Справа № 462/1156/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/707/21 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 лютого 2022 року м. Львів
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Залізничного районного суду м. Львова від 26 травня 2021 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Республіки Судан, громадянина Республіки Судан, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого на АДРЕСА_2 , обвинуваченого за ч. 3 ст. 332 КК України,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,
захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
перекладача ОСОБА_9
ВСТАНОВИЛА:
цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 332 КК України та призначено йому покарання із врахуванням ч.1 ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 /п`ять/ років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями строком на 2 /два/ роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного основного покарання з випробуванням протягом іспитового строку тривалістю 3 /три/ роки.
Зобов`язано ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , відповідно до ч.1 п.1, 2 ст. 76 КК України, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання протягом іспитового строку.
Застосований щодо ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді застави залишено без змін до вступу вироку в законну силу. Запобіжний захід ОСОБА_7 у виді застави в розмірі 76840,00 гривень ухвалено скасувати після набранням вироком законної сили. Грошові кошти в сумі 76840,00 гривень внесені в якості застави 26.06.2017 року, що зараховані на рахунок Територіального управління державної судової адміністрації України в Львівській області (№0757, банк одержувача Державна Казначейська служба України м. Київ, МФО 820172, , одержувач ТУ ДСА у Львівській області) - повернути заставодавцю ОСОБА_8 , після набранням вироком законної сили.
Вирішено питання з речовими доказами.
Згідно з вироком суду, обвинувачений громадянин Республіки Судан ОСОБА_7 маючи умисел на організацію незаконного перетину кордону України, діючи з корисливих мотивів, вступив в злочинну змову із невстановленою досудовим розслідуванням особою, метою якої було переправлення осіб через державний кордон України.
Реалізуючи спільний із невстановленою досудовим розслідуванням особою умисел на переправлення осіб через державний кордон України поза пунктами пропуску до Республіки Польща, діючи за попередньою змовою групою осіб, з корисливих мотивів, ОСОБА_7 зателефонував до ОСОБА_10 та повідомив про необхідність приїзду останньої у м. Львів, для подальшого її переправлення через державний кордон України поза офіційними пунктами пропуску.
Продовжуючи реалізацію спільного із невстановленою особою умислу, спрямованого на незаконне переправлення осіб через державний кордон України ОСОБА_7 залучив до незаконного переправлення осіб через державний кордон України ОСОБА_11 , який мав забезпечити безпосереднє переправлення особи через лінію державного кордону України у визначеному напрямку та ОСОБА_12 , який мав зустріти ОСОБА_10 на території Республіки Польщі для подальшого переміщення останньої до Французької Республіки.
Реалізуючи спільний із невстановленою особою умисел на незаконне переправлення осіб через державний кордон України поза офіційними пунктами пропуску, 26.12.2017 року ОСОБА_7 , діючи з корисливих мотивів, на залізничному вокзалі ст. Львів зустрів громадянку Республіки Судан ОСОБА_13 , яку перевіз за місцем свого проживання по АДРЕСА_3 , де остання передала ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 1800,00 доларів США в якості оплати за її незаконне переправлення через державний кордон України.
Продовжуючи реалізацію спільного із невстановленою особою умислу на незаконне переправлення осіб через державний кордон України, діючи з корисливих мотивів, 26.12.2017 року ОСОБА_7 разом із ОСОБА_10 переїхав на АДРЕСА_4 , де згідно попередньої домовленості зустрівся із ОСОБА_11 , якому передав грошові кошти в сумі 200,00 доларів США в якості авансу за доставлення ОСОБА_10 до лінії державного кордону України та переправлення через лінію такої в напрямку Республіки Польща.
Близько 22:00 год. 26.12.2017 року ОСОБА_7 переконавшись, що ОСОБА_11 та ОСОБА_12 вчинили всі дії спрямовані на незаконне переправлення через державний кордон України ОСОБА_10 шляхом підготовки транспортного засобу, водія та можливістю незаконного перетину державного кордону України поза офіційними пунктами пропуску, поїхав за місцем свого проживання, а ОСОБА_11 разом з ОСОБА_10 поїхали в напрямку державного кордону України з метою подальшого незаконного перетину останньою.
26.12.2017 року о 23:25 год. працівниками прикордонного наряду «Група реагування» та ДІПС від відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » на напрямку 513 прикордонного знаку на відстані 400 метрів від лінії державного кордону України було затримано ОСОБА_10 при спробі незаконного перетину кордону України.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи позицію суду стосовно доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, просить оскаржений вирок скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.332 КК України та призначити покарання у вигляді 8 /восьми/ років позбавлення волі з конфіскацією майна без позбавлення права обіймати посади в підприємствах, установах чи організаціях.
В решті вирок залишити без змін.
В обґрунтування скарги покликається на те, що якісна характеристика обставин, наведених судом у вироку, в сукупності не може зменшити ступінь суспільної небезпеки, вчиненого ОСОБА_7 злочину.
Судом не враховано того, що ОСОБА_7 впродовж судового розгляду з березня 2018 року по травень 2021 року заперечував свою причетність до вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення, стверджуючи, що його спровокували на злочин і лише після дослідження всіх письмових доказів, допиту (в т.ч. неодноразових) свідків, які діяли в межах контролю за вчиненням злочину, його допиту упродовж декількох засідань, де він знову ж таки стверджував, що його спровокував на вчинення злочину ОСОБА_14 , в судовому засіданні 26.05.2021, перед початком судових дебатів, під час його повторного допиту, надав зізнавальні покази.
Таким чином, слід прийти до обґрунтованого висновку, що поведінка обвинуваченого під час судового розгляду та формальне визнання ним вини перед судовими дебатами мало місце з метою пом`якшення покарання за вчинене. Таке твердження кореспондується із висновком Верховного суду від 10.02.2020 у справі №643/13256/17.
Більше того, судом безпідставно враховано перебування на утриманні обвинуваченого малолітньої дитини, оскільки згідно свідоцтва про народження він не є батьком дитини.
Не взято до уваги судом і показань обвинуваченого ОСОБА_7 , даних ним в судовому засіданні 26.05.2021, про те, що після звільнення з-під варти у зв`язку із внесенням застави, його в 2020 році притягнуто до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічного кримінального правопорушення, передбаченого ст. 332 КК України (справа перебуває на розгляді Жовківського районного суду Львівської області), що свідчить про стійке небажання особи ставати на шлях виправлення.
Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали судового провадження, в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задоволити частково з наступних підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що дані вимоги закону судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку щодо ОСОБА_7 не дотримані.

Вина ОСОБА_7 доведена повністю, дії обвинуваченого органом досудового слідства кваліфіковано вірно за ч.3 ст. 332 КК України, так як обвинувачений вчинив організацію незаконного переправлення особи через державний кордон України за попередньою змовою групою осіб з корисливих мотивів.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання. Крім того, призначене особі покарання має бути необхідним і достатнім для її виправлення та попередження нових злочинів.

Стаття 69 КК України, яка регламентує порядок призначення винній особі більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, є спеціальною і застосовується у виключних випадках. Підставами для застосування цієї статті є встановлення не лише наявності кількох пом`якшуючих обставин, а й того факту, що їх наявність істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Тобто для застосування судом положень ст. 69 КК України повинні бути встановлені виключні обставини, що істотно знижують ступінь тяжкості саме вчиненого кримінального правопорушення. У кожному випадку факт зниження ступеня тяжкості кримінального правопорушення повинен оцінюватися судом з урахуванням індивідуальних особливостей конкретного кримінального провадження. Проте у будь-якому разі встановлені обставини, що пом`якшують покарання, мають настільки істотно знижувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції статті було б явно недоцільним і несправедливим.

Судом в оскаржуваному вироку проаналізовано та перераховано, які саме обставини, на думку суду пом`якшують покарання ОСОБА_7 , є істотними для призначення покарання із застосування ст. 69 КК України. Це зокрема: ступінь тяжкості скоєного злочину, який є тяжким злочином, особу винного, конкретні обставини справи, позитивні характеристики за місцем проживання, бажання стати на шлях виправлення, про що свідчить гарантія майбутнього роботодавця, наявність кількох обставин, які пом`якшують покарання, таких як щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, перебування на утриманні малолітньої дочки, що в цілому істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, а обставини, які обтяжують покарання судом не встановлені.

Таким чином, на думку колегії суддів, застосування до ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.ст.69, 75 КК України не суперечить вимогам КПК України. Відтак доводи апеляційної скарги прокурора у цій частині не беруться апеляційним судом до уваги, як безпідставні та необґрунтовані.

Відповідно до висновку Верховного суду від 27.04.2021 у справі №712/4384/20, однією з обов`язкових умов для застосування до винної особи положень ст. 69 КК України є наявність декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання. Суди зобов`язані встановити не лише наявність, а й обґрунтувати, яким чином такі пом`якшуючі обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Однак, оскаржуваним вироком до ОСОБА_7 застосовано додаткове покарання у вигляді позбавлення права обіймати посади, пов`язані із організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями строком на 2 роки.

При цьому, судовим розглядом з`ясовано, що ОСОБА_7 вчинив злочин не використовуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, оскільки на час вчинення злочину ніде не працював, а на час постановлення вироку стажувався продавцем шаурми.

За таких обставин, на переконання колегії суддів, підстав для застосування до ОСОБА_7 додаткового покарання у вигляді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю у суду першої інстанції не було. Відтак, вказівка на застосування такого виду покарання до обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає влученню із мотивувальної та резолютивної частин вироку суду.

А тому, вирок у частині призначеного покарання підлягає зміні.

Відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За таких обставин апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, а вирок першої інстанції в частині призначення покарання зміні у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, внаслідок безпідставного застосування додаткового покарання.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 409, 419, 422 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задоволити частково.

Вирок Залізничного районного суду м. Львова від 26 травня 2021 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.
Виключити з вироку суду застосоване додаткове покарання - позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.
В решті вирок залишити без змін.
Касаційна скарга на судове рішення може бути подана до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4