Номер провадження 11-кп/804/673/21

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 липня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Донецького апеляційного суду в складі:

головуючого судді: Ковалюмнус Е.Л.,

суддів: Стародуба О.Г., Шигірта Ф.С.,

при секретарі: Синиціні Б.Л.,

за участю

прокурора Лапченка П.П.,

обвинуваченого ОСОБА_1 ,

представника потерпілого Моцика С.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Бахмуті Донецької області матеріали кримінального провадження № 0001440 відносно ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України за апеляційною скаргою з доповненнями потерпілого ОСОБА_2 на ухвалу Краматорського міського суду Донецької області від 19 лютого 2021 року про закриття кримінального провадження та звільнення ОСОБА_1 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, -

ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою Краматорського міського суду Донецької області від 19 лютого 2021 року кримінальне провадження відносно

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Маяк, Добропільського району, Донецької області, громадянина України, який має вищу освіту, одруженого, неповнолітніх дітей не маючого, працює директором ТОВ «Дельта», раніше не судимого, що проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

який обвинувачується у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України закрито та звільнено ОСОБА_1 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності на підставі ст. 49 КК України.

Досудовим розслідуванням встановлено, що у Товариства з обмеженою відповідальністю «Краматорський урожай» наявне речове право, а саме право строкового платного користування земельними ділянками сільськогосподарського призначення - земельної частки (паю) для ведення товарного сільськогосподарського виробництва, які знаходиться в сел. Василівська Пустош, м. Краматорськ Донецької області КОАТТУ , зона 04, квартал 000.

У вересні 2014 року, більш точної дати не встановлено, з метою використання землі у своїх потребах Товариством з обмеженою відповідальністю «Краматорський урожай» на вказаних земельних ділянках здійснено посів та вирощування сільськогосподарської культури озимої пшениці сорту Зерноградка-11 для подальшого її збору, реалізації та отримання прибутку.

Встановлено, що у липні місяці 2015 року, більш точної дати та часу не встановлено, у ОСОБА_1 , який не має необхідних та достатніх прав на володіння, користування чи розпорядження земельними ділянками, як власника чи як особи, якій надано право постійного чи тимчасового володіння і користування та не маючий будь-яких прав на володіння сільськогосподарською культурою озимою пшеницею виник злочинний намір спрямований на таємне викрадення чужого майна (крадіжку) сільськогосподарської культури озимої пшениці шляхом збору частини врожаю - пшениці, посів якою здійснено ТОВ «Краматорський урожай» на земельних ділянках, які знаходиться в сел. Василівська Пустош, м. Краматорськ Донецької області КОАТТУ , зона 04, квартал 000.

Реалізуючи свій злочинний умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна (крадіжку) сільськогосподарської культури озимої пшениці шляхом збору частини врожаю - пшениці, посів та вирощування якої здійснювалося на вказаних земельних ділянках ТОВ «Краматорський урожай» для подальшого її збору, реалізації та отримання прибутку, діючи з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення 14.07.2015 року, ОСОБА_1 надавав усний наказ працівнику ТОВ «Дельта» ОСОБА_3 на виїзд сільськогосподарської техніки - комбайну «Нива СК-5», рама № НОМЕР_1 , бункер № НОМЕР_2 , жатка№7765 на земельні ділянки, які знаходиться в сел. Василівська Пустош, м. Краматорськ Донецької області КОАТТУ , зона 04, квартал 000 та перебувають на умовах оренди у ТОВ «Краматорський урожай» з метою збору врожаю озимої пшениці, якого не повідомив про свої злочинні наміри та який не діяв за попередньою змовою групою осіб або як співвиконавець вчинення злочину.

Після цього, 14 липня 2015 року ОСОБА_3 , не усвідомлюючи протиправність дій та злочинні наміри ОСОБА_1 , який самостійно розмітив межі покосу пшениці на земельних ділянках в сел. Василівська Пустош, м. Краматорськ Донецької області КОАТТУ , зона 04, квартал 000 за координатами 484499 північної широти 374319 східної довготи, не за попередньою змовою групою осіб або як співвиконавці вчинення злочину, керуючі комбайном «Нива СК-5», за прямими вказівками ОСОБА_1 , здійснив збір врожаю сільськогосподарської культури озимої пшениці на земельних ділянках на які вказував ОСОБА_1 , однак ОСОБА_1 свій злочинний умисел не зміг довести до кінця з причин, що не залежали від його волі, хоча він і виконав всі дії, які вважав за необхідними для доведенні злочину до кінця, у зв`язку з тим, що на місце вчинення кримінального правопорушення з`явилася агроном ОСОБА_4 та зупинила подальші злочинні дії.

Зібраний за допомогою комбайну «Нива СК-5», рама № НОМЕР_1 , бункер № НОМЕР_2 , жатка №7765 врожай сільськогосподарської культури озимої пшениці залишився в бункері комбайну загальною масою 1 450 кг, загальна середньоринкова вартість якої складає 5 162,00 грн.

В результаті своїх умисних протиправних дій, ОСОБА_1 заволодів майном Товариства з обмеженою відповідальністю «Краматорський врожай», завдавши матеріальної шкоди в сумі 5 162,00 грн.

Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_1 вчинив закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), виконавши усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причини, які не залежали від його волі, тобто скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 15, ч.1 ст. 185 КК України.

З вказаною ухвалою суду не погодився потерпілий ОСОБА_2 та подав апеляційну скаргу з доповненнями, в якій він просить ухвалу Краматорського міського суду від 19 лютого 2021 року скасувати, як незаконну та необґрунтовану, та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначив, що, на його думку, суд, закриваючи провадження у справі не взяв до уваги, що у зміненому обвинуваченні прокурором невірно зазначений рік занесення відомостей про скоєний злочин до ЄРДР. Замість правильного «15.07.2015 року», оскільки події, які інкримінуються ОСОБА_5 , відбувались у липні 2015 року, помилково зазначено «15.07.2017 року».

Крім того, у порушення ч. 3 ст. 338 КПК України, головуючий не роз`яснив потерпілому ОСОБА_2 його право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі.

У запереченнях на апеляційну скаргу обвинувачений ОСОБА_1 просив апеляційну скаргу представника ТОВ «Краматорський Урожай» Прилипка В.С. залишити без задоволення, ухвалу Краматорського міського суду від 19 лютого 2021 року скасувати та закрити кримінальне провадження через відсутність події кримінального правопорушення та вирішити питання про скасування арешту та повернення всього незаконного вилученого органом досудового розслідування майна ТОВ «Дельта».

Зазначає, що судом першої інстанції при закритті провадження у справі:

- не взято до уваги копії рішень Верховного Суду, які визнали, що ТОВ «Дельта» є законним орендарем (володільцем) вказаних земельних ділянок, тобто спростовують висунуті відносно нього обвинувачення;

- не вирішено питання про скасування арешту та повернення майна ТОВ «Дельта», а саме: комбайну «Нива» СК-5 на рамі якого зафіксовано № 194099, на бункері № 920707, на жатці № 7765 разом з 1540 кг зерна пшениці, яка знаходилась в бункері комбайну, який органом досудового розслідування було незаконно вилучено та передано на зберігання ТОВ «Краматорський урожай»; зерна у кількості 51,2 тонни, власником якого є ТОВ «Дельта» та яке було незаконне вилучено органом досудового розслідування під час обшуку на складі підприємства.

Заслухавши суддю-доповідача, представника потерпілого Моцика С.М., який підтримав доводи апеляційної скарги з доповненнями потерпілого ОСОБА_2 та просив її задовольнити, думку прокурора, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги потерпілого, думку обвинуваченого ОСОБА_1 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги потерпілого ОСОБА_2 та просив ухвалу суду скасувати та закрити провадження у справі через відсутність події кримінального правопорушення та вирішити питання про скасування арешту та повернення, всього незаконно вилученого майна ТОВ «Дельта», перевіривши матеріали кримінального провадження, обставини, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, як це передбачено ч. 1 ст. 412 КПК України є таке порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили, чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог частин 2, 3, 4 ст. 338 КПК дійшовши до переконання, що обвинувачення потрібно змінити, прокурор після виконання вимог ст. 341 цього Кодексу складає обвинувальний акт, в якому формулює змінене обвинувачення та викладає обґрунтування прийнятого рішення. Копії обвинувального акта надаються обвинуваченому, його захиснику, потерпілому, його представнику та законним представникам. Обвинувальний акт долучається до матеріалів кримінального провадження. Якщо в обвинувальному акті зі зміненим обвинуваченням ставиться питання про застосування закону України про кримінальну відповідальність, який передбачає відповідальність за менш тяжке кримінальне правопорушення, чи про зменшення обсягу обвинувачення, головуючий зобов`язаний роз`яснити потерпілому його право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі. В разі зміни обвинувачення в суді, суд зобов`язаний роз`яснити обвинуваченому, що він буде захищатися від нового обвинувачення, після чого відкладає розгляд справи не менш ніж на сім днів для надання обвинуваченому, його захиснику можливість підготуватися до захисту проти нового обвинувачення. За клопотанням сторони захисту цей строк може бути скорочений або продовжений.

Проте, зазначені вимоги КПК України судом дотримано не було.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, первісно органом досудового розслідування 06.12.2021 року складено обвинувальний акт у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 364-1 КК України, внесеному в ЄРДР за № 0001440 від 15.07.2015 року.

21.06.2019 року до обвинувального акту внесені зміни, яким змінено обвинувачення ОСОБА_1 з ч. 2 ст. 364-1 КК України на ч. 4 ст. 185 КК України.

19.02.2021 року до обвинувального акту внесені зміни, яким змінено обвинувачення ОСОБА_1 з ч. 4 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, з якого вбачається, що прокурором змінено обвинувачення, а саме зменшено обсяг обвинуваченого зі зміною формулювання обвинувачення та правової кваліфікації, у зв`язку з встановленням під час судового розгляду нових фактичних обставин кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується зазначена особа, а саме з ч. 4 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України.

Із запису судового засідання від 19.02.2021 року вбачається, що після оголошення зміненого обвинувального акту прокурором, обвинуваченому, його захиснику, потерпілому були вручені копії зміненого обвинувачення. При цьому головуючим не роз`яснено потерпілому його право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі, а також не роз`яснено обвинуваченому, що він буде захищатися від нового обвинувачення. Справа не відкладалась для надання обвинуваченому, його захиснику можливість підготуватися до захисту проти нового обвинувачення та в цей же день була оголошена ухвала про закриття провадження у справі.

Отже, доводи апеляційної скарги потерпілого ОСОБА_2 про те, що головуючим не роз`яснено право потерпілого підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі, є обґрунтованими.

Також є слушними твердження потерпілого ОСОБА_2 щодо не взяття до уваги судом першої інстанції неправильного зазначення органом досудового розслідування в обвинувальному акті дати внесення відомостей про скоєний злочин ОСОБА_1 до ЄРДР.

Як вбачається з реєстру матеріалів досудового розслідування № 0001440, дата внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань 15.07.2015 року, проте у зміненому акті зазначена інша дата внесення до ЄРДР 15.07.2017 року.

Згідно до ч. 5 ст. 214 КПК України, у Єдиному реєстрі досудових розслідувань автоматично фіксується дата внесення інформації та присвоюється номер кримінального провадження. Проте, ані орган досудового розслідування, ані суд на різність у зазначенні цієї дати уваги не звернули, та розбіжності не усунули.

Колегія судів також вважає за необхідне взяти до уваги зазначене обвинуваченим ОСОБА_1 у запереченні на апеляційну скаргу зауваження про те, що судом першої інстанції питання про скасування арешту майна, яке належить ТОВ «Дельта», не розглядалось, не перевірялось та відповідне рішення не приймалось.

Крім того, а суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_1 зазначив, що суд першої інстанції порушив його право на захист, оскільки не роз`яснив йому правові наслідки закриття кримінального провадження по справі які не є реабілітуючими. Він себе винним у скоєнні інкримінованого йому кримінального порушення не визнає.

Відповідно до ч. 4 ст. 174 КПК України суд одночасно з ухваленням судового рішення, яким закінчується судовий розгляд, вирішує питання про скасування арешту майна. Суд скасовує арешт майна, зокрема, у випадку виправдання обвинуваченого, закриття кримінального провадження судом, якщо майно не підлягає спеціальній конфіскації, не призначення судом покарання у виді конфіскації майна та/або незастосування спеціальної конфіскації, залишення цивільного позову без розгляду або відмови в цивільному позові.

Як вбачається з копії ухвали Краматорського міського суду від 22.07.2015 року, на майно, яке вилучено 21.07.2015 року під час огляду місця події комбайн «»НИВА» СК-5 на рамі якого зафіксовано № 194099, на бункері № 920707, на жатці № 7765, частину зібраного врожаю, озиму пшеницю яка знаходилась в бункері комбайну загальною масою 1 450 кг, накладено арешт та який, згідно листа б/н та без дати директора ТОВ «Краматорський урожай» ОСОБА_2 прийнятий на зберігання на машино-тракторний двір до ремонтної майстерні за адресою АДРЕСА_2 , а зерно масою 1 450 кг вивезено на господарчий тік ТОВ «Краматорський урожай» в районі військової частини Краматорський аеродром.

Проте, при закритті провадження у справі судом питання про скасування арешту майна також не вирішено.

Згідно до ч. 2, 3 ст. 285 КПК України особі, яка підозрюється, обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення та щодо якої передбачена можливість звільнення від кримінальної відповідальності у разі здійснення передбачених законом України про кримінальну відповідальність дій, роз`яснюється право на таке звільнення. Підозрюваному, обвинуваченому, який може бути звільнений від кримінальної відповідальності, повинно бути роз`яснено суть підозри чи обвинувачення, підставу звільнення від кримінальної відповідальності і право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави. У разі якщо підозрюваний чи обвинувачений, щодо якого передбачене звільнення від кримінальної відповідальності, заперечує проти цього, досудове розслідування та судове провадження проводяться в повному обсязі в загальному порядку.

Частина 4 ст. 286 КПК України, передбачає, що якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

В судовому засіданні 19 лютого 2021 року захисник Скляров В.В., який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1 , дійсно заявив клопотання про звільнення ОСОБА_1 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків притягнення до кримінальної відповідальності.

Між тим, як вбачається із запису судового засідання від 19.07.2021 року, суддею не роз`яснено обвинуваченому ОСОБА_1 суть обвинувачення, не вияснено, чи розуміє обвинувачений ОСОБА_1 як суть обвинувачення так і підставу звільнення його від кримінальної відповідальності і право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави, яка не є реабілітуючою. Тобто суд не роз`яснив обвинуваченому ОСОБА_1 правові наслідки згоди на закриття кримінального провадження, чим порушив його право на захист.

На думку колегії суддів, зазначено порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними та такими, що ставить під сумнів законність та обґрунтованість ухваленого судового рішення.

Таким чином, колегія суддів вважає, що зазначене є прямим порушенням вимог ст. 412 КПК України, оскільки порушено право на захист, не роз`яснена суть підозри, що є безумовною підставою для скасування ухвали, з призначенням нового розгляду в тому ж суді, але в іншому складі суддів, під час якого справу потрібно розглянути з дотриманням норм кримінального процесуального законодавства, перевірити інші доводи апеляційної скарги.

При цьому колегія суддів не вбачає доцільним давати оцінку іншим доводам апеляційної скарги з доповненнями потерпілого ОСОБА_2 з метою уникнення будь-якого впливу на позицію суду першої інстанції.

Призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції, відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апеляційної скарги з доповненнями потерпілого ОСОБА_2 підлягають ретельній перевірці при новому розгляді в суді першої інстанції.

Враховуючи викладене та керуючись ст. 404, 405, 407, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу з доповненнями потерпілого ОСОБА_2 задовольнити.

Ухвалу Краматорського міського суду Донецької області від 19 лютого 2021 року про закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України скасувати і призначити новий розгляд у тому ж суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: