій дійсно відшкодована у повному обсязі і така обставина пом`якшує покарання.

Разом із тим, посилання суду на те, що потерпіла просила суворо не карати обвинуваченого, суперечить змісту її заяви до суду,із якої вбачається ,що у питанні покарання потерпіла покладалась на розсуд суду (т.2 а.с.38)

Всупереч доводам захисника, не вчинення ОСОБА_6 нових злочинів в період розгляду даного кримінального провадження не може свідчити про те, що ОСОБА_6 став на шлях виправлення.

Вірним є посилання прокурора, що обставина,яку суд визнав пом`якшуючою покарання - молодий вік обвинуваченого, характеризує його особу

При цьому слід враховувати не сам по собі факт досягнення особою відповідного віку, а вікові особливості, які проявляються у психіці особи, і відповідно, впливають на вчинення нею злочину.

Враховуючи вік особи як пом`якшуючу обставину,суд повинен був мотивувати, яке він має у цьому випадку кримінально-правове значення, що районним судом дотримано не було.

Судова колегія також зауважує,що раніше до обвинуваченого уже застосовувались вимоги ст.69 КК України при призначенні покарання,однак після його відбування у період непогашеної судимості він знову вчинив умисний тяжкий злочин.

Отже,обставини,які суд врахував як пом`якшуючі покарання та дані про особу обвинуваченого не зменшують ступінь тяжкості вчиненого злочину настільки,щоб бути достатніми підставами для призначення покарання нижче від найнижчої межі санкції ч.3 ст.185 КК України.

Покарання, призначене ОСОБА_6 із застосуванням ст. 69 КК України, не буде справедливим та не відповідатиме його меті - виправленню та попередженню вчинення обвинуваченим нових злочинів.

Наведені вище обставини свідчать про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність,а саме-застосування закону,який не підлягав застосуванню.

Отже,апеляційну скаргу прокурора необхідно задовольнити,скасувати вирок в частині призначення покарання та постановити новий відповідно до вимог ст.ст.407,409,413,420 КПК України.

При призначенні покарання судова колегія враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке є тяжким злочином, особу обвинуваченого, який раніше судимий, не працює,не одружений,немає утриманців.

Обставинами, що пом`якшують покарання, колегія враховує щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та відшкодування шкоди потерпілій.

Обставиною, яка обтяжує покарання, є вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Судова колегія вважає, що наявність пом`якшуючих покарання обставин є достатньою підставою для призначення ОСОБА_6 мінімального,у межах санкції,покарання у виді позбавлення волі, яке буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових злочинів

У апеляційній сказі захисника не наведено достатніх доводів на спростування викладених вище апеляційним судом висновків,а тому підстав для звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням колегія не вбачає.

Керуючись ст.ст. 404,405,407,409,413, 418,420 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу в.о. керівника Чернівецької обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 30 вересня 2021 року відносно ОСОБА_6 скасувати в частині призначення покарання.

Призначити ОСОБА_6 покарання за ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Взяти ОСОБА_6 під варту у залі суду.Строк відбування покарання обчислювати з 14 грудня 2021 року.

В іншій частині вирок районного суду залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з дня його проголошення і може бути оскаржений до Касаційного кримінального Суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення,а засудженим-у той же строк з дня отримання копії вироку.

Головуючий ОСОБА_1

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3