Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

20 травня 2021 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_4 ,
обвинуваченої ОСОБА_5 ,
захисника адвоката ОСОБА_6 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_4 на вирок Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 08 січня 2019 року у кримінальному провадженні №0000049 за обвинуваченням ОСОБА_5 за ч.2 ст.15, ч.4 ст.27 і ч.3 ст.369 КК України,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком ОСОБА_5 , яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 та проживає за адресою АДРЕСА_1 , громадянка України, заміжня, раніше не судима, - виправдана за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. З ст. 369 КК України за недоведеністю у її діях складу кримінального правопорушення.

Судом вирішено долю речових доказів та питання процесуальних витрат у провадженні.

Органом досудового розслідування ОСОБА_5 обвинувачується у тому, що вона, будучи адвокатом, повноваження якого посвідчені відповідно до свідоцтва № НОМЕР_1 , виданого 30.06.2012 Рівненською обласною кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури, маючи повноваження на заняття адвокатською діяльністю, будучи допущеною до участі у кримінальному провадженні № 0000286 від 28.04.2015 (далі - кримінальне провадження) в якості захисника підозрюваного ОСОБА_9 , за ознаками злочинів, передбачених ч. 2, ч. 3 ст. 185 КК України, яка перебувала у провадженні Луцького міськрайонного суду Волинської області, використовуючи свій статус адвоката та процесуальне становище захисника обвинуваченого у справі, у власних корисливих цілях, зловживаючи довірою до себе як адвоката та захисника обвинуваченого у справі, 21.03.2016, перебуваючи у м. Луцьк Волинської області, після судового засідання по кримінальному провадженню по обвинуваченню ОСОБА_9 за ознаками злочинів, передбачених ч.2, ч. 3 ст. 185 КК України та інших осіб, запропонувала останньому надати грошові кошти в сумі 3000 доларів США для передачі їх до початку наступного судового засідання прокурору, який приймає участь у судовому провадженні - прокурору Луцької місцевої прокуратури ОСОБА_10 , за висловлення позиції прокурором в суді щодо призначення покарання ОСОБА_9 не пов`язаного із позбавленням волі, чим підбурила останнього до надання неправомірної вигоди службовій особі, яка відповідно до п. 2 примітки 1 до ст. 368 КК України, займає відповідальне становище.

ОСОБА_9 , усвідомлюючи обставини подальшого призначення йому покарання за вчинені ним злочини, які повідомлені йому захисником ОСОБА_5 , вимушено погодився на її незаконні дії передати грошові кошти в якості неправомірної вигоди для службових осіб, які займають відповідальне становище, однак звернувся до правоохоронних органів із заявою про вимагання у нього неправомірної вигоди.

Так, 12.04.2016 ОСОБА_5 , перебуваючи у м. Дубно Рівненській області в ході зустрічі із ОСОБА_9 підтвердила останньому, що зможе запропонувати надати неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів в сумі 3000 доларів США для службових осіб, які займають відповідальне становище, тобто прокурорів Луцької місцевої прокуратури Волинської області, за вирішення питання щодо призначення ОСОБА_9 покарання, не пов`язаного із позбавленням волі.

15.04.2016 приблизно о 18 год. 40 хв. ОСОБА_5 , перебуваючи у автомобілі ОСОБА_9 , який знаходився поблизу офісного приміщення по АДРЕСА_2 , отримала від ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 3000 доларів США (що згідно офіційного курсу Національного банку України становить 76800 грн.) з метою пропозиції їх надання для службових осіб, які займають відповідальне становище, тобто прокурорів Луцької місцевої прокуратури Волинської області, за вирішення питання щодо призначення ОСОБА_9 покарання, не пов`язаного із позбавленням волі.

Таким чином, ОСОБА_5 органом досудового розслідування обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27 і ч. 3 ст. 369 КК України, тобто в підбурюванні до закінченого замаху на пропозицію службовій особі надати їй або третій особі неправомірну вигоду, а так само надання такої вигоди за вчинення службовою особою, яка займає відповідальне становище в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

В апеляційній скарзі (з урахуванням доповнень) прокурор ОСОБА_4 пославшись на незаконність вироку місцевого суду, просить скасувати вказане судове рішення у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а також неповнотою судового розгляду. Водночас просить дослідити докази, у дослідженні яких судом першої інстанції було відмовлено:

- допитати в судовому засіданні свідка ОСОБА_11 ;

- дослідити долучений до клопотання прокурора про проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД) та наявний в сторони обвинувачення витяг з ЄРДР від 25.03.2016 року;

- дослідити протоколи НСРД щодо ОСОБА_5 , а саме протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 15.04.2016 року (т.3 а.с.86), протокол про результати спостереження за особою від 15.04.2016 року (т.3 а.с.85), протокол виготовлення, вручення і використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів від 15.04.2016 року (т.3 а.с.88-97), протоколи аудіо-відеоконтролю особи (т.3 а.с.83-84, 98-100, 102-103, 104-105);

- дослідити повідомлення прокурора відповідно до ст.253 КПК України від 28.03.2017 року;

- дослідити протокол освідування особи від 15.04.2016 року (т.3 а.с.37-41);

- дослідити протокол огляду грошових коштів від 15.04.2016 року (т.3 а.с.42-45).

Також, заявлено апеляційні вимоги щодо скасування оскаржуваного ним виправдувального вироку суду першої інстанції та ухвалення нового вироку, яким ОСОБА_5 визнати винною за ч.2 ст.15, ч.4 ст.27 і ч.3 ст.369 КК України та призначити їй покарання згідно санкцій інкримінованих статей чотири роки позбавлення волі з конфіскацією усього майна.

Запобіжний захід ОСОБА_5 у вигляді особистого зобов`язання просить залишити до набрання рішенням суду законної сили, а речові докази вилучені у ОСОБА_5 грошові кошти в сумі 3000 доларів США (а.с.119 т.1), що зберігаються в уповноваженому банку, повернути в УСБУ в Рівненській області.

Свою позицію мотивує тим, що вина ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого органом досудового розслідування злочину за ч.2 ст.15, ч.4 ст.27 і ч.3 ст.369 КК України доведена повністю дослідженими у судовому засіданні доказами, а саме - показаннями свідка ОСОБА_9 , інших свідків (потерпілих у кримінальному провадженні № 0000286 від 28.04.2015 року за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні злочину за ч.2, ч.3 ст.185 КК України, яка перебувала у провадженні Луцького міськрайонного суду Волинської області), матеріалами негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_5 , висновками судових фоноскопічних експертиз, документами, а також речовими доказами грошовими коштами вилученими у ОСОБА_5 , та іншими доказами у своїй сукупності.

Вважає безпідставними й висновки суду, що повідомлення про підозру адвокату було вручено не прокурором області, а слідчим у кримінальному провадженні, що вказує на порушення вимог ст.ст.480, 481 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), п.13 ч.1 ст.23 Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність» (надалі - Закон). Стверджує, що прокурором області виконано вимоги вказаних вище норм щодо повідомлення про підозру адвокату, оскільки такі не містять вимоги щодо вручення письмового повідомлення про підозру адвокату особисто прокурором області. Переконує, що постанова Великої палати Верховного суду у справі № 800/536/17 ухвалювалась у порядку адміністративного судочинства, та не підлягає застосуванню в аналогії із кримінальним правом. Разом із тим, Велика Палата Верховного Суду вважає необґрунтованими посилання скаржника як на підставу для скасування спірного рішення на неврахування ВРП його доводів про неповноважність суб`єкта, який вручив судді письмове повідомлення про підозру, окрема думка п`яти суддів у цій справі не є основним судовим рішенням, а отже доводи суду про наявність правової позиції в цій частині є безпідставними.

Також вважає неправомірними й зазначені у вироку доводи суду щодо недопустимості протоколів НСРД, оскільки згідно досліджених в судовому засіданні протоколів негласних (розшукових) дій вбачається, що у них зазначені час вказана дата, місце, прізвище, ім`я та по-батькові, посада особи яка склала протокол за результатами проведення даної процесуальної дії, також, у протоколах зазначено про те, що матеріали заходу надійшли від відділів ОД та ВОТЗ УСБУ в Рівненській області і знаходяться на оптичних дисках.

Також, сторона обвинувачення вважає доведеним факт відсутності провокації зі сторони працівників правоохоронних органів. Крім того, висновки суду щодо незаконності проведення слідчих дій в кабінеті адвоката вважає невідповідними зібраним у справі доказам.

У запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, захисник обвинуваченої ОСОБА_5 адвокат ОСОБА_6 просить в її задоволенні відмовити, а вирок суду залишити в без змін, як законний і обґрунтований.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_4 на підтримання поданої ним апеляційної скарги, пояснення обвинуваченої ОСОБА_5 і захисника ОСОБА_6 стосовно вимог апеляційної скарги прокурора та їх прохання про залишення вироку суду без змін, як обґрунтованого і законного, дослідивши частково матеріали кримінального провадження за клопотанням сторони обвинувачення та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Згідно вимог ч.1 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Частково задовольняючи клопотання прокурора про повторне дослідження доказів протоколів за результатами НСРД, а також процесуальних документів, які стали підставою для їх проведення, колегія суддів враховує вимоги ч.3 ст.404 КПК, згідно якої за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

При цьому, прокурором не було доведено необхідності у дослідженні інших доказів, про які він клопотав. Зокрема, під час розгляду у суді першої інстанції прокурор не зміг забезпечити явку свідка ОСОБА_11 для його допиту та, в подальшому, відмовився від його допиту. Не зміг прокурор пояснити, які саме порушення були допущені судом першої інстанції при дослідженні інших доказів. Незгода сторони обвинувачення із висновками суду, зробленими на підставі досліджених доказів, не є підставою для повторного дослідження тих самих доказів.

З матеріалів кримінального провадження, зокрема журналів судових засідань, колегією суддів не встановлено, що суд першої інстанції допустив істотні порушення при дослідженні доказів. Крім того, прокурор під час апеляційного розгляду не наполягала на повторному дослідженні доказів.

При цьому, колегія суддів зауважує, що згідно правової позиції Верховного Суду, викладеної зокрема у постанові від 10 червня 2020 року у справі №712/2341/15-к, повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком апеляційного суду. Відмова у задоволенні клопотання щодо повторного дослідження доказів свідчить не про порушення кримінального процесуального закону та неповноту дослідження доказів, а про відсутність аргументованих доводів щодо необхідності цих дій.

Статтею 370 КПК встановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

При цьому, згідно вимог ст.374 КПК, у разі визнання особи виправданою у вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдування обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Виправдовуючи ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.4 ст.27 ч.3 ст.369 КК України, суд першої інстанції послався на недоведеність стороною обвинувачення наявності в діях ОСОБА_5 складу цього злочину. Зокрема суд зазначив, що за результатами судового розгляду не доведена вина ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого їй злочину - в підбурюванні до закінченого замаху на пропозицію службовій особі надати їй або третій особі неправомірну вигоду, а так само надання такої вигоди за вчинення службовою особою, яка замає відповідальне становище в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Перевіривши матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційної скарги сторони обвинувачення, колегія суддів вважає даний висновок місцевого суду правильним.

Зокрема, колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду про те, що повідомлення про підозру ОСОБА_5 було вручено не уповноваженою особою.

Так, пункт 7 ч.1 ст.480 КПК встановлює, що особливий порядок кримінального провадження застосовується стосовно адвоката.

Пунктом 1 ч.1 ст.481 КПК імперативно визначено, що письмове повідомлення про підозру адвокату Генеральним прокурором, його заступником, керівником обласної прокуратури в межах його повноважень. Аналогічного змісту гарантіїї закріплені п.13 ч.1 ст.23 Закону.

При цьому, згідно правової позиції Верховного Суду, викладеної в постанові у справі 3349/1487/14 від 19 лютого 2019 року, у випадку коли у вчиненні злочину підозрюється особа, щодо якої згідно з приписами ст.480 КПК передбачено здійснення особливого порядку кримінального провадження, письмове повідомлення про підозру такій особі повинно бути вручене безпосередньо посадовими особами органів прокуратури, визначеними у пунктах 1 - 4 ч. 1 ст.481 КПК, і здійснення такої дії не може бути передоручене.

Тому, на переконання колегії суддів, оскільки письмове повідомлення про підозру адвокату ОСОБА_5 хоча й було складено прокурором Рівненської області ОСОБА_12 , проте вручене 08.02.2017 слідчим СУ ГУНП в Рівненській області ОСОБА_13 , тобто особою, яка за посадою не є Генеральним прокурором, його заступником або керівником обласної прокуратури, чим істотно порушено вимоги ч.1 ст.481 КПК (у нинішній та попередній редакціях) в частині процедури притягнення особи до кримінальної відповідальності

Також колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду про визнання недопустимим доказами протоколи за результатами проведених негласних слідчих (розшукових) дій стосовно ОСОБА_5 .

За клопотанням прокурора апеляційним судом було повторно досліджено протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відео контроль особи від 15.04.2016, протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії спостереження за особою від 15.04.2016, протокол про результати контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину від 15.04.2016 протокол про результати спостереження за особою, протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо контроль особи від 15.04.2016, протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії відео контроль особи від 15.04.2016, ухвалу слідчого судді Апеляційного суду Рівненської області від 04.04.2016 та відповідне клопотання прокурора Рівненської області про надання дозволу на проведення зазначених НСРД.

Зокрема, як вбачається з досліджених протоколів, дозвіл на проведення цих НСРД стосовно ОСОБА_5 було надано ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Рівненської області №313т від 04 квітня 2016 року.

Згідно вказаної ухвали від 04 квітня 2016 року, слідчим суддею було частково задоволено клопотання прокурора Рівненської області ОСОБА_14 , надано дозвіл на проведення стосовно ОСОБА_5 аудіо-, відео контролю особи, спостереження за особою з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження, а також відмовлено у наданні дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж. Зі змісту даної ухвали вбачається, що розгляд клопотання проводився за участю ОСОБА_14 .

При цьому, у матеріалах провадження наявне клопотання прокурора Рівненської області ОСОБА_15 про надання дозволу на проведення стосовно ОСОБА_5 всіх вище вказаних НСРД.

Водночас, як було зазначено стороною захисту та було підтверджено прокурором ОСОБА_4 під час апеляційного розгляду, ОСОБА_14 ніколи не обіймав посаду прокурора Рівненської області, а здійснював процесуальне керівництво у даному кримінальному провадженні. До того ж, жодного клопотання прокурора Рівненської області ОСОБА_14 матеріали провадження не містять.

На думку прокурора, при постановленні даної ухвали було допущено описку в ініціалах прокурора, однак з клопотанням про виправлення такої описки сторона обвинувачення не зверталась.

Як імперативно визначено п.3 ч.1 ст.23 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", проведення стосовно адвоката оперативно-розшукових заходів чи слідчих дій, що можуть проводитися виключно з дозволу суду, здійснюється на підставі судового рішення, ухваленого за клопотанням Генерального прокурора, його заступників, прокурора Автономної Республіки Крим, області, міста Києва та міста Севастополя.

Вказані суперечності не можливо усунути під час апеляційного розгляду, вони позбавляють колегію суддів можливості перевірити чи було подане клопотання про надання дозволу на проведення стосовно адвоката ОСОБА_5 . НСРД, яке було частково задоволене ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Рівненської області від 04.04.2016, уповноваженою на те особою.

Пунктом 1 ч.2 ст.87 КПК визначено, що суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

Тому, в силу вимог ч.3 ст.62 Конституції України та ч.4 ст.17 КПК, якими передбачено, що усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, колегія суддів вважає вказані обставини такими, що підтверджують недопустимість протоколів за результатами НСРД стосовно ОСОБА_5 , оскільки були проведені з порушенням суттєвих умов попереднього дозволу суду ухвали слідчого судді Апеляційного суду Рівненської області від 04.04.2016.

Окрім того, колегія суддів погоджується і з висновком суду щодо визнання недопустимим доказом протоколу про результати контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину від 15 квітня 2016 року.

Як встановлено під час апеляційного розгляду, стороною обвинувачення не було розтаємнено постанову прокурора на підставі якої було проведено дану негласну слідчу (розшукову) дію. Також у вступній частині зазначеного протоколу відсутній номер постанови про проведення НСРД - контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину з використанням заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів.

Тобто, стороною обвинувачення не було відкрито документів, які стали підставою для проведення НСРД - контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину, що позбавляє можливості перевірити дотримання вимог Закону при їх здійсненні та беззаперечно встановити їх допустимість.

Згідно правової позиції, викладеної у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у справі 751/7557/15-к, для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій.
Крім того, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 16 жовтня 2019 року у справі № 640/6847/15-к (провадження № 13-43 кс19) наголошує, що суд має детально вивчити ситуації, коли процесуальні документи щодо проведення НСРД не були повністю розкриті стороні захисту на етапі завершення досудового розслідування. За таких обставин поряд з перевіркою дотримання умов надання дозволу на проведення НСРД суд повинен з`ясувати причини, які перешкодили прокурору відкрити їх на більш ранній стадії, зокрема вжиття стороною обвинувачення всіх необхідних та своєчасних заходів, спрямованих на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД.
Разом з тим, колегія суддів позбавлена об`єктивної можливості перевірити, які ж саме оптичні диски з зафіксованими результатами НСРД надавались прокурором місцевому суду оригінали чи їх копії.
Водночас, прокурором ні в апеляційній скарзі, ні під час апеляційного розгляду, не надано доводів на спростування висновку місцевого суду про порушення органом досудового слідства при проведенні НСРД вимог щодо заборони втручання у приватне спілкування захисника з підозрюваним, обвинуваченим.

Окрім того, як було встановлено місцевим судом, 15 квітня 2016 року в офісі адвоката ОСОБА_5 за адресою: АДРЕСА_3 , який обвинуваченою орендовано на підставі договору №003 від 01 вересня 2015 року, з подальшими доповненнями до нього, було проведено ряд слідчих дій, а саме освідування особи ОСОБА_5 та огляд коштів.
Однак, як правильно встановив місцевий суд, вказані слідчі дії були проведенні з грубим порушенням вимог кримінального процесуального закону, а також Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.
Зокрема, стаття 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод встановлює, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання відбувається згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
Європейський суд з прав людини у рішенні по справі «Німитц проти Німеччини» указав, що термін «житло», який згадується у ст.8 Конвенції, варто розуміти широко, тобто включати в нього місця діяльності осіб «вільних» професій, зокрема адвокатів. Вузьке тлумачення терміну «житло» може призвести до такої ж небезпеки нерівності, як і вузьке розуміння «особистого життя».
Частина 2 ст.233 КПК встановлює, що під житлом особи розуміється будь-яке приміщення, яке знаходиться у постійному чи тимчасовому володінні особи, незалежно від його призначення і правового статусу, та пристосоване для постійного або тимчасового проживання в ньому фізичних осіб, а також всі складові частини такого приміщення. Не є житлом приміщення, спеціально призначені для утримання осіб, права яких обмежені за законом. Під іншим володінням особи розуміються транспортний засіб, земельна ділянка, гараж, інші будівлі чи приміщення побутового, службового, господарського, виробничого та іншого призначення тощо, які знаходяться у володінні особи.
При цьому, частинами 1, 3 вказаної норми КПК визначено, що ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.
Слідчий, дізнавач, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні кримінального правопорушення. У такому разі прокурор, слідчий, дізнавач за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися до слідчого судді із клопотанням про проведення обшуку.
Таким чином, висновок місцевого суду про те, що 15 квітня 2016 року при проведенні вказаних вище слідчих дій відбувся несанкціонований доступ до житла особи в розумінні ст. 8 Конвенції про захист прав і основоположних свобод та іншого володіння особи згідно ч.2 ст. 233 КПК України офісу адвоката, колегія суддів вважає правильним, оскільки дозволу на такий доступ не надавала ні ОСОБА_5 , ні слідчий суддя, а також не встановлено існування невідкладеного випадку.
При цьому, колегія суддів зауважує, що ОСОБА_5 після проведення вищевказаних слідчих дій не було затримано правоохоронними органами в порядку ст.208 КПК, а повідомлення їй про підозру було складене лише 08 лютого 2017 року. До цього часу ОСОБА_5 перебувала у статусі свідка, і саме в цьому статусі з нею проводились слідчі дії, що також є істотним порушенням прав людини і основоположних свобод.
Тому, у відповідності до вимог п.1 ч.2 ст.87 КПК, місцевий суд дійшов до обґрунтованого висновку щодо визнання недопустимими доказами - протоколу освідування особи ОСОБА_5 від 15.04.2016, протоколу огляду грошових коштів від 15.04.2016, речового доказу - коштів у сумі 3000 доларів США, оскільки ці докази були здобуті з істотним порушенням прав людини та гарантій професійної діяльності адвоката, а також, враховуючи прецедентну практику Європейського суду з прав людини стосовно необхідності визнання недопустимими доказами не лише тих, які безпосередньо отримано внаслідок порушень, а й тих, які не були б отримані, якби не були здобуті перші, тобто джерелом яких є недопустимі докази (рішення ЄСПЛ у справах «Тейксейдера де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України»), усі похідні від них докази, зокрема висновки судових експертиз.

Також є безпідставними доводи прокурора про те, що договір оренди цього офісного приміщення є неналежним доказом, оскільки він не зареєстрований у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно.
Зокрема, п.2 ч.1 ст.4 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» державній реєстрації прав підлягають речові права, похідні від права власності: право користування (найму, оренди) окремої частини будівлі, що виникає на підставі договору найму (оренди) будівлі, іншої капітальної споруди (їх окремої частини), укладеного на строк не менше як три роки.
Тому, зважаючи на те, що вказаний договір оренди укладений ОСОБА_5 на строк один рік, тому він не підлягає обов`язковій державній реєстрації, а передбачена в договорі подальша пролонгація не впливає на необхідність його реєстрації.

Крім того, колегія суддів зауважує, що органом досудового розслідування ОСОБА_5 обвинувачується у підбурюванні до закінченого замаху на пропозицію службовій особі надати їй або третій особі неправомірну вигоду, а так само надання такої вигоди за вчинення службовою особою, яка займає відповідальне становище в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.
Статтею 27 КК України передбачені види співучасників, зокрема частина 4 визначає, що підбурювачем є особа, яка умовлянням, підкупом, погрозою, примусом або іншим чином схилила іншого співучасника до вчинення кримінального правопорушення.
Однак, в обвинувальному акті відсутні відомості про другого співучасника злочину. Не містять такої інформації і матеріали кримінального провадження.

Також не грунтуються на приписах КПК доводи прокурора щодо обґрунтованості підстав для відводу судді ОСОБА_16 , оскільки у період, коли обвинувачена ОСОБА_5 працювала у Дубенському міськрайонному суді Рівненської області, суддя ОСОБА_16 у вказаному місцевому суді не працювала і жодних відомостей щодо наявності між ними приятельських стосунків стороною обвинувачення надано не було.

З огляду на те, що основні докази сторони обвинувачення у даному провадженні були визнані місцевим судом недопустимими як отримані з істотним порушенням прав людини і основоположних свобод, що знайшло своє підтвердження і під час апеляційного перегляду, а також встановлено порушення процедури повідомлення про підозру ОСОБА_5 , тому колегія суддів не вбачає підстав для перевірки інших доводів апеляційної скарги прокурора, зокрема щодо наявності первинного витягу з ЄРДР у матеріалах провадження, щодо відсутності провокації злочину зі сторони працівників правоохоронних органів, оскільки ці обставини не зможуть вплинути на доведеність винуватості ОСОБА_5 в інкримінованому їй злочині.

Таким чином, колегія суддів, враховуючи принцип презумпції невинуватості особи, приходить висновку, що прокурором не було доведено винуватості обвинуваченої ОСОБА_5 в інкримінованому їй злочині «поза розумним сумнівом», а тому вирок місцевого суду є законним, обґрунтованим та вмотивованим, ухваленим з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, закону про кримінальну відповідальність, а також Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, підстав для його скасування та задоволення апеляційних вимог сторони обвинувачення не вбачається.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Вирок Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 08 січня 2019 року щодо ОСОБА_5 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_4 - без задоволення.

Ухвала набирає законної сили після її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3