ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/309/22 Справа № 173/2282/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 лютого 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора Верхньодніпровського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури ОСОБА_5 , захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 25 листопада 2020 року, у кримінальному провадженні № 0000722, щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Верхньодніпровська Дніпропетровської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, працює по найму, мешкає без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Верхівцеве Верхньодніпровського району Дніпропетровської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, працює по найму, зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_9 ,

прокурора ОСОБА_10 ,

обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_8 ,
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_11 ,

В С Т А Н О В И Л А :
За вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 25 листопада 2020 року, з урахуванням виправленої ухвалою від 11 грудня 2020 року описки, ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років з конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону від 18.05.2017 року) зараховано ОСОБА_6 в строк відбуття покарання час його тримання під вартою в межах даного кримінального провадження, а саме: в період з 26.07.2018 року по день набрання вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону від 18.05.2017 року) зараховано ОСОБА_8 в строк відбуття покарання час його тримання під вартою в межах даного кримінального провадження, а саме: в період з 26.07.2018 року по день набрання вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Судом вирішено питання щодо речових доказів.

Цим вироком ОСОБА_6 та ОСОБА_8 визнані винними та засуджені за вчинення кримінального правопорушення за таких обставин.
25 липня 2018 року, близько 02 год. 00 хв., ОСОБА_6 , знаходячись у с. Заріччя Верхньодніпровського району Дніпропетровської області, на вул. Рябківка, будучи у стані алкогольного сп`яніння, разом зі своїм знайомим ОСОБА_8 , який також перебував у стані алкогольного сп`яніння, та мав при собі дерев`яну битку, утримуючи при собі кухонний ніж, запропонував ОСОБА_8 вчинити розбійний напад на раніше їм знайомих жителів с. Заріччя ОСОБА_12 , 1950 р.н. та його дружину ОСОБА_13 1959 р.н., які проживають у будинку АДРЕСА_2 вищезазначеного населеного пункту, з метою відібрати у останніх грошові кошти. На вказану пропозицію ОСОБА_8 погодився після чого пройшов за ОСОБА_6 у двір домоволодіння ОСОБА_12 , та залишив дерев`яну битку біля хвіртки.
Продовжуючи свій спільний злочинний умисел, направлений на вчинення розбійного нападу, діючи з корисливим мотивом та метою незаконного збагачення, ОСОБА_6 штовхнув вхідні двері будинку, які були не зачинені, таким чином відчинивши їх, та разом із ОСОБА_8 пройшов до даного будинку. Знаходячись у середині будинку, користуючись темним часом доби, ОСОБА_6 разом із ОСОБА_8 пройшли до спальної кімнати, де виявили господарів будинку - ОСОБА_12 та ОСОБА_13 . Продовжуючи свої злочинні дії ОСОБА_6 , здійснюючи свої дії у групі із ОСОБА_8 , оцінивши свою реальну перевагу в фізичному розвитку перед потерпілими, а також фактор раптовості нападу уночі, під час сну потерпілих, утримуючи ніж у руці, гучно висловив їм свою незаконну вимогу віддати всі наявні у них кошти. На вимогу ОСОБА_6 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 прокинулись, після чого ОСОБА_6 з метою швидкого придушення волі ОСОБА_12 до можливого опору, а також виконання його вимог, умисно продемонстрував йому ніж та відразу наніс один удар кулаком в обличчя ОСОБА_12 . Одночасно із діями ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , переслідуючи єдиний умисел, направлений на розбійний напад, умисно, ногою, наніс не менше п`яти ударів в область нижніх кінцівок, верхніх кінцівок та голови ОСОБА_13 та гучно висловив їй свою вимогу віддати всі наявні гроші. Потерпіла ОСОБА_13 відповіла, що у неї грошові кошти відсутні. У цей час потерпілий ОСОБА_12 , бажаючи захиститись від нападу ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , перебуваючи в переляканому і шокованому стані від раптовості нападу озброєних чоловіків, які переважають їх у своїй фізичній силі, сказав, що у них немає грошей, при цьому намагаючись спинити протизаконні дії ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , голосно висказав їм попередження застосувати свою вогнепальну зброю. У цей момент, ОСОБА_6 , утримуючи у своїй руці кухонний ніж, умисно, цілеспрямовано, завдав не менше двох ударів клинком даного ножа у ліву та праву частини грудної клітини ОСОБА_12 , після чого, разом із ОСОБА_8 , швидко вибігли із будинку та залишили місце вчинення розбійного нападу.

