Дата документу 04.03.2021 Справа № 323/2217/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження №11-кп/807/459/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний №323/2217/20Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 березня 2021 року м.Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

засудженого ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу (з доповненням) засудженого ОСОБА_8 на ухвалу Оріхівського районного суду Запорізької області від 03 грудня 2020 року про часткове задоволення клопотання про пом`якшення покарання у зв`язку зі зміною закону України про кримінальну відповідальність щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Хмельницький Хмельницької області, який відбуває покарання в ДУ «Оріхівська виправна колонія (№88)»,

ВСТАНОВИЛА
Вказаною ухвалою районного суду частково задоволено клопотання засудженого ОСОБА_8 та йому замінено покарання у виді 1 року позбавлення волі, призначене вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 14.03.2019 року за ч.1 ст.309 КК, на покарання у виді 1 року обмеження волі, а остаточне покарання, призначене за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК у виді 2 років 10 місяців позбавлення волі залишено без змін.

В апеляційній скарзі та доповненні до неї засуджений просив переглянути ухвалу суду, не погодившись із розміром остаточно визначеного йому покарання на підставі ст.71 КК. Також просив на підставі ч.5 ст.72 КК (в редакції Закону України №838-VIII від 26 листопада 2015 року) зарахувати йому в строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі. Крім того, зазначив, що розгляд його клопотання було здійснено за відсутності захисника, участь якого є обов`язковою, оскільки він перебуває на обліку у лікаря у зв`язку з емоційно нестійким розладом особистості за імпульсивним типом.

Заслухавши доповідь судді, засудженого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити; прокурора, який заперечив проти апеляційної скарги та просив ухвалу суду залишити без змін; перевіривши матеріали провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_8 засуджений вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 14.03.2019 року за ч.1 ст.309 КК до 1 року позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71 КК за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 02.08.2017 року, остаточно призначено покарання у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі.

Ухвалою Хмельницького апеляційного суду від 21.05.2019 року вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 14.03.2019 року змінено. Ухвалено вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.1 ст.309 КК до 1 року позбавлення волі. На підставі ст.71 КК ОСОБА_8 за сукупністю вироків шляхом часткового складання покарань, призначеного за цим вироком, та вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 02.08.2017 року, остаточно призначено покарання у виді 2 років 10 місяців позбавлення волі. В решті вирок залишено без змін.

Засуджений ОСОБА_8 звернувся до суду із клопотанням про пом`якшення покарання у зв`язку з набранням чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22.11.2018 №2617-VIII.

Суд, частково задовольняючи дане клопотання, в ухвалі зазначив, що санкція ч.1 ст.309 КК в редакції Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22.11.2018 №2617-VIII не передбачає покарання у виді позбавлення волі, а тому призначене засудженому покарання за ч.1 ст.309 КК у виді позбавлення волі підлягає заміні на покарання у виді обмеження волі в межах призначеного судом строку. При цьому суд зазначив, що заміна покарання за ч.1 ст.309 КК не тягне за собою зміну остаточного покарання за сукупністю вироків, призначеного вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 14.03.2019 року, зміненого ухвалою Хмельницького апеляційного суду від 21.05.2019 року.

Колегія суддів погоджується із таким рішенням суду першої інстанції виходячи з такого.

01.07.2020 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22.11.2018 №2617-VIII.

Зазначеним законом до ст.309 КК було внесено зміни, відповідно до яких ч.1 ст.309 КК передбачено покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян; виправні роботи на строк до двох років; арешт на строк до шести місяців; обмеженням волі на строк до п`яти років. Тобто санкцією ч.1 ст.309 КК в новій редакції покарання у виді позбавлення волі не передбачено.

Відповідно до ч.3 ст.74 КК призначена засудженому міра покарання, що перевищує санкцію нового закону, знижується до максимальної межі покарання, встановленої санкцією нового закону. У разі якщо така межа передбачає більш м`який вид покарання, відбуте засудженим покарання зараховується з перерахуванням за правилами, встановленими частиною першою статті 72 цього Кодексу.

Відтак, діючи у відповідності до зазначених положень кримінального закону, а також з урахуванням ч.3 ст.5 КК щодо зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі, суд першої інстанції замінив засудженому ОСОБА_8 призначене йому за ч.1 ст.309 КК покарання у виді позбавлення волі на покарання у виді обмеження волі на той самий строк.

Проте така заміна покарання за ч.1 ст.309 КК не вплинула на розмір призначеного засудженому остаточного покарання на підставі ст.71 КК. Адже з матеріалів провадження вбачається, що станом на 14.03.2019 року невідбута частина покарання за вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 02.08.2017 року становила 2 роки 5 місяців 29 днів позбавлення волі. А тому на підставі ст.71 КК до покарання, призначеного засудженому за ч.1 ст.309 КК було частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 02.08.2017 року та остаточно призначено покарання у виді 2 років 10 місяців позбавлення волі.

З огляду на що суд першої інстанції при вирішенні клопотання засудженого обґрунтовано залишив без змін остаточно призначене йому покарання на підставі ст.71 КК. А тому доводи засудженого ОСОБА_8 про неправильне визначення судом остаточного покарання не є слушними.

Що стосується вимог засудженого ОСОБА_8 про зарахування йому на підставі ч.5 ст.72 КК (в редакції Закону №838-VIII від 26 листопада 2015 року) в строк покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, то такі вимоги є безпідставними з огляду на наступне.

Відповідно до ч.2 ст.4 КК злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Положення ч.5 ст.72 КК щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч.1 ст.72 КК, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч.2 ст.4 КК.

З матеріалів провадження вбачається, що злочин, передбачений ч.1 ст.309 КК, засудженим було вчинено у 2018 році, тобто під час дії ч.5 ст.72 КК в редакції Закону №2046-VIII від 18.05.2017 року, відповідно до якої попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день. А тому в даному випадку підстави для застосування до засудженого ОСОБА_8 положень ч.5 ст.72 КК в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015 року відсутні. При цьому вимоги засудженого про зарахування йому за таким розрахунком строку попереднього ув`язнення за вироком 2017 року не можуть бути предметом розгляду у даному провадженні.

До заперечень апеляційної скарги засудженого про те, що його клопотання було розглянуто за відсутності захисника, участь якого є обов`язковою, оскільки він має психічне захворювання, колегія суддів ставиться критично. При цьому колегія суддів виходить з того, що зі змісту наявного у справі вироку Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 14.03.2019 року вбачається, що засуджений ОСОБА_8 на спеціальних обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває. Крім того, зі змісту журналу судового засідання та технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, вбачається, що засуджений ОСОБА_8 клопотання про призначення йому захисника не заявляв. З огляду на що доводи засудженого про порушення його права на захист є неспроможними.

За наведених обставин ухвала суду є законною та обґрунтованою, а тому підстав для її скасування чи зміни колегія суддів не вбачає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА
Апеляційну скаргу (з доповненням) засудженого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Ухвалу Оріхівського районного суду Запорізької області від 03 грудня 2020 року про часткове задоволення клопотання засудженого ОСОБА_8 про пом`якшення покарання у зв`язку зі зміною закону України про кримінальну відповідальність залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4