Постанова

Іменем України

21 квітня 2021 року

м. Київ
справа № 644/3803/16-к
провадження № 51-439км21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 15 листопада 2019 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 19 листопада 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001061, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 15 листопада 2019 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 122 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він 05 березня 2016 року о 09:13 год., знаходячись біля вхідних дверей квартири АДРЕСА_2 , в ході раптового виниклого конфлікту умисно завдав ОСОБА_8 два удари рукою в обличчя зліва, чим заподіяв ОСОБА_8 середньої тяжкості тілесні ушкодження, що спричинило тривалий розлад здоров`я на строк понад 21 день.
Ухвалою Харківського апеляційного суду від 19 листопада 2020 року вирок залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі та в доповненнях до неї захисник просить судові рішення щодо ОСОБА_7 скасувати, а кримінальне провадження закрити з підстав, передбачених п.3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Зазначає, що слідчий розпочав кримінальне провадження у формі приватного обвинувачення за ч.1 ст.122 КК України без заяви потерпілого ОСОБА_8 , що свідчить про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.Посилається на те, що відомості до ЄРДР були внесені не за заявою потерпілого, а за заявою його дружини ОСОБА_9 . Вказана заява не містить даних про спричинення тілесних ушкоджень її чоловіку і взагалі не містить клопотання про притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності за заподіяння її чоловіку тілесних ушкоджень.
Вказує про недопустимість доказу «DVD» диску, який залучений до матеріалів провадження як речовий доказ, з відеозаписом, оскільки він був отриманий не у порядку встановленому КПК України, а сам запис не є оригіналом відеозапису.
Окрім того, вважає недопустимими доказами постанови слідчого від 15.04.2016 року про визнання та приєднання до матеріалів речових доказів, протоколу огляду предметів від 15.04.2016 року, оскільки вони мають суперечності у написі назви диску, й наданий суду диск містить не один відеофайл як вказано в постанові та протоколі огляду від 15.04.2016 року, а два відеофайли.
Стверджує про недопустимість як доказу висновку експерта № 852-С/16 від 12.04.2016 року, оскільки експертиза була проведена не державною медичною установою, а комунальним закладом. Вважає, що показання експерта ОСОБА_10 не повинні були прийматися до уваги, оскільки він не є експертом державної спеціалізованої установи. Посилається на те, що висновок не відповідає вимогам ст. 102 КПК України.
Також вважає копії виписки з медичної картки № 7114 недопустимим доказом, у зв`язку із тим, що медична документація, на основі якої проведено експертизу, не була надана для ознайомлення, не долучена до матеріалів кримінального провадження, не була отримана на підставі ухвали слідчого судді.
У доповненнях захисник стверджує, що всі докази, які були зібрані під час досудового розслідування в даному кримінальному провадженні є недопустимими, оскільки вони були зібрані під процесуальним керівництвом прокурора ОСОБА_11 , який не був визначений процесуальним керівником.
Стверджує, що в кримінальному провадженні міститься постанова керівника прокуратури від 30.03.2016 року, в якій визначено прокурора ОСОБА_12 для здійснення процесуального керівництва.
Постанова від 22.04.2016 року про покладення повноважень в цьому кримінальному провадженні на прокурора ОСОБА_11 була долучена під час судового розгляду стороною обвинувачення 16.11.2018 року, тобто не була відкрита стороною обвинувачення відповідно до вимог ст. 290 КПК України, що є підставою для визнання витягу з ЄРДР недопустимим доказом.
Також вважає, що апеляційний суд при розгляді його апеляційної скарги не дотримався вимог ст. 419 КПК України, що є істотним порушенням кримінального процесуального закону.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор вважає, що касаційна скарга є необґрунтованою та просить її відхилити.
Учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про його відкладення не надходило.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПКУкраїни суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого, виправданого чи особи, стосовно якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновок суду першої інстанції, з яким погодився і суд апеляційної інстанції, про доведеність винуватості засудженого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, зроблено з додержанням вимог ст. 23 КПК України на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, які підтверджено доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду й оціненими відповідно до вимог ст. 94 цього Кодексу.
Доводи касаційної скарги захисника про порушення вимог ст. 477 КПК України є безпідставними виходячи з наступного.
