ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 лютого 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянув матеріали кримінального провадження №0000599 за апеляційною скаргою прокурора Южноукраїнського відділу Первомайської місцевої прокуратури ОСОБА_5 на вирок Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 22 квітня 2020 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Южноукраїнськ Миколаївської області, громадянина України, який має професійно-технічну освіту, неодруженого, працюючого електромонтажником ПрАТ «ТЕХЕНЕРГО», зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Арбузинського районного суду Миколаївської області від 21 грудня 2017 року за ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України (надалі КК України) до 3 (трьох) років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 2 (два) роки,

- визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_6 ,
захисник ОСОБА_8
(в режимі відео конференції з Вознесенського міськрайонного суду
Миколаївської області)

в с т а н о в и в :

Короткий зміст вимог апеляційної скарги прокурора.
Апелянт, просить вирок Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 22 квітня 2020 року в частині призначеного покарання скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України з призначенням покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного за новим вироком невідбутої частини покарання за попереднім вироком Арбузинського районного суду Миколаївської області від 21 грудня 2017 року, остаточно призначити покарання у виді 3 (трьох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

В ході апеляційного розгляду повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, які характеризують особу обвинуваченого.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 22 квітня 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України, у виді штрафу в розмірі 60 (шістдесят) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1020 (одна тисяча двадцять) гривень.

На підставі ч. 1 ст. 71 та ч. 3 ст. 72 КК України, шляхом повного приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді штрафу розміром 60 (шістдесят) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1020 (одна тисяча двадцять) гривень.

Ухвалено вирок Арбузинського районного суду Миколаївської області від 21 грудня 2017 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з іспитовим строком на 2 (два) роки, - виконувати самостійно.

Вирішено питання стосовно речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційної скарги прокурора.
Не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій, вважає оскаржуваний вирок суду підлягає скасуванню в частині призначення покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

На думку апелянта, судом першої інстанції не дотримано положень ч. 3 ст. 78 КК України, згідно яких у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину, суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.

Вказує, що ОСОБА_6 був засуджений вироком Арбузинського районного суду Миколаївської області від 21 грудня 2017 року за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі із звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком на 2 (два) роки, і покладанням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Зазначає, що суд першої інстанції не врахував, що з положень ст. 75 КК України та змісту ч. 3 ст. 78 КК України слідує, що у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину, суди мають розцінювати це як порушення умов застосування положень ст. 75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначити на підставі ст. 71 КК України остаточне покарання у виді сукупності невідбутої частини покарання за попереднім вироком та покарання за новим вироком.

Не погоджується із застосуванням положень ч. 1 ст. 69 КК України, вказує, що призначене покарання ОСОБА_6 з огляду на особу обвинуваченого, скоєння умисного злочину у період звільнення від відбування покарання за попереднім вироком є несправедливим через м`якість.

Обставини встановлені судом першої інстанції.
Вироком Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 22 квітня 2020 року визнано доведеним, що 20 серпня 2019 року у ОСОБА_6 , раніше судимого за злочин проти власності, під час перебування в торговельному залі магазину «Продукти-160» Товариства з обмеженою відповідальністю «АТБ-МАРКЕТ» (надалі ТОВ «АТБ-МАРКЕТ»), що розташований в м. Южноукраїнськ Миколаївської області по пр-ту Незалежності, 25, виник корисливий умисел на таємне викрадення чужого майна, а саме продуктів харчування із зазначеного магазину.

Реалізуючи свій умисел, з корисливою метою, діючи умисно та таємно від сторонніх осіб в період часу з 18:31 години до 18:53 години, не розрахувавшись за продукцію, за декілька разів виніс з торговельної зали «Продукти-160» ТОВ «АТБ-МАРКЕТ» наступне майно - сири напівтверді «MiniBabybel» 20 г вартістю 12 грн. 70 коп. за штуку у кількості 3 шт.; солодковершкове масло «Ферма» 200 г, вартістю 53 грн. 70 коп. у кількості 1 штука; сир напівтвердий «Spomlek Radamer», вартістю 60 грн. 30 коп. у кількості 1 штука; окіст «Своя лінія» вартістю 61 грн. 54 коп. у кількості 1 штука; пиво Оболонь «Хардмікс Цитрус», вартістю 19 грн. 30 коп. за 1 штуку у кількості 1 штуки; шийку «Добров свинячу» вартістю 184 грн. 97 коп. у кількості 1 штука; бастурму «Добров» вартістю 70 грн. 14 коп. у кількості 1 штука; шоколадку «Kinder» вартістю 18 грн. 20 коп. у кількості 1 штука. В подальшому викраденим ОСОБА_6 розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «АТБ-МАРКЕТ» майнову шкоду на загальну суму 506 гривень 25 копійок.

