У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

6 травня 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши матеріали кримінального провадження №0000260 за апеляційною скаргою заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 11 лютого 2021 року, стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Кам`янка, Очаківського району, Миколаївської області, громадянина України, не одруженого, з професійно-технічною освітою, не працюючого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого

- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_6
захисник ОСОБА_8
законний представник обвинуваченого ОСОБА_9

встановив:

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду в частині призначення покарання змінити з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн, за ч.2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, до покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України призначити ОСОБА_6 остаточне покарання, шляхом поглинання менш суворого більш суворим, у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст.ст.75, 104 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки з покладенням обов`язків, передбачених п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, навчання та роботи. В інший частині вирок залишити без змін.

Короткий зміст вироку.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у пред`явленому йому обвинуваченні у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та призначено йому покарання:
за ч. 1 ст. 309 КК України у виді штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесяти) гривень;
за ч. 2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі строком на п`ять років з конфіскацією майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_6 за сукупністю кримінальних правопорушень покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років з конфіскацією майна.
На підставі ст.ст. 75, 104 КК України ОСОБА_6 від відбуття призначеного покарання звільнено, якщо він протягом двох років від дня проголошення вироку не вчинить нового кримінального правопорушення та виконуватиме покладені на нього судом обов`язки.
На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_6 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, навчання та роботи.
Стягнуто з ОСОБА_6 судові витрати за проведення судово-хімічної експертизи у сумі 1 144 (одна тисяча сто сорок чотири) гривні 15 копійок на користь держави. Вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичні обставини, встановлені судом першої інстанції під час судового розгляду, та доведеності вини ОСОБА_6 , вважає вирок суду таким, що підлягає зміні в частині призначення покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Зауважує, що п.11 постанови Пленуму Верховного Суду України №5 «Про практику застосування судами України законодавства у справах про злочини неповнолітніх» від 16.04.2004р. передбачено, що згідно зі ст.98 КК України до неповнолітніх як додаткові виді покарання можуть бути застосовані лише штраф та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю. Перелік видів покарань, визначений у ст. 98 КК України, є вичерпним. Інші основні та додаткові покарання до неповнолітніх не застосовуються, навіть якщо на час розгляду справи судом вони досягли повноліття.

Вказує, що зазначені вимоги закону при ухвалені вироку відносно ОСОБА_6 судом не виконано та призначено останньому додаткове покарання за ч.2 ст.307 КК України у виді конфіскації майна.

Обставини встановлені судом першої інстанції.

Судом першої інстанції встановлено та визнано доведеним, що Неповнолітній ОСОБА_6 у серпні 2019 року, більш точної дати та часу встановити не представилось можливим, маючи умисел на незаконне придбання, виготовлення та зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів, перебуваючи в полі між селами Сонячне та Кам`янка Очаківського району Миколаївської області, виявив два куща рослин роду конопель, що містять в собі особливо небезпечні наркотичні засоби каннабіс та смоли каннабісу, після чого зірвав з цих кущів верхівки зі суцвіттям та листям, які переніс до покинутого нежитлового домоволодіння по АДРЕСА_1 для особистого вживання, без мети збуту. В подальшому, перебуваючи на території вказаного домоволодіння, ОСОБА_6 висушив та подрібнив шляхом перетирання вищевказані верхівки з суцвіттям та листям, тим самим виготовив особливо небезпечні наркотичні засоби каннабіс вагою у перерахунку на висушену речовину не менше 35,714 г, та смолу каннабісу вагою у перерахунку на висушену речовину не менше 25,447 г. Вказані наркотичні засоби ОСОБА_6 незаконно зберігав у двох паперових та одному тканинному згортку до 16 квітня 2020 року, коли ці наркотичні засоби було вилучено під час огляду місця події, а саме огляду особистих речей обвинуваченого.

Крім цього, 14 квітня 2020 року приблизно о 08 год. 05 хв., більш точного часу встановити не представилось можливим, ОСОБА_6 , маючи умисел на незаконне пересилання з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів своєму брату ОСОБА_10 , який проживає в Вінницькій області, і про що останній заздалегідь попросив обвинуваченого в ході телефонної розмови, не маючі на меті отримання за це грошової винагороди, перебуваючи по вулиці Івана Шевченка в селі Кам`янка Очаківського району Миколаївської області, передав ОСОБА_11 картонну коробку, в якій, крім іншого, знаходились паперові та тканинний згортки з особливо небезпечними наркотичними засобами каннабісом та смолою каннабісу, попросивши віднести її до пункту приймання відправлень ТОВ «Нова Пошта», що знаходиться в приміщенні магазину «Мрія» по вулиці Івана Шевченка в селі Кам`янка Очаківського району Миколаївської області, та відправити її даною кур`єрською службою ОСОБА_10 , при цьому не пояснюючи ОСОБА_11 , що в даному відправленні перебувають особливо небезпечні наркотичні засоби. Після цього ОСОБА_11 віднесла отриману від ОСОБА_6 картонну коробку з особливо небезпечними наркотичними засобами до пункту приймання відправлень посилок ТОВ «Нова Пошта», де передала її ОСОБА_12 для відправлення ОСОБА_10 .. За вказаних обставин ОСОБА_6 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення даного злочину до кінця, однак при отриманні вказаного відправлення в Очаківському відділенні № 1 ТОВ «Нова Пошта» воно викликало підозру у працівників вказаної організації, і тому 16 квітня 2020 року було повернуто до пункту приймання відправлень посилок ТОВ «Нова Пошта» в селі Кам`янка Очаківського району Миколаївської області та того ж самого дня передано особисто в руки ОСОБА_6 ..

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 судом кваліфіковані, як незаконне виробництво, придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту - за ч.1 ст. 309 КК України, та як незаконне пересилання з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинене особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ч.1 ст. 309 КК України, - за ч.2 ст. 307 КК України.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку вимог апеляційної скарги, думку обвинуваченого , його законного представника та захисника, які підтримали вимоги апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд дійшов наступного.
Висновок суду, щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину та кримінального проступку, за які його засуджено за обставин наведених у вироку, підтверджений зібраними у справі доказами, яким суд першої інстанції дав правильну юридичну оцінку і обґрунтовано дійшов до висновку про його винність у вчинені вказаних правопорушень.

Всі обставини справи були детально розглянуті та досліджені судом першої інстанції, що підтверджується наведеними та належно оціненими у вироку доказами про вчинення кримінальних правопорушень обвинуваченим.

Кваліфікація судом першої інстанції дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.1 ст. 309, ч.2 ст. 307 КК України є правильною і апелянтом не оспорюється. А тому відповідно до вимог ст. 404 КПК України, вирок в цій частині апеляційним судом не переглядається.

Перевіривши у відповідності до вимог ст. 404 КПК України законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції в межах доводів, викладених в апеляційній скарзі, в частині призначення покарання, апеляційний суд дійшов наступного.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

В Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» зверталась увага судів на те, що вони при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Судом дотримано зазначених вимог закону при призначенні покарання ОСОБА_6 .

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_6 вид та міру покарання врахував, що він вчинив кримінальний проступок та тяжкий злочин, його особу, а саме те, що він є раніше не судимим та вперше притягається до кримінальної відповідальності, має постійне місце проживання, відсутність обставин, що обтяжують покарання; до обставин, що його пом`якшують, суд відніс вчинення кримінального проступку неповнолітнім, щире каяття обвинуваченого, активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, виключно позитивні характеристики з місця проживання та навчання, і вважав, що сукупність обставин, які пом`якшують покарання, істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого та дають підстави призначити покарання більш м`яке, ніж передбачене санкцією ч. 2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України.

Наведені дані про особу та призначення судом першої інстанції за ч.2 ст. 307 КК України покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України є обґрунтованим та належно вмотивованим.

Разом з тим, є слушними доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню, з огляду на наступне.

Відповідно до оскаржуваного вироку ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України. Судом першої інстанції призначено йому покарання: за ч. 1 ст. 309 КК України у виді штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесяти) гривень; за ч. 2 ст. 307 КК України, із застосуванням положень ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі строком на п`ять років з конфіскацією майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточно призначено ОСОБА_6 покарання, за сукупністю кримінальних правопорушень, у виді позбавлення волі строком на п`ять років з конфіскацією майна, звільнено від відбування покарання на підставі ст.ст. 75,104, 76 КК України.

Між тим, відповідно до вимог ч.1ст. 98 КК України до неповнолітніх, визнаних винними у вчиненні кримінального правопорушення, судом можуть бути застосовані додаткові покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю.

Відповідно до п. 11 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 16.04.2004 «Про практику застосування судами України законодавства у справах про злочини неповнолітніх» згідно зі ст. 98 КК України до неповнолітніх як основні покарання можуть бути застосовані лише штраф, громадські та виправні роботи, арешт і позбавлення волі на певний строк, а як додаткові - штраф і позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю. Інші основні та додаткові покарання до неповнолітніх не застосовуються, навіть якщо на час розгляду справи судом вони досягли повноліття. Визначаючи розмір покарання таким особам, суд має виходити з відповідних положень ст.ст. 99-102 КК України.

Зазначені вимоги закону при ухвалені вироку відносно ОСОБА_6 , судом першої інстанції не виконано та призначено останньому додаткове покарання за ч.2 ст.307 КК України у виді конфіскації майна.

Крім того, виходячи з вимог апеляційної скарги прокурора про призначення обвинуваченому остаточного покарання за сукупністю злочинів у виді 3-х років позбавлення волі, а також враховуючи фактичні обставини вчинення обвинуваченим цього злочину, виключно позитивні дані про його особу, його неповнолітній вік, щире каяття, апеляційний суд вважає за можливе пом`якшити ОСОБА_6 покарання, призначене за ч.2 ст. 307 КК України до 3-х років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки без конфіскації майна. Та відповідно до положень ст. 75, 104 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком з покладенням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

На думку апеляційного суду таке покарання буде справедливим за своїм видом та розміром, відповідатиме меті покарання, визначеній в ст. 50 КК України є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

З огляду на викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду в частині призначення покарання зміні, з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 408, 409, 413, 418, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,
п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 11 лютого 2021 року відносно ОСОБА_6 в частині призначення покарання змінити.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.

Пом`якшити ОСОБА_6 покарання, призначене за ч.2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України до 3 років позбавлення волі, без конфіскації майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України визначити ОСОБА_6 остаточне покарання, шляхом поглинання менш суворого більш суворим, у виді 3 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст.ст.75, 104 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки з покладенням обов`язків, передбачених п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, навчання та роботи.

В інший частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: