Справа № 466/9633/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/155/21 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 квітня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові апеляційну скаргу прокурора Львівської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 28 грудня 2020 року у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.185 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_9 ,

в с т а н о в и л а:

вищевказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15-ч.2 ст.185, ч.2 ст.185 КК України призначено їй покарання: за ч.2 ст.15-4.2 ст.185 КК України - 1 (один) рік позбавлення волі; за ч.2 ст.185 КК України - 3 (три) роки та 2 місяці позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 (трьох) років та 2 ( двох ) місяці позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, з урахуванням покарання, призначеного вироком Сихівського районного суду м. Львова від 19.10.2020р., призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 (трьох) років та 2 ( двох ) місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту фактичного затримання - 14.11.2019р., зарахувати у строк перебування під вартою період з 27.12.2018 по 21.01.2019

Вирішено питання з речовими доказами.

За вироком суду, ОСОБА_7 , визнана винною у тому, що вона, 10.10.2018р., о 12:34 год., ОСОБА_7 , перебуваючи у торговому залі магазину «EVA» на вул. Чорновола, 95 у м. Львові, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, керуючись корисливим мотивом, з метою протиправного збагачення, діючи повторно, впевнившись що за її діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно викрала із стелажу магазину парфуми марки «Versace Bright Crystal» 50ml, вартістю 889,51 грн. Після чого ОСОБА_7 пройшла через каси магазину, не розрахувавшись за вказаний товар та місце події залишила, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд. Своїми незаконними діями ОСОБА_7 завдала ТзОВ «РУШ» матеріальної шкоди на загальну суму 889,51 грн.

Крім того ОСОБА_7 , 17.02.2019, близько 21.10 год., перебуваючи в торговому залі гіпермаркету «Ашан» ТзОВ «Ашан Україна Гіпермаркет» на пр. Чорновола, 16-і в м. Львові, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, керуючись корисливим мотивом, з метою протиправного збагачення, переконавшись, що за її діями ніхто не стежить, шляхом вільного доступу, таємно викрала з прилавку магазину дві пляшки віскі «Black Label», об`ємом 0,7л кожна, вартістю 607,92 грн. (без ПДВ) за одиницю, загальною вартістю 1215,84 грн. (без ПДВ). Вказаний товар остання помістила у свій рюкзак, пройшла повз каси, не розрахувавшись за такий та залишила приміщення магазину, чим заподіяла ТзОВ «Ашан Україна Гіпермаркет» матеріальної шкоди на вищевказану суму.

Крім цього, ОСОБА_7 25.02.2019р., близько 10.40 год., перебуваючи в торговому залі гіпермаркету «Ашан» ТзОВ «Ашан Україна Гіпермаркет» на пр. Чорновола, 16-і в м. Львові, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, керуючись корисливим мотивом, з метою власного протиправного збагачення, переконавшись, що за її діями ніхто не стежить, шляхом вільного доступу, таємно викрала з прилавку магазину три пляшки лікеру «Шеріданс», об`ємом 0,5 літрів кожна, вартістю 335,99 грн. (без ПДВ) за одиницю, загальною вартістю 1007,98 грн. (без ПДВ), які помістила у свій рюкзак, пройшла повз каси, не розрахувавшись за вказаний товар, однак свого злочинного умислу не довела до кінця з причин, що не залежали від її волі, оскільки була виявлена працівником магазину, у зв`язку з чим викраденим майном не розпорядилася.

Крім цього ОСОБА_7 , 28.03.2019р. близько 10:45 год., перебуваючи в торговому залі магазину «Єва» № 1513 ТзОВ «РУШ», що на пр. Чорновола, 95 в м. Львові, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, керуючись корисливим мотивом, з метою власного протиправного збагачення, переконавшись, що за її діями ніхто не стежить, шляхом вільного доступу, таємно викрала з прилавку магазину туш для вій «Буржуа Вольюм Гламур чорна» у кількості 1 шт., вартістю 160,72 грн. без ПДВ та туш для вій «Буржуа Вольюм Твіст ультра чорна» у кількості 1 шт., вартістю 175,37 грн. без ПДВ, загальною вартістю 336,09 грн. без ПДВ. Даний товар остання помістила у кишеню своєї куртки та покинула приміщення магазину, не розрахувавшись за такий, чим заподіяла ТзОВ «РУШ» матеріальної шкоди на вищевказану суму.,

Крім цього, ОСОБА_7 08.04.2019.р близько 12:40 год. , перебуваючи в торговому залі магазину «Єва» №1506 ТзОВ «РУШ», що за адресою м. Львів, вул. Мазепи 24а, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, керуючись корисливим мотивом, з метою власного протиправного збагачення, переконавшись, що за її діями ніхто не стежить, шляхом вільного доступу, таємно викрала з прилавку магазину тональний крем «Лореаль альянс перфект» у кількості 1 шт., вартістю 228 грн. без ПДВ та палетку тіней для повік «Мейбелін» у кількості 1 шт., вартістю 351,20 грн. без ПДВ, загальною вартістю 579,20 грн. без ПДВ. Даний товар остання помістила у пакет та покинула приміщення магазину, не розрахувавшись за такий, чим заподіяла ТзОВ «РУШ» матеріальної шкоди на вищевказану суму.

Крім того, ОСОБА_7 16.08.2019р. близько 15.05 год., перебуваючи в торговому залі магазину «Рукавичка» ТзОВ «Львівхолод» по вул. Б. Хмельницького 271 в м. Львові, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, керуючись корисливим мотивом, з метою власного протиправного збагачення, переконавшись, що за її діями ніхто не стежить, шляхом вільного доступу, таємно викрала з прилавку вказаного магазину шампунь «2В1 основний догляд 400 мл. Head&Shoulders» вартістю 67,11 грн. без ПДВ, шампунь «Зволоження та відновлення 400 мл. Pantene» у кількості 3 шт. вартістю 70,44 грн. без ПДВ за одну штуку, загальною вартістю 211,32 грн., шампунь «Інтенсивне відновлення 400 мл. Раntene» у кількості 2 шт., вартістю 70,44 грн. без ПДВ за одну штуку, загальною вартістю 140,88 грн., «Бальзам для чутливої шкіри 81306, 100 мл. Nivea», у кількості 2 шт. вартістю 88,34 грн. без ПДВ за одну штуку, загальною вартістю 176,68 грн., на загальну суму 595,99 грн. без ПДВ. З даним товаром ОСОБА_7 пройшла повз касу магазину, не розрахувавшись за такий, вийшла за межі лінії кас, однак свого злочинного умислу не довела до кінця з причин, що не залежали від її волі, оскільки була виявлена працівником служби охорони магазину, у зв`язку з чим викраденим майном не розпорядилась.

Крім того, ОСОБА_7 , 06.10.2019 року близько 13:00 год., перебуваючи в торговому залі магазину «Рукавичка» ТзОВ «Львівхолод», що знаходиться за адресою м. Львів, вул. Мазепи, 20 маючи умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), діючи повторно, керуючись корисливим мотивом, з метою власного протиправного збагачення, переконавшись, що за її діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, шляхом вільного доступу, з прилавку вищевказаного магазину таємно викрала віскі «Джек Деніалс 40%» об`ємом 0.7 л., вартістю 388 грн. 40 коп. (без ПДВ), віскі «Ред Лейбл 40%» об`ємом 0.7 л., вартістю 305 грн. 70 коп. (без ПДВ), чим спричинила ТзОВ «Львівхолод» матеріальної шкоди на загальну суму 694 грн. 10 коп. (без ПДВ), після чого пройшла повз каси, не розрахувавшись за вказаний товар вийшла з супермаркету.

Не погоджуючись з даним вироком прокурор Львівської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу.

В своїй апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи доведеності вини обвинуваченої та правильності кваліфікації її дій, просить вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 28 грудня 2020 року скасувати в частині призначення їй покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винною у вчиненні передбачених ч. 2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.185 КК України, та призначити покарання: ч. 2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України 1 (один) рік позбавлення волі; за ч.2 ст.185 КК України 3 (три) роки 3 (три) місяці позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 (трьох) років та 3 (трьох) місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, з урахуванням покарання, призначеного вироком Сихівського районного суду м. Львова від 19.10.2020р., призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 (трьох) років та 3 (трьох) місяців позбавлення волі.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог прокурор покликається на те, що оскаржуваний вирок є незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначеного покарання.

Зазначає, що покарання призначене ОСОБА_7 на підставі ч.1 ст.70 КК України за вироком за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.185 КК України у виді 3 (трьох) років та 2 (двох) місяців позбавлення волі та призначене покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, з урахуванням аналогічного покарання, призначеного вироком Сихівського районного суду м. Львова від 19.10.2020 є однаковим за видом та розміром покараннями, які входять до сукупності, відтак не можуть поглинатися між собою, оскільки кримінальним законом передбачено можливість поглинення лише меншого за видом або розміром покарання більшим. Покарання у виді 3 (трьох) років та 2 (двох) місяців позбавлення волі не є максимальними межами санкції ч.2 ст.185 КК України.

Вказує, що суд першої інстанції всупереч вищезазначеним вимогам, призначивши покарання окремо за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України та за сукупністю цих злочинів на підставі ч.1 ст.70 КК України у виді позбавлення волі строком 3 (три) роки та 2 (два) місяці при визначенні остаточного покарання на підстав ч.4 ст.70 КК України, з урахуванням вироку Сихівського районного суду м. Львова від 19.10.2020, обрав принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим та визначив остаточне покарання у виді 3 (трьох) років та 2 (двох) місяців позбавлення волі, що є таким самим за розміром покаранням, як і покарання, призначене за сукупністю злочинів на підставі ч.1 ст.70 КК України.

На переконання прокурора, судом при визначенні покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що виразилося у поглиненні однакових за видом та розміром покарань, тоді як ч.1 та ч.4 ст.70 КК України передбачає можливість поглинення виключно меншого покарання більшим.

Заслухавши доповідача, прокурора на підтримку апеляційної скарги, обвинувачену ОСОБА_7 та її захисника ОСОБА_10 , які заперечили апеляційну скаргу та просили вирок суду першої інстанції залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення.

Згідно зі ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.185 КК України, та правильність кваліфікації її діянь за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які, в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, судом не досліджувались, оскільки учасниками судового провадження, у тому числі обвинуваченою, не оспорювались.
Щодо призначеного судом першої інстанції покарання ОСОБА_7 то слід зазначити наступне.
Відповідно до ч.1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Як передбачено ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 було визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.185 КК України, зокрема за ч.2 ст.15-ч.2 ст.185 КК України - 1 (один) рік позбавлення волі; за ч.2 ст. 185 КК України - 3 (три) роки та 2 (два) місяці позбавлення волі.

Суд першої інстанції, призначивши ОСОБА_7 покарання окремо за кожне кримінальне правопорушення, визначив їй покарання за сукупністю цих злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 2 (два) місяці.

Прокурором в апеляційному порядку оскаржується розмір призначеного покарання ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України, а також за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.185 КК України.

Суд першої інстанції вірно встановив, що у даному кримінальному провадженні ОСОБА_7 засуджена за кримінальні правопорушення, які вона вчинила до постановлення попереднього вироку, а саме вироку Сихівського районного суду м. Львова від 19.10.2020 р., яким її засуджено за ч. 2 ст.15 ч.2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч.1 ст. 70, ч.4 ст.70 КК України на 3 роки 2 місяці позбавлення волі.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Ураховуючи наведене, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, що остаточне покарання ОСОБА_7 слід призначити у відповідності до ч. 4 ст. 70 КК України.
Разом з тим, при призначенні обвинуваченій остаточного покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України, суд першої інстанції, обравши шлях поглинання менш суворого покарання більш суворим, не врахував роз`яснення, які містяться у п. 21 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно яких однакові за видом та розміром покарання поглинанню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкції статей (санкцій частин статей) КК України.
Враховуючи те, що за вироками як Сихівського районного суду м. Львова від 19 жовтня 2020 року, так і оскаржуваним вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 28 грудня 2020 року, обвинуваченій ОСОБА_7 призначено однакове за видом та розміром покарання 3 роки 2 місяці позбавлення волі, остаточне покарання за даним вироком та попереднім вироком не може бути визначено шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим.
Згідно п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.407 КПК України суд апеляційної інстанції вправі скасувати вирок суду першої інстанції повністю або частково та ухвалити новий вирок.
Згідно із п.2 ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.
Наведене свідчить про обґрунтованість поданої прокурором апеляційної скарги та необхідність скасування оскаржуваного вироку суду у частині призначеного ОСОБА_7 покарання та ухвалення у цій частині нового вироку.
Відповідно до роз`яснень, які містяться у п. 21 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», при вирішенні питання про те, який із передбачених ст. 70 КК України принципів необхідно застосовувати при призначенні покарання за сукупністю злочинів (поглинення менш суворого покарання більш суворим або повного чи часткового складання покарань, призначених за окремі злочини), суд повинен враховувати крім даних про особу винного й обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, також кількість злочинів, що входять до сукупності, форму вини й мотиви вчинення кожного з них, тяжкість їх наслідків, вид сукупності (реальна чи ідеальна) тощо.
Враховуючи, ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень та їх кількість, дані про особу обвинуваченої, яка раніше судима, її позитивну характеристику з місця проживання, наявність на утриманні малолітньої дитини, стан здоров`я - захворювання на гепатит С, обставин, які обтяжують покарання судом не встановлено, а також наявність обставини, яка пом`якшує покарання щире каяття, колегія суддів вважає, що остаточне покарання ОСОБА_7 на підставі ч. 4 ст. 70 КК України слід визначити із застосуванням принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим, з урахуванням покарання призначеного за вироком Сихівського районного суду м. Львова від 19 жовтня 2020 року.
Керуючись ст.ст.405, 407, 409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора Львівської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_6 задоволити.
Вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 28 грудня 2020 року, відносно ОСОБА_7 в частині призначеного їй покарання скасувати.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винною у вчиненні кримінального кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.185 КК України, і призначити їй покарання: за ч.2 ст.15-4.2 ст.185 КК України - 1 (один) рік позбавлення волі; за ч.2 ст.185 КК України - 3 (три) роки та 3 (три) місяці позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 (трьох) років та 3 ( трьох ) місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, з урахуванням покарання, призначеного вироком Сихівського районного суду м. Львова від 19.10.2020р., призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 (трьох) років та 3 (трьох) місяців позбавлення волі.

У решті вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий:

Судді: