ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 листопада 2021 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

Головуючого ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі
судового засідання ОСОБА_4
за участі сторін судового провадження:
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000177 від 01.10.2019 року, за апеляційною скаргою захисника адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , на вирок Глибоцького районного суду Чернівецької області від 07 вересня 2021 року щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, який зареєстрований у АДРЕСА_1 , та проживає в АДРЕСА_2 , працюючого інспектором ВМО № 1 МП «Вадул - Сірет» митного поста «Порубне», не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.366 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Глибоцького районного суду Чернівецької області від 07 вересня 2021 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, і призначено йому міру покарання у виді штрафу у розмірі чотирьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 68000 (шістдесят вісім тисяч) гривень з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням функції держави та місцевого самоврядування на строк три роки.
ЄУНСС:715/758/20
НП:11-кп/822/403/21 Головуючий у 1-ій інстанції: ОСОБА_8
Категорія: ч. 1ст.366 КК України Суддя-доповідач: ОСОБА_1 .

Вирішено питання про долю речових доказів у даному кримінальному провадженні.
На вказане рішення суду захисник адвокат ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок Глибоцького районного суду Чернівецької області від 07.09.2021 року та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 за відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України, тобто на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України.
В обґрунтування своїх вимог посилався на те, що суд першої інстанції в порушення вимог кримінального процесуального закону при ухваленні судового рішення у цьому кримінальному провадженні допустив невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Зазначив, що, відповідно до об`єктивної сторони, наведеної в обвинувальному акті та у вироку суду, ОСОБА_6 були внесені відомості до Електронного журналу пасажирського ПП АСМО «Інспектор», який відповідно до п.1.2 «Положення про Єдину автоматизовану інформаційну систему держмитслужби» №1341 затверджене наказом від 04.11.2020р., ст. 1 ЗУ «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах» від 05.07.1994 р. відноситься до автоматизованої інформаційної системи, які, на думку апелянта, відповідно до законодавства не є тотожними з документами, у т.ч. електронними.
Зазначив, що такі відомості не були посвідчені електронним цифровим підписом.
В апеляційній скарзі вказував на те, що судом було також неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність тому, що суд призначив покарання, передбачене санкцією ч.1 ст. 366 КК України, на день ухвалення вироку, а не на момент вчинення останнього епізоду правопорушення.
Інших апеляційних скарг та заперечень від учасників судового провадження не надходило.
Згідно з вироком суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_6 , будучи службовою особою, працюючи на посаді державного інспектора відділу митного оформлення № 1 митного поста «Вадул - Сірет» Чернівецької митниці ДФС, вчинив службове підроблення при наступних обставинах.
10.09.2019 року о 23 год. 50 хв. інспектор ВМО №1 ОСОБА_6 на виконання неправомірного прохання невстановленої слідством особи щодо проведення незаконного митного оформлення вивезення транспортного засобу іноземної реєстрації за відсутності такого транспортного засобу та за відсутності особи, яка зобов`язана його вивезти, зайшов під своїм логіном та паролем до Електронного журналу пасажирського пункту пропуску АСМО «Інспектор», який є офіційним документом та вніс до Електронного журналу пасажирського ПП в розділ «Переміщення» в графи «Напрямок», «ТИП», в розділ «Транспортний засіб» в графи «НОМЕР», «Країна», «МАРКА», «МОДЕЛЬ», «VIN-код» та в розділ «ДЕКЛАРАНТ ТЗ» в графи «П.І.Б.», «АДРЕСА», «ПАСПОРТ, «ДАТА НАРОДЖ.» «КІЛЬСКІСТЬ ОСІБ» завідомо недостовірні відомості щодо особи, яка здійснює виїзд із зони митного контролю на транспортному засобі іноземної реєстрації, вказавши в якості такої особи громадянина Молдови ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_2 , серія паспорта НОМЕР_1 , а також вніс недостовірні відомості про здійснення митного оформлення виїзду автомобіля «Mitsubishi Pajero» р.н. НОМЕР_2 , він-код НОМЕР_3 , достовірно знаючи, що зазначені ним в електронному документі особа та транспортний засіб зону митного контролю не перетинають, оскільки взагалі відсутні, що виключає можливість внесення таких відомостей про цю особу і транспортний засіб у вищевказаних розділах.
Внесення зазначених недостовірних відомостей надало підстави інспектору ОСОБА_6 внести відмітку до Електронного журналу пасажирського 1111 АСМО «Інспектор» «Митний контроль закінчено».
Крім цього 04.11.2019 року о 15 годині 43 хвилини інспектор ВМО №1 ОСОБА_6 , зайшов під своїм логіном та паролем до Електронного журналу пасажирського пункту пропуску АСМО «Інспектор», який є офіційним документом та вніс до Електронного журналу пасажирського ПП в розділ «Переміщення» в графи «Напрямок», «ТИП», в розділ «Транспортний засіб» в графи «НОМЕР», «Країна», «МАРКА», «МОДЕЛЬ», «VIN-код» та в розділ «ДЕКЛАРАНТ ТЗ» в грфи «П.І.Б.», «АДРЕСА», «ПАСПОРТ, «ДАТА НАРОДЖ.» «КІЛЬСКІСТЬ ОСІБ» завідомо недостовірні відомості щодо особи, яка здійснює виїзд із зони митного контролю на транспортному засобі іноземної реєстрації, вказавши в якості такої особи громадянина республіки Білорусь ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , серія паспорта НОМЕР_4 , а також вніс недостовірні відомості про здійснення митного оформлення виїзду автомобіля «AUDI А4» р.н. НОМЕР_5 , він-код НОМЕР_6 , достовірно знаючи та усвідомлюючи, що зазначені ним в електронному документі особа та транспортний засіб зону митного контролю не перетинають, оскільки взагалі відсутні, що виключає можливість внесення таких відомостей про цю особу і транспортний засіб у вищевказаних розділах.
Внесення зазначених недостовірних відомостей надало підстави інспектору ОСОБА_6 внести відмітку до Електронного журналу пасажирського ПП АСМО «Інспектор» «Митний контроль закінчено».
Таким чином, протягом вересня - листопада 2019 року, ОСОБА_6 здійснив митне оформлення «виїзду з зони митного контролю» транспортних засобів «AUDI А4» р.н. НОМЕР_5 та «Mitsubishi Pajero» р.н. НОМЕР_2 , без фактичного їх перетину державного кордону України завдяки внесенню недостовірних відомостей до Електронного журналу пасажирського ПП АСМО «Інспектор», який використовується для реєстрації та обліку ТЗ, що переміщуються через митний кордон України у пункті пропуску з використанням смуг руху "зелений коридор", результатів їх митного контролю та митного оформлення, отримання оперативної інформації щодо їх місцезнаходження та часу перебування у ЗМК, формування реєстрів ТЗ, що перебувають під митним контролем під час приймання-передання змін ПМО, тобто є офіційним документом, що містить зафіксовану на будь-яких матеріальних носіях інформацію, яка підтверджує чи посвідчує певні події, явища або факти, які спричинили чи здатні спричинити наслідки правового характеру, чи може бути використана як документи-докази у правозастосовній діяльності, що складаються, видаються чи посвідчуються повноважними (компетентними) особами органів державної влади.
Заслухавши доповідь судді, який виклав суть вироку та вимоги поданої апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , які підтримали подану апеляційну скаргу та просили її задовольнити з підстав у ній зазначених, міркування прокурора, який заперечив проти апеляційної скарги та просив залишити вирок районного суду, як законний та обґрунтований, без змін, надавши учасникам судового провадження слово в судових дебатах, а обвинуваченому і останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження з підстав, зазначених в апеляційній скарзі, та обговоривши наведені у ній доводи, колегія суддів доходить такого.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Вирок є обґрунтованим, якщо він ухвалений судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є вирок, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Так, при перевірці вироку місцевого суду апеляційним судом встановлено, що суд правильно встановив фактичні обставини справи і його висновок про винуватість обвинуваченого ОСОБА_6 у внесенні у офіційний документ службовою особою неправдивих відомостей, тобто службове підроблення, є обґрунтованим і відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджений зібраними у встановленому законом порядку доказами, які ретельно досліджені, оцінені судом та детально викладені у вироку.

Зокрема, такого висновку районний суд дійшов на підставі аналізу показань свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , а також письмових доказів, наявних в матеріалах справи, зміст яких детально відображено у вироку, та яким суд дав вірну правову оцінку, з якою погоджується колегія суддів.

Невизнання вини ОСОБА_6 за ч.1 ст.366 КК України суд першої інстанції розцінювати як спосіб його захисту з метою уникнення відповідальності за вчинене, оскільки його винуватість поза розумним сумнівом доведена сукупністю доказів, наданих стороною обвинувачення, та які не оспорюються в поданій апеляційній скарзі.

Що стосується доводів захисника адвоката ОСОБА_7 про те, що ОСОБА_6 були внесені відомості до Електронного журналу пасажирського ПП АСМО «Інспектор», що відноситься до автоматизованої інформаційної системи, яка не є електронним документом, а також те, що внесені відомості не були посвідчені електронним цифровим підписом, то такі були предметом розгляду в суді першої інстанції, яким суд надав вірну оцінку у вироку, з якою погоджується й колегія суддів.

Так, відповідно до Положення про Єдину автоматизовану інформаційну систему Держмитслужби України № 1341 (далі Положення №1341), затвердженого Наказом Державної митної служби України від 04.11.2010р., автоматизована система митного оформлення (далі АСМО) - це підсистема, що входить до складу Єдиної автоматизованої інформаційної системи Держмитслужби (далі ЄАІС) і забезпечує використання електронних документів та електронних копій документів на паперових носіях посадовими особами митного органу для здійснення митних процедур. При цьому митні процедури це операції, пов`язані із здійсненням митного контролю за переміщенням товарів і транспортних засобів через митний кордон України, митного оформлення цих товарів і транспортних засобів, а також із справлянням передбачених законом податків і зборів.

З вищевикладеного слідує, що дійсно АСМО це є підсистемою ЄАІС, однак така підсистема забезпечує використання електронних документів та електронних копій документів на паперових носіях посадовими особами митного органу для здійснення митних процедур, тобто операцій, пов`язаних із здійсненням митного контролю за переміщенням товарів і транспортних засобів через митний кордон України, митного оформлення цих товарів і транспортних засобів, а також із справлянням передбачених законом податків і зборів, а тому доводи апелянта в цій частині безпідставні.

Більш того, при встановленні ознак офіційного документа як предмета злочину слід керуватися такими критеріями: документ має бути складено, видано чи посвідчено відповідною особою в межах її компетенції за визначеною законом формою та з належними реквізитами; зафіксована в такому документі інформація повинна мати юридично значущий характер - підтверджені чи засвідчені нею конкретні події, явища або факти мають спричиняти чи бути здатними спричинити наслідки правового характеру у вигляді виникнення (реалізації), зміни або припинення певних прав та/або обов`язків.

Як вірно зазначено судом першої інстанції, електронний журнал пасажирського ПП АСМО «Інспектор» є офіційним документом, оскільки відповідає критеріям, наведеним вище.

Так, вказаний документ було складено, посвідчено ОСОБА_6 в межах його компетенції за визначеною законом формою та з належними реквізитами, при цьому внесення в нього відомостей про митне оформлення транспортного засобу на виїзд з України, посвідчує факт, що здатний спричинити наслідки правового характеру, тобто надає права або звільняє від обов`язків і тягне за собою відповідальність.

Зокрема, внесення відомостей про виїзд із зони митного контролю на транспортному засобі іноземної реєстрації особи, а також внесення відомостей про здійснення митного оформлення виїзду автомобіля посвідчує той факт, що транспортний засіб вивезено з території України з дотриманням умов увезення на митну територію України транспортних засобів особистого користування, що перебувають на постійному обліку в реєстраційних органах іноземних держав. На думку колегії суддів, саме за допомогою таких маніпуляційних дій працівника митного органу, громадянину нерезиденту, який порушив правила ввезення автомобіля на територію України, вдалось уникнути адміністративної відповідальності за порушення митних правил.

Таким чином, апеляційні доводи в цій частині не знайшли свого підтвердження.

Також необґрунтованими є твердження сторони захисту про те, що відомості, внесені ОСОБА_6 до системи АСМО, не були посвідчені його електронним цифровим підписом, оскільки відповідальний працівник митного органу здійснює вхід до системи виключно за допомого власного логіну та паролю, який є унікальний та не підлягає розголошенню. Робота в даній системі не потребує електронного цифрового підпису, а дані, що вносяться до системи, засвідчуються індивідуальним кодом (в даному випадку код ОСОБА_6 - «209»).

Апеляційний суд відноситься критично до показань ОСОБА_6 про те, що він протягом робочого дня неодноразово відлучався із свого робочого місця, а тому внести відомості до системи міг будь-хто інший із працівників, оскільки обвинувачений взагалі не мав права залишати без нагляду систему із введеними особистими даними, зокрема, логіном і паролем.

Разом з тим, обґрунтованими є твердження захисника про те, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_6 покарання неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Згідно зі ст.58 Конституції України закони та інші нормативно - правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Відповідно до ч.1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 вчинив інкримінований йому злочин - 10.09.2019р. та 04.11.2019р., при цьому санкція ч.1 ст.366 КК України в редакції Закону № 3207-VI від 07.04.2011( із змінами, внесеними згідно із Законами № 222-VII від 18.04.2013, № 1261-VII від 13.05.2014р.), на час вчинення кримінального правопорушення передбачала покарання у виді штрафу до двохсот п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

Враховуючи те, що на час вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення санкція ч.1 ст.366 КК України в редакції Закону № 3207-VI від 07.04.2011р. передбачала більш м`яке покарання, ніж санкція даного Закону після внесення змін Законом України № 2617-VIIІ від 22.11.2018р., апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції не було застосовано закон, який підлягає застосуванню, а тому доводи захисника в цій частині знайшли своє підтвердження та є слушними.

За таких обставин, вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання підлягає зміні, у відповідності до ст.409, 413 КПК України. , а апеляційна скарга частковому задоволенню.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 407, 408, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , задовольнити частково.
Вирок Глибоцького районного суду Чернівецької області від 07 вересня 2021 року щодо ОСОБА_6 змінити в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_6 за ч.1 ст. 366 КК України (в редакції Закону № 3207-VI від 07.04.2011р.) покарання у виді штрафу у розмірі двохсот п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 4250 (чотири тисячі двісті п`ятдесят) грн., з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням функції держави та місцевого самоврядування на строк три роки.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий ОСОБА_1

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3