гСправа № 358/1157/17 Провадження № 1-кс/358/73/21
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 березня 2021 року м. Богуслав

Слідчий суддя Богуславського районного суду Київської області ОСОБА_1 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_2

представника потерпілого ОСОБА_3 ,

дізнавача ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Богуславі матеріали кримінального провадження № 1-кс/358/73/21, за скаргою представника потерпілого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_3 на постанову дізнавача сектору дізнання відділення поліції № 2 Обухівського районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Київській області ОСОБА_4 про закриття кримінального провадження, -

В С Т А Н О В И В:

Заявник ОСОБА_3 , діючи в інтересах потерпілого ОСОБА_5 , 26 лютого 2021 року звернувся до слідчого судді Богуславського районного суду Київської області із скаргою, в якій просить скасувати постанову дізнавача сектору дізнання відділення поліції № 2 Обухівського районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Київській області ОСОБА_4 від 25.02.2021 року про закриття кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань №0000342 від 03.07.2017 року, за заявою ОСОБА_5 про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України.

В обґрунтування своїх вимог представник потерпілого ОСОБА_5 адвокат ОСОБА_3 посилається на те, що дана постанова про закриття кримінального провадження є незаконною, необґрунтованою та винесена з порушенням прав потерпілого, оскільки досудове розслідування проведене не всебічно та неповно, у кримінальному провадженні не проведені всі необхідні і можливі слідчі дії для встановлення обставин, які підлягають доказуванню.

Зокрема, заявник вказує на те, що дізнавач ОСОБА_4 , приймаючи рішення про закриття кримінального провадження діяв усупереч зазначеним вимогам закону та практики ЄСПЛ, а саме, дізнавач не перевірив показання потерпілого ОСОБА_5 про підробку документів, на підставі яких ОСОБА_6 зареєструвала право власності на кафе-бар швидкого харчування за адресою: АДРЕСА_1 , а саме про ці обставини не допитано державного реєстратора ОСОБА_7 , хоча клопотання його (адвоката ОСОБА_3 ) про необхідність проведення такої слідчої дії було задоволено ще 13.07.2017 року. До того ж, про необхідність допиту даного свідка було зазначено і в постанові прокурора від 16.07.2019 року про скасування постанови слідчого про закриття кримінального провадження.

Крім того, у постанові дізнавача взагалі не зазначено мотиви, з яких не приймаються до уваги доводи потерпілого про підробку вказаних вище документів, зокрема, Додатку до Інвестиційного договору, виданого 25.06.2016 року.

Заявник зазначає, що викладені у постанові про закриття кримінального провадження висновки про фактичне виконання робіт, зазначених у проектно-кошторисній документації, не відповідають фактичним обставинам справи, у тому числі показанням потерпілого ОСОБА_5 , свідка ОСОБА_8 , результатам огляду місця події та висновку проведеної у кримінальному провадженні судової оціночно - будівельної експертизи № 24/27 від 26.06.2020 року, згідно з якою ринкова вартість об`єкта нерухомого майна - кафе-бару швидкого харчування на 30 місць з майданчиком відпочинку, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 - станом на 25.08.2016 року з урахуванням обмежень та припущень, викладених у дослідницькій частині висновку, складає 64 415,86 дол. США або 1 630 077 грн., без врахування ПДВ. Тобто, різниця між сумою коштів, переданих потерпілим ОСОБА_5 . ОСОБА_6 і сумою коштів, які фактично були витрачені на будівництво кафе-бару, складає 197257,14 дол. США (261673 дол. США - 64415,86 дол. США), що станом на 25.08.2016 року при курсі НБУ - 25,30 грн./lUSD складало 4990605,64 грн.

Мотиви з яких дізнавач не приймає до уваги вказаний висновок експерта у постанові не зазначені.

Посилання дізнавача на висновок експерта № 4/20 від 25.03.2020 року, який був складений у цивільній справі за позовом ОСОБА_5 до ФОП ОСОБА_6 і згідно з яким загальна ймовірна вартість будівництва кафе-бару швидкого харчування та споруд, які знаходяться за адресою: АДРЕСА_1 , станом на 15 червня 2017 року становить 5512433 гривень з врахуванням ПДВ, є необґрунтованим, оскільки фізична особа- підприємець ОСОБА_6 здійснювала підприємницьку діяльність з будівництва кафе-бару без ПДВ, у зв`язку з чим у цивільній справі призначалась додаткова будівельно-технічна експертиза, висновок якої дізнавач залишив поза увагою.

Також у постанові про закриття кримінального провадження відсутнє посилання на докази, які б підтверджували факт використання ОСОБА_6 вказаної різниці коштів у сумі 197 257,14 дол. США на будівництво кафе-бару, а не на власні потреби.

Рішення про закриття кримінального провадження прийнято на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, тобто у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ст.190 КК України.

За загальними правилами, за відсутністю в діянні складу кримінально правопорушення кримінальне провадження закривається тоді, коли в дійсності було вчинено суспільно-небезпечне діяння, яке потягло за собою шкідливі наслідки, але відсутній один з елементів складу злочину. У той же час, у мотивувальній частині рішення дізнавача не зазначено, який із елементів складу злочину, передбаченого ст.190 КК України, відсутній.

Тому, заявник вважає, що дізнавач свою постанову прийняв без всебічного, повного та неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження та безпосереднього дослідження й оцінки всіх доказів у їх сукупності, тому просив вказану постанову скасувати.

В судовому засіданні представник потерпілого ОСОБА_3 скаргу підтримав, посилаючись на вищенаведене обґрунтування.

Дізнавач сектору дізнання відділення поліції №2 Обухівського РУП ГУНП в Київській області ОСОБА_4 в судовому засіданні висловив заперечення проти доводів викладених у скарзі представника потерпілого та вказав на те, що на підставі зібраних доказів у кримінальному провадженні ним було прийняте рішення про закриття кримінального провадження № 0000342 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, а саме у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ст.190 КК України.

Заслухавши представника потерпілого, дізнавача, дослідивши матеріали скарги та матеріали кримінального провадження № 0000342 відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 03.07.2017 року, слідчий суддя дійшов наступних висновків.

Закриття кримінального провадження є одним із способів її остаточного вирішення, а тому провадження має закриватися після всебічного, повного та об`єктивного дослідження всіх обставин та оцінки слідчим, дізнавачем всіх зібраних та перевірених доказів. Постанова слідчого, дізнавача має бути вмотивованою, її зміст повинен відповідати фактичним обставинам, встановленим матеріалами справи, зокрема, в ній має бути викладена суть заяви особи, яка звернулась з метою захисту своїх прав та відповіді на всі поставлені нею питання, які виключають провадження у справі і обумовлюють її закриття, що є однією з гарантій прав та законних інтересів учасників процесу.

Відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 9 КПК України прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, дізнавач зобов`язаний всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Статтею 91 КПК України визначені обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження, а згідно ст. 92 даного кодексу обов`язок доказування покладається на слідчого, дізнавача, прокурора. На виконання даних вимог сторона обвинувачення в силу ст. 93 КПК України здійснює збирання доказів.

Згідно з вимогами ст. 110 КПК України, мотивувальна частина постанови слідчого, дізнавача повинна містити відомості про: зміст обставин, які є підставою для прийняття постанови, мотиви прийняття постанови, їх обґрунтування та посилання на положення КПК України.

Слід зазначити, що практика ЄСПЛ щодо проведення ефективного офіційного розслідування кримінальних справ є сталою та вказує на те, що згідно з мінімальними критеріями ефективності, які Суд визначив у своїй практиці, таке розслідування має бути незалежним, безстороннім і підлягати громадському контролю, а компетентні органи повинні діяти зі зразковою ретельністю та оперативністю. Розслідування … має бути ретельним. Це означає, що органи влади завжди повинні добросовісно намагатись з`ясувати, що трапилось, і не покладатися на поспішні та необґрунтовані висновки для закриття кримінальної справи або використовувати такі висновки як підставу для своїх рішень. Вони повинні вживати усіх розумних і доступних їм заходів для забезпечення збирання доказів, що стосуються події, включаючи, зокрема, показання свідків та висновки судових експертиз тощо. Будь-який недолік розслідування, який підриває його здатність встановлення причини … або винних осіб, створюватиме небезпеку недотримання цього стандарту (див. рішення у справі «Олександр Ніконенко проти України», «Мута проти України», «Карабет та інші проти України»).

Відповідно до п. 8 ч. 2 ст. 40 КПК України, прийняття процесуального рішення про закриття кримінального провадження за наявності підстав, передбачених статтею 284 цього Кодексу, це пряма прерогатива слідчого, дізнавача, як самостійної процесуальної особи, втручання в діяльність якої заборонено.

Згідно положень ч. 4 ст. 284 КПК України, слідчий, прокурор, дізнавач приймає постанову про закриття кримінального провадження з підстав, передбачених пунктами 1, 2, 4, 9, 9-1 частини першої цієї статті, якщо в цьому кримінальному провадженні жодній особі не повідомлялося про підозру.

Виходячи з даних норм закону, закриття кримінального провадження за п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, можливе лише шляхом прийняття слідчим, дізнавачем відповідної мотивованої постанови.

Слідчий суддя відповідно до п. 18 ч. 1 ст. 3 КПК України, здійснює контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні та у разі надходження відповідної скарги перевіряє законність прийнятого рішення, за наслідками розгляду якої згідно вимог ст. 307 КПК України постановляє відповідну ухвалу.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 303 КПК України на досудовому провадженні можуть бути оскарженні такі рішення, дії чи бездіяльність слідчого, дізнавача: рішення слідчого, дізнавача про закриття кримінального провадження - заявником, потерпілим, його представником чи законним представником.

Дослідивши матеріали кримінального провадження №0000342, слідчим суддею встановлено, що перевірка обставин, на які посилався потерпілий ОСОБА_5 у своїй заяві про кримінальне правопорушення, дізнавачем проведено поверхнево, не всебічно і неповно, а саме під час досудового розслідування не з`ясовано ряд обставин, які мають суттєве значення для повного та об`єктивного розслідування.

Так, згідно заяви ОСОБА_5 від 03.07.2017 року, заявник вказав на те, що згідно Інвестиційного договору будівництва об`єкта нерухомості, предметом якого була участь інвестора ОСОБА_5 та забудовника фізичної особи-підприємця ОСОБА_6 у будівництві Комплексу - кафе-бару швидкого харчування на 30 місць з майданчиком відпочинку за адресою: АДРЕСА_2 , він добросовісно виконував свої обов`язки Інвестора і за період 2013- 2016 років передав ОСОБА_6 на будівництво Комплексу 261 673 доларів США, що підтверджується розписками ОСОБА_6 від 05.08.2013 року та від 30.05.2017 року, а також банківськими документами про переказ коштів.

Також заявник повідомляв, що тривалий час з 28.07.2015 року по 31.03.2016 року, 28.06.2016 року по 27.09.2016 року та з 09.11.2016 року по 22.05.2017 року, він перебував за межами України і самостійно не міг контролювати виконання умов Інвестиційного договору та фактичне використання наданих ним коштів, то при передачі ОСОБА_6 чергової суми коштів він керувався її запевненнями, що ці кошти використовуються лише за призначенням і йому будуть надані відповідні підтверджуючі документи. Також ОСОБА_6 запевнила його, що будівництво кафе-бару фактично завершено.

Однак, після повернення в Україну він встановив, що ОСОБА_6 частину отриманих від нього коштів використала не на будівництво кафе-бару, а привласнила шляхом обману. До того ж, скориставшись його відсутністю та незважаючи на вкладення ним значно більшої частини коштів у будівництво кафе-бару, ОСОБА_6 всупереч п.2.4.1, п.7.1 договору, з метою незаконного отримання права на 50% у загальній пайовій власності на Комплекс, підробила Додаток від 25.06.2016 року до інвестиційного договору будівництва об`єкта нерухомості, укладеного 08.03.2013 року, і 25.08.2016 року зареєструвала в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно своє право на 1/2 спільної часткової власності на кафе-бар швидкого харчування, об`єкт житлової нерухомості, за адресою: АДРЕСА_1 .

Заявником вказано на те, що зазначені шахрайські дії ОСОБА_6 підтверджуються звітом про незалежну оцінку нерухомого майна, складеного 19.06.2017 року СОД ФОП ОСОБА_9 , згідно якого вартість об`єкта будівництва становить 3 420 331 грн. Різниця між сумою коштів, які ним були передані ОСОБА_6 , і сумою коштів, які фактично були витрачені на будівництво кафе-бару, складає 130 228 дол. США.

Надати документи та звіти, які підтверджують використання 130 228 дол. США, ОСОБА_6 відмовляється, що дає підстави для висновку про їх використання ОСОБА_6 на власні потреби.

Тому на думку заявника, шахрайськими діями ОСОБА_6 заподіяла йому шкоду на суму 130 228 дол. США, що складає 3 388 662,79 грн. і є особливо великим розміром, оскільки більше ніж у шістсот разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, а тому в діях ОСОБА_6 вбачаються ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України, а саме - шахрайство, вчинене в особливо великих розмірах.

Як видно із витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань у кримінальному провадженні №0000342 від 03.07.2017, правова кваліфікація кримінального правопорушення зазначена за ч. 1 ст. 190 КК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 190 КК України кримінальна відповідальність за вчинення даного кримінального правопорушення настає за вчинення умисних дій, які проявляються у заволодінні чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою (шахрайство).

Згідно роз`яснень викладених в п.п. 17, 18 Постанови Пленуму Верховного Суду України №10 від 06.11.2009 «Про судову практику у справах про злочини проти власності», обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на нього. Обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього.

Отримання майна з умовою виконання якого-небудь зобов`язання може бути кваліфіковане як шахрайство лише в тому разі, коли винна особа ще в момент заволодіння цим майном мала на меті його привласнити, не виконуючи зобов`язання.

Таким чином, під час досудового розслідування дізнавач повинен був провести комплекс слідчих дій для з`ясування вищевказаних обставин, у тому числі встановити факти, які підтверджують використання ОСОБА_6 грошових коштів у сумі 130 228 дол. США на власні потреби, чи на об`єкт будівництва, який був предметом Інвестиційного договору, перевірити показання потерпілого ОСОБА_5 про підробку документів, на підставі яких ОСОБА_6 зареєструвала право власності на кафе-бар швидкого харчування за адресою: АДРЕСА_1 .

Згідно ч.ч. 1, 2 ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, дізнавач, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Як убачається із матеріалів кримінального провадження по справі було призначено судову оціночну-будівельну експертизу.

Згідно висновку судової оціночно-будівельної експертизи №24/27 від 26.06.2020 року, ринкова вартість об`єкта нерухомого майна, а саме кафе-бару швидкого харчування на 30 місць з майданчиком відпочинку, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , станом на 25.08.2016 з урахуванням обмежень та припущень, викладених у дослідницькій частині висновку, складає 64 415,86 доларів США або 1 630 077 грн., без врахування ПДВ.

Тобто, з даного висновку експерта слідує, що різниця між сумою коштів, переданих потерпілим ОСОБА_5 забудовнику ОСОБА_6 і сумою коштів, які фактично були витрачені на будівництво кафе-бару, складає 197257,14 доларів США (261673 дол. США - 64415,86 дол. США), що станом на 25.08.2016 року при курсі НБУ - 25,30 грн./1USD складало 4990605,64 грн.

Однак, в висновку судової оціночно-будівельної експертизи №24/27 від 26.06.2020 року зазначено обмеження щодо достовірності висновку: даний висновок експертного дослідження є достовірним за умови, що надана ініціатором проведення дослідження інформація, вихідні дані, в яких містяться характеристики об`єкта дослідження є достовірними; судова експертиза проводилась виключно у межах наданих матеріалів; об`єктами дослідження є документація, перелічена у вступній частині висновку.

В оскаржуваній постанові дізнавач посилається на висновок експерта № 4/20 від 25.03.2020 року, який був складений у цивільній справі за позовом ОСОБА_5 до ФОП ОСОБА_6 і згідно з яким загальна ймовірна вартість будівництва кафе-бару швидкого харчування та споруд, які знаходяться за адресою: АДРЕСА_1 , станом на 15 червня 2017 року становить 5512433 гривень з врахуванням ПДВ.

Згідно інформації наданої представником потерпілого адвокатом ОСОБА_3 , фізична особа-підприємець ОСОБА_6 здійснювала підприємницьку діяльність з будівництва кафе-бару без ПДВ, у зв`язку з чим у цивільній справі призначалась додаткова будівельно-технічна експертиза, висновок якої дізнавач залишив поза увагою.

В постанові про закриття кримінального провадження не надано оцінку зазначеним висновкам експерта з урахуванням інших доказів, які були зібрані під час досудового розслідування.

Так, із протоколу допиту свідка ОСОБА_6 вбачається, що вона повідомляла орган досудового розслідування про вкладення коштів інвестора на виготовлення технічної документації на будівництво, а також виготовлялись ОСОБА_10 тротуарна плитка, бесідки, столи, двері, інші меблі.

Однак, матеріали кримінального провадження не містять відомостей про вартість меблів, тротуарної плитки та інших матеріалів, на які зі слів ОСОБА_6 були витрачені кошти ОСОБА_5 .

Встановлення даних фактів дало б можливість дізнавачу об`єктивно з`ясувати, чи дійсно існує різниця між коштами, які були надані ОСОБА_5 забудовнику ОСОБА_6 , та сумою коштів, які вона витратила на зведення об`єкту нерухомого майна та на придбання речей і матеріалів для облаштування кафе-бару.

Крім того, дізнавачем належним чином не перевірено показання потерпілого ОСОБА_5 про підробку документів, на підставі яких ОСОБА_6 зареєструвала право власності на кафе-бар швидкого харчування за адресою АДРЕСА_1 , а саме про ці обставини не допитано державного реєстратора ОСОБА_7 , хоча клопотання представника потерпілого про необхідність проведення такої слідчої дії було задоволено ще 13 липня 2017 року.

Крім того, про необхідність допиту даного свідка було зазначено і в постанові прокурора від 16.07.2019 про скасування постанови слідчого про закриття кримінального провадження.

У постанові дізнавача взагалі не зазначено мотиви, з яких не приймаються до уваги доводи потерпілого ОСОБА_5 про підробку вказаних вище документів, зокрема, у Додатку до Інвестиційного договору, виданого 25.06.2016.

Дізнавачем не надано оцінку висновку судової почеркознавчої експертизи №8-4/2230 від 05.01.2018, якою вирішувалось питання про виконання підпису у Додатку до Інвестиційного договору, датованому 25.06.2016 від імені інвестора ОСОБА_5 .

Рішення про закриття кримінального провадження прийнято на підставі п.2 ч. 1 ст. 284 КПК України, тобто у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ст.190 КК України.

За загальними правилами, за відсутністю в діянні складу кримінально правопорушення кримінальне провадження закривається тоді, коли в дійсності було вчинено суспільно-небезпечне діяння, яке потягло за собою шкідливі наслідки, але відсутній один з елементів складу злочину. У той же час, у мотивувальній частині рішення дізнавача не зазначено, який із елементів складу злочину, передбаченого ст.190 КК України, відсутній.

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 38 КПК України, орган досудового розслідування зобов`язаний застосовувати всі передбачені законом заходи для забезпечення ефективності досудового розслідування.

При цьому слідчий суддя, виходячи з положень ч. 5 ст. 40 КПК України, позбавлений змоги надати конкретні вказівки (зобов`язання) слідчому, дізнавачу у кримінальному провадженні на здійснення конкретних слідчих дій, оскільки останній є самостійним у своїй процесуальній діяльності, а слідчий суддя наділений лише правом судового контролю та оцінки зібраних слідством доказів на етапі розслідування, однак він не може переймати на себе функції слідства, дізнання (п. 18 ч. 1 ст. 3, ч. 3 ст. 22 КПК України).

Однак слідчий суддя вважає за необхідне роз`яснити, що дізнавач зобов`язаний провести у даному кримінальному провадженні такий комплекс дій, який би не залишав місце сумнівам, висновки не повинні ґрунтувались на припущеннях, а мають випливати з достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою доказів, які були зібрані під час досудового розслідування.

Враховуючи викладене, слідчий суддя приходить до висновку про необґрунтованість оскаржуваної постанови, невідповідність її вимогам ст.ст. 91, 92, 93, 94, ч. 5 ст. 110 КПК України, що має наслідком її скасування.

На підставі викладеного та керуючись: ст.ст. 110, 303, 307, 309, 376 КПК України, слідчий суддя, -

У Х В А Л И В:

Скаргу представника потерпілого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_3 на постанову дізнавача сектору дізнання відділення поліції № 2 Обухівського районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Київській області ОСОБА_4 про закриття кримінального провадження, задовольнити.

Скасувати постанову дізнавача сектору дізнання відділення поліції № 2 Обухівського районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Київській області ОСОБА_4 від 25 лютого 2021 року про закриття кримінального провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000342 від 03 липня 2017 року, за заявою ОСОБА_5 про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.190 КК України.

Відповідно до частини 3 статті 307 КПК України, ухвала слідчого судді оскарженню не підлягає.

Повний текст ухвали оголошений 16 березня 2021 року о 15 годині 45 хвилин в залі судових засідань № 1 Богуславського районного суду Київської області.

Слідчий суддя ОСОБА_1