Номер провадження 11-кп/816/460/21 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Крадіжка
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 вересня 2021 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 26.11.2020 року, відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, з професійно-технічною освітою, не одруженого, не працюючого, без визначеного місця проживання, фактично проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу

- 18.09.2019 року вироком Зарічного районного суду м. Суми за ч.1 ст. 309, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді 1 року обмеження волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

До Сумського апеляційного суду надійшли апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 в яких:

- прокурор не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого просив вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 26.11.2020 року відносно ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, зокрема через незастосування судом закону який підлягав застосуванню. Просив ухвалити новий вирок яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України з призначенням покарання у виді 6 місяців арешту, за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно просив призначити ОСОБА_7 покарання у виді 1 року позбавлення волі. В іншій частині вирок суду прокурор просив залишити без зміни. Також, прокурор просив допитати обвинуваченого, дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження та характеризуючі особу обвинуваченого дані;

- обвинувачений просив вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 26.11.2020 року змінити у зв`язку з суворістю призначеного покарання. Просив застосувати ст . 69 КК України, та замість 1 року позбавлення волі призначити 6 місяців позбавлення волі.

Даним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст. 185 КК України і призначено покарання у виді 1 рік позбавлення волі.

Запобіжний захід, до вступу вироку суд в законну силу, у виді тримання під вартою ОСОБА_7 залишено попередній тримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з 02.10.2020 року моменту його затримання.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 490,35 грн судових витрат.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілого ТОВ «АТБ-маркет» 2437,20 грн. матеріальної шкоди.

Долю речових доказів вирішено у відповідності до ст. 100 КПК України.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор стверджував що ОСОБА_7 органом досудового розслідування обвинувачується у вчиненні злочинів за рядом епізодів від 16.07.2020 року, 23.09.2020 року, 24.09.2020 року, 30.09.2020 року, та від 02.10.2020 року, перші 4 з яких органом досудового розслідування кваліфіковано за ч. 2 ст. 185, а останній від 02.10.2020 року за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України.

В ході судового розгляду обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненому визнав повністю. Розгляд провадження в суді першої інстанції відбувався за правилами ч.3 ст. 349 КПК України.

Між тим, не зважаючи на те, що епізод злочину від 02.10.2020 року мав правову кваліфікацію за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, з чим повністю погодився обвинувачений, суд його дії кваліфікував, як і всі попередні епізоди, за ч. 2 ст. 185 КК України з призначенням обвинуваченому покарання у виді 1 року позбавлення волі.

Вказане свідчить про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність - не застосування закону, який мав бути застосований, що на переконання прокурора безумовно виступає підставою для скасування вироку суду.

Обвинувачений стверджував про порушення судом першої інстанції ст. 374 КПК України, про безпідставне не застосування відносно нього положень ст. 69 КК України та про призначення йому надто суворого покарання 1 рік позбавлення волі, тоді як сам прокурор просив суд призначити йому обвинуваченому, покарання у виді 6 місяців позбавлення волі.

Інші учасники кримінального провадження потерпілі та їх представники, апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Як встановлено судом першої інстанції, 16.07.2020 року близько 10.10 год. ОСОБА_7 перебуваючи в магазині «Продуктова хатка» ТОВ ЮР Енерджи, розташованого в м. Суми, вул. Ярослава Мудрого, 1 таємно викрав мобільний телефон « Xiaomi Redmi 5A» вартістю 1826 грн., що належав потерпілій ОСОБА_10

23.09.2020 року близько 13.07. год. ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні магазину Продукти-806 «АТБ-маркет», розташованого в м. Суми вул. Леваневського, 22 в м. Суми таємно викрав упакування касет «Gillette Mach 3» вартістю 286 грн. 50 коп. та упакування змінних касет «Gillette Venus» вартістю 145 грн. 20 коп., а всього майна на загальну суму 431 грн. 70 коп., що належало потерпілому ТОВ «АТБ-маркет».

24.09.2020 року близько 13.17 год. ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні магазину Продукти-806 «АТБ-маркет», розташованого в м. Суми вул. Леваневського, 22 в м. Суми таємно викрав 4 упакування касет «Gillette Mach 3» вартістю 286 грн. 50 коп., кожна, а всього майна на загальну суму 1146 грн., що належало потерпілому ТОВ «АТБ-маркет».

30.09.2020 року близько 13.21 год. ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні магазину Продукти-806 «АТБ-маркет», розташованого в м. Суми вул. Леваневського, 22 в м. Суми таємно викрав 3 упакування касет «Gillette Mach 3» вартістю 286 грн. 50 коп., кожна, а всього майна на загальну суму 859 грн. 50 коп., що належало потерпілому ТОВ «АТБ-маркет».

02.10.2020 року близько 11.30 год. ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні магазину Продукти-806 «АТБ-маркет», розташованого в м. Суми вул. Леваневського, 22 в м. Суми таємно викрав 3 упакування касет «Gillette Fusion 5» вартістю 239 грн. 30 коп., кожна, а всього майна на загальну суму 717 грн. 90 коп., що належало потерпілому ТОВ «АТБ-маркет».

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_6 , яка вимоги апеляційної скарги прокурора підтримала, просила їх задовольнити, вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок у відповідності з вимогами скарги, та яка заперечила проти задоволення вимог апеляційної скарги обвинуваченого, доводи обвинуваченого, та його захисника які підтримали вимоги апеляційної скарги обвинуваченого, та просили призначити йому більш м`яке покарання, щодо вимог скарги прокурора поклалися на розсуд суду, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновків.

Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з вимог апеляційних скарг, ні обвинувачений, ні прокурор доведеності вини обвинуваченого в інкримінованому злочині не оспорювали, між тим, обвинувачений не погоджувався з мірою призначеного йому покарання, вважав її надто суворою і просив пом`якшити, а прокурор вважав, що суд не застосував закон який підлягав застосуванню чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і вважав за необхідне вирок суду з цих підстав скасувати і ухвалити новий вирок.

Як підставу своїх вимог прокурор вказував на те, що ОСОБА_7 органом досудового розслідування обвинувачується у вчиненні злочинів за рядом епізодів від 16.07.2020 року, 23.09.2020 року, 24.09.2020 року, 30.09.2020 року та від 02.10.2020 року, перші 4 з яких органом досудового розслідування кваліфіковано за ч. 2 ст. 185, а останній від 02.10.2020 року за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України.

Однак, не зважаючи на те, що епізод злочину від 02.10.2020 року мав правову кваліфікацію за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, з чим повністю погодився обвинувачений, суд безпідставно його дії кваліфікував, за ч. 2 ст. 185 КК України з призначенням обвинуваченому покарання у виді 1 року позбавлення волі, тому прокурор і просив ухвалити новий вирок, яким додатково кваліфікувати дії обвинуваченого ще й за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України.

Вивчивши такі доводи апелянтів колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, зокрема з дослідженого колегією суддів обвинувального акту, органами досудового розслідування ОСОБА_7 дійсно обвинувачувався у вчиненні злочинів, які він вчинив в ряді епізодів, що датовані: 16.07.2020, 23.09.2020, 24.09.2020, 30.09.2020 та 02.10.2020 року, перші 4 з яких органом досудового розслідування кваліфіковано за ч. 2 ст. 185, а останній від 02.10.2020 року за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України.

В ході судового розгляду свою вину у всіх інкримінованих злочинах обвинувачений ОСОБА_7 визнав, а тому керуючись ч. 3 ст. 349 КПК України, суд першої інстанції, з урахуванням думки учасників кримінального провадження, визнав не доцільним досліджувати докази щодо тих обставин справи, які ніким не оспорюються і справу розглянув у спрощеному порядку.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 по всім епізодам суд кваліфікував за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна з кваліфікуючою ознакою «повторність».

З викладеного вбачається, що дійсно, як на тому наголошує прокурор, кваліфікуючи дії обвинуваченого ОСОБА_7 за всіма епізодами інкримінованих йому злочинів за ч. 2 ст. 185 КК України суд першої інстанції не звернув уваги на те, що один з них - від 02.10.2020 року має іншу правову кваліфікацію - за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, яка викладена стороною обвинувачення в обвинувальному акті, та з формулювання якої обвинувачений і погодився.

Водночас, відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

З положень вказаної частини статті слідує, що у разі розгляду справи в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, учасники кримінального провадження позбавлені права оскаржувати рішення суду в частині фактичних обставин справи та права на апеляційне оскарження надано виключно в частині призначеного особі покарання.

Між тим, з апеляційної скарги прокурора вбачається, що ним ставиться питання про скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення апеляційним судом нового вироку за яким ОСОБА_7 слід визнати винним у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України з призначенням покарання у виді 6 місяців арешту, за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі і на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 слід призначити покарання у виді 1 року позбавлення волі.

Водночас, відповідно до ч.2 та 3 ст. 373 КПК України якщо обвинувачений визнається винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, суд ухвалює обвинувальний вирок і призначає покарання, звільняє від покарання чи від його відбування у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, або застосовує інші заходи, передбачені законом України про кримінальну відповідальність. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

При цьому, ч.2 та ч. 3 ст. 23 КПК України зобов`язує суд досліджувати докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом.

Згідно ч.3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Як вбачається з матеріалів справи та зазначалося вище, матеріали кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 судом першої інстанції розглядалися за правилами ч.3 ст. 349 КПК України, без дослідження доказів.

В ході апеляційного розгляду справи, колегією суддів на задоволення клопотання прокурора був допитаний обвинувачений ОСОБА_7 та було досліджено обвинувальний акт, з якого дійсно встановлено кваліфікацію дій обвинуваченого як за ч.2 ст. 185 КК України так і за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК Україн.

Однак обвинувальний акт це не доказ вини обвинуваченого, а процесуальний документ, яким слідство висуває обвинувачення особі у вчиненні кримінального правопорушення (злочину або проступку) і яким завершується досудове розслідування.

Тому, на підставі одного дослідженого обвинувального акту, та допиту обвинуваченого, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий, свій, вирок, як того просив прокурор, яким встановити вину обвинуваченого, визнати його винним в пред`явленому обвинуваченні та здійснити правову кваліфікацію його дій за окремою статтею КК України.

За таких обставин, враховуючи вищенаведену позицію прокурора та, як наслідок, відсутність процесуальної можливості скасувати вирок суду першої інстанції, підстав для скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення свого вироку з визнанням винним ОСОБА_7 додатково у вчиненні ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, апеляційний суд не вбачає.

Виправити недоліки вироку (додати додаткову правову кваліфікацію дій до тієї, що встановлена судом першої інстанції), шляхом зміни вироку, колегія суддів також позбавлена можливості з огляду на положення ч.2 ст. 404 КПК України, оскільки в даному випадку фактично збільшиться обсяг того обвинувачення, яке встановив суд першої інстанції, та погіршиться становище обвинуваченого, що зміною вироку не передбачено.

Також колегія суддів позбавлена можливості і скасувавши вирок, призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції. Відповідно до правової позиції Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, викладеної в узагальненні про практику здійснення апеляційним судом процесуального повноваження щодо призначення нового розгляду в суді першої інстанції (лист від 1 січня

2017 року, та враховуючи неодноразові рішення Вищої Ради Правосуддя про притягнення суддів до дисциплінарної відповідальності,зокрема № 2571/2дп/15-20 від 07.09.2020, № 3620/1дп/15-20 від 23.12.2020, лише за наявності визначених статтею 415 КПК України підстав суд апеляційної інстанції, скасовуючи вирок, має право призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції, не ухвалюючи нового вироку.

Інших правових підстав для скасування вироку з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції КПК України не передбачає.

Так, статтею 415 КПК України визначено підстави для призначення нового розгляду в суді першої інстанції у разі скасування вироку, зокрема такі:

1) встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу;

2) в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою;

3) судове рішення ухвалено чи підписано не тим складом суду, який здійснював судовий розгляд.

В нашому ж випадку колегія суддів встановила , що судом першої інстанції було допущено невідповідність висновків, які викладені в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, та неправильне застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, що в жодному разі не є підставою для скасування вироку та призначення нового судового розгляду, відповідно до вимог ст.415 КПК України.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості задовольнити вимоги апеляційної скарги прокурора.

Щодо вимог апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , який не погоджувався з призначеним йому покаранням, вважав його суворим, то колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з вимогами ч.1 ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини цього кодексу та враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно роз?яснень, які наведені у постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Водночас суди мають враховувати вимоги й вимоги Кримінально-процесуального кодексу України стосовно призначення покарання.

Колегія суддів вважає, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції достатньо виконав вимоги ст.ст. 50, 65, 66 та 67 КК України, врахувавши ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Суд врахував, що ОСОБА_7 раніше судимий, вину визнав, характеризується посередньо, збитки, завдані кримінальним правопорушенням не відшкодував, у вчиненому щиро кається. Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, суд визнав щире каяття. Обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено.

При таких обставинах, суд дійшов висновку, з яким за встановлених обставин погоджується і колегія суддів, що покарання у виді 1 року позбавлення волі буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, а тому підстав для задоволення вимог апеляційної скарги ОСОБА_7 , колегія суддів не вбачає.

Крім цього, звертає увагу, що на підтвердження своїх доводів про застосування відносно нього положень ст. 69 КК України, обвинувачений жодних обґрунтувань, ні в апеляційній скарзі, ні в ході апеляційного перегляду справи не вказав.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 26.11.2020 року, відносно відносно ОСОБА_7 , залишити без зміни, а апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 на цей вирок без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_7 , який тримається під вартою, в той самий строк, з моменту отримання ухвали апеляційного суду.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4