Згідно з положеннями п. 1 ч. 1 ст. 477 КПК України кримінальне провадження за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, є кримінальним провадженням у формі приватного обвинувачення і може бути розпочате лише на підставі заяви потерпілого.
Відповідно до вимог процесуального закону обов`язковою умовою здійснення кримінального провадження у формі приватного обвинувачення є позиція потерпілого щодо вчиненого стосовно нього діяння, виражена в певній процесуальній формі, зокрема у формі заяви. Так, обираючи спосіб реагування на злочин, потерпілий, користуючись свободою розсуду, самостійно вирішує питання про те, наскільки це протиправне діяння зачіпає його інтереси, наскільки ефективним для їх захисту буде звернення до процедури кримінального судочинства, а, в разі початку такої процедури, чи доцільно її продовжувати. Заява потерпілого свідчить про його рішення захистити власні інтереси шляхом здійснення кримінального провадження.
Інтерес потерпілого як особи, котра зазнала шкоди, у застосуванні процедури кримінального судочинства стосується не юридичної кваліфікації протиправних дій, а самого факту вчинення цих дій, тому потерпілий не зобов`язаний визначати конкретну норму кримінального закону, яка встановлює відповідальність за те чи інше вчинене щодо нього протиправне діяння, натомість достатнім є лише волевиявлення потерпілого щодо притягнення винного до кримінальної відповідальності.
Велика Палата Верховного Суду в постанові від 03 липня 2019 року (справа № 288/1158/16-к) вказала на те, що кримінальний процесуальний закон не регламентує конкретного способу звернення потерпілого з заявою, яка зумовлює визначені в ч. 1 ст. 477 КПК України правові наслідки. Водночас захист прав і свобод людини як втілення принципу верховенства права вимагає надання переваги внутрішньому змісту юридично значущих дій над зовнішньою формою їх вираження. З огляду на зазначене навіть у разі, якщо потерпілий не подавав до правоохоронних органів заяви про злочин як окремого процесуального документа, однак до початку чи під час досудового розслідування і/або судового провадження однозначно висловив свою позицію про притягнення винного до кримінальної відповідальності, відповідна позиція, зафіксована у процесуальних документах, дає підставу для кримінального переслідування особи за злочин приватного обвинувачення.
Як убачається з витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 30 березня 2016 року, 29 березня 2016 року до Орджонікідзевського відділу поліції м. Харкова надійшла заява від ОСОБА_9 про спричинення громадянином ОСОБА_7 05.03.2016 року її чоловіку ОСОБА_8 тілесних ушкоджень.
Також до матеріалів провадження слідчим було долучено заяву ОСОБА_8 від 30.03.2016 року про залучення його до провадження в якості потерпілого (т. 1 а.п. 122). У цей же день йому було вручена пам`ятка про процесуальні права та обов`язки потерпілого і в цей день було допитано в якості потерпілого, який пояснив про події конфлікту, які відбулися 05.03.2016 року.
Окрім того, ОСОБА_8 , будучи допитаним безпосередньо судом, повідомив, що одразу після проходження лікування та отримання виписки з історії хвороби про спричинення йому в ході конфлікту із ОСОБА_7 перелому лівої скулової кістки, він 29.03.2016 року прийшов до поліції, де його провели до слідчого, яка фактично прийняла його усну заяву про вчинення злочину та надану ним копію виписки. В подальшому слідчий долучила до матеріалів кримінального провадження заяву про визнання його потерпілим від 30.03.2016 року.
Ураховуючи вищевикладене, а також правовий висновок Великої Палати Верховного Суду від 03 липня 2019 року (справа № 288/1158/16-к), колегія суддів не вбачає підстав, які б вказували на істотне порушення положень ст. 477 КПК України, а тому вважає, що доводи касаційної скарги сторони захисту в цій частині задоволенню не підлягають.
Щодо доводів захисника про недопустимість доказу «DVD» диску з відеозаписом, який долучений до матеріалів провадження як речовий доказ з відеозаписом за заявою ОСОБА_9 , оскільки він був отриманий не у порядку, встановленому КПК України, а сам запис не є оригіналом відеозапису, колегія суддів вважає їх безпідставними.
Згідно з вимогами ч. 2 ст. 100 КПК України речовий доказ або документ, наданий добровільно або на підставі судового рішення, зберігається у сторони кримінального провадження, якій його було надано. Сторона кримінального провадження, якій надано речовий доказ або документ, зобов`язана зберігати їх у стані, придатному для використання у кримінальному провадженні. Речові докази, які отримані або вилучені слідчим, прокурором, оглядаються, фотографуються та докладно описуються у протоколі огляду. Таким чином, з огляду на вимоги ч. 2 ст. 100 КПК України речовий доказ або документ може бути надано стороні кримінального провадження добровільно або на підставі судового рішення.

Як убачається з матеріалів провадження, наявний у справі DVD-R диск з відеозаписом обставин події з камер відеоспостереження був добровільно наданий ОСОБА_9 , а тому не було необхідності звертатися з відповідним клопотанням до слідчого судді для отримання копії запису, що не суперечить вимогам КПК України (т. 1 а.п.101).
Крім цього, Верховний Суд в постанові від 10.09.2020 року по справі 751/6069/19 визначив, що матеріальний носій це лише спосіб збереження інформації, який має значення тільки, коли електронний документ виступає речовим доказом. Головною особливістю електронного документа є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія. Один і той же електронний документ (відеозапис) може існувати на різних носіях. Всі ідентичні за своїм змістом примірники електронного документа можуть розглядатися як оригінали та відрізнятися один від одного тільки часом та датою створення.
Долучений слідчим до матеріалів провадження в якості речового доказу DVD-R диск з відеозаписом обставин події був виготовлений у зв`язку із необхідністю надання інформації, яка має значення у кримінальному провадженні та є самостійним джерелом доказу, похідним від інформації, що зберігається в електронному вигляді у виді файлів.
Як зазначено судом під час відкриття матеріалів кримінального провадження на стадії досудового розслідування, а також під час судового розгляду справи, жодним учасником кримінального провадження походження вказаного відеозапису не оспорювалось. При цьому, учасники події не заперечували, що на відеозаписі зображений ОСОБА_8 та ОСОБА_7 .
Наданий ОСОБА_9 DVD-R диск з відеозаписом був оглянутий слідчим, про що складено відповідний протокол огляду від 15.04.2016 року та винесено постанову про визнання та приєднання диску до матеріалів кримінального провадження в якості речового доказу (т. 1 а.п. 102,103).
При цьому, судом першої та апеляційної інстанцій надано оцінку доводам захисника щодо визнання недопустимими доказами протоколу огляду речових доказів та постанови про приєднання диску до матеріалів кримінального провадження в якості речового доказу, оскільки там містяться суперечності при написанні назви диску.
Судами було встановлено, що як в протоколі огляду, так і в постанові про визнання диску речовим доказом, зазначені конкретні індивідуальні особливості електронного носія інформації, а саме: Kodak DVD-R 16*4.7 GB VIDEO 120 MIN. Колегія суддів погоджується з висновками судів, що зазначення слідчим в тексті постанови та протоколу огляду «СD диск», на конверті «DV диск» замість DVD диск не є безумовною підставою для визнання вказаних доказів недопустимими.
Посилання захисника на те, що наданий суду диск містить не один відеофайл, як вказано в постанові про визнання диску речовим доказом та в протоколі огляду від 15.04.2016 року, а два відеофайли, не спростовує достовірності інформації, відображеної на відеозаписі, який був оглянутий в суді першої інстанції.
Твердження захисника про визнання недопустимим доказом висновку експерта №852-с/16 від 12.04.2016 року були предметом перевірки судами першої та апеляційної інстанцій та обґрунтовано визнанні безпідставними.
Як убачається з матеріалів провадження, судом першої інстанції безпосередньо було дослідженого висновок експерта № 852-С/16 від 12.04.2016 року, який містить посилання на медичні документи, що були об`єктом експертних досліджень, відповіді на питання щодо тяжкості тілесних ушкоджень, механізму їх утворення та часу отримання потерпілим. Вказаний висновок в суді першої інстанції підтвердив експерт ОСОБА_10 , який є судово-медичним експертом відділу судово-медичної експертизи департаменту охорони здоров`я Харківській обласній державній адміністрації та внесений до Реєстру атестованих судових експертів.
Окрім того, колегія суддів зазначає, що при вирішенні питання стосовно компетенції установи, яка проводить експертизу і є державною у сенсі ст. 7 Закону «Про судову експертизу», слід виходити не з організаційно-правової форми здійснення нею діяльності або форми її власності, а із сфери управління її діяльністю та організації державного контролю. Відповідно до Положення про Міністерство охорони здоров`я України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 року № 267 вбачається, що саме держава в особі її центрального органу виконавчої влади - Міністерства охорони здоров`я України, здійснює владні повноваження стосовно закладів, які вправі проводити судово-медичні та судово-психіатричні експертизи. Такий висновок узгоджується з позицією, викладеній у постанові Верховного Суду від 30 березня 2021 року (справа № 462/3998/19, провадження № 51-85км20 ).

Тому колегія суддів погоджується з висновками судів щодо належності та допустимості як доказу висновку експерта № 852-С/16 від 12.04.2016 року (т. 1 а.п.123,124).
Колегія суддів також вважає правильними висновки апеляційного суду щодо відсутності підстав визнавати недопустимим доказом копії виписки з медичної карти № 7114, у зв`язку із тим, що медична документація, на основі якої проведено експертизу, не була надана для ознайомлення, не долучена до матеріалів кримінального провадження та не була отримана на підставі ухвали слідчого судді.
Згідно висновку об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеного у постанові від 27 січня 2020 року (справа № 754/14281/17, провадження № 51-218кмо19), відсутність у матеріалах кримінального провадження медичних документів, на підставі яких сформовано висновок експерта, не відкриття цих документів стороні захисту на стадії виконання ст. 290 КПК України не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в аспекті ст. 412 вказаного Кодексу, автоматично не тягне визнання експертного дослідження недопустимим доказом й скасування на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України судових рішень, якщо зазначені документи було отримано у визначеному законом порядку і згадана сторона не клопотала про надання доступу до медичних документів або при здійсненні судового чи апеляційного провадження їй було забезпечено можливість реалізувати право на ознайомлення з такими документами.

Що стосується доводів захисника, які викладенні в касаційній скарзі та в доповнені, щодо відсутності повноважень прокурора ОСОБА_11 в цьому кримінальному провадженні, то вони, на переконання колегії суддів, також є необґрунтованими, виходячи з наступного.
Згідно з постановою про призначення групи прокурорів від 30.03.2016 року у провадженні за № 001061 для здійснення процесуального керівництва у вказаному кримінальному провадженні призначений прокурор прокуратури району ОСОБА_12 (т. 2 а.п. 132).
В подальшому постановою про заміну групи прокурорів від 22.04.2016 року за підписом першого заступника керівника Харківської місцевої прокуратури № 3 Харківської області ОСОБА_13 , повноваження прокурора у провадженні № 001061 від 30.03.2016 року покладено на прокурора Харківської місцевої прокуратури № 3 Харківської області юриста 1 класу ОСОБА_11 (т. 3 а.п. 146).
Враховуючи це, прокурор ОСОБА_11 мав повноваження для здійснення процесуальних дій в цьому кримінальному провадженні, що узгоджується з висновком Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду від 22 лютого 2021 року (справа № 754/7061/15, провадження № 51-4584 кмо 18).
Та обставина, що постанова про призначення ОСОБА_11 прокурором у кримінальному провадженні з 22.04.2016 року не була відкрита в порядку ст. 290 КПК України, на що звертає увагу захисник, в даному випадку не є істотним порушенням вимог КПК України та безумовною підставою для визнання доказів недопустимими.
Окрім того, апеляційним судом при перевірці кримінального провадження в апеляційному порядку дотримано вимог КПК України. Суд надав відповіді на доводи апеляційної скарги захисника, які є аналогічними доводам касаційної скарги, та обґрунтовано визнав їх безпідставними. Свої висновки із цих питань, з якими погоджується колегія суддів касаційного суду, апеляційний суд належним чином умотивував.
Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Враховуючи зазначене, колегія суддів достатніх підстав для задоволення касаційної скарги захисника не вбачає.
Керуючись ст. ст. 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд

ухвалив:
Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 15 листопада 2019 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 19 листопада 2020 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 - без задоволення.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3