Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/203/21 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 307 (229-1) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.04.2021 року. Кропивницький апеляційний суд колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справ у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
засудженого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні дистанційно в режимі відеоконференції в залі суду у м. Кропивницькому апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_8 з доповненнями на ухвалу Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 13 грудня 2017 року,

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 13 грудня 2017 року задоволено клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку суду Російської Федерації у відповідність із законодавством України. Визначено положення Кримінального кодексу України, якими передбачена відповідальність за кримінальні правопорушення, у вчиненні яких ОСОБА_8 визнано винним вироком Совєтського районного суду м.Тула від 15.02.2016 року, а саме за ч.2 ст.210, п.п. «а», «г» ч.4 ст.228.1, ч.3 ст. 30, п.п. «а», «г» ч.4 ст. 228.1, ч.3 ст.30, ч.5 ст.228.1, ч.1 ст.30, ч.5 ст.228.1 КК Російської Федерації відповідає ч.1 ст.255, ч.2 ст.307, ч.2 ст.15, ч.2 ст.307, ч.2 ст.15, ч.3 ст.307, ст.14 ч.3 ст.307 Кримінального кодексу України.

Постановлено вважати ОСОБА_8 засудженим за:

- ч.1 ст.255 КК України до 12 років позбавлення волі,

- ч.2 ст.307 КК України до 10 років позбавлення волі,

- ч.2 ст.15, ч.2 ст.307 КК України до 10 років позбавлення волі,

- ч.2 ст.15, ч.3 ст.307 КК України до 12 років позбавлення волі,

- ст.14, ч.3 ст.307 КК України до 12 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань, вважати ОСОБА_8 остаточно засудженим до покарання у виді позбавлення волі строком на 11 (одинадцять) років.

Засуджений ОСОБА_8 звернувся до апеляційного суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу суду першої інстанції та постановити нову.

Зазначає, що на його думку рішення суду першої інстанції прийняте з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, допущено неповноту судового розгляду, а тому підлягає скасуванню.

В доповненнях до апеляційної скарги ОСОБА_8 просить ухвалу Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 13 грудня 2017 року змінити в частині кваліфікації дій та зарахувати йому в строк покарання строк попереднього ув`язнення у відповідності до ч.5 ст. 75 КК України в редакції закону № 838 VIII від 26.11.2015.

Вказані вимоги обґрунтовує тим, що судом першої інстанції його дії помилково кваліфіковані за ч.1 ст. 255 КК України, оскільки він не створював злочинну організацію , а також відповідно до закону Російської Федерації його не можна вважати учасником в злочинній організації тому що суд розглядав дану справу без розслідування доказів і в даній справі немає організаторів та інших учасників.

Також, ОСОБА_8 зазначає, що ч.2 ст. 307 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі від 6 до 10 років, вважає що дану статтю слід кваліфікувати за ч. 4 ст. 307 КК України, оскільки особа добровільно здала наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги і вказала джерело їх придбання або сприяла розкриттю кримінальних правопорушень пов`язаних з незаконним їх обігом. Згідно з вироком Совєтського районного суду м.Тула РФ від 15.02.2016 року.

Крім того, ст. 15 КК України ч.2 ст. 307 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі від 6 до 10 років з врахуванням ст. 68 КК України, де строк не може перевищувати двух третин максимального строку покарання, тобто 6 років 6 місяців. Згідно оскаржуваної ухвали міськрайонного суду йому призначено 10 років позбавлення волі, отже судом не враховано ст. 68 КК України.

За ч.1 ст. 15 ч.3 ст.307 КК України санкція якої передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 9 до 12 років із врахуванням ст. 68 КК УКраїни строк покарання не може перевищувати двох третин максимального строку покарання тобто 8 років, однак суд призначив 12 років позбавлення волі.

За ст. 14 ч.3 ст. 307 КК України, санкція статті передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 9 до 12 років із врахуванням ст. 68 КК УКраїни строк покарання не може перевищувати половини максимального строку покарання тобто 6 років, однак суд призначив 12 років позбавлення волі. Також на підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначив покарання у виді позбавлення волі строком на 11 років.

Окрім того, судом залишено поза увагою імперативні вимоги ч.5 ст. 72 КК України (в редакції закону № 838 VIII від 26.11.2015) та не зарахував йому у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 03.04.2015 по 25.08.2016.

Виходячи з наведеного, засуджений вважає, що суд першої інстанції не застосував закон, який підлягає застосуванню та не врахував, що він вчинив злочин вперше та раніше до відповідальності не притягався. Також він не мав вибору бо йому погрожували.

Заслухавши доповідь судді, доводи засудженого та його захисника на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, яка зауважила про необхідність зміни ухвали суду першої інстанції в частині застосування ст.ст. 70, 72 КК України, вивчивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ст. 10 Європейської Конвенції про передачу засуджених осіб від 21.03.1983 р., яка є частиною національного законодавства, на підставі Закону України «Про приєднання України до Європейської Конвенції про передачу засуджених осіб» від 22.09.1995 року N 337/95-ВР та ст. 19 Закону України «Про міжнародні договори України» (надалі - Конвенції), у разі продовження виконання вироку держава виконання вироку дотримується характеру і тривалості покарання, призначеного державою винесення вироку.

Однак, якщо це покарання за своєю природою або тривалістю є несумісним із законодавством держави виконання вироку або якщо її законодавство цього вимагає, ця держава може на основі судової або адміністративної постанови співвіднести призначену міру покарання з покаранням чи заходом, передбаченим її власним законодавством за вчинення аналогічного злочину. За своїм характером таке покарання або такий захід повинні у міру можливості відповідати покаранню або заходу, призначеному у вироку для виконання. Покарання чи захід за своїм характером або своєю тривалістю не може бути більш суворим, ніж міра покарання, призначена в державі винесення вироку, і не може перевищувати максимальні строки позбавлення волі, передбачені законодавством держави виконання вироку.

Відповідно до ч.4 ст. 610 КПК України при визначенні строку покарання у виді позбавлення волі, що підлягає відбуванню на підставі вироку суду іноземної держави, суд дотримується тривалості призначеного таким вироком покарання, крім таких випадків: 1) якщо законом України про кримінальну відповідальність за кримінальне правопорушення максимальний строк позбавлення волі є меншим, ніж призначений вироком суду іноземної держави, суд визначає максимальний строк позбавлення волі, передбачений кримінальним законом України; 2) якщо строк покарання, призначений вироком суду іноземної держави, є меншим, ніж мінімальний строк, передбачений санкцією статті Кримінального кодексу України за відповідне кримінальне правопорушення, суд дотримується строку, визначеного вироком суду іноземної держави.

Вищевказане також повністю узгоджується із Конвенцією, зокрема, пунктом «b» частини 1 статті 9, в якій визначено, що компетентні власті держави виконання вироку визнають вирок і таким чином замінюють міру покарання, призначену в державі визначення вироку, мірою покарання, передбаченою законодавством держави виконання вироку за такий самий злочин, згідно з положеннями статті 11.

Перевіривши доводи апеляційної скарги засудженого, апеляційний суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Як убачається з вироку Совєтського районного суду м.Тула від 15.02.2016 року, суд кваліфікував дії ОСОБА_9 за:

ч. 2 ст. 210 КК РФ, як участь в преступном співтоваристві (преступній організації);

п.п.«а»,«г» ч.4 ст.228.1 КК РФ, як незаконний збут наркотичних засобів, вчинений організованою групою, у великому розмірі;

ч.3 ст. 30. п.п. «а», «г» ч. 4 ст. 228.1 КК РФ, як замах на незаконний збут наркотичних засобів, вчинений організованою групою, у великому розмірі, яке було доведено до кінця від обставин, що незалежало від його волі;

ч.3 ст.30, ч.5 ст.228.1 КК РФ, як замах на незаконний збут наркотичних засобів, вчинений організованою групою, в особливо великому розмірі, яке було доведено до кінця від обставин, що незалежало від його волі;

ч.1 ст.30. ч.5 ст.228.1 КК РФ, як готування до незаконного збутунаркотичних засобів, вчинений організованою групою, в особливо великому розмірі, яке було доведено до кінця від обставин, що незалежало від його волі.

Так, за висновком суду першої інстанції відповідно до Кримінального кодексу України дії ОСОБА_8 слід кваліфікувати за ч.1 ст.255 КК України; за ч.2 ст.307 КК України; за ч.2 ст.15 КК України ч.2 ст.307 КК України з урахуванням положень ст.68 КК України; за ч.1 ст.15 КК України, ч.3 ст.307 КК України, з урахуванням положень ст.68 КК України; за ст.14, ч.3 ст.307 КК України з урахуванням положень ст.68 КК України.

Однак колегія суддів не погоджується з вказаним висновком, з наступних підстав.

Постановою пленуму Верховного суду України № 4 від 26.04.2002 р. «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів», встановлено, що злочини, передбачені статтями 307, 309 або 311 КК, визнаються закінченими з моменту вчинення однієї із зазначених у диспозиціях цих статей альтернативних дій. У випадках, коли винна особа вчинила одну або декілька зазначених дій, але не встигла вчинити іншу дію із тих, які охоплювались її умислом, скоєне слід розглядати як закінчений злочин за виконаними діями, а незавершена дія окремої кваліфікації як готування до злочину або як замах на злочин не потребує.

Отже враховуючи диспозицію ч.ч. 2,3 ст.307 КК України та роз`яснення вказаної вище Постанови пленуму Верховного суду України, факт незаконного виробництва, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання з метою збуту наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, в особливо великих розмірах, є закінченим складом кримінального правопорушення.

Однак, суд першої інстанції не врахував зазначене при приведенні вироку суду Російської Федерації відносно ОСОБА_8 у відповідність із законодавством України. Тобто, суд не врахував, що ОСОБА_8 за вироком вчинив замах на незаконний збут наркотичних засобів, групою осіб за попередньою змовою, у великих розмірах, відповідальність за що передбачена ч.3 ст.30, п.п. «а» «г» ч.4 ст.228.1 КК РФ. Однак за вказані дії чинним законодавством України не передбачена відповідальність за замах на незаконний збут наркотичних засобів.

Колегія суддів, вважає, що дії ОСОБА_8 , за які він притягнутий до кримінальної відповідальності судом Російської Федерації, охоплюються диспозицією ч.1 ст.255 КК України та ч.ч. 2,3 ст.307 КК України.
Так, частина перша ст. 255 КК України передбачає відповідальність за створення злочинної організації, керівництво такою організацією або її структурними частинами.
Диспозицією ч.2 ст.307 КК України передбачена відповідальність за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання з метою збуту, а також незаконний збуту наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, інші зазначені дії, якщо їх предметом були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах чи особливо небезпечні наркотичні засоби або психотропні речовини. Санкція ч.2 ст.307 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від шести до десяти років з конфіскацією майна.

У відповідності до ч.3 ст. 307 КК України дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені організованою групою, а також якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги в особливо великих розмірах, або вчинені із залученням малолітнього або щодо малолітнього, санкція якої передбачає покарання у виді позбавленням волі на строк від дев`яти до дванадцяти років з конфіскацією майна.

Враховуючи зазначене у задоволенні вимог апеляційної скарги щодо необхідності застосування положення ст.68 КК України, у зв`язку з кваліфікацією його дій за ч.2 ст.15, ч.2 ст.307, ч.2 ст.15, ч.3 ст.307 КК України, слід відмовити, оскільки, апеляційний суд розцінює їх як такі, що не ґрунтуються на вимогах закону України про кримінальну відповідальність, у відповідність до якого приводяться вироки іноземних держав.

Разом з цим, як убачається з вироку Совєтського районного суду м.Тула від 15.02.2016 року ОСОБА_8 за вчинення злочинів призначено покарання з урахуванням вимог ч.ч. 2,4 ст.62 КК РФ, яка передбачає призначення покарання за наявності пом`якшуючих обставин, а тому при визначенні покарання у відповідності до законодавства України підлягає застосуванню положення ст. 69-1 КК України.

Крім того, колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції визначивши ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.255 КК України у виді позбавлення волі на строк 12 років, залишив поза увагою, що за злочин, передбачений ч.2 ст.210 КК РФ, суд Російської Федерації призначив засудженому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

З наведеного убачається, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки, фактично, не застосував закон, який підлягає застосуванню.

Згідно з ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, серед іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Апеляційні доводи засудженого щодо його незгоди з кваліфікацією його дій колегія суддів не приймає до уваги, оскільки вирішуючи питання про приведення вироку суду іноземної держави у відповідність із законодавством України, суд не приймає рішення про кваліфікацію дій або призначення покарання, а визначає строк покарання у виді позбавлення волі, що підлягає відбуванню на підставі вироку суду іноземної держави, при цьому суд зобов`язаний дотримуватись тривалості призначеного таким вироком покарання, за виключенням обставин, які визначені ч. 4 ст. 610 КПК України.

Разом з цим, доводи та вимоги апеляційної скарги про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-8 апеляційний суд також вважає прийнятними з огляду на наступне.

Вирішуючи питання про застосування ч. 5 ст. 72 КК України апеляційний суд враховує правовий висновок Великої Палати Верховного Суду, який викладений в постанові від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 щодо застосування норми права, передбаченої ч.5 ст.72 КК України (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання).

Так, відповідно до ч.1 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числа на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

У таких випадках, якщо після вчинення особою діяння, передбаченого КК України, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи (ч. 4 ст. 5 КК України).

Відповідно до матеріалів провадження ОСОБА_8 визнаний винуватим у злочинах, вчинених до червня 2017 року, затриманий - 03 квітня 2015 року.

Враховуючи зазначені обставини, а також положення ч.ч. 1, 4 ст. 5 КК України, апеляційний суд приходить до висновку про зарахування ОСОБА_8 строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дня позбавлення волі з 03 квітня 2015 року по 26 лютого 2016 року (тобто по день набрання вироком законної сили) відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII).

Враховуючи вищевикладене апеляційний суд приходить до висновку про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги захисника.

Обставин, які б свідчили про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону в розумінні ст. 412 КПК України, апеляційним судом під час апеляційного перегляду не встановлено.

Керуючись ст. 376 ч.2, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_8 з доповненнями, задовольнити частково.

Ухвалу Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 13 грудня 2017 року змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за:

- ч.1 ст.255 КК України до покарання у виді позбавлення волі на 5 років,

- ч.2 ст.307 КК України на підставі ст. 69-1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на 6 років,

- ч.3 ст.307 КК України на підставі ст. 69-1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років,

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань, вважати ОСОБА_8 остаточно засудженим до покарання у виді позбавлення волі строком на 11 (одинадцять) років.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 рахувати з 03 квітня 2015 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання строк тримання під вартою (попереднє ув`язнення) до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, - з 03 квітня 2015 року до 26 лютого 2016 року.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, та оскарженню не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4