ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1095/21 Справа № 191/223/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 березня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000003 від 04 січня 2021 року, за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 січня 2021 року, ухвалений щодо
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в смт. Славгород, Синельниківський район, Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого;
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в смт. Славгород, Синельниківський район, Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 249 КК України, -
за участю:
секретаря ОСОБА_8 ,
прокурора ОСОБА_9 ,
обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_10 (в режимі відеоконференції),

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 січня 2021 року ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , кожного окремо, визнано винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 249 КК України та призначено покарання, кожному окремо, у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 гривень.
Окрім того, судом стягнуто на користь держави зі ОСОБА_6 та ОСОБА_7 солідарно витрати по проведенню судової економічної експертизи № 19/104-10/3-7 від 15.01.2021 у сумі 980 грн. 70 коп.
Цим вироком речові докази рибу в кількості 224 штук та жилкову сітку, з такими розмірами - довжиною 100 м., з вічком 50 мм на 50 мм. вирішено знищити, а гумовий надувний двомісний човен з веслами марки «STORM» зеленого кольору передати у власність держави.
ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , кожного окремо, визнано винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 249 КК України, за таких обставин.
Так, у невстановлений час, у ОСОБА_6 разом зі ОСОБА_7 виник спільний єдиний злочинний умисел, направлений на незаконне зайняття рибним промислом за допомогою забороненого знаряддя злочину, а саме жилкової сітки, про спільне вчинення якого вони домовилися, тим самим вступили в попередню злочинну змову.
З метою реалізації свого спільного єдиного злочинного умислу, а саме незаконного зайняття рибним промислом за допомогою забороненого знаряддя злочину 03.01.2021 в не встановлений час, ОСОБА_6 спільно зі ОСОБА_7 прибули до берегової лінії заливу річки Дніпро "Осокорівська балка", розташованої неподалік с. Запорожець, Синельниківського району Дніпропетровської області. Реалізуючи свій прямий спільний єдиний злочинний умисел, направлений на незаконне зайняття рибним добувним промислом в період заборони лову риби, що передбачено в порушення вимог ст. 3.15 Правил любительського і спортивного рибальства у внутрішніх водоймах України, затверджених наказом «Державного комітету Рибного господарства України» від 15 лютого 1999 року №19, не маючи належного, законного дозволу на зайняття рибним добувним промислом, виданого компетентним органом, у той же день (03.01.2021) в невстановлений слідством час вийшли на воду на надувному човні «STORM» зеленого кольору та встановили належну їм рибальську жилкову сітку розмірами: довжиною 100 м., висотою 1 м., вічком 50х50 мм., упродовж річки та залишили зазначене місце.
Далі, 03.01.2021 близько о 23-20 годині, продовжуючи реалізовувати свій єдиний злочинний прямий умисел, спрямований на незаконне зайняття рибним добувним промислом за допомогою забороненого знаряддя лову, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , зняли раніше встановлену ними жилкову рибальську сітку, розміром: довжиною 100 м., висотою 1 м., вічком 50x50 мм,- заборонене знаряддя лову, в якій вже знаходилась свіже виловлена риба, а саме: карась - 207 шт..; плотва - 13 шт.; окунь - 2 шт.; плоскірка- 2 шт.
Своїми умисними діями, які виразилися у незаконному зайнятті рибним добувним промислом: вилученні із природного середовища - на річці Дніпро неподалік с. Запорожець забороненим знаряддям лову - рибальською жилковою сіткою вищезазначеної риби, тобто водних живих ресурсів, ОСОБА_6 спільно зі ОСОБА_7 порушили вимоги чинного законодавства України, а саме: ст.3.15 «Правил любительського і спортивного рибальства у внутрішніх водоймах України», затверджених наказом Державного Комітету Рибного господарства України» від 15 лютого 1999 року №19. Згідно додатка №1 до Постанови Кабінету Міністрів України від 21.11.2011 №1209 своїми умисними діями ОСОБА_6 спільно зі ОСОБА_7 заподіяно істотну шкоду державі в особі Управління Державного агентства рибного господарства у Дніпропетровській області, розмір якої підтверджується висновком експерта від 15.01.2021 №19/104-10/3-7, що документально та арифметично підтверджується розрахунком суми збитків до протоколу №045403 складеного головним державним інспектором відділу охорони водних біоресурсів «Рибоохоронний патруль» ОСОБА_11 , на підставі додатку №1 до постанови КМУ України від 21.11.2011 №1209 на загальну суму 4726 гривень.
Також, у невстановлений час у ОСОБА_7 разом зі ОСОБА_6 виник спільний єдиний злочинний умисел, направлений на незаконне зайняття рибним промислом за допомогою забороненого знаряддя злочину, а саме жилкової сітки, про спільне вчинення якого вони домовилися, тим самим вступили в попередню злочинну змову.
З метою реалізації свого спільного єдиного злочинного умислу, а саме незаконного зайняття рибним промислом за допомогою забороненого знаряддя злочину 03.01.2021 в невстановлений слідством час. ОСОБА_7 спільно зі ОСОБА_6 прибули до берегової лінії заливу річки Дніпро "Осокорівська балка", розташованої неподалік с. Запорожець. Синельниківського району Дніпропетровської області.
Реалізуючи свій прямий спільний єдиний злочинний умисел, направлений на незаконне зайняття рибним добувним промислом в період заборони лову риби, що передбачено в порушення вимог ст.3.15 Правил любительського і спортивного рибальства у внутрішніх водоймах України, затверджених наказом «Державного комітету Рибного господарства України» від 15 лютого 1999 року №19, не маючи належного, законного дозволу на зайняття рибним добувним промислом, виданого компетентним органом, у той же день (03.01.2021) в невстановлений час вийшли на воду на надувному човні «STORM» зеленого кольору та встановили належну їм рибальську жилкову сітку розмірами: довжиною 100 м.. висотою 1 м.. вічком 50x50 мм упродовж річки та залишили зазначене місце.
Далі, 03.01.2021 близько о 23-20 годині, продовжуючи реалізовувати свій єдиний злочинний прямий умисел, спрямований на незаконне зайняття рибним добувним промислом за допомогою забороненого знаряддя лову, ОСОБА_7 спільно зі ОСОБА_6 , зняли раніше встановлену ними жилкову рибальську сітку, розміром: довжиною 100 м., висотою 1 м.. вічком 50x50 мм,- заборонене знаряддя лову, в якій вже знаходилась свіже виловлена риба, а саме: карась - 207 шт.; плотва - 13 шт.; окунь - 2 шг.; плоскірка- 2 шт.:
Своїми умисними діями, які виразилися у незаконному зайнятті рибним добувним промислом: вилученні із природного середовища - на річці Дніпро неподалік с. Запорожець забороненим знаряддям лову - рибальською жилковою сіткою вищезазначеної риби, тобто водних живих ресурсів. ОСОБА_7 , спільно зі ОСОБА_6 порушили вимоги чинного законодавства України, а саме: ст.3.15 «Правил любительського і спортивного рибальства у внутрішніх водоймах України», затверджених наказом Державного Комітету Рибного господарства України» від 15 лютого 1999 року №19. Згідно додатка №1 до Постанови Кабінету Міністрів України від 21.11.2011 №1209 своїми умисними діями ОСОБА_7 спільно зі ОСОБА_6 заподіяно істотну шкоду державі в особі Управління Державного агентства рибного господарства у Дніпропетровській області, розмір якої підтверджується висновком експерта від 15.01.2021 №19/104-10/3-7. що документально та арифметично підтверджується розрахунком суми збитків до протоколу №045403 складеного головним державним інспектором відділу охорони водних біоресурсів «Рибоохоронний патруль» ОСОБА_11 , на підставі додатку №1 до постанови КМУ України від 21.11.2011 № 1209 на загальну суму 4726 гривень.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати, ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , кожному окремо, покарання за ч. 1 ст. 249 КК України у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн. На підставі ст.ст. 96-1, 96-2 КК України, конфіскувати у власність держави гумовий човен з веслами марки STORM. Зазначити в резолютивній частині вироку, що процесуальні витрати в дохід держави на залучення експерта при проведенні судової економічної експертизи №19/104-10/3-7 від 15.01.2021 у розмірі 980 грн. 70 коп., стягнути зі ОСОБА_6 та ОСОБА_7 по 490 грн. 35 коп. з кожного.
Обгрунтовуючи свої вимоги прокурор посилається на те, що судом в порушення вимог закону, незважаючи на те, що обвинуваченими було вчинено кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 249 КК України, за допомогою гумового човну з веслами марки STORM, не застосував до них спеціальну конфіскацію, передбачену ст.ст. 96-1, 96-2 КК України, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Разом з цим, прокурор вказує, що суд в порушення вимог закону, не визначив розмір процесуальних витрат, які мають бути компенсовані з кожного обвинуваченого в рівних частинах, вказавши у резолютивній частині вироку, що судові витрати у розмірі 980 грн. 70 коп. на користь держави необхідно стягнути солідарно. З огляду на викладене, на переконання прокурора, вирок підлягає скасуванню з ухваленням нового.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала частково апеляційну скаргу та вважала за можливе змінити оскаржуваний вирок, задовольнивши вимоги скарги, обвинувачених та їх захисника, які проти задоволення скарги не заперечували, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 249 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, а також вказані обставини, в апеляційній скарзі прокурором не оскаржуються, тому перегляду в апеляційному порядку не підлягають.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинувачених та на кваліфікацію їх дій, колегією суддів не встановлено.
Покарання обвинуваченим, кожному окремо, призначено, у відповідності до вимог ст.ст. 50, 65 КК України, в межах санкції ч. 1 ст. 249 КК України у виді штрафу, з чим погоджується апеляційний суд, та вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що виправлення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , кожного окремо, можливе без ізоляції від суспільства й таке покарання буде необхідним та достатнім для їх перевиховання та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
Разом з цим, пунктами 3, 4 частини 1 статті 409 КПК України передбачено, що підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про істотне порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, що тягне за собою зміну вироку, колегія суддів дійшла таких висновків.
Згідно з вимогами п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку зазначаються, зокрема, рішення про відшкодування процесуальних витрат.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 118 КПК України, до процесуальних витрат відносяться витрати, пов`язані із залученням експертів, які згідно з ч. 2 ст. 124 КПК України, у разі ухвалення обвинувального вироку стягуються з обвинуваченого на користь держави.
В силу ст. 126 КПК України, питання щодо процесуальних витрат вирішується судом у вироку, який підлягає обов`язковому виконанню, зокрема, в частині їх стягнення.
Відповідно до ч.ч. 1, 3 ст. 368 КПК України суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити, зокрема, на кого мають бути покладені процесуальні витрати і в якому розмірі та в разі, якщо обвинувачуються декілька осіб, вирішує питання про стягнення процесуальних витрат щодо кожного обвинуваченого.
З нормативного розуміння наведених норм кримінального процесуального закону видно, що процесуальні витрати підлягають чіткому розподілу між обвинуваченими та не можуть бути стягнені судом солідарно.
Між тим, всупереч цим вимогам закону, ухвалюючи вирок, суд першої інстанції фактично судові витрати між обвинуваченими не розподілив та помилково визначив, що вони підлягають солідарному стягненню, внаслідок чого допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Разом з цим, перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає за необхідне зазначити таке.
За змістом ч. 1 ст. 96-1 КК України спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного кримінального правопорушення або суспільно-небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, зокрема, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 96-2 КК України спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно: одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна; призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення або винагороди за його вчинення; були предметом кримінального правопорушення, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), а у разі, коли його не встановлено, - переходять у власність держави; були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.
Крім того, за змістом п. 12 ч. 1 ст. 368, п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити такі питання, що належить вчинити з майном, на яке накладено арешт, речовими доказами і документами. У разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку зазначаються рішення щодо речових доказів і документів та спеціальної конфіскації.
Цих вимог закону України про кримінальну відповідальність, при ухваленні вироку, суд першої інстанції не дотримався.
Так, за обставин, встановлених судом першої інстанції, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , з метою реалізації свого спільного єдиного злочинного умислу, а саме незаконного зайняття рибним промислом за допомогою забороненого знаряддя злочину 03.01.2021 в не встановлений час, прибули до берегової лінії заливу річки Дніпро "Осокорівська балка", розташованої неподалік с. Запорожець, Синельниківського району Дніпропетровської області, не маючи належного, законного дозволу на зайняття рибним добувним промислом, виданого компетентним органом, вийшли на воду на надувному човні «STORM» зеленого кольору та встановили належну їм рибальську жилкову сітку розмірами: довжиною 100 м., висотою 1 м., вічком 50х50 мм., упродовж річки та залишили зазначене місце, того ж дня близько о 23-20 годину, зняли раніше встановлену ними жилкову рибальську сітку, в якій вже знаходилась свіже виловлена риба, а саме: карась - 207 шт..; плотва - 13 шт.; окунь - 2 шт.; плоскірка- 2 шт., чим заподіяли істотну шкоду державі в особі Управління Державного агентства рибного господарства у Дніпропетровській області.
Разом з цим, матеріалами провадження підтверджено, що постановою дізнавача від 04.01.2021, зокрема, гумовий надувний двомісний човен з веслами марки «STORM» зеленого кольору визнано речовими доказами у цьому провадженні.
З огляду на те, що ОСОБА_6 та ОСОБА_7 гумовий надувний двомісний човен з веслами марки «STORM» зеленого кольору, використовували, як знаряддя вчинення інкримінованого криміального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 249 КК України, це майно, відповідно до ст. 96-1, 96-2 КК України підлягає спеціальній конфіскації.
Між тим, суд першої інстанції гумовий надувний двомісний човен з веслами марки «STORM» зеленого кольору, звернув на користь держави під час вирішення питання про долю речових доказів в порядку, передбаченому ст. 100 КПК України, в той час, як мав застосувати положення закону України про кримінальну відповідальність про спеціальну конфіскацію.
Суд апеляційної інстанції, враховуючи зазначене і зважаючи на те, що спеціальна конфіскація не входить до переліку кримінальних покарань, визначеного ст. 51 КК України, та рішення про неї згідно з ч. 4 ст. 374 КПК України приймається разом з рішеннями щодо речових доказів і документів, у зв`язку з чим її належить вважати спеціальною формою розпорядження грошима, цінностями та іншим майном, які відповідають ознакам ч. 1 ст. 96-2 КК України, дійшов висновку, що зміна правової підстави вилучення в обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 майна на спеціальну конфіскацію їх становища не погіршує.
За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про необхідність застосування до обвинуваченого заходів кримінально-правового характеру у вигляді спеціальної конфіскації, яка полягає в конфіскації у обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у власність держави знаряддя вчинення злочину - гумовий надувний двомісний човен з веслами марки «STORM» зеленого кольору.
Отже, враховуючи те, що суд неправильно розподілив між обвинуваченими процесуальні витрати у провадженні, та допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, через незастосування положень ст.ст. 96-1, 96-2 КК України, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок - зміні в цій частині.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 січня 2021 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 змінити.
На підставі ст.ст. 96-1, 96-2 КК України, конфіскувати у власність держави гумовий надувний двомісний човен з веслами марки STORM зеленого кольору.
Процесуальні витрати на залучення експерта при проведенні судової економічної експертизи №19/104-10/3-7 від 15.01.2021, стягнути в дохід держави зі ОСОБА_6 та ОСОБА_7 по 490 (чотириста дев`яносто) грн. 35 (тридцять п`ять) коп. з кожного.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4