ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2278/21 Справа № 206/1353/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 грудня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000609 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 02 червня 2021 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, одруженого, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 197-1 КК України,
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 02 червня 2021 року ОСОБА_8 визнано винним в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.197-1 КК України, та призначено йому покарання у вигляді штрафу в розмірі 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3400 гривень в дохід держави.
Судом також вирішено питання розподілу процесуальних витрат.
Вироком суду встановлено, що ОСОБА_8 24.11.2016 зареєструвався як фізична особа - підприємець у виконавчому комітеті Дніпровської міської ради де останньому присвоєно ідентифікаційний номер , як фізичної особи платника податків та інших обов`язкових платежів.
Далі, 20.11.2017 ФОП « ОСОБА_8 » укладено договір з Комунальним підприємством «Міськавтопарк» Дніпровської міської ради №179СП «Про організацію та експлуатацію службової парковки» по АДРЕСА_2 , площею 80,5 кв.м та договір №435ОП «про організацію та експлуатацію майданчика для паркування» по АДРЕСА_2 , площею 115 кв.м. Окрім цього, згідно з відомостей з реєстру прав власності на нерухоме майно, за ОСОБА_8 з 10.08.2008 зареєстровано право власності на нежитлову будівлю будівлю диспетчерського пункту загальною прощею 69,1 кв.м., розташовану за адресою: АДРЕСА_2 , відомості про яку внесені на підставі договору купівлі продажу серії ВКМ 559716 від 23.06.2008.
В ході здійснення підприємницької діяльності на території майданчика для паркування розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , в листопаді 2017 року, точної дати досудовим розслідуванням встановлено не було, ОСОБА_8 побачив не зайняту ділянку землі, площею 0,19369 га, що належить Дніпровській міській раді, яка межувала з орендованими ним ділянками. В цей час у ОСОБА_8 виник злочинний намір направлений на самовільне зайняття зазначеної земельної ділянки розташованої за адресою: АДРЕСА_2 .
Згідно Земельного кодексу України заборонено використання земельної ділянки за відсутності відповідного рішення органу виконавчої влади та органу місцевого самоврядування про її передачу у власність або надання ви користування (оренду).
Відповідно до статті 1 Закону України «Про державний контроль за використанням та охороною земель» самовільне зайняття земельної ділянки - будь які дії, які свідчать про фактичне використання земельної ділянки за відсутності відповідного рішення органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування про її передачу у власність або надання у користування (оренду) або за відсутності вчиненого правочину щодо такої земельної ділянки, за винятком дій, які відповідно до закону є правомірними.
Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_8 в листопаді 2017 року, більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено, не маючи відповідних правовстановлюючих документів, зайняв земельну ділянку площею 0,19369 га за адресою АДРЕСА_2 , огородивши її парканом та розмістив на її території майданчик для паркування транспортних засобів.
Згідно акту перевірки дотримання вимог земельного законодавства №535-ДК/572/АП/09/01/-18 від 08.08.2018 Управління з контролю за використанням та охороною земель Головного управління Держгеокадастру в Дніпропетровській області, земельна ділянка площею 0,2006 га використовується ФОП « ОСОБА_8 » по фактичному розміщенню майданчика для паркування транспортних засобів та нежитлової будівлі автомобільної мийки по АДРЕСА_2 . ФОП « ОСОБА_8 » самовільно займає земельну ділянку площею 0,19369 га по АДРЕСА_2 , для розміщення майданчика для паркування транспортних засобів та автомобільної мийки, за відсутності відповідного рішення про її передачу у власність або надання у користування (оренду) та за відсутності вчиненого правочину щодо такої земельної ділянки.
Згідно даних Дніпропетровської міської ради Департаменту по роботі з активами реєстраційних записів, щодо договорів оренди землі, укладених між міською радою та ФОП « ОСОБА_8 » на земельну ділянку за адресою: АДРЕСА_2 не укладались.
Відповідно до розрахунку Управління з контролю за використанням та охороною земель Головного управління Держгеокадастру в Дніпропетровській області, розмір шкоди, заподіяної внаслідок самовільного зайняття земельної ділянки ОСОБА_8 , складає 194813,69 гривень, який перевищує більше ніж у сто разів неоподаткований мінімум доходів громадян.
Таким чином, ОСОБА_8 , достовірно знаючи про відсутність у нього передбачених законом підстав, а саме: права власності або користування (оренди) земельною ділянкою, діючи умисно, здійснюючи свою підприємницьку діяльність, всупереч ст. 14 Конституції України, ст. ст. 116, 123, 124, 125, 126 Земельного Кодексу України, без правовстановлюючих документів - з листопада 2017 року (більш точної дати та часу в ході досудового розслідування встановити не довелось за можливе) самовільно зайняв земельну ділянку площею 0,19369 га, розташовану по АДРЕСА_2 та використовує її по фактичному розміщенню майданчика для паркування транспортних засобів та безпідставно користувався земельною ділянкою, чим спричинив її законному володільцю Дніпровській міській раді значну шкоду у розмірі 193813,69 гривень.
Умисні дії ОСОБА_8 , які виразились у самовільному зайнятті земельної ділянки, яким завдано значної шкоди її законному володільцю, кваліфікуються за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.197-1 КК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок Самарського районного суду міста Дніпропетровська від 02 червня 2021 року щодо нього скасувати. Звільнити його від кримінальної відповідальності у відповідності до вимог статті 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, а кримінальне провадження закрити.
В обгрунтування своїх вимог посилається на те, що вчинення кримінального проступку ниммало місце в листопаді 2017 року, тобто на момент звернення прокурора до суду з обвинувальним актом минуло більше двох років з моменту вчинення кримінального проступку, передбаченого частиною 1 статті 197-1 КК України. Відомості до ЄРДР були внесенні 05 червня 2018 року, тобто на момент звернення прокурора до суду з обвинувальним актом минуло більше двох років з моменту внесення відомостей до ЄРДР. Потерпілому у кримінальному провадженні - Дніпровській міській раді повністю відшкодовано шкоду, завдану кримінальним проступком.
Зазначає, що прокурор, який здійснював процесуальне керівництво у кримінальному провадженні № 0000609 від 05 червня 2018 року, всупереч вимогам закону не встановив на стадії досудового розслідування підставу для звільнення його від кримінальної відповідальності, передбачену ст.49 КК України та не повідомив про дану обставину його як підозрюваного.
Суд же при ухваленні вироку, на думку обвинуваченого, також допустив порушення норм кримінального процесуального закону з частині не звільнення його від кримінальної відповідальності відповідно до вимог ст. 49 КК України. Апелянт вважає, що суд першої інстанції під час підготовки справи до розгляду повинен був встановити обставини, встановлені законом, щодо звільнення його від кримінальної відповідальності та вчинити дії щодо призначення судового засідання для розгляду обвинувального акта щодо вчинення кримінального проступку та викликати для участі в ньому учасників кримінального провадження, щоб заслухати зокрема думку обвинуваченого та потерпілого щодо можливості звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності у відповідності до імперативних приписів статті 49 КК України.
Потерпілий в особі Дніпровської міської ради та її представник ОСОБА_9 неодноразово належним чином повідомлялися про розгляд апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , однак жодного разу до суду апеляційної інстанції не з`явився. Заперечень та клопотань про відкладення судового засідання від останніх не надходило. Тож, колегія суддів відповідно до положень ч. 4 ст. 405 КПК України вважає за можливе розглянути справу за відсутності представника потерпілого.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений та його захисник, кожен окремо, підтримали подану апеляційну скаргу, просили її задовольнити, звільнити обвинуваченого ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності на підставі ст.. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, а кримінальне провадження щодо останнього закрити.
Прокурор заперечувала проти задоволення апеляції обвинуваченого, просила вирок суду залишити без змін.
В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддю-доповідача, думки учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Вирок Самарського районного суду Дніпропетровської області від 02 червня 2021 року вказаним вимогам кримінального процесуального закону не відповідає, а доводи поданої апеляційної скарги щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність судом першої інстанції, а саме не застосування до ОСОБА_8 ст.49 КК України, колегія суддів вважає слушними з огляду на таке.
Статтею 44 КК України передбачено, що особа, яка вчинила злочин, звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом. Звільнення від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом, здійснюється виключно судом.
Статтею 49 КК України визначено, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули строки, визначені пунктами частини 1 даної статті.
Строк давності - це передбачений ст. 49 КК України певний проміжок часу з дня вчинення кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили, закінчення якого є підставою звільнення особи, яка вчинила злочин, від кримінальної відповідальності.
Частиною 2 п. 1 ст. 284 КПК України передбачено, що кримінальне провадження закривається судом у зв`язку із звільненням особи від кримінальної відповідальності.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що інкримінований ОСОБА_8 кримінальний проступок останнім вчинено у листопаді 2017 року. Органом досудового розслідування та судом першої інстанції його дії кваліфіковано за ч.1 ст.197-1 КК України.
Санкція ч.1 ст.197-1 КК України передбачає покарання у виді штрафу від двохсот до трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арешту на строк до шести місяців.
У відповідності до положень ст.12 КК України вказане кримінальне правопорушення відноситься до категорії кримінальних проступків.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: два роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі.
Згідно зі ст. 286 КПК України звільнення від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення здійснюється судом. Якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.
Тобто суд, встановивши наявність усіх передбачених законом обставин, зобов`язаний звільнити особу від кримінальної відповідальності за цією підставою, незалежно від того, на якій стадії перебуває кримінальне провадження, але до набрання вироком суду законної сили.
Відповідно до ч. 3 ст. 288 КПК суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.
Отже, статтею 49 КК України визначено матеріально-правові підстави та умови для звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності. При цьому застосування кримінально-правових норм здійснюється у межах кримінально-процесуальних відносин. Тобто застосування норм матеріального кримінального права можливе лише одночасно із застосуванням норм кримінального процесуального закону. Процесуальні аспекти звільнення від кримінальної відповідальності визначені у ст.ст. 285-289 КПК України.
Згідно зі ст.. 285 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.
Особі, яка підозрюється, обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення та щодо якої передбачена можливість звільнення від кримінальної відповідальності у разі здійснення передбачених законом України про кримінальну відповідальність дій, роз`яснюється право на таке звільнення.
Підозрюваному, обвинуваченому, який може бути звільнений від кримінальної відповідальності, повинно бути роз`яснено суть підозри чи обвинувачення, підставу звільнення від кримінальної відповідальності і право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави.
Таким чином, за змістом статей 284 288 КПК України підставами для звільнення особи від кримінальної відповідальності при розгляді справи в суді є наявність відповідної норми кримінального закону, яка передбачає таке звільнення, клопотання сторони кримінального провадження про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності та згода обвинуваченого на закриття кримінального провадження на цих підставах, і наявність цих умов є правовою підставою для прийняття судом рішення про звільнення підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності.
Вказані вимоги судом першої інстанції дотримані не були.
Частиною 3 статті 382 КПК України визначено, що суд має право призначити розгляд у судовому засіданні обвинувального акта щодо вчинення кримінального проступку та викликати для участі в ньому учасників кримінального провадження, якщо визнає це за необхідне.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувальний акт щодо ОСОБА_8 було розглянуто судом першої інстанції в спрощеному провадженні в порядку § 1 глави 30 КПК України.
Разом з цим, з огляду на вищенаведене, суд повинен був, встановивши підстави для звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності у зв`язку зі спливом строків давності, як того вимагають приписи ч.3 ст.382 КПК України, призначити розгляд даного обвинувального акта у судовому засіданні та викликати для участі в ньому учасників кримінального провадження, оскільки звільнення від кримінальної відповідальності за ст. 49 КК є безумовним і здійснюється судом незалежно від факту примирення з потерпілим, відшкодування обвинуваченим шкоди потерпілому, щирого каяття тощо.
Втім, суд першої інстанції зазначених вимог закону не дотримався, натомість ухвалив обвинувальний вирок щодо ОСОБА_8 , визнавши його винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.197-1 КК України, та призначивши йому покарання у виді штрафу в розмірі 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3400 гривень в дохід держави.
Отже, на час розгляду судом першої інстанції даного кримінального провадження існували як матеріальні, так і процесуальні підстави для звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 197-1 КК України. Однак всупереч положенням ст. 49 КК України місцевий суд не постановив такого рішення.
Апеляційним переглядом встановлено, що ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 197-1 КК України, яке згідно зі ст.12 КК України відноситься до категорії кримінальних проступків. Останній вчинив дане кримінальне правопорушення у листопаді 2017 року, тобто з дня його вчинення вже минуло два роки, встановлені нормами КК, строк давності притягнення до кримінальної відповідальності за кримінальне правопорушення не зупинявся та не переривався, що свідчить про те, що строк притягнення ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності закінчився. Обвинувачений протягом цього періоду не ухилявся від слідства або суду, вперше притягається до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального проступку та не вчинив нового кримінального правопорушення, тому він може бути звільнений від кримінальної відповідальності на підставі ч.1 ст.49 КК України.
Крім того, апеляційний суд в даному випадку вважає за необхідне зазначити, що звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності не позбавляє потерпілого можливості звернутися до суду з цивільним позовом про відшкодування заподіяної внаслідок кримінального правопорушення шкоди в порядку цивільного судочинства, разом з цим, як убачається з матеріалів кримінального провадження, обвинуваченим ОСОБА_8 було відшкодовано завданий потерпілому в особі ДМР збиток в повному обсязі у розмірі 193 813,69 гривень, що знайшло своє відображення як в обвинувальному акті відносно ОСОБА_8 , так і в оскаржуваному вироку Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 02 червня 2021 року.
Відповідно до ст.417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.
Згідно з вимогами п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Пунктом 3 частиною 1 статті 413 КПК України передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.
На підставі викладеного, у зв`язку з тим, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягав застосуванню, колегія суддів з урахуванням вимог ст. 417 КПК України дійшла висновку щодо необхідності задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності на підставі ч.1 ст.49 КК України та закриття кримінального провадження щодо нього.
На підставі вищевикладеного, керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 - задовольнити.
Вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 02 червня 2021 року щодо ОСОБА_8 ,обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 197-1 КК України скасувати.
Звільнити ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 197-1 КК України, відповідно до п.1 ч. 1 ст. 49 КК України.
Кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 197-1 КК України, закрити на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4