УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"21" квітня 2021 р. Дніпровський районний суд м. Києва (далі Суд) у складі слідчої судді ОСОБА_1 , за участю секретаря судових засідань ОСОБА_2 та особи, яка подала скаргу ОСОБА_3 розглянувши у відкритому судовому засіданні скаргу ОСОБА_3 на рішення слідчого від 21.03.2020 про закриття кримінального провадження унесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 23.01.2015 за № 0001096, установив :

ОСОБА_3 звернувся зі скаргою до слідчого судді цього місцевого суду, в порядку ст. 303 КПК України, на постанову слідчого від 21.03.2020 про закриття вказаного кримінального провадження, оскільки, на його переконання, вона винесена без належної перевірки обставин справи, недотримання вимог ст.ст. 9, 25, 110 вказаного Кодексу, а тому просить це рішення скасувати та досудове розслідування відновити в загальному порядку.

Скарга умотивована ураховуючи письмові доводи її автора та пояснення надані ним в суді в ході її розгляду у т.ч. тим, що 16.07.2013 директор ТОВ "Інтеграл-Буд" ОСОБА_4 , перебуваючи по вул. Воскресенська, 7 в м. Києві, намагався шахрайським шляхом заволодіти грошовими коштами ОСОБА_5 у наслідок чого 16.07.2013 було укладено договір купівлі-продажу заставної між ТОВ "Компанія з управління активами "Крістал Ессет Менежмент" та ОСОБА_5 для придбання квартири в житловому комплексі "Паркові озера".
В подальшому вказане товариство в односторонньому порядку змінило умови договору щодо вартості квадратного метра оселі.
В пункті 6.2 договору купівлі-продажу заставної №39/2013-БВ між ТОВ «Компанія з управління активами «Крістал Ессет Менеджмент» і ОСОБА_5 зазначено, що сторони домовились про те, що ринкова вартість ЦП визначається самостійно Продавцем на його власний розсуд.
Однак, слідство посилаючись на факт виникнення господарського спору вирішило провадження закрити не урахувавши того, що забудовник зловживаючи його довірою підняв безпідставно вартість закладної на 170 000 грн.
Такі дії компанії забудовника були явно протиправними та про цей факт їм було відомо у момент укладення ще первинного договору, так як в порушення законодавства України та ураховуючи лист МЮУ № 820-0-2-10-31 від 27.10.10, сам договір купівлі-продажу було оформлений протиправно через цінні папери (закладну), що не кореспондується з нормами ст. 627 ЦК України, ст.ст. 18, 21 Закону України «Про захист прав споживачів».
Вартість закладної змінено протиправно, так як закладна не є емісійними цінними паперами, а тому не може перебувати в обігу фондової біржі, відповідно не може і змінюватись вартість останньої.
У наслідок таких дій у скарзі її автором відмічено, що на момент закриття провадження слідством не установлено, даних щодо того, з яких підстав було змінено вартість закладної, з яких підстав це було здійснено та ким, чи видалися з цього питання певні накази або ж розпорядження; чому такі дії було здійснено без урахування вимог ст. 652 ЦК України, п.п. 1, 4 Розділу 3 Рішення Державної комісії з цінних паперів і фондового ринку № 1449 від 12.12.2006 «Про затвердження Правил (умов) здійснення діяльності з торгівлі цінними паперами: брокерської діяльності, дилерської діяльності, андерайтингу, управління цінними паперами», які указують на те, що розірвання договору і вагомі зміни до нього учиняються з оформленням додаткового договору за підписами усіх сторін або через суд; роль у цих процесах компаній «Інтергал-Буд», «Крістал Ессет Менеджмент», «Роял капітал», «Максимум».

У судове засідання слідчий або прокурор будучи повідомленими про нього згідно ст. 135 КПК України, не з» явилися, у зв`язку з чим, слідчий суддя беручи до уваги положення ст.ст. 22, 26 вказаного Кодексу в частині того, що сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом та норми його ч. 3 ст. 306, яка регламентує, що неявка суб`єкта оскарження не перешкоджає розгляду провадження, з урахуванням строків розгляду скарг даного типу, та ураховуючи отримання судом самих матеріалів закритого кримінального провадження, вважає за можливе, у даному конкретному випадку, перейти до розгляду скарги по суті у відсутність вказаних сторін та дослідивши матеріали судового провадження, приходить до наступного.

Строки звернення зі скаргою, визначені ст. 304 КПК України, на указане рішення слідчого, є дотриманими, так як саму постанову про закриття кримінального провадження заявник отримав тільки у ході розгляду самої скарги в суді по суті, як наслідок відсутні підстави для поновлення строку звернення визначеного ст. 304 КПК за клопотанням ОСОБА_3 .

Скаргу подано уповноваженою на те, особою ураховуючи факт того, ОСОБА_3 був заявником (а.к.п. (закритого) 68, 69) та у розрізі того, що відповідно до листа слідчого СУ від 26.11.2015 ОСОБА_6 ОСОБА_3 має статус потерпілого відповідно до ст. 55 КПК.

Щодо скарги по суті, то слід відмітити, що як убачається з матеріалів судового провадження у Дніпровському УП ГУ НП в м. Києві перебувало вказане кримінальне провадження та за результатами його досудового розслідування постановою слідчого його закрито, у зв`язку з відсутністю в діянні кримінального правопорушення з огляду на наявність господарського спору.

На підтвердження таких висновків слідчим у оскаржуваному рішення указано, що в пункті 6,2 договору купівлі-продажу заставної № 39/2013-БВ між ТОВ «Компанія з управління активами «Крістал Ессет Менеджмент» і ОСОБА_5 зазначено, що сторони домовились про те, що ринкова вартість ЦП визначається самостійно продавцем на його власний розсуд.

В той же час, слідчий суддя відмічає, що частиною 2 статті 9 КПК України визначено, що прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.
Аналогічні положення відображені і у ч. 4 ст. 38 КПК України щодо зобов`язань самого органу досудового розслідування, які вказують, що останній має застосувати всі передбачені законом заходи для забезпечення ефективності досудового розслідування.
Згідно ст. ст. 2, 284 КПК України, закриття кримінального провадження є одним із способів його остаточного вирішення, а тому провадження має закриватися після всебічного, повного та об`єктивного дослідження всіх обставин справи та оцінки слідчим всіх зібраних та перевірених доказів.

Тобто, повнота дослідження кримінального провадження означає встановлення всього кола фактичних обставин, що можуть суттєво вплинути на рішення у кримінальному провадженні; використання такої сукупності доказів, яка обґрунтовує зроблені висновки як такі, що не залишають місця сумнівам.

Неупередженість означає пізнання органами, що ведуть процес, обставин кримінального провадження у точній відповідності з дійсністю, неупередженість їх у збиранні, перевірці та оцінці доказів, безсторонність щодо всіх учасників процесу та інших осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні, оскільки на прокурора, керівника органу досудового розслідування, слідчого покладається обов`язок надати доказам належну правову оцінку за правилами ч. 1 ст. 94 КПК, та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

З положень ст. 83 КПК України слідує, що доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Відповідно до вимог ст. 110 КПК України, постанова слідчого про закриття кримінального провадження має бути мотивованою, її зміст повинен відповідати фактичним обставинам, встановленим матеріалами справи.

А тому, слідчий, прокурор під час досудового розслідування, зобов`язаний детально та всебічно перевірити доводи особи, що подала таку заяву.

Згідно ч. 2 ст. 91 КПК України, доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Адже, практика ЄСПЛ що до проведення ефективного офіційного розслідування кримінальних права є сталою та вказує на те, що згідно з мінімальними критеріями ефективності, які Суд визначив у своїй практиці, таке розслідування має бути незалежним, безстороннім і підлягати громадському контролю, а компетентні органи повинні діяти зі зразковою ретельністю та оперативністю. Розслідування … має бути ретельним. Це означає, що органи влади завжди повинні добросовісно намагатись з`ясувати, що трапилось, і не покладатися на поспішні та необґрунтовані висновки для закриття кримінальної справи або використовувати такі висновки як підставу для своїх рішень. Вони повинні вживати усіх розумних і доступних їм заходів для забезпечення збирання доказів, що стосуються події, включаючи, зокрема, показання свідків та висновки судових експертиз тощо. Будь-який недолік розслідування, який підриває його здатність встановлення причини … або винних осіб, створюватиме небезпеку недотримання цього стандарту (див. рішення у справі «Олександр Ніконенко проти України», «Мута проти України», «Карабет та інші проти України»).

В рішенні ЄСПЛ у справі «Бучинська проти України» Суд констатував факт того, що не може дійти висновку, що органи влади зробили усе від них залежне для забезпечення оперативного та всебічного вжиття заходів для збору доказів, встановлення місцезнаходження та притягнення до відповідальності винних (див. рішення у справі «Бучинська проти України» заява № 35493/10 від 30.04.2015, п. 49), бо за потреби зростаючих високих стандартів у сфері захисту прав людини та основоположних свобод, неминуче вимагається більша рішучість при оцінці порушень основоположних цінностей демократичного суспільства (див. рішення у справі «Сельмуні проти Франції, заява № 235803/94, параграф 95, «Нечипорук і Йонкало проти України», заява № 42310/04, параграфи 148, 149), оскільки тягар доведення можна покласти на органи влади, адже саме вони мають надати задовільні та переконливі пояснення (див. рішення у справі «Салман проти Туреччини, заява № 21986/93, п. 100, «Нечипорук і Йонкало проти України», заява № 42310/04, параграф 150).

При оцінці того, чи дотриманні вказані стандарти слід виходити з того, що ЄСПЛ у справі «Ушаков та Ушакова проти України» 18 червня 2015 року указує на те, що Суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності «поза розумним сумнівом». Згідно з його усталеною практикою доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій стосовно фактів, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою. Більше того, слід нагадати, що під час провадження на підставі Конвенції неухильно застосовується принцип affirmanti incumbit probatio (той, хто стверджує щось, повинен довести це твердження).

У цьому випадку, приймаючи рішення про закриття кримінального провадження слідством не було надано оцінку тим даним, що у зв`язку з набранням чинності Закону України від 29.06.2010 N 2367-VI "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо вдосконалення державного регулювання у сфері будівництва житла" дійсним був факт, що відповідно до статті 3 Закону України "Про цінні папери та фондовий ринок" цінний папір - це документ встановленої форми з відповідними реквізитами, що посвідчує грошове або інше майнове право і визначає взаємовідносини між особою, яка його розмістила (видала), і власником та передбачає виконання зобов`язань згідно з умовами його розміщення, а також можливість передачі прав, що випливають з цього документа, іншим особам.

Згідно положень цієї статті Закону в Україні в цивільному обороті можуть бути такі групи цінних паперів, як боргові цінні папери - цінні папери, що посвідчують відносини позики і передбачають зобов`язання емітента сплатити у визначений строк кошти відповідно до зобов`язання.

До боргових цінних паперів відносяться, зокрема, заставні.

Статтею 20 Закону України "Про іпотеку" встановлено, що заставна - це борговий цінний папір, який засвідчує безумовне право його власника на отримання від боржника виконання за основним зобов`язанням, за умови, що воно підлягає виконанню в грошовій формі, а в разі невиконання основного зобов`язання - право звернути стягнення на предмет іпотеки. Заставна оформлюється, якщо її видача передбачена іпотечним договором.

Загальні засади здійснення інвестиційної діяльності, у тому числі у сфері житлового будівництва, закріплені Законом України "Про інвестиційну діяльність».

Відповідно до частини третьої статті 4 вказаного Закону (у редакції Закону України від 29.06.2010 N 2367-VI "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо вдосконалення державного регулювання у сфері будівництва житла") інвестування та фінансування будівництва об`єктів житлового будівництва з використанням недержавних коштів, залучених від фізичних та юридичних осіб, у тому числі в управління, може здійснюватися виключно через фонди фінансування будівництва, фонди операцій з нерухомістю, інститути спільного інвестування, а також шляхом випуску цільових облігацій, виконання зобов`язань за якими забезпечується одиницею такої нерухомості, відповідно до законодавства, інші способи фінансування будівництва таких об`єктів визначаються виключно законами.

У ключі наведеного МЮУ у листі від 27.10.10 № 820/0-2-10-31 (а.к.п. (закритого) 152) зауважило, що застосування такого цінного паперу, як заставної, в якості механізму інвестування будівництва об`єктів житлового будівництва з використанням недержавних коштів, залучених від фізичних та юридичних осіб, не відповідає чинному законодавству.

Дія Закону України від 29.06.2010 N 2367-VI "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо вдосконалення державного регулювання у сфері будівництва житла" поширюється на ті правовідносини, які виникли після набрання ним чинності.

Договори, якими врегульовано відносини інвестування в об`єкти житлового будівництва, що були укладені до набрання чинності цим Законом, є документами, які засвідчують інвестування в об`єкти житлового будівництва.

В даній справі 16.07.2013 укладено договір купівлі-продажу заставної між ТОВ "Компанія з управління активами "Крістал Ессет Менежмент" та ОСОБА_5 , тобто після 27.10.10, коли МЮУ указало, що застосування такого цінного паперу, як заставної, в якості механізму інвестування будівництва об`єктів житлового будівництва з використанням недержавних коштів, залучених від фізичних та юридичних осіб, не відповідає чинному законодавству, як наслідок, це питання мало б бути проаналізоване слідством та нього надано відповідь, адже ОСОБА_3 прямо посилається на ці факти та указану позицію МЮУ.

При аналізі даного питання його слід здійснювати у ключі відповіді Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 05.1.22014 № 10/02/22673 (а.к.п. (закритого) 178) на звернення ОСОБА_5 , у якій указано, що у розрізі норм ст. 15 Закону України «Про цінні папери та фондовий ринок», ст. 20 Закону України «Про іпотеку», абз. 6 п. 2 розділу І Положення про функціонування фондових бірж, затвердженого рішенням Комісії від 22.11.2012 № 1688, зареєстрованого в МЮУ 14.12.2012 за № 2082/22394, в їх системному зв`язку слідує, що котирування та визначення біржового фондового індексу можливо виключно щодо емісійного цінного паперу, що перебуває в обігу на такій біржі. Застава не є емісійним цінним папером, а отже, не може перебувати в обігу на фондовій біржі.

Такий аналіз має бути забезпечений, у порядку ст. 94 КПК, саме слідчим з урахуванням того, що в постанові від 03 березня 2021 року в справі № 127/11849/15-к Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду указав, що шахрайством визначається заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. Наявність у сторін певних цивільно-правових чи інших подібних правовідносин, які були закріплені у певному правочині, сама по собі не виключає можливості кваліфікації діяння особи як шахрайства за наявності усіх необхідних елементів складу цього злочину. В окремих випадках такі відносини цілком можуть бути частиною реалізації умислу особи на заволодіння чужим майном шляхом обману чи зловживання довірою. Принциповим у цьому питанні є встановлення і доведення поза розумним сумнівом, що особа, умисно, з корисливих мотивів заволодіваючи чужим майном або набуваючи права на майно шляхом обману чи зловживання довірою, зокрема й беручи на себе при цьому певні зобов`язання, одразу не мала наміру їх виконувати, використовуючи певні правовідносини як спосіб реалізації умислу, спрямованого на заволодіння чужим майном шляхом обману чи зловживання довірою. Висновок про це може бути зроблений, в тому числі й виходячи з сукупності фактичних дій такої особи.

Оскаржувана постанова про закриття кримінального провадження такої оцінки не містить, апріорі, базується по суті сама по собі на факті наявності у сторін цивільно-правових відносин, що є недостатнім для констатації факту забезпечення ефективного та реального розслідування в ключі наведеної практики ЄСПЛ.

Тим самим, слідство допустило такий недолік розслідування, який створює небезпеку недотримання стандарту ефективного офіційного розслідування, що є неприйнятним.

На переконання слідчого судді, для констатації факту наявності між сторонами цивільно-правових відносин після того, як розпочалося офіційне розслідування, аби уважався дотриманим стандарту ефективного офіційного розслідування, щонайменше потрібно допитати сторін цих відносин, проаналізувати надані ними матеріали з проблематики порушеного питання, умови за яких стався імовірний обман/зловживання довірою заявника, а у разі неможливості такого допиту навести переконливі аргументи, надати відповіді на питання указів ВС у постанові від 03 березня 2021 року в справі № 127/11849/15-к.
Лише, у такій ситуації таке розслідування сприйматиметься, як реальне.

Висловлені у постанові доводи слідчого не можливо, у цей період, сприйняти, як такі, що випливають зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту, так як ВС у постанові від 03 березня 2021 року в справі № 127/11849/15-к відмітив, що наявність у сторін певних цивільно-правових чи інших подібних правовідносин, які були закріплені у певному правочині, сама по собі не виключає можливості кваліфікації діяння особи як шахрайства за наявності усіх необхідних елементів складу цього злочину, а в окремих випадках такі відносини цілком можуть бути частиною реалізації умислу особи на заволодіння чужим майном шляхом обману чи зловживання довірою.

Також, вказане свідчить про те, що особа, яка подала цю скаргу стверджуючи про невідповідність постанови вимогам ст. 110 КПК України довела це твердження (принцип affirmanti incumbit probatio - той, хто стверджує щось, повинен довести це твердження).

Адже, у справі «Сергій Шевченко проти України» від 4 квітня 2006 року ЄСПЛ дійшов висновку про порушення обов`язку держави-відповідача відповідно до Конвенції в зв`язку з не проведенням ефективного та незалежного розслідування.

В справі «Юрій Ілларіонович Щокін проти України» від 3 жовтня 2013 року ЄСПЛ визнав порушення статті 3 конвенції в її процесуальному аспекті, оскільки держава не провела повного та ефективного розслідування всіх обставин справи.

Тим паче, що дане закриття провадження з підстав наявності між сторонами цивільно-правових відносин не є первинним (5 закриття), однак попередні рішення скасовувалися прокурорами, а саме (1) 31.08.2015 заступником прокурора Дніпровського району м. Києва ОСОБА_7 скасовано постанову слідчого від 25.05.2015 (а.к.п. (закритого) 85-86) з указівкою в т.ч., що слідством не вжито всіх можливих заходів, спрямованих на встановлення дійсних обставин події та (2) 27.06.2017 заступником керівника Київської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_8 скасовано постанову слідчого від 29.10.2016 (а.к.п. (закритого) 168-169) з повторною указівкою в т.ч. на те, що слідством не вжито всіх можливих заходів, спрямованих на встановлення дійсних обставин події; (3) 27.09.2018 прокурором Київської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_9 скасовано постанову слідчого від 30.06.2018 (а.к.п. (закритого) 186) з указівкою в т.ч. втретє на те, що слідством не вжито всіх можливих заходів, спрямованих на встановлення дійсних обставин події.

Після останнього скасування прокурором рішення про закриття провадження з повторною указівкою на те, що слідством не вжито всіх можливих заходів, спрямованих на встановлення дійсних обставин події, відповідно до наданих суду матеріалів закритого кримінального провадження, не учинено жодних процесуальних та слідчих дій,а прийнято чергове рішення про закриття, на яке і подано цю скаргу.

Також у справі наявне рішення слідчого від 25.06.2018 про призначення судово-економічної експертизи, однак з постанови про закриття від 21.03.2020 не можливо ідентифікувати причин не проведення цієї слідчої дії, так як експертиза призначена, але причини її не проведення не визначені (для прикладу рішення прокурора про скасування постанови від 25.06.2018 відсутнє).

Як наслідок, Суд нагадує, що тільки те розслідування, яке проводиться безстороннім органом влади, та яке є швидким, ретельнім та відкритим має вважатися ефективним (рішення ЄСПЛ у справах «Чумак проти України» від 19 травня 2016 року, «Гонгадзе проти України» від 8 листопада 2005 року, «Кац та інші проти України» від 18 грудня 2008 року).

За таких обставин, слідчий суддя за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ, що наявний у провадженні, з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку вважає, що скарга підлягає задоволенню з цього питання, а постанова слідчого скасуванню для відновлення досудового розслідування та його проведення у загальному порядку.

При цьому, слідчий суддя, виходячи з ч. 5 ст. 40 КПК України, позбавлений змоги надати конкретні вказівки (зобов`язання) слідчому у провадженні на здійснення конкретних слідчих дій, адже останній є самостійним у своїй процесуальній діяльність, а слідчий суддя наділений лише правом судового контролю та оцінки зібраних слідством доказів на етапі розслідування, однак він не може переймати на себе функції слідства (п. 18 ч. 1 ст. 3, ч. 3 ст. 22 КПК України), однак слідчий суддя вважає за необхідне роз`яснити, що слідство зобов`язане провести у провадженні такий комплекс дій, який би не залишав місце сумнівам, а зроблені ним висновки випливали б зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту, а не ґрунтувались на припущеннях.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 303-307, 36-372, 376 КПК України, Суд постановив:

скаргу - задовольнити.

Постанову слідчого СВ Дніпровського УП ГУ НП в м. Києві ОСОБА_10 від 21.03.2020 про закриття кримінального провадження унесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 23.01.2015 за № 0001096, скасувати.

Ухвала оскарженню не підлягає та є обов`язковою до виконання на всій території України.
Визначити час проголошення повного тексту ухвали 17:00 год. 26.04.2021.

Слідча суддя Оксана БІРСА