Справа № 991/1795/21
Провадження № 1-кс/991/1832/21
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 березня 2021 року м.Київ

Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,
адвокатів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши клопотання адвоката ОСОБА_4 в інтересах ОСОБА_5 про призначення експертизи аудіо- та відеозвукозаписів у кримінальному провадженні № 0000365 від 02.06.2017,
ВСТАНОВИВ:
До Вищого антикорупційного суду надійшло клопотання адвоката ОСОБА_4 , подане в інтересах підозрюваного ОСОБА_5 , про призначення експертизи аудіо- та відеозвукозаписів у кримінальному провадженні № 0000365 від 02.06.2017.
1. Доводи клопотання.
Адвокат ОСОБА_4 зазначає, що детективами Національного антикорупційного бюро України (далі НАБУ) 21.04.2020 завершено досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000365 від 02.06.2017 за підозрою зокрема ОСОБА_5 у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 209, ч.ч. 2, 3 ст. 27, ч. 5 ст. 191 КК України. За результатами вивчення відкритих стороні захисту матеріалів кримінального провадження встановлено наявність обставин, що підлягають експертному дослідженню.
Заявник стверджує, що за результатами ознайомлення з копіями протоколів про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж № НОМЕР_1 від 02.08.2017, № 19/5641 від 02.08.2017, ухвалою слідчого судді Апеляційного суду м. Києва від 06.11.2017 про надання дозволу на використання у кримінальному провадженні № 0000365 результатів негласних слідчих (розшукових) дій (далі НСРД), протоколу огляду 01.02.2017-18.02.2018 оригіналів матеріалів результатів НСРД, стороною захисту було встановлено, що оригінали протоколів НСРД з первісними матеріальними носіями інформації, на яких було створено аудіо- та відеофайли під час проведення НСРД щодо ОСОБА_5 , містяться у матеріалах кримінального провадження № 0000089 та відсутні у матеріалах провадження № 0000365.
Адвокат ОСОБА_4 припускає, що на носіях записана компіляція не лише НСРД, які проводились 24.11.2016, 12.12.2016, 06.04.2017, а різних аудіо-, відеозаписів, отриманих в різний час та з різних джерел. Це припущення ґрунтується на відсутності графічних показників лічильника дати та часу створення/запису цифрових аудіо-, відеофайлів, невідповідності змісту протоколів НСРД щодо ОСОБА_5 обставинам, зафіксованим на технічному пристрої, а також відсутності повних ідентифікаційних характеристик технічних засобів, за допомогою яких були записані (створені) цифрові файли. На його думку, вказані обставини у своїй сукупності ставлять під сумнів законність та повноту досудового розслідування, вказують на можливе порушення прав підозрюваного.
У клопотанні зазначається, що об`єктивною причиною, що унеможливлює проведення експертного дослідження за ініціативою сторони захисту є саме те, що оригінали матеріальних носіїв інформації, отриманої за результатами проведених НСРД, а також технічних засобів інформації, які використовувалися в ході НСРД, - не знаходяться у розпорядженні сторони захисту, і не можуть бути надані експерту, а перебувають у сторони обвинувачення.
Зважаючи на викладене, адвокат ОСОБА_4 просить:
-постановити ухвалу про призначення у кримінальному провадженні № 0000365 від 02.06.2017 експертизи відео-, звукозаписів, поставивши на вирішення експертів вказані ним питання;
-зобов`язати детективів НАБУ, уповноважених на здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000365 від 02.06.2017, надати на дослідження до експертної установи визначені ним документи, матеріальні носії інформації та технічні засоби: протоколи про результати здійснення зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж № 19/5642 від 02.08.2017, № 19/5641 від 02.08.2017, протокол огляду матеріалів НСРД від 01.02.2018, матеріальні носії інформації MicroSD-картки № 04/1533т, № 04/1708т, № 04/1711т, № 04/1264т, № 04/2334т, № 04/2335т, № 04/2336т, № 01_19_5642, № 02_19_5641, технічне обладнання, за допомогою якого фіксувався хід та результати НСРД, проведені відносно ОСОБА_5 24.11.2016, 12.12.2016 та 06.04.2017, комп`ютерну техніку, за допомогою якої здійснювалося копіювання цифрових аудіо-, відеофайлів, що містяться на носіях інформації, відомості про програмне забезпечення і програмні засоби використані для фіксації ходу і результатів НСРД, проведених відносно ОСОБА_5 24.11.2016, 12.12.2016 та 06.04.2017;
-проведення експертизи у кримінальному провадженні доручити експертам Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України (далі ДНДЕКЦ МВС).

