Справа №127/4143/21
Провадження №1-кп/127/209/21
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 квітня 2021 року м. Вінниця

Вінницький міський суд Вінницької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

сторони обвинувачення: прокурора ОСОБА_3 ,

сторони захисту: адвоката ОСОБА_4 , обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань № 12 кримінальне провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 06.10.2020 за № 0000873, за обвинуваченням:

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Львів, громадянина України, освіта середня, не працюючого, не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу статті 89 КК раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною другою статті 190 Кримінального кодексу України,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки селища міського типу Шпиків Тульчинського району Вінницької області, громадянки України, освіта вища, не працюючої, заміжньої, проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимої,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною другою статті 190 Кримінального кодексу України,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_5 спільно зі ОСОБА_6 01.10.2020 біля 17.00 год., перебуваючи на території Західного автовокзалу по вул. Хмельницьке шосе в м. Вінниці, побачили раніше не знайомого їм ОСОБА_7 . У цей час у ОСОБА_5 та ОСОБА_6 виник спільний умисел на заволодіння майном ОСОБА_7 та вони усно домовились між собою про спільне вчинення кримінального правопорушення, вступивши таким чином у попередню змову.

Реалізовуючи зазначений спільний протиправний умисел, діючи умисно та за попередньою змовою, з корисливим мотивом та метою, спираючись на дії один одного, ОСОБА_6 підійшла до ОСОБА_7 та завела з ним розмову, після чого зайшла разом з ним до кафе-бару Coca-Cola, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , у той час, коли ОСОБА_5 залишився чекати на неї біля входу до зазначеного закладу.

В подальшому після спільного перебування разом з ОСОБА_7 у зазначеному вище кафе, де вони вживали алкогольні напої, ОСОБА_6 разом з ОСОБА_7 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння, біля зазначеного вище кафе, зловживаючи довірою ОСОБА_7 , з корисливих мотивів, керуючись жагою до легкої наживи та незаконного збагачення, усвідомлюючи протиправність своїх дій та настання негативних наслідків, з метою незаконного збагачення, під приводом придбання продовольчих товарів взяла у ОСОБА_7 належну йому сумку, в якій був мобільний телефон марки Samsung G7 GalaxyJ7, гаманцем з банківськими картками та грошовими коштами, не маючи наміру повертати взяті речі та повертатись до ОСОБА_7 . Після цього ОСОБА_6 разом з ОСОБА_5 залишила приміщення кафе-бару.

В подальшому ОСОБА_5 разом зі ОСОБА_6 направився до найближчого банкомату, де за допомогою банківської картки ОСОБА_7 . Приватбанк за номером НОМЕР_1 зняли грошові кошти в сумі 2400 грн. Також ОСОБА_5 спільно зі ОСОБА_6 за допомогою мобільного телефону марки Samsung G7 GalaxyJ7 вартістю 1622,50 грн., банківської картки Приватбанк за номером НОМЕР_1 , виданої на ім`я ОСОБА_7 , отримали онлайн-кредит у ТОВ Кредит-Плюс в сумі 3000 грн.

В подальшому отриманими незаконним шляхом грошовими коштами в сумі 3000 грн. та 2400 грн., грошима в сумі 400 грн., мобільним телефоном марки Samsung G7 GalaxyJ7 вартістю 1622,50 грн., що належали ОСОБА_7 , ОСОБА_5 та ОСОБА_6 розпорядились на власний розсуд, заподіявши ОСОБА_7 матеріальної шкоди на загальну суму 7422,50 грн.

Обвинувачений ОСОБА_5 в судовому засіданні винуватість у вчиненні інкримінованого йому діяння визнав та суду пояснив, що вчинив його за обставин, викладених у обвинувальному акті. Зокрема, будучи допитаним в судовому засіданні відповідно до приписів статті 351 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), обвинувачений надав суду чіткі та послідовні показання щодо обставин вчинення інкримінованого йому діяння, які мають бути встановленими в судовому засіданні згідно з приписами частини першої статті 91 КПК.

Обвинувачена ОСОБА_6 в судовому засіданні винуватість у вчиненні інкримінованого йому діяння визнав та суду пояснив, що вчинив його за обставин, викладених у обвинувальному акті. Зокрема, будучи допитаною в судовому засіданні відповідно до приписів статті 351 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), обвинувачена надала суду чіткі та послідовні показання щодо обставин вчинення інкримінованого їй діяння, які мають бути встановленими в судовому засіданні згідно з приписами частини першої статті 91 КПК.

Суд відповідно до частини третьої статті 26 та частини третьої статті 349 КПК вважає за недоцільне досліджувати докази стосовно тих фактичних обставин справи, які ніким не оспорюються і клопотання про дослідження яких не було заявлене сторонами кримінального провадження. Згідно з приписами речення другого частини третьої статті 349 КПК суд з`ясував, чи правильно розуміють учасники судового процесу зміст зазначених вище обставин, переконався у відсутності сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснив, що у такому випадку учасники судового процесу будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Крім того, суд роз`яснив учасникам судового процесу принципи змагальності та диспозитивності, зміст яких розкритий у статтях 22, 26 КПК.

Отже, з урахуванням наведених вище норм кримінально-процесуального закону, суд за клопотанням сторін кримінального провадження дослідив такі докази:

-висновок експерта № 7797/20-21 від 01.12.2020, відповідно до якого ринкова вартість мобільного телефону марки Samsung G7 GalaxyJ7 станом на 01.10.2020 становила 1622,50 грн. при умові робочого стану та виконанні всіх відповідних функцій останнього.

Аналізуючи показання обвинувачених, надані суду докази, клопотання про дослідження яких заявлене сторонами кримінального провадження, суд вважає, що в судовому засіданні підтверджений факт заволодіння обвинуваченими майном потерпілого. Зокрема, обвинувачені в судовому засіданні зазначеної обставини не заперечували, надавши суду чіткі та послідовні показання щодо обставин вчинення інкримінованого їм діяння.

Вирішуючи питання щодо правової кваліфікації дій обвинувачених суд вважає за доцільне звернути увагу на роз`яснення, надані в пункті 17 постанови Пленуму Верховного Суду України (далі ВСУ) № 10 від 06.11.2009 «Про судову практику у справах про злочини проти власності». Зокрема, в абзаці першому зазначеного пункту ВСУ роз`яснив, що відповідно до статті 190 Кримінального кодексу України (далі КК) шахрайство це заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою.

У абзаці другому пункту 17 зазначеної вище постанови ВСУ роз`яснив, що обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на нього. Обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього.

В судовому засіданні встановлено, що заволодіння майном потерпілого належною йому сумкою відбулось саме внаслідок зловживання обвинуваченими його довірою, тобто повідомлення неправдивих відомостей, що обвинувачена ОСОБА_6 мала намір піти до магазину з метою придбання продовольчих товарів. Також в судовому засіданні встановлено, що потерпілий у зв`язку з повідомленням йому зазначених відомостей добровільно передав обвинуваченій ОСОБА_6 належну йому сумку з наведеним вище вмістом.

Згідно з роз`ясненнями, наданими у абзаці першому пункту 24 постанови Пленуму ВСУ № 10 від 06.11.2009, злочин визначається вчиненим за попередньою змовою групою осіб у разі його вчинення декількома (двома і більше) суб`єктами цього злочину, які заздалегідь домовилися про його спільне вчинення. Учасники вчинення злочину групою осіб діють узгоджено, зі спільним умислом, і кожен із них безпосередньо виконує діяння, що повністю чи частково утворює об`єктивну сторону складу злочину. При цьому можливий розподіл функцій, за якого кожен співучасник виконує певну роль у вчиненні злочину.

Суд також вважає за доцільне зауважити, що у постанові від 14.05.2020 (справа 405/2648/18) Верховний Суд (далі ВС) роз`яснив, що для висновку про наявність попередньої змови групи осіб на вчинення злочину досить встановлення узгодженості їхніх дій. Зокрема, як зазначив ВС у згаданій постанові, про наявність попередньої змови групи осіб на вчинення злочину вказує узгодження співучасниками предмета злочину, місця, часу, способу вчинення та змісту функцій, які будуть здійснювати співучасники. Попередня змова може мати місце не лише в усній або письмовій формах, а й за допомогою конклюдентних дій, зокрема, безпосередньо через поведінку співучасників, яка свідчить про їх намір вчинити злочин.

У постанові від 10.12.2020 (справа 464/710/18) ВС зауважив, що домовленість на спільне вчинення кримінального правопорушення не обов`язково має відбуватися в усній чи письмовій формі, а визначається і за допомогою конклюдентних дій поведінки, що свідчить про намір діяти для досягнення спільної злочинної мети.

Як встановлено в судовому засіданні, обвинувачені діяли узгоджено з метою реалізації спільного злочинного умислу на протиправне заволодіння майном потерпілого, тому суд вважає, що в судовому засіданні також підтверджено наявність у їх діянні попередньої змови на вчинення інкримінованого їм діяння.

Разом з тим, суд вважає за доцільне зауважити, що частиною першою статті 337 КПК визначено, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Слід зауважити, що згідно з частиною четвертою статті 110 КПК обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування.

Щодо доведення суті обвинувачення до відому особи (підозрюваного чи обвинуваченого) суд вважає за доцільне звернути увагу на таке.

Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) у рішенні від 26.06.2008 у справі «Ващенко проти України» зазначив, що обвинувачення для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції може бути визначене як офіційне доведення до відома особи компетентним органом твердження про вчинення цією особою правопорушення, яке нормою загального характеру визнається осудним і за яке встановлюється відповідальність карного та попереджувального характеру (п.51).

У рішенні від 25.07.2000 у справі «Маттоціа проти Італії» ЄСПЛ зауважив, що обвинувачений у скоєнні злочину має бути негайно і детально поінформований про причину обвинувачення, тобто про ті факти матеріальної дійсності, які нібито мали місце і є підставою для висунення обвинувачення; а також про характер обвинувачення, тобто юридичну кваліфікацію згаданих фактів. Хоча ступінь детальності інформування обвинуваченого залежить від обставин конкретної справи, однак у будь-якому випадку відомості, надані обвинуваченому, повинні бути достатніми для повного розуміння останнім суті висунутого проти нього обвинувачення, що є необхідним для підготовки адекватного захисту. У цьому відношенні обсяг та доречність наданої обвинуваченому інформації слід оцінювати крізь призму положення, закріпленого у пункті «b» частини третьої статті 6 конвенції. Аналогічно слід оцінювати інформацію про зміни, які мали місце в обвинуваченні, включаючи зміни причини обвинувачення.

У рішенні від 09.10.2008 у справі «Абрамян проти Росії» ЄСПЛ також зазначив, що деталі скоєння злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він офіційно вважається письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення.

В цьому ж рішенні ЄСПЛ нагадав, що положення підпункту «а» пункту 3 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване пунктом 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, правової кваліфікації, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого розгляду.

Зі змісту чинного кримінально-процесуального закону випливає, що доведення суті обвинувачення до підозрюваного (обвинувачення) здійснюється шляхом вручення письмового повідомлення про підозру (частина перша статті 278), вручення копії обвинувального акта (пункт 3 частини четвертої статті 291 КПК) та оголошення прокурором короткого викладу обвинувального акта (частина друга статті 347 КПК).

З наданого суду обвинувального акта випливає, що в останньому абзаці формулювання обвинувачення стороною обвинувачення не вказано, що обвинувачені заволоділи грошовими коштами потерпілого в сумі 2400 грн., а також вартість мобільного телефону, яким обвинувачені заволоділи. Разом з тим, повідомлення зазначених обставин здійснене у абзаці четвертому формулювання обвинувачення і у абзаці п`ятому (останньому абзаці) зазначена загальна сума завданої потерпілому матеріальної шкоди, яка складається з вартості мобільного телефону, суми коштів, якими обвинувачені заволоділи з банківського рахунку, суми оформленого кредиту, а також суми готівкових коштів. Саме тому суд вважає, що вимоги пункту 3 частини першої статті 91 КПК щодо встановлення виду і розміру шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, були дотримані.

Крім цього, пунктом 2 частини третьої статті 374 КПК визначено, що у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначаються, зокрема, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Тому, аналізуючи наведені вище приписи кримінально-процесуального закону, суд вважає, що обвинуваченим фактично доведено суть пред`явленого обвинувачення щодо переліку майна, яким вони заволоділи, виду та розміру заподіяної потерпілому шкоди. А тому конкретизація у мотивувальній частині вироку зазначених обставин не становитиме порушення приписів частини першої статті 337 КПК.

Разом з тим, суд вважає за доцільне зауважити таке.

В пред`явленому ОСОБА_5 та ОСОБА_6 обвинуваченні зазначено, що останні заволоділи банківською картою потерпілого картою Приватбанк за номером НОМЕР_1 , виданої на ім`я ОСОБА_7 .

У постанові від 14.02.2019 (справа № 454/420/17) ВС зауважив, що платіжна банківська карта є офіційним документом, і відповідно предметом злочину, передбаченого частиною першою статті 357 КК. Разом з тим, як суд вже зазначив вище, відповідно до приписів частини першої статті 337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. Хоча заволодіння банківською платіжною картою, виданою на ім`я потерпілого, описане у формулюванні обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , однак відповідне обвинувачення в цій частині останнім пред`явлене не було (не надано правову оцінку зазначеним діям обвинувачених). Застереження, встановлені частинами другою та третьою статті 337 КПК для виходу суду за межі пред`явленого обвинувачення в судовому засіданні встановлені не були. Тому суд вважає за доцільне розглянути кримінальне провадження в межах пред`явленого ОСОБА_5 та ОСОБА_6 обвинувачення, не вдаючись до правової оцінки факту заволодіння платіжної банківської карти, виданої на ім`я потерпілого.

Отже, здійснюючи судовий розгляд відповідно до приписів частин першої, другої та шостої статті 22, частини третьої статті 26, частини першої статті 337 КПК, суд вважає, що в судовому засіданні підтверджений факт заволодіння 01.10.2020 біля 17.00 по вул. Хмельницьке шосе в м. Вінниці обвинуваченими майном потерпілого шляхом зловживання довірою останнього, вчинене за попередньою змовою. Саме тому суд вважає, що дії ОСОБА_5 та ОСОБА_6 за зазначеним фактом охоплюються складом злочину, передбаченого частиною другою статті 190 КК, за ознаками заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), кваліфікуючою ознакою якого є вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб.

Вирішуючи питання щодо виду та міри покарання, необхідного і достатнього для виправлення обвинувачених та попередження вчинення ними нових кримінальних правопорушень, суд приймає до уваги роз`яснення, надані в пункті 2 постанови Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно з якими відповідно до пункту 1 частини першої статті 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Суд враховує, що у постанові від 10.07.2018 (справа № 148/1211/15-к) ВС звернув увагу на те, що відповідно до статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, воно повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

У постанові від 14.06.2018 (справа № 760/115405/16-к) ВС зазначив, що поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування статті 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Крім того, ВС у постанові від 09.10.2018 (справа № 756/4830/17-к) звернув увагу на те, що відповідно до статей 50 і 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у статті 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дискреційні повноваження суду, як вже було зазначено вище, визнаються і Європейським судом з прав людини.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (стаття 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у статті 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у пункті 3 частини першої статті 65 КК поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає відмінність в оцінці виду та розміру покарання принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Аналогічний висновок зроблений ВС у постанові від 13.08.2020 (справа № 716/1224/19).

Відповідно до роз`яснень, що містяться у пункті 3 постанови Пленуму ВСУ № 12 від 23.12.2005 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.

Щире каяття це певний психічний стан винної особи, коли вона засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх відомих їй обставин вчиненого діяння, вчиненням інших дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину, або відшкодування заданих збитків чи усунення заподіяної шкоди.

Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. Якщо особа приховує суттєві обставини вчиненого злочину, що значно ускладнює його розкриття, визнає свою вину лише частково для того, щоб уникнути справедливого покарання, її каяття не можна визнати щирим, справжнім.

Отже, щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

При цьому, суд також враховує, що у постанові від 18.09.2019 (справа № 166/1065/18) ВС зазначив, що розкаяння передбачає, крім визнання факту скоєння злочину, ще й дійсне визнання власної провини, щирий жаль та осуд своєї поведінки.

Аналогічна правова позиція сформована у постанові ВС від 27.11.2019 (справа № 629/847/15-к) та від 20.08.2020 (справа № 750/1503/19).

Суд також враховує, що у постанові від 10.07.2018 (справа № 148/1211/15-к) ВС звернув увагу на те, що формулювання пункту 1 частини першої статті 66 КК передбачає, що наявність будь-якої з обставин, перелічених в ньому, - тобто, або «з`явлення із зізнанням», або «щирого каяття», або «активного сприяння розкриттю злочину» - означає, що вимогу цього пункту виконано. Таким чином, положення статті 69-1 КК застосовуються, якщо судом установлено будь-яку з обставин, зазначених у пункті 1 частини першої статті 66 КК, та будь-яку з обставин, вказаних у пункті 2 частини першої статті 66 КК.

Крім того, вирішуючи питання щодо виду та розміру покарання, необхідного і достатнього для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, суд враховує, що ВС у постанові від 17.04.2018 (справа № 298/95/16-к) зазначив, що у частині другій статті 65 КК встановлено презумпцію призначення більш м`якого покарання, якщо не доведено, що воно не є достатнім для досягнення мети покарання. Обов`язок доведення того, що менш суворий вид покарання або порядок його відбування є недостатнім, покладається на сторону обвинувачення.

В ході судового розгляду кримінального провадження було встановлено, що обвинувачені ОСОБА_5 та ОСОБА_6 вчинили умисний нетяжкий злочин, на обліку в лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебувають, за місцем проживання характеризуються позитивно, у вчиненому розкаялись. Суд враховує, що під час проведення підготовчого судового засідання прокурором надана заява потерпілого, згідно з якою останній просив його в судові засідання не викликати, повідомив, що будь-яких претензій до обвинувачених не має, щодо виду і розміру покарання покладався на розсуд суду. Також суд враховує, що згідно з наданими суду відомостями на утриманні обвинуваченої ОСОБА_6 перебуває дві малолітні дитини.

Посилаючись на відомості, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_5 , прокурор зазначила, що останній раніше притягувався до кримінальної відповідальності. На підтвердження зазначених відомостей прокурором надані суду вимоги УІАО ГУНП у Вінницькій області. З наданих прокурором відомостей випливає, що ОСОБА_5 раніше притягувався до кримінальної відповідальності, а саме був засуджений 15.05.2002 Нікулинським районним судом міста Москви Російської Федерації за частиною першою статті 318 КК РФ до покарання у виді 2 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки; 09.09.2003 Тульчинським районним судом Вінницької області за частиною першою статті 121 КК з урахуванням статті 71 КК до покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі. Разом з тим, належним чином завірені копії відповідних процесуальних документів (вироку, що набрав законної сили) на підтвердження зазначених обставин прокурором суду не надані.

Суд вважає за доцільне також зауважити, що у постанові від 27.09.2018 (справа № 647/1831/15-к) ВС зауважив, що судимість має строковий характер. У законі визначено, коли вона виникає (з дня набрання законної сили обвинувальним вироком), та встановлено підстави її припинення (погашення судимості та її зняття). Як погашення, так і зняття судимості пов`язані зі спливом певних термінів, протягом яких особа повинна перетерпіти негативні наслідки та своєю поведінкою довести остаточне виправлення.

Припинення судимості анулює всі кримінально-правові й загальноправові наслідки засудження та призначення покарання. Особа, судимість якої погашена або знята, вважається такою, яка раніше злочину не вчиняла, покарання не відбувала. Вона не зобов`язана будь-де вказувати про вчинення нею в минулому злочину та призначення за нього покарання, не повинна відчувати жодних негативних наслідків колишньої судимості. Врахування погашеної чи знятої судимості під час вирішення будь-яких питань, у тому числі й для характеристики особи, суперечить самій суті інституту припинення судимості та є неприпустимим.

Як суд вже зазначив вище, прокурор на підтвердження факт попереднього притягнення обвинуваченого ОСОБА_5 надала суду вимогу УІАО ГУНП у Вінницькій області. Однак відповідні процесуальні рішення щодо притягнення ОСОБА_5 до кримінальної відповідальності суду не надані. Тому, суд вважає, що посилання прокурора на попередні судимості ОСОБА_5 неприйнятні й не можуть бути враховані судом при вирішення питання щодо виду та розміру кримінального покарання, яке необхідно призначити ОСОБА_5 за результатами судового розгляду кримінального провадження.

Отже, обставиною, що пом`якшує покарання обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , є щире каяття.

Вирішуючи питання щодо наявності або відсутності в діях обвинувачених обставин, що обтяжують їх покарання суд враховує таке.

Зі змісту обвинувального акта випливає, що вчиненню інкримінованого обвинуваченим діяння передувало вживання ними спільно з потерпілим алкогольних напоїв у кафе-барі. Обвинувачені зазначеної обставини в судовому засіданні не заперечували, надавши чіткі та послідовні показання щодо обставин і способу вчинення інкримінованого їм діяння. При цьому ВС у постанові від 03.12.2019 (справа № 571/1436/15-к) звернув увагу, що у кримінальних провадженнях допустимо доводити стан сп`яніння і іншими, окрім лікарського огляду, доказами. Зі змісту частини другої статті 84 КПК випливає, що процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів. А частиною першою статті 95 КПК визначено, що показання це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження.

Разом з тим, у постанові від 20.12.2018 (справа № 679/783/17) ВС зауважив таке.

Відповідно до статті 337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім як у випадках зміни судом правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Відповідно до пункту 5 частини першої статті 368 КПК суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання, зокрема, чи є обставини, що обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченого, і які саме.

За пунктом 4 частини першої статті 91 КПК обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Обов`язок доказування перелічених обставин згідно зі статтею 92 КПК покладається на слідчого, прокурора та в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Тому, як зазначив ВС у зазначеній вище постанові, посилання у вироку на обставину, що обтяжує покарання обвинувачених вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння, яка при формулюванні обвинувачення не була зазначена в обвинувальному акті відповідно до пункту 6 частини другої статті 291 КПК, не узгоджується з положеннями статті 337 КПК.

Отже, обставини, що обтяжують покарання обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , судом не встановлені.

З огляду на викладене, суд дійшов до переконання, що покаранням, необхідним і достатнім для виправлення обвинувачених і попередження вчинення ними нових кримінальних правопорушень, буде покарання, передбачене санкцією кримінального закону, у виді позбавлення волі.

Вирішуючи питання щодо наявності підстав для застосування при призначенні покарання обвинуваченим положень частини першої статті 75 КК, тобто для їх звільнення від відбування кримінального покарання з випробуванням, суд приймає до уваги, висновки, викладені ВС в постанові від 26.04.2018 (справа № 757/15167/15-к), а саме відповідно до вимог статті 75 КК якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як вже суд зазначив вище, загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Отже, аналізуючи доводи сторін кримінального провадження, суд враховує обставини, зазначені вище, а саме обвинувачені вчинили нетяжкий злочин, винуватість у вчиненні інкримінованого їм злочину визнали, надали суду чіткі та послідовні показання щодо обставин вчинення інкримінованого їм злочину, при цьому у вчиненому розкаялись. Крім того, згідно з наданою суду заявою потерпілого останній будь-яких претензій до обвинувачених не має. Суд враховує, що прокурор в судовому засіданні не навела переконливих доказів того, що призначення обвинуваченому ОСОБА_5 реального покарання відповідатиме приписам статей 50, 65 КК. Окрім цього, на переконання суду, об`єктивних даних, які б свідчили, що виправлення обвинувачених без ізоляції від суспільства не можливе, суду надані не були, натомість суд вважає, що в ході судового розгляду кримінального провадження були встановлені підстави для звільнення обвинувачених від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі відповідно до положень частини першої статті 75 КК.

Суд враховує, що частина перша статті 76 КК є імперативною нормою, якою передбачено, що у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Крім того, як вже суд зазначив вище, згідно з частиною другою статті 50 КК метою покарання визначено не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Тому з метою реалізації зазначеної мети суд вважає за доцільне покласти на обвинувачених додаткові обов`язки, передбачені кримінальним законом, зокрема пунктами 2 та 4 частини третьої статті 76 КК.

Згідно з абзацом третім пункту 2 частини четвертої статті 374 КПК у резолютивній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою, зокрема, початок строку відбування покарання.

Слід зауважити, що частиною першою статті 165 Кримінально-виконавчого кодексу України (далі КВК) визначено, що іспитовий строк обчислюється з моменту проголошення вироку суду. Тому, зважаючи на те, що судом прийняте рішення про доцільність звільнення обвинувачених від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком, суд вважає, що іспитовий строк необхідно рахувати саме за правилами, встановленими частиною першою статті 165 КВК.

Разом з тим, з матеріалів кримінального провадження випливає, що ОСОБА_5 27.01.2021 був затриманий і утримується під вартою, тому відповідно до приписів частини п`ятої статті 72 КК строк попереднього ув`язнення йому слід зарахувати до строку призначеного покарання.

Питання щодо речових доказів слід вирішити відповідно до положень статті 100 КПК.

Разом з тим, згідно з наданою представником сторони обвинувачення ухвалою слідчого судді від 15.10.2020 на речові докази у кримінальному провадженні, накладений арешт, який слід скасувати.

Згідно з частиною другою статті 124 КПК процесуальні витрати необхідно покласти на обвинувачених.

Керуючись статтями 371, 373, 374 КПК, суд

УХВАЛИВ:

Визнати ОСОБА_5 винним у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого частиною другою статті 190 Кримінального кодексу України, та призначити покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Згідно з частиною першою статті 75 Кримінального кодексу України звільнити ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 3 (три) роки.

Відповідно до пунктів 1, 2 частини першої та пунктів 2, 4 частини третьої статті 76 Кримінального кодексу України зобов`язати ОСОБА_5 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.

Іспитовий строк обчислювати з моменту проголошення вироку суду.

Запобіжний захід, застосований до ОСОБА_5 у вигляді тримання під вартою змінити на особисте зобов`язання, звільнивши його з-під варти із зали суду, та до набранням вироку законної сили, але не довше ніж до 23.59 години 20.06.2021, поклавши на нього обов`язки: прибувати до суду за першою ж вимогою, повідомляти суд про зміну свого місця проживання та/або місця роботи.

Відповідно до частини п`ятої статті 75 Кримінального кодексу України зарахувати ОСОБА_5 до призначеного покарання строк перебування під вартою (попереднє ув`язнення) з 27.01.2021 по 22.04.2021 з розрахунку 1 (один) день попереднього ув`язнення за 1 (один) день позбавлення волі.

Визнати ОСОБА_6 винною у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого частиною другою статті 190 Кримінального кодексу України, та призначити покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

Згідно з частиною першою статті 75 Кримінального кодексу України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки.

Відповідно до пунктів 1, 2 частини першої та пунктів 2, 4 частини третьої статті 76 Кримінального кодексу України зобов`язати ОСОБА_6 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.

Іспитовий строк обчислювати з моменту проголошення вироку суду.

Речові докази: спортивну кофту чорного кольору, що поміщена до камери зберігання речових доказів Вишенського ВП Вінницького ВП ГУНП у Вінницькій області, повернути ОСОБА_6 .

Арешт, накладений на речові докази на підставі ухвали слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 15.10.2020 скасувати.

Стягнути з ОСОБА_5 та ОСОБА_6 в рівних частинах на користь держави 326 (триста двадцять шість) гривень 88 копійок витрат на залучення експерта.

Вирок може бути оскаржений в апеляційному порядку до Вінницького апеляційного суду шляхом подачі апеляційної скарги через Вінницький міський суд Вінницької області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Обвинуваченому та прокурору копія вироку вручається негайно після його проголошення.

Суддя: