Дата документу 23.12.2021 Справа № 310/2068/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №310/2068/18 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/1688/21 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія ст.199 КПК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 грудня 2021 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,
розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні матеріали оскарження ухвали Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 24 вересня 2021 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Бердянськ, Запорізької області, громадянина України, який має професійно-технічну освіту, не працює, не одружений, на утриманні малолітніх дітей та інших утриманців не має, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.121, ч.2 ст.307 КК України,

за участю захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_7 - в режимі відеоконференції з приміщенням Бердянського міськрайонного суду Запорізької області,

обвинуваченого ОСОБА_6 - в режимі відеоконференції з приміщенням ДУ «Вільнянська установа виконання покарань №11».

Захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на ухвалу Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 24 вересня 2021 року, якою продовжений строк дії запобіжного заходу щодо ОСОБА_6 у виді тримання під вартою строком на 60 днів, тобто до 22 листопада 2021 року включно.

Своє рішення суд першої інстанції мотивував наявністю ризиків, передбачених ч.1 ст.177 КПК України, та тим, що жоден з більш м`яких запобіжних заходів, не пов`язаних з триманням під вартою, не забезпечить належної поведінки обвинуваченого.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 просить ухвалу суду першої інстанції скасувати, обрати ОСОБА_6 запобіжний захід не пов`язаний із позбавленням волі.
В обґрунтування своєї скарги зазначає, що оскаржувана ухвала була постановлена суддею Бердянського міськрайонного суду ОСОБА_1 із заздалегідь обвинувальним ухилом, суддя діяла упереджено по відношенню до обвинуваченого ОСОБА_6 .
Один лише факт наявності обґрунтованої підозри, тяжкість наслідків та тяжкість самого інкримінованого кримінального правопорушення не можуть виправдати застосування запобіжного заходу, спрямованого на обмеження вільного пересування/перебування особи.
Також сторона захисту зазначає про порушення судом конституційного права на захист ОСОБА_6 , оскільки всупереч його волі, у відсутність ознак невідкладної процесуальної дії, при наявності 2-х захисників, а саме адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , обраних ОСОБА_6 за своїм власним вибором, судом було призначено захисника із регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги.
Адвокатом ОСОБА_7 подано заяви про відвід судді ОСОБА_1 , заявлений ним 22 вересня 2021 року, 23 вересня 2021 року, який був розглянутий суддею Бердянського міськрайонного суду ОСОБА_9 без його повідомлення належним чином про дату та час розгляду клопотання, а також без можливості надати письмові докази на доведення обґрунтованості відводу судді ОСОБА_1 .
Під час розгляду обґрунтованої заяви захисника про відвід судді ОСОБА_1 лишаються невідомими обставини та докази, на які послалася суддя ОСОБА_9 відмовляючи у задоволенні клопотання про відвід судді ОСОБА_1 , так як СД-диск з фіксацією перебігу судового засідання 22 вересня 2021 року вона не витребувала, письмових пояснень по суті відводу судді ОСОБА_1 не мала.

Після розгляду відводу суддя ОСОБА_1 не повідомляючи захисника про дату та час 23 вересня 2021 року розгляду клопотання прокурора, тобто на наступний день (а відповідно до ч.9 ст.135 КПК України - «Особа має отримати повістку про виклик або бути повідомленою про нього іншим шляхом не пізніше ніж за три дні до дня, коли вона зобов`язана прибути за викликом) керуючись невідомо якими правовими нормами в порушення приписів Конституції України на право вільного вибору захисника та відповідного Рішення КСУ «Про право на вільний вибір захисника своїх прав» від 20 листопада 2000 року, призначила ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_10 із Бердянського місцевого центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги та розглянула клопотання прокурора ОСОБА_11 (в порушення вимог ч.1 ст.199 КПК України - про необхідність подання такого клопотання не пізніше ніж за 5-ть днів до закінчення дії попередньої ухвали про тримання під вартою) та задовольнила його (видаливши ОСОБА_6 з зали судового засідання нібито за порушення порядку).

Таким чином суддя Бердянського міськрайонного суду ОСОБА_1 , діючи навмисно порушила вимоги п.2 ч.2 ст.412 КПК України, а саме ухвалила незаконне рішення, незаконним складом суду, що є беззастережною підставою для його скасування.

Згідно з ухвалою суду, в провадженні суду знаходиться об`єднане кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч.2 ст.121, ч.2 ст.307.
Відповідно до ухвали слідчого судді Бердянського міськрайонного суду Запорізької області ОСОБА_9 від 23 вересня 2021 року у задоволенні клопотання захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7 про відвід головуючого судді ОСОБА_1 по справі №310/2068/18 відмовлено.
Прокурор ОСОБА_11 в судовому засідання 23 вересня 2021 року заявила про необхідність дотримання вимог ч.2 ст.331 КПК України та просила продовжити строк дії запобіжного заходу, застосованого до обвинуваченого, у виді тримання під вартою, оскільки строк спливає 25 вересня 2021 року, а ризики, передбачені п.1,3,5 ч.1 ст.177 КПК України, зберігають свою актуальність. Свою позицію сторона обвинувачення мотивує тим, що ОСОБА_6 обвинувачується у скоєнні умисних тяжких злочинів, не має стійких соціальних зв`язків, вже відбував покарання у виді позбавлення волі, після чого, звільнившись з місць позбавлення волі, зі спливом нетривалого часу знову скоїв тяжкий злочин, та, перебуваючи на волі, може незаконно впливати на свідків у даному кримінальному провадженні (матір та співмешканку), при цьому, їх показання мають доказове значення. Крім того, щодо зміни стану здоров`я обвинуваченого, як повідомила прокурор, жодних нових доказів немає, як й підтвердження факту звернення ОСОБА_6 за медичною допомогою до медичної частини.
Ухвалою суду про призначення захисника від 23 вересня 2021 року доручено Регіональному центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Донецькій та Запорізькій областях призначити захисника для здійснення захисту обвинуваченого під час проведення окремої процесуальної дії, а саме, для розгляду судом клопотання про продовження строку запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, та постановлено забезпечити прибуття адвоката.
У судовому засіданні 23 вересня 2021 року ОСОБА_6 відповідно до ч.1 ст.330 КПК України за неодноразове порушення порядку судового засідання та розпоряджень головуючого судді був двічі видалений із зали судового засідання.
Обвинувачений в судовому засіданні заперечував проти розгляду клопотання прокурора та виконання вимог ч.3 ст.331 КПК України, не надавав змоги головуючому надати роз`яснення порядку проведення засідання тощо, поводячи себе вкрай агресивно та висловлюючи погрози захисникові.
Захисник - адвокат ОСОБА_10 заперечував проти продовження строку дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою, просив обрати інший, більш м`який запобіжний захід, що є менш суворим - домашній арешт.
Зауважив, із посиланням на практику ЄСПЛ на тому, що ризики, які враховані судом при вирішенні питання про застосування та продовження запобіжного заходу, неактуальні, а сама по собі обґрунтованість підозри не виправдовує строк тримання під вартою, з урахуванням часу розгляду справи в суді.

Заслухавши доповідь судді; обвинуваченого ОСОБА_6 , його захисника - адвоката ОСОБА_7 на підтримання апеляційної скарги; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що остання задоволенню не підлягає, з таких підстав.

