Справа № 344/1379/19
Провадження № 11-кп/4808/152/21
Категорія ч.2 ст. 186 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 червня 2021 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду у складі:

головуючого-судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря с/з ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Івано-Франківську справу за апеляційною скаргою (далі АС) заступника керівника Івано-Франківської обласної прокуратури ОСОБА_10 , на вирок Івано-Франківського міського суду від 02 лютого 2021 року по кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 186 Кримінального кодексу України (далі КК), -

в с т а н о в и л а:

Вказаним вироком ОСОБА_8

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Тихвин, Ленінградської області, Російської Федерації, зареєстрований та мешканець АДРЕСА_1 , українець, з середньою освітою, непрацюючий, неодружений, на утриманні має одну малолітню дитину, інвалід 3 групи, раніше судимий 22.07.2011 року Долинським районним судом Івано-Франківської області за ч.3 ст.185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, 05.01.2015 року звільнений умовно-достроково на невідбутий термін покарання 7 місяців 24 дні, громадянин України,
визнаний винуватим та засуджений за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 186 КК, із застосуванням ч.1 ст. 69 цього Кодексу, на 2 (два) роки позбавлення волі.

На підставі положень ст.75 КК, ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням на іспитовий строк 1 рік, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 цього ж Кодексу.

Запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено попередній особисте зобов`язання.

Долю речових доказів вирішено у відповідності до положень ст.100 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК).

За вироком суду ОСОБА_8 засуджено за те, що він вчинив закінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно.

Злочини вчинено за таких обставин.

Так, ОСОБА_8 06.12.2018 року, близько 10 год. 40 хв., зайшов до приміщення супермаркету «Вопак № 6203», який знаходиться в м. Івано-Франківську по вул. Незалежності, 81.

Зайшовши до приміщення вказаного вище супермаркету, ОСОБА_8 попрямував до відділу з продажу алкогольних напоїв, де на виставкових стелажах помітив пляшку грузинського коньяку «Асканелі», ємкістю 0,5 літри. В подальшому, у ОСОБА_8 виник умисел на таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій протиправний умисел, ОСОБА_8 , діючи умисно та повторно, усвідомлюючи протиправний та суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх шкідливі наслідки і свідомо бажаючи настання таких наслідків, підійшов до виставкового стелажу, на якому знаходились пляшки з коньяком, та взяв одну пляшку грузинського коньяку марки «Асканелі», ємкістю 0,5 л., вартістю 221 грн. 30 коп., яку в подальшому помістив до лівого рукава своєї куртки, після чого із викраденим майном попрямував в сторону виходу із вказаного приміщення супермаркету.

В цей час, неправомірні дії ОСОБА_8 були помічені оператором відеонагляду зазначеного супермаркету ОСОБА_11 , який звернувся до ОСОБА_8 з вимогою припинити свої протиправні дії та повернути викрадений товар.

Однак, ОСОБА_8 , не маючи на меті повертати незаконно здобуте майно та усвідомлюючи, що викрадення ним майна перестає бути таємним, продовжив свої протиправні дії направлені на відкрите викрадення чужого майна, а саме: вибіг крізь вхідні двері супермаркету та побіг в сторону вул. Лепкого, що в м. Івано-Франківську.

Однак, ОСОБА_8 свої протиправні дії не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівниками поліції, неподалік приміщення Івано-Франківської ЗОШ № 11, що по вул. Лепкого, 19/Б в м. Івано-Франківську..

У своїй АС прокурор, не оспорюючи правильність кваліфікації та доведеність вини обвинуваченого, вважає оскаржуваний вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Просить вирок суду з цих підстав скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 186 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі положень ст. 75 КК ОСОБА_8 звільнити від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробовуванням, встановивши іспитовий строк два роки.

В решті вирок суду залишити без змін.

В судове засідання апеляційного суду не з`явився представник потерпілого, хоча належним чином був повідомлений про дату та час розгляду справи. Клопотань про відкладення справи від нього не надходило. Згідно вимог КПК його участь в судовому засіданні під час апеляційного перегляду не є обов`язкова.

Сторони кримінального провадження не наполягали на його участі, тому колегія суддів вважає за можливе апеляційний розгляд провести за відсутності представника потерпілого.

Заслухавши доповідь судді ОСОБА_3 , пояснення прокурора ОСОБА_7 , який підтримали подану АС, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, та призначити обвинуваченому більш суворе покарання, а саме 4 роки позбавлення волі, із застосуванням положень ст. 75 КК; пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_9 , які заперечили проти поданої АС, просять вирок суду залишити без змін; перевіривши матеріали справи, дослідивши дані, що характеризують особу обвинуваченого та стан його здоров`я, обговоривши доводи і мотиви АС, колегія суддів приходить до висновку, що АС прокурора слід задовольнити, виходячи із наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах АС.

Відповідно до ст. 370 Кримінального процесуального кодексу України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Таким є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Таких вимог закону суд першої інстанції в повній мірі не дотримався.

Згідно ст. 94 КПК, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а в сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні зазначеного у вироку кримінального правопорушення (злочину) та кваліфікація його неправомірних дій за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 186 КК, відповідає встановленим судом фактичним обставинам, і це в АС не оспорюється.

Як вбачається із вироку Івано-Франківського міського суду від 02 лютого 2021 року, ОСОБА_8 , в порядку ч.3 ст.349 КПК, правильно зрозумів зміст обставин справи, і у зв`язку із повним визнанням вини, вважав недоцільним дослідження в судовому засіданні доказів, зібраних на досудовому слідстві, і що в подальшому він не матиме права оскаржити фактичні обставини справи в апеляційному порядку. Інші учасники судового розгляду проти цього не заперечили.

Колегія суддів не вбачає порушень проведення судом судового розгляду в порядку ч.3 ст.349 КПК, а тому фактичні обставини справи, які ніким з учасників процесу не оспорюються, апеляційним судом не перевірялися.

У відповідності до положень ст.65 КК, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, а згідно ст. 50 цього ж Кодексу, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

У ст. 17 Закону від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» (далі - Суд) передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Як зазначено у вироку, обставинами, що пом`якшують ОСОБА_8 покарання, суд визнав його щире каяття та добровільне відшкодування завданої шкоди шляхом повернення викраденого майна.

Обставин, які обтяжують обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, судом першої інстанції не встановлено.

Покликання прокурора на незаконність вироку щодо ОСОБА_8 в частині істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, то вони є слушними.

У п.п. 1, 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року зі змінами та доповненнями «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено, що висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку. Суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК, стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

У п. 8 вказаної вище Постанови зазначено, що у кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.

При призначенні покарання ОСОБА_8 суд першої інстанції застосував положення ст. 69 КК та призначив йому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

Так, відповідно до вимог ст. 69 КК, а також роз`яснень, наведених у вищенаведеній Постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або не призначення обов`язкового додаткового покарання може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

У п.4 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року зі змінами та доповненнями «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено, що виходячи з того, що встановлення пом`якшуючих обставин та обтяжуючих покарання обставин має значення для правильного його призначення, судам необхідно всебічно досліджувати матеріали справи щодо наявності таких обставин і наводити у вироку мотиви прийнятого рішення. При цьому, таке рішення має бути повністю самостійним і не ставитись у залежність від наведених в обвинувальному висновку обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання.

Призначаючи покарання обвинуваченому, суд вказав, що враховує обставини, що пом`якшують покарання, зокрема щире каяття у вчиненому, те, що обвинувачений являється інвалідом 3 групи, має на утриманні одну малолітню дитину, добровільне відшкодування завданої шкоди шляхом повернення викраденого майна, думку потерпілого. Вказані обставини та дані про особу ОСОБА_8 суд визнав такими, що пом`якшують його покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Однак, на думку колегії суддів зазначені у вироку суду обставини не дають підстав вважати, що вони істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення.

Призначене покарання обвинуваченому ОСОБА_8 із застосуванням положень ст. 69 КК за вчинення злочинів проти власності повторно, не відповідає меті кримінального покарання, засадам застосування санкцій закону про кримінальну відповідальність та суспільним критеріям оцінки діяльності правоохоронних органів та суду.

Не ґрунтується на вимогах закону рішення суду першої інстанції про одночасне застосування положень ст.ст. 69 та 75 КК щодо обвинуваченого ОСОБА_8 .

При цьому, місцевим судом не розмежовано, які обставини він вважає підставами для застосування ст. 69 КК, а які для ст. 75 цього ж Кодексу.

Так, перелічивши обставини, які стали підставами для застосування положень ст. 69 КК, суд в наступному абзаці вироку зазначив знову, «Зважаючи на особу винного, дані, які його характеризують, щире каяття у вчиненому, суд вважає за можливе застосувати ст. 75 КК».

Разом з тим, місцевим судом не обґрунтовано яким чином такі обставини істотно знизили чи мали би знизити ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення.

Таким чином, судом першої інстанції були визнані одні й ті ж обставини, як такі, що дають підстави для застосування до обвинуваченого як положень ст. 69 КК, так і положень ст. 75 цього ж Кодексу, належним чином не врахувавши, що при застосуванні таких двох різних інститутів, а саме призначення покарання, нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) та звільнення від відбування покарання з випробуванням, висновки про можливість застосування кожного з цих інститутів повинні бути окремо належним чином обґрунтовані.

Слід зазначити, що правові висновки Верховного суду щодо обов`язкового мотивування застосування до засуджених норм є однозначними та послідовними. Особливу увагу суд касаційної інстанції звертає увагу на необхідність дотримання вимог щодо вмотивованості вироків у разі одночасного застосування вказаних норм.

Таким чином, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що застосування до обвинуваченого ОСОБА_8 положень ст. 69 КК і призначення йому покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 186 цього Кодексу є безпідставним.

Обґрунтованими колегія суддів визнає доводи прокурора про те, що Івано-Франківським міським судом призначено покарання, яке не відповідає особі обвинуваченого ОСОБА_8 та тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення внаслідок м`якості.

Так, призначаючи покарання ОСОБА_8 за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 186 КК, із застосуванням ст. 69 цього Кодексу, Івано-Франківським міським судом, не було враховано в повній мірі ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, а також те, що ОСОБА_8 засуджений за крадіжку, вчинену повторно, особою раніше судимою за злочини проти власності, а саме 22.07.2011 року Долинським районним судом за ч.3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. Таким чином, судом не враховано обставини, за яких вчинено злочин, що свідчить про підвищену суспільну небезпеку скоєного.

На думку колегії суддів, обставини вчинення ОСОБА_8 злочину свідчать про його злочинну спрямованість, а тому застосування положень ст. 69 КК та призначення йому покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті ч.2 ст.15, ч.2 ст. 186 цього Кодексу позбавлення волі на строк 2 роки, є несправедливим та таким, що не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і даних про його особу.

Колегія суддів апеляційної інстанції не вважає обставини, які пом`якшують покарання, визнані судом першої інстанції, такими, що в своїй сукупності в достатній мірі істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення та з урахуванням даних про його особу, такими, що дають підстави для висновку про можливість застосування ст. 69 КК України.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що таке покарання, призначене ОСОБА_8 із застосуванням положень ст. 69 КК, є явно несправедливим, оскільки не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним правопорушення та його особі через м`якість.

Відповідно до положень п.3 ч.1 ст.407 КПК, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок, зокрема, з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що передбачено п.4 ч.1 ст.409 цього ж Кодексу, а також з підстав невідповідності призначеного обвинуваченому покарання через його м`якість.

За таких обставин, вирок суду щодо ОСОБА_8 , слід скасувати з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , апеляційний суд враховує тяжкість вчиненого ним кримінального правопорушення, який відповідно до положень ст.12 цього ж Кодексу є тяжким злочином, а тому вид і строк покарання повинні призначатися в межах санкції за вказаний злочин.

Поряд з вищенаведеним, колегія суддів враховує обставини, які пом`якшують ОСОБА_8 покарання та дані про його особу, зокрема: щире каяття у вчиненому, те, що обвинувачений негативно ставиться до вчиненого, його стан здоров`я, обвинувачений являється інвалідом ІІІ групи, має на утриманні одну малолітню дитину, добровільне відшкодування завданої шкоди шляхом повернення викраденого майна, думку потерпілого.

Обставинами, які обтяжують обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, судом першої та апеляційної інстанції не встановлено.

За таких обставин і даних про особу обвинуваченого, колегія суддів вважає за можливе призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК - 4 роки позбавлення волі.

В той же час, згідно з ч. 1 ст. 75 КК, якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Враховуючи конкретні обставини вказаного кримінального провадження, ступінь тяжкості вчиненого, його обставини, дані про особу обвинуваченого, обставини, які пом`якшують покарання, відсутність обставин, які обтяжують покарання, на думку колегії суддів апеляційної інстанції, виправлення ОСОБА_8 можливе без відбування покарання, а тому його необхідно звільнити від відбування покарання з випробуванням.

При визначені тривалості іспитового строку, суд апеляційної інстанції враховує характер і тяжкість вчинененого кримінального правопорушення, вид і строк призначеного покарання, дані, що характеризують особу обвинуваченого, обставини, які пом`якшують покарання.

Суд апеляційної інстанції вважає, що іспитовий строк, необхідний для того, щоб обвинувачений ОСОБА_8 довів своє виправлення без реального відбування покарання, підлягає визначенню тривалістю 2 (два) роки.

На думку колегії суддів апеляційної інстанції, саме таке покарання зі звільненням від відбування покарання з випробуванням є справедливим та законним з врахуванням всіх фактичних обставин по справі у їх сукупності, відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, як ним, так і іншими особами та відповідатиме принципам індивідуалізації покарання, співмірності та встановленій ст. 50 КК меті призначення покарання. .

Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що звільнення від відбування покарання з випробуванням полягає у звільненні засудженого від основного покарання за умови, що він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки. А відповідно до положень ст. 78 КК, якщо засуджений не виконує покладені на нього обов`язки або систематично вчинює правопорушення, що потягли за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення, суд направляє засудженого для відбування призначеного покарання.

Крім цього, слід звернути увагу на те, що в поданій АС прокурор не заперечує щодо застосування до обвинуваченого при призначенні йому покарання положень ст. 75 КК, оскільки сам про це зазначив в прохальній частині.

Відповідно до положень ст. 420 КПК, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

З огляду на викладене, апеляційна скарга заступника керівника Івано-Франківської місцевої прокуратури ОСОБА_10 є обґрунтованою, і наведені в ній доводи дають підстави для її задоволення, а тому вирок суду першої інстанції, слід скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 413, 414, 420 КПК колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу заступника керівника Івано-Франківської місцевої прокуратури ОСОБА_10 задовольнити.

Вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 02 лютого 2021 року щодо ОСОБА_8 скасувати за м`якістю призначеного йому покарання та постановити новий вирок в цій частині.

Визнати ОСОБА_8 винуватим за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 186 КК і призначити йому покарання 4 (чотири) роки позбавлення волі.

На підставі положень ст.75 КК, ОСОБА_8 звільнити від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, встановивши іспитовий строк - 2 (два) роки.

Відповідно до вимог ст.76 КК, зобов`язати обвинуваченого ОСОБА_8 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

В решті вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 02 лютого 2021 року щодо ОСОБА_8 залишити без зміни.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, однак може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим в той же термін з часу вручення йому копії вироку.

Копію вироку негайно, після його проголошення, вручити обвинуваченому та прокурору.

Головуючий ОСОБА_3

Судді ОСОБА_4

ОСОБА_5