Справа № 750/1573/20 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/41/21
Категорія - ч. 2 ст. 309 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 березня 2021 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

З участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові матеріали кримінального провадження, внесеного 4 січня 2020 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000102, за апеляційною скаргою заступника прокурора Чернігівської області ОСОБА_8 на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 21 травня 2020 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Седнів, Чернігівського району, Чернігівської області, громадянина України, офіційно не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 22 травня 2019 року Городнянським районним судом Чернігівської області за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 305, ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 305, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 1471 неоподаткований мінімум доходів громадян, що становить 25 007 грн.,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України.

Вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 21 травня 2020 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Згідно ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення полі з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

На підставі ч. 3 ст. 72 КК України ухвалено вирок Городнянського районного суду від 22 травня 2019 року виконувати самостійно.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 942 гривень 06 копійок судових витрат за проведення експертизи.

Питання про речові докази вирішено відповідно до статті 100 КПК України.

Не погоджуючись з рішенням суду, заступник прокурора Чернігівської області ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи доведеність вини, кваліфікацію дій обвинуваченого, порушує питання про скасування вироку у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості скоєного кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і просить ухвалити новий вирок яким призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, прокурор зазначає, що відповідно п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24 жовтня 2003 року рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване, однак, судом при призначенні покарання не дотримано вказаних норм. Апелянт зазначає, що місцевим судом не було враховано, що ОСОБА_7 не відбувши покарання за попереднім вироком, вчинив новий умисний злочин через короткий проміжок часу після ухвалення попереднього вироку, перебування останнього на обліку у ЧОПНЛ вказує на тривалу схильність до вживання наркотичних засобів, він неодружений, не працює, не має утриманців, а тому прокурор вважає, що наведені обставини не можуть бути підставою для застосування ст.. 75 КК України. Крім того, прокурор вважає, що судом не було дотримано вимог закону України про кримінальну відповідальність при призначенні остаточного покарання, оскільки ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення за даним виром 4 січня 2020 року, тобто після попереднього вироку від 22 травня 2019 року за яким ОСОБА_7 було засуджено до покарання у виді штрафу, який не сплачено, і йому необхідно було призначати остаточне покарання за сукупністю вироків (ст.. 71 КК України), а потім застосовувати положення ч. 3 ст. 72 КК України.

Як встановлено судом першої інстанції, 4 січня 2020 року, близько 14 год. 00 хв., ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, маючи не зняту та непогашену судимість за вироком Городнянського районного суду Чернігівської області за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 305, ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 305 КК України, перебуваючи поблизу буд. 37/5, по вул.. Генерала Бєлова в м. Чернігові, використовуючи месенджер «Телеграм», незаконно придбав згорток фольги з кристалоподібною речовиною, яку в подальшому, незаконно зберігаючи при собі, переніс до будинку АДРЕСА_2 та продовжував зберігати при собі для власного вживання без мети подальшого збуту.

4 січня 2020 року, в період часу з 16 год. 23 хв. по 16 год. 42 хв., працівники поліції під час проведення огляду місця події поблизу будинку АДРЕСА_2 , виявили та в подальшому вилучили у ОСОБА_7 , який перебував у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів, згорток фольги з кристалоподібною речовиною, яка відповідно висновку експерта № 32 (х) від 6 лютого 2020 року містить у своєму складі наркотичний засіб мета дон (фена дон), маса якого становить 0,0747 г, який ОСОБА_7 незаконно зберігав при собі для власного вживання без мети подальшого збуту.

Згідно з «Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів», затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року № 770 метадон (фена дон) віднесений до наркотичних засобів, обіг яких обмежено (таблиця 2, список 1).

Такими своїми діями ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 309 КК України, а саме: незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу з викладених в ній підстав, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , котрий заперечував проти апеляційної скарги прокурора та просив вирок суду залишити без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Під час апеляційного перегляду матеріалів кримінального провадження, колегія суддів,

В С Т А Н О В И Л А:

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції розглянув провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_7 відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України. Учасники кримінального провадження не заперечували проти такого розгляду, їм було з достатньою повнотою роз`яснено суть та наслідки розгляду кримінального провадження у скороченому порядку, тому суд обґрунтовано визнав недоцільним дослідження інших доказів, крім показань обвинуваченого та дослідження даних про його особу, а тому, у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, фактичні обставини справи в апеляційному порядку не перевіряються.

Дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковані за ч.2 ст.309 КК України.

За вироком суду першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_7 інкриміновано кваліфікуючу ознаку вчинення злочину повторно, однак Законом України №2617 від 22 листопада 2018 року частину другу ст. 309 КК України викладено в новій редакції і кваліфікуюча ознака повторність, яка замінена на кваліфікуючу ознаку - вчинення тих самих дій протягом року після засудження за цією статтею.

Згідно матеріалів кримінального провадження вироком Городнянським районним судом Чернігівської області від 22 травня 2019 року ОСОБА_7 було засуджено ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 305, ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 305, ч. 1 ст. 70 КК України, а за даним кримінальним провадженням він скоїв кримінал правопорушення передбачене ч. 2 ст. 309 КК України 4 січня 2020 року.

Тому дії ОСОБА_7 необхідно кваліфікувати за ч.2 ст.309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчинене протягом року після засудження за цією статтею.

Крім того, в ході апеляційного розгляду знайшли своє підтвердження доводи прокурора про м`якість призначеного покарання.

У відповідності до ч. 2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно з ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Відповідно до ст. 65 КК України, при призначенні покарання у кожному конкретному випадку і щодо кожного обвинуваченого, суд зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, дані про особу винного, обставини кримінального провадження, що пом`якшують та обтяжують покарання, і призначити покарання, необхідне й достатнє для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Згідно з положенням постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку, суди мають дотриматися вимог кримінального закону і зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції, діючи у відповідності до вимог ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, дані про особу винного обставини, що пом`якшують покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та обставину, що обтяжує покарання вчинення злочину особою в стані, викликаному вживанням наркотичних засобів.

На підставі встановлених обставин, що пом`якшують покарання, з урахуванням особи винного, суд першої інстанції суд дійшов висновку про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку.

Колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції неправильно застосував до обвинуваченого ОСОБА_7 положення ст.75 КК України та звільнив його від відбування призначеного йому покарання у виді позбавлення волі з випробуванням.

Відповідно до положень ст.75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про його звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції, ухвалюючи рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, в достатній мірі не врахував ступінь підвищеної суспільної небезпечності вчиненого злочину, пов`язаного із незаконним обігом наркотичних засобів, відсутність у ОСОБА_7 сталих соціальних зв`язків, він раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічних злочинів пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів, однак належних висновків не зробив з огляду на те, що останній, не відбувши покарання за попереднім вироком, вчинив новий умисний злочин пов`язаний з незаконним обігом наркотичних засобів через короткий проміжок часу після ухвалення попереднього вироку.

З наведених підстав колегія суддів вважає, що, з урахуванням тяжкості вчиненого злочину та даних про особу винного, виправлення ОСОБА_7 неможливе без ізоляції від суспільства, а тому рішення суду про застосування положень ст.75 КК України та звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням є помилковим.

За таких підстав оскаржуваний вирок в частині призначення покарання підлягає скасуванню і в цій частині необхідно ухвалити новий вирок.

При призначенні нового покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів відповідно до статей 50, 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, його особу.

Так, обвинувачений ОСОБА_7 вчинив злочин, який відповідно до ст. 12 КК України, є нетяжким злочином.

Дані про особу обвинуваченого: офіційно не працює, не одружений, утриманців не має, раніше судимий, до адміністративної відповідальності не притягувався, звертався 31 серпня 2011 року за медичною допомогою в наркологічне диспансерне відділення ЧОПНЛ з приводу: Психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання каннабіноїдів та стимуляторів, позитивно характеризується за місцем проживання.

Обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття та сприяння розкриттю злочину.

Обставина, що обтяжує покарання - вчинення злочину особою в стані, викликаному вживанням наркотичних засобів

Беручи до уваги вищевикладене в сукупності, а також обставини справи, вік, особу та стан здоров`я обвинуваченого, врахувавши обставини справи, тяжкість вчиненого злочину, його наслідки, дані про особу обвинуваченого, те що він раніше судимий, притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічних злочинів пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів, однак належних висновків не зробив з огляду на те, що останній, не відбувши покарання за попереднім вироком, вчинив новий умисний злочин пов`язаний з незаконним обігом наркотичних засобів через короткий проміжок часу після ухвалення попереднього вироку, колегія суддів дійшла до переконливого висновку, що за спрямованістю поведінки, ОСОБА_7 як особа, представляє суспільну небезпеку для оточуючих.

За таких підстав, йому слід призначити покарання у виді позбавлення волі в межах санкції інкримінованої йому статті кримінального закону, в діючій редакції, яке буде відповідати тяжкості вчиненого, обставинам кримінального провадження та особі обвинуваченого ОСОБА_7 та буде обґрунтованим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів як ним самим, так і іншими особами, та відповідати меті покарання, визначеній ст. 50 КК України, в зв`язку з чим, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Крім того, відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.

Згідно ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує не відбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно правових орієнтирів Верховного Суду України, викладених у п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24 жовтня 2003 року, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує не відбуту частину покарання за попереднім вироком.

Злочин за оскаржуваним вироком ОСОБА_7 вчинив 4 січня 2020 року, а покарання у виді штрафу в сумі 25 007 грн. згідно попереднього вироку Городнянського районного суду Чернігівської області від 22 травня 2019 року, на час судового розгляду повністю сплачено не було. За таких підстав суду першої інстанції при призначенні покарання необхідно було застосувати положення ст. 71 КК України та скласти покарання за сукупністю вироків.

Незважаючи на те, що відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України основне покарання у виді штрафу при призначенні його за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню не підлягає і виконується самостійно, суд, призначаючи остаточне покарання за сукупністю вироків в будь-якому випадку повинен був застосувати ст. 71 КК України.

За таких обставин суд першої інстанції не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає за необхідне відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі та не відбутого покарання у виді штрафу, призначеного вироком Городнянського районного суду Чернігівської області від 22 травня 2019 року в розмірі 4387 грн., який слід виконувати самостійно. Саме таке покарання відповідатиме вимогам ст. 65 КК України, буде необхідним і достатнім для його виправлення, та попередження нових злочинів.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Чернігівської області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 21 травня 2020 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України і призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання приєднати невідбуте покарання за вироком Городнянського районного суду Чернігівської області від 22 травня 2019 року у виді штрафу в сумі 4387 грн. і остаточно ОСОБА_7 за сукупністю вироків призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки та штрафу в розмірі 4387 (чотири тисячі вісімдесят сім) грн., який виконувати самостійно.

В мотивувальній частині вироку та в обвинуваченні визнаного доведеним за ч.2 ст.309 КК України змінити кваліфікуючу ознаку - вчинення злочину повторно - на - вчинення злочину протягом року після засудження за цією статтею.

В решті цей вирок - залишити без змін.

Згідно ч.4 ст.532 КПК України даний вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку відповідно до ст.426 КПК України протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4