Як зазначено у ст.2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
З метою досягнення завдань кримінального провадження та для належного здійснення правосуддя у справах про вчинення кримінального правопорушення у КПК України передбачено заходи забезпечення кримінального провадження, до яких належить, зокрема, тримання підозрюваного, обвинуваченого під вартою (статті 131, 176, 183 КПК України).
Тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст.177 КПК України. До цих ризиків належать такі спроби підозрюваного, обвинуваченого, як переховування від органів досудового розслідування та/або суду; знищення, переховування або спотворення будь-яких речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконний вплив на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджання кримінальному провадженню іншим чином; вчинення іншого кримінального правопорушення чи продовження кримінального правопорушення, у якому особа підозрюється, обвинувачується.
Звертаючись до суду з клопотанням про продовження строків тримання під вартою, прокурор має викласти обставини, які свідчать про те, що заявлений ризик не зменшився або з`явилися нові ризики, які виправдовують продовження тримання особи під вартою, та обставини, які перешкоджають завершенню досудового розслідування до закінчення дії попередньої ухвали про тримання під вартою (ч.3 ст.199 КПК України).
Наведені прокурором підстави для продовження строку тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_6 перевірялись судом першої інстанції при розгляді клопотання. При цьому у судовому засіданні заслухані пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 , доводи його захисника, думка прокурора, та з`ясовані обставини, які мають значення при вирішенні питання щодо продовження строку тримання особи під вартою.
Із наданих матеріалів оскарження ухвали убачається, що ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.121, ч.2 ст.307 КК України, які є тяжкими злочинами.
На обґрунтування висунутого обвинувачення прокурором надані докази, які судом першої інстанції будуть перевірятися на предмет їх належності, допустимості, достатності та взаємозв`язку.
Перевіривши наявні матеріали провадження, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про те, що ризики, вказані прокурором у клопотанні, не зменшились та існують на даний час.
Такими ризиками є: ризик переховування від суду; незаконного впливу на потерпілих та свідків у кримінальному провадженні; вчинення іншого кримінального правопорушення, з огляду на характер висунутого обвинувачення та конкретні обставини інкримінованих ОСОБА_6 правопорушень, тяжкість покарання, що загрожує обвинуваченому у разі визнання його винуватим у вчиненні інкримінованих йому правопорушень, відомості про особу обвинуваченого, та у сукупності з конкретними обставинами кримінального провадження.
Разом з цим, суд першої інстанції зазначив, що ОСОБА_6 , будучи обізнаним про місце проживання свідків (за ч.2 ст.121 КК України), матиме реальну можливість шляхом застосування насильства або погрози його застосування вчинити вплив на них з метою уникнення покарання та спонукання їх до надання свідчень на його користь.
Крім того, обвинувачений неодноразово виявляв агресію в словесній формі відносно потерпілої під час провадження справи в суді.
Суд також дійшов всисновку, що поведінка обвинуваченого спрямована на перешкоджання всілякими засобами судовому розгляду та додатково свідчить про те, що лише обраний запобіжний захід забезпечить особисту участь ОСОБА_6 під час розгляду провадження.
Оцінивши всі вищевказані обставини у сукупності, суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що задля забезпечення цього провадження необхідно продовжити строк тримання обвинуваченого ОСОБА_6 під вартою, оскільки ризики, які існували на момент застосування до останнього вказаного запобіжного заходу, не зменшились.
Практика ЄСПЛ не вбачає тяжкість обвинувачення або підозри самостійною підставою для утримання особи під вартою, проте, таке обвинувачення або підозра у сукупності з іншими обставинами збільшує ризик втечі настільки, що його неможливо відвернути, не взявши особу під варту. У справі "Ілійков проти Болгарії" №33977/96 від 26 липня 2001 року ЄСПЛ зазначив, що "суворість передбаченого покарання є суттєвим елементом при оцінюванні ризиків переховування або повторного вчинення злочинів".
Аналогічна позиція викладена у рішенні ЄСПЛ від 10 лютого 2011 року у справі "Харченко проти України", де зазначено, що на етапі розгляду питання щодо взяття заявника під варту аргументами на користь такого рішення стали серйозність звинувачень, пред`явлених заявникові, та ризик його втечі.
Отже, висновок суду першої інстанції не суперечить як національному законодавству, так і практиці Європейського Суду з прав людини, згідно з якою, допустимими підставами для взяття й тримання особи під вартою є наявність із боку цієї особи таких загроз як: перешкоджання розслідуванню, вплив на свідків та інших осіб, ухилення від слідства та суду або повторне вчинення злочину, за умови доведеності таких ризиків (рішення у справах «Смірнов проти Росії» від 24 липня 2003 року; «Вемгофф проти Німеччини» від 27 червня 1968 року; «Штегмюллер проти Австрії» від 10 листопада 1969 року; «Мацнеттер проти Австрії» від 10 листопада 1969 року; «Летельєр проти Франції» від 26 червня 1991 року та ін.).
З урахуванням фактичних обставин кримінального провадження та відомостей про особу обвинуваченого, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про необхідність продовження застосування щодо обвинуваченого ОСОБА_6 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, оскільки встановлені ризики не зменшились, та інші більш м`які запобіжні заходи будуть недостатніми для запобігання цих ризиків.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції врахував всі обставини, з якими закон пов`язує можливість тримання особи під вартою, суспільний інтерес, який, з урахуванням презумпції невинуватості, виправдовує відступ від принципу поваги до особистої свободи та не суперечить практиці Європейського суду з прав людини і вимогам Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, та своїм рішенням забезпечив високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів.
Доводи, викладені в апеляційній скарзі, та ті, що заявлені при апеляційному розгляді, на думку колегії суддів, правильності висновків суду першої інстанції не спростовують.
Посилання сторони захисту на те, що вина ОСОБА_6 не доведена, є передчасними та мають перевірятися в установленому законом порядку судом першої інстанції.
Перевірка вказаного питання на цій стадії провадження до компетенції суду апеляційної інстанції не відноситься.
Твердження апелянта про відсутність ризиків, передбачених ч.1 ст.177 КПК України, перевірялися судом та спростовані в оскаржуваній ухвалі, яка є належним чином вмотивованою.
Твердження сторони захисту про те, що підставою для застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою щодо ОСОБА_6 стало лише наявність обґрунтованої підозри та тяжкість інкримінованого останньому злочину, є необґрунтованими та спростовуються змістом оскаржуваної ухвали.
В ухвалі зазначені обставини, з урахуванням яких суд дійшов висновку про неможливість застосування до обвинуваченого більш м`якого запобіжного заходу.
Ці висновки суду першої інстанції апелянтом не спростовані з наданням відповідних доказів.
Судової тяганини з наявних матеріалів не убачається, дослідження доказів ще триває, як встановлено при апеляційному розгляді, судовий розгляд не завершений з об`єктивних причин.
Доводи захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 про порушення права обвинуваченого на захист під час розгляду клопотання про продовження строку дії запобіжного заходу є також безпідставними.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, 22 вересня 2021 року у судовому засіданні суду першої інстанції адвокатом ОСОБА_7 заявлено відвід судді ОСОБА_1 , вказана заява була передана до канцелярії суду для автоматизованого розподілу судової справи між суддями. Зазначена заява була передана в провадження судді ОСОБА_9 .
Згідно з копією довідки про доставку SMS від 22 вересня 2021 року, яка сформована у вказаний день о 13:50 годині, ОСОБА_7 повідомлено про виклик до суду на 23 вересня 2021 року на 11:00 годину ( текст SMS повідомлення доставлено 22 вересня 2021 року о 13:57 годині).
Ухвалою Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 23 вересня 2021 року відмовлено у задоволені заяви адвоката ОСОБА_7 про відвід судді ОСОБА_1 .
З телефонограми секретаря судового засідання Бердянського міськрайонного суду Запорізької області убачається, що остання 23 вересня 2021 року у період часу з 11:35 години до 12:00 години також неодноразово здійснювала виклик адвоката ОСОБА_7 з метою забезпечення його явки у судове засідання, призначене на 23 вересня 2021 року на 13:00 годину, проте дзвінок залишений без відповіді, передати інформацію з приводу дати, часу та місця проведення судового засідання не виявилось можливим. Передано SMS повідомлення за допомогою автоматизованої системи документообігу суду.
У судовому засіданні суду першої інстанції прокурор заявив клопотання про продовження строку дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою щодо обвинуваченого ОСОБА_6 , оскільки закінчувався строк дії попередньої ухвали суду та вважав за необхідне призначити захисника для здійснення захисту обвинуваченого на окрему процесуальну дію, оскільки захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_7 у судове засідання не з`явився, причини неявки суду не повідомив.
З урахуванням викладеного, задля забезпечення права обвинуваченого на захист суд залучив захисника з числа адвокатів Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Донецькій та Запорізькій областях на окрему процесуальну дію - для участі у розгляді клопотання про продовження строку дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Відповідно до доручення для надання безоплатної вторинної правової допомоги від 23 вересня 2021 року №028-0008714, для захисту обвинуваченого по вказаній справі для проведення окремої процесуальної дії призначено адвоката ОСОБА_10 .
У судовому засіданні суду першої інстанції захисник - адвокат ОСОБА_10 був присутній, висловлював свою думку та заперечував проти продовження строку дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою щодо обвинуваченого, просив обрати останньому інший, більш м`який запобіжний захід.
Відповідно до вимог ч.2 ст.48 КПК України, захисник залучається судом для здійснення захисту за призначенням у випадках та в порядку, визначених ст. 49 та 53 цього Кодексу.
Виходячи зі змісту ч.1 ст.53 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд залучають захисника для проведення окремої процесуальної дії в порядку, передбаченому ст.49 цього Кодексу, виключно у невідкладних випадках, коли є потреба у проведенні невідкладної процесуальної дії за участю захисника, а завчасно повідомлений захисник не може прибути для участі у проведенні процесуальної дії чи забезпечити участь іншого захисника або якщо підозрюваний, обвинувачений виявив бажання, але ще не встиг залучити захисника або прибуття обраного захисника неможливе.
З наданих суду матеріалів убачається, що залучення судом захисника з Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Донецькій та Запорізькій областях було обумовлено необхідністю невідкладно розглянути подане прокурором клопотання та виконання вимог ч.2 ст.331 КПК України.
Під час розгляду клопотання призначений захисник - адвокат ОСОБА_10 належним чином виконував свої обов`язки за дорученням та навів аргументи, які узгоджуються з позицією обвинуваченого.
При апеляційному розгляді брав участь захисник - адвокат ОСОБА_12 та сам обвинувачений ОСОБА_6 , проте, висновки суду першої інстанції, викладені в оскаржуваній ухвалі, стороною захисту не спростовані.
Твердження апелянта про те, що розгляд клопотання прокурора здійснений незаконним складом суду, не є слушними.
Упередженості з боку судді ОСОБА_1 при розгляді клопотання не вбачається, також не вбачається і обставин, передбачених ст.ст.75-76 КПК України, які б виключали участь вказаної судді у цьому провадженні.
Заявлений адвокатом ОСОБА_7 відвід судді вирішений у встановленому законом порядку.
Колегія суддів вважає, що оскаржувана ухвала суду першої інстанції є законною, обґрунтованою та належним чином вмотивованою, а доводи апелянта про протилежне суперечать матеріалам провадження і змісту цієї ухвали.
Дані про те, що обвинувачений за станом здоров`я не може утримуватися в умовах СІЗО, в матеріалах провадження відсутні, та при апеляційному розгляді суду апеляційної інстанції таких відомостей не надано.
Отже, на цей час не вбачається підстав для вжиття апеляційним судом заходів реагування, передбачених ст.206 КПК України.
Таким чином, оскаржувана ухвала суду першої інстанції є законною та обґрунтованою і підстави для її скасування відсутні.
Керуючись ст.ст.407, 422-1 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Ухвалу Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 24 вересня 2021 року, якою продовжений строк дії запобіжного заходу щодо ОСОБА_6 у виді тримання під вартою строком на 60 днів, тобто до 22 листопада 2021 року включно, залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили після її проголошення та не може бути оскаржена у касаційному порядку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4