Провадження № 11-кп/824/1991/2021 Суддя в 2-й інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 липня 2021 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

суддів ОСОБА_2 (головуюча), ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю: секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження № 0004332 від 14.09.2020 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Київської міської прокуратури на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 19 січня 2021 року,

в с т а н о в и л а:
Вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 19 січня 2021 року,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, який має повну загальну середню освіту, працюючого на посаді двірника у ТОВ «ЕО «Голосієво»», зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 27 січня 1999 року Печерським районним судом м. Києва за ст.17, ч.3 ст. 140 КК України до покарання у виді позбавленні волі строком на 3 роки, на підставі ст. 45 КК України до 2 років позбавлення волі;

- 27 жовтня 1999 року Приморським районним судом м. Одеси за ч.1 ст.229-6 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, на підставі ст. 43 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;

- 18 листопада 2001 року Богунським районним судом м. Житомира за ст. 391, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки;

- 21 жовтня 2003 року Синельниківським районним судом Дніпропетровської області за ч.1 ст. 391, ст. 71 КК України до покарання у виді 1 року 7 місяців позбавлення волі. За рішенням Дніпропетровського апеляційного суду від 23.01.2004 року, із застосуванням ст. 69, 71 КК України до 6 місяців арешту;

- 27 грудня 2005 року Печерським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки;
- 24 лютого 2012 року Шевченківським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 186, ст. 395, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років;

засуджено за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки;
на підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю в 2 роки;

на підставі ст.76 КК України на ОСОБА_8 покладено обов`язки:

- не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;
- періодично з`являтись для реєстрації в орган з питань пробації.
вирішено питання про речові докази;

Відповідно до вироку, ОСОБА_8 , 14 вересня 2020 року, приблизно о 17 годині 17 хвилин, перебуваючи в приміщенні магазину «Нью Йоркер», який розташований в ТЦ «Океан Плаза» за адресою: м. Київ, вул. Антоновича, 176, з метою незаконного заволодіння чужим майном, взяв чоловічі спортивні штани, які вдягнув на себе та не розрахувавшись за викрадений товар, намагався таємно викрасти чуже майно на загальну суму 559 грн. 20 коп. (без ПДВ), однак був зупинений працівниками поліції. Таким чином, ОСОБА_8 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, який не було закінчено з причин, що не залежали від його волі.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичні обставини вчинення злочину та правильності кваліфікації дій обвинуваченого, указав на незаконність вироку у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого через м`якість. В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначив, що суд необґрунтовано дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, незаконно звільнивши останнього від призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України. Указав, що як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, маючи не погашену судимість у встановленому законом порядку, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, та вчинив новий злочин, що на думку прокурора, свідчить про схильність обвинуваченого ОСОБА_8 до вчинення кримінальних правопорушень та безпідставність висновків суду першої інстанції про можливість звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням. Також апелянтом указано про те, що судом першої інстанції безпідставно визнано обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченому щире каяття, оскільки матеріали кримінального провадження не містять даних, що підтверджують наявність такої обставини. Поряд з цим, апелянтом звернуто увагу на ту обставину, що суд, покладаючи на обвинуваченого ОСОБА_8 , обов`язок передбачений ст. 76 КК України, а саме не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації, застосував норму закону, яка втратила чинність 08.10.2016, тим самим застосував закон, який не підлягав застосуванню. Просив вирок скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, думку: прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги, просив її задовольнити; обвинуваченого, який заперечував щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення з огляду на таке.

Рішення суду в частині доведеності вини ОСОБА_8 та правильності кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України учасниками судового провадження не оспорюється.

За змістом ч.1 ст. 420 КПК України, підставами для ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції є, у тому числі, неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Доводи апеляційної скарги прокурора в частині необґрунтованого застосування до обвинуваченого ОСОБА_8 положень ст. 75 КК України, на думку колегії суддів, є слушними та ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.

За змістом положень ч.1 ст. 75 КК України умовами звільнення особи від відбування покарання є:

рішення суду про призначення покарання в виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі та позбавлення волі на строк не більше п`яти років;

переконання суду про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, яке базується на даних про тяжкість вчиненого злочину, особу винного та інших обставинах справи.

Так, приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання із випробуванням суд послався на: тяжкість вчиненого обвинуваченим злочину, який є нетяжким злочином; обставину, яка пом`якшує покарання, якою суд визнав щире каяття обвинуваченого у вчиненні злочину; дані, що характеризують особу обвинуваченого, а саме те, що він має судимості, які не погашені у встановленому законом порядку, офіційно працевлаштований. Проте, обмежившись перерахуванням обставин, визначених у ст. 65 КК України, які враховуються при призначенні покарання, суд у вироку не навів будь-яких мотивів, із яких він дійшов до висновку про те, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 можливе без відбування ним призначеного покарання.

Колегія суддів вважає, що дані про особу обвинуваченого, які наведені у вироку судом та обставина, що пом`якшує покарання не дають підстав вважати те, що виправлення обвинуваченого можливе без відбування покарання. До такого переконання колегія суддів прийшла з огляду на те, що обвинувачений має п`ять не знятих та не погашених у встановленому законом порядку судимостей за умисні злочини, у тому числі аналогічні злочини проти власності, за які засуджувався до покарання, які відбував реально. Та обставина, що обвинувачений після звільнення із місць позбавлення волі до погашення або зняття судимості вчинив новий умисний злочин, на переконання колегії суддів, свідчить про його небажання стати на шлях виправлення. Наведене у своїй сукупності безумовно указує на неможливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання та необґрунтованість рішення суду про звільнення його від відбування покарання із випробуванням. Будь яких даних, які б давали колегії суддів підстави вважати, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції його від суспільства, матеріали провадження не містять. Вирок у частині покарання не відповідає критеріям законності, обґрунтованості і вмотивованості, а тому у частині покарання він підлягає скасуванню із ухваленням нового вироку у цій частині.

При цьому, таким що відповідатиме досягненню мети покарання, передбаченій ч. 2 ст. 65 КК України та ч. 2 ст. 50 КК України, на переконання колегії суддів, буде покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

З урахуванням зазначеного, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок скасуванню в частині призначеного обвинуваченому покарання, з ухваленням нового вироку відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури задовольнити.

Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 19 січня 2021 року щодо ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

Строк відбування покарання рахувати з моменту фактичного взяття під варту ОСОБА_8 в ході звернення вироку до виконання.

В решті вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 19 січня 2021 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той же строк з дня отримання копії вироку.

СУДДІ

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4