ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 661/3658/19
Номер провадження № 11-кп/819/253/21 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст.286 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 березня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:
Головуючого судді ОСОБА_2
Суддів ОСОБА_3
ОСОБА_4
Секретарі ОСОБА_5
З участю прокурора ОСОБА_6
Обвинуваченого ОСОБА_7
Захисників адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 .
Потерпілого ОСОБА_10
Представників
потерпілого адвокатів ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні Херсонського апеляційного суду кримінальне провадження №0000174 за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_9 на вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 27 листопада 2020 року відносно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Роздольне Каховського району Херсонської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.286 КК України, -

в с т а н о в и л а:
Зазначеним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.286 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 3 роки.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислюється з моменту затримання після набрання вироком суду законної сили.
Запобіжний захід у даному кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 не обраний.
Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він 17 травня 2019 року близько 15.30 год. в м.Таврійськ Херсонської області, керуючи автомобілем ЗАЗ Lanos, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , здійснюючи рух автодорогою Нова Каховка - Скадовськ, зі сторони м. Скадовськ у напрямку м. Нова Каховка Херсонської області, проявив неуважність та безпечність до дорожньої обстановки, яка склалася, в порушення вимог п.п.2.3.б), 12.4, 14.6.а) Правил дорожнього руху України, рухаючись зі швидкістю не менше 84...93 км/год., що перевищує дозволену в населеному пункті - 50 км/год., в районі перехрестя з вул. У.Громової с. Плодове виконував обгін мопеду Suzuki, без реєстраційного номеру, під керуванням ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який виконував маневр повороту ліворуч, внаслідок чого відбулося зіткнення вказаних транспортних засобів.
Внаслідок дорожньо-транспортної пригоди водію мопеда Suzuki, без реєстраційного номеру, ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , заподіяно тяжкі тілесні ушкодження, від яких він помер на місці події; пасажиру мопеда Suzuki, без реєстраційного номеру, ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , заподіяно тяжкі тілесні ушкодження, від яких вона померла на місці події.
Вказані наслідки знаходяться в причинному зв`язку з порушенням водієм автомобіля ЗАЗ Lanos, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , ОСОБА_7 вимог Правил дорожнього руху України, а саме:
п. 2.3. б), згідно з яким для забезпечення безпеки дорожнього руху водій зобов`язаний: бути уважним, стежити за дорожньою обстановкою, відповідно реагувати на її зміну, стежити за правильністю розміщення та кріплення вантажу, технічним станом транспортного засобу і не відволікатися від керування цим засобом у дорозі;
п. 12.4, згідно з яким у населених пунктах рух транспортних засобів дозволяється із швидкістю не більше 50 км/год.
п. 14.6. а), згідно з яким обгін заборонено на перехресті.
Суд кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч.3 ст.286 КК України як порушення правил безпеки дорожнього руху особою, яка керує транспортним засобом, що спричинило загибель декількох осіб.
В апеляційній скарзі прокурор вказує на незаконність вироку у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.3 ст.286 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 3 роки. Відповідно до вимог ч.3 ст.404 КПК України повторно дослідити характеризуючі ОСОБА_7 матеріали.
В обґрунтування апеляційних вимог вказує, що суд першої інстанції залишив поза увагою та не проаналізував характер та обсяг допущених обвинуваченим грубих порушень правил дорожнього руху.
Суспільна небезпека таких дій передусім полягає у тому, що перевищення швидкості в межах населеного пункту призвела до загибелі двох неповнолітніх осіб. Тяжкість обумовлена ступенем суспільної небезпеки, яка завдається вказаним діянням.
При цьому, під час судового розгляду відсутнє визнання обвинуваченим своєї вини та щире каяття, оскільки фактичні обставини не визнавав та надавав покази, які явно суперечать зібраним у справі доказам. Крім того, суд не врахував позицію потерпілого (батька загиблих), який наполягав на суворому покаранні та відмовився від будь-якої грошової компенсації завданої шкоди.
Враховуючи вищевикладене, вважає, що покарання, призначене судом першої інстанції ОСОБА_7 , не відповідає вимогам ст.65 КК України і не є достатнім та необхідним для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 також вказує на незаконність вироку у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості, просить вирок змінити, призначити ОСОБА_7 за ч.3 ст.286 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з можливістю звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням на підставі ст.75 КК України строком на 3 роки, з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 3 роки.
В обґрунтування апеляційних вимог вказує, що вину визнав у повному обсязі, щиро розкаявся, висловив жаль у скоєному, хоча цивільний позов і не заявлений, він намагався перерахувати кошти потерпілому в рахунок відшкодування завданих збитків, багаторазово пожалкував про скоєне.
Він працевлаштований, виплачує кредит за житло та не має наміру виїжджати з території України.
Суд безпідставно не визнав пом`якшуючими покарання обставинами його щире каяття, сприяння у розкритті злочину, добровільні дії, направлені на відшкодування шкоди.
При призначенні покарання просить врахувати, що він вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується за місцем проживання, вину у скоєному визнає у повному обсязі, в межах можливостей намагався відшкодувати шкоду, що значно знижує ступінь суспільної небезпеки винного.
Під час вчинення ДТП він перебував у тверезому стані, умови обраного відносно нього запобіжного заходу у виді домашнього арешту не порушував.
Відповідно до досудової доповіді органу пробації у нього низька оцінка ризику вчинення повторного кримінального правопорушення, його виправлення можливе без позбавлення чи обмеження волі, являється можливим звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Вважає, що з урахуванням вищевикладених характеристик, матеріалів, характеризуючих його особу, довідок сільської ради, гравців футбольного клубу, вчителів, мешканців села, а також те, що він одружений, має на утриманні малолітню дитину та батьків пенсійного віку, раніше не судимий та обставини справи, наявна можливість та законні підстави для призначення йому менш суворого покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 3 роки з можливістю звільнення від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням на підставі ст.75 КК України.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_9 вказує на незаконність вироку у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості, просить вирок змінити, призначити ОСОБА_7 за ч.3 ст.286 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з можливістю звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням на підставі ст.75 КК України строком на 3 роки, з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 3 роки.
В обґрунтування апеляційних вимог вказує, що у даному кримінальному провадженні не доведено «поза всяким сумнівом» причинно-наслідковий зв`язок між діями обвинуваченого та наслідками як обов`язковий елемент об`єктивної сторони злочину.
Згідно висновку № 175-АТ від 30.07.2019 року експерт не надав відповіді на 5, 6, 7 питання, а саме: як у даній дорожньо-транспортній ситуації повинен був діяти водій автомобіля Заз Ланос та чи мав він технічну можливість запобігти настанню даної дорожньо-транспортної події, та як у даній дорожньо-транспортній ситуації повинен був діяти водій мопеда Сузукі Е111 та чи мав він технічну можливість запобігти настанню даної дорожньо-транспортної події, а також чиї дії водія автомобіля Заз Ланос чи мопеду Сузукі Е111 знаходяться в причинно-наслідковому зв`язку з настанням ДТП, мотивувавши це тим, що із наданого для дослідження об`єму даних та матеріалів справи в заданій до розгляду дорожній ситуації, встановити характер належних дій та наявність (відсутність) у водіїв автомобіля Заз Ланоста мопеду Сузукі Е111 технічної можливості попередити дану пригоду не представляється можливим.
Під час допиту в судовому засіданні суду першої інстанції експерт також не зміг надати відповіді на вищевказані питання, у зв`язку з чим була призначена додаткова судова автотехнічна експертиза від 10.08.2019 року (тоді коли вона призначалася у 2020 році), згідно якої оскільки органами розслідування не встановлено характер руху мопеду Сузукі Е111, дати оцінку характеру належних дій водія мопеду на ранній стадії розвитку ситуації не представляється можливим, при розгляді питання про причинний зв`язок водіїв зазначено, що у даному випадку потребує оцінки характер належних дій водія мопеду та наявність, відсутність у нього технічної можливості попередити настання вказаної пригоди, що є неможливим. Крім того, не встановлено характер дій водія мопеда, а саме чи увімкнув він сигнал повороту, чи може він також порушив правила дорожнього руху. Не встановлено порушення водієм мопеду п.2.13 ПДР України, згідно якого право на керування мото-транспортними засобами і мотоколясками категорії (А1, А) може бути надано особам з 16-річного віку та після закінчення відповідних курсів в автошколі, з огляду на те, що за кермом мопеду була 15-річна особа.
Крім того в ході призначеної судом додаткової автотехнічої експертизи був проведений слідчий експеримент, який мав бути проведений за участю спеціаліста (експерта), слідчого, потерпілого, його представників, обвинуваченого та його захисників, свідків Успенського, ОСОБА_14 . На думку захисника результати проведеного слідчого експерименту є недопустимим доказом, оскільки під час проведення вказаної процесуальної дії не приймав участь свідок ОСОБА_15 , який був очевидцем ДТП, що позбавило сторону захисту можливості поставити свідку запитання під час проведення слідчого експерименту, з метою уточнення та перевірки його показів.

Вважає, що враховуючи визнання ОСОБА_7 своєї вини, щире каяття, добровільні дії, направлені на відшкодування шкоди, відсутність обтяжуючих покарання обставин суд мав призначити обвинуваченому більш м`яке покарання із застосуванням ст.75 КК України.
Зауважує, що ОСОБА_7 вину визнав у повному обсязі, щиро розкаявся, висловив жаль у скоєному, хоча цивільний позов і не заявлений, намагався перерахувати кошти потерпілому в рахунок відшкодування завданих збитків, працевлаштований, виплачує кредит за житло та не має наміру виїжджати з території України. Обвинувачений розуміє складність кримінального правопорушення, яке ним вчинено ненавмисно.
Суд безпідставно не визнав пом`якшуючими покарання обставинами щире каяття обвинуваченого, сприяння у розкритті злочину, добровільні дії, направлені на відшкодування шкоди.
При призначенні покарання ОСОБА_7 просить врахувати, що останній вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується за місцем проживання, вину у скоєному визнає у повному обсязі, в межах можливостей намагався відшкодувати шкоду, що значно знижує ступінь суспільної небезпеки винного.
Під час вчинення ДТП ОСОБА_7 перебував у тверезому стані, умови обраного запобіжного заходу у виді домашнього арешту не порушував.
Згідно досудової доповіді органу пробації у ОСОБА_7 низька оцінка ризику вчинення повторного кримінального правопорушення, його виправлення можливе без позбавлення чи обмеження волі, являється можливим звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Зауважує, що з урахуванням вищевикладених характеристик, матеріалів, характеризуючих його особу, довідок сільської ради, гравців футбольного клубу, вчителів, мешканців села, а також те, що ОСОБА_7 одружений, має на утриманні малолітню дитину та батьків пенсійного віку, раніше не судимий та обставини справи, наявна можливість та законні підстави для призначення йому менш суворого покарання у виді позбавленні волі на строк 5 років з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 3 роки з можливістю звільнення від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням на підставі ст.75 КК України.
В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_9 вказує на безпідставність апеляційних вимог прокурора, просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а апеляційну скаргу сторони захисту задовольнити.

Заслухавши суддю доповідача, прокурора, захисників, обвинуваченого, потерпілого та його представників, в судових дебатах сторони залишилися на своїх позиціях, останнє слово обвинуваченого та перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного висновку.
Відповідно до положень ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Вина ОСОБА_7 у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст.286 КК України, за який він засуджений, при обставинах встановлених судом та викладених у вироку, повністю доведена.
В суді першої інстанцій ОСОБА_7 вину у вчиненні інкримінованого йому злочину визнав, проте на початку судового розгляду кримінального провадження судом першої інстанції надав покази, що суперечать фактичним обставинам справи, а саме, що він 17.05.2019 року близько 15.20 год. в м. Таврійськ керував технічно справним автомобілем ЗАЗ Lanos, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , по автодорозі Нова Каховка - Скадовськ, рухався зі сторони м. Скадовськ у напрямку м. Каховка зі швидкістю приблизно 50 км/год, попереду у попутному напрямку рухався мопед, ближче до правої сторони смуги, за метрів 50 він пішов на обгін, але водій мопеда різко змінив напрямок руху ліворуч, хоча ні сигналами ні рукою не показував поворот, він не встиг загальмувати і уникнути зіткнення. Також зауважив, що дорогу знав, про розташування в цьому районі перехрестя йому відомо, але дорожні знаки та розмітка відсутні, а на узбіччі кущі, які закривають поворот. Потім визнав, що рухався з перевищенням дозволеної швидкості, а саме зі швидкістю 80 км/год.
Крім того, вина ОСОБА_7 в інкримінованому злочині підтверджується наступними доказами.
В судовому засіданні суду першої інстанції був допитаний потерпілий ОСОБА_10 , який безпосереднім свідком ДТП не був, лише зазначив, що син знав правила дорожнього руху, міг керувати мопедом.
Свідок ОСОБА_16 в судовому засіданні пояснив, що 17.05.2019 року близько 15.00 год. рухався на своєму автомобілі в м. Таврійськ у напрямку с. Цукури в потоці машин, на відстані приблизно 200-300 метрів побачив, як автомобіль ДЕУ білого кольору, що рухався у зустрічному напрямку, збив дітей на мопеді. Імовірно, що водій мопеда виконував маневр повороту ліворуч в с. Плодове. ДТП мало місце в межах перехрестя на полосі руху мопеда близько осьової лінії під кутом 45 градусів до автомобіля ДЕУ.
Під час проведення слідчого експерименту від 13.06.2019 року свідок ОСОБА_16 встановив експериментальний мопед у зазначене ним положення, що було відмічено на проїзній частині та проведено відповідні виміри. Вимірами встановлено, що в момент зіткнення відстань від переднього колеса до правого краю проїзної частини склала 2,2 м до границі проїзної частини вул.У.Громової склала 4,0 м, відстань від заднього колеса до правого краю проїзної частини склала 2,0 м, про що за результатами слідчої дії протокол та план-схему до нього (т.1 а.п.146-150).
Свідок ОСОБА_17 в судовому засіданні показав, що 17.05.2019 року близько 15.30 год. він рухався на своєму автомобілі в м. Таврійськ у напрямку с. Чорнянка та біля повороту в с. Мічуріна (Плодове), сам момент зіткнення транспортних засобів не бачив, бачив лише як діти з мопеду падали на асфальт. Зупинився та підійшов до ОСОБА_7 , який стояв на узбіччі і сказав, що йшов на обгін і хлопчик на мопеді в останній момент виставив руку та повертав.
Також судом першої інстанції був допитаний свідок ОСОБА_18 , який моменту зіткнення транспортних засобів не бачив, чув лише удар, вийшов на дорогу, побачив, що хлопець загинув, дівчинка була ще жива, викликав швидку допомогу, поліцію, намагався надати допомогу.
Під час огляду місця дорожньо-транспортної пригоди від 17.05.2019 року було зафіксовано місце ДТП, наявна слідова інформація та кінцеве розташування транспортних засобів, трупів, сліди юзу, осипу скла, інші сліди ДТП, про що складено протокол з фототаблицями. Вбачається, що ДТП сталося на Т-подібному перехресті з двома смугами руху, наявний дорожній знак «Головна дорога» за ходом руху транспортних засобів (т.1 а.п.124-145).
В ході проведення слідчого експерименту 17.07.2019 року за участі представників потерпілого, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисників, обвинувачений відтворив обставини ДТП, встановив експериментальний мопед у відповідне положення, вказав траєкторію руху та розташування мопеда в момент наїзду, встановив експериментальний автомобіль в те положення, в якомузнаходився його автомобіль в момент початку зміни напрямку руху мопеда. Крім того, статист на мопеді відтворив обставини ДТП згідно показів ОСОБА_7 про траєкторію руху та швидкість мопеда перед ДТП. Під час слідчої дії проводилися відповідні заміри, складено протокол слідчої дії (т.1 а.п.151-155).
Висновками судово-медичної експертизи № 104НК від 21.06.2019 року, судово-токсикологічної експертизи № 1267 від 23.05.2019 року, судово-медичної імунологічної експертизи № 143 від 24.05.2019 року та судово-медичної гістологічної експертизи № 829 від 07.06.2019 року трупу ОСОБА_19 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , встановлено наявність тілесних ушкоджень, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя, заподіяних тупими предметами. Тілесні ушкодження могли бути заподіяні 17.05.2019 року можливо від співударяння з тупими предметами при падінні з рухомого скутера, під час зіткнення з рухомим легковим автомобілем. Встановлено, що смерть ОСОБА_13 настала від закритого перелому кісток черепа, забоїв головного мозку, крововиливів під м`яку мозкову оболонку. Судово-токсикологічною експертизою етиловий спирт у крові трупу не виявлений (т.1 а.п.165-171).
Висновками судово-медичної експертизи № 103НК від 24.06.2019 року, судово-токсикологічної експертизи № 1266 від 23.05.2019 року, судово-медичної імунологічної експертизи № 142 від 31.05.2019 року та судово-медичної гістологічної експертизи № 828 від 07.06.2019 року трупу ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , встановлено наявність тілесних ушкоджень,які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя, заподіяних тупими предметами. Встановлено, що тілесні ушкодження могли бути заподіяні 17.05.2019 року можливо від співударяння з тупими предметами при падінні з рухомого скутера, під час зіткнення з рухомим легковим автомобілем. Встановлено, що смерть ОСОБА_13 настала від відкритого перелому кісток черепа, забоїв головного мозку, крововиливів під м`яку мозкову оболонку. Судово-токсикологічною експертизою етиловий спирт у крові трупу не виявлений (т.1 а.п.173-179).
Згідно висновку судової інженерно-транспортної експертизи № 128-АТ від 12.06.2019 року, перед настанням ДТП робоча гальмівна система та рульове керування автомобіля ЗАЗ Lanos, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , знаходились у технічно-працездатному стані. На момент експертного огляду ходова частина автомобіля знаходилась у технічно-непрацездатному стані через пошкодження, визначити чи знаходилась у технічно-працездатному стані ходова частина автомобіля перед настанням ДТП в рамках даного дослідження не виявилося можливим (т.1 а.п.182-186).
Висновком судової інженерно-транспортної експертизи № 127-АТ від 12.06.2019 року зафіксовано, що перед настанням ДТП гальмівна система переднього колеса мопеда знаходилась в технічно непрацездатному стані через несправності, гальмівна система заднього колеса знаходилась в технічно працездатному стані та могла забезпечувати гальмування мопеда з відомою для водія ефективністю. Рульове керування мопеда перед настанням ДТП знаходилось у технічно-працездатному стані. Визначити чи знаходились в технічно справному стані показники поворотів мопеда в рамках даної експертизи не є можливим (т.1 а.п.189-192).
Згідно висновку судової транспортно-трасологічної експертизи № 130-АТ від 25.06.2019 року, під час первісного контактування автомобіль ЗАЗ Lanos, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , був розташований правою передньою частиною до лівої бічної задньої частини мопеда Suzuki Е111, та кут між повздовжніми вісями транспортних засобів складав близько 5-10°, що має відлік проти ходу годинникової стрілки, від повздовжньої вісі автомобіля до повздовжньої вісі мопеда. В момент первісного контакту мопед Suzuki Е111 знаходився приблизно на відстані 2,2 м від правого краю проїзної частини автодороги Нова Каховка Скадовськ в напрямку до м. Нова Каховка, автомобіль ЗАЗ Lanos, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , знаходився передньою правою частиною до лівої бічної задньої частини мопеда під кутом між повздовжніми вісями транспортних засобів близько 5-10° відліковуємий проти ходу годинникової стрілки від повздовжньої вісі автомобіля до повздовжньої вісі мопеда (т.1 а.п.195-202).
Висновком судової інженерно-транспортної експертизи № 175-АТ від 30.07.2019 року встановлено, що максимальній довжині сліду юзу зафіксованому на місці дорожньо-транспортної пригоди відповідає швидкість автомобіля ЗАЗ Lanos, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , не менше 84…93 км/год. В момент первинного контактування автомобіля ЗАЗ Lanos, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , з мопедом Suzuki Е111 без реєстраційного номеру, автомобіль колесами правого борту знаходився близько середини проїзної частини, тобто технічно в процесі обгону. Із наданого для дослідження об`єму даних та матеріалів справи встановлення питання про причинний зв`язок дій водіїв з виникненням події в рамках даного експертного дослідження виявилося неможливим (т.1 а.п.206-211).
Для з`ясування вищевказаного питання судом першої інстанції було допитано експерта ОСОБА_20 , який пояснив, що для вирішення питання про причинний зв`язок дій водіїв з виникненням ДТП мають бути встановлені додаткові обставини, зокрема: на якій відстані у водія настає об`єктивна можливість виявлення наявності перехрестя доріг на шляху його руху, наявність дорожніх знаків, дорожньої розмітки, їх відстань до перехрестя; характер та параметри руху автомобіля до моменту зіткнення, а також з моменту виникнення небезпеки для руху, розташування автомобіля відносно мопеду в момент виникнення водію автомобіля небезпеки для руху; наявність подання сигналу повороту водієм мопеду, характер та параметри руху мопеду до моменту зіткнення, тощо.
15 травня 2020 року судом першої інстанції було постановлено ухвалу про проведення у даному кримінальному провадженні слідчого експерименту з метою з`ясування обставин, які мають істотне значення для справи.
На виконання вказаної ухвали 11.06.2020 року було проведено слідчий експеримент за участю потерпілого та його представників, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисників, свідка ОСОБА_18 , спеціаліста ОСОБА_20 , в ході якого ОСОБА_7 , за пропозицією спеціаліста, розташував на дорозі експериментальні транспортні засоби у те положення, в якому вони знаходились в момент виникнення небезпеки, що зафіксовано в план-схемі. (т.2 а.п.60-69).
Враховуючи дані отримані під час слідчого експерименту 11.06.2020 року ухвалою суду було продовжено судовому експерту строк для проведення судової інженерно-технічної (автотехнічної) експертизи, призначеної ухвалою від 17.03.2020 року.
Відповідно до вищевказаної ухвали експертом було складено висновок за результатами проведення судової інженерно-транспортної експертизи № 118-АТ від 10.08.2020 року, яким чітко визначено, що дії водія ЗАЗ Lanos, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , не відповідали вимогам пунктів 12.4, 14.6 а) та 12.3 Правил дорожнього руху України, водій автомобіля ЗАЗ Lanos, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , виконуючи в комплексі вимоги цих пунктів міг мати технічну можливість попередити настання ДТП.
Встановити характер належних дій, їх відповідність вимогам ПДР та наявність (відсутність) у водія мопеду Suzuki Е111, без реєстраційного номеру, технічної можливості попередити дану пригоду із наданого на дослідження об`єму даних та матеріалів справи в задані до розгляду дорожній ситуації, в рамках даного експертного дослідження не представляється можливим, через технічну неспроможність показів водія автомобіля ЗАЗ Lanos, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , про характер руху мопедиста та відсутність будь-яких даних про характер та параметри руху мопеду до моменту зіткнення, з моменту виникнення небезпеки для руху залежно від встановленої ситуації, тобто де та як розташовувався мопед відносно меж проїзної частини (на узбіччі, на проїзній частині). Для встановлення питання про причинний зв`язок дій водіїв з виникненням події в даному випадку потребує оцінки характер належних дій водія мопеду, та наявності (відсутності) у нього технічної можливості попередити настання вказаної події, що неможливо в рамках даного дослідження (т.2 а.п.72-82).
Висновком даної судової інженерно-транспортної експертизи спростовується твердження апеляційної скарги захисника про не доведеність «поза всяким сумнівом» вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину.
Результатами токсикологічного дослідження № 817 від 24.05.2019 року КУ «Обласний наркологічний диспансер» Херсонської обласної ради Клініко-діагностичної лабораторії, 17.05.2019 року в крові ОСОБА_7 етиловий алкоголь не знайдено.
Таким чином, вказані докази, які були судом належним чином перевірені та оцінені у сукупності, повністю підтверджують вину ОСОБА_7 в порушенні правил безпеки дорожнього руху особою, яка керує транспортним засобом, якщо вони спричинили загибель кількох осіб та спростовують доводи захисника про недоведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення.
Суд першої інстанції правильно зауважив про наявність причинного зв`язку між порушенням обвинуваченим пунктів 12.4, 14.6 а) Правил дорожнього руху України та відповідними наслідками, так само як про відсутність доказів вимушеного порушення ОСОБА_7 правил дорожнього руху, що підтверджується висновком експерта № 118-АТ від 10.08.2020 року.
Врахувавши всі обставини справи, суд першої інстанції дав належну оцінку позиції сторони захисту про не доведення «поза розумним сумнівом» вини ОСОБА_7 в інкримінованому кримінальному правопорушенні і обґрунтовано не прийняв її до уваги, оскільки вона суперечить встановленим обставинам кримінального провадження та наведеним вище доказам.
Давши належну оцінку дослідженим доказам у їх сукупності, суд, відповідно до встановлених фактичних обставин провадження, обґрунтовано зробив висновок про доведеність винності ОСОБА_7 у вчиненні злочину і правильно кваліфікував його дії за ч.3 за ст.286 КК України.
Посилання апеляційної скарги адвоката на недопустимість як доказу протоколу слідчого експерименту від 11 червня 2020 року, оскільки він проведений без участі свідка ОСОБА_16 , суд апеляційної інстанції вважає безпідставними, оскільки відсутність вказаного свідка при проведенні слідчого експерименту не вплинула на об`єктивність зібраних в ході вказаної процесуальної дії даних, на підставі показів і дії інших учасників слідчого експерименту.
У слідчому експерименті брали участь свідок ОСОБА_18 , обвинувачений ОСОБА_7 та його захисники, потерпілий ОСОБА_10 та його представники та спеціаліст ОСОБА_20 , яким було роз`яснено їхні права та обов`язки, а свідка було попереджено про кримінальну відповідальність за ст.384, 385 КК України, а потерпілого - за ст.384 КК України. Фіксування процесуальної дії здійснювалося за допомогою фотоапарата, про що зазначено у протоколі слідчого експерименту, до протоколу долучені фотографії.
Матеріали кримінального провадження містять достатні підстави для висновку про те, що протокол слідчого експерименту від 11 червня 2020 року відповідає вимогам кримінального процесуального закону, зокрема статей 104, 105 КПК України, а саму слідчу дію проведено за правилами та в порядку, передбаченими ст. 240 цього Кодексу, з дотриманням встановленої кримінальним процесуальним законом процедури проведення слідчого експерименту за участю свідка, та процесуальних гарантій, що виключає обґрунтовані сумніви щодо правомірного отримання відомостей у ході слідчого експерименту.
Натомість свідок ОСОБА_16 приймав участь в проведенні попереднього слідчого експерименту 13 червня 2019 року (т.1 а.п.146), відомості встановлені в ході якого сторонами провадження не оспорюються. При цьому свідка ОСОБА_16 також було попереджено про кримінальну відповідальність за відмову від дачі показань за ст.385 КК України та дачу завідомо неправдивих показань за ст.384 КК України.
Посилання захисника на судову практику ВС із вказаного питання (справа №628/2370/17) суд апеляційної інстанції вважає непереконливим, оскільки в справі, що переглядалася ВС слідчий експеримент було призначено за клопотанням сторони захисту та проведено без участі захисника, що стало підставою для визнання доказу недопустимим. Разом із цим ухвалою Новокаховського міського суду Херсонської області від 15 травня 2020 року проведення слідчого експерименту призначено за клопотанням прокурора, та сторона захисту була присутня під час проведення процесуальних дій.
Доводи апеляційної скарги захисника про те, що судом не встановлено характер дій водія мопеда, а саме чи увімкнув він сигнал повороту, чи може він також порушив правила дорожнього руху, не встановлено порушення водієм мопеду п.2.13 ПДР України, згідно якого право на керування мото-транспортними засобами і мотоколясками категорії (А1, А) може бути надано особам з 16-річного віку та після закінчення відповідних курсів в автошколі, з огляду на те, що за кермом мопеду була 15-річна особа являються безпідставними, оскільки протиправність дій водія мопеду, який за версією сторони захисту міг також порушити ПДР, не виключає винуватості обвинуваченого. Адже незалежно від причин виникнення небезпеки для руху ОСОБА_7 у даній дорожній обстановці зобов`язаний був дотримуватися ПДР, а саме п.12.4 (у населених пунктах рух транспортних засобів дозволяється із швидкістю не більше 50 км/год), п.14.6 а) (обгін на перехресті заборонено), п.2.3 б) (бути уважним, стежити за дорожньою обстановкою, відповідно реагувати на її зміну, стежити за правильністю розміщення та кріплення вантажу, технічним станом транспортного засобу і не відволікатися від керування цим засобом у дорозі).

Натомість ОСОБА_7 будучи обізнаним, що на вказаній ділянці автомобільної дороги наявне перехрестя та встановлено обмеження швидкості руху проігнорував наведені вимоги ПДР, що не заперечується самим обвинуваченим.

Виходячи із фактичних обставин кримінального провадження вбачається, що суспільно небезпечні наслідки у вигляді смерті двох осіб були породжені конкретними діями обвинуваченого, який порушив встановлену ПДР заборону на здійснення обгону на перехресті та не дотримався швидкісного режиму, що свідчить про наявність обов`язкової ознаки об`єктивної сторони складу злочину причинного зв`язку між порушенням ОСОБА_7 ПДР і зазначеними наслідками.
При цьому, як встановлено експертом у висновку №118-АТ від 10 серпня 2020 року, дотримуючись вимог п.12.4, 14.6 а) та 12.3 ПДР ОСОБА_7 міг мати технічну можливість попередити настання ДТП.
Натомість встановити характер належних дій водія мопеду Suzuki Е111, та технічну можливість попередити дану пригоду із наданого на дослідження об`єму даних та матеріалів справи в заданій до розгляду дорожній ситуації, в рамках експертного дослідження не представляється можливим, через технічну неспроможність показів водія автомобіля ЗАЗ Lanos, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , про характер руху мопедиста та відсутність будь-яких даних про характер та параметри руху мопеду до моменту зіткнення, з моменту виникнення небезпеки для руху залежно від встановленої ситуації.
Посилання адвоката на невірну дату зазначену у висновку експерта №118-АТ, суд апеляційної інстанції до уваги не приймає, оскільки наведений недолік фактично є опискою. При цьому, як вбачається із змісту вказаного документу в ньому наявні відомості про дату його складання на кожному аркуші поруч із нумерацією.
Отже, доводи сторони захисту про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та невинуватість ОСОБА_7 є такими, що суперечать наведеним доказам.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, так і тверджень апеляційних скарг сторони захисту про необхідність призначення ОСОБА_7 менш суворого покарання із застосуванням положень ст.75 КК України, колегія суддів виходить з наступного.
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання "може", "вправі"; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема "особа винного", "щире каяття" тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (ст. 66, ст. 67 КК), визначенні "інших обставин справи", можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Загальні засади призначення покарання (ст. 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду й розміру, він ураховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. У разі обрання покарання у виді позбавлення волі це рішення має бути вмотивовано у вироку.
Такий висновок узгоджується з позиціями, висловленими в постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року у справі № 51-1985км18 (єдиний унікальний номер 207/5011/14-к) та постанові Верховного Суду від 7 листопада 2018 року у справі № 51-329км18 (єдиний унікальний номер 297/562/17).
У відповідності до ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за скоєний злочин, враховуючи ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, обставини пом`якшуючі та обтяжуючі покарання. Особі, яка скоїла кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.
У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.
Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи покарання ОСОБА_7 , виконав вимоги ст. 65 КК України, врахував сукупність обставин, а саме характер та ступінь тяжкості злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, вчинених з необережності, встановив відсутність обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання, дав належну оцінку даним про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, одружений (т.1 а.п.59), має на утриманні малолітню дитину (т.1 а.п.58), за місцем проживання та останнім місцем роботи характеризується позитивно (т.2 а.п.88-89), на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває.
Суд першої інстанції доцільно врахував, що обвинувачений висловлював щирий жаль з приводу ДТП та його наслідків, вчиняв дії, направлені на відшкодування заподіяної шкоди.
Також суд зважив і на досудову доповідь органу пробації, згідно якої ОСОБА_7 має низький ризик вчинення повторного кримінального правопорушення та небезпеки для суспільства, в тому числі для окремих осіб (т.1 а.п.95-96).
За наявності сукупності вказаних обставин, а також з урахуванням наслідків злочину в результаті якого загинули двоє неповнолітніх осіб, відношення обвинуваченого до скоєного злочину, думку потерпілого, який наполягав на призначенні обвинуваченому найсуворішого покарання, судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових злочинів обвинуваченим можливо лише з призначенням ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст. 286 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років з позбавленням права керування транспортними засобами на строк 3 роки, що буде дієвим засобом забезпечення його належної поведінки в майбутньому.
Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Судова колегія вважає, що розмір призначеного ОСОБА_7 покарання відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та даним про його особу, а також відповідає критерію справедливого покарання, вимогам ст. 65 КК України та його меті.
При цьому, як вбачається з вироку суду, з урахуванням всіх обставин справи ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 286 КК України було призначене покарання в наближеній до мінімальної межі санкції та з призначенням додаткового покарання в максимальному розмірі, що також не свідчить про несправедливість призначеного покарання через його м`якість чи суворість.
Як зазначено в постанові Верховного Суду від 1 листопада 2018 року у справі № 51-2776км18 (єдиний унікальний номер 524/5999/17), термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покаранням і тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
З огляду на відсутність обтяжуючих покарання обставин та дані про особу обвинуваченого, у колегії суддів відсутні правові підстави для призначення ОСОБА_7 покарання в максимальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 2 ст. 286 КК України, як про те вказує в апеляційній скарзі прокурор, так само як і відсутні підстави для задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та захисника про призначення мінімально можливого за ч.3 ст.286 КК України покарання із застосуванням положень ст.75 КК України.
Доводи апеляційної скарги захисника про те, що суд безпідставно не визнав пом`якшуючою покарання обставиною повне визнання вини та щире каяття обвинуваченого, являються безпідставними, оскільки на початку судового розгляду кримінального провадження ОСОБА_7 надавав покази, які суперечать фактичним обставинам справи, і лише згодом визнав, що рухався з перевищенням дозволеної швидкості руху, що вказує на бажання обвинуваченого уникнути кримінальної відповідальності за скоєне та не свідчить про повне визнання вини та щире каяття у скоєному.
Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що призначаючи ОСОБА_7 покарання суд не врахував невизнання обвинуваченим своєї вини та позицію потерпілого (батька загиблих), який наполягав на суворому покаранні суперечать дійсності, оскільки під час судового розгляду обвинувачений не заперечував своєї вини в інкримінованому злочині, хоча і спочатку надавав покази, які не відповідали фактичним обставинам справи. В судових дебатах представники потерпілого наголошували на необхідності призначення ОСОБА_7 покарання в максимальних межах санкції статті, а враховуючи, що обвинуваченому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з реальним його відбуванням доводи про неврахування думки потерпілого є неспроможними.
Посилання апеляційної скарги прокурора про те, що призначаючи покарання, суд не врахував суспільну небезпеку скоєного та обсяг допущених обвинуваченим грубих порушень правил дорожнього руку суперечать дійсності, оскільки призначаючи покарання суд перш за все врахував характер та ступінь тяжкості, а також обставини вчинення злочину.
Що стосується доводів апеляційних скарг сторони захисту про те, що при призначенні покарання ОСОБА_7 має бути враховано те, що хоча цивільний позов і не заявлений, обвинувачений намагався перерахувати кошти потерпілому в рахунок відшкодування завданих збитків, працевлаштований, виплачує кредит за житло та не має наміру виїжджати з території України, вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується за місцем проживання, вину у скоєному визнає у повному обсязі, під час вчинення ДТП перебував у тверезому стані, умови обраного відносно нього запобіжного заходу у виді домашнього арешту не порушував, а також досудову доповідь органу пробації, то згідно мотивувальної частини оскаржуваного судового рішення вказані дані, які характеризують особу ОСОБА_7 , були враховані судом, і саме вказані позитивні характеристики особи обвинуваченого дали підстави для призначення останньому покарання в наближеній до мінімальної межі санкції статті, проте враховуючи обставини та наслідки вчиненого злочину, результатом якого стала смерть двох неповнолітніх осіб, не можуть були підставами для зменшення розміру покарання та звільнення обвинуваченого від основного призначеного покарання з випробуванням.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовними підставами для скасування чи зміни судового рішення, не встановлено.
Враховуючи вищевикладене, вирок суду є законним, обґрунтованим і вмотивованим, відповідає вимогам ст. 370 КПК України. На думку колегії суддів, він ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінки доказів з точки зору належності, допустимості, достовірності, а в сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, та вважає що саме призначене покарання з реальним його відбуванням буде достатнім для виправлення обвинуваченого.
За вищевказаних обставин, апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого та захисника задоволенню не підлягають.
На підставі викладеного, керуючись ч.2 ст.376, ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 27 листопада 2020 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, та може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до касаційної інстанції.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3
(підпис) ОСОБА_4