Житомирський апеляційний суд
Справа №274/1087/20 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч. 4 ст. 152 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 грудня 2021 року
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретарів: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
прокурорів: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
обвинуваченого: ОСОБА_9 ,
захисника: ОСОБА_10 ,
представника потерпілої
ОСОБА_11 - адвоката: ОСОБА_12

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора Чуднівської окружної прокуратури Житомирської області ОСОБА_13 , захисника ОСОБА_14 зі змінами та доповненнями захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Бердичівського районного суду Житомирської області від 07.06.2021 року щодо обвинуваченого ОСОБА_9 за ч.4 ст.152 КК України, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Дриглів Чуднівського району Житомирської області, громадянина України, з професійно-технічною освітою, розлученого, маючого 4-х неповнолітніх дітей ІНФОРМАЦІЯ_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , працював неофіційно, проживаючого в АДРЕСА_1 , зареєстрованого в АДРЕСА_2 , відповідно до ст. 55 КК України 1960 року та ст. 89 КК України 2001 року раніше не судимого, -

визнано винним у вчиненні злочину, за ч.4 ст.152 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 11 (одинадцять) років.

Початок строку відбування призначеного покарання обвинуваченим ОСОБА_9 ухвалено обчислювати з 07 червня 2021 року.

Речові докази у кримінальному провадженні після набрання вироком законної сили: належні ОСОБА_15 підліткову куртку чорного кольору, спортивні штани сірого кольору, рожеву кофту з намистинами, плавки синього кольору з мереживом, які передані на відповідальне зберігання в кімнату зберігання речових доказів Чуднівського ВП Бердичівського ВП ГУНП в Житомирській області - повернути законному володільцю ОСОБА_15 ; належні ОСОБА_9 зимову куртку (камуфляжну) зелених відтінків, штани з тканини чорного кольору зі шкіряним ременем, кофту синього кольору, кофту світло-сірого кольору з вставками чорного кольору, кофту темно-синього кольору, труси світло-сірого кольору, мобільний телефон торгівельної марки «Nокіа» модель RМ-1190, дві куртки чорного кольору, які передані на відповідальне зберігання в кімнату зберігання речових доказів Чуднівського ВП Бердичівського ВП ГУНП в Житомирській області - повернути законному володільцю ОСОБА_9 , ніж, переданий на відповідальне зберігання в кімнату зберігання речових доказів Чуднівського ВП Бердичівського ВП ГУНП в Житомирській області - повернути законному володільцю ОСОБА_16 ; біологічні зразки, які відповідно до постанови слідчого від 15.12.19 передані на відповідальне зберігання в кімнату зберігання речових доказів Чуднівського ВП Бердичівського ВП ГУНП в Житомирській області ухвалено знищити.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_9 на користь держави 1256 грн. 08 коп. процесуальних витрат на залучення експерта при проведенні Житомирським НДЕКЦ МВС України судової експертизи зброї (отримувач: ГУК у Жит. обл./ТГ м. Житомир/24060300; банк отримувача: Казначейство України; ; рахунок НОМЕР_1 ; код класифікації доходів: 24060300).

Арешт, накладений відповідно до ухвали слідчого судді Чуднівського районного суду Житомирської області від 14.01.20 на одяг ОСОБА_9 , а саме: зимову куртку (камуфляжну) зелених відтінків, штани з тканини чорного кольору зі шкіряним ременем, кофту синього кольору, кофту світло-сірого кольору з вставками чорного кольору, кофту темно-синього кольору, труси світло-сірого кольору, а також його мобільний телефон торгівельної марки «Nокіа» модель RМ-1190 та ніж ухвалено скасувати.

Арешт, накладений відповідно до ухвали слідчого судді Чуднівського районного суду Житомирської області від 14.01.20 на дві куртки чорного кольору, вилучені під час огляду місця події 15.12.19 нежитлової будівлі за АДРЕСА_1 ухвалено скасувати.

Арешт, накладений відповідно до ухвали слідчого судді Чуднівського районного суду Житомирської області від 17.01.20 на одяг ОСОБА_15 , а саме: підліткову демісезонну куртку чорного кольору, спортивні штани сірого кольору, рожеву кофту з намистинами, плавки синього кольору з мереживом ухвалено скасувати.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили щодо обвинуваченого ОСОБА_9 ухвалено залишити попередній - тримання під вартою, але не довше ніж на два місяці з дня ухвалення вироку.

Ухвалено зарахувати ОСОБА_9 до строку покарання час тримання під вартою з 15 грудня 2019 року до 06 червня 2021 року у відповідності день тримання під вартою одному дню позбавлення волі.

Згідно вироку суду, ОСОБА_9 визнаний винним та засуджений за те, що приблизно о 03 год. 00 хв. 15 грудня 2019 року ОСОБА_9 перебував на кухні житлового будинку, розташованого по АДРЕСА_1 , куди зайшла малолітня ОСОБА_15 - донька його співмешканки ОСОБА_16 , у ОСОБА_9 виник умисел вступити з ОСОБА_15 у статеві зносини.

На виконання своїх злочинних намірів ОСОБА_9 , достовірно знаючи про те, що ОСОБА_15 є малолітньою особою, з метою вчинення відносно неї дій сексуального характеру, спрямованих на задоволення своєї статевої пристрасті, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, використовуючи безпорадний стан малолітньої ОСОБА_15 , яка не могла правильно розуміти сутність та характер вчинюваних з нею дій сексуального характеру через свій вік, ОСОБА_9 на підлозі на кухні зазначеного будинку, оголивши її та свої геніталії, вчинив дії сексуального характеру з останньою шляхом вагінального проникнення в тіло ОСОБА_15 , під час якого проникав в її тіло статевим органом у вагінальний спосіб, внаслідок чого зґвалтував останню.

Після цього незаконні дії ОСОБА_9 щодо ОСОБА_15 були припинені матір`ю малолітньої ОСОБА_16 , яка в цей час зайшла до кухні будинку.

Кримінальна відповідальність за злочин, у вчиненні якого ОСОБА_9 визнається винуватим, передбачена ч. 4 ст. 152 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор, просить вирок суду скасувати у зв`язку неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме: незастосуванням закону, який підлягає застосуванню та постановити новий вирок, у резолютивній частині якого зазначити рішення про включення інформації про обвинуваченого у скоєнні злочину проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи. Посилається на те, що вирок є незаконним і підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, а саме: незастосуванням закону, який підлягає застосуванню. Відповідно до абз.16 п.2 ч.4 ст.374 КПК України, у резолютивній частині вироку зазначається рішення про включення інформації про обвинуваченого у скоєнні злочину проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи. Як вбачається з вироку, суд визнав винуватим ОСОБА_9 за ч.4 ст.152 КК України, тобто, у вчиненні злочину проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої ОСОБА_15 , однак не зазначив щодо рішення про включення інформації про обвинуваченого до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи.

В апеляційній скарзі захисник в інтересах обвинуваченого не оспорюючи висновків суду щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини, правильності кваліфікації його дій, просить вирок суду скасувати у зв`язку неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме: незастосуванням закону, який підлягає застосуванню просить вирок суду відносно ОСОБА_9 за ч.4 ст. 152 КК України про призначення покарання у виді 11 років позбавлення волі змінити, призначивши обвинуваченому міру покарання у виді 10 років позбавлення волі. Посилається на те, що суд першої інстанції не в повній мірі врахував особу обвинуваченого. Так, суд зазначає, що обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченому, не встановлено. Відповідно до ч.2 ст. 66 КК України при призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом`якшують і інші обставини, не зазначені в частині першій цієї статті. На утриманні в обвинуваченого ОСОБА_9 є четверо неповнолітніх дітей, що підтверджується матеріалами справи, тому, на думку сторони захисту, суд має врахувати зазначену обставину як пом`якшуючу покарання. Крім того, обвинувачений вважається раніше не судимим, позитивно характеризується, що і підтвердила мама потерпілої, яка зазначила, що він добре ставиться до дітей, захищає їх перед іншими, працьовитий. ОСОБА_9 розкаявся у вчиненому, на обліку у лікаря нарколога не перебуває, цивільний позов у провадженні не заявлено. Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , судом не встановлено. Враховуючи наведене, вважає, що є усі підстави для задоволення апеляційної скарги та зменшення строку покарання обвинуваченому ОСОБА_9 .

В апеляційній скарзі обвинувачений просить переглянути щодо нього вирок суду відповідно до вимог чинного законодавства всебічно, об`єктивно та в повному обсязі. Зазначає, що він частково визнає вину у вчиненні вказаного злочину, не заперечує, що порушив закон та згоден, що він вчинив насильницькі дії. Просив врахувати те, що ці дії відбулися з добровільною згодою та він про це дуже жалкує. Стверджує, що насильницькі дії він не вчиняв.

В доповненнях та змінах до апеляційної скарги захисника ОСОБА_14 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , захисник ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції. Посилається на те, що вирок суду в частині визнання ОСОБА_9 винним за ч. 4 ст. 152 Кримінального кодексу України є помилковим та необгрунтованим і підлягає скасуванню з підстав порушення норм матеріального і процесуального права, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності; вироком суду призначене непропорційно жорстке покарання за вчинене на думку сторони обвинувачення та суду кримінальне правопорушення. Вказує, також що судом було порушено безпосередність дослідження доказів, крім того ні під час досудового розслідування провадження ні під час судового розгляду провадження не було вирішено питання про осудність обвинуваченого, оскільки не проведено психіатричну експертизу.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_9 підтримав свою апеляційну скаргу та доповнення до апеляційної скарги, подане захисником ОСОБА_10 .

Захисник ОСОБА_17 підтримав апеляційну скаргу захисника ОСОБА_14 із врахуванням своїх змін та доповнень до апеляційної скарги попереднього захисника.

Прокурори в ході апеляційного розгляду кримінального провадження заперечили щодо задоволення апеляційних скарг захисника з доповненнями та обвинуваченого, просили оскаржуваний вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, доводи, пояснення та думку учасників апеляційного розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляційні скарги захисника ОСОБА_14 зі змінами та доповненнями захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого та обвинуваченого скарги підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Відповідно до ст.9 КПК України під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Закони та інші нормативно-правові акти України, положення яких стосуються кримінального провадження, повинні відповідати цьому Кодексу. При здійсненні кримінального провадження не може застосовуватися закон, який суперечить цьому Кодексу.

Відповідно до п.1, 2 ч.1 ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягає доказуванню в тому числі подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до ч.2 даної норми доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Відповідно до ст.92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого. Обов`язок доказування належності та допустимості доказів, даних щодо розміру процесуальних витрат та обставин, які характеризують обвинуваченого, покладається на сторону, що їх подає.

Відповідно до ч.1 ст.94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до ст.20 КПК України підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.

Відповідно до ст.23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом. Сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.

Згідно ч.1 ст.242 Кримінального процесуального кодексу України, експертиза проводиться експертною установою, експертом або експертами, яких залучають сторони кримінального провадження або слідчий суддя за клопотанням сторони захисту у випадках та порядку, передбачених статтею 244 цього Кодексу, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання.

Згідно п. 3 ч. 2 ст. 242 Кримінального процесуального кодексу України, слідчий або прокурор зобов`язані забезпечити проведення експертизи щодо визначення психічного стану підозрюваного за наявності відомостей, які викликають сумнів щодо його осудності, обмеженої осудності.

Згідно ч. 1 ст. 509 Кримінального процесуального кодексу України, слідчий, дізнавач, прокурор зобов`язані залучити експерта (експертів) для проведення психіатричної експертизи у разі, якщо під час кримінального провадження будуть встановлені обставини, які дають підстави вважати, що особа під час вчинення суспільно небезпечного діяння була в неосудному або обмежено осудному стані або вчинила кримінальне правопорушення в осудному стані, але після його вчинення захворіла на психічну хворобу, яка позбавляє її можливості усвідомлювати свої дії або керувати ними. Такими обставинами, зокрема, є: поведінка особи під час вчинення суспільно небезпечного діяння або після нього була або є неадекватною (затьмарення свідомості, порушення сприйняття, мислення, волі, емоцій, інтелекту чи пам`яті тощо).

З аналізу змісту вироку суду, обвинувального акту, пояснень учасників судового процесу, колегія суддів робить висновок про те, що органом досудового розслідування та судом не було дотримано в повному обсязі зазначених вимог закону, вирок суду не відповідає в повному обсязі вимогам ст. ст. 370, 374 КПК України та підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції у зв`язку з наявністю істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, допущених судом першої інстанції в ході його судового розгляду.

Так, як вбачається з матеріалів провадження, зокрема листа Комунального некомерційного підприємства «Чуднівська центральна районна лікарня» від 22.01.2020 року: «... гр. ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , житель села Дідківці Чуднівського району Житомирської області на обліку у лікарів нарколога і психіатра не перебуває» (а.с.120 т.1). Проте ОСОБА_9 зареєстрований у місті Андрушівка Житомирської області, однак відповідно обліки по Андрушівському району не перевірялись, крім того не була проведена перевірка за обліками обласної психіатричної лікарні. Натомість, зі слів ОСОБА_9 він перебував раніше на стаціонарному лікуванні в обласній психіатричній лікарні в селі Гуйва Житомирського району, під час допиту в судовому засіданні вказав, що не пам`ятає обставин інкримінованого злочину та зазначив, що у вказаний час спав.

Вказані обставини, а також поведінка обвинуваченого під час інкримінованого діяння (в показах вказав, що не пам`ятає події, нібито спав, заперечує в такому стані вступ в статевий зв`язок) дає підстави з урахування обвинувачення особи у вчиненні особливо тяжкого злочину (зґвалтуванні 13-річної дитини, що саме по собі не вкладається в здорову психіку) в призначенні психіатричної експертизи, проте ні органом досудового розслідування під час розслідування вказаного кримінального провадження, ні судом першої інстанції під час розгляду провадження цього не було зроблено та не було вирішено питання щодо осудності обвинуваченого ОСОБА_9 .

Також слід звернути уваги на те, що згідно ч.1 ст. 23 Кримінального процесуального кодексу України, суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.

Згідно ч. 4 ст. 95 Кримінального процесуального кодексу України, суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Так, як вбачається з матеріалів провадження, до матеріалів судової справи долучені письмові документи , зібрані органом досудового розслідування, такі як протоколи обвинуваченого, малолітньої потерпілої, свідків.

Крім того 15.05.2020 року в підготовчому судовому засіданні за клопотанням прокурора судом було долучено матеріали кримінального провадження до матеріалів судової справи (т. 3 а.с. 72, час. 15.22 годин; а.с. 73).

Проте згідно ст. 291 Кримінального процесуального кодексу України, надання суду інших документів до початку судового розгляду забороняється.

Згідно ч. 2 ст. 347 Кримінального процесуального кодексу України, судовий розгляд починається з оголошення прокурором короткого викладу обвинувального акта.

В даному випадку судом першої інстанції було грубопорушено принцип безпосередності дослідження показів учасників кримінального провадження, оскільки прокурором були надані, а судом долучені до матеріалів судової справи покази потерпілої, підозрюваного та всіх свідків з матреіалів кримінального провадження.

Також судом першої інстанції було грубо порушено пряму процесуальну норму щодо заборони надання суду доказів до початку судового розгляду.

Хоча суд першої інстанції і не посилається на вказані протоколи допиту у вироку суду, проте вони в будь-якому разі були предметом дослідження колегії суддів у нарадчій кімнаті, оскільки предметом дослідження при винесені рішення є всі матеріали кримінального провадження, надані учасниками.

Таким чином, суд ознайомившись зі змістом вказаних протоколів, фактично оцінив вказані докази в нарадчій кімнаті, безпосередньо не досліджуючи їх в судовому засіданні, чим порушив вимоги ст.23 КПК України, що в своє чергу викликає сумнів у об`єктивності та неупередженості при прийнятті вказаного рішення.

Наведені недоліки, не можуть бути усунені під час апеляційного розгляду провадження та є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону щодо законності рішення суду, які у відповідності до положень частини 1 ст.412 КПК України є підставою для скасування вироку суду, що унеможливлює прийняття апеляційним судом рішення по суті обвинувачення, і в свою чергу, є також підставою для призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції у відповідності до положень статті 415 КПК України.

Зазначену неповноту судового розгляду неможливо усунути в ході апеляційного перегляду кримінального провадження, вказані істотні порушення вимог кримінального процесуального закону перешкодили суду ухвалити законне, обгрунтоване та вмотивоване рішення.

У постанові колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у справі №754/12820/15 від 05 лютого 2019 року, правовий висновок якого відповідно до вимог статті 13 Закону України «Про судоустрій та статус судців» є обов`язковим для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно- правовий акт, що містить відповідну норму права, зазначено, що відповідно до статті 94 КПК суд, який розглядає обвинувачення по суті, зобов`язаний оцінити кожен доказ, серед іншого, й з точки зору його допустимості.

У постанові Верховного Суду від 05 грудня 2018 року у справі № 442/5716/16 Суд зробив правовий висновок про те, що відповідно до статті 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним всіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису і відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами, здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у частині 1 статті 94 КПК України, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.

Недотримання засади безпосередності призводить до порушення інших засад кримінального провадження: презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, змагальності сторін та свободи в поданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості (пункти 10, 13, 15 частини 1 статті 7 КПК України). Тому засада безпосередності виступає необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду, недотримання її судом, виходячи зі змісту частини другої статті 23 та статті 86 цього Кодексу, означає, що докази, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані допустимими і враховані при постановленні судового рішення судом, крім випадків, передбачених зазначеним Кодексом, а отже, судове рішення, відповідно до статті 370 цього Кодексу, не може бути визнано законним та обґрунтованим і згідно з частиною першою статті 412 КПК України, підлягає скасуванню.

На підставі наведеного, вирок суду відповідно до положень ст.ст. 409, 412, 415 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, в ході якого слід звернути увагу на зазначені обставини.

При цьому відповідно до положень ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Враховуючи вищенаведені положення ч.2 ст.415 КПК України апеляційний суд позбавлений можливості прийняти рішення по суті інших доводів та вимог апеляційних скарг. Усі інші доводи, викладені в апеляційних скаргах захисників з доповненнями та змінами в інтересах обвинувачених, в тому числі по суті обвинувачення, щодо неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, тощо повинні бути перевірені та враховані судом першої інстанції при новому розгляді кримінального провадження, встановленні фактичних обставин провадження з повнотою дослідження та оцінкою усіх наданих сторонами провадження доказів у відповідності до положень КПК України.

Крім того, скасовуючи вирок суду першої інстанції та призначаючи новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, апеляційний суд також повинен вирішити питання щодо продовження строку тримання під вартою, враховуючи також наявність клопотання прокурора. З огляду на зазначене, апеляційний суд, вирішуючи питання щодо продовження строку тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_9 вважає, що ризики, передбачені ст. 177 КПК України щодо можливого ухилення від суду з метою уникнення відбування даного покарання, впливу на малолітню потерпілу та вчинення іншого кримінального правопорушення, зберігаються, відтак продовження строку тримання під вартою є необхідністю запобігання наявних ризиків, передбачених п. п. 1,3,5 ч.1 ст.177 КПК України та також вказує на повну недієвість менш суворих запобіжних заходів, ніж утримання під вартою. Тому колегія судді вважає за необхідне продовжити обвинуваченому Лабунцю строк тримання під вартою до 25 лютого 2022 року.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу прокурора Чуднівської окружної прокуратури Житомирської області ОСОБА_13 задовольнити частково.

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_14 зі змінами та доповненнями захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Бердичівського районного суду Житомирської області від 07 червня 2021 року щодо обвинуваченого ОСОБА_9 за ч.4 ст.152 КК України, скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Продовжити обвинуваченому ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , дію запобіжного заходу у виді тримання під вартою до 25 лютого 2022 року включно.

Ухвала остаточна і оскарженню не підлягає.

Судді: