БОЛГРАДСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний № 497/2207/2021
Провадження № 1-кс/497/1054/2021
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17.12.21 року м. Болград

Слідчий суддя Болградського районного суду Одеської області, ОСОБА_1 ,
за участю секретаря ОСОБА_2 ,
без участі сторін,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Болград, клопотання слідчого Відділення № 2 СВ Болградського РВП ГУНП в Одеській області про примусове відібрання зразків,

ВСТАНОВИВ:
14.12.2021 року до суду поштовим листом надійшло клопотання слідчого Відділення № 2 Слідчого відділу Болградського районного відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області майор поліції ОСОБА_3 , погоджене із прокурором Болградської окружної прокуратури ОСОБА_4 , про примусове відібрання зразків по кримінальному провадженні, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000499 від 21.11.2021 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України за фактом крадіжки продуктів харчування та алкогольних напоїв з будівлі колишньої їдальні ПрАТ «Березинський КХП», розташованої за адресою: вул. Промислова, 127, смт. Березине Болградського району Одеської області, які належать ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

В обґрунтування клопотання слідчий зазначає, що під час досудового розслідування встановлено, що в період з 18:00 години 19.11.2021 до 10:00 години 20.11.2021 року невстановлена особа, шляхом зламу навісного замка вхідних дверей проникла до будівлі колишньої їдальні ПрАТ «Березинський КХП», розташованої по вул. Промислова, 127, смт. Березине Болградського району Одеської області, звідки з приміщення залу таємно викрала продукти харчування та алкогольні напої, які належать ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

З метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення за кваліфікацією якого розпочато досудове розслідування, відшукання можливих знарядь злочину та інших слідів, що мають значення речових доказів для подальшого доказування в кримінальному провадженню, 20.11.2021 в період з 18:45 годин по 20:37 годин проведений огляд місця події, а саме одноповерхової будівлі бувшої у використанні як їдальні, розташованої за адресою: АДРЕСА_1 , яка належить ПрАТ «Березинский КХП», яку потерпіла ОСОБА_5 орендує на підставі договору оренди, де планує здійснювати свою підприємницьку економічну діяльність в наданні послуг мобільного харчування, в ході якого виявлено та вилучено:

- 2 (два) сліди пальця руки, які перекопійовані на два фрагменти липкої стрічки-скоч, та 1 (один) слід папілярних візерунків пальця руки, який перекопійований на один фрагмент липкої стрічки-скоч, наклеєних на три фрагменти білого паперу, котрі упаковані в спеціальний сейф-пакет НПУ № INZ 1099135.

21.11.2021 року постановою слідчого вилучені сліди папілярних візерунків, визнані речовими доказами та залучені до матеріалів кримінального провадження, для можливого подальшого доказування в даному кримінальному провадженні, позаяк відбитки пальців рук і долонь на місці події могли бути залишені зловмисниками.

22.11.2021 року постановою прокурора Болградської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_4 надано дозвіл на проведення дактилоскопіювання відбитків рук у потерпілої ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

23.11.2021 року потерпіла ОСОБА_5 надала письмову добровільну згоду на відібрання відбитків рук, для проведення необхідних експертиз.

23.11.2021 року проведено дактилоскопіювання відбитків рук у потерпілої ОСОБА_5

23.11.2021 року винесено постанову про призначення трасологічної експертизи за експертною спеціальністю 4.6 «Дактилоскопічні дослідження».

Відповідно до висновку експерта № СЕ-19/116-21/20202-Д від 02.12.2021 року встановлено, що сліди пальців рук розмірами 14х28 мм на відрізку прозорої липкої стрічки розмірами 38х43 мм та 16х24 мм на відрізку прозорої липкої стрічки розмірами 38х50 мм, залишені не пальцями рук особи, дактилоскопічна карта якої, заповнена на ім`я гр. ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , а іншою особою (особами).

27.11.2021 року допитано в якості свідка ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (анкетні дані свідка підтверджені паспортом громадянина України серія НОМЕР_1 виданим Тарутинським РС ГУ ДМС України в Одеській області від 06.02.2016), допит якого здійснювався під відео фіксацію (цифровий носій долучено до протоколу допиту свідка), який надав свідчення, що до вчинення крадіжки продуктів харчування та алкогольних напоїв з магазину розташованого по АДРЕСА_1 , причетний його знайомий мешканець зазначеного населеного пункту ОСОБА_7 .

06.12.2021 року допитано в якості свідка ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 (анкетні дані свідка підтверджені паспортом громадянина України серія НОМЕР_2 виданим Тарутинським РВ УМВС України в Одеській області від 08.11.2006), допит якого здійснювався під відео фіксацію (цифровий носій долучено до протоколу допиту свідка), який відмовився надавати покази з приводу вчинення зазначеної крадіжки, на підставі ст. 63 Конституції України.

06.12.2021 року постановою прокурора Болградської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_4 надано дозвіл на проведення дактилоскопіювання відбитків рук у гр. ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .

06.12.2021 року до відділення № 2 СВ Болградського РВП ГУНП в Одеській області від гр. ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 надійшла письмова заява про відмову у відібранні в нього відбитків рук.

09.12.2021 року винесено постанову про призначення трасологічної експертизи за експертною спеціальністю 4.6 «Дактилоскопічні дослідження», до проведення якої залучено експертів Одеського НДЕКЦ МВС України. Для проведення даної експертизи експертам необхідно направити дактилоскопічні карти гр. ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , з метою порівняльного дослідження.

Таким чином, примусове проведення дактилоскопіювання відбитків рук у гр. ОСОБА_9 , виникло у зв`язку з необхідністю проведення трасологічної експертизи за експертною спеціальністю 4.6 «Дактилоскопічні дослідження», з метою встановлення можливої причетності гр. ОСОБА_9 до скоєння ним вищезазначеного кримінального правопорушення, а також для швидкого, повного та неупередженого дослідження всіх обставин кримінального правопорушення, що прямо передбачено ст. 2 КПК України.

Слідчий у судове засідання не прибула, надала до суду заяву про розгляд клопотання за її відсутності, посилаючись на те, що в клопотанні викладені всі обставини справи, просила клопотання задовольнити (а.с.33).
Прокурор також не прибув, на адресу надіслав заяву про проведення судового розгляду у його відсутність (ас.34).
Особа, відносно якої внесено клопотання ОСОБА_9 не прибув, причини неявки не повідомив.
Захисник цієї особи адвокат ОСОБА_10 в судове засідання не з`явився, однак надіслав на електрону пошту суду заперечення на вказане клопотання, в задоволенні якого просив відмовити.
В обґрунтування заперечень стверджував, що клопотання слідчим винесено з порушенням вимог КПК України.Так, згідно до вимог ч. 2 ст.93 КПК України сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.
У разі відмови особи добровільно надати біологічні зразки слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, що розглядається в порядку, передбаченому статтями 160 - 166 цього Кодексу, має право дозволити слідчому, прокурору (або зобов`язати їх, якщо клопотання було подано стороною захисту) здійснити відбирання біологічних зразків примусово.
Беручи до уваги, що відомості про папілярні візерунки слідів пальців рук та долонь є біологічними зразками, а відтак є персональними даними фізичної особи, що знаходяться у її володінні, то слідчий просить надати йому право на доступ до охоронюваної законом таємниці та примусове відібрання таких даних (п.8 ч.1 ст.162 КПК України).
Обов`язковою передумовою надання права тимчасового доступу до відомостей, що містять охоронювану законом таємницю, є можливість використання як доказів таких відомостей та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих відомостей (ч.6 ст.163 КПК України).
Захисник звернув увагу на практику Європейський суд з прав людини, який у своїй практиці звертав увагу на недопущення застосування до особи примусових заходів задля отримання від неї даних, які можуть бути використані як підстава для висунення обвинувачення такій особі. Право не свідчити проти себе передбачає, зокрема, що у кримінальній справі сторона обвинувачення, намагаючись довести вину обвинуваченого, не може використовувати докази, здобуті всупереч волі обвинуваченого за допомогою методів примусу чи тиску (справа «Яллох проти Німеччини», рішення від 11.07.2006р.; «Функе проти Франції», рішення від 25.02.1993р.; «Джей.Бі. проти Швейцарії», рішення від 03.05.2001р.).
Викладені в даних справах висновки ЄСПЛ не означають того, що відібрання біологічних зразків в примусовому порядку в будь-якому разі суперечить Конвенції.
Натомість, коли ж біологічні зразки в особи вилучаються з метою встановлення причетності її до вчинення злочину, і обумовлені відсутністю інших доказів для обґрунтованості висунення підозри, то примусове їх надання суперечитиме положенням ст.6 Конвенції. До того ж в такому випадку порушуються і засади, закріплені ст.63 Конституції України та ст.18 КПК України, якою передбачено, що жодна особа не може бути примушена визнати свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення або примушена давати пояснення, показання, які можуть стати підставою для підозри, обвинувачення у вчиненні нею кримінального правопорушення. Кожна особа має право не говорити нічого з приводу підозри чи обвинувачення проти неї, у будь-який момент відмовитися відповідати на запитання, а також бути негайно повідомленою про ці права. Жодна особа не може бути примушена давати пояснення, показання, які можуть стати підставою для підозри, обвинувачення у вчиненні її близькими родичами чи членами її сім`ї кримінального правопорушення.
На думку захисника, слідчий в даному клопотанні просить слідчого суддю надати дозвіл на примусове проведення дактилоскопування відбитків рук свідка ОСОБА_9 для проведення трасологічної експертизи. Слідчий зазначає, що експертиза проводитиметься з метою встановлення належності відбитків пальців рук свідка ОСОБА_9 на виявлених та вилучених в ході проведення огляду місця події відбитків і сприятиме отриманню належних доказів. Проте, надання дозволу на примусове відбирання біологічних зразків у свідка ОСОБА_9 з метою отримання доказів та проведення трасологічної експертизи порушуватиме кримінальний процесуальний принцип свободи від самовикриття.
Окрім того слідчим ОСОБА_3 не надано копію клопотання та додатків до нього свідку ОСОБА_9 задля ознайомлення та підготовки до судового засідання. Також йому, захиснику ОСОБА_9 не надано слідчим для ознайомлення додатків до клопотання, які були надіслані слідчому судді, що порушує право на захист.
Також слідчий у своєму клопотанні взагалі не зазначила, якій саме уповноваженій особі, вона просить суд, надати дозвіл на примусове дактилоскопіювання свідка ОСОБА_11 .
З зазначених підстав, захисник просив відмовити в задоволенні клопотання слідчого про примусове відбирання біологічних зразків у свідка ОСОБА_11 .

Розглянувши подане клопотання, дослідивши обставини та підстави наведені в клопотанні, матеріали кримінального провадження, слідчий суддя вважає, що клопотання слідчого задоволенню не підлягає на підставі слідуючого.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 245 КПК України у разі необхідності отримання зразків для проведення експертизи вони відбираються стороною кримінального провадження, яка звернулася за проведенням експертизи або за клопотанням якої експертиза призначена слідчим суддею. У випадку, якщо проведення експертизи доручено судом, відібрання зразків для її проведення здійснюється судом або за його дорученням залученим спеціалістом.
Згідно ч. 3 ст. 245 КПК України відбирання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами, передбаченими статтею 241 цього Кодексу. У разі відмови особи добровільно надати біологічні зразки слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, що розглядається в порядку, передбаченому статтями 160-166 цього Кодексу, має право дозволити слідчому, прокурору (або зобов`язати їх, якщо клопотання було подано стороною захисту) здійснити відбирання біологічних зразків примусово.

За практикою Європейського суду з прав людини фізична недоторканість особи охоплюється поняттям «приватне життя», що охороняється статтею 8 Конвенції (рішення від 26 березня 1985 року у справі «X та Y проти Нідерландів») і стосується найбільш інтимних аспектів приватного життя, а обов`язкове медичне втручання, навіть незначне, становить втручання у це право.

Забезпечення дотримання права на повагу до гідності та обмеження втручання у приватне життя є одним з визначальних засад правової держави, якою є Україна, що закріплюється та гарантується як міжнародно-правовими актами (ст.ст.5, 12 Загальної декларації прав людини 1948 року, ст.8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року) так і нормами національного законодавства.

Відповідно до вимог ст.2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана не обґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Разом з цим, ч. 1 cт.8 КПК України визначено, що кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Відповідно до вимог ст.9 КПК України під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Згідно до вимог ч. 2 ст.93 КПК України сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до вимог ст.245 КПК України у разі необхідності отримання зразків для проведення експертизи вони відбираються стороною кримінального провадження, яка звернулася за проведенням експертизи або за клопотанням якої експертиза призначена слідчим суддею. У випадку, якщо проведення експертизи доручено судом, відібрання зразків для її проведення здійснюється судом або за його дорученням залученим спеціалістом. Порядок відібрання зразків з речей і документів встановлюється згідно з положеннями про тимчасовий доступ до речей і документів (статті 160 - 166 цього Кодексу). Відбирання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами, передбаченими статтею 241 цього Кодексу. У разі відмови особи добровільно надати біологічні зразки слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, що розглядається в порядку, передбаченому статтями 160 - 166 цього Кодексу, має право дозволити слідчому, прокурору (або зобов`язати їх, якщо клопотання було подано стороною захисту) здійснити відбирання біологічних зразків примусово.

Беручи до уваги, що відомості про папілярні візерунки слідів пальців рук та долонь є біологічними зразками, а відтак є персональними даними фізичної особи, що знаходяться у її володінні, то слідчий просить надати йому право на доступ до охоронюваної законом таємниці та примусове відібрання таких даних (п.8 ч.1 ст.162 КПК України).

Обов`язковою передумовою надання права тимчасового доступу до відомостей, що містять охоронювану законом таємницю, є можливість використання як доказів таких відомостей та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих відомостей (ч.6 ст.163 КПК України).

Європейський суд з прав людини у своїй практиці звертав увагу на недопущення застосування до особи примусових заходів задля отримання від неї даних, які можуть бути використані як підстава для висунення обвинувачення такій особі. Право не свідчити проти себе передбачає, зокрема, що у кримінальній справі сторона обвинувачення, намагаючись довести вину обвинуваченого, не може використовувати докази, здобуті всупереч волі обвинуваченого за допомогою методів примусу чи тиску (справа «Яллох проти Німеччини», рішення від 11.07.2006р.; «Функе проти Франції», рішення від 25.02.1993р.; «Джей.Бі. проти Швейцарії», рішення від 03.05.2001 р.).

Викладені в даних справах висновки ЄСПЛ не означають того, що відібрання біологічних зразків в примусовому порядку в будь-якому разі суперечить Конвенції.

Натомість, коли ж біологічні зразки в особи вилучаються з метою встановлення причетності її до вчинення злочину, і обумовлені відсутністю інших доказів для обґрунтованості висунення підозри, то примусове їх надання суперечитиме положенням ст.6 Конвенції. До того ж в такому випадку порушуються і засади, закріплені ст.63 Конституції України та ст.18 КПК України.

Ст.18 КПК України передбачено, що жодна особа не може бути примушена визнати свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення або примушена давати пояснення, показання, які можуть стати підставою для підозри, обвинувачення у вчиненні нею кримінального правопорушення. Кожна особа має право не говорити нічого з приводу підозри чи обвинувачення проти неї, у будь-який момент відмовитися відповідати на запитання, а також бути негайно повідомленою про ці права. Жодна особа не може бути примушена давати пояснення, показання, які можуть стати підставою для підозри, обвинувачення у вчиненні її близькими родичами чи членами її сім`ї кримінального правопорушення.

Відповідно до вимог ст. 63 Конституції України особа не несе відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом.

Визначений ст. 18 КПК України, ст.63 Конституції України принцип свободи від самовикриття не слід тлумачити буквально, у контексті заборони примусу виключно щодо дачі пояснень, показань відносно себе та близьких родичів. Ця гарантія поширюється і на право ненадання відомостей у будь-який інший спосіб, що може прямо чи побічно, безпосередньо чи опосередковано бути використано проти інтересів особи.

Відповідно до статті 32 Конституції України, ніхто не може зазнавати втручання в його особисте і сімейне життя, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Так у справі «І.В. проти Швейцарії» ЄСПЛ спростував посилання національного суду на можливість процесуального примусу в кримінальному процесі задля отримання доказів від особи, яка притягається до кримінальної відповідальності, та звернув увагу на те, що такі докази не можуть отримуватися за допомогою примусу та всупереч волі цієї особи.

Слідчий має намір вилучити біологічні зразки у свідка ОСОБА_9 з метою отримання доказів у вчиненні останнім кримінального правопорушення. Тобто дана особа навіть не має статусу підозрюваного в цьому кримінальному провадженні. Примусове їх надання суперечитиме положенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, адже право не свідчити проти себе та близьких родичів має будь-яка особа.

Враховуючи прецедентну практику Європейського Суду з прав людини, зокрема, рішення у справі «Яллох проти Германії» (№ 5481/00), слідчий суддя наголошує, що біологічні зразки у особи можуть бути отримані поза її згодою лише тоді, коли метою відібрання таких зразків не є отримання доказів обвинувачення особи, яка надає такі зразки.

Слідчий просить надати дозвіл на примусове проведення дактилоскопування відбитків рук свідка ОСОБА_9 для проведення трасологічної експертизи, та зазначає, що експертиза проводитиметься з метою встановлення належності відбитків пальців рук свідка ОСОБА_9 на виявлених та вилучених в ході проведення огляду місця події відбитків і сприятиме отриманню належних доказів.

Проте, надання дозволу на примусове відбирання біологічних зразків у свідка ОСОБА_9 з метою отримання доказів та проведення трасологічної експертизи порушуватиме кримінальний процесуальний принцип свободи від самовикриття.

Слідчим жодним чином не доведено, неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих відомостей (ч.6 ст.163 КПК України), тобто, що вичерпано всі можливості доведення причетності цієї особи до вчиненого кримінального правопорушення.
Окрім вище переліченого, слідчим не зазначено в клопотанні дані уповноваженої особи, якій саме слід надати дозвіл на примусове дактилоскопіювання відбитків пальців рук свідка ОСОБА_11 .

З огляду на вищезазначене слідчий суддя дійшов до висновку про відмову в задоволенні клопотання слідчого про примусове відбирання біологічних зразків у свідка ОСОБА_11 .

Керуючись статтями 241-245, 372 КПК України,

ПОСТАНОВИВ:
В задоволенні клопотання слідчого Відділення № 2 Слідчого відділу Болградського районного відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області майора поліції ОСОБА_3 про примусове відібрання зразків відмовити.
Ухвала оскарженню не підлягає, але заперечення щодо неї можуть бути подані під час підготовчого судового засідання.

Слідчий суддя: ОСОБА_1