Номер провадження: 11-сс/813/1241/21
Номер справи місцевого суду: 496/3517/21 1-кс/496/1296/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.08.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Біляївського районного суду Одеської області від 06 серпня 2021 року про застосування до підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою із визначенням розміру застави у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000640 від 05 серпня 2021 року за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення.

Ухвалою слідчого судді Біляївського районного суду Одеської області від 06 серпня 2021 року було задоволено клопотання старшого слідчого СВ Одеського районного управління поліції №2 ГУНП в Одеській області ОСОБА_8 та до ОСОБА_7 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» строком на 60 днів до 03 жовтня 2021 року, в межах строку досудового розслідування.

В якості альтернативного запобіжного заходу визначена застава 654 225 гривень та у разі внесення застави на підозрюваного покладені обов`язки, передбачені ч.5 ст.194 КПК України.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись із зазначеною ухвалою слідчого судді захисник ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, в якій просила скасувати ухвалу та зменшити визначений ОСОБА_7 розмір застави.

Доводи апеляційної скарги обґрунтувала тим, що підозра ОСОБА_7 є необґрунтованою.

Так, у матеріалах кримінального провадження представлені показання лише одного свідка ОСОБА_9 , який нібито впізнає ОСОБА_7 в протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 05 серпня 2021 року. Захисник зазначила, що вказаний протокол є недопустимим доказом, оскільки він був отриманий з порушенням вимог ст.228 КПК України.

Крім того кваліфікація злочину за ст.185 КК України не відповідає дійсності, оскільки суб`єктивна сторона вказаного злочину характеризується наявністю у винуватої особи прямого умислу на протиправне заволодіння чужим майном і корисливим мотивом.

В даному випадку факт викрадення майна не існував. Доводи сторони обвинувачення про те, що ОСОБА_7 намагався потрапити до будинку не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Потерпіла і свідок посилаються у своїх показаннях на те, шо ОСОБА_7 перебував у дворі будинку, але ніяк не у самому будинку та відповідно до протоколу огляду будинку жодних слідів намагання потрапити до житла не встановлено.

Захисник зазначила, що заявлені слідчим та прокурором ризики у даному кримінальному провадженні не доведені. Та обставина, що відносно ОСОБА_7 зареєстровані інші кримінальні провадження не доводить існування у її підзахисного наміру переховуватись від органу досудового розслідування, так як він належним чином виконує покладені на нього процесуальні обов`язки.

Слідчим та прокурором не було обґрунтовано, чому до підозрюваного неможливо застосувати інші більш м`які запобіжні заходи, а також слідчий суддя не довів виключність випадку, який обґрунтовує необхідність застосування ОСОБА_7 застави в розмірі, якій перевищує межі встановлені ч.5 ст.182 КПК України.

В судове засідання апеляційного суду, яке було призначено на 10 годину 16 серпня 2021 року не з`явився прокурор Чорноморської окружної прокуратури ОСОБА_10 . До початку судового засідання прокурор надіслав заяву, в який просив відкласти апеляційний розгляд на іншу дату через неможливість забезпечити участь перекладача у судовому засіданні.

В наступне судове засідання, призначене на 10 годину 15 хвилин 18 серпня 2021 року прокурор ОСОБА_10 повторно не з`явився, з заявами або клопотаннями про перенесення судового засідання на іншу дату до суду не звертався.

Крім того, в судове засідання не був доставлений підозрюваний ОСОБА_11 .

Захисник ОСОБА_6 вважала за можливе проводити розгляд апеляційної скарги без участі її підзахисного та за відсутності прокурора, який був належним чином сповіщений про дату, час та місце судового засідання.

Відповідно до ч.2 ст.422 КПК України апеляційна скарга на ухвалу слідчого судді розглядається не пізніш, як через 3 дні після її надходження до суду апеляційної інстанції.

Згідно з ч.4 ст.405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Враховуючи вищезазначені положення кримінального процесуального закону та наявність доказів належного сповіщення сторони обвинуваченням про дату, час та місце судового засідання, з метою дотримання основних засад кримінального провадження, зокрема, розумності строків розгляду провадження, апеляційний суд дійшов висновку про можливість розглянути апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 без участі прокурора та підозрюваного ОСОБА_11 .

Позиції учасників судового провадження.

Заслухавши суддю-доповідача, захисника ОСОБА_6 , яка підтримала свою апеляційну скаргу, перевіривши доводи викладені в апеляційній скарзі та дослідивши матеріали провадження за клопотанням слідчого, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Мотиви апеляційного суду.

Згідно з ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції, переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч.2 ст.177 КПК України, підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті.

Слід зазначити, що найбільш значущою гарантією прав людини, встановленою ст.29 Конституції України, є право на свободу та особисту недоторканність. Відповідно до цієї статті передбачено, що ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом.

При розгляді зазначеного кримінального провадження відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» апеляційний суд вважає за необхідне застосувати Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Відповідно до ст.5 Конвенції, кожен має право на свободу та особисту недоторканість. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури встановленої законом: п.с) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою до провадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчинені нею правопорушення, або обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.

Згідно з положеннями ч.1 ст.183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст.177 цього Кодексу, крім випадків, передбачених ч. 5 ст.176 цього Кодексу.

Згідно із п.4) ч. 2 ст. 183 КПК України, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.

Статтею 194 КПК України передбачено, що під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про:

1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;

2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор;

3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював, що наявність підстав для тримання особи під вартою має оцінюватись в кожному кримінальному провадженні з урахуванням його конкретних обставин. Тримання особи під вартою завжди може бути виправдано, за наявності ознак того, що цього вимагають справжні інтереси суспільства, які незважаючи на існування презумпції невинуватості, переважають інтереси забезпечення поваги до особистої свободи.

В рішенні «Єлоєв проти України» Європейський суд з прав людини вказує на те, що пункт 4 статті 5 забезпечує заарештованим чи затриманим особам право на перегляд матеріально-правових і процесуальних умов, які з погляду Конвенції, є суттєвими для забезпечення «законності» позбавлення свободи. Це означає, що компетентний суд має перевірити не лише дотримання процесуальних вимог національного законодавства, а й обґрунтованість підозри, яка стала підставою для затримання, а також мети, з якою застосовувалося затримання (також справа «Буткевічюс проти Литви»).

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 підозрюється в тому, що він 05 серпня 2021 року о 09 годині 15 хвилин, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_12 , знаходячись біля будинку АДРЕСА_1 , розуміючи протиправний характер своїх дій та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, через паркан проникли на територію вищевказаного домоволодіння, після чого почали виконувати дії, спрямовані на проникнення до будинку, а саме: шарпали за віконні грати, намагатися відкрити врізаний замок дверей, але з причин, що не залежали від їх волі, не вчинили усіх дій, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця, так як побачили сусіда ОСОБА_9 з сусіднього домоволодіння, який почав говорити до них. Після цього ОСОБА_12 та ОСОБА_7 зрозумівши, що їх наміри викрито, та вони помічені сторонніми особами, намагалися зникнути з місця вчинення злочину, однак були затримані працівниками поліції в порядку ст.208 КПК України.

05 серпня 2021 року ОСОБА_7 повідомлено про підозру у злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України.

Обґрунтованість підозри ОСОБА_7 підтверджується комплексом зібраних у кримінальному провадженні доказів, зокрема: протоколами огляду місця події від 05 серпня 2021 року; протоколом допиту потерпілої ОСОБА_13 ; протоколами пред`явлення особи для впізнання за фотознімками; протоколом допиту свідка ОСОБА_9 , іншими доказами.

Апеляційний суд зазначає, що вимога розумної підозри передбачає наявність доказів, які об`єктивно зв`язують підозрюваного з певним злочином і вони не повинні бути достатніми, щоб забезпечити засудження, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунення звинувачення (рішення у справі «Мюррей проти Об`єднаного Королівства» від 28 жовтня 1994 року, «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства» від 30 серпня 1990 року, п. 32, Series A, № 182), (Erdagoz v. Turkey (Ердагоз проти Туреччини).

Європейський суд з прав людини в своєму рішенні у справі «Мюррей проти Сполученого Королівства», зазначив що факти, які викликають підозру, не обов`язково мають бути встановлені до ступеня, необхідного для засудження або навіть для пред`явлення обвинувачення, що являється завданням наступних етапів кримінального процесу.

Апеляційний суд вважає, що на даному етапі досудового розслідування зазначені докази є вагомими та достатніми для обґрунтування підозри ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України.

При цьому, відповідно до статей 89, 94 КПК України та Глави 28 КПК України питання про встановлення вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, оцінка зібраних доказів на предмет їх достовірності і допустимості відноситься до компетенції суду за наслідками судового розгляду кримінального провадження по суті обвинувачення, а підстав для визнання доказів недопустимими, відповідно до ст.87 КПК України, в ході апеляційного розгляду не встановлено.

Апеляційний суд вважає, що слідчий суддя дійшов обґрунтованого висновку про наявність у даному кримінальному провадженні ризиків, передбачених пунктами 1 та 5 ч.1 ст.177 КПК України, а саме, що перебуваючи на свободі підозрюваний ОСОБА_7 може переховуватись від органу досудового розслідування та продовжувати вчиняти нові злочини.

У розумінні практики Європейського суду з прав людини, тяжкість обвинувачення не є самостійною підставою для утримання особи під вартою, проте таке обвинувачення у сукупності з іншими обставинами збільшує ризик втечі настільки, що його неможливо відвернути, не взявши особу під варту. У справі «Ілійков проти Болгарії» №33977/96 від 26 липня 2001 року ЄСПЛ зазначив, що «суворість передбаченого покарання є суттєвим елементом при оцінюванні ризиків переховування або повторного вчинення злочинів».

Так, ОСОБА_7 обґрунтовано підозрюється у вчиненні тяжкого злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, який не був завершений до кінця з причин, що не залежали від його волі.

Беручи до уваги те, що ОСОБА_7 є громадянином Республіки Грузія, на території України він не зареєстрований та не має постійного місця проживання, апеляційний суд переконаний, що у випадку застосування до підозрюваного запобіжного заходу не пов`язаного з позбавлення волі останній може зникнути з поля зору правоохоронного органу з метою уникнення кримінального переслідування.

Крім того апеляційний суд враховує, що підозрюваний знаходячись у працездатному віці ніде не працює та не має законних джерел доходу, а отже вважає обґрунтованим ризик того, що перебуваючи на свободі ОСОБА_7 може продовжувати вчиняти нові злочини проти власності.

Вказаний ризик підтверджується і тим, що на теперішній час ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні аналогічного злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0001209.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що слідчий суддя дійшов правильного висновку, що жоден з більш м`яких запобіжних заходів, аніж тримання під вартою, на даному етапі досудового розслідування не зможе забезпечити належного виконання підозрюваним його процесуальних обов`язків, і не дасть змогу органу досудового розслідування контролювати місце його перебування.

При цьому, обставин передбачених ч.2 ст.183 КПК України, що виключають можливість застосування до підозрюваного запобіжного заходу у виді тримання під вартою, апеляційним судом не встановлено.

Разом з тим, відповідно до ч.3 ст.183 КПК України слідчий суддя, суд при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою зобов`язаний визначити розмір застави, достатньої для забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим обов`язків, передбачених цим Кодексом, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті.

Згідно з ч.4 ст.182 КПК України розмір застави визначається слідчим суддею, судом з урахуванням обставин кримінального правопорушення, майнового та сімейного стану підозрюваного, обвинуваченого, інших даних про його особу та ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу. Розмір застави повинен достатньою мірою гарантувати виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього обов`язків та не може бути завідомо непомірним для нього.

Апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги сторони захисту про те, що слідчий суддя в якості альтернативного запобіжного заходу визначив розмір застави для підозрюваного ОСОБА_11 , який не відповідає критеріям необхідності та пропорційності.

В порушення вимог п.2) ч.5 ст.182 КПК України слідчий суддя не врахував, що максимальний розмір застави для особи, що підозрюється у вчиненні тяжкого злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, в силу вимог ст.12 КК України, може бути визначений в сумі від двадцяти до вісімдесяти розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Положення ч.5 ст.182 КПК України чітко регламентують те, що у виключних випадках, якщо слідчий суддя, суд встановить, що застава у зазначених межах не здатна забезпечити виконання особою, що підозрюється, обвинувачується у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого злочину, покладених на неї обов`язків, застава може бути призначена у розмірі, який перевищує вісімдесят чи триста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб відповідно.

Апеляційний суд вважає, що при постановленні оскаржуваної ухвали слідчим суддею не були належним чином виконанні вимоги ч.5 ст.182 КПК України, оскільки в ухвалі відсутнє обґрунтування виключності випадку, який виправдовує застосування до підозрюваного ОСОБА_11 застави саме в розмірі 654 225 гривень.

За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку про те, що слідчий суддя не вмотивувавши своє рішення в цій частині, в порушення вимог ч.4 ст.182 КПК України визначив підозрюваному ОСОБА_7 завідомо непомірний розмір застави, що призвело до істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

В свою чергу прокурор не з`явившись в судове засідання апеляційного суду позбавив себе можливості навести обставини кримінального провадження, які можуть свідчити про виключність випадку, зазначеного в ч.5 ст.182 КПК України.

Відповідно до п.4) ч.2 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Викладені обставини є підставою для скасування ухвали слідчого судді.

Згідно до п.2) ч.3 ст.407 КПК України, апеляційний суд, скасувавши ухвалу слідчого судді, постановляє нову ухвалу.

Позиція Європейського суду стосовно питання обрання національними судами запобіжного заходу у вигляді застави та призначення її розміру, цілковито прослідковується в рішенні Суду у справі «Мангурас проти Іспанії» (Mangouras v. Spain) від 28 вересня 2010 року. У цій справі, Суд, посилаючись на пункт 3 статті 5 Конвенції, підтвердив, що внесення застави може вимагатися лише за наявності законних підстав для затримання особи, а також те, що уповноважені органи влади повинні приділити визначенню суми застави стільки ж уваги, скільки і вирішенню питання про необхідність подальшого тримання обвинуваченого під вартою. Більше того, якщо навіть сума застави визначається виходячи із характеристики особи обвинуваченого та його матеріального становища, за певних обставин є обґрунтованим врахування також і суми збитків, у заподіянні яких ця особа обвинувачується.

Таким чином, з одного боку, розмір застави повинен бути таким, щоб загроза її втрати утримувала б підозрюваного від намірів та спроб порушити покладені на нього обов`язки, а з іншого не має бути таким, щоб через очевидну неможливість виконання умов цього запобіжного заходу це фактично призвело б до подальшого його ув`язнення, яке в останньому випадку перетворилося б на безальтернативне.

Приймаючи рішення про визначення розміру застави, в якості альтернативного запобіжного заходу, апеляційний суд враховує особу ОСОБА_7 , який не має на території України міцних соціальних зв`язків, постійного місця реєстрації та проживання.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що ОСОБА_7 необхідно визначити заставу в максимальних межах, встановлений п.2) ч.5 ст.182 КПК України, а саме - 80 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 181 600 гривень (2270 грн. * 80).

На переконання апеляційного суду такий розмір застави буде достатнім для забезпечення виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків, а також зможе запобігти ризикам, передбаченим ст.177 КПК України, на які посилається слідчий у клопотанні про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_6 , підлягає задоволенню, а ухвала слідчого судді скасуванню з постановленням нової ухвали.

Керуючись статтями 177, 178, 182, 183, 194, 309, 376, 404, 405, 407, 409, 419, 532 КПК України, апеляційний суд

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Біляївського районного суду Одеської області від 06 серпня 2021 року про застосування до підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою із визначенням застави в розмірі 654 225 гривень у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000640 від 05 серпня 2021 року за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою частково задовольнити клопотання старшого слідчого СВ Одеського районного управління поліції № 2 ГУНП в Одеській області ОСОБА_8 .

Застосувати до підозрюваного ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у виді тримання під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» строком на 60 днів, до 03 жовтня 2021 року в межах строку досудового розслідування.

Визначити в якості альтернативного запобіжного заходу ОСОБА_7 заставу - 80 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 181 600 гривень. (2270 грн*80).

Підозрюваний, або заставодавець мають право у будь який момент внести заставу на рахунок: Банківські реквізити; Депозитний рахунок для зарахування заставних сум

Отримувач: Одеський апеляційний суд,

Рахунок отримувача UA1086720; Банк отримувача: ДКСУ м. Київ, код банку 820172. Призначення платежу: згідно ухвали суду від 18.08.2021 року, заставна сума за ОСОБА_7 , судді: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 .

У разі внесення застави на відповідний рахунок Одеського апеляційного суду ОСОБА_7 підлягає негайному звільненню з під варти, з покладанням обов`язків, передбачених ч.5 ст.194 КПК України, а саме:

1)прибувати до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду за кожним викликом;

2)не відлучатися з м. Одеси без дозволу слідчого, прокурора;

3)повідомляти слідчого, прокурора про зміну місця проживання;

4)здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що надають право на виїзд з України, в`їзд в Україну.

Роз`яснити підозрюваному, що відповідно до ч.ч.8,10,11 ст.182 КПК України, у разі невиконання обов`язків заставодавцем, а також, якщо підозрюваний, обвинувачений, будучи належним чином повідомлений не з`явився за викликом до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду без поважних причин чи не повідомив про причини своєї неявки, або якщо порушив інші покладені на нього при застосуванні запобіжного заходу обов`язки, застава звертається в дохід держави та зараховується до спеціального фонду Державного бюджету України й використовується у порядку, встановленому законом для використання коштів судового збору. У разі звернення застави в дохід держави слідчий суддя, суд вирішує питання про застосування до підозрюваного, обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді застави у більшому розмірі або іншого запобіжного заходу з урахуванням положень ч. 7 ст. 194 КПК України. Застава внесена підозрюваним, обвинуваченим, може бути повністю або частково звернена судом на виконання вироку в частині майнових стягнень. Застава внесена заставодавцем, може бути звернена судом на виконання вироку в частині майнових стягнень тільки за його згодою.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4