2. Судовий розгляд.
В судових засіданнях адвокат ОСОБА_4 наголосив, що при ознайомленні з матеріалами кримінального провадження № 0000365, а саме копіями протоколів НСРД та носіями інформації, на яких містилась копія запису, стороною захисту було встановлено ряд порушень, серед яких: переривання запису, не відображені властивості, відсутність відомостей про обладнання, за допомогою яких здійснювалась фіксація НСРД, невідповідність вимогам закону дати складання протоколів НСРД. Він вважає, що можливі маніпуляції зі строком складання протоколу, наявність непритаманних ОСОБА_5 мовних зворотів, відсутність показників часу та вказівки на пристрої фіксації обумовлюють необхідність проведення експертизи для встановлення недопустимості протоколів НСРД як доказів у кримінальному провадженні.
Адвокат ОСОБА_3 підтримала доводи заявника. Вона повідомила, що сторона захисту самостійно намагалась провести експертизу, однак відсутність об`єктів дослідження, які перебувають у розпорядженні органу досудового розслідування, унеможливила проведення експертного дослідження. Адвокат ОСОБА_3 підтвердила, що стороною захисту вживались заходи для отримання доступу до матеріалів, на підставі яких може бути проведена експертиза, однак отримати ці речі та документи не вдалося.
Під час розгляду клопотання адвокат ОСОБА_3 долучила додаткові документи, на підтвердження вимог клопотання.

Допитаний за ініціативою слідчого судді в судовому засіданні експерт ДНДЕКЦ МВС ОСОБА_6 повідомив, що експертизу не вдалося провести у зв`язку з тим, що до заяви від 10.09.2020 адвокат ОСОБА_4 не надав карти пам`яті, які повинні бути досліджені, а у заяві від 30.09.2020 він не вказав перелік питань, які ставляться перед експертом. Експерт наголосив, що самостійно він не звертається з витребуванням матеріалів для дослідження, а тому у зв`язку з відсутністю об`єктів дослідження адвокату ОСОБА_4 було відмовлено у проведенні експертного дослідження. Експерт повідомив, що в цілому експертиза, про проведення якої заявляє адвокат ОСОБА_4 , може бути проведена і більшість питань сформульовані коректно.

Детектив НАБУ ОСОБА_7 , який входить до складу слідчої групи у кримінальному провадженні № 0000365, був викликаний для участі під судового засідання, однак для участі не з`явився та не надав пояснень по суті клопотання.
3. Оцінка та висновки слідчого судді.
Адвокат ОСОБА_4 в інтересах підозрюваного ОСОБА_5 звернувся з клопотанням про призначення у межах кримінального провадження № 0000365 від 02.06.2017 експертизи аудіо- та відеозвукозаписів.
Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
Підозрюваний має право збирати і подавати слідчому, прокурору, слідчому судді докази, брати участь у проведенні процесуальних дій (п. п. 8, 9 ч. 3 ст. 42 КПК України).
У ч. ч. 1 ст. 93 КПК України передбачено, що збирання доказів, серед яких є висновок експерта, здійснюється сторонами кримінального провадження, потерпілим, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, у порядку, передбаченому цим Кодексом.
Експертиза є однією з слідчих (розшукових) дій, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні (ч. 1 ст. 223 КПК України).
Згідно з ч. 1 ст. 242 КПК України експертиза проводиться експертною установою, експертом або експертами, яких залучають сторони кримінального провадження або слідчий суддя за клопотанням сторони захисту у випадках та порядку, передбачених статтею 244 цього Кодексу, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання. Не допускається проведення експертизи для з`ясування питань права.
Відповідно до ст. 243 КПК України експерт залучається у разі наявності підстав для проведення експертизи за дорученням сторони кримінального провадження. Сторона захисту має право самостійно залучати експертів на договірних умовах для проведення експертизи, у тому числі обов`язкової. Експерт може бути залучений слідчим суддею за клопотанням сторони захисту у випадках та порядку, передбачених статтею 244 цього Кодексу.
Відповідні вказівки містяться у профільному Законі України «Про судові експертизи», у ст. 7-1 якого вказано, що підставою проведення судової експертизи є відповідне судове рішення чи рішення органу досудового розслідування, або договір з експертом чи експертною установою - якщо експертиза проводиться на замовлення інших осіб. Крім того у ч. 4 ст. 15 цього Закону передбачено, що проведення судових експертиз, обстежень і досліджень у кримінальному провадженні державними спеціалізованими установами, судово-медичними та судово-психіатричними установами на замовлення підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, виправданого, їх захисників, законного представника, потерпілого, його представника здійснюється за рахунок замовника.
Отже стороні захисту у кримінальному провадженні надана процесуальна самостійність у питаннях залучення експертів на договірній основі та ініціюванні проведення експертного дослідження.
У ч. 1 ст. 244 КПК України передбачені випадки, коли слідчий суддя за клопотанням сторони захисту призначає проведення судової експертизи своєю ухвалою. Так сторона захисту має право звернутися до слідчого судді з клопотанням про проведення експертизи у разі, якщо:
1) для вирішення питань, що мають істотне значення для кримінального провадження, необхідне залучення експерта, проте сторона обвинувачення не залучила його або для вирішення залученим стороною обвинувачення експертом поставлені запитання, що не дозволяють дати повний та належний висновок з питань, для з`ясування яких необхідне проведення експертизи, або існують достатні підстави вважати, що залучений стороною обвинувачення експерт внаслідок відсутності у нього необхідних знань, упередженості чи з інших причин надасть або надав неповний чи неправильний висновок;
2) сторона захисту не може залучити експерта самостійно через відсутність коштів чи з інших об`єктивних причин.

Отже, для вирішення питання про призначення у кримінальному провадженні № 0000365 від 02.06.2017 експертизи аудіо- та відеозвукозаписів за клопотанням адвоката ОСОБА_4 , слідчому судді необхідно з`ясувати чи необхідно проводити експертне дослідження у вказаному кримінальному провадженні (необхідність залучення експерта) та неможливість сторони захисту самостійно провести експертизу.

3.1. Щодо необхідності проведення експертизи.
Адвокат ОСОБА_4 зазначив, що метою проведення у кримінальному провадженні № 0000365 експертизи аудіо- та відеозвукозаписів є необхідність перевірки цифрових аудіо-, відеофайлів на предмет обставин їх створення, можливого втручання у їх зміст, а також в цілому відповідності доказів сторони обвинувачення вимогам допустимості.
За твердженням сторони захисту:
-той факт, що протоколи НСРД були складені з порушенням строків дає підстави припускати, що негласна слідча дія не відбувалась 24.11.2016, 12.12.2016 та 06.04.2017, а на носіях записана компіляція різних аудіо-, відеозаписів, отриманих в різний час;
-відсутні графічні показники лічильника дати та часу створення/запису цифрових аудіо-, відеофайлів;
-зміст протоколів про результати аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_5 не відповідає обставинам, зафіксованим на технічному носії;
-у протоколах НСРД відсутні повні ідентифікаційні ознаки/технічні характеристики технічних засобів, за допомогою яких цифрові файли були створені.

Отже, сторона захисту просить провести експертизу з метою перевірки допустимості доказів, зібраних стороною обвинувачення під час досудового розслідування, а саме аудіо- та відеозаписів, що були створені внаслідок проведення негласних слідчих (розшукових) дій відносно ОСОБА_5 .
Водночас надані заявником матеріали не доводять необхідність проведення такого експертного дослідження в цьому кримінальному провадженні. Деякі доводи заявника ґрунтуються виключно на припущеннях.
Так адвокат ОСОБА_4 вважає, що на носіях інформації, на яких зафіксовані результати НСРД, містяться аудіо- та відеозаписи отримані в різний час. Такий висновок він робить лише на підставі того, що протокол НСРД була складено із затримкою. На думку захисника, пропущення строку обумовлено необхідністю запису компіляції записів з різних джерел. Цілісність аудіо- та відеофайлів не була забезпечена і вони зазнавали змін, адже у протоколах відсутні повні ідентифікаційні ознаки технічних засобів, також відсутні графічні показники лічильника дати та часу створення/ запису цифрових аудіо-, відеофайлів.
Водночас створення протоколу проведення негласної слідчої (розшукової) дії із певним затриманням, не одразу після проведення такої дії, може бути обумовлена різними факторами та обставинами та не свідчить про монтування або компілляцію аудіо-, відеозаписів відповідної негласної слідчої дії.
Відсутність ідентифікаційних ознак технічних засобів у протоколах також не є безперечною ознакою монтування аудіо- та відеозаписів.
Доказів на підтвердження відсутності графічних показників лічильника, дати та часу створення/запису цифрових аудіо-, відеофайлів, слідчому судді не надано.
Також адвокат ОСОБА_4 стверджує про невідповідність змісту протоколів НСРД обставинам, зафіксованим на технічному носії, викладення мовних зворотів, які не притаманні підзахисному та ознаки пошкодження таких файлів. В той же час заявник не надав жодних доказів того, у чому саме полягає невідповідність змісту протоколів та яким саме обставинам справи, про які мовні звороти ОСОБА_5 йде мова і яким саме обставинам, зафіксованим на технічному носії, вони не відповідають. Сторона захисту також не надала доказів щодо технічних пошкоджень файлів їх характер, в чому вони проявляються, де саме вони були виявлені.
За таких обставин в даному випадку стороною захисту не було доведено необхідності проведення експертного дослідження.

3.2. Щодо неможливості самостійно провести експертизу.
Адвокат ОСОБА_4 стверджує, що об`єктивною причиною, що унеможливлює проведення експертного дослідження за ініціативою сторони захисту є саме те, що оригінали матеріальних носіїв інформації, отриманої за результатами проведення НСРД, а також технічних засобів інформації, які використовувалися в ході НСРД не знаходяться у розпорядженні сторони захисту, і не можуть бути надані експерту, а перебувають у розпорядженні сторони обвинувачення.
Слідчий суддя встановив, що захисники ОСОБА_5 звертались до детективів НАБУ з клопотанням про призначення криміналістичної експертизи носіїв інформації (вих. № 850 від 21.04.2020), у задоволенні якого було відмовлено постановами від 24.04.2020, від 22.05.2020. В подальшому сторона захисту зверталась з клопотання, в якому просила повідомити інформацію та надати оригінали пристроїв, необхідні для проведення експертизи (вих. № 1003 від 06.05.2020), у відповідь на яке детектив НАБУ надіслав листа № 0431-252/16662 від 12.05.2020, в якому повідомив, що надання оригіналів носіїв можливе лише на письмовий запит експерта.
Адвокат ОСОБА_4 звертався до ДНДЕКЦ МВС із заявами про укладення договору на проведення експертизи відеозвукозаписів № 1921 від 10.09.2020 та № 2045 від 30.09.2020, однак судовий експерт ДНДЕКЦ МВС ОСОБА_6 повідомив про неможливість проведення судової експертизи (повідомлення № СЕ-19-20/27495-В3 від 18.12.2020) у зв`язку з відсутністю об`єктів дослідження. Крім цього, адвокат ОСОБА_4 звертався з клопотанням про надання в експертну установу об`єктів дослідження до НАБУ (вих. № 1966 від 17.09.2020), однак детектив НАБУ у листі № 0431-252/33481 від 23.09.2020 повідомив, що питання про надання запитуваних об`єктів експерту буде вирішуватись слідчим при надходженні відповідного клопотання експерта, який проводить відповідну експертизу.
Крім того, у клопотанні заявник зазначав, що детективом було відмовлено у задоволенні клопотання від 24.12.2020 про копіювання інформації з матеріального носія інформації.
З наведеного вбачається, що стороною захисту вживались можливі заходи для самостійного призначення експертного дослідження, подавались всі наявні у розпорядженні матеріали експерту, запитувалась інформація в органу досудового розслідування. Експерт не витребував об`єкти необхідні для дослідження, а надавати відповідні об`єкти стороні захисту детектив НАБУ відмовився.
Водночас під час розгляду клопотання була встановлена можливість проведення експертного дослідження на підставі наявних у сторони захисту аудіо- та відеофайлів, отриманих під час ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, а саме:
- вирішення питання щодо наявності ознак монтування файлів;
- вирішення питання належності голосу та мовлення певній особі.
Також під час розгляду клопотання встановлена вірогідність проведення експертизи та вирішення поставлених стороною захисту питань в разі наявності образів MicroSD-карток.
Захисник ОСОБА_3 посилалася на те, що нею як захисником іншого підозрюваного у цьому кримінальному провадженні подавалося відповідне клопотання детективу про надання образів карток пам`яті. Проте детективом було відмовлено.
Водночас доказів подання відповідного клопотання про надання образів носіїв інформації стосовно ОСОБА_5 слідчому судді не надано.
За таких обставин, на думку слідчого судді, неможливість самостійного залучення експерта в цьому кримінальному провадженні з метою експертного дослідження аудіо- та відеозаписів проведення негласних слідчих (розшукових) дій доведена не в повній мірі.

Відповідно клопотання адвоката ОСОБА_4 про призначення експертизи аудіо- та відеозвукозаписів у кримінальному провадженні № 0000365 від 02.06.2017 не підлягає задоволенню.
Керуючись ст. ст. 22, 242-244, 372 КПК України, слідчий суддя
УХВАЛИВ:
Відмовити у задоволенні клопотання адвоката ОСОБА_4 в інтересах ОСОБА_5 про призначення експертизи аудіо- та відеозвукозаписів у кримінальному провадженні № 0000365 від 02.06.2017.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1