Номер провадження: 11-кп/813/517/22
Номер справи місцевого суду: 522/8690/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31.01.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарів судових засідань: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

потерпілого ОСОБА_10 ,

представника потерпілого ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою з доповненнями представника потерпілого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_11 на ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 28.04.2021 року у об`єднаних кримінальних провадженнях №0002816 від 21.11.2014 року та №0002172 від 24.03.2015 року щодо:

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Чернівці, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та фактично проживає за адресою АДРЕСА_2 раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 296, ч. 1 ст. 28 ч. 2 ст. 346, ч. 2 ст. 296, ч. 3 ст. 296, ч. 4 ст. 27 ч. 1 ст. 28 ч. 2 ст. 345 КК України, -

встановив:

оскарженою ухвалою суду першої інстанції задоволено клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 , звільнено останнього від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України та закрито кримінальне провадження стосовно ОСОБА_8 за вчинення злочинів передбачених ч. 2 ст. 296, ч. 3 ст. 296, ч. 4 ст. 27 ч. 1 ст. 28 ч. 2 ст. 345 КК України.

Не погоджуючись з ухвалою представник потерпілого ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_11 подала апеляційну скаргу, в якій просила ухвалу скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції. Представник потерпілого посилається на наступне: суд, при звільненні ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності не правильно застосував положення ст. 49 КК України; провів судове засідання 28.04.2021 року за відсутності захисника, потерпілих та їх представників, не повідомивши їх належних чином про дату засідання; суд безпідставно при прийнятті рішення послався на постанову ВСУ від 19.04.2019 року у справі №760/18016/15-к, оскільки такого рішення не існує, та залишив поза увагою правову позицію касаційного суду, викладену у постанові ВСУ від 09.04.2019 року (справа №760/18016/15-к), відповідно до якої, у разі закінчення строків давності, суд мав прийняти рішення не у формі ухвали, а у формі вироку з наступним вирішенням питання про застосування положень ст. 49 КК України. Представник потерпілого посилається на порушення судом вимог ст. 49 КК України, оскільки перебіг давності переривався, з огляду на те, що ОСОБА_8 неодноразово ухилявся від явки до суду без поважних причин, розгляд провадження триває більше 5 років, а висновки суду про відсутність доказів скоєння ним інших злочинів, є безпідставними. Крім того, представник потерпілого посилається на відсутність факту реєстрації клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 про звільнення його від кримінальної відповідальності у суді першої інстанції.

Захисником ОСОБА_9 подані заперечення на апеляційну скаргу представника потерпілого, в яких, посилаючись на необґрунтованість апеляційної скарги, захисник просила відмовити в її задоволенні, а ухвалу суду залишити без змін.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, ухвала суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржена.

Апеляційний суд вважає, що на стадії апеляційного перегляду оскаржуваного рішення, судом були створені всі умови для реалізації прав учасників судового провадження на доступ до правосуддя, та приймаючи до уваги те, що потерпілі ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , представник потерпілого МГУ, будучи повідомленими про дату та час розгляду скарги, в судове засідання не з`явилися, суд оцінює таку поведінку потерпілих, як небажання особисто прийняти участь в розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Вказане узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.

В своїх рішеннях Європейський суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

В свою чергу, від представника потерпілого ОСОБА_13 адвоката ОСОБА_14 надійшла заява, в якій він просив проводити розгляд апеляційної скарги за його відсутності.

Заслухавши суддю-доповідача; потерпілого та його представника, які просили задовольнити апеляційну скаргу; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу представника потерпілого та просив її задовольнити; обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Згідно вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ч. 1 ст. 285 КПК, особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до положень п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Відповідно до ч. 4 ст. 286 КПК, якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

Частини 3 та 5 ст. 288 КПК передбачають, що суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Як вбачається із встановлених судом в оскаржуваній ухвалі обставин, ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 296 КК України, де потерпілим є ОСОБА_12 ; у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 27, ч. 1 ст. 28, ч. 2 ст. 345 КК України, де потерпілим є ОСОБА_10 ; у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 296 КК України, де в результаті вказаних злочинних дій ОСОБА_8 . Одеському міжнародному гуманітарному Університету завдано матеріальних збитків, а також внаслідок хуліганських дій ОСОБА_8 та невстановлених осіб охоронцям ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 спричинені тілесні ушкодження.

Приймаючи оскаржувану ухвалу, суд першої інстанції пославшись на те, що події, які мали місце за інкримінованими обвинуваченому ОСОБА_8 епізодами злочинів мали місце 09.02.2015 року, 27.05.2015 року та 30.08.2015 року, тобто понад п`ять років, а перебіг давності у даному провадженні не зупинявся, оскільки обвинувачений не ухилявся від суду та не вчинив нових злочинів за якими винесені вироки, які набрали законної сили, а тому з урахуванням клопотання обвинуваченого про звільнення його від кримінальної відповідальності, та відсутність з його сторони заперечень, суд звільнив останнього від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 296, ч. 3 ст. 296, ч. 4 ст. 27 ч. 1 ст. 28 ч. 2 ст. 345 КК України на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України та закрив кримінальне провадженні в зазначеній частині обвинувачення.

Апеляційний суд не погоджується з такими висновками суду першої інстанції, оскільки висновки суду не відповідають фактичним обставинам, а судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.
Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло п`ять років - у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у пункті 2 цієї частини.

Відповідно до ч. 4 ст. 12 КК України, нетяжким злочином є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк не більше п`яти років.

При цьому, ч.3 зазначеної статті передбачено, що перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше двох років.

В даному кримінальному провадженні, на момент розгляду клопотання обвинуваченого, з часу вчинення ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, а саме з 09.02.2015 року, 27.05.2015 року та 30.08.2015 року, дійсно минуло більше п`яти років.

Разом з тим, приймаючи рішення, суд першої інстанції не перевірив відповідність клопотання обвинуваченого вимогам ст. 49 КПК, а саме те, що передбачений вказаною нормою кримінального закону вид звільнення від кримінальної відповідальності застосовується за наявності трьох умов: закінчення зазначених у законі строків; невчинення протягом цих строків нового злочину певного ступеня тяжкості; не ухилення особи від слідства або суду.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурором надано Вимогу щодо судимостей ОСОБА_8 , з якої вбачається, що останнім, 19.04.2019 року, було вчинено кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.263 КК України, яке внесене до ЄРДР за №0000287, яке відповідно до ч.4 ст.12 КК України відноситься до тяжких злочинів та в силу ч.2 ст.49 КК України є таким, що перериває перебіг давності за попередніми злочинами.

При цьому, вимоги ч.3 ст.49 КК України не передбачають наявність обвинувального вироку відносно особи щодо вчинення нею нового злочину, а лише вимагають наявність даних, які вказують саме на факт вчинення нею нового злочину, за винятком кримінального проступку та нетяжкого злочину.

У кримінальному провадженні №0000287, відповідно до відомостей з ЄДРСР, ухвалою Біляївського районного суду Одеської області від 09.07.2020 року ОСОБА_8 звільнено від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.263 КК України на підставі ст.44, ч.3 ст.263 КК України.

Наявність ухвали суду, за якою ОСОБА_8 звільнено від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.263 КК України до постановлення оскаржуваного рішення жодним чином не впливає на застосування положень ч.3 ст.49 КК України, оскільки такий злочин ним був вчинений за період спливу строків давності по кримінальним правопорушенням, передбаченим за ч. 2 ст. 296, ч. 3 ст. 296, ч. 4 ст. 27 ч. 1 ст. 28 ч. 2 ст. 345 КК України, та саме з моментом вчинення нового злочину законодавець пов`язує обставини, що переривають перебіг строків давності.

Зазначені обставини не були перевірені судом, при тому, що ухвала Біляївського районного суду Одеської області від 09.07.2020 року була оприлюднена в ЄДРСР 15.07.2020 року, тобто задовго до постановлення оскарженої ухвали.

Крім того, суд першої інстанції не надав можливості потерпілим висловити свою думку щодо клопотання обвинуваченого, враховуючи той факт, що в апеляційній скарзі представника потерпілого містяться саме посилання на обставини, які виключають закриття частини кримінальних проваджень на підставі ст.49 КК України.

Вказані обставини свідчать про порушення судом першої інстанції порядку розгляду клопотання про звільнення особи від кримінальної відповідальності.

Так, § 2 Глави 24 КПК передбачено звільнення особи від кримінальної відповідальності, в тому числі судом.

Згідно з ч.2 ст. 288 КПК, суд зобов`язаний з`ясувати думку потерпілого щодо можливості звільнення підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності.

Натомість, як вбачається з матеріалів кримінального провадження 15.02.2021 року судове засідання за кримінальним провадженням відносно ОСОБА_8 не відбулось у зв`язку з неявкою обвинуваченого та захисника та було відкладене на 17.03.2021 року (т.2, а.п. 235). При цьому, наступними документами, які містяться в матеріалах провадження є клопотання ОСОБА_8 (у двох екземплярах) про звільнення його від кримінальної відповідальності, але яким чином вказані клопотання з`явились в матеріалах кримінального провадження (відсутній штамп вхідної пошти) не відомо (т.2, а.п. 236-241), в тому числі і з огляду на те, що обвинувачений до суду в зазначену дату не з`явився.

Згідно журналу судових засідань від 17.03.2021 року, в судовому засіданні районного суду була перевірена явка учасників судового провадження (присутні: прокурор ОСОБА_7 , обвинувачений ОСОБА_8 , захисник ОСОБА_18 ) та прийнято рішення про відкладення розгляду справи на 09.04.2021 року (т.2 а.п. 242). Жодних питань щодо долучення до матеріалів провадження клопотання ОСОБА_8 про звільнення від кримінальної відповідальності під час вказаного судового засідання не вирішувалось.

Матеріали провадження також не містять будь-яких повідомлень учасників судового розгляду, в даному випадку потерпілих, про дату та час розгляду клопотання обвинуваченого як на 09.04.2021 року, так і на 28.04.2021 року, під час якого обвинувачений заявив клопотання про закриття кримінального провадження у зв`язку із закінченням строків давності.

Судом, в порушення вимог ч.2 ст.288 КПК, не поставлено до відома потерпілих ні щодо дати судового розгляду на 09.04.2021 року, 28.04.2021 року, ні щодо надходження клопотання обвинуваченого про звільнення його від кримінальної відповідальності та не з`ясована їх думка з даного приводу, та під час судового засідання за участі прокурора та обвинуваченого постановлено рішення про задоволення клопотання ОСОБА_8 , звільнення його від кримінальної відповідальності та закриття провадження у зв`язку із закінченням строків давності стосовно кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.296, ч.3 ст.296, ч.4 ст.27 ч.1 ст.28 ч.2 ст.345 КК України.

Таким чином, апеляційним судом встановлено, що судом першої інстанції не дотримано вимог кримінального процесуального законодавства та постановлено рішення за обставин, які не давали суду права на звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності на підставі ст.49 КК України та безпідставно закрито кримінального провадження відносно обвинуваченого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 296, ч. 3 ст. 296, ч. 4 ст. 27, ч. 1 ст. 28, ч. 2 ст. 345 КК України, а також порушено процесуальний порядок розгляду такого клопотання.

Підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

При цьому, апеляційний суд враховує положення ч.1 ст.412 КПК, відповідно до яких істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Крім того, відповідно до п.2 та п.4 ч. 1 ст. 409 КПК підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Водночас згідно положень п.1 ч.1 ст.415 КПК суд апеляційною інстанції скасовує ухвалу і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другою статті 412 цього Кодексу.
За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне застосовувати загальні засади кримінального провадження, а саме верховенство права.
Відповідно ст. 8 КПК кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями і застосовується цей принцип з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
При цьому, апеляційний суд також виходить з положень ч.1 ст.9 КПК, з яких вбачається, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, тобто суд під час розгляду кримінального провадження повинен дотримуватися законності.
В той же час, відповідно до положень ч.6 ст.9 КПК, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.
Тобто, значення загальних засад кримінального провадження, як норм вищого ступеня нормативності, є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.
Зважаючи на те, що судом першої інстанції були порушені вимоги закону, що не надавали йому права на постановлення рішення про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності на підставі ст.49 КК України, що усунуто під час апеляційного розгляду кримінального провадження, та зважаючи на порушення загальних засад кримінального провадження, а саме законність, апеляційна скарга підлягає задоволенню, ухвала суду першої інстанції підлягає скасуванню, з ухваленням апеляційним судом ухвали про відмову у задоволенні клопотання обвинуваченого про звільнення від кримінальної відповідальності, а кримінальне провадження, з огляду на необхідність продовження судового розгляду, підлягає поверненню до суду першої інстанції з призначенням нового розгляду, в іншому складі суду.
Під час нового розгляду, суду першої інстанції, неухильно дотримуючись вимог КПК України, необхідно провести судове провадження у відповідності до вимог КПК та прийняти за його результатами законне і обґрунтоване рішення, яке буде відповідати вимогам закону та забезпечить неухильне виконання положень ст.ст. 2, 7 КПК.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -
постановив:

Апеляційну скаргу з доповненнями представника потерпілого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_11 задовольнити.

Ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 28.04.2021 року, якою ОСОБА_8 звільнений від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України, а кримінальне провадження відносно нього за вчинення злочинів передбачених ч. 2 ст. 296, ч. 3 ст. 296, ч. 4 ст. 27 ч. 1 ст. 28 ч. 2 ст. 345 КК України закрито скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 про звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ст.49 КК України за обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 296, ч. 3 ст. 296, ч. 4 ст. 27 ч. 1 ст. 28 ч. 2 ст. 345 КК України.

Призначити новий розгляд об`єднаних кримінальних провадженнях №0002816 від 21.11.2014 року та №0002172 від 24.03.2015 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 296, ч. 1 ст. 28 ч. 2 ст. 346, ч. 2 ст. 296, ч. 3 ст. 296, ч. 4 ст. 27 ч. 1 ст. 28 ч. 2 ст. 345 КК України в тому ж суді, в іншому складі суду.

Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4