Справа № 133/1148/19 Провадження №11-кп/801/66/2021
Категорія: 93 Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 лютого 2021 року м. Вінниця

Колегія суддів Вінницького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченої в режимі відеоконференції ОСОБА_7

законного представника в режимі відеоконференції ОСОБА_8

адвоката в режимі відеоконференції ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000238 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 29.07.2020, яким засуджено
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Житомир Житомирської області, зареєстрованої по АДРЕСА_1 , жительки АДРЕСА_2 , українки, громадянки України, раніше не судимої,
- за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі
- за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді у виді 1 року позбавлення волі
- за ч. 1 ст. 185 КК України покарання не призначено.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 75, 104 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного основного покарання, якщо вона протягом одного року іспитового строку не вчинить нового злочину і відповідно до ч. 1 ст. 76 КК України буде періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
На підставі ч. 1 ст. 119 КПК України звільнено ОСОБА_7 від оплати процесуальних витрат.
Вирішено питання речових доказів.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Згідно з вироком суду, 30.03.2019 близько 15 год. ОСОБА_7 разом з особою, яка не досягла віку кримінальної відповідальності, матеріали досудового розслідування щодо якої виділені в окреме провадження, діючи за попередньою змовою, зайшли до приміщенні магазину роздрібної торгівлі «Єва» №2157, що розташований по вул. Василя Земляка, 2а в м. Козятині Вінницької області, власником якого є Товариство з обмеженою відповідальністю «Руш». Перебуваючи всередині вищевказаного магазину, переконавшись в тому, що ніхто за ними з сторонніх осіб не спостерігає, діючи умисно та таємно, викрали крем для шкіри навколо очей «Лореаль Ревіталівфт Філер» вартістю 360,67 гривень, спрей для волосся «Гот ТуБі» «Синій океан», вартістю 128,33 гривень, пару шкарпеток «Аміга», розмір 23-25, вартістю 24 гривні.
Після чого, з викраденим з місця вчинення кримінального правопорушенні зникли, чим спричинили ТОВ «Руш» матеріальну шкоду на загальну суму 513 гривень.
30.03.2019 близько 16 год. 25 хв. ОСОБА_7 разом з двома особами, які не досягли віку кримінальної відповідальності, матеріали досудового розслідування щодо яких виділені в окреме провадження, діючи за попередньою змовою, прийшли до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташований по АДРЕСА_3 , який належить фізичній особі-підприємцю ОСОБА_10 . Перебуваючи всередині вищевказаного магазину, переконавшись в тому, що ніхто з сторонніх осіб за ними не спостерігає, діючи умисно та таємно, викрали з полиці одну маску для обличчя «Лореаль» вартістю 37,30 гривень, три маски для обличчя «віаБюті» Вubble Мask, при вартості за одну 34,33 гривень загальною вартістю 102,99 гривень, одну маску для обличчя «віаБюті» «Gold mask» вартістю 24,93 гривень, одну маску для обличчя «віаБюті» «White mask» вартістю 26,26 гривень, три маски для обличчя «віаБюті» «Очищувальна чорна» при вартості за одну 26,66 гривень загальною вартістю 79,98 гривень, хну для брів та тіла торгової марки «Маюр» коричневого кольору вартістю 29,33 гривень, туш для вій «Лореаль» «Об`єм мільйона вій» вартістю 250,67 гривень, спонжі для візажу «Орчестер» вартістю 25,00 гривень, візитницю «НьюБіПокет» рожевого кольору вартістю 169,00 гривень, ватні диски «only White 120 штук» вартістю 22,00 гривні.
Після чого, з викраденим з місця вчинення суспільно небезпечного діяння зникли, чим спричинили власнику ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 767,46 гривень.
31.03.2019 приблизно о 15 годині ОСОБА_7 разом з особою, яка не досягла віку кримінальної відповідальності, діючи за попередньою змовою, прийшли до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », що розташований в АДРЕСА_4 , який належить фізичній особі-підприємцю ОСОБА_11 . Перебуваючи всередині вищевказаного магазину, пересвідчившись в тому, що ніхто за ними з сторонніх осіб не спостерігає, таємно, викрали з полиць магазину пральний порошок «Сарма» 800 грамів, вартістю 35,96 гривень, скраб для тіла «Джонна» 200 грамів вартістю 149,67 гривень, очищувальний гель-скраб «МАRSEILLAIS» 150 грамів вартістю 80,06 гривень, жіночі колготи «Соntе» Таngо 40 ден Вronz розмір 4 вартістю 88,00 гривень, гребінець для волосся «SALON» 77250 ВТ вартістю 233,10 гривень, гребінець для волосся «SALON» 6G35ТТН вартістю 108,00 гривень, бальзам-флюїд «РROFI Style blond» 100 мл вартістю 130,33 гривень, бігуді-папільоти «SPL» d-15 L-180 мм вартістю 85,33 гривень, бальзам для губ «ЕOS» вартістю 148,67 гривень, фен «SСАRLЕТТ» ТОР 8С-HD-70104 вартістю 314,00 гривень, електронні ваги VІТЕК VТ-2428 ВК вартістю 316,33 гривень, коригуючу базу під макіяж «INGRID COSMETIKS МАКЕ UР ВАSЕ» 30 мл вартістю 234,33 гривень, м`яку іграшку торгової марки «Левеня» К410А вартістю 236,74 гривень, два дзеркальця СЕl-188 при вартості за одне 24,26 гривень, загальною вартістю 48,52 гривень, металеве авто «Автопром» 3201 С вартістю 211,69 гривень, кухонний ніж «КАМILЕ» 5144 вартістю 75,67 гривень, дві колби з піском для манікюру торгової марки «Глобал» при вартості за одну 15,00 гривень загальною вартістю 30,00 гривень.
Після чого, з викраденим з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, чим спричинили власнику ОСОБА_11 , матеріальної шкоди на загальну суму 2526,40 гривень.
31.03.2019 приблизно о 15 год. 25 хв. ОСОБА_7 разом з особою, яка не досягла віку кримінальної відповідальності, матеріали досудового розслідування щодо якої виділені в окреме провадження, діючи за попередньою змовою, прийшли до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташований в АДРЕСА_3 , який належить фізичній особі-підприємцю ОСОБА_10 . Перебуваючи в середині вище вказаного магазину, пересвідчившись в тому, що ніхто за ними з сторонніх осіб не спостерігає, таємно, викрали з полиць магазину дві косметички торгової марки Веаutу при вартості однієї 85,00 гривень загальною вартістю 170,00 гривень, крем для обличчя «LOREAL PARIS REVITALIFT філер» вартістю 345,33 гривень, ватні подушки «оnly WНІТЕ 80 штук» вартістю 17,00 гривень, ватні палички «Веlla Соtton 100 штук» вартістю 9,03 гривень, ватні пуфи «оnly WНІТЕ 20 шт.» вартістю 7,00 гривень, тіні для повік «ЕVELINE QUATTRО» вартістю 117,26 гривень, шкарпетки торгової марки DUNA вартістю 31,98 гривень, компактну пудру «МІYО №2» вартістю 111,00 гривень.
Після чого, з викраденим з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, чим спричинили власнику ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 808,60 гривень.
31.03.2019 приблизно о 15 год. 40 хв. ОСОБА_7 разом з особою, яка не досягла віку кримінальної відповідальності, матеріали досудового розслідування щодо якої виділені в окреме провадження, діючи за попередньою змовою, прийшли до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_4 », що розташований в АДРЕСА_3 , власником якого є Товариство з обмеженою відповідальністю «ДЦ Україна». Перебуваючи всередині вище вказаного магазину, пересвідчившись в тому, що ніхто за ними з сторонніх осіб не спостерігає, таємно, викрали жіночий гаманець чорного кольору торгової марки «Міine» вартістю 80,57 гривень, крем для обличчя «LOREAL PARIS REVITALIFT філер» вартістю 281,67 гривень, тіні для очей «VIVIENNF SARО» коричневого кольору вартістю 101,67 гривень, пудру «МАG POWDER» вартістю 79,98 гривень, парфуми «Віrd № 6» 7 мл вартістю 59,00 гривень, духи «МАG № 2» 7 мл вартістю 59,00 гривень, духи «Віrd №3» 7 мл вартістю 59,00 гривень, на загальну суму 720,89 гривень, які помістили до своїх рюкзаків. В подальшому ОСОБА_7 разом з особою, яка не досягла віку кримінальної відповідальності, виконавши всі дії які вважали необхідними для доведення злочину до кінця, намагались вийти з магазину, не розрахувавшись за товар, однак не довели свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від їх волі, оскільки були зупинені працівницями магазину після спрацювання сигналізації.
Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Козятинського міськрайонного суду від 29.07.2020 скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. Ухвалити свій вирок, яким виключити з мотивувальної частини вироку вказівку про необхідність звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за скоєння злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, через неможливість застосування до неї жодного виду покарання з числа зазначених у санкції цієї статті, вказати у мотивувальній частині вироку, що на момент постановлення вироку ОСОБА_7 досягла шістнадцятирічного віку, тому покарання за скоєння злочину, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України, слід призначати з врахуванням положень ст. 101 КК України. Вважати ОСОБА_7 засудженою: за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі; за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі; за ч.1 ст. 185 КК У країни на підставі ст.101 КК У країни до покарання у виді 15 діб арешту. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 1 (один) рік. На підставі п. 1, п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України ОСОБА_7 зобов`язати періодично з являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробацїі про зміну свого постійного місця проживання, роботи або навчання. В решті вирок залишити без зміни.

На думку прокурора, ОСОБА_7 досягла шістнадцятирічного віку 24.01.2020, тобто на момент постановлення вироку відповідно до ст. 101 КК України суд мав законні підстави застосувати до неї такий вид покарання як арешт, який, серед інших покарань, передбачений санкцією ч. 1 ст. 185 КК України.

Позиції учасників судового провадження.
Заслухавши доповідача, думку прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу з викладених у ній підстав, обвинуваченої, її законного представника та захисника, які заперечили щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали справи в межах апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів дійшла наступного.
Мотиви Суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки місцевого суду щодо фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, доведеності вини та кваліфікація дій обвинуваченої ніким не оспорюється.
Проте, вирок суду стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосований судом закон, який підлягає застосуванню та через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Виходячи з положень частини 2 статті 65 КК України та роз`яснень, що містяться у пункті 1 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання", призначаючи покарання у кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Як вбачається з вироку при вирішенні питання про призначення обвинуваченій покарання за частиною 1 статті 185 КК України, суд не в повній мірі виконав вимоги названого вище закону та неправильно трактував можливість призначення, покарання неповнолітній зважаючи на те, що злочин передбачений частиною 1 статті 185 КК України вона вчинила до досягнення 16-річного віку. Зазначене стало підставою прийняття рішення щодо її звільнення від покарання через неможливість його призначення за скоєний злочин.
Судом першої інстанції вказано, що враховуючи внесені зміни до Кримінального кодексу України, а також те, що неповнолітня не має самостійного заробітку, злочин вчинила у віці до 16 років, тому до неї неможливо застосувати покарання передбачене частиною 1 статті 185 КК України.
ОСОБА_7 досягла 16-річного віку 24 січня 2020 року тобто, на момент постановлення вироку, відповідно до статті 101 КК України, суд мав законні підстави застосувати до неї такий вид покарання як арешт, який серед інших покарань передбачений санкцією частини 1 статті 185 КК України.
Так, відповідно до ст.101 КК України арешт полягає у триманні неповнолітнього, який на момент постановлення вироку досяг шістнадцяти років, в умовах ізоляції в спеціально пристосованих установах на строк від п`ятнадцяти до сорока п`яти діб.
Тобто, арешт призначається неповнолітнім, які на момент постановлення вироку досягли 16-річного віку. Сам же злочин, за який призначається арешт, може бути вчинений і до досягнення 16-річного віку.
Таким чином при призначенні ОСОБА_7 покарання за вчинений нею злочин передбачений частиною 1 статті 185 КК України, суд першої інстанції не застосував норми статті 101, частини 1 статті 185 КК України, що відповідно до вимог пункту 4 частини 1 статті 409, пункту 1 частини 1 статті 413 КПК України є підставою скасувати судове рішення.
Неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність призвело до невідповідності призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м`якості, що відповідно до частини 2 статті 409, статті 414 КПК України також є підставою для скасування судового рішення.
З урахуванням наведеного, вирок Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 29.07.2020 підлягає скасуванню з постановленням нового вироку в частині призначення ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.185 КК України.
Враховуючи наведене, керуючись ст. 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а :
апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 29.07.2020 в частині не призначеного покарання ОСОБА_7 за ч.1 ст.185 КК України скасувати.

Призначити ОСОБА_7 за частиною 1 статті 185 КК України, із врахуванням ст. 101 КК України 15 діб арешту.

В решті вирок залишити без змін.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.
Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4