ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 686/4578/16-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/17/21 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.3 ст.185, ч.2 ст.162, ч.2 ст.309 КК України
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 березня 2021 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

Головуючої - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю:

секретаря ОСОБА_5 , ОСОБА_6

в режимі відеокоференції

прокурора ОСОБА_7 , ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

захисника ОСОБА_10

потерпілого ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Тернополі матеріали кримінального провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000581 від 03 лютого 2015 року, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_9 та прокурора прокуратури Хмельницької області на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 06 березня 2017 року,-

В с т а н о в и л а :

Цим вироком

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Копистин Хмельницького району Хмельницької області, жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньо-технічною освітою, не одруженого, не працюючого, раніше судимого:

08.07.2004 року Ленінським районним судом м.Вінниця за ст.185 ч.3 КК України на 4 роки позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;

31.10.2007 року Ленінським районним судом м.Вінниця за ст.ст.185 ч.2, 309 ч.1. 70 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст.71 КК України частково приєднано покарання за вироком Ленінського районного суду м.Вінниця від 08.07.2004 року і призначено остаточно 4 роки 6 місяців позбавлення волі, звільненого 01.02.2011 року умовно-достроково на строк 4 місяці 11 днів;

26.01.2012 року Уманським міськрайонним судом Черкаської області за ст.186 ч.2 КК України на 4 роки позбавлення волі;

05.02.2014 року Вінницьким міським судом за ст.ст.185 ч.2, 71 КК України на 2 роки позбавлення волі, на підставі ст.70 ч.4 КК України, частково приєднано покарання Уманського міськрайонного суду від 26.01.2012 року і остаточно призначено 4 роки 3 місяці позбавлення волі, звільненого 15.08.2014 року умовно-достроково на невідбутий термін - 1 рік 3 місяці 10 днів;

визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч.2 ст.162, ч.2 ст.309 КК України на підставі яких призначено йому покарання:

- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3(три) роки 6 (шість) місяців;

- за ч.2 ст.162 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки;

- за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ч.ч.1, 2 ст.70 КК України остаточне покарання за сукупністю злочинів ОСОБА_9 призначено шляхом часткового складання призначених покарань і остаточно визначено у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до покарання за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Вінницького міського суду від 05.02.2014 року і остаточно визначено ОСОБА_9 покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зараховано в строк призначеного покарання ОСОБА_9 у виді позбавлення волі, як відбуте, термін його попереднього ув`язнення під час досудового розслідування та судового слідства з 03.11.2015 року по 05.03.2017 року, включно, загальною тривалістю 1 рік 04 місяці 02 дні, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_9 за обвинуваченням у вчиненні злочину передбаченого ч.3 ст.185 КК України (за епізодами викрадення майна у потерпілих ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 ) - виправдано на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України, тобто за недоведеністю вчинення ним таких кримінальних правопорушень.

За обвинуваченням у вчиненні злочину передбаченого ч.1 ст.263 КК України ОСОБА_9 - виправдано на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України, тобто за недоведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_9 у виді - тримання під вартою залишено без змін.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_11 задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_11 матеріальну шкоду в сумі 15830 грн. 08 коп. та моральну шкоду в сумі 15000 грн.

Цивільні позови потерпілих: ОСОБА_12 , ОСОБА_21 , ОСОБА_24 та ОСОБА_13 до обвинуваченого ОСОБА_9 - залишено без розгляду.

Вироком суду також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

Згідно вироку, ОСОБА_9 , маючи не погашені судимості за вчинення злочинів, упродовж лютого-листопада 2015 року, на території м.Хмельницького та Хмельницького району Хмельницької області діючи з корисливих мотивів, з метою незаконного заволодіння чужим майном, скоїв ряд злочинів проти власності, а також і інших злочинів, за наступних обставин.

Так, 03.02.2015 року, приблизно об 11 год., ОСОБА_9 , з метою заволодіння чужим майном, шляхом пошкодження за допомогою викрутки та ключа дверного замка проник до квартири АДРЕСА_2 , звідки повторно, таємно, зі столу в кімнаті викрав планшет марки «Леново», вартістю 1000 грн. та з копилки у вигляді олівця, кошти готівкою в сумі 120 грн., які належали потерпілому ОСОБА_26 , а всього викрав майна потерпілого на загальну суму 1120 грн., після чого залишив дану квартиру.

Тоді ж і в тому ж місці, а саме 03.02.2015 року, приблизно об 11 год. 30 хв., перебувачи в під`їзді буд. АДРЕСА_3 , ОСОБА_9 , продовжуючи свою злочинну діяльність, діючи аналогічним способом, шляхом зламу дверного замка проник в квартиру АДРЕСА_4 , звідки повторно, таємно, викрав ноутбук марки «HP Pavillion g-6-2383er», вартістю 4777 грн. та фотокамеру «Фуджі» 14 мегапікселів, вартістю 3000 грн., що належали потерпілому ОСОБА_27 , а всього викрав майна потерпілого на загальну суму 7777 грн. після чого покинув місце скоєння злочину.

19.02.2015 року, приблизно о 13 год., ОСОБА_9 , шляхом зламу замка вхідних дверей, проник в квартиру АДРЕСА_5 , звідки повторно, таємно викрав ноутбук марки «Аcer» вартістю 6800 грн. з сумкою до ноутбука в комплекті вартістю 350 грн., адаптер для комп`ютерної миші марки «Афотек» вартістю 130 грн. та ноутбук марки «Lenovo 20157» вартістю 7200 грн., а також кошти готівкою в сумі 400 грн., що належали потерпілому ОСОБА_28 , а всього викрав майна потерпілого на загальну суму 14 880 грн.

Крім того, 02.11.2015 року, приблизно о 13.40 год., ОСОБА_9 , з метою вчинення крадіжки, шляхом зламу серцевини замка вхідних дверей, заздалегідь підготовленими пристроями, проник в квартиру АДРЕСА_6 , належну потерпілому ОСОБА_11 , де помітивши форменний одяг працівника правоохоронного органу відмовився від намірів вчиняти крадіжку. При цьому, намагаючись залишити квартиру, був виявлений потерпілим і з метою уникнення затримання, застосував фізичне насильство до ОСОБА_11 , здійснивши з пістолета марки «Форт 12 РМ», калібру 9 мм., призначеним для стрільби патронами не смертельної дії, спорядженим гумовими метальними снарядами, який мав при собі, три постріли в останнього, внаслідок чого спричинив ОСОБА_11 тілесні ушкодження, у вигляді непроникаючого вогнепального поранення верхньої третини правого передпліччя з невропатією ліктьового нерва, нижньої губи зліва, які відносяться до ЛЕГКИХ тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоровя. Після чого, ОСОБА_9 , вирвавшись від потерпілого, втік з місця події, залишивши пістолет та пристрої для зламу замків.

Також, будучи судимим за злочини у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, ОСОБА_9 , повторно, незаконно, всупереч вимог Законів України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 22.12.2006 та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів та зловживанню ними» від 15.02.1995 року, в невстановленому місці та за невстановлених обставин, придбав наркотичний засіб - канабіс та перевіз його в м. Хмельницький.

03.11.2015 року, приблизно о 23:30 год., проведено огляд приміщення готельного номеру АДРЕСА_7 та огляд громадянина ОСОБА_9 , в ході якого, в кишені куртки останнього виявлено та в подальшому вилучено поліетиленовий пакетик з речовинною рослинного походження в подрібненому стані яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 8,0 г. та який ОСОБА_9 зберігав для власного вживання без мети збуту.

В апеляційних скаргах:

- обвинувачений, не оспорюючи доведеність його вини та правильність кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 185, ч.2 ст.162, ч. 2 ст. 309 КК України, просить вирок суду змінити в частині вирішення цивільного позову, а саме розміру відшкодування моральної шкоди, стягнутої на користь потерпілого ОСОБА_11

прокурор, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України, просить вирок суду скасувати, та ухвалити новий, яким ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні злочину передбаченого ч.3 ст. 187 КК України, призначивши йому покарання: - за ч.3 ст.187 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 років 6 місяців з конфіскацією майна; - за ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців; за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Вінницького міського суду від 05.02.2014 року і остаточно визначити ОСОБА_9 покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком на 9 років з конфіскацією майна.

Також просить повторно допитати потерпілого ОСОБА_11 .

Свої доводи мотивує неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого

Вказує, що судом першої інстанції необґрунтовано перекваліфіковано дії обвинуваченого зі ч. 3 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 162 КК України. Крім того, суд перекваліфікувавши дії обвинуваченого на ч.2 ст.162 КК України не врахував, що вказаний злочин є закінченим з моменту незаконного проникнення у житло.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення захисника та обвинуваченого, які просять задовольнити апеляційну скаргу обвинуваченого, а у задоволенні апеляційної скарги прокурора відмовити; прокурора та потерпілого ОСОБА_11 , що просять задовольнити апеляційну скаргу прокурора, з мотивів, викладених у ній та відмовити у задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні ним інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч.2 ст.309 КК України, за обставин встановлених судом, ніким із учасників не оспорюються та не оскаржуються, а отже в апеляційному порядку не переглядаються.

Також ніким із учасників кримінального провадження не оспорюється та не оскаржується вирок в частині виправдання ОСОБА_9 за обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.185 КК України ( за епізодами викрадення майна у потерпілих ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 ) на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України за недоведеністю вчинення ним таких кримінальних правопорушень, а також за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України за недоведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. У зв`язку із цим, у відповідності до вимог ст.404 КПК України, вирок в цій частині також судом апеляційної інстанції не переглядається.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Вказані вимоги судом першої інстанції при розгляді даного кримінального провадження не були повністю дотримані, внаслідок чого було постановлено помилкове рішення в частині кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст.162 КК України.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо необґрунтованої перекваліфікації дій обвинуваченого з ч.3 ст.187 КК України на ч.2 ст.162 КК України, колегія суддів апеляційної інстанції вважає зазначити наступне.

Згідно ч.1 ст.187 КК України, розбій це напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства (розбій) .

Так, за загальним визначенням розбій як злочин проти власності, це напад із метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства. Розбій належить до усічених складів злочину, вважається завершеним з моменту вчинення самого нападу. У разі вчинення розбою посягання відбувається на основний безпосередній об`єкт право власності, на який насамперед спрямований цей злочин, та на додатковий безпосередній об`єкт, у зв`язку із посяганням на право власності, життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу. Однією з ознак, що характеризують розбій, є саме насильство, метою якого є намір одразу подолати опір потерпілого й упередити його протидію нападу.

Кримінально правовий аналіз складу злочину передбаченого ст. 187 КК України свідчить про те, що розбій характеризується способом вчинення злочинних дій нападом на особу, який може бути відкритим або несподіваним для потерпілого.

Напад завжди супроводжується насильством над потерпілим, як способом подолання дійсного чи можливого опору з метою заволодіння чужим майном.

Саме насильство щодо потерпілого у момент заволодіння майном створює розбій.

Допитані в судовому засіданні обвинувачений та потерпілий ОСОБА_11 не підтвердили ту обставину, що застосування пістолета ОСОБА_9 мало місце під час намагання заволодіння майном потерпілого, а зазначили, що застосування зброї мало місце під час намагання обвинуваченого втекти з квартири будучи викритим у злочині, тобто на думку колегії суддів, ОСОБА_9 проникнувши в квартиру ОСОБА_11 , був викритим на місці злочину, почав тікати без майна, застосував до потерпілого насильство з метою уникнути затримання при вчиненні незакінченого замаху на крадіжку.

Таким чином, колегією суддів встановлено, що 02.11.2015 року, приблизно о 13 годині 40 хвилин, ОСОБА_9 , з метою заволодіння чужим майном, а саме вчинення крадіжки, шляхом зламу серцевини замка вхідних дверей, заздалегідь підготовленими пристроями, проник в квартиру АДРЕСА_6 , належну потерпілому ОСОБА_11 .. Перебуваючи у квартирі, обвинувачений помітив невідому особу, яка наближалася до квартири. Намагаючись залишити квартиру, був виявлений потерпілим і, з метою уникнення затримання, застосував фізичне насильство до ОСОБА_11 та, вирвавшись від останнього, з місця вчинення злочину втік.

У цьому випадку дії ОСОБА_9 слід кваліфікувати як незакінчений замах на крадіжку, тобто за ч.3 ст. ст.15 ч.3 ст.185 КК України.

За таких обставин, беручи до уваги викладені вище доводи, колегія суддів вважає необґрунтованими доводи прокурора про необхідність кваліфікацій описаних вище дій ОСОБА_9 за ч.3 ст.187 КК України

Посилання суду першої інстанції на те що, проникнувши у квартиру ОСОБА_11 та перебуваючи в ній, обвинувачений, який побачив форменний одяг працівника правоохоронних органів, відмовився від намірів вчиняти крадіжку, на думку колегії суддів апеляційної інстанції, не відповідає фактичним обставинам справи.

Добровільна відмова при незакінченому злочині ст.17 КК України передбачає наявність об`єктивних та суб`єктивних ознак, а саме остаточне припинення особою готування до злочину або замаху на злочин, відмова від злочину з волі самої особи; наявність у особи усвідомлення можливості довести злочин до кінця.

Таким чином встановлено, що обвинувачений проникнувши у квартиру потерпілого з метою крадіжки майна, не зміг вчинити задумане з причин, що не залежали від його волі, оскільки був викритим потерпілим та застосувавши наявний у нього пістолет, заподіявши потерпілому легкі тілесні ушкодження, втік з місця злочину.

За таких обставин дії обвинуваченого не можуть бути визнані добровільною відмовою при незакінченому злочині.

Відповідно до ч.3 ст.15 КК України замах на вчинення кримінального правопорушення є незакінченим, якщо особа з причин, що не залежали від її волі, не вчинила усіх дій, які вважала необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що дії ОСОБА_9 слід кваліфікувати за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України, тобто незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка) поєднане з проникненням у житло.

Крім того, в ході судового слідства допитаний в судовому засіданні апеляційного суду потерпілий ОСОБА_11 заявив, про те що він наполягає на притягненні до відповідальності ОСОБА_9 за заподіяння йому тілесних ушкоджень. В своїх поясненнях ствердив, що намагаючись уникнути затримання, ОСОБА_9 здійснив з пістолета один постріл йому в обличчя та два постріли у спину. Таким чином, вирвавшись від потерпілого, ОСОБА_9 втік з місця злочину, залишивши на місці даний пістолет та сумку, у якій знаходилися пристрої для зламу замків. Внаслідок отриманих тілесних ушкоджень він був госпіталізований, йому було проведено оперативне втручання. Також заявив, що повністю підтримує заявлений ним цивільний позов, з мотивів, викладених у позовній заяві.

За фактом спричинення легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я, вина останнього доводиться сукупністю наявних в матеріалах провадження доказів, які узгоджуються між собою, доповнюють та продовжують одні одних.

Так, відповідно до даних протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 02.11.2015 року ОСОБА_29 звернувся із заявою до Хмельницького МВ УМВС України в Хмельницькій області з приводу того, що 02 листопада 2015 року близько 13:40 год. невстановлена особа проникла у квартиру АДРЕСА_6 , яка належить його батьку ОСОБА_11 та застосував фізичне насильство у формі здійснення пострілів з травматичної зброї в обличчя та тулуб (т.2 а.п.188).

В ході апеляційного розгляду даного кримінального провадження, потерпілий ОСОБА_11 пояснив, що із заявою у правоохоронні органи про вчинення щодо нього злочину, у тому числі заподіяння йому встановлених тілесних ушкоджень, звернувся його син за його проханням, оскільки самостійно зробити цього не зміг в силу того, що з місця вчинення злочину він був госпіталізований та йому було проведено оперативне втручання.

Відповідно до протоколу огляду місця події та додатку до нього від 02.11.2015 року (т.2 а.п. 190-210) було виявлено та вилучено: - у прихожій квартири АДРЕСА_6 слід нашарування низу підошви взуття; - у коридору біля вхідних дверей квартири чоловічу шкіряну сумку чорного кольору, при огляді якої у ній виявлено металевий предмет Т-подібної форми із загостреним кінцем, викрутку хрестоподібну, частину целіндрового механізму замка та лейкопластир; - поблизу вхідних дверей квартири на підлозі предмет зовні схожий на пістолет із магазином на рукоядці у якому містилися схожі на набої, споряджені кулями несмертельної дії з позначенням АЕ9 9мм та СОВА11 9 мм. На лівій стороні пістолета наявні маркувальні позначення у вигляді надпису ОСОБА_30 та надпис Вироблено в Україні: - у прихожій поблизу дверей до кімнати №2 виявлено пляму бурого кольору; - на сходовій площадці на відстані близько 3 м з правої сторони від дверей квартири виявлено предмет зовні схожий на стріляну гільзу; -зроблено змив з дзвінка квартири АДРЕСА_8 . Крім того, ОСОБА_29 добровільно надав одяг батька ОСОБА_11 , у який він був одягнений до госпіталізації.

Відповідно до резолютивної частини висновку експерта №565-тр від 01.02.2016 року (т.2 а.п. 248-253), виявлений та вилучений під час огляду місця події 02.11.2015 року у квартирі ОСОБА_11 за адресою АДРЕСА_9 слід взуття розмірами 80х105 мм залишений таким же видом та типом кросівок, що й кросівки належні ОСОБА_9 , вилучені 03.11.2015 року під час проведення огляду готельного номера № НОМЕР_1 розташованого зам адресою АДРЕСА_7 (т.2 а.п.232-237).

Згідно висновку експерта №166-Б від 15.12.2015 року (т.2 а.п.222-231) представлений на експертизу предмет, є короткоствольною вогнепальною зброєю гладкоствольним самозарядним пістолетом ФОРТ12 РМ, калібру 9 мм Р.А., виробництва НВО ФОРТ м.Вінниця, Україна, призначений для стрільби патронами несмертельної дії, спорядженими гумовими або аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами. Представлені на експертизу два предмети схожі на набої боєприпасами не являються, є пістолетними набоями несмертельної дії калібру 9 мм Р.А., з яких один набій з маркуванням ІНФОРМАЦІЯ_2 , виробництва ТОВ Сова Оружейная, м.Миколаїв, Україна, один набій з маркуваннями АЕ9 9 мм, виробництва СП Шмайсер, м.Вишневе, Україна. Представлені на експертизу три предмети схожі на гільзи є складовими частинами стріляними гільзами набоїв калібру 9 мм Р.А., з яких одна гільза з маркуванням СОВА П 9мм, виробництва ТОВ Сова Оружейная, м.Миколаїв Українав, одна гільза з маркуванням АЕ9 9мм, виробництва СП Шмайсер, м.Вишневе, Україна, одна гільза з маркуванням S&B 9mm P.A. Blank, виробництва фірми Sellier&BeLLot JSC, Чехія. Представлені на експертизу три гільзи стріляні з представленого на дослідження пістолета ФОРТ 12 РМ, калібру 9мм Р.А.. Представлений на експертизу предмет схожий на кулю є складовою частиною стріляною кулею набою несмертельної дії калібру 9 мм Р.А..

Допитаний в судовому засіданні ОСОБА_9 підтвердив, що виявлені та вилучені на місці події пістолет та набої до нього, залишив там він, намагаючись уникнути затримання потерпілим. Також, обвинувачений пояснив, що уникаючи затримання він здійснив постріли у потерпілого, при цьому достеменно знаючи, що дана зброя є несмертельної дії.

У ОСОБА_11 станом на 02.-16.11.2015 року виявлені тілесні ушкодження у вигляді непроникаючого вогнепального поранення верхньої третини правого передпліччя з невропатією ліктьового нерва, нижньої губи зліва, що могли утворитися не менше ніж від дворазової травмуючої дії тупих твердих предметів з обмеженою контактуючою поверхнею, якими могли бути кулі, чи подібні їм предмети, не виключно, під час та за обставин, вказаних у постанові про призначення судово-медичної експертизи, та за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, згідно Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень Наказу МОЗ України №6 від 17.01.1995 року Про розвиток та вдосконалення судово- медичної служби України, що вбачається з висновку експерта №75 від 25.02.2016 року (т.2 а.п.214-215).

Як вбачається із протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 04.11.2015 року (т.3 а.п.28-29), потерпілий ОСОБА_11 у присутності понятих упізнав особу зображену на фото№2 ( ОСОБА_9 ), як таку, що вчинила відносно нього розбійний напад біля його квартири АДРЕСА_6 , який відбувся біля 13:30 год. 02.11.2015 року. Березовський впізнав останнього по формі обличчя продовгувате, по зачісці має залисини, кольору волосся, формі губ кінці губ опущені вниз та по формі носа.

Таким чином, сукупність досліджених в судовому засіданні доказів, доводить винуватість ОСОБА_9 у заподіянні ним легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я потерпілому ОСОБА_11 ..

Отже, колегією суддів встановлено, що 02.11.2015 року, приблизно о 13.40 год., ОСОБА_9 , перебуваючи у квартирі АДРЕСА_6 , належній потерпілому ОСОБА_11 , куди проник з метою крадіжки та намагаючись залишити квартиру, був виявлений потерпілим. З метою уникнення затримання, ОСОБА_9 застосував фізичне насильство до ОСОБА_11 , здійснивши з пістолета марки «Форт 12 РМ», калібру 9 мм., призначеним для стрільби патронами не смертельної дії, спорядженим гумовими метальними снарядами, який мав при собі, три постріли в останнього, внаслідок чого спричинив ОСОБА_11 тілесні ушкодження, у вигляді непроникаючого вогнепального поранення верхньої третини правого передпліччя з невропатією ліктьового нерва, нижньої губи зліва, які відносяться до ЛЕГКИХ тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я. Після чого, ОСОБА_9 , вирвавшись від потерпілого, втік з місця події, залишивши пістолет та пристрої для зламу замків.

Вказані дії ОСОБА_9 слід кваліфікувати за ч.2 ст.125 КК України умисне легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я.

Що стосується визначеного судом розміру моральної шкоди у сумі 15000 грн., то в цій частині вирішення цивільного позову суд дійшов вірного висновку виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ч.1 ст.129 КПК України ухвалюючи обвинувальний вирок, постановляючи ухвалу про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, суд залежно від доведеності підстав та розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.

Згідно ст.1167 ЦК України моральна шкода, завдана фізичній особі або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини.

Відповідно до роз`яснень, даних у п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкодиN 4 від 31.03.95 з наступними змінами і доповненнями, розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

В даному випадку, приймаючи до уваги ступінь фізичних, душевних та психічних страждань, яких потерпілий зазнав внаслідок вчинення щодо нього кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 та ч.2 ст. 125 КК України, беручи до уваги тривалість його лікування та відновлення, а отже зусилля до відновлення попереднього стану, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відшкодування спричиненої моральної шкоди потерпілому, та у відповідності до вимог ст.ст.23, 1167 ЦК України, з урахуванням вимог розумності та справедливості, а також враховуючи глибину страждань потерпілої особи, ступінь вини обвинуваченого та інших обставин справи, вірно визначив її у розмірі 15000 грн..

Таким чином, колегія суддів не вбачає підстав для відмови у задоволенні позову потерпілого ОСОБА_11 про відшкодування йому моральної шкоди, як про це ставить питання в апеляції обвинувачений.

Відповідно до положень ч.1 ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення, необхідності застосування більш суворого покарання.

В даному випадку, колегія суддів, за наслідками апеляційного розгляду кримінального провадження приходить до висновку про необхідність часткового скасування вироку суду першої інстанції у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та збільшення обсягу обвинувачення, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, чим частково задовольнити апеляцію прокурора.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_9 за вчинення ним кримінальних правопорушень, у відповідності до вимог ст.ст.50, 65 КК України враховується ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу винного, який раніше неодноразово судимий, обставини, що обтяжують покарання відсутні. До обставин, що пом`якшують покарання колегія відносить щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів, а тому вважає, що покарання йому слід обрати в межах санкції статей доведеного обвинувачення на підставі ч.1, 2, 4 ст.70 та ч.1 ст.71 КК України.

Разом з тим, дії ОСОБА_9 , передбачені ч.2 ст.125 КК України належать до кримінального проступку ( в редакції Законів № 2617-VIII від 22.11.2018), яким є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до набрання вироком законної сили минуло три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Колегією суддів встановлено, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.125 КК України ОСОБА_9 було вчинено 02.11.2015 року. Санкцією ч.2 ст.125 КК України передбачено максимальне покарання у виді обмеження волі на строк до двох років.

Частиною 5 ст.74 КК України передбачено, що особа може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу.

Таким чином, колегія суддів прийшла до висновку про необхідність звільнення ОСОБА_9 від призначеного покарання за ч.2 ст.125 КК України на підставі вимог п.2 ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

Крім того, санкцією ч.2 ст.309 КК України, за злочин у вчиненні якого ОСОБА_9 оскаржуваним вироком визнаний винуватим та засуджений до позбавлення волі на строк 2 (два) роки, передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від двох до п`яти років.

Вказане кримінальне правопорушення, в силу вимог ч.4 ст. 12 КК України належить до нетяжкого злочину.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до набрання вироком законної сили минуло п`ять років - у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у пункті 2 цієї частини.

В даному випадку з часу вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, який мав місце 03.11.2015 року до часу набрання вироком законної сили (17 березня 2021 року) минуло понад п`ять років, а тому колегія суддів приходить до висновку про необхідність звільнення ОСОБА_9 від призначеного йому покарання за ч.2 ст.309 КК України, на підставі вимог п.3 ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України.

З урахуванням викладеного, за наслідками апеляційного розгляду даного кримінального провадженння колегія суддів приходить до висновку, що оскаржуваний вирок в частині кваліфікації дій ОСОБА_9 та призначеного покарання підлягає до скасування з постановленням в цій частині нового вироку, чим частково задовольнити апеляцію прокурора, а у задоволенні апеляції обвинуваченого ОСОБА_9 слід відмовити.

На підставі наведеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 411, 412, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора прокуратури Хмельницької області задовольнити частково.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 06 березня 2017 року в частині кваліфікації дій ОСОБА_9 та призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

ОСОБА_9 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого :

- ч.2 ст.125 КК України та призначити покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік та звільнити від призначеного покарання на підставі п.2 ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України у зв`язку із закінченням строків давності;

- ч.2 ст.309 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки та звільнити від призначеного покарання на підставі п.3 ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України у зв`язку із закінченням строків давності;

- за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки;

- за ч. 3 ст.185 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки та 6 (шість) місяців.

На підставі ч.ч.1,2 ст.70 КК України покарання за сукупністю злочинів ОСОБА_9 призначити шляхом часткового складання призначених покарань і остаточно визначити у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів визначити ОСОБА_9 покарання шляхом часткового складання призначеного за цим вироком покарання та покарання, призначеного вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 31 жовтня 2018 року і остаточно визначити ОСОБА_31 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 8 (вісім) місяців.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Вінницького міського суду від 05.02.2014 року і остаточно визначити ОСОБА_9 покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років 6 (шість) місяців.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII) зарахувати в строк призначеного покарання ОСОБА_9 у виді позбавлення волі, як відбуте, термін його попереднього ув`язнення під час досудового розслідування та судового розгляду з 03.11.2015 року по 05.03.2017 року, з 06.03.2017 року по 15.06.2017 року, з 19.02.2019 року по 29.07.2019 року та з 16 вересня 2020 року по 17 березня 2021 року, тобто по день набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з часу проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців, а засудженим, який тримається під вартою,- в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді