КИЇВСЬКИЙ AПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 червня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
секретаря судового засідання ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження №0010657 від 07.11.2019 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора Київської місцевої прокуратури №10 ОСОБА_7 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 11.02.2021 відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Баку Республіки Азейбарджан, громадянина Республіки Азейбарджан, не працюючого, не одруженого, з середньою освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- вироком Оболонського районного суду міста Києва від 30.06.2020 за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України остаточно призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК України виправдано у зв'язку з недоведеністю вчиненого ним злочину, ухвалою Київського апеляційного суду від 07.12.2020 змінено вирок суду та за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України остаточно призначено 3 роки позбавлення волі;
по обвинуваченню у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України,
за участю:
прокурора ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_5
перекладача ОСОБА_9
ВСТАНОВИЛА
Зміст оскаржуваного судового рішення.
Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 11.02.2021 ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки. ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень ОСОБА_6 шляхом часткового складання призначених покарань за вказаним вироком та вироком Оболонського районного суду міста Києва від 30.06.2020, зміненого ухвалою Київського апеляційного суду від 07.12.2020 та якою остаточно призначено останньому покарання за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки, зарахувавши в строк покарання відбуте частково за вироком Оболонського районного суду міста Києва від 30.06.2020 та остаточно призначено останньому до відбуття покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі. Вирішено долю речових доказів. Запобіжний захід залишено без змін. Зараховано в строк відбуття покарання ОСОБА_6 період тримання під вартою з 12.09.2018 по 02.11.2019 з розрахунку, що один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду, захисником ОСОБА_5 , обвинуваченим ОСОБА_6 та прокурором Київської місцевої прокуратури №10 ОСОБА_7 були подані апеляційні скарги.
Захисник обвинуваченого ОСОБА_5 в поданій апеляційній скарзі просить апеляційний суд вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 11.02.2021 за обвинуваченням ОСОБА_6 скасувати та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_6 до шести місяців арешту за ч. 1 ст. 185 КК України.
В обґрунтування апеляційних вимог захисник ОСОБА_5 зазначає, що судом першої інстанції помилково засуджено обвинуваченого за епізодом від 06.11.2019, адже останній не вчиняв крадіжку в той день, що підтверджується матеріалами справи. Крім того, суд першої інстанції не мав права засуджувати ОСОБА_6 за вчинення закінченого злочину, оскільки у тих фактичних обставинах, що мали місце 07.11.2019, відсутній один з елементів складу злочину. Таким чином, обвинувачений не мав ніякої об'єктивної можливості розпорядитись викраденими майном, оскільки не встиг навіть відійти від входу в магазин. Також судом не враховано обставин, що пом`якшують відповідальність обвинуваченого, зокрема те, що ОСОБА_6 визнав свою вину вчиненні крадіжки за епізодом від 07.11.2019, співпрацював зі слідством та дав всі необхідні показання на стадії досудового розслідування та після його закінчення. Суд не враховано стан здоров'я останнього, те, що ОСОБА_6 є ветераном війни в Нагорному Карабасі.
Обвинувачений ОСОБА_6 в поданій апеляційній скарзі просить апеляційний суд вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 11.02.2021 скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання у виді арешту за ч. 1 ст. 185 КК України, заперечуючи вину за ч. 2 ст. 185 КК України.
В обґрунтування апеляційних вимог обвинувачений ОСОБА_6 зазначає, що даний вирок занадто суворий та такий, що не відповідає принципам достатності покарання для виправлення винуватого. Зокрема, висновок суду першої інстанції щодо вчинення таємного викрадення майна 06.11.2019 не відповідає фактичним обставинам справи. Щодо другого епізоду від 07.11.2019, апелянт вказує, що він не закінчив злочин та не міг розпорядитися майном, яке викрав, оскільки був затриманий у магазині. Крім цього, судом першої інстанції не були враховані пом`якшуючі обставини, а саме: громадянство іншої країни, наявність статусу ветерана війни у Нагорному Карабасі, хворобливого стану здоров`я, хворої мати, за якою необхідний догляд.
Прокурор Київської місцевої прокуратури №10 ОСОБА_7 в поданій апеляційній скарзі просить апеляційний суд вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 11.02.2021 стосовно ОСОБА_6 скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідно статтею закону України про кримінальну відповідальність, та ухвали новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 185 - у виді 3 (трьох) років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України - у виді 2 (двох) років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання, остаточно призначити покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за вказаним вироком та вироком Оболонського районного суду міста Києва від 30.06.2020, зміненого ухвалою Київського апеляційного суду від 07.12.2020, яким остаточно призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі, зарахувавши в строк покарання частково відбуте покарання за вироком Оболонського районного суду міста Києва від 30.06.2020, остаточно призначити покарання у виді 5 (п'яти) років позбавлення волі.
В обґрунтування апеляційних вимог прокурор ОСОБА_7 зазначає, що вирок підлягає скасуванню через невідповідність призначеного покарання ОСОБА_6 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та призначенням більш суворого покарання, ніж передбачено відповідно статтею закону України про кримінальну відповідальність.

Фактичні обставині, встановлені судом першої інстанції.
За встановлених судом першої інстанції обставин, 06.11.2019, близько 17 год. 30 хв., ОСОБА_6 , знаходився біля магазину "Brocard", який розташований в ТЦ "Глобус 1 лінія", що знаходиться за адресою: м. Київ, площа Майдан Незалежності, 1 та не маючи реальної змоги придбати товар, у нього виник злочинний умисел, направлений на таємне повторне викрадення чужого майна, яке належить ТОВ "БРОКАРД-УКРАЇНА".
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 , 06.11.2019, близько 17 год. 35 хв., знаходячись у магазині "Brocard", який знаходиться в ТЦ "Глобус 1 лінія", що за адресою: м. Київ, площа Майдан Незалежності, 1, звернув свою увагу на товар, який знаходився на полиці для товару та належить ТОВ "БРОКАРД-УКРАЇНА". Після чого, ОСОБА_6 , знаходячись у магазині "Brocard", переконавшись в тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, бажаючи повторно збагатитись за рахунок чужого майна, непомітно для оточуючих, взяв з полиці товар, а саме: парфумовану воду "SG 79/STHML №6" у кількості 2 штук вартістю 2 024 грн. кожна, на загальну суму 4 048 грн. та помістив їх під куртку, в яку був одягнений, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.
ОСОБА_6 таємно повторно викрав чуже майно, яке належить ТОВ "БРОКАРД-УКРАЇНА", завдавши матеріального збитку на суму 4 048 грн.
Таким чином, ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, а саме, таємному викраденні чужого майна (крадіжка) повторно.
Крім того, 07.11.2019, близько 11 год. 20 хв., ОСОБА_6 знаходився біля магазину "Brocard", який знаходиться в ТЦ "Глобус 1 лінія", що за адресою: м. Київ, площа Майдан Незалежності, 1, та, не маючи реальної змоги придбати товар, у нього виник злочинний умисел, направлений на таємне повторне викрадення чужого майна, яке належить ТОВ "БРОКАРД-УКРАЇНА".
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 , огли, 07.11.2019, близько 11 год. 25 хв., знаходячись у магазині "Brocard", який розташований в ТЦ "Глобус 1 лінія", що за адресою: м. Київ, площа Майдан Незалежності, 1, звернув свою увагу на товар, який знаходився на полиці для товару та належить ТОВ "БРОКАРД-УКРАЇНА". Після чого, ОСОБА_6 , знаходячись у магазниі "Brocard", взяв з полиці товар, а саме: косметичні вироби "Versace" Пур Ом у кількості 2 штук вартістю 1 931,20 грн. кожна, "Versace" О Фреш вартістю 1 803,20 грн. на загальну суму 5 665,60 грн. та помістив їх під куртку, в яку був одягнений. Після цього, ОСОБА_6 , продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне повторне викрадення майна, направився на вихід з приміщення магазину "Brocard" та, знаходячись за межами вказаного магазину, його злочинні дії були викриті охоронцем магазину.

ОСОБА_6 вчинив закінчений замах на таємне повторне викрадення майна ТОВ "БРОКАРД-УКРАЇНА" на загальну суму 5 665,60 грн., при цьому виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але свій злочинний умисел не довів до кінця з причин, які не залежали від його волі, оскільки був затриманий охоронцем магазину.
Таким чином, ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, а саме, у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, при цьому виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі.

Позиції учасників судового провадження.
Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_5 , які підтримали свої апеляційні скарги та заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, доводи прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечив щодо задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та захисника, їх пояснення, дослідивши дані, що характеризують особу обвинуваченого, заслухавши учасників кримінального провадження в судових дебатах та останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах поданої апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_5 щодо помилкового висновку суду першої інстанції у визнанні ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України за епізодом від 06.11.2019, на думку колегії судів є необґрунтованими і доводяться наступними джерелами доказів, безпосередньо дослідженими судом першої інстанції, а саме:
- показаннями представника потерпілої ОСОБА_10 , яка показала, що їй стало відомо, що 06.11.2019 служба охорони магазину дізналася про те, що ОСОБА_6 викрав цього дня дві парфумовані води. При цьому, безпосередньо ОСОБА_6 при затриманні сказав, що 06.11.2019 він дійсно викрав дві парфумовані води.
- показаннями свідка ОСОБА_11 , який показав, що він на той час працював охоронцем у магазині "Brocard". Згодом його та іншого охоронця ОСОБА_12 повідомив старший зміни про те, що 06.11.2019 з цього магазину було викрадено 2 парфумовані води, після чого охоронцями був переглянутий відеозапис від 06.11.2019, з якого було видно, як невідомий чоловік викрав вказаний товар. Згодом, 07.11.2019 вказаного чоловіка було впізнано охоронцями як такого, що викрав товар 06.11.2019.
- показаннями свідка ОСОБА_12 , який показав, що він на той час працював охоронцем у магазині "Brocard". 06.11.2019 він переглядав відеозапис зі старшим зміни, на якому було видно як невідомий чоловік викрав з магазину дві туалетні води. 07.11.2019 цей чоловік знову прийшов до магазину "Brocard", з якого останній викрав три косметичні набори "Versace". Обвинуваченого, який викрав товар 06.11.2019 та 07.11.2019 з цього магазину він запам'ятав за рисами обличчя, а також його сіру куртку, в яку був одягнутий останній, під час вчинення крадіжки.
Таким чином, колегія суддів апеляційного суду вважає доводи сторони захисту та обвинуваченого щодо непричетності обвинуваченого до епізоду крадіжки 06.11.2019, не переконливими, оскільки вони спростовуються вищевказаним доказами, які суд першої інстанції визнав допустимими, належними і достатніми у своїй сукупності для визнання вини ОСОБА_6 за вищевказаним епізодом крадіжки.
Щодо доводів обвинуваченого та захисника про те, що ОСОБА_6 не закінчив злочин до кінця 07.11.2019, то суд апеляційної інстанції виходить з того, що фактично і обвинувачений і захисник не спростовують що другий епізод крадіжки за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України є незакінченим злочином і відповідно він був позбавлений можливості розпорядитися викраденим адже був затриманий охоронцями магазину.
Апеляційний суд також критично оцінює доводи апеляційної скарги обвинуваченого та захисника в частині неврахування судом першої інстанції обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого. Як убачається з матеріалів справи, ОСОБА_6 частково визнав свою вину, лише заперечував факт вчиненням ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України за епізодом від 06.11.2019, вина за яким доведена вищевказаними джерелами доказів поза розумним сумнівом.
Щодо доводів сторони захисту про погіршення стану здоров'я обвинуваченого, порушення такого питання в суді першої інстанції, наявність в останнього статусу ветерана війни, матеріали кримінальної справи не містять.
Таким чином, апеляційні скарги захисника та обвинуваченого про недоведеність вини за епізодом крадіжки від 06.11.2019 та відповідно зміни вироку і призначення покарання лише за епізодом крадіжки від 07.11.2019 під час апеляційного перегляду вироку суду першої інстанції від 11.02.2021 свого підтвердження не знайшли і як наслідок, не підлягають задоволенню .
Доводи апеляційної скарги прокурора Київської місцевої прокуратури №10 ОСОБА_7 в частині неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність та призначення більш суворого покарання ніж передбачено відповідною частиною статті кримінального закону, колегія суддів апеляційної інстанції вважає слушними і як наслідок, вирок суду першої інстанції підлягає зміні з огляду на наступне.
Суд правильно призначив покарання обвинуваченому в цілому із застосуванням положень ст. 65 КК України, за кожний злочин окремо - за ч.2 ст. 185 КК України та за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України. На підставі ч.1 ст. 70 КК України застосував часткове складання призначених покарань і остаточно призначив 04 роки позбавлення волі .
Разом з тим, суд першої припустився помилки при призначенні покарання із застосуванням положень ч.4 ст. 70 КК України, не врахувавши положення ст. 72 КК України і призначив більш суворе покарання.
За таких обставин, вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 11.02.2021 стосовно ОСОБА_6 підлягає зміні, а не скасуванню з постановленням нового вироку як того просить прокурор і, остаточне покарання призначити на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань за оскаржуваним вироком та вироком Оболонського районного суду міста Києва від 30.06.2020, зміненого ухвалою Київського апеляційного суду від 07.12.2020.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б були підставою для скасування оскаржуваного вироку під час апеляційного перегляду колегією суддів не встановлено .
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_5 та обвинуваченого ОСОБА_6 - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури №10 ОСОБА_7 - задовольнити частково.
Вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 11.02.2021 щодо ОСОБА_6 , змінити.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за вказаним вироком та вироком Оболонського районного суду міста Києва від 30.06.2020, зміненого ухвалою Київського апеляційного суду від 07.12.2020, яким остаточно призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі, зарахувавши в строк покарання частково відбуте покарання за вироком Оболонського районного суду міста Києва від 30.06.2020, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 05 (п'яти) років позбавлення волі.
В іншій частині вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 11.02.2021 року відносно ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, залишити без змін .
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного суду протягом 3 (трьох) місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той же строк з часу отримання копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3