ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2027/21 Справа № 185/7034/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 липня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0001292 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_8 , -
Встановила:
цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Павлоград Дніпропетровської області, громадянку України, з повною середньою освітою, не працюючу, одружену, проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстровану за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судиму:
- 12 серпня 2019 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 100 годин,
визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання призначеного попереднім вироком, більш суворим покаранням, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від призначеного остаточного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік.

На підставі п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_8 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Обвинуваченій ОСОБА_8 запобіжний захід не обирався.

Вирішено долю судових витрат та речових доказів.

Вказаним вироком ОСОБА_8 визнано винуватою у вчиненні наступного.

О 16 год. 59 хв. 29.06.2019 року, ОСОБА_8 прийшла до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який розташований по АДРЕСА_3 . Під час перебування у торгівельній залі вказаного магазину, а саме біля стелажів з туалетною водою, у ОСОБА_8 виник умисел на таємне, повторне викрадення жіночої туалетної води торгівельної марки «Ві-es Paradise flowers», об`ємом 100 мл, та в подальшому обернення її на свою користь.

Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи з корисливих мотивів, умисно, таємно, повторно, о 17.00 год. вона взяла з прилавку жіночу туалетну воду торгівельної марки «Ві-es Paradise flowers», об`ємом 100 мл, з метою її викрадення. О 17:06 год. ОСОБА_8 , доводячи свій протиправний умисел до кінця, направилась до виходу із торгівельної зали магазину, де, не здійснивши розрахунок за товар, минувши касові зони магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », повторно викрала вищевказану жіночу туалетну воду, та покинула приміщення магазину. З викраденим майном ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зникла та розпорядилась ним на власний розсуд, спричинивши ФОП ОСОБА_9 матеріальний збиток на загальну суму 201 грн. 25 коп.

В апеляційній скарзі:
- прокурор просить вказаний вирок в частині призначеного покарання, скасувати. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік.

На підставі п. п. 1, 2, ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_8 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 серпня 2019 року, - виконувати самостійно.

В іншій частині вирок прокурор просить залишити без змін.

Прокурор вважає, що призначаючи покарання обвинуваченій, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме, допустив неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Посилається, що судом першої інстанції під час ухвалення оскаржуваного вироку не було враховано роз`яснення, які містяться у п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно яких у разі, коли особа, яку за попереднім вироком було звільнено від відбування покарання з випробуванням, до ухвалення вироку в першій справі вчинила інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення частково та просив вирок змінити виключивши посилання на призначення ОСОБА_8 покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації її дій за ч. 2 ст. 185КК України, - вірні та ґрунтуються на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності.

Доведеність вини та правильність юридичної кваліфікації скоєного ніким з учасників судового розгляду не оскаржується, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає їх слушними та зазначає наступне.

Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Статтею 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень. Зокрема, згідно вимог ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Як слідує з роз`яснень, які містяться в п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, ОСОБА_8 було засуджено вироком Павлоградського міського суду Дніпропетровської області від 12 серпня 2019 року за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 100 годин, тобто до покарання, яке підлягає реальному виконанню.

Кримінальне правопорушення, за яке ОСОБА_8 засуджено оскаржуваним вироком, вона вчинила 29 червня 2019 року, тобто до ухвалення вироку Павлоградського міського суду Дніпропетровської області від 12 серпня 2019 року.

Тому, колегія суддів вважає, що оскільки на момент ухвалення оскаржуваного вироку в даному кримінальному провадженні, покарання у виді громадських робіт на строк 100 годин засудженою не було відбуто, вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 серпня 2019 року підлягає самостійному виконанню.

Проте, в суді апеляційної інстанції прокурором була надана копія листа Павлоградського міськрайонного відділу філії ДУ Центр пробації у Дніпропетровській області, згідно якого вбачається, що ОСОБА_8 була знята з обліку Павлоградського МРВ філії ДУ Центр пробації у Дніпропетровській області 28.10.2020 року по відбуттю призначеного покарання у виді громадських робіт на строк 100 годин.

Згідно вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок щодо ОСОБА_8 , - зміні.

А саме, слід виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання суду на призначення покарання ОСОБА_8 із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України.

ОСОБА_8 слід вважати засудженою до покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України слід звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік.

На підставі п. п. 1, 2, ч. 1 ст. 76 КК України слід покласти на ОСОБА_8 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

При цьому колегія суддів враховує практику рішень Європейського суду з прав людини. Так в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, Високий суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
На думку колегії суддів, саме такий вид та розмір покарання, є необхідним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

В решті вирок суду слід залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 , - задовольнити частково.

Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_8 , - змінити.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання суду на призначення покарання ОСОБА_8 із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України.

Вважати ОСОБА_8 засудженою до покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік.

На підставі п. п. 1, 2, ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_8 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4