ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/295/22 Справа № 191/3209/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 січня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000532 за апеляційною скаргою прокурора Синельниківської окружної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 жовтня 2021 року щодо

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с.Маломихайлівка Покровського району Дніпропетровської області, громадянина України, неодруженого, не працюючого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
-11.11.2013 року Синельниківським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ст..75 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком 2 роки;
-08.12.2014 року Красногвардійським районним судом м.Дніпропетровська за ч.2 ст.190 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст..71 КК України частково приєднано невідбутий строк 2 роки 1 місяць, до відбуття 4 роки 1 місяць позбавлення волі. 14.02.2018 звільнений умовно-достроково на невідбутий строк 8 місяців,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Синельниківськогоміськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 жовтня 2021 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, і призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням відповідних обов`язків.
Також судом вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.
Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він 15.09.2021 року приблизно о 01 годині 00 хвилин (більш точний час встановити не надалося можливим), перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, маючи прямий злочинний умисел, направлений на таємне повторне викрадення чужого майна, поєднане із проникненням у інше приміщення, а саме в приміщення магазину, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , достовірно знаючи, що у вказаному магазині перебувають цінні речі, визначив його як об`єкт свого злочинного посягання.
З метою реалізації свого прямого злочинного умислу, направленого на повторне таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у інше приміщення ОСОБА_7 , за допомогою металевого лому, який останній взяв із собою для реалізації свого умислу, зламав металеву решітку на вікні, за допомогою сили рук видавив вікно до приміщення магазину та таємно проник до приміщення магазину, розташованого за адресою; АДРЕСА_3 , де побачив універсальну, розсувну, алюмінієву трьохсекційну драбину та у коридорі на підлозі - ящик горілки марки «Олександрія» (20 пляшок, об`ємом 0,5 л кожна), що належать потерпілій ОСОБА_10 , визначивши їх для себе як предмет свого злочинного посягання.
Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на таємне повторне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у інше приміщення, ОСОБА_7 , переконавшись у відсутності свідків та у тому, що його дії мають таємний характер, викрав універсальну, розсувну, алюмінієву трьохсекційну драбину та через запасний вихід разом з викраденим майном покинув магазин, розташований за вищевказаною адресою, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Після чого, ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свій єдиний злочинний умисел, направлений на таємне повторне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у інше приміщення, повернувся до магазину, що розташований за адресою: АДРЕСА_3 , та з коридору викрав ящик горілки, який раніше визначив для себе як предмет свого злочинного посягання та через запасний вихід, разом з викраденим майном, покинув магазин, розташований за вищевказаною адресою, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Своїми діями ОСОБА_7 спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріальний збиток на загальну суму 3740 гривень 20 копійок.
Таким чином, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.185 КК України, а саме таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у інше приміщення.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05жовтня 2020 року в частині призначення покарання скасувати. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим за ч.3 ст.185 КК України та призначити йому покарання у вигляді 3 років позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.
В обгрунтування своїх вимог посилається на те, що винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, за обставин викладених у вироку, підтверджується сукупністю зібраних у справі доказів, яким суд дав належну оцінку, і стороною обвинувачення не оспорюється, але вважає, що вирок суду першої інстанції є незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Зазначає, що суд першої інстанції, ухвалюючи вирок, не в повній мірі дотримався вказаних вимог закону, безпідставно застосувавши ст. ст. 75, 76 КК України та звільнивши ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, що не сприятиме досягненню мети покарання, передбаченої положеннями ст. 50 КК України.
Вказує, що свій висновок щодо можливості застосування положень ст.75 КК У країни суд першої інстанції не мотивував, не в повній мірі врахувавши, що обвинувачений вчинив тяжкий злочин, знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, раніше двічі притягувався до кримінальної відповідальності у зв`язку з вчиненням умисних корисливих злочинів проти власності, у зв`язку з чим має не зняті та не погашені судимості. ОСОБА_7 у 2013 році вже звільнявся від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, проте на шлях виправлення не став та знов вчинив кримінальне правопорушення, за яке відповідно до вироку Красногвардійського районного суду міста Дніпропетровська від 08.12.2014 року засуджений до покарання у виді позбавлення волі реально та звільнився з місць позбавлення волі 06.02.2018 року умовно-достроково на 8 місяців 3 дні.
Також, на думку прокурора, судом належним чином не було враховано те, що ОСОБА_7 не працює, постійного джерела доходу не має, характеризується за місцем проживання негативно, згідно характеристики Роздорської селищної ради схильний до здійснення правопорушень, потерпілій шкоду, завдану кримінальним правопорушенням не відшкодував.
Зауважує, що судом першої інстанції необгрунтовано визнано доведеним наявність такої пом`якшуючої покарання обставини, як щире каяття, оскільки обвинувачений не виявив бажання виправити ситуацію, шкоду, заподіяну потерпілій, не відшкодував, та перед нею не вибачився, тобто висловлене обвинуваченим у суді каяття є удаваним, спрямованим на уникнення від покарання.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення, просила її задовольнити.
В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддю-доповідача, думки учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно з ч. 3 ст. 349 КПК України суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому, суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Обов`язковою умовою застосування такого порядку судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження: події злочину, винуватості обвинуваченого у його вчиненні за обставин, викладених в обвинувальному акті, а також виду і розміру завданої шкоди, що, згідно з ч. 1 ст. 91 КПК України, входить до предмету доказування у кримінальному провадженні.
Суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно сторони розуміють зміст усіх зазначених обставин, переконатися, що визнання їх є добровільним, та роз`яснити сторонам, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Як визнано практикою Європейського суду з прав людини і про це вказано в рішенні від 15 липня 2010 року у справі «Олександр Смірнов проти України», органи влади завжди повинні добросовісно намагатись з`ясувати те, що трапилось, та не покладатись на поспішні та необґрунтовані висновки для закриття кримінальної справи або для обґрунтування своїх рішень.
Однак, судом першої інстанції вказаних вимог кримінального процесуального закону дотримано не було.
Як убачається з журналу судового засідання суду першої інстанції від 05 жовтня 2021 року, технічного запису його фіксації та вироку суду, судовий розгляд провадження у суді першої інстанції здійснювався у спрощеному порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.
При цьому, у вироку на підтвердження вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину суд послався на те, що він вину у пред`явленому обвинуваченні визнав повністю, у скоєному щиро покаявся і пояснив обставини подій таким чином, як вони викладені у вироку.
Як убачається з технічного запису судового засідання, обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні вину у скоєні злочину визнав, а тому, враховуючи думку учасників процесу, суд прийняв рішення щодо проведення судового розгляду у скороченому порядку, без дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.
Разом з цим, суд, в порушення ст. 349 КПК України, здійснив судовий розгляд провадження у спрощеному порядку протягом двадцяти хвилин, фактично без допиту обвинуваченого, який у сукупності тривав п`ять хвилин, поклавши в основу вироку визнання ним вини та щире каяття у скоєному, до того ж це стало єдиним та вирішальним доказом у справі, оскільки інші докази на підтвердження вини ОСОБА_7 у вироку суду не зазначені, тим самим порушивши його право на захист від пред`явленого обвинувачення.
Таким чином, безпідставне застосування ч. 3 ст. 349 КПК України в даному конкретному випадку є відповідно до ст. 412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило повно та всебічно розглянути справу і постановити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому враховуючи, що розгляд провадження судом першої інстанції відбувався за скороченою процедурою, без дослідження доказів, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути допущені місцевим судом порушення, у зв`язку з чим вказані обставини згідно із п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.
Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги та у зв`язку з допущенням судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, з урахуванням загальних засад кримінального провадження і з метою забезпечення прав всіх учасників цього провадження, вважає, що вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Скасовуючи вирок суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення доводів апеляційної скарги прокурора, однак вважає, що вони підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду, в ході якого необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, створити сторонам необхідні умови для забезпечення рівних прав у наданні доказів на підтвердження своїх позицій і доведенні перед судом їх переконливості та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам закону.
На підставі вищевикладеного, керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Синельниківської окружної прокуратури ОСОБА_8 - задовольнити частково.
Вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 жовтня 2021 року щодо ОСОБА_7 - скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

______________ _______________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4