Справа №585/4741/19 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/333/21 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту
УХВАЛА
Іменем України

09 липня 2021 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду в місті Суми кримінальне провадження № 585/4741/19 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 на вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 16 вересня 2020 року, за яким обвинувачений

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , раніше в силу ст. 89 КК України не судимий

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

захисника адвоката ОСОБА_10 ,

установила:

В поданій апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_11 просить змінити вирок суду та призначити покарання за ч. 2 ст. 309 КК із застосуванням ст. 69 КК у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 850 грн, оскільки суд неповно з`ясував всі обставини, що мають значення для справи, не надав об`єктивної оцінки доказам, що підтверджують пом`якшуючі обставини, та призначив ОСОБА_9 занадто суворе покарання.

Вироком Роменського міськрайонного суду Сумської області від 16 вересня 2020 року ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК, та йому призначено покарання у виді штрафу у розмірі 2000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 34000 грн. Стягнуто на користь держави процесуальні витрати в розмірі 785 грн.

Відповідно вироку, ОСОБА_9 , маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість за вчинення злочину у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів, повторно, 28 листопада 2019 року близько 10:00, проходячи по б-ру Шевченка у м. Ромни в районі приміщення АБ «Укргазбанк», на землі в чагарниках, виявив паперовий пакунок з подрібненою речовиною рослинного походження, що нагадувала рослину роду коноплі. У цей же день близько 13:00 в м. Ромни по вул. Гетьмана Мазепи неподалік ДПРЧ 14, працівники поліції зупинили ОСОБА_9 , який добровільно видав вказану вище речовину, яка є наркотичним засобом «канабісом», маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 5,645 г.

Вислухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, доводи обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_10 , які підтримали апеляційну скаргу, доводи прокурора ОСОБА_8 , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданої апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК, за обставин, викладених у вироку в апеляційній скарзі захисника не оскаржуються (ч. 3 ст. 349 КПК).

Разом з тим, на час ухвалення вироку Роменського міськрайонного суду Сумської області від 16 вересня 2020 року судимість ОСОБА_9 за попереднім вироком Роменського міськрайонного суду Сумської області від 16 травня 2019 року погашена у встановленому законом порядку, оскільки покарання у виді штрафу в сумі 850 грн було повністю сплачено обвинуваченим, внаслідок чого ухвалою Роменського міськрайонного суду Сумської області від 25 липня 2019 року ОСОБА_9 було знято 31 липня 2019 року з облік у Роменському міськрайонному секторі філії ДУ «Центр пробації».

Вироком Роменського міськрайонного суду Сумської області від 16 вересня 2020 року ОСОБА_9 було визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК, за виключенням кваліфікуючої ознаки «особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК», однак з такими висновками суду першої інстанції погодитися не можна, оскільки згідно ч. 1 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

ЗУ № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року, який набрав чинності 01 липня 2020 року, змінено редакцію ч. 2 ст. 309 КК.

Диспозиція ч. 1 ст. 309 КК вказує на незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту, а ч. 2 цієї статті вказує на ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.

Таким чином, з 01 липня 2020 року ч. 2 ст. 309 КК не передбачає такої кваліфікуючої ознаки як «повторність», у зв`язку з чим зазначені зміни поліпшують становище особи, тому вирок суду першої інстанції в частині кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 309 КК підлягає зміні на ч. 1 ст. 309 КК і призначенні йому покарання в межах санкції вказаної правової норми. При цьому, оскільки санкція ч. 1 ст. 309 КК також зазнала змін, то на підставі ст. 5 КК колегія суддів вважає за необхідне, що в частині покарання найбільш сприятливим для обвинуваченого буде саме редакція до прийняття ЗУ № 2617-VIII.

Що ж стосується питання призначення ОСОБА_9 покарання, то колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції щодо необхідності призначення покарання у виді штрафу є цілком обґрунтованими, незважаючи на іншу кваліфікацію діяння.

Зокрема, покарання призначається в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, а також відповідно положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи при цьому ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень і не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність (ст. 50 і 65 КК).

Відповідно п. 1 постанови ПВСУ № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», суд при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину має додержуватись принципу законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, а згідно рішення ЄСПЛ від 17 вересня 2009 року у справі «Скополла проти Італії» «складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним».

Вирішуючи питання про вид та розмір покарання, яке буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_9 та попередження нових кримінальних правопорушень, колегія суддів ураховує, що останній вчинив діяння, яке згідно зі ст. 12 КК є нетяжким кримінальним правопорушенням, збитків від його протиправних дій не настало, повністю визнав свою вину розкаявся у скоєному, має незадовільний стан здоров`я.

Таким чином, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_9 штраф у розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 1700 грн, а тому доводи захисника в цій частині не підлягають задоволенню.

Відповідно п. 4 ч. 1 і ч. 2 ст. 409 КПК, підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а згідно п. 1 ч. 1 ст. 413 цього Кодексу неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягав застосуванню (ст. 65 КК). При цьому суд апеляційної інстанції змінює вирок у випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого (п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК).

На підставі викладеного, колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок та перекваліфікувати дії ОСОБА_9 на ч. 1 ст. 309 КК та призначити передбачене санкцією цієї норми закону покарання.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 418 і 419 КПК України, -

постановила:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 16 вересня 2020 року відносно ОСОБА_12 змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_13 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України (в ред. Закону України № 270-VI від 15 квітня 2008 року) та призначити йому покарання у виді штрафу у розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 1700 грн.

В іншій частині вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 16 вересня 2020 року залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4