ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/185/21 Справа № 703/2273/19 Категорія: ч.2 ст.185 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 березня 2021 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засіданняОСОБА_5
за участі:
прокурораОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 27 листопада 2020 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, в силу ст. 89 КК України, несудимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України і призначено покарання 3 /три/ роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом 2-річного іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього судом обов`язки.

Згідно п.п.1,2 ч.1та п. 2 ч.2 ст.76 КК України, зобов`язано ОСОБА_7 :

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти цей орган про зміну місця проживання та роботи;

3) не виїжджати за межі України на постійне проживання без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вирішено долю речових доказів,

в с т а н о в и л а :

Згідно вироку, ОСОБА_7 , повторно, 22 квітня 2019 року близько 16 год., перебуваючи на перехресті вул. Ростовської та Малишка в м. Сміла, таємно викрав з господарської сумки у ОСОБА_9 мобільний телефон «Huawei Y5», модель -«DRA-L-21» з флеш-карткою та чохлом, загальною вартістю 1861 грн. 66 коп., чим завдав потерпілому шкоду на вказану суму.

Перший заступник керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_8 звернувся із апеляційною скаргою, в якій просив вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 27.11.2020 щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України змінити через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

Дії ОСОБА_7 просив перекваліфікувати з ч. 2 ст. 185 на ч. 1 ст. 185 КК України та вважати його засудженим за ч. 1 ст. 185 КК України (в редакції закону від 22.11.2018 № 2617-VІІI) до 3 років обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, поклавши обов`язки, передбачені п.п. 1,2 ч. 1 ст. 76 КК України.

У решті вказаний вирок просив залишити без змін.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги апелянт посилався на те, що не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, прокурор вважає, що даний вирок підлягає зміні через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

Статтею 413 КПК України регламентовано, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Як вбачається з обвинувального вироку стосовно ОСОБА_7 , судом при ухваленні даного рішення застосовано закон, який не підлягає застосуванню, а саме суд дійшов помилкового висновку про визнання повторності як кваліфікуючої ознаки.

Так, вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 31.03.2017 ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 263 КК України - 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1,2 ч. 1 ст. 76 КК України.

Ухвалою Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 21.05.2019 ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання, призначеного вироком Смілянського міськрайонного суду від 31.03.2017 у зв`язку із закінченням іспитового строку.

Відповідно до ч. 1 ст. 32 КК України, повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу. У ч. 4 ст. 32 КК України зазначено, що повторність відсутня, якщо за раніше вчинене кримінальне правопорушення особу було звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, установлених законом, або якщо судимість за це кримінальне правопорушення було погашено або знято, а також після відбуття покарання за вчинення кримінального проступку.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 88 КК України, особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості.

Згідно із п. 1 ч. 1 ст. 89 КК України, такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені відповідно до ст. 75 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового кримінального правопорушення і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом.

Враховуючи викладене, дії ОСОБА_7 необхідно кваліфікувати за ч. 1 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна та призначити відповідне покарання.

Проте суд першої інстанції, оцінивши зібрані, перевірені та досліджені в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України докази в їх сукупності, зокрема матеріали, що характеризують особу обвинуваченого, у тому числі відомості про попередні судимості, дійшов висновку, що пред`явлене органами досудового слідства обвинувачення у судовому засіданні доведено повністю та помилково кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно.

При призначенні покарання ОСОБА_7 необхідно враховувати, що Законом України від 22.11.2018 № 2617-VІІІ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» внесено зміни до Кримінального кодексу України, зокрема до ст. 185 КК України. Санкцію частини першої вказаної статті змінено наступним чином: розмір покарання у виді штрафу, яке передбачалось у розмірі від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, збільшено до розміру від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а покарання у виді позбавлення волі, яке застосовувалось на строк до трьох років, замінено покаранням у виді обмеженням волі на строк до п`яти років.

Вказаний Закон, відповідно до п. 1 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення», набрав чинності з 01.07.2020.

Враховуючи викладене, апелянт вважає, що суд першої інстанції ухвалив вирок всупереч вимогам ст. 370 КПК України, оскільки при визначенні норми кримінального закону, за якою особа підлягає відповідальності, і призначенні покарання обвинуваченому порушено норми матеріального права та неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши суддю-доповідача, міркування прокурора, яка просила задовольнити апеляційну скаргу першого заступника керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_8 із вказаних у ній підстав, думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який також погодився із доводами апеляційної скарги та не заперечував щодо її задоволення, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга першого заступника керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_8 підлягає до повного задоволення з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок суду про винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, ґрунтується на доказах, досліджених в порядку, встановленому ч.3 ст. 349 КПК України, а тому колегія суддів апеляційного суду позбавлена права перевіряти фактичні обставини провадження, що до речі ніким і не оскаржуються.

Крім того, висновок місцевого суду щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку суду в апеляційному порядку не заперечується, а тому, відповідно до ст.404 КПК України апеляційним судом не переглядається.

Разом з тим, на думку колегії суддів суду апеляційної інстанції, доводи апеляційної скарги першого заступника керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_8 про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при постановленні вироку щодо ОСОБА_7 є слушними та підлягають до повного задоволення, а вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 до зміни з наступних підстав.

Так, статтею 413 КПК України регламентовано, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Як вбачається з обвинувального вироку стосовно ОСОБА_7 , судом при ухваленні даного рішення застосовано закон, який не підлягає застосуванню, а саме суд дійшов помилкового висновку про визнання повторності як кваліфікуючої ознаки.

Так, вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 31.03.2017 ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 263 КК України - 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1,2 ч. 1 ст. 76 КК України.

Ухвалою Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 21.05.2019 ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання, призначеного вироком Смілянського міськрайонного суду від 31.03.2017 у зв`язку із закінченням іспитового строку.

Відповідно до ч. 1 ст. 32 КК України, повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу. У ч. 4 ст. 32 КК України зазначено, що повторність відсутня, якщо за раніше вчинене кримінальне правопорушення особу було звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, установлених законом, або якщо судимість за це кримінальне правопорушення було погашено або знято, а також після відбуття покарання за вчинення кримінального проступку.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 88 КК України, особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості.

Згідно із п. 1 ч. 1 ст. 89 КК України, такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені відповідно до ст. 75 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового кримінального правопорушення і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом.

Таким чином, на думку колегії суддів апеляційного суду, дії ОСОБА_7 необхідно кваліфікувати за ч. 1 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна та призначити відповідне покарання.

Суд першої інстанції, оцінивши зібрані, перевірені та досліджені в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України докази в їх сукупності, зокрема матеріали, що характеризують особу обвинуваченого, у тому числі відомості про попередні судимості, дійшов висновку, що пред`явлене органами досудового слідства обвинувачення у судовому засіданні доведено повністю та помилково кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно.

При призначенні покарання ОСОБА_7 необхідно врахувати, що Законом України від 22.11.2018 № 2617-VІІІ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» внесено зміни до Кримінального кодексу України, зокрема до ст. 185 КК України. Санкцію частини першої вказаної статті змінено наступним чином: розмір покарання у виді штрафу, яке передбачалось у розмірі від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, збільшено до розміру від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а покарання у виді позбавлення волі, яке застосовувалось на строк до трьох років, замінено покаранням у виді обмеженням волі на строк до п`яти років.

Вказаний Закон, відповідно до п. 1 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення», набрав чинності з 01.07.2020.

Отже, враховуючи викладене, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку про те, що місцевий суд ухвалив вирок щодо ОСОБА_7 всупереч вимогам ст. 370 КПК України, оскільки при визначенні норми кримінального закону, за якою особа підлягає відповідальності, і призначенні покарання обвинуваченому порушено норми матеріального права та неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

З урахуванням викладених обставин, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги прокурора.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 413, 419 КПК України колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити повністю.

Вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 27 листопада 2020 року, щодо ОСОБА_7 змінити через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

Дії ОСОБА_7 перекваліфікувати з ч. 2 ст. 185 на ч. 1 ст. 185 КК України та вважати його засудженим за ч. 1 ст. 185 КК України (в редакції закону від 22.11.2018 № 2617-VІІI) до 3/трьох/ років обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, поклавши обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1 та п. 2 ч.2 ст. 76 КК України.

У решті вказаний вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий:

Судді: