Справа № 378/256/20 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/1195/2021 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
___________________________________________________________________
У Х В А Л А
іменем України
25 березня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Київської області ОСОБА_9 на вирок Ставищенського районного суду Київської області від 06.04.2020 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше судимого,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та відповідно до п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 : періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів.
В С Т А Н О В И Л А:
За вироком суду, відповідно до ст. 12 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» (далі - Закон) обіг наркотичних засобів, включених до таблиці 1 «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 за № 770 (далі - Перелік), зокрема канабісу та екстракту канабісу допускається лише в цілях, передбачених статтями 19 та 20 цього Закону, тобто для: використання наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів у експертній і оперативно-розшуковій діяльності (ст. 19 Закону); діяльність з використання наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів у наукових та навчальних цілях, яка дозволяється лише юридичним особам за наявності відповідної ліцензії (ст. 20 Закону). ОСОБА_7 , всупереч вимог вказаного Закону, у невстановлені досудовим розслідуванням час та місці, незаконно, повторно, придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який почав повторно незаконно зберігати без мети збуту за місцем свого проживання у квартирі АДРЕСА_2 . 30.01.2020 року в період часу з 08 год. 57 хв. до 10 год. 36 хв. працівниками поліції Ставищенського ВП Сквирського ВП ГУ НП в Київські області під час проведення обшуку у приміщенні квартири АДРЕСА_2 , виявлено та вилучено три паперових згортки, тубус з назвою «УПСАРИН УПСА», два поліетиленових пакети, в яких знаходиться речовина рослинного походження у висушеному та подрібненому стані, яка, згідно висновку експерта № 11-2/709 від 27.02.2020 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, загальною масою в перерахунку на висушену речовину 103,25 г, і яку ОСОБА_7 повторно незаконно зберігав без мети збуту.
Не погоджуючись з вироком суду, заступник прокурора Київської області ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та неправильністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість та ухвалити новий вирок, за яким ОСОБА_7 призначити покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, у виді 3 років позбавлення волі, в іншій частині вирок залишити без змін. В обгрунтування апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції неправомірно застосував до обвинуваченого ст. 75 КК України, не надавши оцінку даним про особу обвинуваченого, не взяв до уваги всіх даних, які його характеризують та ухвалив вирок, яким звільнив ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням. Вважає, що суд не звернув увагу на те, що ОСОБА_7 чотири рази притягувався до умисних середньої тяжкості злочинів, за вчинення яких судимості не погашено. Окрім того, виявлені під час обшуку наркотичні речовини, свідчать про різноплановість та системність вживання ОСОБА_7 наркотичних засобів та психотропних речовин, що свідчить про те, що обвинувачений жодних позитивних висновків для себе не зробив, попередні покарання не сприяли його виправленню, а вчинене підкреслює його аморальний спосіб життя та схильність до вчинення злочинів. Окрім того, вважає, що визнання ОСОБА_7 своєї вини не може свідчити про щире каяття, а підтверджує просто бажання уникнути справедливого покарання. Зважаючи на викладене, вважає, що суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до призначення обвинуваченому покарання, яке за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість.
На апеляційну скаргу заступника прокурора Київської області ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_8 - захисник обвинуваченого ОСОБА_7 подав заперечення, в яких просить апеляційну скаргу відхилити, а вирок Ставищенського районного суду Київської області від 06.04.2020 року залишити без змін.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого та його захисника, які заперечували щодо задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з наступних підстав.
Згідно ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до ч. 1, 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Як вбачається з матеріалів даного кримінального провадження, обставини справи в судовому розгляді учасниками судового провадження не оспорювались і, згідно ч. 3 ст. 349 КПК України докази щодо цих обставин, судом не досліджувалися. Обвинувачений ОСОБА_10 свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінальному правопорушення визнав повністю.
Висновки суду про винуватість ОСОБА_10 , яке полягає у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно, відповідають фактичним обставинам даного провадження.
Суд першої інстанції кваліфікував дії ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 309 КК України.
При призначенні обвинуваченому ОСОБА_10 покарання в межах доведеного обвинувачення суд першої інстанції враховував: ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, особу винного, обставини, що пом`якшують покарання, відсутність обставин, що обтяжують покарання, та призначивши ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 309 КК України покарання у виді 3 років позбавлення волі, звільнив його на підставі статті 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України
Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
З набранням чинності з 01 липня 2020 року Закону України від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», законодавець виклав ч. 2 ст. 309 КК України в новій редакції, передбачивши відповідальність за нею, зокрема, якщо дії, передбачені ч. 1 ст. 309 КК України, вчинені протягом року після засудження за цією статтею.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 07.04.2017 року був засуджений Ставищенським районним судом Київської області за ст. 309 ч. 2, ст. 71 КК України до 3 років позбавлення волі, ухвалою колегії судів Апеляційного суду Київської області від 06.12.2017 року покарання змінено на 2 роки 6 місяців позбавлення волі, та обвинувачується за діяння, вчинене ним до 01 липня 2020 року, за ч. 2 ст. 309 КК України як повторне.
Виходячи з положень ст. 5 КК України, оскільки зміст нової кваліфікуючої ознаки «дії, вчинені протягом року після засудження за ст. 309 КК України» вужче поняття повторність, відтак Законом України № 2617-VIII поліпшується становище обвинуваченого, а тому він має зворотну дію на всі випадки засудження за ч. 2 ст. 309 КК України за кваліфікуючою ознакою повторність.
Таким чином, оскільки ОСОБА_7 обвинувачується за діяння, вчинене ним до 01 липня 2020 року за ч. 2 ст. 309 КК України як повторне та відсутні підстави перекваліфікувати його дії як вчиненні протягом року після засудження за ст. 309 КК України на ч. 2 ст. 309 КК України (в редакції Закону № 2617-VIII), а тому дії ОСОБА_7 слід перекваліфікувати на ч. 1 ст. 309 КК України, санкція якої передбачає покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправні роботи на строк до двох років, або арешт на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років.
У відповідності до ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Згідно із ст. 65 КК України, суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статі (санкції частини статті) особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
З урахуванням ступеня тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що пом`якшують покарання, відсутність обставин, що обтяжують покарання, колегія суддів вважає призначити йому покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 5 років обмеження волі.
Таке покарання відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України, є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження нових кримінальних правопорушень.
Відповідно до ст. 75 КК України якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції вказаних вимог даного закону дотримався, та з урахуванням думки прокурора, який просив призначити обвинуваченому покарання, що не пов`язане з позбавленням волі, призначивши ОСОБА_7 покарання за статтею обвинувачення, звільнив ОСОБА_7 на підставі 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Відповідно довідки ТОВ «Медичний центр «Медсервіс клінік», ОСОБА_7 з 29.12.2020 року по теперішній час перебуває на амбулаторному лікуванні у лікаря-нарколога ТОВ «Медичний центр «Медсервіс клінік» та має діагноз: психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання опіоїдів. Таким чином, колегія суддів враховує стан здоров`я обвинуваченого, який перебуває на лікуванні та намагається подолати свою хворобу.
Твердження прокурора про безпідставне врахування судом першої інстанції обставини, яка пом`якшує покарання - щире каяття обвинуваченого, не заслуговують на увагу, оскільки така обставина знайшла своє підтвердження в суді першої інстанції з огляду на зміст показань обвинуваченого, його ставлення до вчиненого, критичної оцінки своїх дій, а також під час апеляційного розгляду справи.
З огляду на викладене, колегія суддів не вбачає підстав для скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення нового вироку, про що просить прокурор в поданій апеляційній скарзі.
Колегія суддів вважає, що доводи, зазначені в апеляційній скарзі прокурора, не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду справи, а тому апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а вирок Ставищенського районного суду Київської області від 06.04.2020 року щодо ОСОБА_7 підлягає зміні в частині кваліфікації його дій та призначеного йому покарання.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Київської області ОСОБА_9 залишити без задоволення.
На підставі ч. 2 ст. 404 КПК України вирок Ставищенського районного суду Київської області від 06.04.2020 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Вважати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, і призначити йому покарання у виді 5 (п`яти) років обмеження волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки та відповідно до п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 : періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та протягом трьох місяців з дня проголошення може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду.

Головуючий

Судді: