Номер провадження: 11-кп/813/440/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01.04.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя: ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинуваченого: ОСОБА_7 ,

захисника: ОСОБА_8 ,

представників (потерпілого) цивільного позивача ТОВ «Поіск-Ніка»: ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ,

представника цивільного відповідача ТОВ «Ексімер-Оптикс»: ОСОБА_11 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційні скарги представника потерпілого, цивільного позивача адвоката ОСОБА_10 та прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_12 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 16.07.2019 року відносно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у с. Липівка, Томашпільського району Вінницької області, українця, громадянина України, з вищою освітою, СПД, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.1 ст.194 КК України у кримінальному провадженні №0001168, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 14.03.2014 року,

установив
Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.
Оскаржуваним вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 16.07.2019 року ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.1 ст.194 КК України, на підставі п.1 ч.1 ст.373 КПК України визнано не винуватим та виправдано за відсутністю в його діяннях складу злочинів. Цивільний позов ТОВ «Поіск-Ніка» пред`явлений до ТОВ «Ексімер-Оптикс» про стягнення заподіяної матеріальної шкоди в розмірі 762728,11 гривень залишено без розгляду. Також вироком вирішено питання процесуальних витрат.

Згідно оскаржуваного вироку, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що 24.02.2014 року приблизно о 21:00 годині, за попередньою змовою з невстановленими досудовим слідством особами, знаходячись в будинку АДРЕСА_2 , маючи намір на таємне викрадення чужого майна, діючи навмисно з корисливих мотивів, розподіливши між собою ролі, будучи впевненими, що їх дії залишаються непоміченими, шляхом пошкодження замку в дверях решітки, проникли до нежитлових приміщень бізнес - центру ТОВ «Поіск-Ніка», розташованих на технічному поверсі у вищевказаному будинку, звідкіля викрали ліфтове обладнання двох ліфті, а саме окремі вузли, механізми і пристрої, що входять до складу ліфта; станцію управління, гальмо лебідки РЧЛ-180 в зборі, двигун НОМЕР_1 , після чого з місця скоєння злочину зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, тим самим своїми діями завдавши ТОВ «Поіск-Ніка» в особі директора ОСОБА_13 відповідно до товарознавчої експертизи за №91-Е від 14.09.2015 року матеріальної шкоди на загальну суму 49300,62 гривень.

В подальшому 24.02.2014 року, ОСОБА_7 за попередньою змовою з невстановленими досудовим слідством особами, розподіливши між собою ролі, діючи навмисно, продовжуючи злочинний намір, знаходячись на технічному поверсі нежитлових приміщень бізнес центру ТОВ «Поіск-Ніка», розташованих по вул. Балківська, 42-А у м.Одесі, привели агрегати ліфтового обладнання в повну непридатність щодо його цільового призначення, внаслідок пошкодження ліфтового обладнання ТОВ «Поіск-Ніка» повністю припинилась робото здатність ліфтів, тим самим своїми діями завдавши ТОВ «Поіск-Ніка» в особі директора ОСОБА_13 відповідно до комплексної товарознавчої-економічної експертизи за №146 від 1.04.2014 року матеріальний збиток у розмірі 284 880 гривень, що складає суму витрат по відновленню ліфтового обладнання та ремонту ліфтів №2950, 2949, розташованих за адресою: АДРЕСА_2 .

За змістом обвинувального акту загальна сума спричиненої матеріальної шкоди у кримінальному провадженні складає 334180,62 гривні.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковані органом досудового розслідування за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна поєднане з проникненням в приміщення, та за ч.1 ст.194 КК України, як умисне пошкодження чужого майна, що заподіяло шкоду у великих розмірах.

Визнаючи ОСОБА_7 невинуватим у скоєнні інкримінованих йому кримінальних правопорушень та виправдуючи його, суд першої інстанції, дослідивши зібрані у кримінальному провадженні докази, перевіривши їх на предмет належності і допустимості, оцінивши їх в сукупності, дійшов до висновку, що пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення не знайшло свого об`єктивного підтвердження під час судового розгляду.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, яка їх подали.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_10 , діюча в інтересах потерпілого ТОВ «Поіск-Ніка», не погоджується з вироком суду першої інстанції та вважає його незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав неповноти судового розгляду та порушення вимог КПК України, яку мотивує наступним:

- суд не повідомив представника потерпілого та цивільного позивача про дату, час і місце оголошення вироку;

- стороною захисту не надано до суду першої інстанції жодного доказу, що обвинувачений ОСОБА_7 не був працівником ТОВ «Ексимер-Оптикс» та не знаходився з юридичною особою у будь яких договірних чи трудових відносинах;

- цивільний відповідач, стверджуючи, що обвинувачений не є працівником ТОВ «Ексімер-Оптикс», не надав жодного доказу на підтвердження цього;

- висновки суду першої інстанції, наведені у вироку, протирічать наявним у матеріалах кримінального провадження доказам та свідченням свідків;

- судом було відмовлено у допиті потерпілого, директора ТОВ «Поіск-Ніка» ОСОБА_14 , що на думку апелянта є порушенням судового процесу;

- стороною обвинувачення подавалося клопотання про вилучення відеоматеріалів з місту злочину, однак судом це клопотання у судовому засіданні не розглядалося, у вироку суду про відмову у клопотанні сторони обвинувачення посилання відсутні.

На підставі викладеного, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.1 ст.194 КК України. Цивільний позов просить задовольнити у повному обсязі, стягнути з ТОВ «Ексімер-Оптикс» завдану матеріальну шкоду у розмирі 762 728, 11 грн.

До початку апеляційного розгляду справи, представник потерпілого ТОВ «Поіск-Ніка» - адвокат ОСОБА_9 надав змінену апеляційну скаргу, у якій просив скасувати вирок суду першої інстанції та направити кримінальну справу на новий розгляд до суду першої інстанції, мотивуючи свої вимоги тим, що:

- суд не повідомив сторони кримінального провадження про дату, час і місце судового засідання, яке відбулося 16.07.2019 року та на якому було проголошено оскаржуваний вирок, що у відповідності до вимог п.4 ч.1 ст. 415 КПК України є підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду судом першої інстанції;

- у матеріалах кримінального провадження відсутні технічні носії інформації, на яких зафіксовано судове провадження у суді першої інстанції, що у відповідності до п.1 ч.1 ст. 415 КПК України є підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду судом першої інстанції;

- суд першої інстанції не надав належної оцінки факту попереднього проникнення обвинуваченого в приміщення потерпілого ТОВ «Поіск-Ніка» та подальшого викрадення обладнання, яке було придбане та знаходиться на балансі ТОВ «Поіск-Ніка»;

- суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що викрадене обладнання належить ТОВ «Ексімер-Оптикс»;

- судом першої інстанції не надано жодної оцінки висновка експерта №31/03 від 31.03.2014 року та №425 від 23.03.2014 року, які наявні у матеріалах справи;

- суд першої інстанції дійшов помилкового висновку щодо визнання неналежним доказом протокол огляду місця події, оскільки ця слідча дія проведена у відповідності до вимог закону, адже проводився огляд місця події, тобто місця вчинення злочину, а не огляд житла чи іншого володіння особи;

- судом першої інстанції не було допитано потерпілого, директора ТОВ «Поіск-Ніка» ОСОБА_14 , який особисто в режимі онлайн-відео спостерігав проникнення обвинуваченого до приміщень ТОВ «Поіск-Ніка»

- стороною обвинувачення подавалося клопотання про вилучення відеоматеріалів з місту злочину, однак судом це клопотання у судовому засіданні не розглядалося, у вироку суду про відмову у клопотанні сторони обвинувачення посилання відсутні.

Прокурор в апеляційній скарзі вважає оскаржуваний вирок незаконним і необґрунтованим, таким, що підлягає скасуванню на підставі п.п.1-2 ч.1 ст.409 КПК України, у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, з наступних підстав:

- судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростовування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення;

- в ході всього судового розгляду, обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник неодноразово висловлювали сумніви у правильності висновків експертиз та стверджували що усі докази у справі є недопустимими та ніби то зібрані з порушенням норм Кримінального процесуального законодавства та суд упереджено приймав лише доводи обвинуваченого та його захисника;

- у вироку суду викладені лише покази самого обвинуваченого та суд посилається лише на його покази, при цьому критично поставився до показів свідків, які відповідно до висновків суду ніби то не були свідками пошкодження та викрадення ліфтового обладнання ТОВ «Поіск-Ніка»;

- суд у вироку взагалі не прийняв до уваги жодних доводів сторони обвинувачення, упереджено не вказав у вироку суду усі письмові докази які були надані суду стороною обвинувачення;

- суд взагалі відмовився приймати письмові докази сторони обвинувачення, у зв`язку з чим, прокурором було заявлено клопотання про зупинення судового слухання справи для проведення додаткових слідчих дій, однак суд без винесення відповідної ухвали, відмовив прокурору;

- твердження суду, що обвинувачення було неконкретизованим, на думку прокурора є упередженим та незаконним, оскільки у вказаному провадженні було проведено підготовче засідання та цим же складом суду обвинувальний акт було призначено до судового розгляду.

- у вироку суд упереджено встановив, що ліфтове обладнання, яке належало на праві приватної власності ТОВ «Поіск-Ніка», є власністю ТОВ «Ексімер-Оптікс», що не відповідає дійсності;

- суд незаконно відмовив у допиті офіційно визнаного представника потерпілої сторони ОСОБА_14 , який є власником ТОВ «Поіск Ніка» та під час слідства був визнаний представником потерпілої сторони;

- після промови останнього слова обвинуваченим, суд вийшов до нарадчої кімнати та повідомив учасників судового процесу, що вирок буде оголошено 15.07.2019, що було зафіксовано аудіо та відео фіксації, однак одноособового оголосив вирок, не проводивши ні відео, ні аудіофіксацію.

На підставі викладеного, прокурор просить вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 16.07.2019 року скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі суду зі стадії підготовчого засідання.

Позиції учасників судового розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача; пояснення прокурора, який підтримав подану ним апеляційну скаргу та змінену апеляційну скаргу представника цивільного позивача, просив вирок суду скасувати та направити справу на новий судовий розгляд з підстав порушення судом норм КПК України; думку представника потерпілого та представника цивільного позивача, які підтримали змінену апеляційну скаргу представника цивільного позивача та апеляційну скаргу прокурора, просили вирок суду скасувати та направити справу на новий судовий розгляд з підстав порушення судом при його ухваленні норм матеріального та процесуального права, додатково зазначивши, що суд першої інстанції порушив таємницю нарадчої кімнати під час винесення оскаржуваного вироку, вчиняючи процесуальні дії по іншим справам; думку обвинуваченого ОСОБА_7 та представника цивільного відповідача, які заперечували проти задоволення апеляційних скарг прокурора та цивільного позивача; думку захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , який заперечував проти задоволення апеляційних скарг прокурора та цивільного позивача, додатково зазначивши що недоречно скасовувати виправдувальний вирок по справі, яка перебувала на розгляді більше семи років, з підстав порушення норм процесуального права та направляти справу на новий судовий розгляд, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіряючи вирок районного суду на відповідність його вимогам закону, апеляційний суд прийшов до висновку про його законність та обґрунтованість.

Порушень вимог КПК України, які б слугували підставами для зміни чи скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.

Висновки суду першої інстанції про недоведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.1 ст.194 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами, які судом безпосередньо досліджувались під час судового розгляду.

Доводи апеляційних скарг прокурора та представника цивільного позивача про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, апеляційним судом не знайшли свого підтвердження в ході перегляду вироку у вказаному кримінальному провадженні та спростовуються виходячи з наступного.

Відповідно до положень ст.91 і 92 КПК України обов`язок доказування обставин, що мають значення для кримінального провадження, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Так, визнаючи ОСОБА_7 невинуватим у скоєнні інкримінованих йому кримінальних правопорушень та виправдуючи його, суд першої інстанції встановив наступні обставини та дійшов таких висновків.

Будучи допитаним в ході судового розгляду обвинувачений ОСОБА_7 свою вину в інкримінованих йому злочинах, викладених в обвинувальному акті, не визнав в повному обсязі та пояснив, що у 2014 році, будучи уповноваженою особою, представляв інтереси ТОВ «Ексімер-Оптикс» на підставі довіреності, виданої директором товариства ОСОБА_15 . У 2013 році ТОВ «Ексімер-Оптикс» викупив приміщення, розташованих в будівлі №42-А по вул. Балківській у м. Одесі, відповідно договорів купівлі-продажу в тому числі і ліфтове обладнання, був підписаний акт прийому-передачі, відповідно яких ліфти перейшли у власність даного підприємства. Під час проведення самої процедури передачі на аукціоні була проведена оцінка майна. Прибувши на місце, як представник ТОВ «Ексімер-Оптикс», ОСОБА_7 повинен був оглянути придбані приміщення, однак на пункті пропуску стояла охорона ТОВ «Поіск-Ніка», яка не допустила його, з цього моменту почалися обставини, які переросли в конфлікт. Ліфтове обладнання у 2013 році перейшло у власність ТОВ «Ексімер-Оптикс» внаслідок отриманої перемоги на другому аукціоні, де також приймав участь директор ТОВ «Поіск-Ніка» ОСОБА_14 , який на той момент не вбачав порушень щодо продажу майна, але в подальшому ініціював декілька позовів з метою позбавити ТОВ «Ексімер-Оптикс» права власності на дані приміщення, однак всі судові рішення були на користь товариства, договори купівлі продажу залишені в силі. Після цього ТОВ «Ексімер-Оптикс» виставили свою охорону, стали робити реконструкцію приміщення для розміщення в будівлі медичного центру. При проведенні ремонтних робіт звернули увагу на технічний стан ліфтів, які повинні відповідати ГОСТ, у зв`язку з чим він звернувся в Обласну раду майнових відносин стосовно паспортів на ліфти, на що отримав відповідь, що дані паспорти знаходяться у ТОВ «Поіск-Ніка», які категорично відмовилися їх надати, а також доступ до приміщень технічного поверху, заявивши, що це їх власність. До адреси ТОВ «Поіск-Ніка» від імені ТОВ «Ексімер-Оптикс» неодноразово були спрямовані листи, в яких просили не перешкоджати доступу до ліфтового обладнання, на що ТОВ «Поіск-Ніка» аргументувала, що у них є договір оренди з обласною радою, що ТОВ «Ексімер-Оптикс» ніякого відношення до цього майна не має. Не зважаючи на це, у лютому місяці Держгірпромнагляд була проведена позапланова перевірка технічного стану ліфтів, за результатами якої була встановлена наявність технічних проблем, у зв`язку з чим ліфти не могли використовуватися за їх цільовим призначенням. Так як ТОВ «Ексімер-Оптикс» не допускали до ліфтового обладнання, власниками якого вони були та мали право розпоряджатися, був підписаний договір зі спеціалізованою фірмою «Реал ЛТД», яка безпосередньо мала право на проведення ремонтних робіт ліфтового обладнання. Дана організація почала проводити демонтаж ліфтів з метою їх реконструкції, заміни старих механізмів, при цьому все обладнання, в тому числі гальмові механізми, які нібито вкрали, до сих пір знаходиться в приміщенні ТОВ «Ексімер-Оптикс» на першому поверсі та знаходиться на зберіганні охорони. Жодних позначок, яких-небудь табличок, які б свідчили, що це власність ТОВ «Поіск-Ніка», що належить ОСОБА_14 на обладнанні не було. Ліфти та обладнання є єдиною конструкцією, яке не може працювати один без одного, крім цього є відповідь Відділу державної реєстрації речових прав на нерухоме майно, відповідно якого ліфти та ліфтове обладнання не потребують реєстрації. У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 однозначно заявив, що ніякого проникнення та викрадення чужого майна не було, оскільки ці приміщення є власністю ТОВ «Ексімер-Оптикс», представником якого він є, та діяв на підставі довіреності та доручення директора підприємства, виконуючи поставлені перед ними задачі. ТОВ «Поіск-Ніка» в особі директора ОСОБА_14 не пускали до технічних приміщень, так як вважали, що ТОВ «Ексімер-Оптикс» перешкоджає їх діяльності, на всіх їхніх поверхах двері ліфтів були заварені з внутрішньої сторони. 24.02.2019 року у вечірній час після закінчення робочого дня, щоб нікого з працівників не знаходилося в ліфті, він разом з представниками ліфтової організації, з якими був офіційно укладений договір, зайшли до приміщень технічного поверху, де з метою проведення ремонтних робіт був здійснений демонтаж ліфтового обладнання двох ліфтів, які знаходяться у власності ТОВ «Ексімер-Оптикс», будь якого наміру щодо його пошкодження взагалі не було. Як саме демонтували обладнання не бачив, оскільки одразу приїхала купа охорони, тому спустився вниз з`ясувати, що відбувається, працівники ТОВ «Поіск-Ніка» перешкоджали в проведенні ремонтних робіт, перегородили шлях, потім встановили решітки з замками, з цього приводу було звернення з заявою в правоохоронні органи, з їх сторони ніяких претензій не було. Всі знали, що він є представником ТОВ «Ексімер-Оптикс», бачили його довіреності, технічний поверх, де проводились технічні роботи контрольною організацією, це також власність ТОВ «Ексімер-Оптикс». Додатково обвинувачений ОСОБА_7 пояснив, що ТОВ «Поіск-Ніка» та ТОВ «Ексімер-Оптикс» мали свій вхід в приміщення, два сходових марші, однак ТОВ «Поіск-Ніка» хотіли ходити двома ходами, мав місце тривалий конфлікт, тому з метою уникнення провокації ТОВ «Ексімер-Оптикс» перестраховувалося. В договорах купівлі продажу, а акті передачі чітко вказані ліфти, які є цільним механізмом, єдиним цілим комплексом, конкретизація є в оцінці майна. Марки підйомних та гальмових механізмів, серійні номери повинні бути зазначені в технічному паспорті на обладнання, які ТОВ «Поіск-Ніка» відмовилася надати. В договорі купівлі продажу вказано: ліфти, які ТОВ «Ексімер-Оптикс» придбали як єдиний цілий механізм, тому підприємство, як власник, несло відповідальність за працездатність ліфтів, задачею якого була повна реконструкція приміщень, в тому числі заміна старого ліфтового обладнання.

Крім того, суд першої інстанції надав оцінку дослідженим ним доказам, покладеним органом досудового розслідування в основу пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, а саме:

- покази допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_16 , яка показала, що вона використовувала приміщення на 8 поверсі для розміщення цеху по пошиттю одягу у будівлі, розташованої за адресою: Балківська, 42 А, орендодавцем є ТОВ «Поіск-Ніка». Щодо викрадення ліфтового обладнання та його пошкодження, яке відбулося 24.02.2014 року пояснити нічого не може, з цього приводу їй нічого не відомо, особисто не була свідком подій, про обставини кримінального правопорушення нічого не знає, обвинуваченого ОСОБА_7 ніколи не бачила, водночас зазначивши, що після 24.02.2014 року не змогла потрапити на своє робоче місце, тому що все було закрите, ліфти не працювали, її виробництво зупинилось, обладнання, яке належало підприємству ОСОБА_16 було евакуйоване.

- покази допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_17 , яка показала, що працює в ТОВ «Поіск-Ніка» головним бухгалтером. Ліфти знаходилися на балансі ТОВ «Поіск-Ніка» ще до того, як вона приступила до своїх обов`язків, вони їх ремонтували, були підприємства з якими були укладені договори на ремонт та обслуговування ліфтового обладнання, яке саме обладнання, знаходилося на балансі підприємства, не пам`ятає. Також пояснила, що ліфти знаходяться на праві власності у ТОВ «Поіск-Ніка», однак документів які б свідчили про право власності ТОВ «Поіск-Ніка» вона не розглядала, очевидцем подій, які сталися 24.02.2014 року, що відбувалося викрадення будь-якого майна чи його пошкодження не була, обвинуваченого ОСОБА_7 ніколи не бачила.

- покази допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_18 , який пояснив, що працює в ТОВ «Поіск-Ніка» слюсарем. 24.02.2014 року прийшовши на роботу, він не зміг потрапити на своє робоче місце, оскільки ліфти не працювали, піднятися по сходах також не могли, оскільки якась невідома йому охорона, не допустила його, тим самим обмеживши доступ до 6-8 поверху. Також свідок зазначив, що він особисто не бачив, як викрадали якесь майно ТОВ «Поіск-Ніка», на моніторах по камерам відеоспостереження їм показували, як по сходам люди в камуфляжі, не зрозуміло хто, зносили телевізори в тому числі якесь обладнання, конкретно що саме у них було в руках, сказати не може. В той день, коли він прийшов, ліфти були неробочими, як псували ліфти особисто нічого не бачив, про обставини кримінального правопорушення йому не відомо, обвинуваченого ОСОБА_7 особисто не знає.

- покази допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_19 , який пояснив, що працював в ТОВ «Поіск-Ніка» різьбярем. 25.02.2014 року прийшовши на роботу, не зміг потрапити на своє робоче місце, оскільки зі слів охоронця вхід та ліфти були заблоковані, тому піднятись на робоче місце не зміг. Також свідок зазначив, що потім вони розпочали демонтаж ліфтового обладнання ТОВ «Поіск-Ніка» з 7 на 1 поверх будівлі, розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Балківська, 42-А за допомогою люльки, будь-якого пошкодження та викрадення ліфтового обладнання він не бачив, пояснити з цього приводу нічого не може, обвинуваченого ОСОБА_7 він не знає.

- покази допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_20 , яка пояснила, що працювала в ТОВ «Поіск-Ніка» поклейщиком, 25.02.2014 року прийшла на роботу, однак не змогла на ліфті піднятися на 7 поверх на своє робоче місце, оскільки обладнання було зіпсоване. Зі слів охоронця ОСОБА_21 їй стало відомо, що хтось вночі демонтував обладнання, яке було зіпсоване, особисто вона очевидцем подій не була, обвинуваченого ОСОБА_7 не знає. Також свідок зазначила, що фірма понесла збитки, оскільки не випускала продукцію, про це вона здогадалася.

- покази допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_22 , який пояснив, що працює в ТОВ «Поіск-Ніка» висікальщиком, 24.02.2014 року він працював, а 25.02.2014 року йому стало відомо зі слів охоронця ОСОБА_23 , що потрапити на 7 поверх будівлі вони не можуть, оскільки ліфти не працюють, так як були пошкоджені, що обладнання, що знаходилося на 7 поверсі, було переміщено на 1 поверх, водночас зазначивши, що особисто не бачив, хто блокував та псував ліфти, інформацію дізнався з чужих слів від охорони, обвинуваченого ОСОБА_7 не знає.

- покази допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_24 , який показав, що працює в ТОВ «Поіск-Ніка» робітником цеху. 25.02.2014 року прийшов на роботу за адресою: м. Одеса, вул. Балківська, 42-А у м. Одесі, однак потрапити на своє робоче на 7 поверх не зміг. Звернувшись за інформацією до охоронця, йому стало відомо, що ліфти не працюють, зламані, яке обладнання було пошкоджене йому не відомо. Після чого він з іншими робітниками чекали подальших розпоряджень директора ТОВ «Поіск-Ніка» ОСОБА_14 . Після 25.02.2014 року директор ТОВ «Поіск-Ніка» дав розпорядження здійснити переміщення обладнання підприємства з 7 на 1 поверх будівлі за допомогою будівельної люльки. Особисто він участь у переміщенні обладнання не приймав та не був присутнім, не бачив як забирали чи виносили обладнання, знає тільки те, що директор ставив новий ліфт, обвинуваченого ОСОБА_7 не знає.

- покази допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_25 , який показав, що працює в ТОВ «Поіск-Ніка» завідуючим складським приміщенням. В лютому місяці 2014 року, прийшовши на робоче місце, від охоронця ОСОБА_26 дізнався, що на підприємстві не працює обладнання, щось зламали, виносили. Після цього, директор ОСОБА_14 показав відео, на якому було видно, що щось виносили. В подальшому, за допомогою люльки працівники разом з ним переміщали обладнання ТОВ «Поіск-Ніка» з 7 на 1 поверх будівлі, зазначивши, що факт крадіжки бачив по відеозапису, який йому показали в кабінеті директора, особисто очевидцем подій не був. Також зазначив, що достеменно не знає, кому належать ліфти та на яких підставах ТОВ «Поіск-Ніка» користувалися ними, так як це не його компетенція, він не начальник виробництва, не головний інженер.

- покази допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_27 , який показав, що з 01.03.2008 року працює в ТОВ «Поіск-Ніка» робітником складу, про те, яким чином заблокували чи зламали ліфти йому відомо з відео, а також з чужих слів, так як про це багато говорили, особисто очевидцем подій, які відбулися 24.02.2014 року не був, кому належать приміщення та ліфти не знає, яка охорона стояла, йому не відомо.

- покази допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_28 , який показав, що працює в ТОВ «Поіск-Ніка» заступником директора по господарській роботі. 25.02.2014 року о пів дев`ятої години ранку прийшов на роботу, зі слів охоронця йому стало відомо, що вночі сталося викрадення ліфтового обладнання, після чого проглянув відеозапис з камер відеоспостереження, на якому було зображене розгромлене ліфтове обладнання, водночас зазначивши, що особисто в той день присутнім не був, які збитки понесло підприємство, не знає, оскільки з документами не працює, також пояснивши, що після цих обставин фірма повноцінно не працювала, тому на його думку були збитки. Додатково свідок ОСОБА_28 пояснив, що технічне приміщення, де розташоване ліфтове обладнання було в оренді ТОВ «Поіск-Ніка», у кого брало ТОВ «Поіск-Ніка» в оренду дане приміщення йому не відомо. Після того, як виявили крадіжку, він надавав пояснення, але не надавав дозволу працівникам поліції на проведення будь-яких слідчих дій, участі у проведенні огляду місця події не приймав.

- покази допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_29 , який показав, що працює в ТОВ «Поіск-Ніка» головним інженером. Про вечірні події 24.02.2014 року дізнався на наступний ранок, після того як 25.02.2014 року приблизно о дев`ятій годині ранку прийшов на роботу. Служба охорони йому сповістила, що було проникнення через територію ТОВ «Поіск-Ніка» на технічний поверх, руйнування ліфтового обладнання, демонтаж частини елементів та виніс їх на територію сусідів. За розпорядженням директора ОСОБА_14 була отримана інформація з відеороликів, яка була нарізана комп`ютерними спеціалістами, зроблені окремі стоп-кадри, на яких бачив ОСОБА_7 . Про обставини може судити тільки з перегляду відео запису камер спостереження, так як його особисто ввечері 24 лютого та вночі в приміщенні будівлі не було, на його думку ліфтове обладнання знаходиться на балансі ТВО «Поіск-Ніка», але документів в яких це зазначено він не бачив.

- покази допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_30 , який показав, що працює в ТОВ «Поіск-Ніка» підсобним робітником, 24.02.2014 року у вечірній час йому зателефонував директор ОСОБА_14 та дав вказівку, щоб він прибув на своє робоче місце на 7 поверх до приміщення ТОВ «Поіск-Ніка», оскільки там є якісь звуки та щось ламається. Прибувши на місце, він не зміг піднятися на ліфті на 7 поверх, так як вони були в неробочому стані. На наступний день він разом з охоронцем проглянув відео з камер спостереження, на якому демонтувалося ліфтове обладнання. Зі слів ОСОБА_14 йому відомо, що ліфти знаходилися на балансі ТОВ «Поіск-Ніка», на його думку їх власником є ОСОБА_14 , тому що через нього здійснювалися поточні ремонти, заміна якихось деталей, наймали людей для обслуговування ліфтового обладнання. Особисто очевидцем того, що обвинувачений ОСОБА_7 у ніч з 24.02.2014 року на 25.02.2014 року виносив будь яке обладнання чи майно, не бачив.

- покази допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_31 , який показав, що працював в ТОВ «Поіск-Ніка» інспектором охорони, про більшість подій, які сталися 24.02.2014 року йому відомо зі слів охоронця ОСОБА_23 та шляхом перегляду відеозапису з камер спостереження. Особисто він був присутнім 24.02.2014 року у приміщеннях, розташованих за адресою: м. Одеса, вул. Балківська, 42-А, де разом з директором ТОВ «Поіск-Ніка» ОСОБА_14 піднявся на технічній поверх будівлі та бачив невідомих йому людей, які також знаходилися на цьому поверсі, в той момент ОСОБА_7 там не було. Невідомі особи, які знаходилися на технічному поверсі не представилися. Додатково повідомив, що технічний поверх, а також ліфти та ліфтове обладнання не були об`єктом, який згідно з договором на охорону приміщень, укладеного між ТОВ «Поіск-Ніка» та ПП «СОБ» повинно було ними охоронятися, стверджуючи, що для того, щоб пройти до приміщень технічного поверху, де знаходилися ліфти та ліфтове обладнання, потрібно було проходити через приміщення, що належать ТОВ «Ексімер-Оптикс», на його думку у власності та на балансі ТОВ «Поіск-Ніка» дане майно ніколи не знаходилося, оскільки ТОВ «Поіск-Ніка» було орендарем даних приміщень. Особисто очевидцем подій, що саме обвинувачений ОСОБА_7 в ніч з 24.02.2014 року на 25.02.2014 року виносив будь-яке обладнання чи майно, не бачив.

- покази допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_32 , який показав, що працював в ПП «СОБ» охоронником. 24.02.2014 року він виконував свої посадові обов`язки щодо охорони приміщень, що знаходяться у власності ТОВ «Поіск-Ніка», розташованих за адресою: м. Одеса, вул. Балківська, 42-А. Приблизно о 9 годині вечора на камерах відеоспостереження він помітив невідомих осіб, які підіймалися по сходових клітинах на верхні поверхи даного приміщення, у зв`язку з чим він зателефонував директору ТОВ «Поіск-Ніка» ОСОБА_14 . До того моменту, коли директор ТОВ «Поіск-Ніка» ОСОБА_14 прибув до будівлі, він спостерігав за тим, що відбувається за допомогою відео запису з камер спостереження. Після того, як директор ТОВ «Поіск-Ніка» ОСОБА_14 прибув на місце, вони піднялися на 7 поверх за допомогою будівельної люльки. Зійшовши на 6 поверх, вони побачили невідомих та ОСОБА_7 , з яким ОСОБА_14 вступив в діалог, потім директор ТОВ «Поіск-Ніка» ОСОБА_14 спустився на 1 поверх, а він залишився на 6 поверсі. Також ОСОБА_33 пояснив, що для того, щоб пройти до приміщень технічного поверху, де знаходилися ліфти та ліфтове обладнання, потрібно було проходити через приміщення, що належать ТОВ «Ексімер-Оптикс», про більшість подій, які сталися 24.02.2014 року йому відомо шляхом перегляду відеозапису з камер спостереження.

Крім того, в судовому засіданні суду першої інстанції були досліджені письмові докази, надані стороною обвинувачення, а саме:

- протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 17.03.2014 року, відповідно якого директор ТОВ «Поіск-Ніка» ОСОБА_14 повідомив, що в ніч з 24.02.2014 року невстановлена особа шляхом злому замка проникла на технічний поверх, звідкіля таємно викрала обладнання ліфтів з двигунами;

- протокол огляду місця події, який проводився 17.03.2014 року з фото таблицею з зображенням пошкодження вантажних ліфтів, а саме відсутність ряду автоматів на підстанції, гальмової системи (т., а.п. 146-151);

- договір купівлі продажу майна спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст області шляхом продажу на аукціоні від 23.12.2013 року, укладеного між Управлінням обласної ради з майнових відносин та ТОВ «Ексімер-Оптикс», відповідно якого товариство є власником частини будівлі, розташовано по АДРЕСА_2 т.1, (а.п.157-162);

- договір купівлі продажу майна спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст області шляхом продажу на аукціоні від 06.12.2012 року, укладеного між Управлінням обласної ради з майнових відносин та ТОВ «Ексімер-Оптикс», відповідно якого товариство є власником частини будівлі, розташовано по вул. Балківська, буд. 42-А у м. Одесі (т.1, а.п. 163-168);

- довіреність ТОВ «Ексімер-Оптикс», в особі директора ОСОБА_15 від 25.02.2014 року, якою уповноважує ОСОБА_7 представляти інтереси Підприємства в усіх установах та організаціях з визначенням прав, які має представник, але право займатися розпорядницькою, господарською діяльності не вказане;

- протокол пред`явлення особи по фотознімкам від 28.04.2014 року, відповідно якого свідок ОСОБА_34 на фото №1 впізнав особу ОСОБА_7 , який 24.02.2014 року у нічний час організував виніс якогось майна з приміщення, розташованому по АДРЕСА_2 ;

- протокол пред`явлення особи по фотознімкам від 25.04.2014 року, відповідно якого свідок ОСОБА_35 на фото №1 впізнав особу ОСОБА_7 , який 24.02.2014 року у нічний час знаходився в будівлі, розташованій по вул. Балківська, 42-А у м. Одесі, який керував демонтажем станції правління на технічному поверсі;

- акт приймання-передачі виконаної роботи №1/409 за договором №2367 від 21.02.2014 року, відповідно якому замовник ТОВ «Ексімер-Оптикс» від підрядника ТОВ «Реал ЛТД» прийняв роботи з демонтажу двох станцій управління, двох двигунів;

- копії паспортів ліфтів за №2950, 2949;

- висновок експерта №91-Е від 14.09.2015 року, відповідно якого залишкова вартість таємно викраденого майна на момент вчинення кримінального правопорушення тобто 24 лютого 2014 року, в разі якщо обладнання (строк експлуатації з 3 грудня 2013 року) було у справному стані на момент вчинення правопорушення, а саме ліфтового обладнання становить (без ПДВ):

1. Ліфт м/п 500 кг., 0,5 м/с. Per № 2950 (пасажирський ліфт): станція керування ліфтом Г-500-05 Е становить - 18637,50 грн (вісімнадцять тисяч шістсот тридцять сім грн., п`ятдесят коп.); гальмо лебідки РЧЛ - 180 у зборі становить 4807,29 грн. (чотири тисячі вісімсот сім грн., двадцять дев`ять коп.).

2. Ліфт м/с 500 кг кг., 0,5 м/с. Per № 2949 (вантажний ліфт): станція управління керування ліфтом А-16-143 становить - 18460.00 грн. (вісімнадцять тисяч чотириста шістдесят грн.); двигун НОМЕР_1 становить - 7395,83 грн. (сім тисяч триста дев`яносто п ять грн., вісімдесят три коп.). У зв`язку з тим, що на дослідження не було надано жодної інформації щодо якісних та кількісних характеристик демонтованої електропроводки на окремих ділянках, тому її оцінка не виявляється можливою.

- висновок експерта №146 від 1.04.2014 року, відповідно якого сума витрат ТОВ «Поіск-Ніка» по відновленню ліфтового обладнання на ремонту ліфтів № 2950, 2949, розташованих по вул. Балківська, буд. 42-А у м. Одесі згідно наданих на дослідження документів (кошторисів) має скласти 284880 гривень.

Крім того, в судовому засіданні суду першої інстанції були досліджені письмові докази, надані стороною захисту в доказування непричетності ОСОБА_7 до інкримінованих йому діянь, а саме:

- Статус ТОВ «Ексімер-Оптикс» з правовстановлюючими документами;

- довідка від 10.02.2016 року, відповідно якої ОСОБА_7 починаючи з 2013 року по даний момент не знаходився у трудових відносинах з ТОВ «Ексімер-Оптикс», не є працівником чи службовою особою ТОВ «Ексімер-Оптикс», діяв як вповноважений представник на підставі довіреності (т.1, а.п. 136);

- довідка від 16.02.2016 року, відповідно якої на балансі ТОВ «Ексімер-Оптикс» знаходяться два ліфти з 1.01.2014 року на підставі Договору купівлі продажу майна спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст області шляхом продажу на аукціоні від 23.12.2013 року. Ліфти знаходяться на праві власності товариства (т.1, а.п. 137);

- Наказ директора ТОВ «Ексімер-Оптикс» ОСОБА_15 за №02/14 від 01.01.2014 року «Про проведення реконструкції та ремонтних робіт у нежитловій будівлі за адресою: м. Одеса, вул. Балківська, буд. 42-А, відповідно якого було затверджене рішення щодо здійснення заходів з реконструкції приміщень та капітального ремонту (зміни) ліфтового обладнання ТОВ «Ексімер-Оптикс», придбаного за Договорами купівлі продажу майна спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст від 6.12.2012 року та 23.12.2013 року. Відповідальність за проведення ремонтних робіт покладено на ОСОБА_7 (т.3, а.п. 55).

Оцінюючи отримані у ході судового провадження докази, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що фактично обвинувачення побудоване на заяві директора ТОВ «Поіск-Ніка» ОСОБА_14 , який, як вбачається, звинувачує ТОВ «Ексімер-Оптикс» в особі ОСОБА_7 в блокуванні та перешкоджанні доступу працівників і відвідувачів ТОВ «Поіск-Ніка» до приміщень, розташованих на 6,7,8 поверхах будівлі, які належать товариству на праві власності, шляхом виведення з ладу спірних ліфтів, тим самим підриваючи господарську діяльність ТОВ «Поіск-Ніка», тобто виходячи з аналізу досліджених доказів дії ОСОБА_7 не можуть містити об`єктивної та суб`єктивної сторони складу злочинів, передбачених ч.3 ст.185, ч.1 ст.194 КК України при викладених в обвинуваченні обставинах, так як встановлено та документально підтверджено, що ліфти, сходові клітини 6,8 поверху, технічний поверх, що знаходяться у нежитловій будівлі, розташованої по вул. Балківська, 42-А у м. Одесі перебувають у власності ТОВ «Ексімер-Оптикс», яке підприємство за результатами аукціону 06.12.2012 року та 23.12.2013 року придбало в Одеської обласної раді шляхом укладення договорів купівлі продажу майна спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст. У відповідності до Звіту про незалежну оцінку ринкової вартості долі обласної ради в нежитловому приміщенні за адресою: м. Одеса, вул. Балківська, 42-А, затвердженого ТОВ «Українське консалтингове бюро» від 07.09.2013 року, до об`єкта оцінки, окрім нерухомого майна, входить вантажний та пасажирський ліфти.

Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що кваліфікуючи ознаки ч.3 ст.185 та ч.1 ст.194 КК України, як незаконне проникнення у приміщення та умисне пошкодження чужого майна як такі відсутні, оскільки обвинувачений ОСОБА_7 , діючий як представник ТОВ «Ексімер-Оптикс» на підставі довіреності та Наказів директора підприємства, мав право на законних підставах перебувати у місці, де знаходиться майно, власником якого є ТОВ «Ексімер-Оптикс», тобто доказів викрадення та умисного пошкодження чужого майна, стороною обвинувачення не надано та спростовується наданим стороною захисту Наказом директора ТОВ «Ексімер-Оптикс» ОСОБА_15 за №02/14 від 01.01.2014 року «Про проведення реконструкції та ремонтних робіт у нежитловій будівлі за адресою: м. Одеса, вул. Балківська, буд. 42-А», відповідного якого відповідальність за проведення ремонтних робіт покладено на ОСОБА_7 , тим самим доручивши йому здійснювати розпорядницькі, господарські функції інтересах підприємства. В подальшому на виконання даного Наказу ОСОБА_7 була видана довіреність від ТОВ «Ексімер-Оптикс» на проведення всіх необхідних дій від імені довірителя. Маючи певні повноваження, як представник ТОВ «Ексімер-Оптикс» ОСОБА_7 21.02.2014 року був укладений договір з ліцензованою ТОВ «Реал ЛТД», відповідно якого на законних підставах був проведений демонтаж ліфтового обладнання, який як з`ясовано у ході судового провадження, до теперішнього часу не закінчений внаслідок не надання ТОВ «Поіск-Ніка» доступу до приміщень технічного поверху, які перейшли до ТОВ «Ексімер-Оптикс» за Договором оренди майна від 28.04.2012 року, укладеного між Управлінням обласної ради з майнових відносин та ТОВ ««Поіск-Ніка», що свідчить про те, що ліфти ніколи не належали ТОВ «Поіск-Ніка», вони були користувачами (орендарем) ліфтів.

Суд першої інстанції вірно вважав, що викладені в сукупності обставини спростовують позицію сторони обвинувачення щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 , так як належних доказів, які б підтверджували, що ліфтове обладнання належить саме ТОВ «Поіск-Ніка» та будь-яких інших доказів, які б вказували на корисний умисел та незаконність дій ОСОБА_7 , який, як встановлено під час судового розгляду, діяв в межах наданих йому повноважень, суду не представлено.

Крім того, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що обвинувачення є неконкретизованим, надуманим, за викладеним змістом обвинувального акту залишається не зрозумілою попередня змова з невстановленими досудовим слідством особами, при цьому дана кваліфікуюча ознака не інкримінується обвинуваченому (як і не вказано, чи виділені відносно цих осіб матеріали в окреме провадження, на якій стадії воно перебуває, в чому полягає розподілення між ними ролей), більш того вказаний розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушення без визнання особи потерпілою, якій спричинений матеріальний збиток.

Суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що в дійсності мають місце суперечки між ТОВ «Поіск Ніка» та ТОВ «Ексімер-Оптикс» щодо порядку володіння та користування майном, яке перебуває у спільній частковій власності товариств, вбачаються цивільно-правові відносини між даними господарюючими суб`єктами, які у разі недосягнення домовленості повинні були виниклий спір з приводу порядку користування ліфтами, сходами вирішити в судовому порядку, та як вбачається з наданих до суду копій документів за даним фактом предмет спору був розглянутий Господарським судом Одеської області, в тому числі Вищим господарським судом України, яким ТОВ «Ексімер-Оптикс» зобов`язали не чинити перешкод ТОВ «Поіск-Ніка» у вільному доступі до власних нежилих приміщень, розташованих на 6,7,8 поверхах будівлі, розташованої по АДРЕСА_2 , (власником решти приміщень в цій будівлі є ТОВ «Ексімер-Оптикс», при цьому рішеннями суду всіх інстанцій було підтверджено правомірність проведення та законність набуття ТОВ «Ексімер-Оптикс» належного їй майна), що не має ніякого відношення до кримінального судочинства та пред`явлення ОСОБА_7 обвинувачення у скоєнні крадіжки та умисного пошкодження майна. Одних же обвинувальних коментарів представника цивільного позивача без їх підтвердження сукупністю інших належних, допустимих та об`єктивних доказів, недостатньо для обґрунтування обвинувального вироку.

Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції, що допитані у ході судового засідання свідки не були безпосередніми очевидцями конкретно інкримінованих ОСОБА_7 діянь у вчиненні викрадення чужого майна поєднаного з проникненням в приміщення та умисного пошкодження чужого майна, що заподіяло шкоду у великих розмірах, та вони лише вказують на факт обмеження доступу їх як робітників ТОВ «Поіск-Ніка» до робочих місць, розташованих в приміщення 6,7,8 поверхів будівлі, вказуючи, що ОСОБА_7 не знають, про обставини їм відомо зі слів охоронця, який спостерігав за подіями з камер спостережень, тому суд також обґрунтовано критично віднісся до доказів сторони обвинувачення в цій частині, як і до протоколів пред`явлення особи для впізнання, в ході яких свідки ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , не будучи присутніми на місці події, не зрозуміло за яких підстав вказують на ОСОБА_7 , як на особу, яка 24.02.2014 року у нічний час знаходилася в будівлі, розташованій по АДРЕСА_2 та керувала демонтажем ліфтового обладнання на технічному поверсі.

При цьому суд вірно звернув увагу на те, що жодні відео матеріали у будь-якому вигляді в якості доказів до матеріалів кримінального провадження не залучалися, сторонам не відкривалися, безпосередньо судом не досліджувалися, тому посилання свідків на даний відео запис з камер спостережень є безпідставним, у зв`язку з чим не може бути прийнятий судом до уваги. Єдиним джерелом отримання прямих доказів про можливу причетність ОСОБА_7 до вчинення інкримінованих йому злочинів є виключно заява директора ТОВ «Поіск`Ніка» ОСОБА_14 , який звернувся до правоохоронних органів майже через місяць після нібито вчиненого діяння. Інші надані стороною обвинувачення копії документів - дефектні акти, накладні, акти, кошториси не доводять та не спростовують вини обвинуваченого, тобто не несуть в собі доказової бази, тому не можуть прийняті до уваги при ухваленні рішення.

За таких обставин, суд відповідно до загальних засад кримінального судочинства, а саме: верховенства права, законності, рівності перед законом та судом, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальності сторін тощо, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання обов`язків, в тому числі і щодо збирання, подання та оцінки доказів, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, дійшов обґрунтованого висновку, що за результатами даного судового розгляду не доведено, що в діянні обвинуваченого ОСОБА_7 є склад кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.1 ст.194 КК України, а саме таємне викрадення чужого майна поєднане з проникненням в приміщення, та умисне пошкодження чужого майна, що заподіяло шкоду у великих розмірах.

Апеляційний суд погоджується з такими висновками районного суду. Оскільки, суд першої інстанції, з`ясувавши обставини справи та давши належну оцінку зібраним доказам, дійшов до обґрунтованого висновку про недоведеність вини ОСОБА_7 в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях. Вказані висновки суду відповідають зібраним у справі доказам, яким судом дана належна оцінка.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що з об`єктивної сторони крадіжка полягає у таємному викраденні чужого майна. Суб`єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом на заволодіння чужим майном. Обов 'язковою ознакою є корисливий мотив.

Об`єктивною стороною ч.1 ст.194 КК України є умисне знищення або пошкодження чужого майна, що заподіяло шкоду у великих розмірах. Предметом знищення чи пошкодження у злочині, передбаченому ст.194 КК України, може бути тільки чуже майно.
Чужим є майно, яке не перебуває у власності чи законному володінні винного.

Органами обвинувачення ОСОБА_7 інкримінується таємне викрадення чужого майна поєднане з проникненням в приміщення, та умисне пошкодження чужого майна, що заподіяло шкоду у великих розмірах.

Разом з тим, як під час розгляду справи у суді першої інстанції, так і під час апеляційного розгляду встановлено, що майно, викрадення якого інкримінується ОСОБА_7 , не є чужим майном у розумінні ст.185 КК України та ст.194 КК України, оскільки ліфтове обладнання, яке є предметом злочину, належить на праві власності ТОВ «Ексімер-Оптикс» та ОСОБА_7 , здійснюючи дії щодо зазначеного майна, діяв як представник ТОВ «Ексімер-Оптикс» на підставі відповідної довіреності та наказу по підприємству.

Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає вірним висновок суду першої інстанції щодо не доведеності стороною обвинувачення, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується ОСОБА_7 .
Апеляційний суд відхиляє доводи апеляційних скарг про помилковість висновків суду першої інстанції, що ліфтове обладнання, яке належало на праві приватної власності ТОВ «Поіск-Ніка», є власністю ТОВ «Ексімер-Оптікс», оскільки зазначене спростовується наявними у матеріалах кримінального провадження копіями договорів купівлі продажу майна спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст області шляхом продажу на аукціоні від 23.12.2013 року та від 06.12.2012 року, укладених між Управлінням обласної ради з майнових відносин та ТОВ «Ексімер-Оптикс», відповідно яких ТОВ «Ексімер-Оптикс» є власником частини будівлі, розташовано по АДРЕСА_2 , в тому числі ліфтів, сходових клітин 6,8 поверху, технічного поверху (т.1, а.п.157-168) та рішеннями господарських судів усіх інстанцій.

Також апеляційний суд відхиляє доводи апеляційних скарги стосовно того, що суд не повідомив сторони кримінального провадження про дату, час і місце судового засідання, яке відбулося 16.07.2019 року та на якому було проголошено оскаржуваний вирок, оскільки згідно журналу технічного запису судового засідання та журналу судового засідання від 11.07.2019 року, яке відбулося за участю усіх сторін судового провадження (прокурор, обвинувачений, його захисник, представник потерпілого, представник цивільного відповідача), суд, у відповідності до вимог ст.366 КПК України, після останнього слова обвинуваченого негайно вийшов до нарадчої кімнати для ухвалення вироку, про що головуючий оголосив присутнім у залі судового засідання.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що діючим кримінально-процесуальним законодавством передбачено повідомлення учасників кримінального провадження лише про час оголошення повного тексту судового рішення, викладеного у формі ухвали (постанови). Відповідно до ч.1 ст.376 КПК України судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати, що і було здійснено судом першої інстанції.

Статті 375, 376 КПК України не містять вимоги обов`язкової присутності учасників судового провадження під час проголошення судового рішення, тоді як містять обов`язок того, що судове рішення проголошується негайно після виходу суду з нарадчої кімнати. В свою чергу, стаття 376 КПК України передбачає обов`язок суду не пізніше наступного дня після ухвалення судового рішення надсилати його копію учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні.

Враховуючи те, що судовий розгляд було проведено за участю усіх сторін судового провадження, з урахуванням імперативних приписів ч.1 ст.376 КПК України, проголошення вироку судом після виходу з нарадчої кімнати за відсутності сторін, що не з`явились на його проголошення, на переконання апеляційного суду, не може бути підставою для скасування вироку та направлення справи на новий судовий розгляд.

Апеляційний суд відхиляє вимоги апелянтів про скасування вироку та направлення справи на новий судовий розгляд через порушення судом першої інстанції таємниці нарадчої кімнати, з огляду на таке.

Згідно з ч.1 ст.21 КПК України, кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону. Саме вирішення справи судом відбувається в умовах закритості не лише від публіки, але і від сторін та інших учасників кримінального провадження.

Як убачається зі змісту ст.367 КПК України, під час ухвалення вироку ніхто не має права перебувати в нарадчій кімнаті, крім складу суду, який здійснює судовий розгляд. Суд вправі перервати нараду лише для відпочинку з настанням нічного часу. Під час перерви судді не можуть спілкуватися з особами, які брали участь у кримінальному провадженні. Судді не мають права розголошувати хід обговорення та ухвалення вироку в нарадчій кімнаті.

Таким чином, з урахуванням наведених положень КПК України, нарада суду відбувається у нарадчій кімнаті, тобто ізольованому приміщенні, доступ до якої інших осіб, крім суддів, які входять до складу колегії у вказаному кримінальному провадженню - відсутній; судді зобов`язані приймати рішення виключно на підставі внутрішнього переконання, що сформувалося у ході судового розгляду, і власних правових знань; під час ухвалення судового рішення ніхто не має права перебувати в нарадчій кімнаті окрім складу суду (судді), який здійснює судовий розгляд; неприпустимим є контакт з суддями (суддею), які перебувають у нарадчій кімнаті, в тому числі по телефону чи з використанням інших засобів зв`язку стосовно справи, що розглядається; заборонено розголошувати відомості про те, що відбувається в нарадчій кімнаті, включаючи обговорення фактичних обставин кримінального провадження, хід обговорення, судження суддів, їх позиції, результат голосування; неприпустимість будь-якого впливу ззовні на процес прийняття судового рішення; судді (суддя) не мають права консультуватися з будь-ким з приводу розгляду кримінального провадження; під час перерви судді (суддя) не можуть спілкуватися з особами, які брали участь у кримінальному провадженні та не вправі обговорювати матеріали цього провадження; судді (суддя) зобов`язані бути зосередженими на обставинах того кримінального провадження, для вирішення якого і ухвалення судового рішення видалилися до нарадчої кімнати.

Норми чинного КПК України не містять законодавчої дефініції «таємниця нарадчої кімнати», однак відповідно до положень Закону України «Про судоустрій і статус суддів» (далі Закону) незалежність судді забезпечується порядком здійснення правосуддя, визначеним процесуальним законом, таємницею ухвалення судового рішення (ст.48 ч.5 п.4 Закону); суддя зобов`язаний не розголошувати відомості, які становлять таємницю, що охороняється законом, у тому числі таємницю нарадчої кімнати і закритого судового засідання (ст.56 ч.7 п.5 Закону); передбачено можливість притягнення судді до дисциплінарної відповідальності в порядку дисциплінарного провадження в разі розголошення суддею таємниці, що охороняється законом, у тому числі таємниці нарадчої кімнати, або інформації, що стала відомою судді під час розгляду справи у закритому судовому засіданні (ст.106 ч.1 п.5 Закону).

Отже, таємниця нарадчої кімнати є охоронюваною законом і наведене положення стосується не лише дотримання таємниці наради суддів у кримінальному провадженні.

Відповідно до ст.366 КПК України, після останнього слова обвинуваченого суд негайно виходить до нарадчої кімнати для ухвалення вироку, про що головуючий оголошує присутнім у залі судового засідання.

Водночас у вказаній правовій нормі вживано термін «негайно» щодо виходу суду до нарадчої кімнати після заслуховування останнього слова обвинуваченого, оскільки має значення не лише нерозголошення інформації обговорюваної в нарадчій кімнаті, але й зосередження суду на обставинах того кримінального провадження, яке він має завершити ухваленням судового рішення, і відповідно до ч.2 ст.367 КПК України суд вправі перервати нараду по справі лише для відпочинку з настанням нічного часу.

Під час ухвалення судового рішення в нарадчій кімнаті приймається рішення щодо формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі, оцінюються докази, кожен окремо та у сукупності, вирішується питання допустимості доказів під час такої оцінки тощо.

Таким чином, вчинення процесуальних дій та ухвалення суддями (суддею) під час перебування в нарадчій кімнаті по кримінальному провадженні судових рішень по інших справах, є порушенням таємниці наради суддів.

Разом з тим, відповідно до п. 8 ч. 2 ст. 370 КПК України 1960 року порушення таємниці наради суддів вважалося безумовною підставною для скасування судового рішення.

Проте в КПК України 2012 року законодавець суттєво скоротив перелік підстав, наявність яких є безумовною підставою для скасування судового рішення (ч.2 ст.412 КПК України). Відсутня серед них і така підстава як порушення таємниці наради суддів.

Отже застосування історичного методу тлумачення дає підстави вважати, що при ухваленні КПК 2012 року законодавець вважав недоцільним відносити порушення таємниці наради суддів до безумовних підстав для скасування судового рішення, залишивши тим самим судам апеляційної та касаційної інстанцій можливість оцінювати істотність виявлених порушень порядку ухвалення рішення в нарадчій кімнаті з точки зору критеріїв, указаних в ч. 1 ст. 412 КПК України 2012 року, а саме шляхом з`ясування чи призвели вони до неможливості ухвалити законне й справедливе рішення.

Враховуючи наведене, з урахуванням положень ст.367 КПК України, вчинення процесуальних дій та ухвалення суддями (суддею) під час перебування в нарадчій кімнаті по кримінальному провадженні судових рішень по інших справах, слід вважати порушенням таємниці наради суддів, яке на підставі ч.1 ст.412 КПК України може бути визнано істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону у разі коли воно за своїм характером та з огляду на обставини конкретної справи перешкодило або могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, тобто в тих випадках, коли вказане порушення обґрунтовано ставить під сумнів незалежність і неупередженість суддів (судді) при обговоренні та ухваленні відповідного судового рішення.

Зазначений висновок кореспондується з правовим висновком Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеному у постанові від 24.02.2020 року (справа №128/2455/15-к, провадження № 51-7241 кмо 18).

Як вбачається з доданих апелянтами копій ухвал, 12.07.2019 року, тобто під час перебування судді ОСОБА_1 в нарадчій кімнаті під час ухваленню вироку у цьому кримінальному провадженні, ним, як слідчим суддею, було винесено декілька ухвал про призначення експертиз по іншим кримінальним провадженням. Разом з тим, згідно витягів з ЄДРСР, зазначені ухвали було надіслано судом до ЄДРСР 02.08.2019 року, тобто після виходу суду з нарадчої кімнати та проголошення оскаржуваного вироку.

Враховуючи наведене, апеляційний суд погоджується з доводами апелянтів, що судом першої інстанції було порушено таємницю нарадчої кімнати, разом з тим, на переконання апеляційного суду, таке порушення не може бути визнано істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону у розумінні ч.1 ст.412 КПК України, оскільки воно за своїм характером та з огляду на обставини даної справи не перешкодило та не могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Апелянтами не доведено та апеляційним судом не встановлено, що вказане порушення ставить під сумнів незалежність і неупередженість судді при обговоренні та ухваленні оскаржуваного вироку.

Також апеляційний суд відхиляє доводи апеляційних скарги щодо відсутності у матеріалах кримінального провадження технічних носіїв інформації, на яких зафіксовано судове провадження у суді першої інстанції, оскільки зазначене спростовується матеріалами кримінального провадження, а саме томом 5, а.п.137-142, на яких містяться технічні носії інформації з записами судових засідань та які відтворюються.

Крім того, апеляційний суд відхиляє твердження представника потерпілого (цивільного позивача) ОСОБА_9 щодо ненадання судом першої інстанції належної оцінки способу проникнення обвинуваченого в приміщення технічного поверху, де знаходилось ліфтове обладнання, з попереднім зломом ним решіток на сходових клітинах та незаконний прохід через приміщення ТОВ «Поіск-Ніка», оскільки це не має правового значення для розгляду даної справи з огляду на те, що обвинуваченому не інкримінується порушення недоторканості житла або іншого володіння особи.

Апеляційний суд вважає суперечливими посилання прокурора в апеляційний скарзі, який одночасно вказує, що у вироку суду викладені лише покази самого обвинуваченого та суд посилається лише на його покази, при цьому зазначає, що суд критично поставився до показів свідків, сторони обвинувачення та не прийняв до уваги жодних доводів сторони обвинувачення. Крім того, такі доводи прокурора спростовуються змістом оскаржуваного вироку, у мотивувальній частині якого судом викладено покази допитаних під час судового розгляду свідків, зазначені докази, надані стороною обвинувачення та їм надана належна правова оцінка.

Що стосується інших доводів апеляційних скарг прокурора та представника ТОВ «Поіск-Ніка» (стосовно того, що суд судом першої інстанції не надано жодної оцінки висновка експерта №31/03 від 31.03.2014 року та №425 від 23.03.2014 року, які наявні у матеріалах справи; суд першої інстанції дійшов помилкового висновку щодо визнання неналежним доказом протокол огляду місця події; судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів), апеляційний суд дійшов висновку, що вони не мають правового значення для розгляду справи, оскільки як встановлено під час розгляду справи судами першої та апеляційної інстанції, майно, викрадення та пошкодження якого інкримінується ОСОБА_7 , належить на праві власності ТОВ «Ексімер-Оптикс» та ОСОБА_7 , здійснюючи дії щодо зазначеного майна, діяв як представник ТОВ «Ексімер-Оптикс» на підставі відповідної довіреності та наказу по підприємству, від якого заяв про притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності не надходило.

Згідно норм ст.17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено те, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Європейський суд з прав людини неодноразово нагадував, що положення підпункту «а» п. 3 ст.6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті.

Пункт 2 статті 6 Конвенції проголошує право на презумпцію невинуватості. В основі цього права лежить принцип, згідно з яким особа, яку обвинувачують у вчиненні кримінального правопорушення, має право на виправдувальний вирок у разі нестачі доказів проти неї і тягар подання достатніх доказів для доведення вини покладається на сторону обвинувачення. Недопустимість порушення таких принципів Європейський суд з прав людини засвідчив у справі «Тельфнер проти Австрії» від 20.03.2001 року та «Джон Мюррей проти Сполученого Королівства» від 08.02.1996 року.

Європейський суд з прав людини у справі «Саундерс проти Сполученого Королівства» вказував, що рівень певності, якого має досягати суддя за системою «внутрішнього переконання» чи системою «поза межами розумного сумніву», який є важливим для постановлення справедливого рішення, не повинен досягатися шляхом примусу до зізнання.

Отже, обвинувачення повинно довести «кожний факт», пов`язаний із злочином, щоб «не існувало жодної розумної підстави для сумнівів». Правило про тлумачення сумнівів на користь обвинуваченого по суті означає, що жодна з сумнівних обставин не може бути покладена в основу обвинувальних тез по справі, тобто воно висуває вимогу повної і безумовної доведеності обвинувачення. Ця вимога має на меті охорону законних інтересів обвинуваченого і служить гарантією досягнення істини у справі.

Таким чином, правило про тлумачення сумнівів на користь обвинуваченого виступає гарантією не тільки для обвинуваченого, воно служить також гарантією досягнення мети правосуддя. Завдяки даному правилу досягається об`єктивна істина, так як обвинувачення ґрунтується тільки на безсумнівних доказах і безспірних фактах.

Відповідно до ч.1 ст.373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 284 цього Кодексу.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що прокурор та представник потерпілого в апеляційних скаргах посилається на неналежне дослідження судом першої інстанції доказів, наданих стороною обвинувачення, разом з тим не звернувся з відповідним клопотанням про їх повторне дослідження, як то передбачено ч.3 ст.404 КПК України.

З огляду на зазначене, апеляційний суд дійшов висновку, що доводи прокурора та представника потерпілого (цивільного позивача), на які вони посилаються в своїх апеляційних скаргах, були досліджені під час розгляду справи судом першої інстанції. При цьому районний суд дослідив обставини справи в повному обсязі, обґрунтування у вироку основані на доказах відповідно до матеріалів кримінального провадження, тому підстави для скасування вироку та призначення нового судового розгляду відсутні.

За таких обставин, оскільки апеляційні скарги прокурора та представника потерпілого (цивільного позивача) не містять у собі достатніх підстав для скасування вироку та направлення справи на новий судовий розгляд, та судом апеляційної інстанції не встановлено будь-яких нових обставин, які не були враховані судом першої інстанції при ухвалені вироку, апеляційний суд вважає необхідним вирок районного суду залишити без змін, а апеляційні скарги без задоволення.

Апеляційний суд наголошує, що як прокурор, так і представники потерпілого вважали за необхідне скасувати вирок та призначити новий судовий розгляд лише з формальних підстав. Таку правову позицію сторони обвинувачення апеляційний суд вважає такою, що протирічить завданню кримінального судочинства, оскільки у разі скасування виправдувального вироку та направлення справи на новий судовий розгляд лише з формальних підстав, з огляду на вимоги ст.416 КПК України, після нового розгляду суд першої інстанції не зможе погіршити становище обвинуваченого та постановить виправдувальний вирок, що спричинить невиправдано тривалий розгляд справи, яка вже перебуває на розгляді судів різних інстанції більше 7 років, чим порушить право обвинуваченого на справедливий суд.

Керуючись ст.376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив

Апеляційні скарги представника потерпілого, цивільного позивача адвоката ОСОБА_10 та прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_12 залишити без задоволення.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 16.07.2019 року, яким ОСОБА_7 у пред`явленому обвинуваченні за скоєння кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.1 ст.194 КК України визнано невинуватим та на підставі п.1 ч.1 ст.373 КПК України виправдано залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4