ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №642/496/19 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/347/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.15, ч.3 ст.185, ч.3 ст.185 КК України
УХВАЛА
Іменем України

13 квітня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника - ОСОБА_7 ,
обвинуваченого - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого на вирок Ленінського районного суду міста Харкова від 16.01.2020 стосовно ОСОБА_8 ,-
ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт.Солоніцівка, Дергачівського району, Харківської області, громадянина України, не одруженого, не працюючого, з середньою освітою, зареєстрованого та фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1) 28.05.2009 Дергачівським районним судом Харківської області за ч. 3 ст. 185 КК України до трьох років двох місяців позбавлення волі.
2) 26.11.2014 Дергачівським районним судом Харківської області за ч. 2 ст. 309 КК України до двох років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від покарання з іспитовим строком один рік (судимість погашена),
3) 04 січня 2019 Ленінським районним судом м. Харкова за ч. 3 ст. 185 КК України до трьох років шести місяців позбавлення волі.
засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років шести місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, з урахуванням покарання, призначеного вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 04.01.2019 за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців, визначено ОСОБА_8 за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.

Цим же рішенням суду вирішена доля речових доказів та процесуальних витрат.
Згідно вироку, 06.07.2018 приблизно о 09год. 00хв. знаходячись на території ГК «Енергетик», смт. Солоницівка, Дергачівського району Харківської області ОСОБА_8 , маючи та реалізуючи свій прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливий мотив наживи, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, діючи повторно, прослідував до гаражу № НОМЕР_1 ГК «Енергетик» вказаного населеного пункту, що належить ОСОБА_9 .
Знаходячись біля вищезазначеного гаражу, ОСОБА_8 переконавшись, що його злочинні дії ніким помічені не будуть, використовуючи металевий прут, який він знайшов біля вказаного гаражу, зламав навісний замок на хвіртці воріт та проник в середину, звідки таємно викрав фрагменти арматури у кількості 70 шт., довжиною 120 см., які виніс та склав біля гаражу № НОМЕР_2 ГК « Енергетик».
Далі, продовжуючи реалізацію свого єдиного злочинного умислу, направленого на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливу мету наживи, діючи повторно, знаходячись біля гаражу № НОМЕР_3 , що належить ОСОБА_10 , побачивши, що ворота вказаного гаражу закриті на гвинтовий замок, не маючи можливості їх відчинити, з метою проникнення до цього гаражу в інший спосіб, знаючи, що навісний замок гаражу № НОМЕР_1 зламаний, ОСОБА_8 переконавшись, що його злочинні дії ніким помічені не будуть, проник через хвіртку в середину, де за допомогою металевих обценьків, що знаходились в середині гаражу № НОМЕР_1 проламав отвір у стіні та через нього проник до приміщення гаражу № НОМЕР_3 , звідки таємно викрав електродвигун синхронний №С39213, з яким направився на вулицю, тим самим виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, оскільки в цей час був помічений співробітниками поліції, які його затримали на місці вчинення злочину, біля гаражу.
В разі доведення ОСОБА_8 злочину до кінця потерпілому ОСОБА_9 було б завдано майнову шкоду на загальну суму, згідно висновку судової товарознавчої експертизи № 19050 від 28.09.2018 - 720 грн. 72 коп. та потерпілому ОСОБА_10 було б завдано майнову шкоду, з урахуванням висновку товарознавчої експертизи № 1950 від 28.09.2018, на загальну суму 1125 грн. 00 коп.
Крім того, 31 грудня 2018 приблизно о 03год. 30хв. ОСОБА_8 маючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна поєднане з проникненням до сховища, корисливий мотив та мету незаконного збагачення за рахунок чужого майна, діючи умисно, прийшов до огородженого парканом гаражного приміщення, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , звідки вирішив викрасти чуже майно.
Реалізуючи свій злочинний умисел, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_8 розбив скло гаражного приміщення і таким чином проник до нього. Перебуваючи у гаражі, розташованому за адресою: АДРЕСА_2 , ОСОБА_8 вилучив майно відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №440/489-495 від 10.01.2019р.: дитячі санчата без маркування, червоного кольору, вартістю 100 грн., металевий радіатор, без маркування, розмірами 18 на 25 см вартістю 200 грн.; дроти автомобільної проводки, вартістю зі слів потерпілого 300 грн.; дроти подовжувача білого кольору без маркування вартістю зі слів потерпілого 200 грн.; автомобільний акумулятор торгівельної марки «Vega limited edition» сірого кольору, вартістю 630 грн.; автомобільний акумулятор торгівельної марки «Mombat» з номером НОМЕР_4 , чорного кольору вартістю 659 грн.; акумулятивну батарею торгівельної марки «Long way» чорного кольору з номером 211121290, вартістю 230 грн.; електричний лобзик сірого кольору з дротом, торгівельної марки «Craft tec power tools» виробництва «Germany», вартістю зі слів потерпілого 110 грн.; бензопилу торгівельної марки «Grunhelm garden tools» без номерних знаків, чорно-зеленого кольору, вартістю 780,16 грн., витягнув вказане майно через вікно, упакувавши у полімерні мішки та погрузив на санчата.
Після цього, ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зник, спричинивши потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 2559 грн.16 коп.
В апеляційній скарзі обвинувачений, не оскаржуючи обставини вчиненого правопорушення, доведеності його вини та кваліфікації своїх дій, вважає вирок суду незаконним і таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з його суворістю. Просить пом`якшити йому призначене покарання, оскільки він не має обтяжуючих обставин покарання, та має ряд пом`якшуючих таких як, повне визнання вини, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів. Апелянт просить зменшити йому покарання з чотирьох років на три роки позбавлення волі.
В доповненнях до апеляційної скарги просить застосувати до нього положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції 26.11.2015 року та зарахувати йому у строк покарання строк тримання під вартою із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого, який просив задовольнити його апеляційну скаргу, думку захисника, який підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого, прокурора, який заперечував проти апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляцію слід залишити без задоволення, виходячи з наступних підстав.
Відповідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Згідно вироку (т. 1 а. с. 121 - 122), фактичні обставини справи встановлені у порядку передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, що позбавляє права учасників судового провадження оскаржувати їх.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

За загальними положеннями призначення покарання, визначеними ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Так, суд першої інстанції врахував, що ОСОБА_8 раніше судимий, не одружений, не працює, на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується задовільно.

Обставиною, яка пом`якшує покарання ОСОБА_8 , суд визнав його щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів за епізодом від 06 липня 2018, обставин, які обтяжують покарання, судом не встановлено.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 виду та міри покарання відповідно до ст. 65 КК України суд врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які є тяжкими, пом`якшуючи та відсутність обтяжуючих обставин, а також те, що потерпілі претензій до нього не мають, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, та дійшов вірного висновку, що обвинуваченому необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі за кожний злочин, і за їх сукупністю згідно ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначив остаточне покарання у виді позбавлення волі, яке йому належить відбувати реально, оскільки його виправлення, а також попередження вчинення ним нових злочинів не можливе без ізоляції від суспільства.

Враховуючи, що ОСОБА_8 вчинив злочини до постановлення попереднього вироку Ленінського районного суду м. Харкова від 04 січня 2019 за яким він засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України до трьох років шести місяців позбавлення волі, районний суд на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, призначив ОСОБА_8 покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі шляхом часткового складання покарання невідбутого за попереднім вироком і покарання, зокрема призначеного за цим вироком, з чим колегія суддів також погоджується.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на вчинення ОСОБА_8 декілька епізодів злочинної діяльності та на факті наявності в обвинуваченого судимостей за злочини проти власності, що на думку суду апеляційної інстанції було підставою для призначення йому покарання не у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 3 ст. 185 КК України.

Таким чином судом першої інстанції було досліджено та належним чином враховано усі обставини, на які обвинувачений ОСОБА_8 посилається як на підставу для призначення йому більш м`якого покарання.

За таких обставин колегія суддів вважає, що обвинуваченому призначено покарання, яке адекватне вчиненому та яке є необхідним і достатнім для виправлення та запобігання вчиненню обвинуваченим ОСОБА_8 нових злочинів, а відтак є таким, що відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України.

У зв`язку з викладеним доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо суворості є необґрунтованими.

Крім того, не ґрунтуються на законі вимоги обвинуваченого щодо застосування до нього положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції 26.11.2015 року та зарахувати йому у строк покарання строк тримання під вартою із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до правового висновку щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання), викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року (справа №663/537/17): положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України.

Якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).

Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК України).

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VII).

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 вчиняв злочини починаючи з 6 липня 2018 року, тобто після 20 червня 2017 року, окрім цього, запобіжний захід у даному кримінальному провадженні щодо нього не обирався, отже строк попереднього ув`язнення зарахуванню із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі не підлягає.

За таких обставин вирок суду є законним та обґрунтованим а підстави для його скасування або зміни відсутні.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419, КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок Ленінського районного суду міста Харкова від 16.01.2020 стосовно ОСОБА_8 ,- залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді