ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 766/1919/20 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/264/21 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 квітня 2021 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючогоОСОБА_2
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаряОСОБА_5
прокурора обвинуваченого ОСОБА_6 ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 18 грудня 2020 року відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Херсона, освіта середня-спеціальна, одруженого, має на утриманні неповнолітню дитину, офіційно не працевлаштованого, раніше судимого: 24.09.2010 року Комсомольським р/с м. Херсона за ч.4 ст. 185 КК України до 6 років позбавлення волі; 17.05.2019 року Херсонським міським судом Херсонської області за ч.2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 185 ч.2 КК України,-

в с т а н о в и л а:

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 185 ч.2 КК України, та йому призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.
У відповідності до ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 17.05.2019 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 4 місяців позбавлення волі з поміщенням його до кримінально-виконавчої установи закритого типу.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати з 25.05.2020 року.
Запобіжний захід ОСОБА_7 не застосовувався.
Цивільні позови потерпілих задоволено, стягнуто з ОСОБА_7 у відшкодування майнової шкоди на користь ОСОБА_9 1675 грн., на користь ОСОБА_10 4220 грн.
Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним і засуджено за злочини, вчинені ним за таких обставин.
ОСОБА_7 , будучи раніше судимим за ч.2 ст.186 КК України, повторно, 08.11.2019, близько 15:45 год., знаходячись за адресою: м. Херсон, вул. Залізнична, 15, а саме в магазині «Взуття» ПП «Маєвський», умисно, з корисливого мотиву заволодіння чужим майном, таємно, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу з-під прилавку зазначеного магазину вчинив крадіжку двох мобільних телефонів, а саме: мобільного телефону марки "Huawei" вартістю 4220грн., який належав потерпілій ОСОБА_10 та мобільного телефону марки «Хіаоmі», вартістю 1675 грн., який належав потерпілій ОСОБА_9 , після чого покинув місце вчинення злочину з викраденим майном та розпорядився ним на власний розсуд, в результаті чого заподіяв потерпілим матеріальну шкоду на вищевказану суму.
Суд кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.
Крім цього, ОСОБА_7 , повторно, у період часу з 23:55год., 11.01.2020 по 00:10год. 12.01.2020, перебуваючи на території Автовокзалу в м. Херсоні, розташованого за адресою: м. Херсон, вул. Полковника Кедровського 1, знаходячись на платформі №6, зайшов до салону автобусу сполученням "Херсон-Щецин", умисно, з корисливого мотиву заволодіння чужим майном, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає здійснив крадіжку сумки чорного кольору (матеріальної цінності для потерпілої не має), яка знаходилась на сидінні №47 автобусу сполученням «Херсон-Щецин», у якій знаходились ноутбук "Lenovo G500" вартістю 2433,33 грн. та планшет «Huawei MediaPad ТЗ 7 GB 16 GB Gold» вартістю 1600грн., а також грошові кошти у розмірі 50 доларів США, які станом на 12.01.2020, відповідно до офіційного курсу НБУ, становили 1198,38 грн., після чого, покинув місце вчинення злочину з викраденим майном та розпорядився ним на власний розсуд, в результаті чого заподіяв потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 5231,71 грн.
Суд кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.
Крім цього, ОСОБА_7 повторно, 27.03.2020 о 19:50год., перебуваючи в приміщені магазину "Аппетиссимо" в м. Херсоні, що розташований за адресою: м. Херсон, вул.49 Гвардійської Дивізії, 22А, умисно, з корисливого мотиву заволодіння чужим майном, таємно, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, з полиці вказаного магазину здійснив крадіжку алкогольного напою Джин "Bulldog London Dry" об`ємом 0,7л., вартістю 436,32грн., після чого вийшов із приміщення магазину разом із викраденим алкогольним напоєм і розпорядився ним на власний розсуд, в результаті чого заподіяв ФОП " ОСОБА_11 " матеріальний збиток на вищевказану суму.
Суд кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.
Крім цього, ОСОБА_7 повторно, 23.05.2020 близько 16:35 години, перебуваючи в приміщені "Донатс клаб", що розташований за адресою: м. Херсон, пр. Ушакова, 63, умисно, з корисливого мотиву заволодіння чужим майном, таємно, викрав у потерпілої ОСОБА_12 мобільний телефон марки "Huawei" вартістю 2999 грн., спричинивши потерпілій матеріальні збитки па вказану суму.
Суд кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок суду в частині, що стосується початку обчислення строку відбування покарання та призначення покарання, скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Херсонського міського суду від 17.05.2019 року, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 2 років 9 місяців позбавлення волі. Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з часу набрання вироком законної сили. Виключити вказівку суду першої інстанції про поміщення ОСОБА_7 до кримінально-виконавчої установи закритого типу. В решті вирок суду першої інстанції просить залишити без змін.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що судом першої інстанції не дотримано вимог ст. 368 КПК України та ст. 86 КВК України та вказано у вироку, що призначене покарання ОСОБА_7 має відбувати у кримінально-виконавчій установі закритого типу.
Крім того вказує, що ухвалюючи рішення про призначення обвинуваченому за сукупністю вироків на підставі ч.1 ст. 71 КК України остаточного покарання у виді 4 років 4 місяців позбавлення волі, суд допустив неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки остаточне покарання призначене ОСОБА_7 за сукупністю вироків не може бути більше 2 років 9 місяців 25 днів позбавлення волі.
Також зазначає про те, що суд неправильно визначив початок строку відбування покарання з моменту затримання за попереднім вироком, оскільки тим самим зараховував відбуте покарання, що не передбачено ч.1 ст. 71 КК України.
Заступник керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_13 до закінчення апеляційного розгляду відмовився від апеляційної скарги, поданої прокурором Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_14 .
Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного перегляду.
Прокурор ОСОБА_6 в цілому підтримав апеляційну скаргу, однак просив її задовольнити частково, змінивши вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 18 грудня 2020 року відносно ОСОБА_7 , враховуючи, що у такий спосіб становище обвинуваченого ОСОБА_7 не погіршується.

Обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Мотиви Суду.
В апеляційній скарзі прокурором не оскаржуються висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень за встановлених і викладених у вироку обставин, а тому вирок в цій частині відповідно до положень ч.1 ст. 404 КПК України не перевіряється в апеляційному порядку.

Колегія суддів переглядає вирок суду в межах доводів апеляційної скарги прокурора в частині, що стосується початку обчислення строку відбування покарання та призначення покарання.

Як вбачається з оскаржуваного вироку ОСОБА_7 призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.

У відповідності до ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 17.05.2019 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 4 місяців позбавлення волі з поміщенням його до кримінально-виконавчої установи закритого типу.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати з 25.05.2020 року.

Доводи апеляційної скарги про те, що ухвалюючи рішення про призначення обвинуваченому за сукупністю вироків на підставі ч.1 ст. 71 КК України остаточного покарання у виді 4 років 4 місяців позбавлення волі, суд допустив неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, заслуговують на увагу.

Так, згідно вимог ч.1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше судимий за вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 17.05.2019 року за ч.2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015) ОСОБА_7 зараховано в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 02.03.2017 по 06.06.2018 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В порядку виконання вироку від 17.05.2019 року ОСОБА_7 затримано 25.05.2020 та направлено до Херсонського СІЗО, де він утримувався на час постановлення оскаржуваного вироку. Таким чином, не відбутою частиною покарання за попереднім вироком суду є покарання у виді позбавлення волі строком 9 місяців 25 днів, а отже, остаточне покарання призначене ОСОБА_7 за сукупністю вироків в порядку ч.1 ст. 71 КК України не може бути більше 2 років 9 місяців 25 днів позбавлення волі.

Крім того, при постановлення вироку судом першої інстанції неправильно визначено початок строку відбування покарання з моменту затримання за попереднім вироком, про що прокурором також вірно зазначено в апеляційній скарзі.
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо підозрюваного обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Згідно матеріалів справи, до ОСОБА_7 заходи забезпечення кримінального провадження, зокрема затримання та тримання під вартою, не застосовувались, а тому підстав для обчислення строку відбування покарання ОСОБА_7 з 25.05.2020 немає.
З доводами апеляційної скарги прокурора про те, що судом першої інстанції в порушення вимог законодавства у вироку зазначено, що призначене покарання ОСОБА_7 має відбувати у кримінально-виконавчій установі закритого типу, колегія суддів також погоджується.
Так, відповідно до вимог ст. 86 КВК України вид колонії, в якій засуджені до позбавлення волі відбувають покарання, визначається центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері виконання кримінальних покарань.
Статтею 368 КПК України, якою регламентуються питання, що вирішуються судом при ухваленні вироку, не передбачено визначення судом виду колонії, в якій засуджений повинен відбувати покарання.
Таким чином, визначаючи при ухваленні вироку вид колонії, а саме кримінально-виконавчу установу закритого типу, суд першої інстанції прийняв рішення, яке не належить до його повноважень.
Крім того, відповідно до приписів ч.2 ст. 404 КПК України колегія суддів вважає за необхідне закрити провадження у справі за цивільним позовом ОСОБА_10 до ОСОБА_15 про відшкодування майнової шкоди в розмірі 4220 гривень, оскільки в матеріалах справи міститься заява ОСОБА_10 про відмову від цивільного позову в даному кримінальному провадженні, на що суд першої інстанції увагу не звернув, та в порушення вимог п.4 ч.1 ст. 255 ЦПК України не закрив провадження у справі.
Таким чином, зважаючи на доводи апеляційної скарги прокурора та заявлені ним вимоги, враховуючи, що становище обвинуваченого не погіршується, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок на підставі п.4 ч.1 ст. 408 КПК України зміні.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 414, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 18.12.2020 року відносно ОСОБА_7 змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст. 185 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі строком.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного цим вироком покарання, невідбутої частини покарання за вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 17.05.2019 року вважати ОСОБА_7 засудженим до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 9 місяців.
Строк відбування покарання обчислювати з 18.12.2020 року.
В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4