ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 643/5413/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №: 11-кп/818/1591/21 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.185 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 03 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , без участі представників потерпілих по справі, належним чином повідомлених про розгляд справи, від частини з яких надійшли заяви про розгляд справи без них, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові дану справу за апеляційними скаргами обвинуваченого, його захисника та прокурора на вирок Московського районного суду м. Харкова від 25 05 2020 року,-

В С Т А Н О В И Л А:
Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Харкова, українця, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, який офіційно не працює, раніше не судимий, зареєстрований та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , -

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень та призначено йому покарання: за ч.1 ст.185 КК України - у виді 1 року позбавлення волі; за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України - у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі; за ч.2 ст.185 КК України - у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у виді 2 років позбавлення волі.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід стосовно ОСОБА_7 , залишено раніше обраний - тримання під вартою в ДУ «Харківський слідчий ізолятор».

Визначено, що строк відбування покарання ОСОБА_7 слід рахувати з моменту його фактичного затримання, тобто з 20 03 2019 року.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати на проведення судово-товарознавчої експертизи 2355,00 грн.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ТОВ «Сільпо-Фуд» матеріальну шкоду в розмірі 1851,09 грн.

Вирішено питання щодо речових доказів в порядку ст.100 КПК України.

З вироку суду першої інстанції вбачається, що ОСОБА_7 , 11 11 2018 року приблизно о 18 год. 19 хв., знаходячись у приміщенні магазину «АТБ-Маркет», що розташований за адресою: м. Харків, вул. Наталії Ужвій 58, маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх наслідки та свідомо бажаючи їх настання, шляхом вільного доступу, взяв з торгової полиці вказаного магазину товар на загальну вартість - 328 грн. 56 коп., після чого скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, поклав вищевказаний товар собі під куртку темного кольору, в котру він був одягнений та попрямував до виходу з приміщення магазину «АТБ-Маркет» та не сплачуючи його вартість покинув приміщення торгового залу магазину «АТБ-Маркет», перетнувши лінію кас, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «АТБ-Маркет» матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Такі дії ОСОБА_7 кваліфіковані судом за ч.1 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка).

Крім того, 12 11 2018 року приблизно о 17 год. 46 хв., ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні магазину «АТБ-Маркет», що розташований за адресою: м. Харків, вул. Наталії Ужвій 58, діючи умисно, повторно, за аналогічних обставин, здійснив крадіжку товарів на загальну вартість - 508 грн. 08 коп., після чого покинув приміщення торгового залу магазину «АТБ-Маркет», перетнувши лінію кас, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «АТБ-Маркет» матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Окрім цього, 13 11 2018 року приблизно о 16 год. 22 хв., ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні магазину «АТБ-Маркет», що розташований за адресою: м. Харків, вул. Наталії Ужвій 58, діючи умисно, повторно, за аналогічних обставин, здійснив крадіжку товарів на загальну вартість - 492 грн. 84 коп., після чого покинув приміщення торгового залу магазину «АТБ-Маркет», перетнувши лінію кас, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «АТБ-Маркет» матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Такі дії ОСОБА_7 кваліфіковані судом за ч.2 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Далі, 15 11 2018 року о 17 год. 20 хв., ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні маркету «АТБ» що розташований за адресою: м. Харків, вул. Наталії Ужвій 58, маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно та повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, взяв з торгової полиці вказаного магазину чотири плитки молочного шоколаду ТМ «Мілка» з цілими лісовими горіхами, вартість котрих складає, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №3185/18 від 21 11 2018 року, - 371 грн. 60 коп., після чого скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, поклав вищевказаний товар собі під куртку темного кольору, в котру він був одягнений та попрямував до виходу з приміщення маркету «АТБ», при цьому умисно не сплатив за вищевказаний товар, намагаючись обернути його, у такий спосіб, на свою користь.

Тобто, ОСОБА_7 виконав всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, що не залежали від його волі, оскільки ОСОБА_7 був зупинений співробітниками служби охорони магазину, які викрили його в скоєнні даного злочину.

Дії ОСОБА_7 за даним епізодом кваліфіковано судом за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.

Окрім цього, 13 12 2018 року приблизно о 18 год. 28 хв., ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні магазину TM «Fozzy», розташованому на першому поверсі ТРЦ «Дафі» за адресою: м. Харків, вул. Героїв Праці, 9, де здійснює свою підприємницьку діяльність ХФ ТОВ «Експансія», маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, здійснив крадіжку товарів з торгової полиці вказаного магазину на загальну суму - 543 грн., після чого покинув приміщення торгового залу магазину «Fozzy», перетнувши лінію кас, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «Експансія» матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковані судом за ч.2 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Далі, 15 12 2018 року приблизно о 18 год. 28 хв., ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні магазину TM «Fozzy», розташованому на першому поверсі ТРЦ «Дафі» за адресою: м. Харків, вул. Героїв Праці, 9, де здійснює свою підприємницьку діяльність ХФ ТОВ «Експансія», маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, взяв з торгової полиці вказаного магазину товар на загальну суму 330 грн. 60 коп., які сховав собі під куртку темного кольору, в котру він був одягнений, після чого, діючи в продовження свого раніше виниклого умислу, спрямованого на таємне викрадення чужого майна, не маючи наміру сплачувати кошти за вказаний товар, пройшов повз касову зону та перетнув лінію антикрадіжних воріт, не сплативши кошти за майно, рухаючись в бік до виходу з ТРЦ «Дафі», тим самим намагаючись таємно викрасти вказані речі та виконавши всі дії, які вважав за необхідне для доведення злочину до кінця, однак злочин не було закінчено з причин, що не залежали від його волі, оскільки ОСОБА_7 був зупинений співробітником магазину TM «FOZZY» біля виходу з магазину за його межами разом із викраденим майном.

Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_7 міг спричинити потерпілому ХФ ТОВ «Експансія» матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Такі дії ОСОБА_7 кваліфіковані судом за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Крім того, 17 01 2019 року, близько 08 год. 30 хв., ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні торгового залу магазину № 22 ТОВ «ТРАШ», який розташований за адресою: м. Харків, вул. Дружби Народів, 279-А, маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, здійснив крадіжку товару на загальну суму - 515 грн., після чого покинув приміщення вказаного магазину та в подальшому розпорядився викраденим на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «ТРАШ» матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Дії ОСОБА_7 за вказаним епізодом кваліфіковано судом за ч.2 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинено повторно.

Далі, 06 03 2019 року приблизно о 14 год. 14 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні супермаркету «Сільпо» ТОВ «Сільпо-Фуд», який розташований за адресою: м.Харків, вул. Героїв Праці, 15, діючи за раптовим виниклим умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, діючи повторно, в відділі з солодощами зі стелажу взяв товари на загальну суму - 1636,41 грн., який заховав до внутрішніх кишень куртки, яка була вдягнена на ньому та, не сплативши за вищевказані товари, минаючи касову зону, направився до виходу з супермаркету. Однак довести свій злочинний намір до кінця та обернути викрадене майно на свою користь ОСОБА_7 не зміг, тобто злочин не довів до кінця, з причин які не залежали від його волі, так як при спробі вийти з приміщення супермаркету, його дії були помічені та припинені співробітниками охорони супермаркету.

Такі дії ОСОБА_7 кваліфіковані судом за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Крім того, 07 03 2019 року о 10 год. 45 хв., ОСОБА_7 , знаходячись у відділі з солодощами супермаркету «Сільпо», який розташований за адресою: м.Харків, вул. Гв. Широнінців, 42, підійшов до стелажу з цукерками та, діючи умисно, повторно, таємно, поклав до свого рюкзака товар на загальну суму 1032,00 грн., реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, та одягнувши рюкзак на плечі, пройшов касову зону, не сплативши за товар та вийшов з території супермаркету «Сільпо» за вищевказаною адресою, після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши потерпілому ТОВ «СІЛЬПО-ФУД», матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Дії ОСОБА_7 за вказаним епізодом кваліфіковані судом за ч.2 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Крім того, 13 03 2019 року о 08 год. 59 хв., ОСОБА_7 , знаходячись у торговельному залі супермаркету «Сільпо», який розташований за адресою: м. Харків, вул. Гв. Широнінців, 42, підійшов до холодильника з вершковим маслом та за аналогічних обставин, діючи умисно, повторно, таємно, здійснив крадіжку товару на загальну суму 819 грн. 90 коп., який поклав до свого рюкзака та, одягнувши його на плечі, пройшов касову зону та, не сплативши за товар, вийшов з території вищевказаного супермаркету. Після чого з місця вчинення злочину ОСОБА_7 зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши потерпілому ТОВ «СІЛЬПО-ФУД», матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Дії ОСОБА_7 за вказаними епізодами кваліфіковані судом за ч.2 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно (т.4 а.с.193-205).

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Не погодившись з вироком суду першої інстанції, обвинувачений подав апеляційну скаргу, від якої в подальшому відмовився, надавши до апеляційного суду відповідні заяви (т.4 а.с.237).

В інтересах обвинуваченого подано також апеляційну скаргу його захисником, в якій вона просила призначити ОСОБА_7 більш м`яке покарання, яке б відповідало тяжкості скоєного та особі обвинуваченого (т.4 а.с.213-214).

Крім того подав апеляційну скаргу прокурор у кримінальному провадженні, в якій просив оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого через його м`якість.

Просив ухвалити в цій частині новий вирок та призначити ОСОБА_7 покарання: за ч.1 ст.185 КК України у виді 1 року позбавлення волі; за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України 2 роки позбавлення волі; за ч.2 ст.185 КК України 3 роки позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, просив призначити остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі (211-212).

Позиції учасників апеляційного провадження.

Обвинувачений в судовому засіданні апеляційного суду підтвердив свою відмову від поданої ним апеляційної скарги. Крім того, відмовився від апеляційної скарги, поданої в його інтересах захисником.

Захисник підтримав позицію обвинуваченого щодо відмови від апеляційних скарг.

Прокурор надала колегії змінені доводи апеляційної скарги та просила оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Просила призначити ОСОБА_7 наступне покарання: за ч.1 ст.185 КК України у виді 1 року обмеження волі; за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України 1 рік 6 місяців позбавлення волі; за ч.2 ст.185 КК України 2 роки позбавлення волі; за ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Представники потерпілих, будучи належним чином повідомленими про розгляд справи, в судове засідання не з`явилися. Жодних заяв або клопотань, які б перешкоджали розгляду справи, від них не надходило.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, з`ясувавши позицію обвинуваченого та його захисника та їхню думку щодо апеляційної скарги прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України не перевіряє.

З урахуванням відмови обвинуваченого від своєї апеляційної скарги, а також апеляційної скарги, поданої в його інтересах захисником, враховуючи змінені доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів перевіряє оскаржуваний вирок лише в частині призначення ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.185 КК України.

Аналізуючи доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.185 КК України, колегія суддів дійшла висновку, що вирок суду першої інстанції в цій частині підлягає зміні, з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ч.1 ст.65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Судом першої інстанції, станом на 25 05 2020 року, ОСОБА_7 визначено покарання за ч.1 ст.185 КК України у виді 1 року позбавлення волі.

Разом з тим, 01 07 2020 року набрав чинності Закон України № 2617-VIII від 22 11 2018 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» (зі змінами, внесеними згідно із Законом № 321-IX від 03 12 2019 року). Цим Законом передбачене санкцією ч.1 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі замінено на покарання у виді обмеження волі.

Відповідно до ч.1 ст.5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Таким чином, внесені законодавцем зміни до закону про кримінальну відповідальність, а саме ч.1 ст.185 КК України, призвели до пом`якшення кримінальної відповідальності, фактично з санкції ч.1 ст.185 КК України виключений такий вид покарання як позбавлення волі.

Попри те, що злочини ОСОБА_7 вчинив у 2018-2019 роках, тобто до 01 07 2020 року, однак враховуючи те, що на час перегляду оскаржуваного вироку апеляційним судом вже діяла норма Закону, що поліпшує становище останнього, то призначення такого виду покарання, як позбавлення волі не може бути застосовано.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини, з урахуванням положень п.4 ч.1 ст.409 КПК України, є підставою для зміни оскаржуваного вироку в частині призначеного покарання за ч.1 ст.185 КК України.

Отже, з урахуванням наведених приписів закону та змін, внесених до санкції ч.1 ст. 185 КК України, якими пом`якшено вид покарання, апеляційний суд доходить висновку, що призначене ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.185 КК України необхідно змінити та, з урахуванням положень ст.ст.50,65 КК України, призначити покарання за ч.1 ст.185 КК України у виді обмеження волі, залишивши міру призначеного покарання у розмірі, визначеному вироком суду першої інстанції.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Московського районного суду м. Харкова від 25 05 2020 року по справі щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання, - змінити.

Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити.

Призначити обвинуваченому ОСОБА_7 за ч.1 ст.185 КК України покарання у виді 1 року обмеження волі.

Вважати ОСОБА_7 засудженим:

- за ч.2 ст.15 і ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі;

- за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити обвинуваченому ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________ ________________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4