Внаслідок протиправних умисних дій ОСОБА_6 , потерпілому ОСОБА_12 заподіяні тілесні ушкодження у вигляді проникаючих колото-різаних поранень правої та лівої половин грудної клітини з пошкодженням обох плевральних порожнин та з розвитком внутрішньо плевральної кровотечі, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя.

В апеляції:
- захисник просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведеності його винуватості в суді.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що колегія суддів допустила неповноту та істотно порушила вимоги кримінального процесуального закону та висновки суду не відповідають викладеним у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження.
Неповнота виразилась у тому, що судом відхилені клопотання учасників судового провадження про допит осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення.
Вказує, що стороною обвинувачення проігноровані вимоги ст. 290 КПК України у зв`язку з тим, що при незмінній кількості аркушів, в матеріалах провадження з`явилась заява потерпілого про дозвіл на огляд його помешкання та були внесені зміни до опису.
Зазначає, що обставини, які вважалися встановленими під час судового розгляду суперечать фактичним обставинам, викладеним в мотивувальній частині. З обвинувачення, визнаного судом доведеним, ОСОБА_8 зайшов в будинок потерпілого без битки, а з показів потерпілих убачається, що обвинувачений застосував битку, яку визнано речовим доказом. Наявність чи відсутність битки під час розбійного нападу не встановлена, об`єктивна сторона злочину щодо Мостової, а саме місця спричинення їй тілесних ушкоджень, є невстановленими, тому формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, не відповідає фактичним обставинам по справі та не може бути доказом причетності обвинуваченого ОСОБА_6 до злочину.
Посилається на те, що не існує жодного доказу з показів свідків та потерпілих, які б чітко вказували на причетність ОСОБА_6 до інкримінованого йому злочину, а сукупність доказів лише підтверджує недоведеність його вини.
Звертає увагу на те, що під час огляду місця події 25.07.2018 року був вилучений ніж з рукояткою білого кольору, але матеріали справи не містять дослідження цього ножа, походження, можливість застосування його при скоєнні злочину, належність цього ножа конкретним особам, наявність на ньому біологічного матеріалу, крім цього, цей ніж не досліджувався як знаряддя злочину, не доведено, що цей ніж належить ОСОБА_6 або використовувався ним під час скоєння злочину.
Згідно протоколу огляду предметів від 26.07.2018 року були оглянуті предмети, зовні схожі на битку та ніж, які були добровільно видані ОСОБА_8 без участі захисника. Безпідставно цей протокол не визнаний судом недопустимим доказом, оскільки він не містить повідомлення ОСОБА_8 про його статус, передбачений КПК. Цим же протоколом за участю ОСОБА_6 була оглянута добровільно видана для огляду кофта також без участі захисника. Однак судом не встановлено в якій саме одежі перебував ОСОБА_6 в день скоєння злочину та чому саме ця кофта була вилучена. На момент затримання на ньому кофти не було. Безпідставно цей протокол не визнаний судом недопустимим доказом, оскільки він не містить повідомлення ОСОБА_6 про його статус, передбачений КПК.
Крім того, ніж, відповідно до цього протоколу, упакований в пакет № 2283523 з підписами понятих. Але в цей же день вилучений та упакований ніж був пред`явлений для впізнання ОСОБА_14 і вже без його пакування надійшов на дослідження експертам, що тягне за собою незаконність отриманих висновків при дослідженні.
Зазначає, що тимчасово вилучене майно у виді кофти незаконно утримувалось стороною обвинувачення та незаконно досліджувалось при проведенні експертиз. Протокол пред`явлення речей для впізнання від 26.07.2018 року та протокол проведення слідчого експерименту від 27.07.2018 року за участю підозрюваних є неналежними доказами. Зі слів потерпілих злочин скоєний вночі в умовах темноти без будь-якого джерела світла, а слідчі експерименти проводились вдень при умовах штучного освітлення.
Визначений Оларовим механізм отримання ним тілесних ушкоджень судово-медичним експертом не досліджувався, а механізм, визначений ОСОБА_6 , не знайшов свого підтвердження у висновках судово-медичної експертизи № 95-Е-Д від 31.08.2019 року. Оскільки в проведеній експертизі експерт відповів на питання направлення раньових каналів, а глибину та ширину раньових каналів не зазначив, неможливо ідентифікувати предмет, яким були спричинені тілесні ушкодження ОСОБА_15 , що виключає цей доказ винуватості ОСОБА_6 , а лише констатує факт наявності тілесних ушкоджень у потерпілого.

- прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, та призначити йому покарання у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна, та ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, та призначити йому покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
В обґрунтування своїх вимог вказує, що суд правильно встановив обставини по справі та кваліфікацію вчиненого, однак допустив порушення кримінального процесуального закону та закону України про кримінальну відповідальність, оскільки призначив покарання, яке є явно несправедливим, не відповідає особам засуджених та яке є недостатнім для їх виправлення через м`якість.
Вказує, що в ході судового слідства обвинувачені давали суперечливі свідчення, намагаючись ухилитися таким чином від покарання, жодним чином не виразили своє негативне ставлення до своїх злочинних дій, за останнім місцем мешкання характеризуються негативно.

Заслухавши: обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , які кожен окремо підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги захисника та просили її задовольнити, заперечували проти задоволення вимог апеляційної скарги прокурора; обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_11 , які кожен окремо підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 , заперечували проти задоволення вимог апеляційної скарги прокурора; прокурора, який підтримав доводи та вимоги своєї апеляційної скарги, просив її задовольнити, заперечував проти доводів та вимог апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 , перевіривши їх доводи, апеляційний суд дійшов наступного висновку.
Оскільки прокурор не заперечує доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, а саме скоєні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненого за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у житло, не оскаржує фактичні обставини злочину, місце, час, спосіб його вчинення та інші обставини, встановлені місцевим судом і викладених у цьому вироку, обвинуваченим ОСОБА_8 та його захисником адвокатом ОСОБА_16 , який приймав участь під час судового провадження в суді першої інстанції та за участю якого ухвалений цей вирок, апеляційні скарги не подавались, тому апеляційний суд переглядає судове рішення щодо обвинуваченого ОСОБА_8 виключно з підстав відповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Доводи апеляційної скарги захисника щодо не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_6 є безпідставними і необґрунтованими з огляду на таке.
Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За приписами ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
За п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку зазначаються, зокрема: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Наведені вимоги закону при ухваленні оскаржуваного вироку судом першої інстанції дотриманні.
Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами в їх сукупності та взаємозв`язку.

Доводи щодо непричетності обвинувачених до вчинення інкримінованих злочинів з посиланням на відсутність доказів вчинення, зокрема ОСОБА_6 кримінального правопорушення, неіснування жодного доказу з показів потерпілих та свідків, які б чітко вказували на причетність ОСОБА_6 до вчиненого є безпідставними, не обґрунтованими та такими, що спростовується дослідженими судом першої інстанції доказами, покладених в основу вироку.
Так, потерпілі ОСОБА_13 та ОСОБА_12 при надані ними показів у суді першої інстанції чітко вказували на обставини вчинення на них розбійного нападу з метою заволодіння їх майном, поєднаного з насильством, небезпечного для їх життя та здоров`я, вказували на наявність двох злочинців, які розмовляли між собою та під час нападу на них з метою отримання грошей. Бачили їх сілуети, за якими різниця в рості їм була дуже замітна, пояснюючи, що той, хто вище наносив удари ОСОБА_12 , а той, хто нижче ОСОБА_17 ..
Є безпідставними і неспроможними ствердження в апеляції сторони захисту, що протокол огляду місця події від 25.07.2018 року з фототаблицею до нього, яким зафіксовані обставини вчинення кримінального правопорушення щодо потерпілих; протокол огляду предметів від 26.07.2018 року, відповідно до якого в присутності понятих оглянутий предмет, зовні схожий на битку та ніж, які добровільно надані ОСОБА_8 поблизу буд. АДРЕСА_1 з фототаблицею до протоколу; протокол огляду предметів від 26.07.2018 року, відповідно до якого в присутності понятих за участю ОСОБА_18 оглянута добровільно надана для огляду кофта, з фототаблицею до протоколу; висновок експерта № 927 від 18.09.2018 року, відповідно до якого враховуючи отримані результати дослідження не виключається походження крові, виявленої на клинку ножа та на биті, в тому числі, від потерпілого ОСОБА_12 ; протокол проведення слідчого експерименту від 27.07.2018 року є недопустимими доказами.
Дані доводи сторони захисту також ретельно були перевірені судом першої інстанції, який відхилив ці доводи, навівши належні та обґрунтовані мотиви такого свого рішення, з чим погоджується і колегія суддів, оскільки відповідно до приписів ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Окрім того, колегія суддів, у даному випадку зважає на те, що при проведенні вищезазначених слідчих дій, обвинувачений не був джерелом особистісної інформації у розумінні кримінального процесуального доказування з огляду на мету її проведення.
За позицією Верховного Суду, наведеною в його постанові від 15 червня 2021 року (справа № 204/6541/16-к, провадження № 51-2172км19), не у всіх випадках порушення навіть фундаментальних прав і свобод особи під час кримінального провадження має прямий вплив на дотримання гарантій справедливого судового розгляду, зокрема й на допустимість доказів. Необґрунтовано тривале тримання під вартою або погані умови утримання можуть становити серйозне порушення фундаментальних прав особи, однак самі собою не впливають на допустимість доказів, отриманих під час кримінального провадження.
За висловлюванням Суду, навіть якщо докази отримані в той час, коли сталося порушення того чи іншого права, однак це порушення прямо не впливало на отримання доказу, а лише співпадало у часі, це не є достатньою підставою для висновку, що докази отримані «внаслідок» такого порушення.
Таким чином, відсутні правові підстави для визнання вищезазначених слідчих дій недопустимими доказами, як на це вказує в апеляції захисник.
Також є хибним ствердження в апеляції про те, що ніж, який був пред`явлений ОСОБА_8 для впізнання, без пакування надійшов на дослідження експертам, оскільки в частині 1 опис речових доказів дослідницької частини висновку експерта № 927 від 18.09.2018 року зазначено, що у відділення судово-медичної цитології КЗ Дніпропетровське обласне бюро судово-медичної експертизи ДОР разом з ухвалою слідчого судді про призначення експертизи доставлено 2 заклеєних спец. пакети для пакування речових доказів з емблемами експертної служби МВС України з друкованими та рукописним написами на одній із сторін. Цілісність пакування не порушено, вільного доступу до вмісту пакетів не має. В першому спец.пакеті за № 2283529 з підписами слідчого, понятих, спеціаліста-криміналіста, запакованого 26.07.2018 року, знаходився ніж кустарного виготовлення, загорнутий в аркуш білого паперу. В другому спец.пакеті за № 3269040 з підписами слідчого, понятих, спеціаліста-криміналіста, запакованого 26.07.2018 року, знаходилась дерев`яна бита, виготовлена із цільного фрагмента деревини світло-жовтуватого кольору.
Доводи сторони захисту в апеляції щодо визнання недопустимим доказом протоколу слідчого експерименту від 27.07.2018 року з огляду на те, що зі слів потерпілих злочин скоєний вночі в умовах темноти без будь-якого джерела світла, а слідчі експерименти проводились вдень при умовах штучного освітлення є хибними та такими, що не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства.
Так, судом першої інстанції при перевірці вказаних доводів встановлено, що за результатами проведених 27.07.2018 року слідчих експериментів, який був зафіксований з застосуванням технічних засобів шляхом безперервного відеозапису, який був відтворений місцевим судом під час судового провадження, за участю обвинувачених та їх захисників, в присутності понятих, де ОСОБА_6 та ОСОБА_8 добровільно, послідовно та докладно відтворювали обставини та хід подій, що відбулись 25 липня 2018 року, в тому числі, показали на місці яким чином ОСОБА_6 разом ОСОБА_8 проникли до будинку ОСОБА_12 , як ОСОБА_6 наніс тілесні ушкодження ножем потерпілому ОСОБА_12 .. При перегляді судом першої інстанції відеозапису слідчого експерименту не виявлено будь-якого тиску з боку сторони обвинувачення на них.
За висновком експерта № 92-Е від 31.08.2018 року у ОСОБА_13 виявлені ушкодження у вигляді закритої тупої травми лівого передпліччя з переломом лівої ліктьової кістки зі зміщенням уламків та з синцем в нижній третині лівого передпліччя, які відноситься до середнього ступеня тяжкості тілесних ушкоджень за критерієм тривалості розладу здоров`я на більш ніж 21 добу; виявлена закрита тупа черпно-мозкова травма струс головного мозку з синцями на шкірі лівої щоки, в ділянці правої орбіти, підборіддя відноситься до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я за критерієм тривалості розладу здоров`я понад шести діб, але не більше 21 доби; виявлені синці в ділянках обох кістей рук відносяться до легких тілесних ушкоджень, могли утворитися від дії тупого твердого предмета або предметів з обмеженою контактуючою поверхнею або при співударі о такий (такі), давність їх утворення може відповідати терміну, вказаному в описовій частині ухвали суду. Виявлені при проведенні судово-медичної експертизи ОСОБА_13 ушкодження могли бути утворені, зокрема, при нанесенні їй неодноразових ударів кулаками рук та ногами взутими у взуття, що підтверджується характером виявлених при проведенні судово-медичної експертизи ушкоджень. При цьому характер та локалізація виявлених при проведенні судово-медичної експертизи ОСОБА_13 тілесних ушкоджень згідно з висновком експерта № 94-Е-Д від 31.08.2018 року, не виключається від вказаного в протоколі слідчого експерименту за участю підозрюваного ОСОБА_8 ..
При проведенні судово-медичної експертизи у потерпілого ОСОБА_12 виявлені ушкодження у вигляді проникаючих колото-різаних поранень правої та лівої половин грудної клітини з пошкодженням обох плевральних порожнин та з розвитком внутрішньо плевральної кровотечі, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за критеріями небезпеки для життя; могли утворитися від не меньш ніж двократної дії предмету (предметів), що міг мати гострий (загострений) край та ріжучі (колото-ріжучі) властивості, в тому числі, клинком ножа, в строк, що може відповідати строку, вказаному в описовій частині постанови. Згідно даних наданої медичної документації на його ім`я раньовий канал проникаючого поранення правової половини грудної клітини має напрямок справ-наліво, знизу-доверху та спереду-назад; раневий канал проникаючого поранення лівої половини грудної клітини має напрямок зліва-направо, знизу-доверху та спереду-назад, що підтверджується висновком експерта № 79-Е від 13.08.2018 року, що спростовує доводи захисника про неможливість ідентифікації предмету, яким були спричинені тілесні ушкодження потерпілому.
З урахуванням сукупності доказів у їх взаємозв`язку, а саме, висновку експерта № 927 від 18.09.2018 року, відповідно до якого не виключається походження крові, виявленої на клинку ножа від потерпілого ОСОБА_12 , протоколу пред`явлення речей для впізнання від 26 липня 2018 року, відповідно до якого у присутності понятих ОСОБА_8 впізнав ніж під номером 3, як ніж, яким ОСОБА_6 наніс тілесні ушкодження потерпілому при скоєні розбійного нападу, фототаблицею до нього, доводи про непричетність до вчиненого кримінального правопорушення ОСОБА_6 є неспроможними.
Крім того, винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину підтверджується й висновком судово-медичної експертизи № 812/Н від 18.09.2018 року, відповідно до якого походження крові на слідах на кофті не виключається як від потерпілої ОСОБА_13 та і від потерпілого ОСОБА_12 ..
Проведення слідчих дій в нічний час, на що звертає увагу захисник в обґрунтування недопустимості ряду доказів, є допустимим з огляду на неможливість затримки в їх проведенні, яка могла привести до втрати слідів кримінального правопорушення та втечі підозрюваного з повним дотриманням стороною обвинувачення положень КПК України.
Доводи захисника про ігнорування вимог ст. 290 КПК України через з`явлення, на його думку, заяви про потерпілого про дозвіл на огляд його приміщення, є неспроможними через недоказаність.

Апеляційним судом вказані ствердження були перевірені під час апеляційного перегляду, яким встановлено, що згідно з протоколом про надання доступу до матеріалів (додаткових матеріалів) досудового розслідування, протоколу ознайомлення з матеріалами досудового розслідування від 18.09.2018 року, складених заступником начальника СВ Верхньодніпровського ВП Жовтоводського ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_19 , адвокату ОСОБА_7 та підозрюваному ОСОБА_6 надані матеріали досудового розслідування № 0000722 для ознайомлення. При цьому жодних заперечень чи доповнень з боку сторони захисту висловлено не було.

Матеріали судового провадження містять оригінал заяви потерпілого ОСОБА_12 від 25.07.2018 року, складеного ним власноруч, яким наданий дозвіл працівникам поліції провести огляд свого домоволодіння. В судовому засіданні суду першої інстанції потерпілим не спростований вказаний вище дозвіл та не встановлена наявність іншого, протилежного волевиявлення останнього.

Разом з тим, оскільки ОСОБА_12 поїхав за допомогою до свого товариша, дружину якого прохав викликати швидку допомогу та працівників поліції, тобто був ініціатором виклику цих служб, а тому згідно з ч. 1 ст. 233 КПК України це розцінюється як його добровільна згода на проникнення до домоволодіння, що узгоджується з позицією, висловленою в постанові Верховного Суду від 31.10.2018 року у справі № 399/273/16-к.
Доводи про суперечність обставин, які вважались встановленими під час судового розгляду фактичним обставинам, викладеним в мотивувальній частині через наявність чи відсутність битки під час розбійного нападу є невмотивованими, оскільки до формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення використання битки не інкримінується.

Належність та допустимість решти доказів сумнівів не викликає, висновки суду та оцінка доказів по справі, викладенні в оскаржуваному вироку з достатньою повнотою, не містять протиріч та не викликають у апеляційного суду сумнівів щодо правильності таких висновків, їх сукупність у взаємозв`язку є достатньою для висновку про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, а тому суд першої інстанції зробив правильний висновок про винуватість обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Таким чином, при розгляді кримінального провадження в місцевому суді були встановлені та досліджені всі обставини, з`ясування яких мало істотне значення для правильного вирішення справи, висновки суду про винність обвинуваченого за ч. 4 ст. 187 КК України у вироку належним чином мотивовані, ґрунтуються на сукупності зібраних та всебічно оцінених доказах, а тому колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги захисника є безпідставними та необґрунтованими. Рішення місцевим судом прийнято згідно з критерієм доведеності «поза розумним сумнівом», який застосовується Європейським судом з прав людини (рішення «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18 січня 1978 року, «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року).

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора на м`якість призначеного покарання обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , колегія суддів, вважає їх недостатньо обґрунтованими для призначення ним більш суворого покарання з огляду на таке.
При призначенні обвинуваченим покарання суд першої інстанції дотримався вимог ст. ст. 50 і 65 КК, якими передбачено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів.
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Визначені у ст. 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Як слідує з вироку, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 187 КК України та ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 187 КК України врахував ступінь тяжкості вчинених ними кримінальних правопорушень, які є особливо тяжкими, особу обвинувачених, які раніше не судимі, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебувають, не одружені, працюючих по найму, за місцем проживання характеризуються негативно. Визнав обставини, що обтяжують їх покарання у виді вчинення злочину щодо особи похилого віку особами, які перебувають у стані алкогольного сп`яніння. Обставин, що пом`якшують покарання обвинувачених місцевим судом не встановлено.
Підстав для застосування ст. 69 КК України судом не встановлено.
З урахування наведених обставин в їх сукупності суд першої інстанції призначив покарання в межах санкції інкримінованих обвинуваченим статей.
Таким чином, суд першої інстанції врахував всі обставини по справі, тяжкість вчиненого кримінального правопорушення та призначив покарання, яке відповідає особі винних, та яке є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
Колегія суддів, також зважає на дотримання судом першої інстанції при призначенні покарання практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17.09.2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа «Ізмайлов проти Росії» від 16.10.2008 року).

За наведеного, призначене покарання обвинуваченим судом першої інстанції відповідає принципу індивідуалізації, пропорційності і справедливості, а тому підстав для призначення їм покарання більш суворого, як на це вказує прокурор, колегія суддів не вбачає, у зв`язку з чим вирок суду ухвалений згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог кримінального процесуального закону та на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог закону, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав, тому апеляційні скарги захисника та прокурора слід залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_8 - без змін.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги прокурора Верхньодніпровського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури ОСОБА_5 , захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 - залишити без задоволення.
Вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 25 листопада 2020 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, та ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - у той же строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4