Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/744/21 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.11.2021 року. м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження№0000224 по обвинуваченню ОСОБА_6 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, заапеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні та захисника-адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , на вирок Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 08.09.2021, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Мала Виска, Кіровоградської області, українця, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , з професійно - технічною освітою, неодруженого, не працюючого, маючого на утриманні малолітню дитину, раніше судимого:
- 30.06.2011 Маловисківським районним судом Кіровоградської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України, призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців;
- 01.06.2021 Ленінським районним судом м. Кіровограда за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, відповідно до ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 2 роки,

визнано винним та засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднано до покарання за цим вироком невідбуту частину покарання за попереднім вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 01.06.2021, та остаточно засудженому ОСОБА_6 призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Стягнуто з засудженого ОСОБА_6 на користь держави витрати понесені у звязку із залученням експерта в сумі 4805 грн 36 коп.

Вирішено долю речових доказів по справі.
За участі учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,
захисника-адвоката - ОСОБА_7

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку суду обвинувачений ОСОБА_6 скоїв таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинену повторно та поєднану з проникненням у житло, що завдало значної шкоди потерпілому, при таких обставинах.
Так, 09.06.2021, близько 08:30 год обвинувачений ОСОБА_6 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, прийшов до домоволодіння, яке розташоване по АДРЕСА_2 та належить ОСОБА_9 .
Перебуваючи біля вказаного домоволодіння, обвинувачений переліз через паркан та проник на територію домоволодіння за вищевказаною адресою, після чого попрямував до будинку де за допомогою ключа, який він знайшов на підвіконні, відчинив вхідні двері до будинку та незаконно проник до його середини, звідки таємно викрав, належне потерпілій ОСОБА_9 , особисте майно на загальну суму 171801,62 грн.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, просить змінити вирок районного суду через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у неправильному тлумаченні закону, яке суперечить його точному змісту, виключивши з мотивувальної частини вироку обтяжуючу обставину рецидив злочинів, а в іншій частині вирок суду залишити без зміни.
Отже, прокурор вказує, що відповідно до ч. 1 ст. 32 КК України повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Статтею 34 КК України визначено, що рецидивом кримінальних правопорушень визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення.

Відповідно до п. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», якщо якась із обставин, наведених у ч. 1 ст. 66, ч. 1 ст. 67 КК України, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд при призначенні покарання не може ще раз ураховувати її як пом`якшуючу або обтяжуючу покарання обставину.

Разом з тим, судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 вимоги Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 проігноровано та вказано обтяжуючою обставиною рецидив злочинів, однак інкримінований ОСОБА_6 злочин вчинено на момент коли вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 01.06.2021 не набрав законної сили, особа не вважалася засудженою і такою, що має судимість.
У своїй апеляційній скарзі захисник-адвокат ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , не оспорюючи фактичних обставин справи та юридичну кваліфікацію дій його підзахисного, просить вказаний вирок суду змінити та на підставі ст. 75 КК України звільнити його підзахисного від відбуття покарання з випробуванням.

Захисник вважає вказаний вирок районного суду занадто суворим, який не відповідає особі обвинуваченого та тяжкості вчиненого ним діяння.
Вказує на те, що при розгляді справи порушенні принципи законності та обґрунтованості вироку суду, оскільки не враховані пом`якшуючі вину обставини,а саме те, що його підзахисний вину у скоєному кримінальному правопорушенні визнав повністю, щиро розкаявся у вчиненому та активно сприяв розкриттю злочину, однак у даному випадку районний суд проігнорував вище зазначенні обставини.

Вказує і на те, що потерпілій ОСОБА_9 повернуто частину викраденого майна, чим частково відшкодовано завдані збитки, а вчиненим ОСОБА_6 злочином не завдано тяжких наслідків. У суді ОСОБА_6 просив вибачення у потерпілої та запевнив суд, що більше не повернеться до протиправної поведінки.

Крім того, ОСОБА_6 має на утриманні неповнолітнього сина ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та цивільну дружину - ОСОБА_11 , яка перебуває в стані вагітності, що підтверджується копією свідоцтва про народження сина та довідкою комунального некомерційного підприємства «Новомиргородська міська лікарня».

Згідно довідки-характеристики Маловисківської міської ради Кіровоградської області № 1928 від 17.06.2021, - компрометуючими даними відносно ОСОБА_6 міська рада не володіє.

Звертає увагу і на те, що служба пробації прийшла до висновку, що виправлення і перевиховання його підзахисного ОСОБА_6 можливе без ізоляції від суспільства.

Суд першої інстанції не звернув уваги на те, що ОСОБА_6 усвідомив, обдумав і зрозумів свою помилку, усвідомив тяжкість наслідків у вигляді кримінального покарання та позбавлення волі, розкаявся, та шкодує про те, що сталося і частково повернув викрадені речі потерпілій.

Отже, враховуючи особу обвинуваченого та всі пом`якшуючі обставини, захисник вважає, що їх можна розцінювати як виключні обставини, що надає суду усі підстави не позбавляти волі його підзахисного, оскільки його виправлення і перевиховання можливе без ізоляції від суспільства, а позбавлення волі є найсуворішим видом кримінального покарання, а також вважає, що ОСОБА_6 необхідно дати можливість довести своє виправлення, перебуваючи на волі.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу частково, просив її задовольнити і виключити з мотивувальної частини вироку обтяжуючу обставину рецидив злочинів, але з інших підстав, а саме тому що обвинувальний акт не містить відомостей про наявність такої обставини, що обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , як рецидив злочинів, однак заперечив проти задоволення апеляційної скарги захисника та просив вирок суду змінити, виключивши з мотивувальної частини вироку обтяжуючу обставину - рецидив злочинів,а в решті вирок суду залишити без зміни, пояснення захисника адвоката ОСОБА_7 , який підтримав свою та апеляційну скаргу прокурора, і просив їх задовольнити, а вирок суду змінити, пом`якшивши призначене обвинуваченому покарання,яке призначити із застосуванням ст. 75 КК України, дослідивши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційних скарг, колегія судів дійшла до таких висновків.

Доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину, за який його засуджено, ґрунтується на доказах, достовірність і достатність яких не ставилася під сумнів сторонами даного кримінального провадження та ніким із учасників судового розгляду не оскаржується.

За такої процесуальної позиції сторін, суд першої інстанції, провівши судове слідство у відповідності до вимог процесуального закону, дійшов обґрунтованого висновку про те, що обвинувачений ОСОБА_6 вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України та правильно кваліфікував його дії як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинену повторно та поєднану з проникненням у житло, що завдало значної шкоди потерпілому.
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України, правильно врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, характер та ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, який законом класифікується як тяжкий,відомості про особу обвинуваченого, який хоча йвизнав вину повністю у вчиненні злочину, розкаявся у вчиненому і активно спряв розкриттю злочину, однак офіційно не працевлаштований, за місцем проживання характеризується посередньо, раніше неодноразово судимий, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та вчинив новий злочин в період іспитового строку, а тому за глибоким переконанням колегії суддів його виправлення можливе тільки в умовах ізоляції від суспільства, у призначений районним судом строк.
Обставини справи, які пом`якшують покарання обвинуваченого щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину.
Також, судом врахована обставина, яка обтяжує покарання обвинуваченого - рецидив злочину.

За таких обставин районний суд правильно дійшов до висновку, що необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_6 та попередження вчинення ним нових злочинів, буде покарання виключно в умовах ізоляції його від суспільства в призначений судом строк, обґрунтовано призначивши йому покарання у межах санкції статті обвинувачення, а саме у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, та на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 01.06.2021, остаточно призначив покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Тобто вид та розмір призначеного обвинуваченому покарання є виваженим, слугуватиме не тільки справедливою карою за вчинене діяння, а й буде запобігати вчиненню ним та іншими особами нових злочинів.

З урахуванням вищенаведеного, колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляційної скарги захисника з приводу того, що районним судом не в повній мірі враховані всі обставини, що пом`якшують покарання, а саме його щире каяття, оскільки як вбачається з вироку суду вказану обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого у повній мірі враховано районним судом при призначенні покарання обвинуваченому, у зв`язку з чим йому призначено покарання у межах санкції статті обвинувачення, яке є ближчим до мінімального.

Доводи захисника з приводу не врахування судом і того, що ОСОБА_6 має на утриманні неповнолітнього сина ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та цивільну дружину - ОСОБА_11 , яка перебуває в стані вагітності, колегія суддів також вважає безпідставними, оскільки суд хоч і не вказав у вироку суду, проте призначаючи обвинуваченому покарання ближче до мінімального фактично врахував і вказані вище обставини.

Також, з приводу доводів захисника про те, що судом не враховано і того, що служба пробації прийшла до висновку, що виправлення і перевиховання його підзахисного ОСОБА_6 можливе без ізоляції від суспільства, колегія суддів звертає увагу на те, що положеннями п. 6 ч. 4 ст. 314-1 КПК України передбачено, що досудова доповідь не складається щодо особи, до якої застосовано умовно-дострокове звільнення від відбування покарання, проте вона вчинила новий злочин протягом невідбутої частини покарання.

Як вбачається з матеріалів справи ОСОБА_6 за попереднім вироком суду від 01.06.2021 засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 2 роки, однак вчинив новий злочин 09.06.2021, за вчинення якого засуджений за даним вироком суду від 08.09.2021, тобто вчинив новий злочин протягом невідбутої частини покарання, а тому згідно чинного кримінального процесуального законодавства у даному випадку досудова доповідь органом пробації взагалі не повинна була складатись, згідно вимог п. 6 ч. 4 ст. 314-1 КПК України, а з урахуванням вищенаведеного місцевим судом в даному випадку обґрунтовано її не враховано при призначенні покарання обвинуваченому.

Підстав застосування до обвинуваченого ОСОБА_6 положень ст.ст. 69 та 75 КК України, колегія суддів також не вбачає.

Що стосується апеляційних доводів прокурора з приводу виключення з мотивувальної частини вироку обставини, що обтяжує покарання, а саме рецидив злочинів, то вони заслуговують на увагу, але не з тих підстав на які посилається в апеляційній скарзі прокурор, а саме що інкримінований ОСОБА_6 злочин вчинено на момент коли попередній

вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 01.06.2021 не набрав законної сили і особа не вважалася засудженою та такою, що має судимість, з огляду на наступне.

Так, згідно до вимог ч.1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Згідно з п. 5 ч. 1 ст. 368 КПК України суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання, зокрема, чи є обставини, що обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченого, і які саме.

За п. 4 ч. 1 ст. 91 КПК обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Обов`язок доказування перелічених обставин, згідно зі ст. 92 КПК України, покладається на слідчого, прокурора та в установлених цим Кодексом випадках - на потерпілого.

Пунктом 6 статті 291 КПК України визначено, що окрім іншого, обвинувальний акт має містити відомості щодо наявності або відсутності обставин, які обтяжують або помякшують покарання обвинуваченому.
Статтею 67 КК України передбачено виключний перелік обставин, які можуть визнаватися такими, що обтяжують призначене покарання. Наявність вказаних обставин має випливати з предявленого органом досудового розслідування обвинувачення, бути доведено належними та допустимими доказами, які оцінюються судом в порядку ст. 94 КПК України. Ті чи інші обставини визнаються обтяжуючими у судовому рішенні з урахуванням положень пунктів 2-4 ст. 67 КК України.

Як убачається з обвинувального акта (т.1 а.п.3), він не містить відомостей про наявність такої обставини, що обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , як рецидив злочинів.

Отже, пославшись у вироку на вказану обставину, що обтяжує покарання, суд не тільки вийшов за межі предявленого обвинувачення, а ще й погіршив становище обвинуваченого, що свідчить про істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченомуОСОБА_6 необґрунтовано враховано обтяжуючу покарання обставину «рецидив злочинів», а тому доводи апеляційної скарги прокурора стосовно виключення її з мотивувальної частини вироку підлягають частковому задоволенню, а вирок в цій частині - зміні.

При цьому, колегія суддів також вважає, що виключення з мотивувальної частини вироку районного суду такої обставини, що обтяжує покарання, як рецидив злочинів, не є достатньою підставою для призначення обвинуваченому ОСОБА_6 більш м`якого покарання, чи призначення йому покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України, як того просить у своїй апеляційній скарзі його захисник.

Враховуючи вищевикладенеколегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника-адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 задоволенню не підлягає, а апеляційну скаргу прокурора необхідно задовольнити частково, а вирок Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 08.09.2021 слід змінити. Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково, а апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.Вирок Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 08.09.2021 стосовно ОСОБА_6 змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання, а саме рецидив злочинів.
У решті даний вирок суду залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду, як суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

З оригіналом згідно:

Суддя Кропивницького
апеляційного суду ОСОБА_2