КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЙІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 травня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 19 грудня 2019 року щодо ОСОБА_5 , якого визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_7 ,
захисників обвинуваченого - ОСОБА_6 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

в с т а н о в и л а :

Вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 19 грудня 2019 року
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 11 грудня 2018 року Дарницьким районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 309 КК України, до покарання у виді 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком на 2 роки,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України до призначеного ОСОБА_5 покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного йому вироком Дарницького районного суду м. Києва від 11 грудня 2018 року і остаточно призначено ОСОБА_5 покарання за сукупністю вироків у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.

Згідно з вироком суду, у невстановлений досудовим розслідуванням час та у невстановленому досудовим розслідуванням місці ОСОБА_5 знайшов 2 прозорих поліетиленових пакета, у яких знаходиться психотропна речовина «метамфетамін».
Реалізуючи свої злочинні наміри, спрямовані на незаконне придбання та зберігання психотропної речовини, ОСОБА_5 вищевказану психотропну речовину «метамфетамін» поклав до лівої зовнішньої кишені куртки, в яку був одягнутий, тим самим придбав та почав незаконно її зберігати при собі.
05 березня 2019 року приблизно о 00 годині 10 хвилин, за адресою: м. Київ, вул. Будівельників, 26/8, працівниками поліції було зупинено громадянина ОСОБА_5 , який повідомив, що зберігає при собі психотропну речовину «метамфетамін».
В подальшому, 05 березня 2019 року в період часу з 00 години 50 хвилин до 01 годину 15 хвилин, за адресою м. Київ, вул. Будівельників, 26/8, слідчо-оперативною групою Дніпровського УП ГУ НП у м. Києві, в присутності двох понятих було проведено огляд місця події, під час проведення якого в ОСОБА_5 , за його добровільною видачею, з лівої зовнішньої кишені куртки, в яку він був одягнений, було виявлено та вилучено 1 прозорий поліетиленовий пакет, всередині якого перебувало два прозорих поліетиленових пакети на застібці, всередині яких перебувала психотропна речовина «метамфетамін», маса «метамфетаміну» в речовинах становить 0,181 г та 0,405 г, яку ОСОБА_5 , незаконно зберігав для власного вживання без мети збуту.
Згідно висновку експерта №11-2/2426 від 07.05.2019 року:
1. Надана на дослідження порошкоподібна речовина світло-жовтого кольору наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, не містить, в межах чутливості використаного методу.
Надані на дослідження порошкоподібні речовини білого кольору містять у своєму складі психотропну речовину.
2. Надані на дослідження порошкоподібні речовини білого кольору містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін.
Маса метамфетаміну в речовинах становить відповідно 0,181 г та 0,405 г.
Метамфетамін, згідно з Списку №2 «Психотропні речовини, обіг яких обмежено» в Таблиці ІІ «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 №770, є психотропною речовиною, обіг якої обмежено.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 19 грудня 2019 року скасувати, постановити новий вирок яким визнати його невинуватим.
В обґрунтування своїх вимог зазначив, що працівники поліції затримали його без причини, при цьому безпідставно застосували спецзасоби.
Працівники поліції провели обшук його та його та речей після того, як дізналися, що він перебуває на випробувальному терміні.
Вказує, що працівники поліції примушували його сказати на камеру, що наркотичні засоби, які нібито знайшли в кишені, належать йому. При цьому, коли проводився обшук, йому не роз`яснювали його права, вилучили телефон і не давали ним користуватись, щоб повідомити рідних.
Крім того, на думку апелянта усі докази були добуті з порушенням його права і є незаконними та сфальсифікованими.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 19 грудня 2019 року скасувати, та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_5 .
В обґрунтування своїх вимог зазначив, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Судом першої інстанції здійснено неналежну оцінку доказів, допущено неповноту судового розгляду, під час якого залишились недослідженими обставини, з`ясування яких має істотне значення для ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення.
У вироку, суд першої інстанції не відобразив у повному обсязі показання обвинуваченого ОСОБА_5 та свідків ОСОБА_9 ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , частково змінивши зміст їх показань, а також не відобразив наведені свідками деталі, які мають істотне значення для ухвалення законного рішення.
Також судом першої інстанції було свідомо проігноровано посилання захисту щодо очевидної недопустимості доказів зібраних органом досудового розслідування в результаті порушення обвинуваченого права на захист, а подане захисником під час судового розгляду клопотання про визнання доказів очевидно недопустимими судом першої інстанції взагалі було проігноровано.
Апелянт стверджує, що відносно його підзахисного застосовувались незаконно спецзасоби, щоб подавити його волю та змусити визнати, що підкинута в кармані куртки у пачці з-під сигарок Мальборо порошкоподібна речовина належить йому. При цьому, кайданки було знято за вказівкою слідчого лише перед проведенням огляду місця події, бо ОСОБА_5 повинен був добровільно видати виявлену у нього порошкоподібну речовину, а після завершення слідчої дії перебував у процесуальному статусі затриманого та, відповідно, підозрюваного.
Свідки ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 здійснили затримання та обшук ОСОБА_5 , а не поверхневу перевірку відповідно до вимог Закону України "Про національну поліцію".
На момент проведення слідчої дії - огляду місця події ОСОБА_5 , будучи затриманим, набув прав та обов`язків підозрюваної особи, визначеної ст. 42 КПК України і не забезпечення його захисником є порушенням його прав.
Під час проведення огляду місця події були присутніми понад 6 осіб, в той час як протокол огляду місця події підписано лише слідчим, понятими та ОСОБА_5 .
Речовини упаковувались в один спецпакет, а, відповідно до встановлених у вироку обставин, речовини упаковувались у 2 спецпакети. Крім того, порошкоподібну речовину у куртці ОСОБА_5 було виявлено у пачці з-під цигарок Мальборо, в той час як суд послався на протокол огляду місця події, який містить ознаки підроблення, встановив, що порошкоподібна речовина знаходиться у прозорому поліетиленовому пакеті.
Апелянт вважає, що суд безпідставно не взяв до уваги показання свідків ОСОБА_12 і ОСОБА_13 , пославшись на положення ст. 96 КПК України, вказавши, що остання є дівчиною ОСОБА_5 .
Суд дав неправильну оцінку показанням свідка ОСОБА_14 , який підтвердив, що участі в огляді місця події не брав, протокол огляду місця події не підписував, підпис на протоколі не визнав за свій і при цьому суд послався на недопустимий доказ - копію відеозапису слідчої дії, який є додатком до протоколу огляду місця події та був оформлений з порушенням ст. 105 КПК України, оскільки відеофонограма є копією, а не оригіналом, що свідчить про порушення ст. 107 КПК України.
Крім того, свідок ОСОБА_15 , який був понятим при огляду місця події, особисто знайомий з ОСОБА_5 та мав з ним робочі відносини, що виключає його участь у слідчий дії.
Всі докази зібрані з порушенням прав ОСОБА_5 , оскільки з моменту затримання він набув статусу підозрюваного, а тому не забезпечення участі захисника у проведенні огляду місця події є порушенням права підозрюваного на захист.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та захисників, які підтримали апеляційні скарги, пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають до задоволення виходячи з таких підстав.
Висновок, про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах встановлених судом, відповідає фактичним обставинам провадження та підтверджується наведеними у вироку доказами: показаннями свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_16 про обставини виявлення та вилучення у ОСОБА_5 наркотичних засобів, даними протоколу огляду місця події від 05 березня 2019 року, висновком експерта № 11-2/2426 від 07 травня 2019 року.
Дії ОСОБА_5 за 2 ст. 309 КК України кваліфіковані правильно як незаконне придбання та зберігання психотропної речовини, без мети збуту, вчинене повторно.

Доводи апелянтів про те, що працівники поліції затримали ОСОБА_5 без причини та до нього безпідставно були застосовані спецзасоби, є необґрунтованими, оскільки спростовуються наявними у справі доказами, зокрема, показаннями свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , ОСОБА_16 .
Так, свідок ОСОБА_10 показав, що він, перебуваючи у складі пішого патруля, з напарником при патрулюванні помітили обвинуваченого, який підозріло себе поводив, помітно нервував. Прийнято рішення провести поверхневу перевірку. На запитання чи має заборонені предмети, повідомив, що має з собою амфетамін. Після чого було викликано слідчо-оперативну групу.
Свідок ОСОБА_11 пояснив, що він разом із напарником при патрулюванні помітили обвинуваченого та підійшовши до нього останньому було запропоновано відкрити рюкзак та показати особисті речі, після чого була виявлена біла речовина.
Згідно з показаннями свідка ОСОБА_9 , який також був у складі пішого патруля, ОСОБА_5 підозріло себе поводив, намагався уникнути зустрічі. Коли патрульні підійшли до ОСОБА_5 , то йому було запропоновано пред`явити самостійно вміст особистих речей. Після чого, саме ОСОБА_5 було повідомлено, що він має заборонені речовини, а саме амфетамін, була викликана слідчо-оперативна група.
Також свідок ОСОБА_9 підтвердив, що обвинувачений надав для огляду заборонені речовини самостійно, а потім поклав до кишені та коли почав у кишені проводити певні маніпуляції було прийнято рішення надягнути на нього кайданки до приїзду слідчо-оперативної групи.
Згідно із встановленими обставинами провадження після прибуття на місце події слідчо-оперативної групи за вказівкою слідчого з ОСОБА_5 кайданки були зняті.
Цю обставину підтвердив, зокрема, свідок ОСОБА_16 , який був присутнім при проведенні огляду місця події у якості понятого.
Застосування до ОСОБА_5 спецзасобів у виді кайданок суд першої інстанції правильно розцінив як необхідну та обґрунтовану дію працівників патрульної служби, направлену на збереження речових доказів, після того, як особа добровільно повідомила, що має заборонені речовини, надала їх для огляду, а потім поклала до кишені свого одягу та проводила певні маніпуляції.
Проте після прибуття слідчо-оперативної групи кайданки з ОСОБА_5 було знято та при проведенні слідчих дій слідчо-оперативною групою будь-які спецзасоби для обмеження фізичної рухомості обвинуваченого не застосовувались.
Також суд обґрунтовано визнав правомірними та такими, що відповідають вимогам Закону України "Про національну поліцію", дії працівників патрульної служби ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які зупинили ОСОБА_5 , здійснили поверхневу перевірку та вчинили дії, направлені на збереження речових доказів.
При цьому суд не взяв до уваги показання свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , які стверджували, що бачили, як працівники патрульної поліції здійснювали обшук ОСОБА_5 , оскільки вказані свідки перебувають в особливих стосунках з обвинуваченим: ОСОБА_13 є його дівчиною, а ОСОБА_12 - другом, отже мали особисту зацікавленість у виправданні ОСОБА_5 , а також вказані свідки давали суперечливі показання щодо обставин, за яких відбувалася подія, які не підтверджуються, а спростовуються наявними у справі доказами.
Обґрунтовуючи винуватість ОСОБА_5 , суд послався у вироку на дані протоколу огляду місця події від 05 березня 2019 року з фототаблицями до нього та CD-R диском, на якому зафіксовано процес видачі обвинуваченим пакету з порошкоподібною речовиною працівникам слідчо-оперативної групи, яка прибула на місце події за викликом працівників патрульної служби.
При цьому суд досить детально проаналізував доводи захисника щодо недопустимості вказаного доказу з мотивів порушення вимог кримінального процесуального закону та прав ОСОБА_5 .
Зокрема, суд першої інстанції обґрунтовано не взяв до уваги доводи захисника про те, що на момент проведення слідчої дії - огляду місця події ОСОБА_5 , будучи затриманим, набув прав та обов`язків підозрюваної особи, визначеної ст. 42 КПК України, і не забезпечення його захисником є порушенням його прав, оскільки в матеріалах провадження відсутні будь-які дані, які б свідчили про фактичне затримання обвинуваченого на момент проведення вказаної слідчої дії.
Посилання захисника на застосування щодо ОСОБА_5 спецзасобів у виді кайданок є безпідставними, оскільки застосування такого засобу було припинено після прибуття слідчо-оперативної групи.
Згідно з матеріалами провадження на момент проведення огляду місця події немає підстав вважати, що ОСОБА_5 перебував у статусі затриманого чи підозрюваного, відтак відповідні доводи апеляції захисника про порушення прав обвинуваченого під час складання протоколу огляду місця події від 05 березня 2019 року є неспроможними.
Апелянти вважають, що під виглядом огляду місця події був проведений обшук ОСОБА_5 .
При цьому обвинувачений наголошує, що коли проводився обшук, йому не роз`яснювали його права, вилучили телефон і не давали ним користуватись, щоб повідомити рідних.
Вказані доводи апелянтів спростовуються даними протоколу огляду місця події від 05 березня 2019 рокута доданими до нього матеріалами.
Так, у протоколі огляду місця події від 05 березня 2019 року зазначено, що ОСОБА_5 добровільно видав з рюкзака поліетиленовий пакет з порошкоподібною речовиною білого кольору, який було поміщено в спецпакет №0059334, а також з лівої кишені куртки поліетиленовий пакет на застібці, в якому містилось два поліетиленових пакети на застібці, в яких наявна речовина білого кольору порошкоподібна, яку поміщено до спецпакету № 0059337.

Та обставина, що ОСОБА_5 добровільно видав пакети з порошкоподібною речовиною підтверджується відеоазписом з місця події на CD-R диску, приєднаному до протоколу огляду місця події, який був переглянутий в судовому засіданні суду першої інстанції.
Отже, наведеними доказами спростовуються доводи апелянтів про те, що під час огляду у місця події був проведений обшук ОСОБА_5 .
Окрім того, відеоазписом з місця події на CD-R диску спростовуються також доводи обвинуваченого про те, що працівники поліції примушували його сказати на камеру, що наркотичні засоби, які нібито знайшли в кишені належать йому.
Протокол огляду місця події від 05 березня 2019 року підписаний ОСОБА_5 та понятими ОСОБА_16 і ОСОБА_17 без будь-яких заяв, зауважень чи застережень.
Посилання в апеляції захисника на показання свідка ОСОБА_17 в судовому засіданні суду першої інстанції про те, що він не був понятим при огляді місця події 05 березня 2019 року та не підписував відповідний протокол, є безпідставним, оскільки суд не взяв до уваги показання цього свідка, як такі, що спростовані переглянутим у судовому засіданні відео до вказаного протоколу.
Посилання захисника на те, що протокол про огляд місця події від 05 березня 2019 року не був підписаний іншими особами, які були присутніми при виконанні цієї слідчої дії, не ґрунтується на вимогах закону, зокрема ст. 104 КПК України, якою передбачено підписання протоколу процесуальної дії лише її учасниками.
Твердження в апеляції захисника про те, що видані ОСОБА_18 речовини упаковувались в один спецпакет, а, відповідно до встановлених у вироку обставин, речовини упаковувались у 2 спецпакети також спростовуються даними протоколу огляду місця події від 05 березня 2019 року, згідно з яким видані поліетиленові пакети з порошкоподібною речовиною були поміщені у два спецпакети № 0059334 та № 0059337.
При цьому пояснення обвинуваченого ОСОБА_5 про те, що порошкоподібна речовина була виявлені у пачці з-під цигарок Мальборо, якої у нього не було не підтверджується жодним доказом.
Доводи обвинуваченого про те, що усі докази добуті з порушенням його права є незаконними та сфальсифікованими, в ході апеляційного розгляду справи підтверджено не було. Докази, які були покладені в основу обвинувального вироку суду та викладені у ньому, були отримані з дотриманням кримінального процесуального закону, є належними, допустимими та достатніми у своїй сукупності для встановлення об`єктивної істини по справі поза розумним сумнівом, а доводи апеляційної скарги обвинуваченого не спростовують висновки районного суду.
Посилання захисника на те, що судом першої інстанції здійснено неналежну оцінку доказів, допущено неповноту судового розгляду, під час якого залишились недослідженими обставини, з`ясування яких має істотне значення для ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення є безпідставними, оскільки, на думку колегії суддів, суд дав оцінку усім зібраним у справі доказам з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності, на що вказує наведений у вироку аналіз доказів.
В апеляції захисник вказував на те, що суд першої інстанції не відобразив у повному обсязі показання обвинуваченого ОСОБА_5 та свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , частково змінивши зміст їх показань, а також не відобразив наведені свідками деталі, які мають істотне значення для ухвалення законного рішення, але при цьому апелянт не вказав на конкретні обставини, які, на його думку були змінені, спотворені, упущені тощо.
Доводи захисника про те, що свідок ОСОБА_15 , який був понятим при огляді місця події, особисто знайомий з ОСОБА_5 та мав з ним робочі відносини, що виключає його участь у слідчий дії є безпідставними та спростовуються наявними в матеріалах провадження доказами, зокрема показаннями свідка ОСОБА_15 , відповідно до яких він був понятим під час проведення обшуку особи та показав, що з обвинуваченим раніше знайомий особисто не був, бачив декілька разів.
Твердження захисника про те, що судом першої інстанції було свідомо проігноровано клопотання захисту щодо очевидної недопустимості доказів, зібраних органом досудового розслідування в результаті порушення обвинуваченого права на захист, є необґрунтованим, позаяк суд, не знайшовши підстав для визнання доказів очевидно недопустимим, в нарадчій кімнаті дав оцінку всім доказам, на які послався у вироку. .
Отже, колегія суддів, вважаючи вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 19 грудня 2019 року щодо ОСОБА_5 законним і обґрунтованим, не вбачає підстав для його скасування та закриття провадження у справі.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів, -
у х в а л и л а :

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 19 грудня 2019 року щодо ОСОБА_5 , якого визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України залишити без змін, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника без задоволення.

Ухвала суду апеляційної інстанції може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді :

ОСОБА_1 ОСОБА_19 ОСОБА_3

Справа №755/1099/19

Провадження №11-кп/824/264/2021
Головуючий у І інстанції ОСОБА_20
Доповідач ОСОБА_1