УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 серпня 2021 року Шевченківський районний суд м. Києва в складі:

слідчого судді ОСОБА_1

за участі:

секретаря судових засідань ОСОБА_2

представника заявника - адвоката ОСОБА_3 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві заяву представника ТОВ «Концерт ЮА» - адвоката ОСОБА_3 про відвід старшого слідчого з ОВС восьмого СВ РКП СУ ФР ГУ ДФС у м. Києві ОСОБА_4 від участі у кримінальному провадженні № 0000489 внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 03.07.2019, з правовою кваліфікацією, передбаченою ч.2 ст.212 КК України,

ВСТАНОВИВ:

В провадження Шевченківського районного суду м. Києва надійшла заява представника ТОВ «Концерт ЮА» про відвід старшого слідчого з ОВС восьмого СВ РКП СУ ФР ГУ ДФС у м. Києві ОСОБА_4 від участі у кримінальному провадженні № 0000489 внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 03.07.2019, з правовою кваліфікацією, передбаченою ч.2 ст.212 КК України.

Заява мотивована тим, що в провадженні восьмого СВ РКП СУ ФР ГУ ДФС у м. Києві перебуває кримінальне провадження № 0000489 від 03.07.2019, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.212 КК України. ТОВ «Концерт ЮА» є особою, щодо якої здійснюється кримінальне провадження, що підтверджується фабулою, вказаною у витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань, а також ухвалами слідчих суддів Святошинського районного суду м. Києва, прийнятими у межах кримінального провадження № 0000489 від 03.07.2019.

Досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000489 від 03.07.2019 здійснюється, зокрема, старшим слідчим з ОВС восьмого СВ РКП СУ ФР ГУ ДФС у м. Києві ОСОБА_4 у зв`язку із чим, наявні обставини, які викликають обґрунтовані сумніви в неупередженості слідчого, що проявляються у його зловживанні процесуальними правами, якими наділяється слідчий у кримінальному провадженні та незаконними діями, спрямованими на завдання шкоди правам та інтересам ТОВ «Концерт ЮА».

Зокрема, досудове розслідування кримінального провадження № 0000489 від 03.07.2019 було розпочато на підставі: рапорту ст.о/у восьмого відділу ОУГУ ДФС у м. Києві Р.Прохоренко без зазначення дати його виготовлення, рапорту директора аудиторської фірми «Альта», заяви засновника незалежного експерта видання «Газети «Детектив», аналітичної довідки № 4/1508-вих 619 від 15.08.2019 р. В той же час, жоден із вказаних документів не належить до процесуальних документів, на підставі яких може бути розпочате кримінальне провадження з правовою кваліфікацією за ст.212 КК України.

Під час здійснення досудового розслідування старшим слідчим з ОВС восьмого СВ РКП СУ ФР ГУ ДФС у м. Києві ОСОБА_4 було допущено порушення передбачених законодавством процесуальних строків та протиправно змінено правову кваліфікацію правопорушення, що не відповідає інкримінованому кримінальному порушенню.

З метою штучного продовження строків досудового розслідування кримінального провадження, старшим слідчим з ОВС восьмого СВ РКП СУ ФР ГУ ДФС у м. Києві ОСОБА_4 було розпочато досудове розслідування кримінального провадження № 0000516 від 19.10.2020 з аналогічною фабулою, що і кримінальне провадження № 0000489 від 03.07.2019. У зв`язку з протиправними діями старшого слідчого з ОВС восьмого СВ РКП СУ ФР ГУ ДФС у м. Києві ОСОБА_4 , представником ТОВ «Концерт ЮА» до Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Києві було подано заяву про злочин, яка внесена до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000111 від 14.01.2020. Крім того, Радою бізнес-омбудсмена було підтверджено наявність порушень у діях уповноважених осіб СУФР ГУ ДФС у м. Києві, в тому числі слідчого ОСОБА_4 , про що зазначено у рішенні № DCR-2021/6/4-32191 від 04.06.2021.

А тому, наведені обставини, на думку заявника, свідчать про наявність підстав для здійснення відводу слідчого від участі у кримінальному провадженні.

У судовому засіданні адвокат ОСОБА_3 підтримав заяву про відвід слідчого, з наведених у ній мотивів та просив її задовольнити.

Старший слідчий з ОВС восьмого СВ РКП СУ ФР ГУ ДФС у м. Києві ОСОБА_4 , будучи належним чином повідомленим про час та місце розгляду заяви про відвід, в судове засідання не з`явився, про причини неприбуття не повідомив, що слідчий суддя розцінює як небажання останнього дати пояснення щодо заявленого відводу, крім того, неявка слідчого не є перешкодою для розгляду заяви.

Слідчий суддя , заслухавши думку адвоката ОСОБА_3 , вивчивши матеріали заяви про відвід, дійшов до висновку, що заява підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 77 КПК України, слідчий не має права брати участь у кримінальному провадженні, якщо існують інші обставини, які викликають обґрунтовані сумніви в його неупередженості. Поняття «інші обставини, які викликають сумніви у його у неупередженості» є оціночним, використання його залежить від правосвідомості особи, яка його застосовує та з`ясовує його сутність, виходячи зі свого внутрішнього переконання.

Тобто, за змістом вказаної процесуальної норми, у зв`язку з виникненням певних обставин, слідчий, прокурор можуть бути усунуті від участі у кримінальному провадженні, оскільки через таке відсторонення виключається можливий вплив на досудове розслідування будь-яких об`єктивних чи суб`єктивних чинників.

Наведене свідчить про те, що підставою для відводу або самовідводу не обов`язково має бути беззаперечно доведений факт необ`єктивності чи зацікавленості прокурора або слідчого. Згідно з цією нормою має бути унеможливлена участь прокурора та (або) слідчого в розгляді справи за наявності у сторони лише сумніву в їх неупередженості. Таким чином, достатньою підставою для відводу /самовідводу є обґрунтоване припущення про існування ризику того, що прокурор та (або) слідчий в силу впливу певних факторів може бути необ`єктивним.

За правилами ст. 40 КПК України, слідчий несе відповідальність за законність та своєчасність здійснення процесуальних дій.

Статтею 7 КПК України визначено, що зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться: верховенство права, законність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень, диспозитивність.

Відповідно до ст. 9 КПК України, якою регламентовано одну із загальних засад кримінального провадження законність, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Як убачається з матеріалів заяви про відвід, восьмим СВ РКП СУ ФР ГУ ДФС у м. Києві здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000489 від 03.07.2019 за ознаками правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 212 КК України.

Згідно із ч. 5 ст. 9 КПК України кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Відповідно до практики Європейського суду з прав людини обвинуваченим (підозрюваним) у вчиненні кримінального правопорушення є особа, відносно якої фактично розпочато досудове слідство, з моменту офіційного доведення до відома особи компетентним органом твердження про те, що ця особа вчинила кримінальне діяння.

Так, практика Європейського суду з прав людини тлумачить норму ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод достатньо поширювальною і «розумні строки» розгляду справи починають відліковуватись від дати обвинувачення чи моменту, коли стало відомо, що органи державної влади сприймають особу як підозрюваного, навіть якщо офіційного повідомлення про підозру не було. Поняття «обвинувачення» Європейським судом з прав людини трактується як «офіційне повідомлення, виходить від компетентного державного органу та містить вказівку на вчинення кримінально-караного правопорушення». Це може бути і арешт, і початок слідства, коли особу притягують як підозрювану, і повідомлення про кримінальне переслідування. Крім того, «у ряді випадків воно може приймати форму інших заходів, що передбачають таке твердження і що таким чином впливають на положення підозрюваного» (рішення ЄСПЛ від 27.02.1980 по справі Deweer, Series A: Judgements and Decisions, Volume 35 (1980), P.24; рішення ЄСПЛ по справі Eckle v. Germany, 1982).

Як вбачається з фабули кримінального провадження № 0000489 від 03.07.2019, останнє здійснюється стосовно посадових осіб ТОВ «Концерт ЮА», а відтак ТОВ «Концерт ЮА» має права юридичної особи, щодо якої здійснюється кримінальне провадження, в тому числі право на заявлення відводу слідчому.

Аналіз наданих ТОВ «Концерт ЮА» документів свідчить, що досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000489 від 03.07.2019 було розпочато на підставі рапорту ст.о/у восьмого відділу ОУГУ ДФС у м. Києві ОСОБА_5 без зазначення дати його виготовлення, рапорту директора аудиторської фірми «Альта», заяви засновника незалежного експерта видання «Газети «Детектив», аналітичної довідки № 4/1508-вих 619 від 15.08.2019 р.

Разом з тим, за змістом Методичних рекомендацій щодо порядку взаємодії між підрозділами органів державної фіскальної служби при організації, проведенні та реалізації матеріалів перевірок платників податків, затверджених наказом ДФС України № 22 від 31.07.2014, підставою для початку досудового розслідування за фактами порушень податкового законодавства можуть виступати виключно матеріали податкових перевірок платників податків, проведених в установленому законом порядку. Так, згідно з п. 2.1.5 вказаних Методичних рекомендацій, у разі отримання оперативним підрозділом інформації про порушення суб`єктом господарювання податкового, валютного та іншого законодавства зазначений підрозділ у межах компетенції здійснює перевірку такої інформації та у разі підтвердження податкових ризиків передає її разом із напрацьованими матеріалами до підрозділу групи Податкового контролю для розгляду та опрацювання під час проведення документальної планової (позапланової) чи фактичної перевірки. Підрозділ групи Податкового контролю проводить аналіз отриманої інформації та реалізує її під час проведення документальної планової або позапланової перевірки чи фактичної перевірки. У свою чергу, відповідно до п.2.5.1 Рекомендацій, якщо за наслідками перевірки зменшено суми податку на додану вартість до відшкодування або виявлено порушення вимог податкового, валютного та іншого законодавства, за якими сума завданої державі шкоди або замаху на заподіяння шкоди є достатньою для притягнення до кримінальної відповідальності, підрозділ, який здійснював (очолював) перевірку, письмово повідомляє слідчий підрозділ фінансових розслідувань (відповідного територіального органу ДФС за основним місцем обліку платника податків на дату такого повідомлення) і передає матеріали перевірки для прийняття рішення згідно з положеннями КПК України протягом 20 робочих днів, наступних за днем узгодження прийнятих за їх результатами податкових повідомлень-рішень про визначення грошових зобов`язань (зменшення бюджетного відшкодування), вимог та рішень щодо єдиного внеску. При цьому, до переліку матеріалів, що передаються до слідчого підрозділу фінансових розслідувань, включаються копії акта документальної перевірки платника податків; документів, що підтверджують наявність фактів порушень податкового, валютного та іншого законодавства; наданих під час перевірки пояснень платника податків, його посадових осіб платника або представників; розрахунків донарахованих сум податків та зборів; відповідних податкових повідомлень-рішень, надісланих платнику податків; звітних документів платника податків (податкових декларацій, розрахунків, звітів), до яких платником внесено неправдиві дані; письмових заперечень до акта перевірки, документів щодо оскарження платником податків податкових повідомлень-рішень; інших матеріалів, що підтверджують наявність фактів порушень податкового, валютного та іншого законодавства.

З наведеного випливає, що реєстрації кримінального провадження з правовою кваліфікацією за ст.212 КК України, обов`язково має передувати податкова перевірка відповідного платника податків на підставах та в порядку, встановленому Податковим кодексом України. Разом з тим, всупереч вимогам наказу ДФС України № 22 від 31.07.2014, матеріали щодо ТОВ «Концерт ЮА» оперативним підрозділом були передані напряму до слідчого підрозділу фінансових розслідувань без попереднього проведення податкової перевірки зазначеного платника, що свідчить про наявність процесуальних порушень під час відкриття кримінального провадження.

Так, за змістом ч.1 ст.294, ч.1 ст.295-1 КПК України, якщо досудове розслідування злочину до моменту повідомлення особі про підозру неможливо закінчити у строк, зазначений у частині другій статті 219 цього Кодексу, вказаний строк може бути продовжений неодноразово слідчим суддею за клопотанням прокурора або слідчого, погодженого з прокурором, на строк, встановлений пунктами 2 і 3 частини четвертої статті 219 цього Кодексу. На підставі ч.5 ст.294 КПК України, строк досудового розслідування, що закінчився, поновленню не підлягає.

Ухвалою слідчого судді Святошинського районного суду м. Києва від 30.06.2020 у справі № 759/10602/20 продовжено строк досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000489 від 03.07.2019 до шести місяців. Таким чином, строк досудового розслідування закінчився 04.01.2021. Доказів подальшого продовження строків досудового розслідування № 0000489 від 03.07.2019 матеріали справи не містять.

Приписами абзацу другого п.10 ч.1 ст.284 КПК України визначено обов`язок слідчого, дізнавача, прокурора закрити кримінальне провадження у разі, коли строк досудового розслідування, визначений статтею 219 цього Кодексу, закінчився та жодній особі не було повідомлено про підозру.

Так, підозра у кримінальному провадженні № 0000489 від 03.07.2019, незважаючи на здійснення досудового розслідування понад 2 роки, жодній особі не вручена. Відтак, кримінальне провадження № 0000489 від 03.07.2019 підлягає закриттю на підставі ч. 9 ст. 284 КПК України.

При цьому, здійснена слідчим ОСОБА_4 перекваліфікація кримінального провадження № 0000489 від 03.07.2019 не може бути підставою для не закриття кримінального провадження, виходячи з наступного.

Так, у фабулі кримінального провадження зазначено про ухилення від сплати податків на загальну суму 5 582 168 грн., що складає більше п`яти тисяч установленого станом на 2019 рік розміру неоподатковуваного мінімум доходів громадян, на час внесення відомостей до ЄРДР визначено попередню правову кваліфікацію кримінального правопорушення за ч.3 ст.212 КК України, що на той час відповідало диспозиції цієї статті. Санкцією ч.3 ст.212 К України передбачене покарання у виді штрафу в розмірі від 15000 до 25000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

З набранням чинності Законом України № 101-ІХ від 18.09.2019 «Про внесення змін до Кримінального кодексу України та Кримінального процесуального кодексу України щодо зменшення тиску на бізнес», були збільшені граничні розміри несплачених податків, які впливають на кваліфікацію відповідних кримінальних правопорушень, а саме: - для ч.1 ст.212 КК України (значний розмір) які в три тисячі і більше разів перевищують установлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян; - для ч.2 ст.212 КК України (великий розмір) які в п`ять тисяч і більше разів перевищують установлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян; - для ч.3 ст.212 КК України (особливо великий розмір) які в сім тисяч і більше разів перевищують установлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Одночасно, Законом № 101-ІХ були збільшені розміри штрафу згідно санкцій ч.1, ч.2 ст.212 КК України, а саме: - за ч.1 ст.212 КК України від 3000 до 5000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (раніше від 1000 до 2000); - за ч.2 ст.212 КК України від 5000 до 7000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (раніше від 2000 до 3000); -за ч.3 ст.212 КК України санкція у виді штрафу залишилась незмінною від 15000 до 25000 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Тобто, з набранням чинності Законом № 101-ІХ, кримінальне правопорушення у даному кримінальному провадженні, виходячи з фабули, внесеної до ЄРДР, підлягає кваліфікації за ч.2 ст.212 КК України (в редакції після 18.09.2019).

Враховуючи, що ч. 2 ст. 212 КК України (в редакції після 18.09.2019) віднесена до кримінальних правопорушень, кримінальне провадження підлягає закриттю на підставі ч. 9 ст. 284 КПК України.

Разом з тим, слідчим ОСОБА_4 , було розпочато дублююче кримінальне провадження № 0000516 від 19.10.2020. При цьому, аналіз витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо кримінального провадження № 0000516 від 19.10.2020 дозволяє встановити його аналогічність до кримінального провадження № 0000489 від 03.07.2019.

Наведена обставина, на переконання слідчого судді, свідчить про протиправне зловживання слідчим процесуальними правами та ігнорування прямих вимог законодавства щодо необхідності закриття кримінального провадження.

Крім того, як зазначено представником ТОВ «Концерт ЮА», 14.01.2020 Територіальним управлінням ДБР, розташованим у м. Києві, розпочате досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000111 за фактом вчинення слідчим ОСОБА_4 правопорушення, що має ознаки перевищення влади та службових повноважень під час досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000489 від 03.07.2019. Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 19.08.2020 по справі № 757/33164/20-к скасовано постанову слідчого про відмову у визнанні ТОВ «Концерт ЮА» потерпілим у кримінальному провадженні № 0000111 та зобов`язано визнати ТОВ «Концерт ЮА» потерпілим.

Також представником ТОВ «Концерт ЮА» було направлено скаргу до Ради бізнес-омбудсмена. За результатом якої, Рада бізнес-омбудсмена прийнято рішення № DCR-2021/6/4-32191 від 04.06.2021, яким констатовано наявність порушень у діях слідчого ОСОБА_4 під час здійснення досудових розслідувань кримінальних проваджень № 0000489 та № 0000516.

З наведеного вбачається, що існують підстави вважати наявність порушень, допущених слідчим при здійснені досудового розслідування кримінального провадження № 0000489 від 03.07.2019.

Крім того, з пояснень представника ТОВ «Концерт ЮА», вбачається, що будь-які слідчі дії старшим слідчим з ОВС восьмого СВ РКП СУ ФР ГУ ДФС у м. Києві ОСОБА_4 не здійснюються понад рік, водночас, рішення про закриття кримінального провадження не приймається, що дозволяє дійти висновку про ігнорування слідчим загальних засад кримінального провадження, а також не виконання завдань кримінального провадження, визначених ст. 2 КПК України.

Отже, наявні підстави вважати, що така бездіяльність слідчого ОСОБА_4 може бути розцінена стороннім спостерігачем як упередженість та зацікавленість у результатах розслідування, у зв`язку з чим, заява про відвід підлягає задоволенню, оскільки існують обставини, які викликають обґрунтовані сумніви у його неупередженості.
На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 77, 80, 81 КПК України, суд

УХВАЛИВ:

Задовольнити заяву представника ТОВ «Концерт ЮА» - адвоката ОСОБА_3 про відвід старшого слідчого з ОВС восьмого СВ РКП СУ ФР ГУ ДФС у м. Києві ОСОБА_4 від участі у кримінальному провадженні № 0000489 від 03.07.2019 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 212 КК України.

Відвести старшого слідчого з ОВС восьмого СВ РКП СУ ФР ГУ ДФС у м. Києві ОСОБА_4 від участі у кримінальному провадженні № 0000489 від 03.07.2019 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 212 КК України.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1