У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 квітня 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в апеляційну скаргуадвоката ОСОБА_5 , який діє в інтересах власника майна ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Центрального районного суду м. Миколаєва від 07 квітня 2021 року, якою накладено арешт на майно вилучене в ході обшуку проведеного 19.02.2021 року за місцем мешкання першого заступника директора Департаменту ЖКГ Миколаївської міської ради ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_1 ,
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7
представник власника майна - адвокат ОСОБА_5

встановив:
Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі адвокат просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого про арешт майна в повному обсязі.

Короткий зміст ухвали слідчого судді.

Ухвалою слідчого судді накладено арешт на майно вилучене в ході обшуку проведеного 19.02.2021 року за місцем мешкання першого заступника директора Департаменту ЖКГ Миколаївської міської ради ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_1 , а саме :
- мобільний телефон «iPhone 8», с.н. НОМЕР_1 з сім-карткою оператора Київстар, який належить ОСОБА_6 ;
-мобільний телефон «iPhone XS Max», с.н. 6GTYG6TZKPHC;
-мобільний телефон «iPhone Pro», с.н. НОМЕР_2 ,
шляхом заборони будь-кому здійснювати його відчуження, розпорядження та користування до скасування арешту у порядку, встановленому КПК України.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

На обґрунтування апеляційної скарги адвокат стверджує, що рішення суду є незаконним, необґрунтованим та невмотивованим, під час його ухвалення допущено неповноту судового розгляду та істотно порушенні вимоги кримінального процесуального закону.

Вказує, що вилучене під час обшуку майно не входило до переліку, щодо якого прямо надавався дозвіл на відшукання та вилучення в ухвалі слідчого судді.

Звертає увагу, що клопотання про арешт тимчасово вилученого майна, що належить ОСОБА_6 та ОСОБА_8 надійшло до суду з порушенням строку визначеного ч. 5 ст. 171 КПК України, лише 24.02.2021.

Зазначає, що звертався до Центрального районного суду м. Миколаєва з заявою, в якій просив надати для ознайомлення клопотання слідчого про арешт тимчасово вилученого майна за фактом проведення 19.02.2021 обшуку за адресою АДРЕСА_1 та повідомити у встановленому законом порядку про час та дату розгляду клопотання про арешт майна. Разом з тим, дане клопотання розглянуто не було, та йому не було надано для ознайомлення відповідні матеріали справи та не повідомлено про час та дату розгляду клопотання про арешт майна. При цьому, слідчим суддею клопотання про арешт майна розглянуто з порушенням строку визначеного ч.6 ст.173 КПК України.

Зауважує, що судовий розгляд взагалі не відбувався, а текст ухвали аналогічний тексту клопотання слідчого та має такі ж невідповідності обставинам справи та помилки. Так, у своєму клопотанні слідчий помилково вказав, що в ході обшуку за місцем проживання заступника директора департаменту житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради ОСОБА_6 , за адресою АДРЕСА_2 , було вилучено: мобільний телефон «iPhone 8», мобільний телефон «iPhone XS Мах», мобільний телефон «iPhone Рго». Однак, відповідно до протоколу обшуку від 19.02.2021 було вилучено наступне майно: мобільний телефон «iPhone 8», мобільний телефон «iPhone XS Мах» та планшет iPAD 12.9. Вказане свідчить, що слідчим суддею матеріали клопотання не досліджувались, а текст ухвали є копією тексту клопотання слідчого.

Окрім того, слідчим суддею в ухвалі не зазначено підставу, мету та відповідне обґрунтування необхідності арешту тимчасово вилучено майна. Будь-яких доказів або розумних підозр на підтвердження відомостей про те, що відповідне майно має ознаки, передбачені ст. 98, 170 КПК України та є доказом вчинення злочину, в ухвалі не наведено. Також відсутні в повному обсязі обґрунтовані доводи на підтвердження необхідності накладення арешту, оскільки про підозру у кримінальному проваджені нікому не повідомлено.

Стверджує, що посилання слідчого судді на те, що вилучене майно є об`єктами, предметами, знаряддями вчинення кримінального правопорушення та зберегло на собі його сліди є формальною, без будь-якого належного обґрунтування та посилання на докази, що свідчить про необґрунтованість та невмотивованість судового рішення.

Звертає увагу, що в межах одного кримінального провадження слідчим було подано аналогічні клопотання про арешт майна, однак слідча суддя за результатом їх розгляду прийняла протилежні рішення.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

Слідчою групою слідчого управління ГУНП в Миколаївській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000326 від 10.11.2020, за фактом заволодіння, в період 2016-2020 років, службовими особами департаменту житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради, за попередньою змовою зі службовими особамикомунальних підприємств м. Миколаїв та службовими особами юридичних осіб приватного права, шляхом зловживання своїм службовим становищем, бюджетними коштами, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України.

19.02.2021, на підставі ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук, з метою виявлення та фіксації відомостей, отриманих в ході аналізу інформації розміщеної на майданчику для закупівель «ProZorro», відшукання документів, що вказують на конкретних службовим осіб причетних до розроблення та виконання злочинного плану, осіб, відповідальних за оголошення завідомо неправомірних тендерних закупівель, в тому числі дублюючих, осіб, відповідальних за контроль якості виконаних робіт, а також з метою недопущення зміни, спотворення, знищення та підроблення документів, необхідних для доказування вини останніх, проведено обшук за місцем мешкання першого заступника директора департаменту житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради ОСОБА_6 , за адресою: АДРЕСА_1 , в ході проведення якого було виявлено та вилучено вище перелічені речі.

Слідчий звернувся до слідчого судді з клопотанням про накладення арешту на вилучене майно, в обґрунтування клопотання вказав, що перелічені речі відповідають критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України, накладення арешту на них необхідно з метою забезпечення їх збереження як речових доказів, запобігання приховування, знищення доказів, проведення огляду із залученням спеціалістів, криміналістичних експертиз.

Задовольняючи клопотання слідчого, слідчий суддя зазначив, що вилучене під час обшуку майно є об`єктами, предметами, знаряддями вчинення кримінального правопорушення та зберегло на собі його сліди, є необхідність у його дослідженні шляхом проведення відповідних судових експертиз та інших слідчих дій, за такого наведене майно є матеріальними об`єктами, які містять відомості, які можуть бути використані як докази фактів чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, за такого відповідають критеріям, визначеним у ст. 98 КПК України, що в свою чергу відповідно до положень ст. 170 КПК України є підставами для арешту вказаного майна.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників провадження, дослідивши матеріали судового провадження, апеляційний суд приходить до наступного.

Слідчою групою слідчого управління ГУНП в Миколаївській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000326 від 10.11.2020, за фактом заволодіння, в період 2016-2020 років, службовими особами департаменту житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради, за попередньою змовою зі службовими особами комунальних підприємств м. Миколаїв та службовими особами юридичних осіб приватного права, шляхом зловживання своїм службовим становищем, бюджетними коштами, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України.

В ході досудового розслідування встановлено, що службовими особами Департаменту ЖКГ ММР та комунальних підприємств міста, розроблено та виконано схему привласнення грошових коштів державного та місцевого бюджетів, шляхом дублювання виконаних робіт, завищення їх обсягів або часткового невиконання в рамках укладених договорів, що полягала у: оголошенні, через майданчик «ProZorro», тендерної закупівлі на проведення робіт або надання послуг; подання, підконтрольними учасникам злочинної схеми, суб`єктами господарювання та так званими суб`єктами господарювання «статистами», пропозицій про можливість проведення робіт або надання послуг, при цьому, визначений суб`єкт господарювання значно завищував вартість виконання робіт або надання послуг, а «статисти», приймаючи участь у тендерній закупівлі разом з визначеним суб`єктом, перевищували суму останнього або подавали невірно складені документи, чим забезпечували умови для перемоги визначеного суб`єкта господарювання та, в подальшому, укладення з ним договору; проведення неякісно робіт, або з використанням неякісних матеріалів, або з матеріалами, за значно нижчими цінами ніж зазначені у офіційній документації складеної за результатами виконання укладеного договору; оголошення, в тому числі в той же період часу, тендерної закупівлі з проведення, аналогічних виконаним, робіт або надання послуг, у тому числі, одним і тим самим суб`єктом господарювання; розрахунок за начебто виконані роботи; розподіл коштів отриманих по вказаній злочинній схемі між учасниками.

19.02.2021, на підставі ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук, з метою виявлення та фіксації відомостей, отриманих в ході аналізу інформації розміщеної на майданчику для закупівель «ProZorro», відшукання документів, що вказують на конкретних службовим осіб причетних до розроблення та виконання злочинного плану, осіб, відповідальних за оголошення завідомо неправомірних тендерних закупівель, в тому числі дублюючих, осіб, відповідальних за контроль якості виконаних робіт, а також з метою недопущення зміни, спотворення, знищення та підроблення документів, необхідних для доказування вини останніх, проведено обшук за місцем мешкання першого заступника директора департаменту житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради ОСОБА_6 , за адресою: АДРЕСА_1 , в ході проведення якого було виявлено та вилучено вище перелічені речі.

Звертаючись до суду з клопотанням про накладення арешту на вилучене майно, слідчий зазначив, що вказане мано відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України, накладення арешту на них необхідно з метою забезпечення їх збереження як речових доказів, запобігання приховування, знищення доказів, проведення огляду із залученням спеціалістів, криміналістичних експертиз.

Задовольняючи клопотання слідчого слідчий суддя зазначив, що вказане майно відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України, та може бути використане як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, а тому наявні достатні підстави для застосування заходу забезпечення кримінального провадження у вигляді арешту цього майна.

Однак, з таким рішенням слідчого судді погодитися неможливо, з огляду на такі обставини.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

При вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та справедливого рішення слідчий суддя, згідно ст. ст. 94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати правову підставу для арешту майна, можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні або застосування щодо нього конфіскації, в тому числі і спеціальної, наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для підозрюваного, третіх осіб.

Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки, згідно ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

Однак, зазначених вимог закону слідчий суддя та слідчий не дотрималися.

Так, відповідно до ч. 2 ст. 170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення збереження речових доказів; спеціальної конфіскації; конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Відповідно до ч. 3, ч. 10 ст. 170 КПК України арешт майна допускається з метою збереження речових доказів і накладається на майно будь-якої фізичної (третьої особи) або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 цього Кодексу.

Як вбачається з матеріалів провадження, слідчий СУ ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_9 звертаючись до суду із клопотанням про арешт майна зазначив, що метою накладення арешту на вказане майно є забезпечення збереження речових доказів.

Згідно положень ст. 98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Разом з тим, як вбачається зі змісту поданого до суду клопотання про арешт майна, слідчий обґрунтовуючи клопотання посилається лише на норми кримінального процесуального закону, які передбачають арешт майна та визначають поняття речових доказів в кримінальному провадженні. При цьому, жодного доказу на підтвердження своїх доводів, щодо необхідності накладення арешту на майно ОСОБА_6 слідчим в клопотанні не наведено. Так, слідчим в клопотанні не зазначені обставини, які б свідчили, що вилучені під час обшуку проведеного 19.02.2021 року за місцем мешкання ОСОБА_6 , мобільні телефони відповідають критеріям визначеним ст. 98 КПК України.

А саме, в клопотанні слідчого наведено лише перелік мобільних телефонів із зазначенням їх номерів, проте, не зазначено яку інформацію містять вказані телефони, яка могла бути використана як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження в межах якого застосовується захід забезпечення кримінального провадження. Не зазначено, яким саме критеріям речових доказів відповідає вилучене майно, які сліди кримінального правопорушення може містити дане майно, яким чином дане майно може бути використано як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

Крім того, слід зазначити, що майно, про арешт якого ставить питання слідчий в своєму клопотання, було вилучено за місцем проживання ОСОБА_6 , який немає статусу підозрюваного в цьому кримінальному провадженні. Таким чином, слідчим не доведено, що майно, вилучене за місцем проживання ОСОБА_6 , має будь яке відношення до кримінального провадження № 0000326 від 10.11.2020 року, внесеного до ЄРДР за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України та може бути використано як доказ в кримінальному провадженні.

Наведені обставини, свідчать про відсутність підстав для накладення арешту на вище перелічене майно саме з метою забезпечення збереження речових доказів, оскільки, слідчим в клопотанні не доведено, що вилучені мобільні телефони були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містить інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

У кожному конкретному кримінальному провадженні слідчий суддя, застосовуючи вид обтяження, в даному випадку арешт майна, має неухильно дотримуватись вимог закону. При накладенні арешту на майно слідчий суддя має обов`язково переконатися в наявності доказів на підтвердження вчинення кримінального правопорушення. При цьому, закон не вимагає аби вони були повними та достатніми на цій стадії кримінального провадження, однак вони мають бути такими, щоб слідчий суддя був впевнений у тому, що дані докази можуть дати підстави для пред`явлення обґрунтованої підозри у вчиненні того чи іншого злочину. Крім того, наявність доказів у кримінальному провадженні має давати слідчому судді впевненість у тому, що в даному кримінальному провадженні необхідно накласти вид обмеження з метою уникнення негативних наслідків.

Разом з тим, слідчий, обґрунтовуючи своє клопотання в розумінні вимог ст. 132 КПК України, не надав достатніх і належних доказів тих обставин, на які послався у клопотанні, а слідчий суддя, в свою чергу, у відповідності до ст. 94 КПК України, належним чином не оцінив ці докази з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення. Та прийняв незаконне та необґрунтоване рішення чим обмежив Конституційні права особи без належних на те підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 173 КПК України слідчий суддя, суд відмовляє у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 КПК України.

Таким чином, враховуючи викладені вище обставини, колегія суддів вважає, що органом досудового розслідування не доведено необхідність застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження, як арешт майна. За такого, в задоволенні клопотання слідчого про арешт майна, вилученого в ході обшуку проведеного 19.02.2021 року за місцем мешкання першого заступника директора Департаменту ЖКГ Миколаївської міської ради ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_1 , а саме : мобільного телефону «iPhone 8», с.н. НОМЕР_1 з сім-карткою оператора Київстар, який належить ОСОБА_6 ; мобільного телефону «iPhone XS Max», с.н. 6GTYG6TZKPHC; мобільного телефону «iPhone Pro», с.н. НОМЕР_2 , - слід відмовити.

Враховуючи наведене апеляційна скарга адвоката ОСОБА_5 , який діє в інтересах власника майна ОСОБА_6 , підлягає задоволенню, а ухвала слідчого судді - скасуванню, з постановленням апеляційним судом нової ухвали.

Керуючись ст. 170, 171, 173, 376, 405, 407, 409, 422, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_5 , який діє в інтересах власника майна ОСОБА_6 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Центрального районного суду м. Миколаєва від 07 квітня 2021 року, якою накладено арешт на майно вилучене в ході обшуку проведеного 19.02.2021 року за місцем мешкання першого заступника директора Департаменту ЖКГ Миколаївської міської ради ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_1 , - скасувати.

Постановити нову ухвалу.

В задоволенні клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_10 про арешт майна, вилученого в ході обшуку проведеного 19.02.2021 року за місцем мешкання першого заступника директора Департаменту ЖКГ Миколаївської міської ради ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_1 , - відмовити в повному обсязі.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді