ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 637/1166/17 Головуючий І-ої інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/252/21 Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 травня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

з секретарем - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_7

обвинуваченої - ОСОБА_8 ,

потерпілої - ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на вирок Шевченківського районного суду Харківської області від 04 жовтня 2019 року у відношенні ОСОБА_8 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Троїцьке Шевченківського району Харківської області, громадянки України, заміжньої, з вищою освітою, працюючої завідуючою Державного оптово-роздрібного підприємства «Обласний аптечний склад» аптека № 2, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано невинуватою у висунутому їй обвинуваченні за ч. 1 ст. 175 КК України та виправдано її у зв`язку з відсутністю в її діянні складу кримінального правопрушення.

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що ОСОБА_8 , перебуваючи на посаді завідуючої комунального підприємства охорони здоров`я «Центральна районна аптека № 66», , (далі КПОЗ «ЦРА № 66»), розташованого за адресою: Харківська область, Шевченківський район, с.м.т. Шевченкове, вул. Центральна (Леніна), 33, спричинила шкоду охоронюваним законом правам, свободам та інтересам громадян, безпідставно не виплативши їм заробітну плату у період більше ніж за один місяць при наступних обставинах.
Так, згідно з наказом Фармацевтичного управління Харківської обласної державної адміністрації від 04.02.1998 року № 50/3 ОСОБА_8 призначена на посаду завідуючої КПОЗ «ЦРА № 66». Відповідно до пунктів 1.3, 1.7, 2.11, 4.1-4.4 посадової інструкції завідувача аптеки у своїй роботі керується положеннями діючого законодавства, Державною Фармакопеєю, нормативними документами, які затверджені МОЗ України, та іншими документами, що регулюють діяльність суб`єктів господарської діяльності, Статутом підприємства, посадовою інструкцією; контролює раціональність використання матеріальних засобів аптеки, їх стан, забезпечує збереження майна, товарних та грошових цінностей; несе відповідальність за неналежне виконання або невиконання своїх посадових обов`язків, що передбачені посадовою інструкцією, а також правилами внутрішнього трудового розпорядку в межах, визначених законодавством України про працю; за правопорушення, скоєні в процесі здійснення своєї діяльності в межах, визначених адміністративним, кримінальним, цивільним законодавством України; за завдання матеріальної шкоди в межах, визначених чинним трудовим і цивільним законодавством України. Згідно з п.п. 5.1, 5.2, 7.5 Статуту КПОЗ «ЦРА № 66», зареєстрованого 02.10.2009 року безпосереднє управління підприємством здійснюється керівником (завідувачем), який призначається на посаду на умовах контракту; керівник підприємства розпоряджається коштами та майном підприємства відповідно до чинного законодавства України та цього Статуту; обирає форми і системи оплати праці, встановлює працівникам конкретні розміри тарифних ставок, посадових окладів, премії, винагороди.
Отже, завідуюча КПОЗ «ЦРА № 66» ОСОБА_8 , як керівник підприємства, була наділена адміністративно-господарськими функціями, пов`язаними з управлінням та розпорядженням майном, а також щодо керівництва трудовим колективом найманих працівників, тобто відповідно до ч. 3 ст. 18 КК України являлася службовою особою.
Згідно з приписами ст. 43 Конституції України право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом. Відповідно до ч. 3 ст. 15, ч.ч. 1, 6 ст. 24 Закону України «Про оплату праці», оплата праці працівників підприємства здійснюється в першочерговому порядку. Всі інші платежі здійснюються підприємством після виконання зобов`язань щодо оплати праці. Своєчасність та обсяги виплати заробітної плати працівникам не можуть бути поставлені в залежність від здійснення інших платежів та їх черговості.
Статтями 115, 116 КЗпП України передбачено, що заробітна плата виплачується працівникам регулярно в робочі дні не рідше двох разів на місяць через проміжок часу, що не перевищує шістнадцяти календарних днів, та не пізніше семи днів після закінчення періоду, за який здійснюється виплата. При звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок.
Таким чином, як зазначено у обвинуваченні, ОСОБА_8 , під час здійснення керівництва КПОЗ «ЦРА № 66» в період з 01.11.2012 року по 01.09.2013 року включно, при наявній заборгованості по виплаті заробітної плати найманим працівникам, маючи реальну можливість її виплатити, діючи умисно, в порушення ст. 43 Конституції України, ст.ст. 115, 116 КЗпП України, ч. 3 ст. 15, ч.ч. 1, 6 ст. 24 Закону України «Про оплату праці» умисно вчинила безпідставну невиплату заробітної плати працівникам КПОЗ «ЦРА № 66» більш ніж за один місяць на суму 90,7 тис. грн., тобто скоїла злочин за ч. 1 ст. 175 КК України.

Прокурор, не погодившись з вироком суду, подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок, повторно дослідити обставини, а саме допитати потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , свідка ОСОБА_13 , дослідити висновок експертизи № 86, акт перевірки, довідку про заборгованість та про надходження коштів на рахунки до каси підприємства. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винною у вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 175 КК України, призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік з позбавлення права обіймати керівні посади підприємств, установ, організацій, що пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків строком на 1 рік, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_8 від покарання. Цивільний позов потерпілого ОСОБА_14 задовольнити частково в обсязі затвердженому ухвалою Господарського суду Харківської області від 16.08.2016 року, який складає 2523,75 гривень.
В обгрунтування апеляційних вимог прокурор посилається на показання потерпілих, які надали свідчення про те, що впродовж певного періоду взагалі не отримували заробітну плату. Потерпіла ОСОБА_15 засвідчила факт, що господарська діяльність підприємством здійснювалася, та вважає, що з урахуванням виручених коштів від реалізації товару була можливість виплатити заборгованість із заробітної плати.
Вказує про висновок фінансово-економічної експертизи № 86 від 31.03.2014 року, де в останньому абзаці зазначено, що встановлення наявності можливості погасити заборгованість передбачає надання правової оцінки дій посадових осіб підприємства, що не відноситься до компетенції експерта-економіста.
Вказаним висновком експерта встановлено розбіжність між дослідженим актом перевірки від 10.09.2013 року та складеною ліквідатором довідкою по заборгованості від 04.03.2014 року. Експерт, маючи право скласти повідомлення про неможливість надання висновку з поставлених питань, підтвердив саме ті дані, які містяться в довідці ліквідатора.
У зв`язку із розбіжністю між вказаними документами прокурором було долучено до справи довідку про використання коштів підприємства за підписом ОСОБА_8 та головного бухгалтера, де не зазначено року, наведено дані про використання коштів вибірково по місяцям. Дані в цій довідці повністю тотожні тим, що містяться у дослідженому судом акті перевірки від 10.09.2013 року. Вказане підтверджує, що перевірка проведена не за весь період існування заборгованості з 01.11.2012 року по 01.09.2013 року, а вибірково по місцям, у зв`язку із чим, дані що містяться в акті перевірки, частково підтверджені висновком експерта.
Частина коштів була спрямована на другорядні потреби для забезпечення господарської діяльності підприємства, зокрема на погашення кредиту, на сплату за послуги з газо-, водопостачання, електроенергію, що спростовує твердження ОСОБА_8 про відсутність коштів на виплату заробітної плати.
Ненаправлення ОСОБА_8 як керівником підприємства необхідної суми коштів на виплату заробітної плати в першочерговому порядку свідчить про свідомий характер невиплати працівникам заробітної плати.
Щодо повідомлення про підозру, прокурор зазначає, що ОСОБА_8 повторно з фіксацією на відеозапис за місцем роботи було вручене письмове повідомлення про підозру та пам`ятка. Цей факт вона підтвердила в судовому засіданні.
Вказує, що в підготовчому судовому засіданні було задоволене клопотання прокурора про надання органу пробації доручення про складання досудової доповіді, разом з тим ухвала не виконана, досудова доповідь суду не надавалась, судом не досліджена, що на думку прокурора свідчить про неповноту судового розгляду.
Вважає, що суд не взяв до уваги докази, які суттєво могли вплинути на його висновки, не дослідив всі докази у сукупності, не вказав, які докази прийняті до уваги, а які відкинуті .
На апеляційну скаргу прокурора захисником подано заперечення, в яких він зазначає, що допитані потерпілі не підтверджували факту безпідставної невиплати їм коштів. Сам факт здійснення господарської діяльності ще не свідчить про можливість погашення заборгованості із невиплати заробітної плати. В ході досудового розслідування як під час судового розгляду не було встановлено як формується фонд заробітної плати. Довідка долучена прокурором від 25.09.2013 року не відкривалась стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України. Стороною обвинувачення не було встановлено який чистий прибуток за період з 01.11.2012 року по 01.09.2013 року. Тільки після цього прокурор міг робити висновок щодо можливості чи неможливості погашення заборгованості. Повідомлення про підозру не було вручено у встановленому порядку. Вказує на недоведеність умислу. Відсутність доповіді органу пробації не свідчить про неповноту судового розгляду. Просить вирок суду залишити без змін та в задоволенні клопотання прокурора про дослідження доказів відмовити.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційні доводи, думку обвинуваченої та її захисника, які заперечували проти апеляційних вимог сторони обвинувачення, потерпілої, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла наступного.

В апеляційній скарзі прокурор порушує питання про повторне дослідження обставин, які на його переконання досліджені судом першої інстанції неповно та з порушенням, просив допитати потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , свідка ОСОБА_13 , дослідити висновок експертизи № 86 від 31.03.2014 року, акт перевірки від 10.09.2013 року, довідку про заборгованість та надходження коштів від 04.03.2014 року. З огляду на вимоги ч.3 ст.404 КПК України, підстави для задоволення такого клопотання прокурора про повторне дослідження доказів та обставин, відсутні. Положення ч.3 ст. 404 КПК України визначають умови за яких суд апеляційної інстанції зобов`язаний дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, та може дослідити докази.
Проте таких підстав прокурором не наведено. Клопотання прокурора обумовлене незгодою сторони обвинувачення з прийнятим судовим рішенням і висновками суду, викладеними в цьому рішенні, що, у розумінні положень ч.3 ст.404 КПК України, само по собі не є підставою для повторного дослідження обставин провадження і наявних у провадженні доказів при апеляційному розгляді.
Суд, ухвалюючи вирок, відповідно до ст. 368 КПК України, повинен вирішити, зокрема, питання чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи містить діяння, у якому обвинувачується особа, склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення. Відповідно до вимог ч.1 ст.373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Згідно з вимогами п.1 ч.3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи виправданою, зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Судом першої інстанції були допитані потерпілі ОСОБА_11 , ОСОБА_16 , ОСОБА_14 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_15 , ОСОБА_9 , свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 . Досліджено акт перевірки додержання КПОЗ «ЦРА № 66» законодавства про працю № 20-34-443/1551 від 10.09.2013 року; інформацію голови комісії з припинення комунального підприємства охорони здоров`я «ЦРЛ № 66» ОСОБА_13 /головного бухгалтера аптеки № 66; висновок експерта № 86 від 31.03.2014 року. Крім того, судом був допитаний на вимогу прокурора експерт ОСОБА_21 підтвердив наданий ним висновок, та зазначив, що визначення фактичних обставин та встановлення наявності у керівництва КПОЗ «ЦРА № 66» можливості погасити заборгованість по виплаті заробітної плати наведеної в тексті акту перевірки № 20-34-443/1551 від 10.09.2013 р., та крім того своєчасно перерахувати поточні платежі передбачає надання правової оцінки дій посадових осіб підприємства, що не відноситься до компетенції експерта - економіста. На підставі досліджених даних суд дійшов висновку про те, що стороною обвинувачення не доведено таких ознак цього складу кримінального правопорушення, як умисність та безпідставність невиплати заробітної плати, а також причини її невиплати. При цьому, суд визнав недопустимими як докази (довідка про використання коштів підприємства без зазначення періоду, номера та дати: відомості по рахунках з вітчизняними постачальниками за листопад - грудень 2012 року, січень - лютий, липень 2013 року; договір купівлі продажу від 19.01.2012 року; договори поставки від 03.05.2012 та 01.02.2012 року року; договір від 03.01.2012 року ) як такі, що відповідно до яких за ч.ч. 2, 10, 12 ст. 290 цього Кодексу, не здійснено відкриття матеріалів. Прокурор хоч і посилається в апеляційній скарзі на довідку про використання коштів підприємства (без зазначення року), що міститься на а.с. 75 Т.3, проте висновки суду щодо недопустимості доказів, в тому числі і цієї довідки не ставить під сумнів та не спростовує. Інших достатніх та допустимих доказів матеріали не містять, додаткових прокурором не було надано, на підставі чого суд прийняв обгрунтоване рішення. Колегія суддів погоджується, що стороною обвинувачення не з`ясовано, яким чином на підприємстві формувався фонд заробітної плати, як використовуються кошти, які надходили на рахунок підприємства, не враховано, що згідно показань потерпілих працівники аптеки укладали договори позики з аптекою, у зв`язку із чим необгрунтованими є доводи сторони обвинувачення про те, що спрямовуючи кошти на господарські потреби ОСОБА_8 розуміла, що буде заборгованість по заробітній платі. Суд першої інстанції виходив з того, що об`єктивна сторона складу цього кримінального правопорушення виражається у безпідставній невиплаті заробітної плати, стипендії, пенсії чи іншої установленої законом виплати громадянам більше ніж за один місяць. При цьому безпідставною треба вважати таку невиплату заробітної плати, яка вчинена за наявності об`єктивної можливості здійснити виплату, а для з`ясування такої можливості необхідно перевіряти фінансово-економічний стан підприємства, установи чи організації, де виявлено невиплату, а також мету використання коштів, які надходили на їхні рахунки.
Суб`єктивна сторона характеризується лише умисною формою вини. Умисел є однією із форм вираження вини, як обов`язкової ознаки будь-якого складу злочину, яка підлягає доказуванню, як на досудовому розслідуванні так і під час судового розгляду, адже кримінальна відповідальність особи можливо лише тоді, коли буде доведено вину особи у вчиненому злочину, обов`язок по доказуванню якого, відповідно до ч.1 ст. 92 КПК України покладається на орган державного обвинувачення. Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом кримінального провадження, крім того, що інкримінований злочин вчинений і обвинувачений є винним у його вчиненні. Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння.
Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом кримінального провадження. Як зазначено судом у вироку потерпілі ОСОБА_11 , ОСОБА_16 , ОСОБА_14 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_15 , ОСОБА_9 в суді підтвердили виниклу з кінця 2012 по середину 2013 року заборгованість по заробітній платі, яка постійно частково виплачувалась і знову виникала у зв`язку зі скрутним фінансовим становищем аптеки. Поза увагою прокурора, який в апеляційній скарзі посилається на те, що потерпілі взагалі не отримували заробітну плату, залишилось те, що згідно їх пояснень у суді з працівниками укладались договори позики на частину невиплаченої заробітної плати. Свідок ОСОБА_13 підтвердила, що працівники аптеки, і вона особисто, укладали договір позики з аптекою, надавши дозвіл підприємству скористатись заборгованістю працівників для закупівлі ліків. Показання потерпілих та свідків жодним чином не підтверджують наявності умислу на вчинення кримінально-протиправних дій та не доводять наявності такої ознаки кримінального правопорушення як безпідставність невиплати. Судом на підставі висновку експерта № 86 від 31.03.2014 року, встановлено, що вмежах наданих для дослідження матеріалів справи, та за відсутності в тексті акту перевірки № 20-34-443/1551 від 10.09.2013 року деталізації із посиланням на первинні або інші документи бухгалтерського обліку, що підтверджують наявність виявлених порушень (із наведенням сум, ПІП осіб, тощо) не надається за можливе визначити причини виникнення різниці між даними акту перевірки в частині визначення заборгованості по виплаті заробітної плати працівникам КПОЗ «ЦРА № 66» станом на 01.03.2013 р. та даними головної книги в розмірі 6587,07 грн. (97287,07 - 90700), оскільки вказане передбачає проведення додаткових ревізійних дій. Встановлені розбіжності залишились не усунутими, за наявності яких неможливо стверджувати про доведеність вини ОСОБА_8 в умисній та безпідставній невиплаті заробітної плати. Крім того, у висновку зазначається, що в наданих на дослідження матеріалах відсутні деталізовані відомості (регістри аналітичного обліку тощо) за період листопад 2021 серпень 2013 з відображенням кожної операції, щодо надходжень коштів на рахунки та до каси КПОЗ «ЦРА № 66», відновлення вказаних даних обліку не відноситься до компетенції експерта-економіста. Прокурор вказує, що судом не враховано висновок експерта про те, що визначення фактичних обставин та встановлення наявності у керівництва КПОЗ «ЦРА № 66» можливості погасити заборгованість по виплаті заробітної плати наведеної в тексті акту перевірки № 20-34-443/1551 від 10.09.2013 р., та крім того своєчасно перерахувати поточні платежі передбачає надання правової оцінки дій посадових осіб підприємства, що не відноситься до компетенції експерта - економіста. Вказане твердження було прийняте до уваги судом, однак саме відповідь про фінансово економічну можливість виплати в період з листопада 2012 року по вересень 2013 року заборгованості по заробітній платі підприємством КПОЗ «ЦРА № 66» з урахуванням фінансового стану підприємства не надана. Прокурор як сторона обвинувачення не був позбавлений можливості за наявності розбіжностей при проведенні експертизи ініціювати питання про проведення повторної експертизи чи ставити на вирішення експерта інші питання, які потребують з`ясування. Відповідно до ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
Окрім зазначеного суд першої інстанції встановив, що органом досудового розслідування було порушено порядок вручення повідомлення про підозру, а тому ОСОБА_8 не може вважатися такою, що повідомлена про підозру, що тягне за собою недопустимість всіх похідних доказів. Проте колегія суддів не може погодитися з такими твердженнями суду. Судом зазначено, що до матеріалів кримінального провадження повинна приєднуватися розписка підозрюваного щодо отримання письмового повідомлення про підозру із зазначенням часу та дати його вручення слідчим чи прокурором. Разом з тим долучення вказаної розписки стороною обвинувачення під час судового розгляду не є обов`язковим. Крім того, згідно відеозапису ОСОБА_8 фактично відмовилася від отримання повідомлення про підозру, вимагаючи участі адвоката при вказаній процесуальній дій. Але вручення підозри за вказаним кримінальним правопорушенням не вимагає обов`язкової участі адвоката та відбувається у визначених ч. 1 ст. 276 КПК України випадках. В апеляційній скарзі прокурора зазначається про те, що на питання суду ОСОБА_8 відповіла, що ознайомилася зі змістом письмового повідомлення про підозру. За викладених обставин апеляційний суд вважає, що ОСОБА_8 фактично вважається повідомленою про підозру у вчиненні кримінального правопорушення. Одночасно вказані висновки колегії суддів щодо повідомлення ОСОБА_8 про підозру не спростовують того, що стороною обвинувачення не доведено наявності таких ознак складу кримінального правопорушення як безпідставна умисна невиплата заробітної плати.

Доводи прокурора щодо відсутності досудової доповіді, що вказує на його думку на неповноту судового розгляду, є безпідставними, оскільки це не є тим істотним порушенням, яке б свідчило про необгрунтованість виправдувального вироку та не є підставою для його скасування.
Необгрунтованими є доводи апелянта про те, що суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки , оскільки суд фактично дослідив всі надані стороною обвинувачення докази та дійшов висновку, що вони не підтверджують наявності елементів складу кримінального правопорушення. Підсумовуючи викладене, колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок суду першої є законним та обґрунтованим і підстав для його скасування не вбачає, а відповідно і підстав для задоволення поданої апеляційної скарги.

Керуючись ст.ст.405,407, 418 КПК України колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 залишити без задоволення.
Вирок Шевченківського районного суду Харківської області від 04 жовтня 2019 року у відношенні ОСОБА_8 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді: