Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України
08 червня 2021 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю: секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Рівне апеляційну скаргу прокурора Сарненської окружної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Сарненського районного суду Рівненської області від 02 березня 2021 року у кримінальних провадженнях № 0000802, № 0000853, № 0000879, № 0000791, об`єднані з кримінальним провадженням № 0000862,
стосовно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше неодноразово судимого,
обвинуваченогоза ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Сарненського районного суду Рівненської області від 02 березня 2021 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень і призначено покарання:
за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки;
за ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
Запобіжний захід ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою до набуття вироком законної сили залишено без змін.
Початок строку відбування покарання ухвалено рахувати з дня обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою з 11 грудня 2020 року
Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.
Процесуальні витрати в загальному розмірі 3 922 грн. 80 коп. покладено на ОСОБА_6 .
За вироком суду ОСОБА_6 , маючи непогашену судимість, повторно, в ніч з 03.10.2020р. на 04.10.2020р., переконавшись в тому, що його протиправні дії не помічені іншими сторонніми особами, шляхом вільного доступу без дозволу власника проник до підсобного приміщення приватного домогосподарства по АДРЕСА_1 , усвідомлюючи суспільну небезпечність своїх злочинних дій, діючи умисно, з корисливих мотивів, спрямованих на незаконне збагачення за рахунок чужого майна, таємно викрав належний ОСОБА_8 велосипед «Континенталь», вартістю 1400 грн., чим спричинив останньому майнової шкоди на вказану суму. Викраденим розпорядився на власний розсуд.
Також, ОСОБА_6 , повторно, 14.10.2020, приблизно о 01.00 год., усвідомлюючи суспільну небезпечність своїх злочинних дій, з корисливих мотивів, спрямованих на особисте збагачення за рахунок чужого майна, перебуваючи в належному ОСОБА_9 господарстві, що по АДРЕСА_2 , переконавшись в тому, що його протиправні дії не будуть помічені сторонніми особами, проник в підсобне приміщення, вхідні двері у якому були відсутні, звідки таємно викрав належний останній велосипед марки «Ардіс», вартістю 936,67 грн., чим заподіяв потерпілій збитків на вказану суму. Викраденим розпорядився на власний розсуд.
ОСОБА_6 , повторно, 23 листопада 2020 року, приблизно о 23 год., перебуваючи поблизу житлового будинку АДРЕСА_3 , переслідуючи корисливий мотив, маючи умисел, усвідомлюючи суспільну небезпечність своїх злочинних дій, керуючись корисливим мотивом, скориставшись тимчасовою відсутністю власника господарства, переконавшись в тому, що його дії не будуть помічені іншими сторонніми особами, шляхом вільного доступу на території подвір`я господарства належного ОСОБА_10 , яке розташоване по АДРЕСА_3 , умисно, таємно викрав належний ОСОБА_11 велосипед марки «CAMPORELLO», зеленого кольору, вартістю 2 520,60 грн., який привласнив та в подальшому розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_11 майнової шкоди на вказану суму. Викраденим розпорядився на власний розсуд.
11 листопада 2020 року, ОСОБА_6 , повторно, приблизно о 01 год. 00 хв., знаходячись між 2 і 3 поверхами під`їзду 4 будинку АДРЕСА_4 , усвідомлюючи суспільну небезпечність своїх злочинних дій, діючи умисно, з корисливих мотивів, спрямованих на незаконне збагачення за рахунок чужого майна, переконавшись в тому, що його протиправні дії не помічені іншими сторонніми особами, шляхом вільного доступу, таємно викрав належний ОСОБА_12 дитячий велосипед «Mustang Spider Man-16», вартістю 689,70 грн., чим спричинив останній майнової шкоди на вказану суму. Викраденим розпорядився на власний розсуд.
07 грудня 2020 року, ОСОБА_6 , будучи притягнутим до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів, маючи непогашену судимість, повторно, приблизно о 14 год. 30 хв., усвідомлюючи суспільну небезпечність своїх злочинних дій, з корисливих мотивів, спрямованих на особисте збагачення за рахунок чужого майна, перебуваючи на території санітарно-оздоровчого комплексу Сарненської дистанції сигналізації і зв`язку, що по вул. Соборна, 15 в м. Сарни Рівненської області, переконавшись в тому, що його протиправні дії не будуть помічені сторонніми особами, діючи умисно, шляхом вільного доступу, таємно викрав належний потерпілому ОСОБА_13 велосипед марки «Аіст», вартістю 433,33 грн., чим заподіяв потерпілому збитків на вказану суму. Викраденим розпорядився на власний розсуд.
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_6 , повторно, 07 грудня 2020 року, приблизно о 18 год. 00 хв., усвідомлюючи суспільну небезпечність своїх злочинних дій, з корисливих мотивів, спрямованих на особисте збагачення за рахунок чужого майна, перебуваючи на території автостоянки ТзОВ «Завод металевих виробів», що по АДРЕСА_5 переконавшись в тому, що його протиправні дії не будуть помічені сторонніми особами, діючи умисно, шляхом вільного доступу таємно викрав належний потерпілому ОСОБА_14 велосипед марки «Аіст», вартістю 1233,33 грн., чим заподіяв потерпілому збитків на вказану суму. Викраденим розпорядився на власний розсуд.
В поданій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень та кримінально-правову оцінку його діянь, вважає, що вирок щодо ОСОБА_6 підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність через невірне зазначення в мотивувальній частині вироку повторність та рецидив злочинів, як обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_6 .
Покликаючись на п.19 постанови Пленуму ВС України № 7 від 04.06.2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», на думку прокурора, призначення судом 02 березня 2021 року остаточного покарання ОСОБА_6 з урахуванням обтяжуючої обставини належним чином не обґрунтоване, а отже і незаконне, рішення прийнято за відсутності передбачених для цього умов і підстав.
Просить вирок Сарненського районного суду Рівненської області від 02 березня 2021 року відносно ОСОБА_6 змінити, виключити з мотивувальної частини вироку рецидив та повторність скоєння останнім злочинів як обставини, що обтяжує останньому покарання. У решті вирок залишити без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_6 , який не заперечив проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши вирок суду в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора, підлягає до задоволення з таких підстав.

У відповідності до ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Як вбачається з вироку суду першої інстанції судом з дотриманням вимог ч.3 ст. 349 КПК України визнано недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Відповідно в апеляційній скарзі прокурора фактичні обставини кримінального провадження, доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень та кримінально-правова оцінка його діянь за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно,та за ч.3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна повторно, поєднане з проникненням у приміщенняне оскаржується.
Разом з тим, доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, знаходять своє підтвердження.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ст. 409 КПК України, однією з підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

Так, при призначенні покарання обставинами, які його обтяжують визнаються, серед інших, вчинення злочину особою повторно та рецидив злочинів.

Згідно ст.ст. 32, 34 КК України, п.п. 3, 15, 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив та їх правові наслідки» від 04.06.2010 року № 7, рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин. Якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то як повторність так і рецидив злочинів не може бути враховані ще раз при призначенні покарання як обставина, що його обтяжує. Повторністю злочинів визнається неодночасне вчинення однією і тією ж особою двох або більше злочинів, якщо вони: передбачені різними статтями Особливої частини КК і в статті, за якою кваліфікується наступний злочин, вчинення попереднього злочину зазначено як кваліфікуюча ознака.

Як вбачається з матеріалів провадження, за даним вироком ОСОБА_6 , маючи непогашену судимість, вчинив умисні злочини, передбачені ч.2 ст. 185, ч.3 ст.185 КК України, де кваліфікуючої ознакою виступає вчинення злочину особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 185, 186, 187, 189-191, 262 КК України, що у відповідності до положень п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив та їх правові наслідки» від 04.06.2010 року № 7, визнається повторністю.

Отже, при кваліфікації дій ОСОБА_6 за інкримінованими злочинами враховано кваліфікуючу ознаку повторність, а рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність.

При цьому, суд в порушення вимог ст. 67 КК України та судової практики помилково врахував повторність та рецидив злочинів як обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_6 , тим самим застосував закон, який не підлягає застосуванню.

На думку колегії суддів, виключення обтяжуючої покарання обставини ОСОБА_6 не впливає на призначене судом в межах санкцій ч. 2 та ч. 3 ст. 185 КК України покарання, яке визначене у відповідності до вимог ст.50, 65 КК України з урахуванням тяжкості вчинених злочинів, які відносяться до категорії нетяжких та тяжких злочинів, особи обвинуваченого, який є особою похилого віку, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, раніше неодноразово судимий, судимість не знято та непогашено, офіційно не працевлаштований, на утриманні неповнолітніх дітей не має, інвалідом не являється, за місцем проживання та реєстрації характеризується негативно, обставин, які пом`якшують покарання щире каяття в скоєному, активне сприяння розкриттю злочину.

З урахуванням того, що суд першої інстанції при постановлені судового рішення неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, визнавши повторність і рецидив злочинів обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_6 , то вирок суду у відповідності до п.4 ч.1 ст.408, з врахуванням положень ст. 409 КПК України, підлягає зміні з виключенням вказаної обставини як обтяжуючої.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Сарненського районного суду Рівненської області від 02 березня 2021 року у кримінальних провадженнях № 0000802, № 0000853, № 0000879, № 0000791, об`єднані з кримінальним провадженням № 0000862, стосовно ОСОБА_6 ч.2 ст. 185, ч. 3 ст.185 КК Українизмінити

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на повторність і рецидив злочинів як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_6 .

У решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим ОСОБА_6 , ? в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3