Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/224/21 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31.03.2021 року. м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому матеріали кримінального провадження №0000100 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Вільшанського районного суду Кіровоградської області від 10 грудня 2020 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Побузьке, Голованівського району, Кіровоградської області, громадянина України, із базовою загальною середньо освітою, не одружений, не працює, зареєстрований по АДРЕСА_1 , та проживає по АДРЕСА_2 , раніше судимого: 30.03.2018 року Голованівським районним судом Кіровоградської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 4 роки 6 місяців, на підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання за цим вироком, невідбутої частини покарання за вироком Голованівського районного суду Кіровоградської області від 30.03.2018 року, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання 4 роки 9 місяців позбавлення волі.
Цим же вироком засуджено ОСОБА_8 за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного цим вироком, більш суворим, призначеним вироком Голованівського районного суду Кіровоградської області від 31.07.2019 року, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна. На підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнено з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та з покладанням відповідно до ч.1 ст. 76 КК України обов`язків; ОСОБА_9 засуджено за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного цим вироком, більш суворим, призначеним вироком Голованівського районного суду Кіровоградської області від 31.07.2019 року, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна. На підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнено з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та з покладанням відповідно до ч.1 ст. 76 КК України обов`язків, вирок щодо яких ніким з учасників кримінального провадження не оскаржується
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_10

захисника ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 просить вказаний вирок змінити в частині призначеного покарання, пом`якшити покарання з 4 років 9 місяців позбавлення волі до 4 років 7 місяців. Свої вимоги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції при призначенні покарання не в повній мірі врахував особу його підзахисного, що призвело до призначення йому надто суворого покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Так, призначаючи ОСОБА_11 покарання у виді 4 років позбавлення волі суд посилався на відсутність обставин, що пом`якшують його покарання. При цьому суд не звернув увагу на ту обставину, що у судовому засіданні 10.12.2020 року ОСОБА_6 визнав себе винним за всіма пунктами висунутого йому обвинувачення, надав детальні показання щодо обставин вчинення кримінального правопорушення та щиро розкаявся у вчиненому. За таких умов, вважає, що у суду були всі підстави для застосування щодо ОСОБА_6 більш м`якого покарання у виді 3 років позбавлення волі. Окрім того, зважаючи на викладені вище обставини, вважає, що й остаточне покарання ОСОБА_6 за сукупністю вироків призначене на підставі ст. 71 КК України також мало б бути більш м`яким.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду змінити та пом`якшити призначене покарання до 4 років 1 місяця позбавлення волі, мотивуючи тим, що, при призначенні покарання суд першої інстанції не в повній мірі врахував те, що він повністю визнав свою вину, щиро розкаявся у вчиненому, однак дану обставину суд взагалі не врахував, а тому призначене покарання вважає занадто суворим.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним за те, що він в кінці січня місяця 2019 року, точної дати слідством не встановлено, близько 01 години 00 хвилин разом із ОСОБА_8 , перебували в с. Довга Пристань, Первомайського району, Миколаївської області. Під час розмови ОСОБА_6 запропонував ОСОБА_8 вчинити крадіжку майна з дачного будинку, розташованого в АДРЕСА_3 , на території садово-огороднього кооперативу «Граніт», який належить ОСОБА_12 та перебуває у фактичному користуванні ОСОБА_13 . На дану пропозицію ОСОБА_8 погодився. У подальшому, цього ж дня, близько 01 години 30 хвилин, ОСОБА_6 та ОСОБА_14 , за попередньою змовою між собою, реалізовуючи злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, на автомобілі марки «ВАЗ 21011», реєстраційний номер « НОМЕР_1 », який перебуває у фактичному користуванні ОСОБА_6 , приїхали до території дачної ділянки, розташованої в АДРЕСА_3 , на території садово-огороднього кооперативу «Граніт». Після цього, ОСОБА_8 і ОСОБА_6 перелізли через паркан зі сторони проїжджої частини та підійшли до дачного будинку, де ОСОБА_6 виліз на балкон вказаного будинку, вийняв скляну шибку у дверях та через утворений отвір проник в середину. Далі, ОСОБА_6 пройшов з вказаного дачного будинку в гаражне приміщення, які з`єднані між собою, де з внутрішньої сторони відкрив металеві двері приміщення гаражу, після чого ОСОБА_8 пройшов в середину. Перебуваючи в середині даного гаражного приміщення та дачного будинку ОСОБА_6 , спустився до підвального приміщення, де виявив чотири зимових шини із маркування «SHOWАYS», виробника «LASSA», розміром 155/70 R13, низько профільні, до автомобіля марки «ВАЗ». Після цього, ОСОБА_6 та ОСОБА_8 діючи з прямим умислом та з корисливих мотивів, переслідуючи мету особистого збагачення злочинним шляхом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, таємно викрали та обернули на свою користь вищевказаних чотири зимових шини, вартість яких становить 490 грн. за одну шину на загальну суму 1960 грн. Після цього, ОСОБА_6 та ОСОБА_8 із викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення втекли, внаслідок чого заподіяли потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 1960 грн.
Крім цього, 07 березня 2019 року близько 18 години 00 хвилин ОСОБА_6 , перебував в смт. Побузьке, Голованівського району, Кіровоградської області, де зі свого мобільного телефону зателефонував на мобільний телефон ОСОБА_8 , поряд з яким знаходився ОСОБА_9 , які перебували в с. Довга Пристань, Первомайського району, Миколаївської області. Під час розмови ОСОБА_6 запропонував їм вчинити крадіжки майна з гаражних приміщень, що розташовані в смт. Побузьке, Голованівського району, Кіровоградської області. На дану пропозицію ОСОБА_9 та ОСОБА_8 погодилися. У подальшому, 08 березня 2019 року близько 03 години ОСОБА_6 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , за попередньою змовою між собою, реалізовуючи злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, приїхали на автомобілі марки «ВАЗ 21063», реєстраційний номер « НОМЕР_2 » до території дачної ділянки, розташованої в АДРЕСА_3 , на території садово-огороднього кооперативу «Граніт». Після цього, ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_6 перелізли через паркан зі сторони проїжджої частини та підійшли до дачного будинку, де ОСОБА_6 виліз на балкон дачного будинку, після чого вийняв скляну шибку у дверях та через утворений отвір проник в середину. Далі ОСОБА_6 пройшов з вказаного дачного будинку в гаражне приміщення, які з`єднані між собою, де з внутрішньої сторони відкрив металеві двері приміщення гаражу, після чого ОСОБА_9 та ОСОБА_8 пройшли в середину. Перебуваючи в середині даного гаражного приміщення ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_6 , виявили акумуляторну батарею в автомобілі марки «Chevгolet Аvео», реєстраційний номер « НОМЕР_3 », чорного кольору, який там знаходився та належить ОСОБА_13 . Після цього, ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_6 , діючи з прямим умислом та з корисливих мотивів, переслідуючи мету особистого збагачення злочинним шляхом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з моторного відділення автомобіля марки «Chevrolet Аvео», реєстраційний номер « НОМЕР_3 », таємно викрали та обернули на свою користь акумуляторну батарею марки «DELPHI FREEDOM PLUS», потужністю - 60 Ah, чорного кольору, вартість якої становить 1200 грн. Після цього, ОСОБА_8 , ОСОБА_15 та ОСОБА_6 із викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення втекли, внаслідок чого заподіяли потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 1200 грн.
Заслухавши доповідь судді, в дебетах захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , який підтримав подані апеляційні скарги, думку прокурора про залишення вироку суду без зміни, дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно зі ст. 318 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) судовий розгляд має бути проведений і завершений протягом розумного строку. Судовий розгляд здійснюється в судовому засіданні з обов`язковою участю сторін кримінального провадження, крім випадків, передбачених цим кодексом.
Постановами Кабінету Міністрів України (далі КМУ) від 11.03.2020 р. № 211 «Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» зі змінами від 09 грудня 2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» (зі змінами), на всій території України встановлено карантин, дію якого продовжено до 30.04.2021.
У пункті 2 Постанови Кабінету Міністрів України № 1236 від 09 грудня 2020 року визначено, що залежно від епідемічної ситуації на території України в цілому або на території регіону, встановлюється "зелений", "жовтий", "помаранчевий" або "червоний" рівень епідемічної небезпеки поширення COVID-19 (далі - рівень епідемічної небезпеки).
На позачерговому засіданні Державної комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій вирішено встановити з 00 годин 00 хвилин 27 березня 2021 року "червоний" рівень епідемічної небезпеки поширення COVID-19 на території Миколаївської області й застосувати на території Миколаївської області обмежувальні протиепідемічні заходи, передбачені для "червоного" рівня епідемічної небезпеки.
Відповідно до ч. 7 ст. 11 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», учасникам судового процесу на підставі рішення суду забезпечується можливість брати участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції в порядку, встановленому законом.
Відповідно до п.20-5 розділу XI «Перехідні положення» Кримінального процесуального кодексу України, зі змінами внесеними Законом України №558-IX від 13 квітня 2020 року, тимчасово, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України коронавірусної хвороби (COVID-19), встановлено, що розгляд питань, віднесених до повноважень суду (крім розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою) за його рішенням, прийнятим з власної ініціативи або за клопотанням сторони кримінального провадження, може бути проведено у режимі відеоконференції, про що повідомляються сторони кримінального провадження.
Проведення судового засідання у режимі відеоконференції, у тому числі, під час судового провадження, здійснюється на умовах, визначених абзацом сьомим цього пункту, з дотриманням правил, передбачених частинами третьою - дев`ятою статті 336 цього Кодексу. За змістом цієї норми закону у її взаємозв`язку зі ст. 336 КПК України, в разі прийняття рішення про проведення судового засідання в режимі відеоконференції на період дії карантину, суд може не враховувати згоду обвинуваченого, передбачену ч. 2 ст. 336 КПК України, крім зазначеного вище виключення щодо розгляду клопотання про продовження строку тримання під вартою.
26.03.2021 Кропивницьким апеляційним судом ОСОБА_6 , який перебуває в ДУ «Миколаївський слідчий ізолятор», було запропоновано взяти участь у перегляді вироку Вільшанського районного суду Кіровоградської області від 10.12.2020 дистанційно в режимі відеоконференції. Однак останній відмовився.
Проте, зважаючи на те, що на період карантинних заходів у крані не можливо виконати клопотання ОСОБА_6 в частині його епатування до зали Кропивницького апеляційного суду, та в апеляційних скаргах обвинуваченого ОСОБА_6 , його захисника не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого ОСОБА_6 , а при розгляді справи в апеляційному суді останньому надана можливість в повному обсязі реалізувати свої права через захисника ОСОБА_7 , апеляційний суд вважає за можливе провести розгляд кримінального провадження за даної явки.
У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Вирок є обґрунтованим, якщо він ухвалений судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є вирок, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, за обставин, викладених у вироку, підтверджуються сукупністю зібраних органами досудового розслідування доказами.

Враховуючи те, що фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень та правильність кваліфікації його дій за ч.3 ст.185 КК України в апеляційних скаргах обвинуваченого та його захисника не оспорюються, а тому колегією суддів відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України не переглядаються.

Колегія суддів вважає, що дослідивши у сукупності зібрані по кримінальному провадженню докази, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку, що вину обвинуваченого ОСОБА_6 доведено повністю та правильно кваліфікував його дії за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), за попередньою змовою групою осіб, вчинена повторно, поєднана з проникненням в приміщення.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого та його захисника про наявність достатніх підстав для пом`якшення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, колегія суддів вважає безпідставними, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог статей 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а при його призначенні суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обираючи вид і міру покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, які відповідно до ст.12 КК України, відносяться до категорії тяжких злочинів, є умисними корисливими злочинами, якими завдано майнової шкоди потерпілому, дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується негативно, не одружений, не працюючий, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває.

Обставинами, що пом`якшують та обтяжують покарання судом не встановлено.

Крім того, колегія суддів враховує те, що обвинувачений ОСОБА_6 вчинив ряд кримінальних правопорушень під час перебування на іспитовому строку, належних висновків для себе не зробив, що свідчить небажання обвинуваченого ставати на шлях виправляння, та схильність до вчинення кримінальних правопорушень.

Тому, колегія суддів погоджується з висновком районного суду, що виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, можливе виключно в умовах ізоляції його від суспільства в призначений судом строк.

При цьому, колегія суддів вважає, що наведені у доводах апеляційних скарг інші обставини, що, на думку сторони захисту, пом`якшують призначене ОСОБА_6 покарання, не містять якісних характеристик, які б зменшували ступінь суспільної небезпеки вчинених ним злочинів та давали б підстави для пом`якшення призначеного покарання, і крім того, були вже враховані судом першої інстанції.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що обвинуваченому ОСОБА_6 судом першої інстанції призначено покарання відповідно до вимог ст. 65 КК України, яке за своїм видом і розміром, необхідне і достатнє для його виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів, а також відповідає меті покарання, визначеній у ст.50 КК України. Підстав вважати покарання призначене ОСОБА_6 несправедливим внаслідок суворості, а також підстав для його пом`якшення, як про те просить сторона захисту, колегія суддів не вбачає.

Крім того, враховуючи, що ОСОБА_6 30 березня 2018 року був засуджений вироком Голованіського районного суду Кіровоградської області за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців та на підставі ст. 75, 104 КК України був звільнений від відбування покарання з іспитовим строком тривалістю 2 роки, суд першої інстанції, при призначенні покарання, враховуючи те, що ОСОБА_6 вчинив злочин в період іспитового строку, застосував положення ст. 71 КК України - до призначеного покарання приєднавши частково невідбуту частину покарання за вказаним вироком, та остаточно призначив до відбування за сукупністю вироків 4 роки 9 місяців позбавлення волі, що є більшим від покарання, призначеного за нові кримінальні правопорушення та є правильним, відповідає вимогам закону України про кримінальну відповідальність, і на думку колегії суддів, обрав справедливу, співрозмірну та розумну міру покарання.

Оскільки, відповідно до п.10 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», виходячи з положень ст. 75 КК України, у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення вимог застосування ст.75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначити покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, а статочне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, як це передбачено ч. 4 ст. 71 КК України, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від не відбутої частини покарання за попереднім вироком.
Відтак, призначене ОСОБА_6 покарання відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, характеру й тяжкості вчинених ним діянь, даним про його особу, є справедливим за своїм видом і розміром, а також необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів. При цьому, колегія суддів керується не лише національним законодавством щодо призначення кримінального покарання, а й враховує автономну концепцію поняття «покарання» в усталеній судовій практиці ЄСПЛ, яка передбачає, що «покарання переслідує подвійну мету покарання і стримування від вчинення нових злочинів», рішення у справі «Езех и Коннорс проти Сполученого Королівства», хоча це не виключає, що покарання може бути спрямоване на досягнення кількох цілей, поряд з карою та запобіганням це може бути ще й відшкодування.

Крім того, слід зазначити, що вимоги апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 про призначення остаточного покарання у виді 4 років 1 місяців позбавлення волі є такими, що суперечать вимогам законодавства, тому апеляційна скарга обвинуваченого є необґрунтованою, а апеляційна скарга захисника безпідставною.
Враховуючи викладене, підстав для скасування вироку чи для пом`якшення обвинуваченому покарання колегія суддів не вбачає, а тому апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 376 ч.2, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Вільшанського районного суду Кіровоградської області від 10 грудня 2020 року щодо ОСОБА_6 без зміни.
Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4