Номер провадження: 11-кп/813/1804/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.11.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 03.06.2021 року в кримінальному провадженні №0000081 від 13.02.2021 року, стосовно:
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Одесі, громадянина України, українця, з повною середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,-
обвинуваченого за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, -

встановив:

оскарженим вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнаний винним у вчинені злочину, передбаченому ч.3 ст.185 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі, строком на 3 роки.
На підставі ч.4 ст.70 КК України покарання призначене вироком Київського районного від 03.02.2021 у виді громадських робіт на строк 100 годин виконується самостійно.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_9 звільнений від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком на 1 (один) рік, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, або навчання.
Вироком суду запобіжний захід у виді тримання під вартою скасовано, та обвинуваченого звільнено з-під варти.
Вироком суду обвинуваченому ОСОБА_10 зараховано в строк відбування покарання строк його перебування під вартою, в період з 02.04.2021 по 03.06.2021.
Вироком суду вирішено питання про долю речових доказів у кримінальному провадженні.
Оскарженим вироком суду ОСОБА_9 визнаний винним та засуджений за те, що він, 03.02.2021 року, близько 15:00 год., перебуваючи біля огородженої залізобетонними плитами охороняємої території, що знаходиться в користуванні релігійної організації «Релігійна громада Української православної (Святителя Спиридонія) Церкви Київського району м. Одеси» за адресою: м. Одеса вул. Академіка Корольова буд.43, діючи умисно, маючи умисел на вчинення крадіжки чужого майна, визначив об`єктом свого злочинного посягання майно, що належить релігійної організації «Релігійна громада Української православної (Святителя Спиридонія) Церкви Київського району м. Одеси». Реалізуючи задумане, цього ж дня, о 15:10 год., ОСОБА_9 , впевнившись, що його дії залишаються непомітними для сторонніх осіб, своїм тулубом почав тиснути на дерев`яний паркан між залізобетонними плитами огорожі даної території і таким чином повалив даний паркан на землю, утворивши тим самим отвір на цю територію, через який він з метою крадіжки проник на вказану територію, яка охороняється, де таємно викрав належний релігійній громаді чавунний радіатор з одинадцяти секцій. Після чого ОСОБА_9 , з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись ним на власний розсуд, спричинивши релігійної організації «Релігійна громада Української православної (Святителя Спиридонія) Церкви Київського району м. Одеси» матеріальну шкоду на суму 451 грн..
Не погоджуючись з вироком суду перший заступник керівникаОдеської обласної прокуратури ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу в якій, не оспорюючи вирок в частині правильності встановлення судом фактичних обставин справи та доведеності вини обвинуваченого вважає, що вирок суду першої інстанції стосовно обвинуваченого підлягає зміні в частині призначення покарання, оскільки судом, при призначенні покарання із застосуванням положень ч.4 ст.70 КК України, допущено неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність. Прокурор просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання, призначити обвинуваченому остаточне покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного вироком Київського районного суду м. Одеси від 03.02.2021 року у виді 100 годин громадських робіт, більш суворим покаранням за даним вироком, та остаточно призначити покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Відповідно до положень ч.4 ст.405 КПК України, апеляційний розгляд проведено за відсутністю обвинуваченого ОСОБА_9 , який не заявляв клопотання про розгляд апеляційної скарги за його участю, а також за відсутністю потерпілого та його представника, оскільки останній подав клопотання про розгляд апеляційної скарги прокурора за його відсутності.

За таких обставин, апеляційної суд вважає, що на стадії апеляційного перегляду оскаржуваного рішення, судом були створені всі умови для реалізації прав учасників судового провадження на доступ до правосуддя.
Вказане узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.
В своїх рішеннях Європейський суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.
Заслухавши суддю-доповідача; пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; думку захисника, яка заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, за обставин викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами, які судом досліджувались в обсязі, визначеному в порядку ч.3 ст.349 КПКУкраїни. Ці обставини,прокурором не оспорюються, а тому вони не є предметом апеляційного розгляду, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК.

Згідно вимог ст.370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів приходить до висновку про задоволення апеляційної скарги прокурора шляхом зміни вироку.

Доводи апеляційної скарги прокурора про невірне застосування судом вимог кримінального закону при призначені покарання заслуговують на увагу, з огляду на таке.

У даному кримінальному провадженні злочин вчинений ОСОБА_9 , 03.02.2021 року.

Згідно матеріалів кримінального провадження ОСОБА_9 також засуджений 03.02.2021 року Київським районним судом м. Одеси за ч.1 ст. 307 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 100 годин, які не відбув.

Приймаючи до уваги, що злочин, у вчиненні якого ОСОБА_9 визнаний винним в даному кримінальному провадженні, був скоєний до ухвалення попереднього вироку суду, при призначенні остаточного покарання, суду першої інстанції слід було керуватися ч.4 ст.70 КК України.

Разом з цим, вимоги ч.4 ст.70 КК України судом першої інстанції при призначенні покарання виконані не були, оскільки в резолютивній частині вироку, зазначивши про застосування положень ч.4 ст.40 КК України, суд послався на те, що призначає покарання за сукупністю вироків, що свідчить про невірне застосування судом кримінального закону при призначенні покарання, що тягне за собою зміну вироку.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.407, ч.1 ст.408 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його. Суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.
Згідно п.4 ч.1 ст.409 КПК підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
З урахуванням встановлених апеляційним судом обставин, з урахуванням вимог п.2 ч.1 ст.407 КПК, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає зміні.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 03.06.2021 року, яким ОСОБА_9 , засуджений за ч.3 ст.185 КК України змінити в частині призначеного покарання.

Викласти абзац 2 резолютивної частини вироку в наступній редакції:

«На підставі положень ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Київського районного суду м. Одеси від 03.02.2021 року більш суворим покаранням за даним вироком, призначити ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі, строком на 3 (три) роки».

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4