ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/665/21 Справа № 205/4546/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 квітня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0001338, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_8 , прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_9 , на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 22 грудня 2020 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 16.02.2006 Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі. Звільнений 28.07.2008 умовно - достроково на 1 рік 2 місяці 18 днів;
- 21.10.2010 Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу за ч. 1 ст. 263 КК України до 2 років позбавлення волі, згідно ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднано не відбуте покарання, до відбуття - 2 роки 3 місяці позбавлення волі. Звільнений 16.08.2012 року умовно - достроково на 5 місяців 12 днів;
- 10.04.2014 Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України, звільнений з випробувальним строком на 2 роки;
- 12.11.2014 Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу за ч. 2 ст. 307 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, згідно ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднано не відбуте покарання, до відбуття 7 років 6 місяців позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду від 22 грудня 2020 року ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді 2 роки обмеження волі.
На підставі ч.1 ст. 71 та ч. 1 ст. 72 КК України, шляхом переведення менш суворого виду покарання у більш суворий та шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначене покарання у вигляді обмеження волі переведено у позбавлення волі з розрахунку один день позбавлення волі за два дні обмеження волі, та до призначеного покарання, частково, у вигляді одного місяця позбавлення волі приєднано невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривій Ріг від 12 листопада 2014 року та остаточно за сукупністю вироків призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді одного року одного місяця позбавлення волі.
Окрім того, судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат у кримінальному провадженні, а також визначено долю речових доказів.
ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за таких обставин.
ОСОБА_7 , будучи раніше судимим за злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 та ч. 2 ст. 307 КК України, судимість за який не знята та не погашена, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та знову вчинив злочин у сфері обігу наркотичних засобів.
02 червня 2020 приблизно о 08 год. 45 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись на території ДУ «Дніпровська виправна колонія (№ 89)», що розташована за адресою: м. Дніпро, вул. Данила Галицького, 1А, а саме поблизу котельної, знайшов біля сміттєвого баку на землі паперовий згорток, в середині якого знаходилось два паперові згортки з кристалічною речовиною, яку останній визначив для себе як наркотичний засіб «метадон». В цей момент у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу. Реалізуючи виниклий умисел, ОСОБА_7 підняв з землі вказаний згорток з наркотичним засобом «метадон», тобто, незаконно придбав наркотичний засіб, після чого, поклав у ліву кишеню кофти, одягнутої на ньому, тим самим, почав незаконно зберігати при собі наркотичний засіб, для особистого вживання, без мети збуту.
02 червня 2020 приблизно о 09 год. 00 хвилині ОСОБА_7 , знаходячись на території ДУ «Дніпровська виправна колонія (№ 89)», що розташована за адресою: м. Дніпро, вул. Данила Галицького, 1А, зупинений працівниками виправної установи, та на запитання чи є при ньому заборонені до обігу речі та предмети відповів, що має при собі наркотичні засоби. Після цього, працівниками ДУ «ДВК (№ 89)» викликані працівники поліції.
Так, 02.06.2020 в період часу з 09 год. 36 хв. до 09 год. 58 хв., знаходячись в приміщенні службового кабінету адміністративної будівлі на території ДУ «Дніпровська виправна колонія (№ 89)», що розташована за адресою: м. Дніпро, вул. Данила Галицького, 1А, ОСОБА_7 , в присутності двох понятих чоловічої статі, добровільно видав співробітникам поліції з лівої кишені кофти, одягнутої на ньому, паперовий згорток із двома паперовими згортками, заповнені кристалічною речовиною, масами 0,2066 г, 0,2340 г, котрі містять наркотичний засіб обіг якого обмежено метадон. Маса метадону становить відповідно 0,1689 г, 0,1862 г. Загальна маса метадону становить 0,3551 г, що відповідно до таблиці «Невеликі, великі та особливо великі розміри наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01.08.2000, перевищує невеликі розміри, тобто більше ніж 0,02 г.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду і призначити новий розгляд в суді І інстанції, вважаючи рішення суду незаконним, ухвалене з неповнотою судового розгляду. Апелянт вказує, що було порушено право на захист, так як було відмовлено у допиті свідків та проведені дактилоскопічної експертизи. При цьому, суд допитав упереджених свідків сторони обвинувачення, якими є працівники установи покарання.
В доповненнях обвинувачений вказує, що суд позбавив його можливість підготуватися до судових дебатів та останнього слова. Інші доводи є аналогічними доводам апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України, за не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримання.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовані тим, що вирок незаконний, так як в основу його прийняття покладено недопустимі докази, а саме пояснення свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які є аналогічними. При цьому дані свідки є заінтересованими особами в результаті провадження, оскільки є працівниками виправної колонії де відбував покарання ОСОБА_7 , вони були понятими під час огляду, тому протокол є також неналежним доказом. Крім того, захисник вказує, що ОСОБА_7 заявляв слідчому клопотання про проведення дактилоскопічної експертизи у задоволенні якого було безпідставно відмовлено. Дана експертиза довела б невинність його підзахисного, так як на вилученому у ОСОБА_7 згорткі були відсутні потожирові сліди.

Прокурор вирок суду оскаржує в частині призначення покарання та просить змінити його, призначивши ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 309 КК України у виді 3 років обмеження волі. На підставі ч.1 ст. 71 та ч. 1 ст. 72 КК України, шляхом переведення менш суворого виду покарання у більш суворий та шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначене покарання вигляді обмеження волі перевести у позбавлення волі з розрахунку один день позбавлення волі за два дні обмеження волі та до призначеного покарання, частково, у вигляді одного місяця позбавлення волі приєднано невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривій Ріг від 12 листопада 2014 року та остаточно за сукупністю вироків, визначити ОСОБА_7 покарання у вигляді одного року семи місяця позбавлення волі. В іншій частині залиши без змін.
Не оспорюючи висновки суду щодо кваліфікації дій обвинуваченого та доведення його винуватості, прокурор вважає, що вирок суду підлягає зміні у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Прокурор зазначає, що суд не врахував 4 судимості ОСОБА_7 , дві з яких він має за злочини в сфері незаконного обігу наркотичного засобів, а також залишив поза увагою те, що обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення в період відбування покарання. При цього, на думку прокурора, суд не надав оцінки й відсутності каяття у ОСОБА_7 .

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу обвинувачення, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційні скарги захисту, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за обставин, встановлених судом та викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та є обґрунтованим.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не встановлено.

Так, винуватість обвинуваченого у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення повністю підтверджується дослідженими в ході судового розгляду:
- показаннями обвинуваченого ОСОБА_7 , який хоча і не визнав свою вину, проте не заперечував, що 02.06.2020, близько 9.00 він був затриманий біля входу у шостий сектор ДВК № 89, де він відбуває покарання і примусово доставлений до адміністративної будівлі установи, де у подальшому, працівники поліції дістали з кишені його куртки згорток з порошкоподібною речовиною;

- показаннями свідка ОСОБА_13 - начальника оперативного відділення ДВК № 89, який засвідчив, що 02.06.2020 здійснював обхід території ДУ «ДВК № 89», помітив дивну поведінку засудженого ОСОБА_7 та запросив його до приміщення оперативної будівлі. Під час бесіди ОСОБА_7 повідомив, що у нього у кишені кофти мається наркотичний засіб «метадон», про що було повідомлено поліцію, а після приїзду слідчого з оперативною групою працівників у присутності двох понятих ОСОБА_7 добровільно видав останньому з лівої зовнішньої кишені одягненої на нього куртки, згорток із двома іншими згортками всередині з порошкоподібною речовиною білого кольору та пояснив, що ця речовина - «метадон». Після цього вилучені у ОСОБА_7 пакети були поміщенні у спецпакет;

- показаннями свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 - понятих під час огляду ОСОБА_7 , які засвідчили, що засуджений на питання слідчого чи має він при собі заборонені предмети, відповів, що має та після цього добровільно видав з лівої зовнішньої кишені одягненої на ньому кофти паперовий згорток розміром приблизно 5 см. із двома іншими згортками всередині, в яких знаходилася порошкоподібна речовина. Після цього зазначені згортки були поміщені до спеціального пакету, на якому всі присутні розписалися. Під час огляду ОСОБА_7 зазначив, що речовина у вилученому у нього пакеті - «метадон», яку він зберігав для власного вживання;

- протоколом огляду від 02.06.2020 та доданими до нього фото таблицями, відповідно до якого у присутності двох понятих ОСОБА_12 та ОСОБА_11 . ОСОБА_7 добровільно видав із лівої зовнішньої кишені, одягненої на ньому кофти чорного кольору, паперовий згорток, всередині якого знаходилися два паперових згортки, в середні яких виявлено порошкоподібну речовину білого кольору. Вилучені згортки разом з виявленою речовиною поміщені до спеціального пакту № ехр 0291067;

- висновком експерта № 19/104-8/2658 від 17.06.2020, відповідно до якого об`єкти експертного дослідження надані в упакованому у спеціальний пакет з полімерного матеріалу із заклеєним клапаном № ехр НОМЕР_1 . При відкритті пакету встановлено, що в ньому знаходиться паперовий згорток в якому знаходяться два згортки з фольги з кристалічними речовинами білого кольору, масами 0,2066 г. та 0,2340 г. Надані на експертизу 03.06.2020 року кристалічні речовини білого кольору масами 0,2066, 0,2340 г. містяться наркотичний засіб, який обмежено метадон, маса якого становить відповідно 0,1689 г. та 0,1862 г.

Надаючи оцінку наведеним доказам у своїй сукупності, у колегії суддів відсутні сумніви у їх належності та допустимості. Ці докази суд вважає достатніми для доведення вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, а тому не вбачає підстав визнати наведені у вироку висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Що стосується доводів захисту про недоведеність вини обвинуваченого, то вони не заслуговують на увагу.

Так, обґрунтовуючи заявлені вимоги про скасування вироку, сторона захисту вказує на те, що висновки суду ґрунтуються на показаннях зацікавлених свідків, які є працівниками установи виконання покарань. Обвинувачений зазначає, що неодноразово подавав скарги, що спричинило упереджене ставлення до нього з боку адміністрації установи.

На переконання колегії суддів, наведені доводи є виключно способом захисту, оскільки жодних письмових доказів на їх підтвердження суду надано не було. При цьому, питання про витребування таких даних під час судового провадження не порушувалось.

Щодо доводів обвинуваченого про те, що суд не допитав заявленого ним свідка, показання якого мають істотне значення для провадження, то вони також є необґрунтований.

З технічного запису судового засідання вбачається, що ОСОБА_7 хоча і вказав на необхідність допиту свідка сторони захисту, проте не зміг пояснити кого саме має викликати суд.

Не може погодитись суд й з посиланням обвинуваченого та його захисника на відсутність слідів на сліп-пакетах.

Суд звертає увагу на те, що під час огляду ОСОБА_7 самостійно дістав з кишені паперовий згорток та лише після його розпакування було виявлено 2 інші згортки. На переконання колегії суддів, наведені обставини не спростовують те, що паперовий пакет належав саме обвинуваченому, а також не вказують на необхідність проведення експертизи з метою підтвердження цих обставин.

Суд зауважує, що свідки під час судового розгляду засвідчили, що ОСОБА_7 до початку його огляду вказав на наявність у нього наркотичних засобів, що виключає будь-які сумніви у тому, що наркотичні засоби у його кишені опинились внаслідок незаконних дій працівників установи виконання покарань.

Що стосується тверджень захисту про ненадання обвинуваченому часу для підготовки останнього слова, то вони підстав для визнання прав ОСОБА_7 порушеними не дають, оскільки кримінальний процесуальних закон не передбачає необхідності його обов`язкового встановлення, обвинувачений протягом всього часу судового розгляду приймає в ньому участь та має право звернутись до суду з останнім словом.

Отже, наведені обставини у сукупності доводять необґрунтованість позиції захисту та вказують лише на те, що вона спрямована на уникнення відповідальності.

Вирішуючи питання про правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність та відповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину і особі обвинуваченого ОСОБА_7 колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з вимогами ст. 50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню нею нових злочинів.

Відповідно до ч. 2 ст. 65 КК України, призначаючи покарання, суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

На думку колегії суддів, покарання обвинуваченому ОСОБА_7 судом першої інстанції призначено відповідно до вказаних вимог закону України про кримінальну відповідальність.

Так, призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого ним діяння, яке відноситься до категорії кримінальних проступків, а також особу обвинуваченого, який раніше судимий, на обліку у лікаря психіатра не знаходиться, перебував на обліку у лікаря-нарколога з діагнозом: психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання опіоїдів, синдром залежності, офіційно не працює, неодружений, дітей не має, за місцем відбування покарання характеризується посередньо.

В якості обставин, що відповідно до ст. 67 КК України обтяжують покарання, судом визнано рецидив злочинів та не встановлено таких, які в силу вимог ст. 66 КК України його пом`якшують.

Надавши оцінку зазначеним судом відомостям та доказам на їх підтвердження, що містяться в матеріалах кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку про те, що призначене ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України окремо, а також за сукупністю вироків, призначене на підставі ст.ст. 71, 72 КК України, відповідає вимогам ст. 65 КК України і є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

З висновками суду першої інстанції про можливість виправлення останнього протягом визначеного судом строку покарання колегія суддів погоджується.

Доводи прокурора про те, що обвинувачений не вперше притягується до кримінальної відповідальності за кримінальне правопорушення у сфері незаконного обігу наркотичних засобів хоча і мають місце, проте підстав для призначення більш суворого не дають.

З урахуванням наведених обставин, колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції покарання за своїм видом та розміром слід вважати справедливим.

З огляду на викладене, доводи обвинуваченого про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості скоєного злочину та його особі, внаслідок м`якості, колегія суддів розцінює як необґрунтовані та такі, що не підлягають задоволенню.

Отже, колегія суддів приходить до висновку про законність, обґрунтованість і належну вмотивованість оскаржуваного вироку, який зміні чи скасуванню з викладених в апеляційних скаргах мотивів не підлягає.

Керуючись ст. 404, 405, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника адвоката ОСОБА_8 та прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 22 грудня 2020 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її оголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4