ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/337/21 Справа № 175/1527/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 лютого 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши в судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 09 листопада 2020 року у кримінальному провадженні №0000468 стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 09 листопада 2020 рокуОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК Українита призначено йому покарання:

- за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки;

- за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за даним вироком, більш суворими покараннями, призначеними за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 11 червня 2020 року, який змінений ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 18 вересня 2020 року, у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі, за вироком Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 22 червня 2020 року у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі, за вироком Дніпровського апеляційного суду від 23 червня 2020 року у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі та за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 01 липня 2020 року у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі, остаточно, за сукупністю злочинів, призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці.

Вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат.

ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 08 квітня 2020 року приблизно о 17 годині прибув у торгівельну залу магазину Ашан Лівобережний ТОВ Ашан Україна Гіпермаркет (далі Товариство або магазин Ашан), розташованого у ТРЦ Караван по вул. Нижньодніпровській, 17 у смт. Слобожанське Дніпровського району Дніпропетровської області, де, маючи раптово виниклий злочинний умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, впевнився, що за його діями ніхто не спостерігає та, діючи умисно, вчиняючи злочин повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу взяв із торгівельного стелажу приналежну Товариству пляшку вина Graham's об`ємом 0,7 літри, вартістю 485,50 грн., яку поклав попереду під пояс одягнених на ньому штанів і направився на вихід з торгівельної зали.

Таким чином, вчинивши всі дії для скоєння крадіжки чужого майна вказаної вартості, довести свій злочинний умисел до кінця ОСОБА_7 не зміг з причин, що не залежали від його волі, оскільки за касовою лінією був виявлений та затриманий працівником охорони Товариства.

Крім того, 08 квітня 2020 року близько 11 години, більш точний час невстановлений, ОСОБА_7 знаходився на вул. М. Міхновського у м. Дніпрі, де на землі знайшов одноразовий медичний шприц об`ємом 5 мл, у якому знаходилася рідина коричневого кольору, яку він визначив для себе як наркотичний засіб опій ацетильований, тобто протягом року після засудження за статтею 309 КК України незаконно придбав наркотичний засіб, котрий став незаконно зберігати при собі без мети збуту.

Того ж дня у службовому приміщенні охорони магазину Ашан Лівобережний ТОВ Ашан Україна Гіпермаркет, розташованому по вул. Нижньодніпровській, 17 у смт.Слобожанське Дніпровського району Дніпропетровської області, обвинувачений у період часу з 17.57 до 18.01 години у присутності двох понятих добровільно видав з лівої внутрішньої кишені одягненої на ньому куртки медичний шприц об`ємом 5 мл із рідиною масою 0,8979 г, яка відповідно до Списку № 1 Особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено в Таблиці 1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 року № 770, відноситься до особливо небезпечного наркотичного засобу опій ацетильований, обіг якого заборонений, масою в перерахунку на суху речовину 0,0307 г, який ОСОБА_7 протягом року після засудження за статтею 309 КК України незаконно придбав та зберігав без мети збуту.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок суду в частині кримінально-правової кваліфікації за ч. 2 ст. 309 КК України змінити та перекваліфікувати дії ОСОБА_7 на ч. 1 ст. 309 КК України за ознаками незаконного придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту.

Просив призначити ОСОБА_7 покарання: за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 3 років обмеження волі; за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворих покарань, призначених за даним вироком, за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 11 червня 2020 року, який змінений ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 18 вересня 2020 року, за вироком Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 22 червня 2020 року, за вироком Дніпровського апеляційного суду від 23 червня 2020 року, більш суворим покаранням, призначеним за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 01 липня 2020 року, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці.

В іншій частині просив вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор вказує, що 01.07.2020 року набрав чинності Закон України №2617-VIII від 22.11.2018 року Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень. Цим законом внесено відповідні зміни до диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України, які призвели до пом`якшення кримінальної відповідальності та які мають зворотню дію у часі, оскільки з диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України виключено такі кваліфікуючі ознаки, як вчинення злочину повторно, чи особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст.ст. 307, 308, 310, 317 КК України.

Прокурор зазначає, що ОСОБА_7 засуджено за кримінальне правопорушення, вчинене ним 08 квітня 2020 року, тобто до 01 липня 2020 року, тому його дії необхідно кваліфікувати за ст. 309 КК України, в редакції Закону України №270-VI від 15 квітня 2008 року.

Прокурор зазначає, що суд першої інстанції зробив невірний висновок про правильність кримінально-правової кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 309 КК України за ознаками незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене протягом року після засудження за цією статтею.

Враховуючи, що на момент ухвалення вироку набрали чинності зміни до закону про кримінальну відповідальність, а також відсутність у ОСОБА_7 інших обтяжуючих обставин кваліфікованого складу злочину, прокурор вважає, що підстави для кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 309 КК України, відсутні.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників судового провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.

На підставі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

01.07.2020 року набрав законної сили Закон України № 2617-VIII від 22.11.2018 року Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень.

Відповідно до ч. 2 ст. 309 КК України в редакції вказаного закону, покаранню підлягають такі дії, як незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.

З аналізу вказаних положень закону вбачається, що зміни до диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України мають зворотню дію у часі, оскільки з 01.07.2020 року з диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України виключено такі кваліфікуючі ознаки, як вчинення злочину повторно, чи особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст.ст. 307, 308, 310, 317 КК України, що призвело до пом`якшення кримінальної відповідальності.

Як вбачається з матеріалів провадження, злочин ОСОБА_7 скоєно 08.04.2020 року, тобто до набрання Законом України № 2617-VIII законної сили, а тому колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора щодо того, що суд першої інстанції неправильно кваліфікував дії обвинуваченого за ч. 2 ст. 309 КК України в редакції закону, який не був чинним на момент скоєння кримінального правопорушення.

Оскільки у ОСОБА_7 відсутні будь-які обтяжуючі обставини кваліфікованого складу злочину, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора у тому, що дії обвинуваченого необхідно перекваліфікувати з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України за ознаками незаконного придбання та зберігання наркотичного засобі без мети збуту.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає за необхідне задовольнити апеляційну скаргу прокурора та змінити вирок суду першої інстанції.

Керуючись ст. ст.407, 409 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 09 листопада 2020 року у кримінальному провадженні №0000468 стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України задовольнити.
Вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 09 листопада 2020 року у кримінальному провадженні №0000468 стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України за ознаками незаконного придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту.

Вважати ОСОБА_7 засудженим:

- за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки;

- за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворих покарань, призначених за даним вироком, за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 11 червня 2020 року, який змінений ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 18 вересня 2020 року, за вироком Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 22 червня 2020 року, за вироком Дніпровського апеляційного суду від 23 червня 2020 року, більш суворим покаранням, призначеним за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 01 липня 2020 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення. Касаційна скарга може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, що тримається під вартою, в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4