Справа № 137/1335/20
Провадження №11-кп/801/656/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 серпня 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження №0000164, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань16.08.2020 за апеляційною скаргою з доповненнями прокурора у кримінальному провадженні прокурора Вінницької окружної прокуратури ОСОБА_9 , апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 з доповненнями та його захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Літинського районного суду Вінницької області від 22 березня 2021 року по обвинуваченню
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Трибухи Літинського району Вінницької області, громадянина України, із повною загальною середньою освітою, одруженого, не працюючого , проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 24 вересня 2019 Калинівським районним судом Вінницької області за ч.2 ст.309 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки, із покладенням обов`язків передбачених ст.76 КК України,
у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.307 КК України, -

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком Літинського районного суду Вінницької області від 22 березня 2021 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, та призначено йому покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією майна.
На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків ОСОБА_7 до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Калинівського районного суду Вінницької області від 24 вересня 2019 року та призначено остаточне покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 вирішено обчислювати з 18 серпня 2020 року.
Запобіжний захід ОСОБА_7 у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено без змін.
На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк відбуття покарання час перебування в установі попереднього ув`язнення як запобіжний захід - тримання під вартою на стадії досудового розслідування та під час судового розгляду даного кримінального провадження починаючи з 16.08.2020 по день набрання вироком законної сили з розрахунку, що один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі.
Вирішено питання речових доказів, та процесуальних витрат.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 , маючи злочинний умисел, спрямований на збут наркотичних засобів у місця позбавлення волі, попередньо відбувавши покарання у виді позбавлення волі у ДУ «Літинська виправна колонія (№123)», звідки звільнився 09.03.2016, у невстановлений під час досудового розслідування час та місці, діючи умисно, посягаючи на встановлені законодавством України суспільні відносини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів, суспільні відносини, що охороняють здоров`я населення України, достовірно знаючи про порядок обігу наркотичних засобів на території України, а так само про відповідальність за незаконний обіг наркотичних засобів, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, який надалі розфасував до спеціальної упаковки ТМ «Львівські дріжджі», заклеївши клейкою липкою стрічкою типу «скотч» та помістив в середину автомобільного колеса.
У подальшому, ОСОБА_7 разом із незаконно здобутими наркотичними засобами, які попередньо розфасував та упакував, маючи умисел, спрямований на збут наркотичних засобів до ДУ «Літинська виправна колонія (№123)», розташованої за адресою: другий провулок Богдана Хмельницького, 9А, смт. Літин Вінницької області, приїхав до смт. Літин Вінницької області, здійснивши перевезення наркотичних засобів з метою їх збуту.
За тим, 16.08.2020 приблизно о 13 год 50 хв ОСОБА_7 , маючи при собі наркотичні засоби, з метою їх збуту до установи виконання покарань, почав свій рух по вул. Ватутіна в смт. Літин Вінницької області у напрямку огороджувально-маскувального паркану ДУ «Літинська виправна колонія (№123)», який огороджує охоронювану території установи виконання покарань, під час чого був помічений співробітниками ДУ «Літинська виправна колонія (№123), які здійснювали патрулювання прилеглої території.
Надалі, співробітниками ДУ «Літинська виправна колонія (№123)», було затримано ОСОБА_7 неподалік огороджувально-маскувального паркану ДУ «Літинська виправна колонія (№123)» навпроти домогосподарства за адресою: вул. Ватутіна, 4, в смт. Літин, який котив по землі автомобільне колесо в напрямку ДУ «Літинська виправна колонія (№123)».
У подальшому, співробітниками ДУ «Літинська виправна колонія (№123)», всередині автомобільного колеса, було виявлено 42 герметично запаковані пакети із емблемою ТМ «Львівські дріжджі» по 100 грам кожна, та 3 пакети із емблемою ТМ «Львівські дріжджі», заклеєні прозорою липкою стрічкою у верхній частині, всередині яких знаходилась суха подрібнена речовина рослинного походження, зеленого кольору.
Відповідно до висновку експерта № 1504 від 17.08.2020 надана на дослідження речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, масою 16,8 грамів (у перерахунку на висушену речовину).
Відповідно до висновку експерта № 1505 від 18.08.2020 надана на дослідження речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, масою 13,92 грамів (у перерахунку на висушену речовину).
Відповідно до висновку експерта № 1506 від 18.08.2020 надана на дослідження речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, масою 7,94 грамів (у перерахунку на висушену речовину).
Загальна маса речовини рослинного походження, наданої на дослідження, котра являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якої заборонено канабісом, становить 38,66 г.
Таким чином, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, тобто незаконне придбання, зберігання та перевезення особливо небезпечних наркотичних засобів з метою збуту у місця позбавлення волі, вчинене повторно, особою, яка раніше вчинила одне із кримінальних правопорушень, передбачених статтями 309, 310, 317 КК України.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, що їх подали.
В апеляційній скарзі з доповненнями прокурора у кримінальному провадженні прокурора Вінницької окружної прокуратури ОСОБА_9 ставиться питання про скасування вироку Літинського районного суду Вінницької області від 22 березня 2021 року в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Просить ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним за ч.2 ст. 307 КК України та призначити йому покарання у виді 8 років позбавлення волі без конфіскації усього належного йому майна.
Відповідно до ст.71 КК України ОСОБА_7 частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Калинівського районного суду Вінницької області від 24.09.2019 та призначити остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 9 років позбавлення волі без конфіскації усього належного йому майна.
В решті вирок залишити без змін
Апеляційна скарга з доповненнями мотивована тим, що суд при призначенні покарання не в повній мірі врахував загальні підстави призначення покарання згідно ст.65 КК України, ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані обвинуваченого та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання і призначив йому надто м`яке покарання, крім цього суд призначаючи обвинуваченому додаткове покарання у виді конфіскації майна не врахував вимоги ч.2 ст.59 КК України, чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

В апеляційній скарзі обвинуваченого з доповненнями та його захисника адвоката ОСОБА_8 ставиться питання про скасування вироку Літинського районного суду Вінницької області від 22 березня 2021 року. Просять винести своє рішення, яким дане кримінальне провадження закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України.
Апеляційні скарги мотивовані тим, що вирок суду винесено з порушенням норм процесуального права, в основу якого покладені недопустимі докази, а тому таке рішення є незаконним, не обґрунтованим і не вмотивованим, не відповідає вимогам ст. 370 КПК України, зібрані по справі докази за процесуальним керівництвом прокурора ОСОБА_10 не можуть вважатися допустимими, оскільки обвинувальний акт був затверджений прокурором, який не мав на те повноважень. Крім того, жоден свідок не підтвердив, що передавав ОСОБА_7 наркотичні засоби, колишній засуджений ОСОБА_11 , який сказав, що просив передати дріжджі, а за наркотичні засоби у нього з ОСОБА_7 розмови не було, будь-які інші докази, що підтверджують вину ОСОБА_7 саме в передачі або зберігання з метою такої передачі іншій особі відсутні.
Захисник у своїй апеляційній скарзі також вказує на здійснення процесуального керівництва неуповноваженим на те прокурором.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор ОСОБА_6 заперечив проти задоволення апеляційних скарг захисника та обвинуваченого, вважаючи вирок суду в частині доведеності вини ОСОБА_7 законним і обґрунтованим, водночас просив задовольнити в повному об`ємі апеляційну скаргу прокурора з доповненнями в частині скасування вироку у зв`язку з м`якістю призначеного покарання, неправильного застосування додаткового покарання та постановлення нового вироку в цій частині.
Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_12 підтримали доводи своїх апеляційних скарг з підстав, викладених в них та просили задовольнити в повному об`ємі.

Мотиви суду.
Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, суд приходить до висновку, що апеляційні скарги захисника та обвинуваченого з доповненнями не підлягають до задоволення, а апеляційну скаргу прокурора з доповненнями необхідно задовольнити частково з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Як убачається з вироку, суд правильно встановив фактичні обставини справи і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення. Даний висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та належним чином перевірених судом доказах.
Висновки суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України є обґрунтованими та відповідають фактичними обставинами справи і підтверджується наявними у справі доказами, в їх сукупності.
Зокрема, свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 вказали на те, що під час патрулювання прилеглої території/ Літинської ВК-123 ними був виявлений ОСОБА_7 , який раніше відбував покарання в цій установі та який котив автомобільне колесо і при цьому повідомив, що всередині колеса знаходяться дріжджі, які має намір передати засудженому ОСОБА_15 . Пізніше після розборки колеса там було виявлено наркотичну речовину марихуану.
Аналогічні свідчення надані свідком ОСОБА_16 .
Згідно протоколу затримання ОСОБА_7 від 16.08.2020. у останнього вилучено, в тому числі дріжджі, та проведеним в подальшому експертним висновками № 1504 від 17.08.2020, № 1505 від 18.08.2020 та № 1506 від 18.08.2020 надані на дослідження речовини рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, загальною масою 38,66 грамів (у перерахунку на висушену речовину).
Ухвалюючи обвинувальний вирок, суд має бути переконаний поза межами розумного сумніву, що кожен із суттєвих елементів інкримінованого особі кримінального правопорушення є доведеним (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Дж. Мюррей проти Сполученого Королівства" від 25 січня 1996 року).
Таким чином, сукупність приведених і оцінених доказів дають підстави вважати, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачені ч.2 ст.307 КК України, тобто незаконне придбання, зберігання та перевезення особливо небезпечних наркотичних засобів з метою збуту у місця позбавлення волі, вчинене повторно, особою, яка раніше вчинила одне із кримінальних правопорушень, передбачених статтями 309, 310, 317 КК України.
Доводи захисника про здійснення процесуального керівництва неуповноваженим на те прокурором спростовуються матеріалами провадження, зокрема наявною постановою про призначення прокурора, яка відповідає вимогам кримінального процесуального закону (т.2 а.с.12).
Стосовно доводів апеляційної сакрги прокурора в частині невідповідності призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, суд апеляційної інстанції зазначає.
Загальні засади призначення покарання.
Відповідно ч.2 ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому відповідно до ч.2 ст.52 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобіганню вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
За приписами ч.2 ст.8 КПК України принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
У справах «Бакланов проти Росії» (рішення від 09.06.2005 року) та «Фрізан проти Росії» (рішення від 24.03.2005 року) Суд зазначав, що досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним.
Крім того, у справі «Ізмайлов проти Росії» (рішення від 15.10.2008 року) Суд встановив, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий і надмірний тягар для особи», чого суд першої інстанції не дотримав.
Таким чином на переконання апеляційного суду кримінальне покарання повинно бути справедливим балансом з однієї сторони між необхідністю застосування заходів примусу внаслідок вчиненого кримінального правопорушення та усвідомлення винною особою необхідності її понести, та з іншої сторони такі заходи примусу мають бути достатніми для перевиховання особи та попередження нових злочинів.
Також необхідно зазначити, що Верховним Судом 01.02.18 у справі №634/609/15-к (провадження 51-658км17) визначено поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві, яка за визначенням охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК) визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст.75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Окрім наведеного ККС ВС у постанові від 09.10.2018. (справа 756/4830/17-к) дійшов висновку, що термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Як убачається з вироку, при призначенні покарання ОСОБА_7 суд врахував характер і ступінь суспільної небезпеки скоєного кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України відноситься до тяжких злочинів, особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується посередньо, проте раніше судимий за вчинення злочинів, пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів, вчинив новий злочину в період звільнення від відбування покарання з випробуванням.
З урахуванням таких даних про особу обвинуваченого вказують на те, що він не оцінює критично свою поведінку, тому дають підстави вважати, що для виправлення і перевиховання обвинуваченого необхідний певний строк ізоляції від суспільства, а призначене покарання в межах санкції частини статті не в найменшому розмірі відповідає вимогам ст.65 КК України. Окрім того судом вірно призначено остаточне покарання за сукупністю вироків на підставі ч.1 ст.71 КК України.
Тому призначене судом основне покарання повністю відповідає вимогам закону, є справедливим і достатнім для виправлення і перевиховання обвинуваченого.
Натомість слушними є доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, що потягло безпідставне призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна.
Так, призначаючи покарання ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України та за сукупністю вироків суд призначив обвинуваченому додаткове покарання у виді конфіскації майна.
Проте поза увагою суду залишились приписи Загальної частини Кримінального кодексу України, зокрема ч.2 ст.59 КК України про те, що конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього Кодексу.
Під корисливим мотивом слід розуміти бажання винного отримати внаслідок вчинення злочину матеріальні блага для себе чи інших осіб, отримати чи зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат, досягти іншої матеріальної вигоди.
Тому вирішуючи питання щодо призначення засудженому додаткового покарання у виді конфіскації майна суд повинен виходити з наявності чи відсутності у діях винного корисливого умислу.
В ході судового розгляду у даному провадженні такий корисливий мотив в діях обвинуваченого ОСОБА_7 не встановлено, через що призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна слід визнати неправильним застосування Закону України про кримінальну відповідальність (застосування закону, який не підлягав застосуванню).
З наведених підстав вирок суду підлягає зміні.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419, КПК України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу з доповненнями прокурора у кримінальному провадженні прокурора Вінницької окружної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково, апеляційні скарги захисника обвинуваченої ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 з доповненнями залишити без задоволення.
Вирок Літинського районного суду Вінницької області від 22 березня 2021 року у кримінальному провадженні №0000164, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань 16.08.2020 по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.2 ст.307 КК України змінити в частині призначення покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
В резолютивній частині вироку з покарання призначеного за ч.2 ст.307 КК України та остаточно призначеного покарання за сукупністю вироків виключити додаткове покарання у виді конфіскації майна.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, яка утримується під вартою, в той самий строк з моменту вручення копії ухвали.
Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення.

Судді: