Номер провадження: 11-кп/813/1479/21
Номер справи місцевого суду: 499/661/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.07.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участі: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Іванівського районного суду Одеської області від 07 квітня 2021 року по об`єднаним кримінальним провадженням за №0000123 внесеного до ЄРДР 27.05.2020 року та №0000014 внесеного до ЄРДР 20.08.2020 року відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уроженця м. Іллічівськ Одеської області, громадянина України, українця, зареєстрованого та проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , не працюючого, неодруженого, на утриманні дітей не маючого, з середньою освітою, раніше судимого:

- 24.06.1991 року засуджений Приморським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 215-3, 17, 140 ч. 2, 42 КК України вид покарання позбавлення волі на строк 3 роки з застосуванням ст. 46-1 КК України відстрочено виконання вироку на 2 роки.

- 15.05.1992 року засуджений Іванівським районним судом Одеської області за ч. 3 ст. 140 КК України вид покарання позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців в силу ст. 43 КК України приєднано 3 роки позбавлення волі не відбутого вироку Приморського районного суду м. Одеса від 24.06.1991 всього до відбування покарання вважати 6 років 6 місяців позбавлення волі.

- 26.10.2001 року засуджений Жовтневим районним судом м. Одеса за ч. 1 ст. 222, ч. 2 ст. 142, 42 КК України вид покарання позбавлення волі на строк 5 років, додаткові міри конфіскація майна.

- 08.04.2002 року засуджений Комінтернівським районним судом за ч. 2 ст. 140, ч. 3 ст. 81, 17, ч. 3 81, 42 КК України види покарання позбавлення волі строком 4 роки, в силу ч. 3 ст. 42 КК України частину не відбутого покарання присудженого покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Одеси від 26.10.2001 всього вважати не відбутого покарання 5 років 6 місяців.

- 09.12.2005 року засуджений Березівським районним судом Одеської області за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263, 70 КК України, види покарання позбавлення волі стром 3 роки 6 місяців. В силу ст. 71 КК України, приєднано 6 місяців позбавлення волі не відбутого по приговору Комінтернівського районного суду Одеської області від 08.04.2002 року, всього до відбування покарання вважати 4 роки позбавлення волі.

- 07.06.2012 року засуджений Іванівським районним судом Одеської області за ч. 2 ст. 289 КК України вид покарання позбавлення волі на строк 5 років на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з випробувальним строком 3 роки.

- 20.03.2017 року засуджений Роздільнянський районним судом Одеської області за ч. 2, ч. 3 ст. 185, ст. 70 КК України на строк 3 роки позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.71 КК України приєднано 2 роки 6 місяців позбавлення волі за попереднім вироком, всього до відбуття 5 років 6 місяців.

- 22.06.2020 року засуджений Іванівським районним судом Одеської області за ч. 2 ст. 185 КК України, вид покарання позбавлення волі на строк 2 роки 5 місяців на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з випробувальним строком 2 роки.

- обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України,
встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом першої інстанції обставин.
Оскаржуваним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України - 3 (три) роки 4 (чотири) місяці позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань з урахуванням вироку Іванівського районного суду Одеської області від 22.06.2020 року призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 5 (п`ять) місяців.

ОСОБА_7 визнано винуватим у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України (по епізоду № 6 по факту викрадення грошових коштів ОСОБА_9 ) та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання, призначену попереднім вироком за правилами ч. 4 ст. 70 КК України і остаточно за сукупністю вироків призначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Обрано ОСОБА_7 міру запобіжного заходу до вступу вироку в законну силу у виді тримання під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор», взявши під варту із зали суду.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 враховано з моменту фактичного затримання в залі суду тобто з 07.04.2021 року.

Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Іванівського районного суду Одеської області від 21.08.2020 року на грошові кошти номіналом купюр: 200 гривень серії ТВ 3214553, 20 гривень серії ЧГ 4456925, 10 гривень серії ЮВ 3984238, 10 гривень серії ЮД 0298256, 10 гривень серії ПВ 1807223, 2 гривні серії ТЄ 9373353, 1 гривня серії УГ 0727517; ключ від дверного замка з написом «HiLUKE».

Вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 , будучи раніше неодноразово судимий, у тому числі за вчинення корисливих злочинів, судимості у встановленому законом порядку не зняті та не погашені, на шлях виправлення не став та скоїв умисні злочини при наступних обставинах.

(Епізод № 1) В кінці квітня 2020 року (більш точної дати та часу під час судового розгляду не встановлено) в ранковий час доби ОСОБА_7 , тимчасово проживаючи за місцем мешкання потерпілого ОСОБА_10 за адресою АДРЕСА_1 , та як наслідок маючи вільний доступ до житла та господарських будівель та споруд за вказаною адресою, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, переконавшись в тому, що його злочинні дії залишаться непоміченими сторонніми особами, а саме скориставшись тим, що господар будинку спить, діючи повторно, шляхом вільного доступу з кімнати будинку, де він проживав, таємно викрав LED телевізор SUMSUNG модель UE 32 H 4000, після чого покинув місце вчинення злочину, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, а саме продав місцевому мешканцю, тим самим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальний збиток на суму 4810,00 грн.

(Епізод № 2) Продовжуючи свою злочинну діяльність, на початку травня 2020 року (більш точної дати та часу під час судового розгляду не встановлено) в ранковий час доби ОСОБА_7 , тимчасово проживаючи за місцем мешкання потерпілого ОСОБА_10 за адресою АДРЕСА_1 , та як наслідок маючи вільний доступ до житла та господарських будівель та споруд за вказаною адресою, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, переконавшись в тому, що його злочинні дії залишаться непоміченими сторонніми особами, а саме скориставшись тим, що господар будинку спить, діючи повторно, шляхом вільного доступу з кімнати будинку, де він проживав, таємно викрав електричну плиту ODWERK BKE 4001, після чого покинув місце вчинення злочину, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, а саме продав місцевому мешканцю, тим самим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальний збиток на суму 1803,00 грн.

(Епізод № 3) Продовжуючи свою злочинну діяльність, в перших числах травня 2020 року (більш точної дати та часу під час судового розгляду не встановлено) в ранковий час доби ОСОБА_7 , тимчасово проживаючи за місцем мешкання потерпілого ОСОБА_10 за адресою АДРЕСА_1 , та як наслідок маючи вільний доступ до житла та господарських будівель та споруд за вказаною адресою, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, переконавшись в тому, що його злочинні дії залишаться непоміченими сторонніми особами, а саме скориставшись тим, що господар будинку спить, діючи повторно, шляхом вільного доступу з кімнати будинку, де він проживав, таємно викрав водяний насос RUDES з автоматикою марки EPS-16, після чого покинув місце вчинення злочину, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, а саме продав місцевому мешканцю, тим самим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальний збиток на суму 1591,00 грн.

(Епізод № 4) Продовжуючи свою злочинну діяльність, в середині травня 2020 року (більш точної дати та часу під час судового розгляду не встановлено) в ранковий час доби ОСОБА_7 , тимчасово проживаючи за місцем мешкання потерпілого ОСОБА_10 за адресою АДРЕСА_1 , та як наслідок маючи вільний доступ до житла та господарських будівель та споруд за вказаною адресою, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, переконавшись в тому, що його злочинні дії залишаться непоміченими сторонніми особами, а саме скориставшись тим, що господар будинку спить, діючи повторно, шляхом вільного доступу з криниці, що розташована на городі вказаного домоволодіння таємно викрав глибинний насос «помпа» для відкачування дренажних вод, після чого покинув місце вчинення злочину, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, а саме продав місцевому мешканцю, тим самим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальний збиток на суму 1740,00 грн.

(Епізод № 5) Продовжуючи свою злочинну діяльність, в двадцятих числах травня 2020 року (більш точної дати та часу під час судового розгляду не встановлено) в ранковий час доби ОСОБА_7 , тимчасово проживаючи за місцем мешкання потерпілого ОСОБА_10 за адресою АДРЕСА_1 , та як наслідок маючи вільний доступ до житла та господарських будівель та споруд за вказаною адресою, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, переконавшись в тому, що його злочинні дії залишаться непоміченими сторонніми особами, а саме скориставшись тим, що господар будинку спить, діючи повторно, шляхом вільного доступу з кімнати будинку, де він проживав, таємно викрав паяльник для пайки пластикових труб марки ТЕМП ППТ-1500, після чого покинув місце вчинення злочину, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, а саме продав місцевому мешканцю, тим самим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальний збиток на суму 431,00 грн.

(Епізод № 6) Продовжуючи свою злочинну діяльність, 19.08.2020 року в ранковий час доби ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем свого мешкання за адресою АДРЕСА_1 , де разом з ним мешкає його сестра ОСОБА_9 , маючи вільний доступ до її кімнати, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, переконавшись в тому, що його злочинні дії залишаться непоміченими сторонніми особами, а саме скориставшись відсутністю ОСОБА_9 за місцем мешкання, діючи повторно, шляхом вільного доступу з кімнати ОСОБА_9 таємно викрав грошові кошти у розмірі 1300,00 грн., які знаходилися на письмовому столі, а викраденими коштами розпорядився на власний розсуд, тим самим спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальний збиток на суму 1300,00 грн.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 , не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та кваліфікацію його дій, вважає, що вирок суду стосовно ОСОБА_7 підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, посилаючись на наступне.
- судом 1-ої інстанції при призначенні обвинуваченому остаточного покарання за сукупністю злочинів не було враховано зміст ч. 1 ст. 71 КК України та роз`яснення, що містяться в п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», що призвело до неправильного застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні покарання;
- призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував, що 5 епізодів протиправної діяльності, які кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 вчинено в травні 2020, тобто до постановлення попереднього вироку від 22.06.2020, а шостий епізод (19.08.2020), який також кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України, після постановлення цього вироку. Проте, кримінальним законом не передбачено можливості призначення покарання за окремими епізодами злочинної діяльності, відповідальність за які передбачена однією частиною статті Кримінального кодексу України, висновок суду першої інстанції про застосування положень у даному кримінальному провадженні ч. 4 ст. 70 КК України не ґрунтується на законі.
Посилаючись на такі доводи, прокурор ОСОБА_8 просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання, ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 4 місяці.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Іванівського районного суду Одеської області від 22.06.2020 і остаточно за сукупністю вироків призначити покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. Виключити із резолютивної частини вироку посилання суду на призначення ОСОБА_11 остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України. В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

В судове засідання апеляційного суду захисник ОСОБА_12 не з`явився, про дату час та місце розгляду справи повідомлявся належним чином.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Частиною 1 ст. 370 КПК України, передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Оцінивши усі зібрані докази, відповідно до ст. 94 КПК України, з точки зору їх належності та допустимості, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про доведеність вини ОСОБА_7 в інкримінованих йому злочинах, та вірно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно.
При призначенні покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції, посилаючись на приписи ст. 65 КК України, зазначив у вироку, що враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого.
Також, судом враховано положення ч. 2 ст. 50 КК України, відповідно до якого покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами, а також враховує ступінь тяжкості скоєного злочину, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, відомості про особу обвинуваченого.
Згідно п. 1, 2 ч. 1 ст. 66 КК України обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 суд зазначив його щире каяття у вчиненому та активне сприяння розкриттю злочинів.
В якості обставини, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України, які обтяжують покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції зазначив рецидив злочину.
При призначенні покарання судом першої інстанції враховано ступінь тяжкості скоєних злочинів, а саме що кримінальні правопорушення передбачені ч. 2 ст. 185 КК України відносяться до нетяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який має не зняті та непогашені судимості за корисливі злочини, за місцем мешкання характеризується добре, на утримані осіб не має, на обліку у лікаря-нарколога та психіатра не перебуває, шкода завдана кримінальними правопорушеннями відшкодована в повному розмірі, потерпілі претензій до обвинуваченого морального чи матеріального характеру не мають. Також судом при призначені покарання була врахована та обставина, що злочин вчинений ОСОБА_7 19.08.2020 року в період іспитового строку.
Посилаючись на такі підстави, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі, оскільки саме таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Водночас, апеляційний суд вважає обґрунтованими доводами прокурора про те, що при призначені обвинуваченому ОСОБА_7 покарання судом першої інстанції був неправильно застосований закон України про кримінальну відповідальність з наступних підстав.
Зі змісту положень ст.ст. 70, 71 КК України вбачається, що коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70 КК України, так і ст. 71 КК України: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після чого - за правилами ч. 4 ст. 70 КК України; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.
У відповідному порядку вказані положення закону України про кримінальну відповідальність застосовуються за умови, якщо злочин (злочини) вчинені до та після постановлення попереднього вироку, отримали окрему кваліфікацію.
У разі, якщо наявна повторність злочинів, передбачена ст. 32 КК України, а саме - вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього кодексу, та які не вимагають окремої кваліфікації за кожний епізод злочинної діяльності, застосовуються лише положення частини першої статті 71 КК України як до злочину, вчиненого після постановлення попереднього вироку.
Враховуючи викладене, а також те, що кримінальним законом не передбачено можливості призначення покарання за окремими епізодами злочинної діяльності, відповідальність за які передбачена однією частиною статті Кримінального кодексу України, висновок суду першої інстанції про застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України не ґрунтується на законі.
Зазначене узгоджується з вимогами ст.ст. 32, 33, 70 КК України та підтверджено правовим висновком Верховного Суду, наведеним у постанові від 15.01.2020 (справа №585/1603/17). Аналогічні правові позиції також сформульовано за результатами касаційного розгляду справ №№ 187/1354/15, 661/3929/16, 552/1201/17, 541/571/17.
Разом з тим, відповідно, до роз`яснень, що містяться в п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», за сукупністю вироків (ст. 71 КК України) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбуття основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.
Як вбачається з кримінального провадження, призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував, що 5 епізодів протиправної діяльності, які кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 було вчинено в травні 2020, тобто до постановлення попереднього вироку від 22.06.2020, а шостий епізод (19.08.2020), який також кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України, після постановлення цього вироку.
Системний аналіз ч. 1 ст. 71 КК України свідчить про те, що при складані покарань, остаточне покарання має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що при призначенні ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції безпідставно застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України.
Зазначена правова позиція апеляційного суду узгоджується з висновком, щодо застосування норм права, який міститься в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 01.06.2020 (провадження №51-8867кмо18).
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Пунктом 2 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Згідно із п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
При цьому п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, передбачає, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду 1-ої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.
Таким чином, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню, в частині призначення покарання, з ухваленням нового вироку у цій частині.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 - задовольнити.
Вирок Іванівського районного суду Одеської області від 07 квітня 2021 року, яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, в частині призначення покарання скасувати, та ухвалити в цій частині новий вирок, яким:
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 4 місяці.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Іванівського районного суду Одеської області від 22.06.2020 і остаточно за сукупністю вироків призначити покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Виключити із резолютивної частини вироку посилання суду на призначення ОСОБА_11 остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.
В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту оголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, у той самий строк з дня отримання його копії.
Копія вироку негайно після його проголошення вручається засудженому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати його копію в суді.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4