Категорія:ч.ч. 1, 2 ст. 1 307, ч. 2 ст. 121 КК України. Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 червня 2021 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду матеріали кримінального провадження № 0001609 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 17 лютого 2021 року щодо ОСОБА_8 ,
В С Т А Н О В И В :
Вказаним вироком суду ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Льотниче Володимир-Волинського району Волинської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , громадянин України, з середньою спеціальною освітою, неодружений, непрацюючий, є особою з інвалідністю ІІ групи, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, раніше судимий:
1) 14.12.2010 Луцьким міськрайонним судом Волинської області за ст.ст. 303 ч.3, 185 ч.2, 186 ч.2, 70 ч.1 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві приватної власності;
2) 29.06.2012 Збаражським районним судом Тернопільської області за ст.ст.28 ч.3, 194 ч.2, 70 ч.1, 70 ч.4 КК України до 8 років позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві приватної власності, ухвалою Апеляційного суду Тернопільської області від 15.05.2013 засуджено за ст.ст.28 ч.3, 194 ч.2, 70 ч.4 КК України до 6 років 6 місяців позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві приватної власності, 03.07.2015 ухвалою Сарненського районного суду Рівненської області звільнений умовно-достроково на 1 рік 22 дні.;
засуджений за ч.1 ст.307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки;
- за ч.2 ст.307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років, з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві приватної власності;
- за ч.2 ст.121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання до відбуття ОСОБА_8 у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років, з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві приватної власності.
Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу ОСОБА_8 залишено попередній тримання під вартою.
Строк відбуття покарання ОСОБА_8 постановлено рахувати з моменту фактичного затримання, тобто з 07.05.2018.
Вироком суду вирішено питання речових доказів, судових витрат та арештованого майна.
ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за те, що він при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, незаконно придбав з метою збуту порошкоподібну речовину білого кольору, що місить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, яку незаконно зберігав при собі з метою збуту. Так, 13.04.2018, близько 15:29 год., обвинувачений ОСОБА_8 , в ході проведення працівниками УПН ГУНП у Волинській області оперативної закупки, знаходячись поряд із квітниковим кіоском, неподалік супермаркету «Вопак», що по вул. Київський майдан, 11 в м. Луцьк Волинської області, діючи з корисливих мотивів, за грошові кошти в сумі 250 грн., незаконно збув вказану вище порошкоподібну речовину білого кольору, що містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін ОСОБА_11 (анкетні дані легендовані), в якої вона того ж дня була вилучена працівниками поліції. Згідно висновку експерта № 234 від 23.04.2018, надана на експертизу порошкоподібна речовина білого кольору в пакеті для речових доказів № 4321095 у своєму складі містить психотропну речовину амфетамін. Маса амфетаміну в речовині (у перерахунку на амфетамін - основу) становить 0,0075 г..
Крім того, він же, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, незаконно придбав з метою збуту порошкоподібну речовину білого кольору, що місить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, яку незаконно зберігав при собі з метою збуту. Так, 07.05.2018, близько 14:30 год., обвинувачений ОСОБА_8 , в ході проведення працівниками УПН ГУНП у Волинській області контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, знаходячись біля КЗ «Луцька міська дитяча лікарня», що по вул. Чорновола, 1 в м. Луцьк Волинської області, діючи з корисливих мотивів, за грошові кошти в сумі 250 грн., незаконно, повторно збув порошкоподібну речовину масою 1 г. із вмістом психотропної речовини, обіг якої обмежено амфетамін ОСОБА_11 (анкетні дані легендовані), в якої вона того ж дня була вилучена працівниками поліції. Згідно висновку експерта № 286 від 31.05.2018, надана на експертизу порошкоподібна речовина білого кольору, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін. Маса амфетаміну в речовині (у перерахунку на амфетамін - основу) становить 0,0714 г..
Крім того, він же, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, незаконно придбав з метою збуту порошкоподібну речовину білого кольору, що місить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, яку незаконно зберігав при собі з метою збуту. Так, 07.05.2018, близько 15:20 год., під час особистого обшуку обвинуваченого ОСОБА_8 неподалік Варшавського ринку, що по вул. Карпенка-Карого, 1 в м. Луцьк Волинської області, виявлено та вилучено три поліетиленові пакети із вмістом психотропної речовини, обіг якої обмежено амфетамін, яку останній незаконно повторно зберігав з метою збуту. Згідно висновку експерта № 285 від 07.06.2018, надані на дослідження порошкоподібні речовини білого кольору у трьох безбарвних прозорих полімерних пакетах, що знаходились у пакеті для речових доказів № 150157, містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін. Маса амфетаміну (у перерахунку на амфетамін основу), відповідно становить 0,4605 г., 0,2785 г., 0,1207 г..
В подальшому, 07.05.2018, близько 16:30 год., під час обшуку за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_8 , а саме за адресою: АДРЕСА_1 , дозвіл на проведення якого надано ухвалою слідчого судді Луцького міськрайонного суду Волинської області від 05.05.2018, працівниками поліції було виявлено та вилучено: 25 прозорих поліетиленових пакетів із вмістом вати з нашаруванням речовини білого кольору, аркуш паперу із нашаруванням речовини білого кольору, дві картки із нашаруванням речовини білого кольору, частина дзеркала і лезо з нашаруванням речовини білого кольору, які незаконно повторно зберігав з метою збуту. Згідно висновку експерта № 285 від 07.06.2018, у складі нашарувань речовини білого кольору на наданих на дослідження двадцяти п`яти безбарвних прозорих полімерних пакетах із пазовим замком з фрагментами вати, металевому лезі, двох пластикових картках з художньо-оформленими написами «Vodafone» і «№1 для смартфонів», дзеркалі та фрагменті паперу синього кольору, що знаходиться у пакеті для речових доказів № 4229630, міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено амфетамін. Загальна маса амфетаміну (у перерахунку на амфетамін-основу) становить 0,0136 г..
Крім того, він же, 06.05.2019, близько 23:00 год., перебуваючи в приміщенні камери № 76 внутрішнього поста № 6 режимного корпусу ДУ «Луцький слідчий ізолятор», що по вул. Нестора Бурчака, 3 в м. Луцьк Волинської області, усвідомлюючи протиправність та суспільну небезпеку своїх дій, керуючись метою заподіяння тілесних ушкоджень, на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин, в ході словесного конфлікту із потерпілим ОСОБА_12 , умисно наніс останньому не менше трьох ударів кулаком правої руки в ділянку обличчя, від яких останній вдарився головою об бильце спального ліжка і впав на підлогу камери. В подальшому, коли ОСОБА_12 перебував в положенні лежачи, обвинувачений ОСОБА_8 діючи з єдиним умислом, продовжуючи свої протиправні дії, сів на нього зверху та наніс декілька ударів кулаками рук в обличчя, після чого перебуваючи в положенні стоячи, наніс ще декілька ударів ногою по тулубу, чим спричинив потерпілому тілесні ушкодження у вигляді: закритої черепно-мозкової травми, що супроводжувалось травматичними субарахноїдальними крововиливами в великих півкулях, в обох скроневих ділянках 7,0х6,0 см. справа та 6,5х4,0 см. зліва, а також на міждолевій поверхні 8,0х2,0 см. правої півкулі, та, як наслідок, набряком та здавленням головного мозку, яка згідно висновку судово-медичної експертизи № 22 від 12.06.2019, за ступенем тяжкості відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя в момент заподіяння (завдання) чи в клінічному перебігу через різні проміжки часу спричиняють загрозливі для життя явища і котрі без надання медичної допомоги, за звичайним своїм перебігом закінчуються чи можуть закінчитись смертю, і в даному конкретному випадку, стала причиною смерті потерпілого, а крім того, тілесні ушкодження у виді параорбітальних синців, що переходять на ділянку перенісся, ніс, синців лоба, синців в скроневих ділянках, масивного синця губ, забійних ран над та під лівою бровою, крововиливів на внутрішній поверхні м`яких тканин голови, в скроневі м`язи з обох сторін, синців правої китиці, синця правого ліктя, садна правого передпліччя, які згідно висновку судово-медичної експертизи № 222 від 12.06.2019, за ступенем тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень, як такі, що мають незначні скороминущі наслідки, тривалістю не більше, як шість днів.
В поданій апеляційній скарзі прокурор вважає, що призначене покарання обвинуваченому не є достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів. Посилається на те, що призначаючи покарання ОСОБА_8 суд безпідставно врахував таку пом`якшуючу покарання обставину як щире каяття та не врахував наявність обтяжуючої покарання обставини рецидив злочинів. Вказує на те, що визнання обвинуваченим своєї вини після дослідження доказів не може розцінюватись пом`якшуючою обставиною, оскільки обвинувачений вину визнав під тиском не спростованих доказів. Також зазначає, що ОСОБА_8 не працює, раніше притягувався до кримінальної відповідальності, в тому числі корисливих. Крім того, при формулюванні обвинувачення ОСОБА_8 за епізодами придбання, зберігання з метою збуту та збуту психотропних речовин вчиненого 07.05.2018 судом безпідставно виключено посилання на повторність придбання психотропних речовин. Просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким визнати доведеним обвинувачення ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України, що полягає у повторному придбанні, зберіганні з метою збуту та збуті 07.05.2018 психотропної речовини амфетамін та повторному придбанні, зберіганні при собі та за місцем проживання з метою збуту психотропної речовини амфетамін, вилученої 07.05.2018 працівниками поліції після затримання обвинуваченого, визнавши доведеним кваліфікуючу ознаку повторності придбання психотропної речовини, визнати доведеним наявність та врахувати при призначенні покарання обтяжуючу покарання обставину рецидив злочинів, виключити з мотивувальної частини вироку посилання на встановлення пом`якшуючої покарання обставини щире каяття. Призначити ОСОБА_8 за ч.1 ст.307 КК України 5 років позбавлення волі, за ч.2 ст.307 КК України 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч.2 ст.121 КК України 8 років позбавлення волі і на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань остаточно визначити покарання до відбуття 8 років позбавлення волі остаточно призначити ОСОБА_8 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.
В змінах до апеляційної скарги прокурор просить вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції. Посилається на те, що згідно звукозапису судового засідання від 17.02.2021, після виходу з нарадчої кімнати головуючим суддею було проголошено лише вступну та резолютивну частину вироку, а тому вказана обставина є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, і дає підстави для скасування вироку суду з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.
В поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить врахувати всі пом`якшуючі покарання обставини та призначити йому покарання із застосуванням ст.69 КК України.
Заслухавши доповідача, який виклав зміст оскаржуваного вироку суду першої інстанції, доводи апеляційних скарг, обвинуваченого та його захисника, які апеляційну скаргу обвинуваченого не підтримали, при цьому апеляційну скаргу прокурора заперечували, прокурора, який апеляційну скаргу сторони обвинувачення зі змінами підтримував та заперечив проти апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого до задоволення не підлягає, а апеляційну скаргу прокурора зі змінами слід задовольнити з таких підстав.
Зі змісту ст.370 КПК України визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості, вмотивованості судового рішення та убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ч.2 ст.371 КПК України вирок ухвалюється в нарадчій кімнаті складом суду, який здійснював судовий розгляд.

Згідно із положеннями ч.1 ст.376 КПК України судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати. Головуючий у судовому засіданні роз`яснює зміст рішення, порядок і строк його оскарження.

Учасники судового провадження відповідно до частини 6 вказаної статті мають право отримати в суді копію вироку чи ухвали (постанови) суду. Копія

вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому, представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, та прокурору.

Системний аналіз процесуальних норм вказує на те, що вирок має бути складений в нарадчій кімнаті, а його повний текст повинен бути оголошений негайно після виходу суду з нарадчої кімнати, крім того, копія цього вироку негайно має бути вручена учасникам судового провадження.

Проголошенням вироку після виходу з нарадчої кімнати, роз`яснення його змісту реалізовує конституційне положення, що визначене як основна засада судочинства гласність судового процесу.

Гласність і відкритість кримінального провадження в судах усіх інстанцій є важливою умовою неупередженого, всебічного і повного дослідження обставин кримінального правопорушення та ухвалення на цій основі законного, обґрунтованого і справедливого рішення. Така засада спонукає суддів та інших учасників судового розгляду добросовісно реалізовувати права та виконувати свої професійні обов`язки, суворо дотримуватися правил судочинства, етики взаємин між учасниками розгляду. Тобто засада гласності і відкритості кримінального провадження повинна забезпечити не лише прийняття судом обґрунтованого і законного рішення, а й обізнаність учасників кримінального провадження про мотиви і підстави прийняття такого рішення. Не проголошуючи повного тексту вироку, суддя схиляє до думки, що він не повинен пояснювати прийняте рішення, що може викликати сумнів у справедливості процесу в цілому і ухваленого рішення зокрема.

Як убачається із матеріалів кримінального провадження, зокрема звукозапису судового засідання від 17 лютого 2021 року, головуючим суддею після виходу із нарадчої кімнати було проголошено лише вступну та резолютивну частини вироку щодо ОСОБА_8 , що є недотриманням норм ст.376 КПК України та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а відповідно і безумовною підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції.

Нормами ч.1 ст.409 КПК України визначено, що підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є: неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінально процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
У зв`язку з вищевикладеним, апеляційний суд вважає, що вказані порушення, допущені судом першої інстанції, є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, та унеможливлюють перевірку апеляційним судом доводів апеляційних скарг, оскільки проголошено лише вступну та резолютивну частину вироку, і що відповідно до вимог п.3 ч.1 ст.409 КПК України є підставами для скасування судового рішення.

Таким чином, наведені істотні порушення вимог кримінального та кримінального процесуального закону, відповідно до ст.415 КПК України є підставою для призначення нового судового розгляду.

У зв`язку із скасуванням вироку суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, та відповідно до положень ч.2 ст.415 КПК України, якими встановлено, що призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, апеляційний суд в обговорення вини і кваліфікації дій ОСОБА_8 не входить.

Під час нового судового розгляду даного кримінального провадження, суду першої інстанції слід ретельно, використовуючи усі процесуальні можливості, здійснити перевірку доводів апеляційних скарг прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 , після чого з урахуванням усіх обставин і вимог кримінального процесуального закону, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, практики Європейського суду з прав людини, ухвалити законне, обґрунтоване, належним чином вмотивоване рішення.

Під час апеляційного розгляду прокурор ОСОБА_6 заявив клопотання про продовження строку запобіжного заходу щодо обвинуваченого ОСОБА_8 на 60 днів.
Згідно матеріалів кримінального провадження ухвалою слідчого судді Луцького міськрайонного суду Волинської області від 08 травня 2018 року, під час досудового розслідування, до підозрюваного застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою.

В подальшому строк тримання його під вартою неодноразово продовжувався.

Відповідно до ч.3 ст.331 КПК України, незалежно від наявності клопотань суд зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою до спливу двомісячного строку з дня надходження до суду обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру чи з дня застосування судом до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. За наслідками розгляду питання суд своєю вмотивованою ухвалою скасовує, змінює запобіжний захід у вигляді тримання під вартою або продовжує його дію на строк, що не може перевищувати двох місяців.

Нормами ст.177 КПК України передбачено, що підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті.

Приписами ч.1 ст.183 КПК України визначено, що тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден з більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу.

Положеннями ст.199 КПК України регламентовано порядок продовження строку тримання під вартою.

Розглядаючи клопотання прокурора про продовження строку тримання під вартою, для прийняття законного та обґрунтованого рішення, суд повинен з`ясувати всі обставини, які передбачають підстави для застосування цього запобіжного заходу та умови, за яких таке продовження можливе. Продовжуючи строк тримання під вартою, суд своїм рішенням повинен забезпечити не тільки права обвинувачених, а й високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів. Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював, що наявність підстав для тримання особи під вартою та продовження строку під вартою має оцінюватися в кожному кримінальному провадженні з урахуванням його конкретних обставин.

Тримання під вартою та продовження строку такого тримання може бути виправдано за наявності того, що його вимагають справжні інтереси суспільства, які, не зважаючи на презумпцію невинуватості, переважають над принципом поваги до особистої свободи.

Приймаючи до уваги, що встановлені судом обставини при обранні міри запобіжного заходу не змінилися, враховуючи тяжкість кримінальних правопорушень, у вчиненні яких обвинувачується ОСОБА_8 , тяжкість покарання, що загрожує у разі визнання його винуватим у кримінальних правопорушень, зважаючи на те, що ризики, передбачені ст.177 КПК України не зменшились, перебуваючи на волі ОСОБА_8 , усвідомлюючи вид та розмір покарання, може переховуватись від суду, оскільки обґрунтовано обвинувачується у вчиненні тяжких злочинів, а також вчинити інше кримінальне правопорушення, оскільки обвинувачений раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих тяжких злочинів.

З врахуванням вказаних обставин клопотання прокурора підлягає до задоволення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 412, 415 КПК України, Волинський апеляційний суд,
У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадження ОСОБА_9 зі змінами задовольнити.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 17 лютого 2021 рок щодо ОСОБА_13 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Клопотання прокурора про продовження запобіжного заходу ОСОБА_8 задовольнити.

Продовжити ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на 60 днів, а саме до 15 серпня 2021 року включно.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді: