Справа №589/3480/17 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/154/21 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Необережне тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 липня 2021 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

представника потерпілої адвоката ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами представника потерпілої ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 19.05.2020 року, відносно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, з вищою освітою, не працюючого, одруженого, маючого на утриманні двох малолітніх дітей, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 128 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

До Сумського апеляційного суду надійшли апеляційні скарги представника потерпілої ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_9 в яких:

- представник потерпілої просив вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 19.05.2020 року, скасувати і призначити в суді першої інстанції новий судовий розгляд;

- обвинувачений просив вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 19.05.2020 року, змінити в частині стягнення з нього на користь потерпілої ОСОБА_10 моральної шкоди зменшивши її розмір до 1 000 грн.

Даним вироком ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України, та призначено йому покарання у виді громадських робіт на строк 240 годин.

Цим же вироком суду ОСОБА_9 звільнено від відбування призначеного за цим вироком покарання на підставі пункту «в» статті 1 Закону України від 22 грудня 2016 року № 1810-VIII «Про амністію у 2016 році».

Частково задоволено цивільний позов та стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_10 майнову шкоду в розмірі 396,70 грн та моральну шкоду в сумі 10 000 грн.

В іншій частині вимог відмовлено.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги представник потерпілої вказував, що потерпіла вирок суду вважала не законним в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 і в частині розміру стягнутого з нього відшкодування завданої моральної шкоди.

Так, потерпіла не згодна з тим, що дії обвинуваченого кваліфіковано за ст. 128 КК України як необережне спричинення середньої тяжкості тілесного ушкодження. Потерпіла переконана, що суд не об`єктивно встановив обставини завдання їй таких ушкоджень.

Так, 30.08.2017 року близько 10 год біля квартири АДРЕСА_2 та АДРЕСА_3 , на гранті неприязних стосунків, під час сварки з ОСОБА_10 . ОСОБА_9 заблокував своїми дверима вхід до квартири потерпілої та позбавив її можливості вільно пересуватися. Потім будучи в дверях своєї квартири ОСОБА_9 навмисно взяв правою рукою потерпілу за праве плече та дуже сильно штовхнув її в бік квартири АДРЕСА_4 , при цьому потерпіла отримала сильний удар об стіну, оскільки ширина коридору складає лише 1,37 м. На питання ОСОБА_10 за що він її штовхає ОСОБА_9 мовчки правою рукою з неймовірною силою штовхнув її в праве плече, від чого остання вдарилась лівим плечем об стіну, при цьому права рука ОСОБА_10 повисла, а вона закричала від болю «Допоможіть». Не зважаючи на це обвинувачений втретє з силою штовхнув потерпілу об стіну, його дружина ОСОБА_11 подала нападнику знак і він зайшов до квартири, а по сходах піднімались подружжя ОСОБА_12 . Присутня при цьому дружина ОСОБА_9 ОСОБА_13 чоловіку зауважень не зробила, а її присутність потерпіла сприймала як загрозливу для себе.

Крім цього, представник потерпілої звертав увагу на те, що потерпіла суду повідомляла, що ОСОБА_9 за три дні до скоєння на неї нападу погрожував їй завданням тілесних ушкоджень, про що ОСОБА_10 повідомляла прокурора Шостикнської місцевої прокуратури про реальну загрозу життю та здоров`ю, з врахуванням віку її та ОСОБА_9 та фізичної форми кожного ОСОБА_9 молодого, кремезного та її хворої пенсіонерки. Не отримавши реакції прокурора, обвинувачений при першій зустрічі привів виконав свій намір. В результаті чого потерпіла отримала як фізичний біль так і моральні страждання.

З огляду на викладене потерпіла наполягає на тому, що тілесні ушкодження обвинувачений їй завдав умисно, а тому кваліфікувати їх за ст. 128 КК України неправильно.

Також представник потерпілої наголошував на фізичному болі потерпілої, її душевних стражданнях, на тому, що вона була позбавлена нормально жити, втратила душевну рівновагу та на тривалий час знизилась її працездатність. Внаслідок пережитого в потерпілої порушився сон, загострилися хронічні захворювання на гіпертонію, надмірне хвилювання часто визиває плач. Потерпіла довго не могла себе обслуговувати, потребувала сторонньої допомоги у вирішенні побутових питань, а обвинувачений за три роки так і не вибачився перед нею, тоді як вину визнав, і шкоду взагалі не відшкодував.

Враховуючи викладене апелянт переконаний, що дії обвинуваченого слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 122 КК України, а моральна шкода повинна становити 30 000 грн.

Обвинувачений фактичні обставини справи, призначене йому покарання, звільнення від нього на підставі амністії, а також розмір матеріальної шкоди не оспорював, а не погоджувався з розміром моральної шкоди в 10 000 грн., вважав його завищеним і не доказаним. Обвинувачений погоджується з моральною шкодою однак в розмірі 1 000 грн і зауважує на тому, що його дії були необережними, конфлікт був спровокований самою потерпілою, у вчиненому він розкаюється та готовий відшкодувати потерпілій матеріальну і моральну шкоду, однак в тому розмірі, який буде відповідати розумності, виваженості і справедливості.

В подальшому обвинувачений подав клопотання в якому просив вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області скасувати, на підставі п.2 ч.1 ст. 49 КК України звільнити його від кримінальної відповідальності за ст. 128 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення його до кримінальної відповідальності. Кримінальне провадження просив закрити, а цивільний позов потерпілої ОСОБА_10 залишити без розгляду.

В обґрунтування таких вимог апелянт звертав увагу на те, що подія злочину була 30.08.2017 року, злочин за ст. 128 КК України відноситься до категорії невеликої тяжкості, даний вирок суду законної сили не набрав, а ст. 49 КК України передбачено, що особа звільняється від кримінальної відповідальності і зв`язку із закінченням строків давності якщо з дня вчинення злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло 3 роки (а.с. 201).

Також, на апеляційну скаргу обвинуваченого представником потерпілої подавались заперечення в яких адвокат ОСОБА_7 наголошував про позицію потерпілої, яка апеляційну скаргу обвинуваченого вважає безпідставною та проти її задоволення заперечує (а.с. 199).

Інші учасники кримінального провадження прокурор, потерпіла та захисник обвинуваченого апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Як встановлено судом першої інстанції 30.08.2017 року близько 10 год. на сходовій клітині біля квартир АДРЕСА_2 та АДРЕСА_3 , ОСОБА_9 на ґрунті неприязних стосунків під час сварки з ОСОБА_10 , внаслідок злочинної недбалості, не передбачаючи можливості настання наслідків свого діяння у вигляді спричинення середньої тяжкості тілесних ушкоджень, хоча повинен був і міг їх передбачити, взяв правою рукою потерпілу ОСОБА_10 за голову та штовхнув її в бік квартири АДРЕСА_4 , від чого остання вдарилась лівим плечем об стіну, внаслідок цього потерпілій ОСОБА_10 згідно з даними медичної документації було спричинено тілесні ушкодження у вигляді закритого перелому шийки лівої плечової кістки, який кваліфікується як ушкодження середньої тяжкості за ознакою довготривалого розладу здоров`я, оскільки для загоєння даного перелому потрібен термін більше 21 дня.

Вищезазначені злочинні дії ОСОБА_9 суд кваліфікував за ст. 128 КК України, як необережне спричинення середньої тяжкості тілесного ушкодження.

Заслухавши доповідь судді, доводи представника потерпілої ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_7 , який підтримав вимоги своєї апеляційної скарги і заперечив проти задоволення вимог апеляційної скарги та клопотання обвинуваченого ОСОБА_9 , доводи обвинуваченого ОСОБА_9 і його захисника ОСОБА_8 , які просили задовольнити клопотання обвинуваченого скасувати вирок, та звільнити його від кримінальної відповідальності за ст. 128 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення його до кримінальної відповідальності, та які заперечили проти задоволення вимог апеляційної скарги представника потерпілого, думку прокурора ОСОБА_6 , який клопотання обвинуваченого підтримав, щодо вимог апеляційної скарги обвинуваченого та скарги представника потерпілої заперечив, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг представника потерпілого і обвинуваченого та доводи клопотання обвинуваченого, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження вирок суду першої інстанції оскаржений двома учасниками справи представником потерпілої, який не погоджувався з правовою кваліфікацію дій обвинуваченого, вважав, що дії обвинуваченого слід кваліфікувати не за ст. 128 КК України, а за ч. 1 ст. 122 КК України, та розміром стягнутої з обвинуваченого на користь потерпілої моральної шкоди, вважаючи її надто малою, а тому просив вирок скасувати і призначити в суді першої інстанції новий судовий розгляд, та обвинуваченим, який вирок суду оскаржив виключно в частині стягнутої з нього на користь потерпілої моральної шкоди, вважаючи його, навпаки, занадто великим.

Крім цього, обвинуваченим подано клопотання в якому він вимоги свої змінив і просив вирок скасувати, звільнити його від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності притягнення його до такої відповідальності, а кримінальне провадження просив закрити і цивільний позов потерпілої ОСОБА_10 залишити без розгляду.

Дослідивши вказані доводи та вимоги учасників кримінального провадження в сукупності з матеріалами справи колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів справи вироком Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 19.05.2020 року ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні інкримінованого йому органом досудового розслідування кримінального правопорушення за ст. 128 КК України, а саме у необережному заподіянні ОСОБА_10 середньої тяжкості тілесного ушкодження. Такого висновку суд першої інстанції дійшов проаналізувавши пояснення обвинуваченого, потерпілої, свідка, експерта та дослідивши наявні в матеріалах справи письмові докази.

Так, обвинувачений ОСОБА_9 суду пояснював, що незадовго до події, приблизно 26.08.2017р. його малолітнього сина, який гуляв на вулиці, одна із сусідок почала звинувачувати в тому, що він вбив її кота (приблизно 10-11 числа цього ж місяця), хоча коли тварина загинула, сім`я обвинуваченого, в тому числі і його син, відпочивали на морі. В ході розмови з цієї сусідкою всі непорозуміння були з`ясовані, при цьому обвинувачений дізнався, що тоді, коли вбили кота, вона приходила до сім`ї обвинуваченого аби поговорити, їй відчинила потерпіла, яка є сусідкою обвинуваченого по сходовому майданчику, та повідомила, що сім`я вдома, проте не відчиняють двері навмисно. Коли обвинуваченому стало відомо про це, він вирішив запитати у потерпілої навіщо вона обмовила його сім`ю. 27.08.2017р. обвинувачений прийшов до ОСОБА_10 , однак остання, не відчинивши йому дверей, сказала, що до нього вийти вона не може, оскільки не вдягнута. Обвинувачений вирішив продовжити розмову через закриті двері, в ході розмови потерпіла назвала сина обвинуваченого живодером, внаслідок чого між потерпілою та обвинуваченим виник словесний конфлікт. В ході конфлікту потерпіла все ж таки відкрила йому, але була при цьому не одягнута, тому він пішов геть. Через декілька днів вранці 30.08.2017р. дружина обвинуваченого перед тим, як піти на роботу, вийшла в під`їзд на сходинковий майданчик аби подивиться показання лічильника, двері в квартиру обвинуваченого були відкриті. Через 10-15 секунд туди ж вийшла потерпіла та підійшовши до лічильників, де стояла дружина обвинуваченого, своїм тілом відсторонила останню. Обвинувачений з цього приводу зробив потерпілій зауваження, на що вона відреагувала нецензурною лайкою. Обвинувачений схопив потерпілу за комір, та потягнув в бік її квартири, але біля квартири вона навмисно присіла, щоб він не зміг її затягти в квартиру. Обвинувачений її відпустив і попрямував до себе додому. Коли обвинувачений зсередини намагався закрити двері своєї квартири, підбігла потерпіла та почала тягнути на себе ручку дверей назовні з іншого боку та рукою штовхала обвинуваченого всередину його квартири. В свою чергу, щоб зачинити двері та припинити таким чином конфлікт, обвинувачений штовхнув потерпілу рукою в область обличчя, при цьому не бачив як вона падала. Він одразу двері зачинив та чув як потерпіла в під`їзді кликала на допомогу, вигукуючи при цьому, що її вбивають. ОСОБА_9 зазначив, що члени його сім`ї з ОСОБА_10 намагалися не спілкуватись та її уникали, оскільки вона дуже конфліктна. Обвинувачений зазначає, що він не знав, що від його дій потерпіла отримає тілесні ушкодження. Пояснив, що відштовхнувши потерпілу, лише намагався припинити конфлікт, зачинивши двері, та не бажав заподіяти їй тілесні ушкодження.

Потерпіла ОСОБА_10 суду пояснювала, що за декілька днів до події обвинувачений їй погрожував через те, що коли його шукали, вона сказала, що його сім`я вдома, хоча вдома їх не було. З приводу погроз обвинуваченого вона зверталася до прокуратури. 30.08.2017р. вранці потерпіла вийшла на сходовий майданчик аби перевірити показання лічильника, в цей час обвинувачений відкрив двері своєї квартири та з неї вийшла його дружина. Обвинувачений, побачивши потерпілу, запитав, чи вона досі жива. Потерпіла, почувши таке, обурилась, та сказала щось лайливе обвинуваченому у відповідь, останній штовхнув потерпілу в область лоба долонею в сторону зачиненої двері її квартири, при цьому він стояв на порозі своєї квартири. Від поштовху вона присіла, а коли потерпіла підвелася, обвинувачений виставив ногу і штовхнув її рукою в плече ще три рази об стіну, в цей час потерпіла відчула хруст в руці та сильний біль. Обвинувачений припинив свої дії лише тоді, коли почув як піднімаються інші сусіди. Потім він зачинив двері своєї квартири, при цьому його дружина, яка була безпосереднім свідком цієї події, зауваження чоловіку не зробила та навіть не намагалась його зупинити. Як зазначає потерпіла, вона кликала на допомогу та інші сусіди, які в той час піднімалися по сходах, допомогли їй викликати швидку допомогу. Додатково потерпіла повідомила, що до цього випадку десь за 1-1.5 місяця в неї вже був перелом тієї ж руки, який на час вчинення кримінального правопорушення загоївся.

Свідок ОСОБА_14 (дружина обвинуваченого) в суді першої інстанції вказувала, що вранці одного дня в кінці серпня 2017 року (більш точної дати не пам`ятає) вона вийшла зі своєї квартири та зупинилась біля лічильника аби подивитись показання, двері в їхню квартиру в цей час були відкриті, а її чоловік (обвинувачений) стояв на порозі. Коли свідок стояла біля лічильників, із сусідньої квартири вийшла ОСОБА_10 , щось наспівуючи, підійшла до свідка та своїм тілом відштовхнула свідка від лічильників. Свідок стала чекати, поки потерпіла подивиться на свій лічильник. Обвинувачений зробив потерпілій зауваження, після чого остання почала образливо висловлюватись на його адресу. В цей час потерпіла вже прямувала до себе додому. Обвинувачений штовхнув потерпілу за ліве плече або за шию (свідок не роздивилася куди саме) в бік її квартири, там потерпіла присіла. При цьому, звуку удару свідок не чула, потерпіла не кричала. Після чого обвинувачений повернувся у їхню квартиру. А коли чоловік намагався закрити двері квартири, потерпіла схопилась правою рукою за дверну ручку, заважаючи йому це зробити. При цьому, декілька разів потерпіла штовхнула його всередину. Після чого обвинувачений відштовхнув потерпілу долонею, а двері зачинив. При цьому, як зазначає свідок, потерпіла від поштовху не впала та об стіну не вдарялась, а лише почала кричати та кликати на допомогу. Свідок додатково зазначила, що незадовго до цієї події у її сім`ї через ситуацію з цькуванням у дворі їхнього малолітнього сина виник конфлікт з потерпілою.

Відповідно до протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 30.08.2017 року судом встановлено, що потерпіла заявила про те, що 30.08.2017р. ОСОБА_9 штовхнув її, внаслідок чого остання вдарилася плечем та отримала тілесні ушкодження.

За висновком № 234 судово-медичної експертизи тілесних ушкоджень потерпілої судом встановлено, що у ОСОБА_10 мав місце закритий перелом шийки лівої плечової кістки, який кваліфікується як ушкодження середньої тяжкості за ознакою довготривалого розладу здоров`я, оскільки для загоєння даного перелому потрібен термін більше 21 дня. Дане пошкодження виникло в результаті дії тупого твердого предмету, про що свідчить його характер, та могло утворитися 30.08.2017 року.

Наявність у потерпілої повторного перелому шийки лівої плечової кістки підтверджується консультаційним висновком від 31.08.2017 року травматолога КЗ «Шосткинська ЦРЛ» ОСОБА_15 .

Також, судом першої інстанції допитано експерта ОСОБА_16 , який проводив експертизу тілесних ушкоджень потерпілої ОСОБА_10 , і який в суді першої інстанції повідомляв, що на руці потерпілої був накладений гіпс, інших видимих тілесних ушкоджень потерпіла не мала. Експертиза проводилась за наявною медичною документацією: рентгенівськими знімками та вказаною довідкою травматолога. За наслідками проведення експертизи було встановлено, що перелом у потерпілої міг виникнути 30.08.2017 року внаслідок удару або падіння. Як зазначив експерт, перелом був «свіжий», а те, що потерпіла до цього мала перелом цієї ж руки, не вплинуло на перебіг хвороби та ступінь тяжкості отриманих нею тілесних ушкоджень.

З дослідженого судом першої інстанції протоколу слідчого експерименту за участі обвинуваченого від 11.09.2017 року встановлено, що під час проведення даної слідчої дії обвинувачений ОСОБА_9 продемонстрував, що він та потерпіла стояли вертикально обличчям один до одного в той час, як він штовхнув ОСОБА_10 і продемонстрував як штовхнув потерпілу правою рукою в бік її квартири. Демонстрація вказаних дій повністю узгоджується зі встановленими судом фактичними обставинами справи та поясненнями, наданими обвинуваченим в судовому засіданні. Ті самі обставини продемонструвала і свідок ОСОБА_14 під час проведення з нею слідчого експертимента у той же день, що підтверджується відповідним протоколом слідчого експеримента.

З іншого протоколу слідчого експерименту за участі потерпілої від 11.09.2017 року суд першої інстанції встановив, що потерпіла показала, що ОСОБА_10 та ОСОБА_9 стояли вертикально в той час, як обвинувачений схопив потерпілу за праве плече правою рукою та декілька разів штовхнув у стіну.

При цьому, згідно з висновками № 244/1 і № 244/2 судово-медичної експертизи механізм спричинення тілесних ушкоджень потерпілій продемонстрований як обвинуваченим, так і потерпілою під час проведення слідчого експерименту з останніми не виключений.

Встановлюючи наявність чи відсутність умислу на заподіяння потерпілій тілесних ушкодження суд першої інстанції покази потерпілої про те, що обвинувачений не менше 3 разів, схопивши за плече, цілеспрямовано бив її об стіну іншим плечем, тобто діяв з прямим умислом на заподіяння їй тілесних ушкоджень, оцінив критично, з чим колегія суддів погоджується, оскільки ці покази спростовуються як показами свідка ОСОБА_14 , так і змістом протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення, в якому сама потерпіла заявляла про те, що ОСОБА_9 штовхнув її, від чого вона вдарилася плечем об стіну і отримала тілесне ушкодження.

Крім цього, суд обґрунтовано не визнав належними покази свідка ОСОБА_14 про те, що потерпіла об стіну не вдарялась, оскільки під час слідчого експерименту за її участі 11.09.2017р. вона пояснила, що не бачила якою частиною тіла вдарилася ОСОБА_10 , тому що в цей час стояла спиною до неї, а самий факт отримання потерпілою за встановлених судом обставин тілесних ушкоджень доводиться і наведеним вище висновком судово-медичної експертизи тілесних ушкоджень потерпілої і показами потерпілої щодо отримання перелому саме від удару об стіну від поштовху обвинуваченого та не оспорюється ОСОБА_9 .

Деякі розбіжності у поясненнях обвинуваченого, свідка ОСОБА_14 та потерпілої щодо того, у яку саме частину тіла штовхнув потерпілу ОСОБА_9 є незначними, колегія суддів вважає такими, що дійсно, як вказав суд першої інстанції, на висновки про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні цього злочину та кваліфікацію його дій не впливають.

Як вбачається з матеріалів справи потерпіла та її представник в суді першої інстанції, про що також ведуть мову в апеляційній скарзі, заявляли про неправильну кваліфікацію дій обвинуваченого вважаючи, що їх необхідно кваліфікувати за ч. 1 ст. 122 КК України, як умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження.

Суд не залишив поза увагою такі твердження учасників справи та дав їм обґрунтовану оцінку з якою, за встановлених обставин погоджується і колегія суддів.

Так, за нормативним визначенням умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження (ст. 122 КК України) характеризується дією або бездіяльністю у вигляді протиправного посягання на здоров`я іншої людини, наслідками у вигляді заподіяння вказаних ушкоджень й причинним зв`язком між згаданим діянням та наслідками, а з суб`єктивної сторони - умисною формою вини (прямим або непрямим умислом), коли винний усвідомлює, що може заподіяти зазначену шкоду здоров`ю потерпілого, передбачає такі наслідки і бажає або свідомо припускає їх настання (ст. 24 КК України).

Необережне середньої тяжкості тілесне ушкодження (ст. 128 КК України) характеризується аналогічними елементами об`єктивної сторони, а за суб`єктивною стороною проявляється в необережній формі вини у виді злочинної самовпевненості або злочинної недбалості, визначення яких міститься у ст. 25 КК України.

Відповідно до роз`яснень, наданих у п.26 постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 07.02.2003 р. «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» у випадках, коли особа, яка позбавила потерпілого життя чи заподіяла йому тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження, передбачала можливість настання шкідливих наслідків своїх дій чи бездіяльності, але легковажно розраховувала на їх відвернення (злочинна самовпевненість), або ж не передбачала можливості настання таких наслідків, хоча повинна була й могла їх передбачити (злочинна недбалість), її дії слід розглядати як убивство через необережність чи заподіяння необережного тяжкого або середньої тяжкості тілесною ушкодження і кваліфікувати відповідно за ст. 119 чи ст. 128 КК України.

Отже, розмежування умисного протиправного заподіяння іншій людині середньої тяжкості тілесних ушкоджень від необережного заподіяння таких ушкоджень здійснюється як за об`єктивною, так і суб`єктивною сторонами цих злочинів. Зміст інтелектуального та вольового критеріїв вини у зазначених злочинах із матеріальним складом обумовлюються усвідомленням особи характеру вчиненого діяння, передбаченням або свідомим припущенням його негативних наслідків та ставленням до них.

Як встановлено судом, обвинувачений штовхнув потерпілу рукою, від чого остання вдарилась лівим плечем об стіну, внаслідок цього і отримала тілесні ушкодження у вигляді закритого перелому шийки лівої плечової кістки. З огляду на це середньої тяжкості тілесне ушкодження було не безпосереднім наслідком заподіяного підсудним поштовху в ділянку голови потерпілої, а результатом удару останньої плечем об тверду поверхню, чого обвинувачений хоч і не передбачав, але повинен був і міг передбачити.

З матеріалів справи встановлено, що поведінка обвинуваченого під час злочину, а саме те, що він намагався припинити конфлікт, зачинивши двері, потерпілу він не бив, а штовхав, свідчить про відсутність у обвинуваченого умислу на заподіяння потерпілій середньої тяжкості тілесних ушкоджень. При цьому, покази потерпілої щодо нанесення їй трьох ударів о стіну не знайшли свого підтвердження в ході розгляду справи, а наявність неприязних стосунків між обвинуваченим та потерпілою цих висновків суду не спростовують.

Детальний виклад обставин події злочину, також робив представник потерпілої в своїй апеляційній скарзі, однак нічого нового, з того що вже проаналізовано судом першої інстанції він не вказав. Висновки суду в цій частині обґрунтовані та такі, що повністю узгоджується з матеріалами справи.

За таких обставин колегія суддів погоджується з тим, що ОСОБА_9 необережно заподіяв ОСОБА_10 середньої тяжкості тілесні ушкодження і його вина у скоєнні злочину, передбаченого ст. 128 КК України, знайшла своє підтвердження в суді першої інстанції.

В ході апеляційного розгляду обвинувачений фактичні обставини справи і правильність правової кваліфікації його дій не заперечував.

З огляду на викладене колегія суддів не вбачає підстав вважати обґрунтованими доводи апеляційної скарги представника потерпілої в частині правової кваліфікації дій обвинуваченого, оскільки ОСОБА_9 за ст. 122 КК України обвинувачення не висувалося, а відвідно до ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта і за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, суд має право вийти лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

В даному випадку суд діяв в межах своїх повноважень, що узгоджується з кримінально-процесуальним законом.

Представник потерпілої вважав, що зазначені ним обставини виступають підставою для скасування вироку суду та призначення в суді першої інстанції нового судового розгляду в іншому складі суду.

Між тим, колегія суддів звертає увагу апелянта, що призначення нового судового розгляду може мати місце виключно в разі встановлення визначених ст. 415 КПК України підстав, що в ході апеляційного розгляду справи виявлено не було.

Водночас обвинувачений до початку апеляційного перегляду справи заявив клопотання в якому просив вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області скасувати, на підставі п.2 ч.1 ст. 49 КК України звільнити його від кримінальної відповідальності за ст. 128 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення його до кримінальної відповідальності. Кримінальне провадження просив закрити, а цивільний позов потерпілої ОСОБА_10 залишити без розгляду.

Перевіривши таке клопотання обвинуваченого колегія суддів дійшла наступних висновків.

Пунктом 1 ч. 2 ст. 284 КПК передбачено, що кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 49 КК особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі, і до набрання вироком законної сили минуло три роки.

За змістом зазначеної норми звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності є обов`язковим і застосовується за таких умов: 1) вчинення особою злочину; 2) з дня вчинення злочину до набрання вироком законної сили минули визначені ч. 1 ст. 49 КК строки давності; 3) особа не ухилялася від досудового слідства або суду; 4) особа до закінчення зазначених у ч. 1 ст. 49 КК строків не вчинила нового злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого злочину.

Звільнення особи від кримінальної відповідальності є обов`язком суду у разі настання обставин, передбачених ч. 1 ст. 49 КК, за наявності згоди підозрюваного, обвинуваченого, засудженого на звільнення на підставі спливу строків давності.

Відтак суд повинен невідкладно розглянути клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, якщо під час судового розгляду провадження, що надійшло до суду з обвинувальним актом, одна із сторін цього провадження звернеться до суду з таким клопотанням. При цьому, суд має з`ясувати думку сторін щодо закриття кримінального провадження за такою підставою, у разі згоди обвинуваченого (засудженого) розглянути питання про звільнення останнього від кримінальної відповідальності.

Отже, суд може звільнити особу від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності із закриттям кримінального провадження як під час підготовчого судового засідання, так і в ході судового розгляду в загальному порядку, керуючись положеннями ст. 49 КК.

Так, після винесення вироку, однак до початку його апеляційного перегляду обвинуваченим ОСОБА_9 заявлено клопотання в якому просив кримінальне провадження за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК Україїни, закрити на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК у зв`язку із закінчення строків давності.

Як вбачається з матеріалів справи подія злочину була 30.08.2017 року, злочин за ст. 128 КК України відноситься до категорії невеликої тяжкості, даний вирок суду законної сили не набрав, а ст. 49 КК України передбачено, що особа звільняється від кримінальної відповідальності і зв`язку із закінченням строків давності якщо з дня вчинення злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло 3 роки. Також ОСОБА_9 не ухилявся від досудового слідства та суду; і до закінчення зазначених у ч. 1 ст. 49 КК строків не вчинив нового злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого злочину.

З огляду на встановлені апеляційним судом обставини та повне з`ясування підстав для звільнення ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності, колегія суддів вважає, що клопотання обвинуваченого підлягає задоволенню, а вирок суду щодо нього необхідно скасувати та на підставі ч. 1 ст. 49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності, звільнити ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ст. 128 КК України, і закрити кримінальне провадження.

Що стосується цивільного позову, з розміром якого не погоджувалась потерпіла, та обвинувачений в первісній апеляційній скарзі, то колегія суддів зазначає таке.

Відповідно до ст. 129 КПК України, рішення про повне або часткове задоволення цивільного позову може бути винесене лише у разі визнання обвинуваченого винним у вчиненні кримінального правопорушення і ухвалення обвинувального вироку чи винесення постанови про застосування до особи примусових заходів виховного або медичного характеру.

Відповідно до п. 7 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином і стягнення безпідставно нажитого майна» від 31.03.1989 № 3 (зі змінами), у разі закриття кримінальної справи з передбачених законом підстав цивільний позов не розглядається. Вимоги позивача про відшкодування матеріальної шкоди у цьому разі можуть бути вирішені в порядку цивільного судочинства.

Верховний Суд у своїй Постанові від 24.05.2018 (справа № 531/2332/14-к) також зазначив: «Так, відповідно до вимог ч. 4 ст. 286 КПК України, якщо сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання. У разі закриття кримінального провадження та звільнення особи від кримінальної відповідальності цивільний позов не розглядається, а вимоги потерпілого можуть бути вирішені в порядку цивільного судочинства, оскільки закриття справи на підставах, зазначених у п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, не звільняє особу від обов`язку відшкодувати заподіяну її діями шкоду.»

Таким чином, колегія суддів приходить приходить до висновку, що цивільний позов у вказаному кримінальному провадженні слід залишити без розгляду, з роз`ясненням цивільним позивачам права їх вирішення в порядку цивільного судочинства.

Керуючись ст. 49 КК України, п.1 ч.2 ст. 284, ст.ст. 404, 405, 407, 408, 417, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Клопотання обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити.

Апеляційні скарги представника потерпілої ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 19.05.2020 року, відносно ОСОБА_9 , скасувати.

На підставі ч. 1 ст. 49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності, ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ст. 128 КК України, звільнити, відповідно до п.1 ч.2 ст. 284 КПК України, кримінальне провадження щодо нього закрити.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4