Крім того, 22 серпня 2019 року близько 20:19 години у ОСОБА_6 , який перебував в торговельному залі магазину «Продукти-160» ТОВ «АТБ-МАРКЕТ», що розташований в м. Южноукраїнськ Миколаївської області по пр. Незалежності, 25, виник повторний умисел на таємне викрадення чужого майна з приміщення даного магазину.

Реалізуючи свій умисел, діючи з корисною метою, умисно та повторно, таємно від сторонніх осіб ОСОБА_6 взяв з вітрини торговельної зали магазину наступне майно- сири напівтверді «MiniBabybel» 20 г вартістю 12 грн. 70 коп. за штуку у кількості 8 шт.; сири плавлені «Hohland Чедар» вартістю 33 грн. 30 коп. за штуку у кількості 2 штуки; дитячі іграшки автомодель «Matchbox» вартістю 44 грн. 90 коп. у кількості 2 штуки, та сховавши викрадене під свій одяг, не розрахувавшись, вийшов з приміщення магазину. В подальшому викраденим ОСОБА_6 розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «АТБ-МАРКЕТ» майнову шкоду на загальну суму 258 гривень.

Своїми діями ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, на підтримку доводів апеляційної скарги, думку обвинуваченого та його захисника, які просили вирок суду залишити без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд дійшов наступного.

Фактичні обставини справи та кваліфікація дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 185 КК України апелянтом не оспорюються, внаслідок чого, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, апеляційним судом не перевірялись.

Зі змісту апеляційної скарги убачається, що прокурор Южноукраїнського відділу Первомайської місцевої прокуратури фактично порушує питання про недотримання судом першої інстанції визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд повинен враховувати ступінь тяжкості скоєного злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, що скоїла злочин, повинно бути призначено покарання необхідне та достатнє для його виправлення та попередження скоєння нових злочинів.
Згідно роз`яснень, викладених у п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання за № 7 від 24 жовтня 2003 року, відповідно до правил ч. 1 ст. 65 КК України, суди повинні призначати покарання у межах, встановлених санкцією статті (частини статті), що передбачає відповідальність за вчинений злочин, з урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу, обговорювати питання про призначення менш суворого покарання особам, які вперше вчинили злочини, щиро покаялись, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки, неповнолітнім, інвалідам, особам похилого віку, та призначати більш суворе покарання за злочини, вчиненні на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованої групи, тощо. В п. 4 даної постанови зазначено, що виходячи з того, що встановлення пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин має значення для правильного його призначення, судам необхідно всебічно досліджувати матеріали справи щодо наявності таких обставин і наводити у вироку мотиви прийнятого рішення.

Проте, вищезазначених вимог суд першої інстанції, ухвалюючи вирок відносно ОСОБА_6 , дотримався не в повній мірі.

Виходячи зі змісту ст. 69 КК України, призначення більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції відповідної норми, можливе лише у тому випадку, коли встановлені по справі обставини, що пом`якшують покарання, настільки істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було б явно несправедливим.

Так, ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно.

Санкція ч. 2 ст. 185 КК передбачає покарання у виді арешту на строк від трьох до шести місяців або обмеження волі на строк до п`яти років або позбавлення волі на той самий строк.

Згідно з вироком, обираючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який має постійне місце роботи, на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває, має на утриманні малолітнього сина, висновок органу пробації, а також пом`якшуючі покарання обставини - щире каяття, добровільне відшкодування шкоди, виховання ОСОБА_6 малолітнього сина без матері.

Разом з тим, рішення про призначення ОСОБА_6 на підставі ст. 69 КК України більш м`якого виду покарання, не зазначеного у санкції ч. 2 ст. 185 КК, суд належним чином не мотивував, не обґрунтував підстав, з яких він дійшов висновку про явну несправедливість призначення ОСОБА_6 покарання у межах санкцій вказаної норми, або навіть у межах, встановлених для відповідних видів покарань у Загальній частині КК України.

Враховуючи, що ОСОБА_6 був раніше судимий за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК, однак належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, натомість під час іспитового строку, встановленого за попереднім вироком, знову вчинив крадіжку, висновок суду про те, що наявні у справі пом`якшуючі покарання обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів є необґрунтованим.

Таким чином, на думку колегії суду, положення ст. 69 КК України щодо ОСОБА_6 застосовані судом першої інстанції неправильно, що призвело до м`якості призначеного йому покарання.

Погоджується колегія суддів і з доводами апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_6 положень ст. 71 КК України, з посиланням при цьому на положення ч. 3 ст. 72 КК України.

Так, згідно ч. 3 ст. 78 КК України у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину вказане розцінюється як порушення умов застосування ст. 75 КК України, а тому суд у такому випадку призначає покарання за правилами, передбаченими статтями 71, 72 КК України.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 71 КК України при призначенні покарання за сукупністю вироків суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. При цьому остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.

Згідно п. 10 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року « Про практику призначення судами кримінального покарання», у разі засудження особи за злочин, вчинений у період іспитового строку за попереднім вироком, визначеним у порядку статей 75, 79, 104 КК України та призначення покарання, яке згідно з ч. 3 ст. 72 КК України за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягає, суд, незважаючи на це, має застосовувати вимоги ст. 71 КК України і визначити за сукупністю вироків таке остаточне покарання, яке має бути більшим як від покарання, призначеного за новий злочин, так і від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. У такому випадку суд визначає остаточне покарання у виді сукупності невідбутої частини покарання за попереднім вироком та покарання за новим вироком, та ухвалює рішення про їх самостійне виконання.

Відповідно до положень п. 26 цієї ж Постанови, із змінами, внесеними згідно з Постановою Пленуму Верховного суду України №8 від 12 червня 2009 року, у разі, коли особа була засуджена до арешту або позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням і в період іспитового строку вчинила новий злочин, суд зобов`язаний визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі, зокрема й тоді, коли останнім за часом вироком призначаються більш м`які види покарання.

Враховуючи зазначене, суд першої інстанції, призначивши ОСОБА_6 покарання за новий злочин, згідно вимог ч. 1 ст. 71 КК України повинен був повністю або частково приєднати до нього невідбуту частину покарання за попереднім вироком. При цьому остаточне покарання за сукупністю вироків мало бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком. Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Але, суд першої інстанції встановивши, що ОСОБА_6 скоїв злочин після постановлення вироку Арбузинського районного суду Миколаївської області від 21 грудня 2017 року, але до повного відбуття призначеного за ним покарання, у період іспитового строку, ухвалив попередній вирок суду виконувати самостійно, чим допустив порушення вимог закону( ст. 71 КК України) при призначенні остаточного покарання за сукупністю вироків.

Враховуючи наведене, на підставі ч. 2 ст. 409, ст. 414 КПК України, вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_6 покарання підлягає скасуванню, з ухваленням судом апеляційної інстанції свого вироку, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України у зв`язку з необхідністю застосування обвинуваченому більш суворого покарання.

Призначаючи покарання ОСОБА_6 , суд апеляційної інстанції враховує, що вчинений ним злочини є нетяжким злочином, дані про особу обвинуваченого, який будучи раніше судимий, в період іспитового строку знову вчинив злочин, працевлаштований, обставини, які пом`якшують покарання та відсутність обтяжуючих покарання обставин.

З урахуванням викладеного, суд вважає за необхідне призначити ОСОБА_6 за кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді 1(одного) року позбавлення волі.

На підставі статей 71, 72 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Арбузинського районного суду Миколаївської області від 21 грудня 2017 року і остаточно призначити покарання у виді 3 (трьох) років 1(одного) місяця позбавлення волі.

З огляду на наведене, на підставі п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413, ст. 414, п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, вирок Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 22 квітня 2020 року, ухвалений відносно ОСОБА_6 в частині призначеного покарання підлягає скасуванню з ухваленням свого вироку, у зв`язку з необхідністю застосування більш суворого покарання.

Керуючись статтями 405, 407, 409, 413, 414, 419, 420, 424, 532 КПК України,

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу прокурора Южноукраїнського відділу Первомайської місцевої прокуратури ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 22 квітня 2020 року відносно ОСОБА_6 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині свій вирок.
Призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України, у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Арбузинського районного суду Миколаївської області від 21 грудня 2017 року, та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 1 (один) місяць.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 обчислювати з моменту приведення до виконання вироку апеляційного суду.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскарженим в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.
Копія вироку суду апеляційної інстанції підлягає врученню засудженому та прокурору негайно після його проголошення. Інші учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку, а тим, що не були присутні в судовому засіданні, копія вироку надсилається не пізніше наступного дня після ухвалення.

Головуючий

Судді: