Справа № 991/625/22
Провадження № 1-кс/991/635/22
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

ВСТУПНА ЧАСТИНА [І].

Дата і місце постановлення [1-1].
16 лютого 2022 року, місто Київ.

Назва та склад суду, секретар судового засідання [1-2].
Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 (надалі слідчий суддя), секретар судового засідання ОСОБА_2
Найменування (номер) кримінального провадження [1-3].
Кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань (надалі ЄРДР) 16 грудня 2021 року за № 0002617.
Прізвище, ім`я і по батькові підозрюваного, обвинуваченого, рік, місяць і день його народження, місце народження і місце проживання [1?4].
Підозрюваний ОСОБА_3 , народився ІНФОРМАЦІЯ_1 (інша інформація в клопотанні відсутня).
Закон України про кримінальну відповідальність, що передбачає кримінальне правопорушення, у вчиненні якого підозрюється, обвинувачується особа [1-5].
Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 369-2 КК України.
Сторони кримінального провадження та інші учасники судового провадження [1-6]:
Прокурор відділу Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_4 , детектив Національного бюро Четвертого відділу детективів Першого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України (надалі детектив НАБУ) ОСОБА_5

МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА [ІІ].

Суть питання, що вирішується ухвалою, і за чиєю ініціативою воно розглядається [2-1].
Вирішується питання про накладення арешту на майно у кримінальному провадженні за № 0002617 від 16 грудня 2021 року, за підозрою ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України

Питання про накладення арешту на майно вирішується за клопотанням Генерального прокурора ОСОБА_6 (надалі Генеральний прокурор).

Встановлені слідчим суддею обставини із посиланням на докази, а також мотиви неврахування окремих доказів [2-2].
Клопотання Генерального прокурора відповідає вимогам ч. 2 ст. 171 КПК України, подане у строк, встановлений ч. 5 ст. 171 КПК України, та обґрунтоване наступним.
У провадженні Національного антикорупційного бюро України перебуває кримінальне провадження за № 0002617 від 16 грудня 2021 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України. У клопотанні Генеральний прокурор зазначає, що ОСОБА_3 , будучи народним депутатом України, бажаючи одержати неправомірну вигоду для себе за вплив на прийняття рішення особами, уповноваженими на виконання функцій держави чи місцевого самоврядування, у ході особистої зустрічі із ОСОБА_7 у приміщенні кафе «La Cantina», запросив ОСОБА_8 , який отримав від ОСОБА_7 для ОСОБА_3 неправомірну вигоду у розмірі 558 000 грн, які знаходилися в паперовому пакеті персикового кольору з написом «Holiday!». 28 січня 2022 року, у зв`язку із необхідністю врятування майна, а саме грошових коштів у розмірі 558 000 гривень, які могли бути передані ОСОБА_3 як неправомірна вигода, беручи до уваги заяву адміністратора кафе «La Cantina» про надання добровільної згоди на проведення слідчих дій у приміщенні вказаного кафе, відповідно до ст. 233 КПК України, було проведено невідкладний обшук, під час якого детективами НАБУ вилучено мобільний телефон Nokia з IMEI НОМЕР_1 , мобільний телефон моделі Redmi 6 з IMEI НОМЕР_2 та IMEI НОМЕР_2 та паперовий пакет з написами «Holiday!» персикового кольору зі штрих кодом НОМЕР_3 , в якому знаходились грошові кошти на загальну суму 558 000 (п`ятсот п`ятдесят вісім тисяч) гривень. Крім того, під час обшуку у ОСОБА_3 вилучено мобільний телефон марки Iphone 11 ІМЕІ НОМЕР_4 s НОМЕР_5 , який визнано речовим доказом, відповідно до постанови детектива НАБУ від 29 січня 2022 року, оскільки під час його огляду 28-29 січня 2022 року було встановлено, що в месенджері «WhatsApp» наявна переписка між ОСОБА_3 та Міністром охорони здоров`я ОСОБА_9 , директором Комунального підприємства «Лікарня № 2 ім. В.П. Павлусенка» Житомирської міської ради» ОСОБА_10 , головою тендерного комітету Комунального підприємства «Лікарня № 2 ім. В.П. Павлусенка» Житомирської міської ради» ОСОБА_11 стосовно виділення коштів та проведення закупівель медичного обладнання у тому числі і системи магнітно-резонансної томографії всього тіла. А тому, в органу досудового розслідування є необхідність використання вказаного майна як доказу у кримінальному провадженні.
Генеральний прокурор звернулась до слідчого судді Вищого антикорупційного суду з клопотанням, у якому просить накласти арешт на майно, а саме: мобільний телефон Iphone 11 ІМЕІ НОМЕР_4 sDNPD232GN73D належний ОСОБА_3 з метою забезпечення збереження речових доказів. Генеральний прокурор також зазначила, що арешт майна є необхідним з метою запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.

Вказані обставини підтверджуються долученими до клопотання матеріалами, зокрема: витягом з ЄРДР, копією листа НАБУ від 15 грудня 2021 року, копією протоколу за результатами проведення оперативно-розшукового заходу від 13 грудня 2021 року, копією протоколу огляду та вручення грошових коштів від 28 січня 2022 року, копією протоколу обшуку від 28 січня 2022 року, копіями протоколів огляду від 28 та 29 січня 2022 року, копією протоколу огляду від 28-29 січня 2022 року, копією постанови про зміну кваліфікації кримінального правопорушення від 29 січня 2022 року, копією повідомлення про підозру від 31 січня 2022 року, копією ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 31 січня 2022 року тощо.
Під час розгляду цього клопотання також було встановлено, що 31 січня 2022 року слідчим суддею Вищого антикорупційного суду, в порядку передбаченому ч. 3 ст. 233 КПК України, було постановлено ухвалу, якою надано дозвіл на проведення обшуку приміщення кафе «La Cantina», що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , що належить на праві власності ТОВ «Планета кави», та знаходиться у фактичному володінні (користуванні) ТОВ «Бабене», з метою виявлення, фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення та відшукання і вилучення речей і документів, зокрема мобільного телефону Iphone 11 ІМЕІ НОМЕР_4 sDNPD232GN73D.
У судовому засіданні детектив НАБУ клопотання про арешт майна підтримав та просив задовольнити з наведених у ньому підстав.

Власник майна підозрюваний ОСОБА_3 та його представник адвокат ОСОБА_12 у судове засідання не з`явились, що не перешкоджає розгляду цього клопотання слідчім суддею.

Мотиви, з яких слідчий суддя виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався [2-3].
Відповідно до вимог ст. 1 Протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (надалі Протокол), кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.

Відповідно до вимог ст. 2 КПК України: «Завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура».

Відповідно до вимог п. 18 ч. 1 ст. 3 КПК України: «слідчий суддя - суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належить здійснення у порядку, передбаченому цим Кодексом, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні».
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 26 КПК України, сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених КПК України.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 33-1 КПК України, слідчі судді Вищого антикорупційного суду здійснюють судовий контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальних провадженнях щодо кримінальних правопорушень, віднесених до підсудності Вищого антикорупційного суду відповідно до ч. 1 ст. 33-1 КПК України.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 100 КПК України, речовий доказ або документ, наданий добровільно або на підставі судового рішення, зберігається у сторони кримінального провадження, якій він наданий. Сторона кримінального провадження, якій наданий речовий доказ або документ, зобов`язана зберігати їх у стані, придатному для використання у кримінальному провадженні. Речові докази, які отримані або вилучені слідчим, прокурором, оглядаються, фотографуються та докладно описуються в протоколі огляду. Зберігання речових доказів стороною обвинувачення здійснюється в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до вимог ч. 1 та п. 7 ч. 2 ст. 131 КПК України, заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження. Заходом забезпечення кримінального провадження є, зокрема, арешт майна.

Відповідно до вимог п. п. 13 ч. 3 ст. 132 КПК України: «Застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, дізнавач, прокурор не доведе, що: існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження (1); потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, дізнавача, прокурора (2); може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, дізнавач, прокурор звертається із клопотанням (3)».

Відповідно до вимог ч. ч. 4 і 5 ст. 132 КПК України: «Для оцінки потреб досудового розслідування слідчий суддя або суд зобов`язаний врахувати можливість без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні. Під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді або суду докази обставин, на які вони посилаються».

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому КПК України порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом кримінального правопорушення, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому КПК України порядку. Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.

Відповідно до вимог п. 1 ч. 2 та абз. 1 ч. 3 ст. 170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення збереження речових доказів. У випадку, передбаченому п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України.

Відповідно до вимог абз. 1 ч. 1 ст. 173 КПК України, слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абз. 2 ч. 1 ст. 170 КПК України.

Відповідно до вимог ч. п. п. 1, 2, 5, 6 ч. 2 ст. 173 КПК України, при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: правову підставу для арешту майна; можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України); розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

Відповідно до вимог ч. ч. 1, 3 ст. 233 КПК України, ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених ч. 3 ст. 233 КПК України. Слідчий, дізнавач, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні кримінального правопорушення. У такому разі прокурор, слідчий, дізнавач за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися до слідчого судді із клопотанням про проведення обшуку. Слідчий суддя розглядає таке клопотання згідно з вимогами ст. 234 КПК України, перевіряючи, крім іншого, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді. Якщо прокурор відмовиться погодити клопотання слідчого, дізнавача про обшук або слідчий суддя відмовить у задоволенні клопотання про обшук, встановлені внаслідок такого обшуку докази є недопустимими, а отримана інформація підлягає знищенню в порядку, передбаченому статтею 255 цього Кодексу.

Відповідно до вимог п. п. 1-5 ч. 5 ст. 234 КПК України, слідчий суддя відмовляє у задоволенні клопотання про обшук, якщо прокурор, слідчий не доведе наявність достатніх підстав вважати, що: було вчинено кримінальне правопорушення; відшукувані речі і документи мають значення для досудового розслідування; відомості, які містяться у відшукуваних речах і документах, можуть бути доказами під час судового розгляду; відшукувані речі, документи або особи знаходяться у зазначеному в клопотанні житлі чи іншому володінні особи; за встановлених обставин обшук є найбільш доцільним та ефективним способом відшукання та вилучення речей і документів, які мають значення для досудового розслідування, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб, а також заходом, пропорційним втручанню в особисте і сімейне життя особи.

Відповідно до вимог п. 6 ч. 2 ст. 235 КПК України, ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи повинна відповідати загальним вимогам до судових рішень, передбачених КПК України, а також містити відомості, в тому числі, про: речі, документи або осіб, для виявлення яких проводиться обшук.

Відповідно до вимог ч. 7 ст. 236 КПК України, при обшуку слідчий, прокурор має право проводити вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складати плани і схеми, виготовляти графічні зображення обшуканого житла чи іншого володіння особи чи окремих речей, виготовляти відбитки та зліпки, оглядати і вилучати документи, тимчасово вилучати речі, які мають значення для кримінального провадження. Предмети, які вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження. Вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.

Зі змісту наведених норм кримінального процесуального права, зокрема ст. ст. 233 - 236 КПК України, видно, що:

- контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальних провадженнях щодо кримінальних правопорушень, віднесених до підсудності Вищого антикорупційного суду відповідно до ч. 1 ст. 33-1 КПК України, а також і виконання завдань кримінального судочинства, зокрема, у частині забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду, покладається на слідчих суддів Вищого антикорупційного суду у межах їх повноважень;

- на слідчого (детектива) покладається обов`язок невідкладно, за погодженням з прокурором, звернутися до слідчого судді з клопотанням про проведення обшуку, у разі якщо він до постановлення ухвали слідчого судді, у невідкладному випадку, пов`язаному із врятуванням майна, увійшов до іншого володіння особи;

- у випадку задоволення зазначеного клопотання слідчого (детектива), слідчий суддя в ухвалі про дозвіл на обшук має зазначити перелік речей, документів або осіб, для виявлення яких він проводиться;

- при обшуку слідчий (детектив) та/або прокурор мають право вилучати речі та документи, які мають значення для кримінального провадження, та дозвіл на відшукання яких прямо надано в ухвалі слідчого судді про дозвіл на проведення обшуку, разом з тим, у випадку вилучення іншого майна (яке не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання) таке майно вважається тимчасово вилученим;

- арешт майна є заходом забезпечення кримінального провадження, який може бути застосований на підставі ухвали слідчого судді для виконання завдання такого арешту, яким є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.

З клопотання про арешт майна та долучених до нього матеріалів видно, що Генеральний прокурор, з метою забезпечення збереження речових доказів, просить накласти арешт на майно - мобільний телефон Iphone 11 ІМЕІ НОМЕР_4 s DNPD232GN73D, який був вилучений під час обшуку 28 січня 2022 року, проведеного відповідно до вимог ст. 233 КПК України.

Зазначене клопотання було подане Генеральним прокурором одночасно з клопотанням про обшук, яке було подане детективом НАБУ за погодженням Генерального прокурора, тобто після фактичного проведення обшуку у порядку ст. 233 КПК України, але до постановлення слідчим суддею ухвали про дозвіл на обшук.

Слідчий суддя вважає, що за таких обставин станом на час звернення Генерального прокурора з цим клопотанням до слідчого судді були наявні визначені кримінальним процесуальним законодавством правові підстави як для такого звернення, так і для вирішення цього клопотання. Разом з тим, зазначені підстави перестали існувати після надання слідчим суддею дозволу на проведення обшуку post factum («легалізації» обшуку).
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 31 січня 2022 року було надано дозвіл на відшукання і вилучення речей і документів, зокрема мобільного телефону Iphone 11 ІМЕІ НОМЕР_4 s DNPD232GN73D, тобто наданий дозвіл на проведення обшуку post factum («легалізований» обшук проведений до постановлення ухвали слідчого судді). Зазначений телефон міститься у переліку речей, дозвіл на відшукання і вилучення яких був прямо наданий цією ухвалою, а тому не є тимчасово вилученим майном у розумінні ч. 2 ст. 167, ч. 2 ст. 168 та ч. 7 ст. 236 КПК України, а його подальше зберігання (збереження, утримання) стороною обвинувачення не потребує додаткового дозволу слідчого судді у вигляді накладення арешту (ч. 2 ст. 100 КПК України), оскільки:
- органом досудового розслідування цей телефон був вилучений і у подальшому оглянутий у якості речового доказу, як такий, що відповідає вимогам ст. 98 КПК України;

- слідчим суддею вже був здійснений судовий контроль (de jure і de facto) у цьому питанні при постановленні ним ухвали про дозвіл на обшук, зокрема, було визначено, що цей телефон має значення для досудового розслідування як речовий доказ, а також наданий дозвіл на його вилучення в аспекті пропорційності втручання у право власності;

- станом на час звернення до слідчого судді з цим клопотанням зазначений телефон вже знаходився у розпорядженні органу досудового розслідування, що не потребує вжиття будь-яких додаткових заходів щодо його збереження.

Слідчий суддя, при вирішенні питання про відмову у задоволенні клопотання про арешт майна враховує, що:

- отримання та утримання органом досудового розслідування вказаного телефону як речового доказу для потреб досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні можливе без застосованого такого заходу забезпечення кримінального провадження як арешт майна (ч. 4 ст. 132 КПК України);

- арешт телефону у цьому випадку не буде спрямований на досягнення його мети, а саме для запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження (ч. 1 ст. 170 КПК України).

Слідчий суддя також приймає до уваги те, що сторона обвинувачення не звертається з клопотанням про арешт іншого вилученого при обшуку майна (грошових коштів та інших телефонів), що опосередковано підтверджує правильність висновків слідчого судді щодо застосування ним наведених вище норм кримінального процесуального права у якості правової підстави для відмови у задоволенні цього клопотання.

Слідчий суддя не вважає за доцільне надавати оцінку іншим обставинам, які мають враховуватися при вирішенні питання про арешт майна, оскільки вони не можуть вплинути на його вирішення з огляду на встановлену відсутність необхідності такого арешту.

За таких обставин, з урахуванням зазначених норм права, слідчий суддя приходить до висновку, що мобільний телефон Iphone 11 ІМЕІ НОМЕР_4 s/n DNPD232GN73D вилучений і зберігається у сторони обвинувачення у якості речового доказу на підставі рішення слідчого судді, а правові підстави для його арешту відсутні.

Слідчий суддя, з огляду на викладене, керуючись положеннями ст. ст. 131, 132, 170-173, 236, 372, 376 КПК України дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення клопотання Генерального прокурора про арешт майна.

РЕЗОЛЮТИВНА ЧАСТИНА [ІІІ].

Висновки слідчого судді [3-1].
Слідчий суддя постановив.
У задоволенні клопотання Генерального прокурора ОСОБА_6 про арешт майна у кримінальному провадженні за № 0002617 від 16 грудня 2021 року відмовити.
Строк і порядок набрання ухвалою законної сили та її оскарження [3?2].
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду протягом 5 (п`яти) днів з дня її оголошення. Якщо ухвалу постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.
Повний текст ухвали складений та оголошений 18 лютого 2022 року.

Слідчий суддя ОСОБА_1