Провадження №11-кп/801/982/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 грудня 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого-судді : ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ,

захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_12 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 24 червня 2021 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Шевченка Літинського району Вінницької області, українець, громадянин України, з середньою спеціальною освітою, неодружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

14 березня 2016 року Вінницьким міським судом Вінницької області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді двохсот сорока годин громадських робіт;

11 січня 2021 року Вінницьким апеляційним судом за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч.2 ст. 389, ч.1,4 ст. 70 КК України на 3 роки позбавлення волі;

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, з призначенням покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.

Відповідно до вимог ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, з урахуванням вироку Вінницького апеляційного суду від 11 січня 2021 року, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді чотирьох років позбавлення волі, із зарахуванням засудженому в строк відбування покарання частково відбуте покарання за вироком Вінницького апеляційного суду від 11 січня 2021 року.

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту затримання - з 11 жовтня 2020 року.

Відповідно до вимог ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 11 жовтня 2020 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі,

та

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Вінниці, громадянин України, з середньою спеціальною освітою, працює, неодружений, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимий,
визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України з призначенням покарання у виді трьох років позбавлення волі.

Відповідно до вимог ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням - іспитовим строком терміном 2 (два) роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.1, 2 ч.1, п.2 ч.3 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 11 жовтня 2020 року по 15 жовтня 2020 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Стягнуто в рівних частинах на користь держави витрати за проведення експертних досліджень та експертиз з ОСОБА_8 та ОСОБА_7 - в сумі 490 (чотириста дев`яносто) грн. 32 коп. та вирішено долю речових доказів,

в с т а н о в и в:

За вироком суду ОСОБА_8 та ОСОБА_7 визнані винними у тому, що ОСОБА_8 о 09:00 год. 11 жовтня 2020 року, перебуваючи спільно із ОСОБА_7 в м. Вінниці, біля входу в будинок АДРЕСА_4 , помітили куртку ОСОБА_13 , у кишені якої знаходилися ключі від будинку, що розташований за адресою: АДРЕСА_5 та в якому фактично проживає ОСОБА_13 та ОСОБА_14 . В цей час у ОСОБА_8 та ОСОБА_7 виник спільний умисел на викрадення майна у ОСОБА_13 , для чого вони вступили у попередню змову між собою.
В подальшому ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , реалізовуючи вищевказаний спільний злочинний умисел та попередню змову, опираючись на дії один одного, діючи з корисливими мотивом та метою, а ОСОБА_8 - також і повторно, попрямували до будинку, що розташований за адресою: АДРЕСА_5 та в якому фактично проживає ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , після чого, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою власного незаконного збагачення, бажаючи заволодіти чужим майном, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, переконавшись, що за їхніми діями ніхто не спостерігає, відчинивши вхідні двері до будинку АДРЕСА_5 , раніше викраденим ключем, проникли всередину будинку, який належить ОСОБА_14 , звідки вчинили крадіжку належної їй мультиварки марки «REDMOND RMC-M4500», вартість якої згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 7095/20-21 від 22.10.2020 складає 435,00 грн., після чого поклали ключі від вхідних дверей під камінь на подвір`ї.
В подальшому разом із викраденим ОСОБА_8 та ОСОБА_7 залишили територію домоволодіння й зникли з місця скоєння кримінального правопорушення, викраденим майном розпорядилися на власний розсуд, чим завдали потерпілій ОСОБА_14 матеріальної шкоди на загальну суму 435,00 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_11 порушує питання про скасування вироку суду у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та ухвалення нового вироку, яким просить: засудити ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування призначеного покарання з випробуванням іспитовим строком 2 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.1, 2 ч.1, п.2 ч.3 ст. 76 КК України, виключити з резолютивної частини вироку вказівку про зарахування ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 11.10.2020 по 15.10.2020 та вказати про зарахування ОСОБА_7 на підставі ч.5 ст. 72 КК України у строк відбуття покарання строку перебування під вартою з 11.10.2020 по 13.10.2020 з розрахунку один день перебування під вартою за один день позбавлення волі.

Також просить засудити ОСОБА_8 за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі, на підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим з урахуванням вироку Вінницького апеляційного суду від 11.01.2021 остаточно призначити йому покарання у виді 4 років позбавлення волі. Виключити з резолютивної частини вироку вказівки про зарахування ОСОБА_8 у строк покарання строку частково відбутого покарання ОСОБА_8 з 11.01.2021 на підставі ч.4 ст. 70 КК України. Вказати, що початок строку відбування покарання ОСОБА_8 рахується з моменту вступу вироку в законну силу.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_12 просить змінити вирок в частині призначення покарання ОСОБА_8 , призначивши йому покарання за ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі з урахуванням того, що обвинувачений має стійкі соціальні зв`язки, визнав свою вину, щиро розкаявся, активно сприяв органам слідства у розкритті злочину, на його утриманні перебуває малолітня дитина, відсутні претензії з боку потерпілої та відсутні обставини, які обтяжують покарання.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_10 , які підтримали апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_12 , заперечивши проти задоволення апеляційних вимог прокурора у кримінальному провадженні, прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та заперечив щодо задоволення апеляційної скарги сторони захисту, обвинуваченого ОСОБА_7 , який покладався на розсуд суду, його захисника - адвоката ОСОБА_9 , яка підтримала апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_12 , перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні слід задовольнити частково.

Суд першої інстанції, розглянувши кримінальне провадження в порядку ч.3 ст. 349 КПК України, дійшов обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке їх засуджено.

Дії ОСОБА_8 за ч.3 ст. 185 КК України у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням у житло та дії ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 КК України у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням у житло, судом кваліфіковані вірно.

Щодо покарання, то воно у повній мірі відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України.

Зокрема, при його призначенні суд вірно врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого обвинуваченими злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких, особи винних, наявність обставин, що пом`якшують покарання та відсутність обставин, що його обтяжують, а саме те, що ОСОБА_8 раніше неодноразово судимий, за місцем проживання характеризується негативно, на диспансерних обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, обставиною, що пом`якшує його покарання, є повне визнання вини та активне сприяння розкриттю злочину.

Також суд врахував, що ОСОБА_7 раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, обставинами, що пом`якшують його покарання, є повне визнання вини, активне сприяння розкриттю злочину та добровільне відшкодування завданої шкоди.

З огляду на наведене, призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі з реальним його відбуванням та призначене ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч.3 ст. 185 КК України, зі звільненням від його відбування з випробуванням узгоджується з роз`ясненнями, які містяться у Постанові Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» та є необхідним і достатнім для виправлення обвинувачених та попередження вчинення ними нових злочинів.

Підстав для пом`якшення покарання ОСОБА_8 , про що просить в апеляційній скарзі захисник ОСОБА_12 , немає.

Разом з тим, суд першої інстанції, вірно призначивши покарання обвинуваченим за вчинене ними кримінальне правопорушення, припустився помилки, безпідставно зарахувавши ОСОБА_8 у строк відбування покарання частково відбуте покарання за попереднім вироком, яке зарахуванню не підлягає, оскільки обвинувачений за ним не відбував покарання та безпідставно зарахував строк попереднього ув`язнення у строк відбування покарання згідно з ч.5 ст. 72 КК України, а також невірно зарахував ОСОБА_7 строк перебування під вартою у строк відбуття покарання, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Так, відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

У п. 24 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» та п. 29 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» акцентовано увагу судів на необхідності точного виконання вимог закону про зміст резолютивної частини обвинувального вироку, яка повинна бути викладена чітко та ясно, щоб при виконанні вироку не виникало сумнівів щодо виду та розміру покарання, призначеного судом, та змісту інших рішень, викладених у цій частині вироку.
Згідно ч.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбаченим КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, до ОСОБА_8 застосовувався запобіжний захід у виді тримання під вартою з моменту затримання з 11.10.2020 відповідно до ухвали Вінницького міського суду Вінницької області від 13.10.2020, який в подальшому продовжувався ухвалами суду.

За вироком Вінницького апеляційного суду від 11.01.2021 ОСОБА_8 не відбував покарання, оскільки на виконання вироку його не затримували та вирок не виконувався.

Однак, суд першої інстанції безпідставно зарахував на підставі ч.4 ст. 70 КК України частково відбуте ОСОБА_8 покарання за попереднім вироком.

При цьому суд вказав, що строк відбування покарання ОСОБА_8 необхідно рахувати з 11.10.2020, у той час як даний строк тримання під вартою судом першої інстанції вже було зараховано у строк відбування покарання на підставі ч.5 ст. 72 КК України.

Таким чином, при ухваленні вироку суд першої інстанції тричі зарахував ОСОБА_8 період з 11.10.2020 по день набрання вироком законної сили.

Крім того, суд помилково зарахував ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 11.10.2020 по 15.10.2020, оскільки згідно протоколу затримання підозрюваного ОСОБА_7 , він був затриманий 11 жовтня 2020 року, а за повідомленням начальника ІТТ № 1 ОСОБА_15 від 21.09.2021 № 572/40/01-2021, направленим на запит апеляційного суду, 14 жовтня 2020 року о 21:30 год. ОСОБА_7 був звільнений з ІТТ №1 ГУНП у Вінницькій області.
З огляду на викладене, вирок суду підлягає частковому скасуванню з постановленням нового вироку.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 420 КПК України, апеляційний суд, -

у х в а л и в :

У задоволенні апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_12 відмовити.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 24 червня 2021 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_7 в частині зарахування ОСОБА_8 у строк відбування покарання частково відбутого покарання за попереднім вироком та зарахуванні обвинуваченим строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання згідно з ч.5 ст. 72 КК України скасувати.

Виключити з резолютивної частини вироку вказівки про зарахування ОСОБА_8 у строк остаточного покарання строку частково відбутого покарання за вироком Вінницького апеляційного суду від 11.01.2021 на підставі ч.4 ст. 70 КК України та про початок строку відбування покарання ОСОБА_8 з 11.10.2020.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту ухвалення нового вироку, зарахувавши йому в строк покарання відповідно до ч.5 ст. 72 КК України строк попереднього ув`язнення з 11.10.2020 по 02.12.2021.

Виключити з резолютивної частини вироку вказівку про зарахування ОСОБА_7 у строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення з 11.10.2020 по 15.10.2020.

Зарахувати ОСОБА_7 на підставі ч.5 ст. 72 КК України у строк відбуття покарання строк перебування під вартою з 11.10.2020 по 14.10.2020 з розрахунку один день перебування під вартою за один день позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Вирок може бути оскаржено безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_8 у той же строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4