Справа № 379/1146/20 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/2730/2021 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 серпня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 на вирок Ставищенського районного суду Київської області від 02 квітня 2021 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Степанці Черкаської області, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_2 , непрацюючого, освіта базова загальна середня, не одруженого, в силу ст. 89 КК України не судимого,

засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі;
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця с. Степанці Черкаської області, жителя АДРЕСА_3 , освіта професійно-технічна, працюючого в м. Київ в ТОВ «ЮРОЛ-Т» водієм, має на утриманні трьох малолітніх дітей, 30.12.2015, 04.09.2017 та ІНФОРМАЦІЯ_3 , в силу ст. 89 КК України не судимого,
засуджено 2 ст. 186 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування основного покарання з випробуванням, призначено йому іспитовий строк тривалістю 3 (три) роки. Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України зобов`язано періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. Вироком вирішено питання речових доказів.
В С Т А Н О В И Л А:
За вироком 11.08.2020, близько 03.00 години, ОСОБА_7 разом із ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння на вулиці Б. Хмельницького в м. Тараща Київської області, вирішили відкрито заволодіти майном ОСОБА_10 , який разом із ОСОБА_11 рухався зі сторони Б.Хмельницького по вул. Софіївська м. Тараща в бік житлового будинку № 57. Після цього, діючи за спільним задумом, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 пішли вслід за ОСОБА_10 , стали на нього очікувати на АДРЕСА_4 . В подальшому, близько 03 год. 30 хв., 11.08.2020 ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний задум на протиправне відкрите заволодіння чужим майном, діючи за попередньою змовою групою осіб з корисливих мотивів з метою збагачення за рахунок чужого майна, із-заду підійшли до ОСОБА_10 , який на той час рухався по вул. Софіївська в напрямку до вул. Б.Хмельницького, та застосувавши до нього фізичне насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, першим ОСОБА_8 вдарив ОСОБА_10 кулаком в область обличчя та ногою в область ноги, внаслідок чого останній втратив рівновагу, впав на край проїзної частини дороги та скотився у кювет, а коли той лежав, ОСОБА_7 , нахилившись, вдарив кулаком правої руки його по обличчю, другий раз ногою по тулубу. Відразу після цього ОСОБА_7 та ОСОБА_8 стали вимагати від ОСОБА_10 видати гроші, а ОСОБА_8 , вийнявши з правої кишені джинсів потерпілого телефон марки «НОМТОМ», передав його ОСОБА_7 , після чого останній, вийнявши з телефону акумуляторну батарею, викинув її, вказаний телефон з сім-картою оператора мобільного зв`язку «Київстар» та цифровим носієм пам`яті «Kingston» залишив при собі, після чого разом із ОСОБА_8 зникли з місця вчинення злочину.

Відповідно до висновку експерта №2994/20 від 11.08.2020, складеного за результатами проведення судової товарознавчої експертизи, станом на 11.08.2020 ринкова вартість викраденого майна становить: мобільного телефону «НОМТОМ» - 817,80 грн., сім-карти оператора мобільного зв`язку «Київстар» 57,00 грн., цифрового носія пам`яті «Kingston» 16 Gb 105,00 грн.

Своїми діями ОСОБА_7 та ОСОБА_8 завдали ОСОБА_10 майнової шкоди на загальну суму 979,80 грн.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини обвинувачених у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, просить вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених через м`якість та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 засудити за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, до покарання у виді 5 років позбавлення волі, ОСОБА_8 засудити за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі, в решті вирок залишити без змін.
В обґрунтування апеляційної скарги прокурор вказує, що судом при призначенні обвинуваченим покарання не надано належної оцінки особам обвинувачених, які неодноразово судимі, вину у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України не визнали, злочин вчинили у стані алкогольного сп`яніння, що є обставиною, яка обтяжує покарання, що свідчить про неможливість виправлення та запобігання вчинення ними злочинів без призначення більш суворої міри покарання.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_9 просить вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у зв`язку з недоведеністю винуватості особи у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.
В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що суд безпідставно не перекваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_8 на ч. 1 ст. 125 КК України, а дії ОСОБА_7 - на ч. 1 ст. 125 КК України та ч. 1 ст. 186 КК України, оскільки не взято до уваги показань обвинувачених про відсутність попередньої змови на вчинення грабежу , а також корисливого мотиву, оскільки телефоном потерпілого ОСОБА_7 заволодів з метою перешкоджання останньому здійснення дзвінків після його побиття.
Заслухавши доповідь судді, обвинувачених, які підтримали апеляційну скаргу, подану у їх інтересах, та заперечили проти апеляційної скарги сторони обвинувачення, прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу стороною обвинувачення та заперечив проти задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_8 , перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів колегія суддів приходить до наступних висновків.

Винуватість ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у відкритому викраденні чужого майна (грабежу), поєднаного із насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, за обставин, викладених у вироку, стверджується доказами, що містяться у:
- показаннях обвинуваченого ОСОБА_8 , якій пояснив про обставини заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому, після чого ОСОБА_7 забрав у останнього телефон з метою щоб він не здійснював дзвінків та витрусив з рюкзаку потерпілого наявні там речі;
- показаннях ОСОБА_7 про обставини побиття ОСОБА_10 та про те, що сам потерпілий надав йому свій телефон, з якого він вийняв акумуляторну батарею та поклав її та сам телефон до різних кишенів своїх штанів, а після того як з місця події пішов потерпілий витрусив зміст його рюкзаку;
- показаннях потерпілого ОСОБА_10 , який вказав, що обвинувачені нанесли удари йому в область голови кулаками, а після того як він впав, вимагали у нього гроші, приставивши щось до горла, перевіряли кишені, з яких ОСОБА_8 витяг у нього мобільний телефон та передав ОСОБА_7 ;
- рапорті помічника чергового Таращанського відділення поліції від 11.08.2020 про прийняття телефонного повідомлення від ОСОБА_10 про скоєння відносно нього кримінального правопорушення (т. 1 а.с. 234-235) та протоколом слідчого від 11.08.2020 про прийняття заяви ОСОБА_10 про обставини відкритого викрадення у нього майна (т. 1 а.с. 236);
- протоколі огляду місця події від 11.08.2020 з додатком (ілюстративною таблицею), під час якого оглянуто ділянку дороги по АДРЕСА_5 та АДРЕСА_4 , в ході якого виявлено та вилучено гумовий тапок, блок живлення зарядного пристрою, купюру номіналом 100 грн. (т. 1 а.с. 237-238, 239-244);
- протоколіогляду місця події від 11.08.2020 з додатком (ілюстративною таблицею), під час якого оглянуто місце події по вул. Софіївська в м. Тараща за річкою Котлуй в напрямку району (Лиса гора) неподалік залізобетонної електроопори «ГН 10», під час якого в чагарниках узбіччя дороги виявлено та вилучено речі, які належать ОСОБА_10 саме: маску чорного кольору, електротример «MAESTRO» синього та чорного кольору, рушник жовтого та коричневого кольору, портфель чорного кольору, пляшку шампуні ємністю 1 л, які передано до Таращанського ВП по квитанції № 304 від 12.08.2020 (т. 1 а.с. 245, 246-250, т.2 а.с. 2),

- протоколідодаткового огляду місця події від 11.08.2020, в ході якого під час огляду місця події в м. Тараща, вул. Софіївська, неподалік залізобетонної електроопори «ГН 10», виявлено та вилучено акумуляторну батарею до телефону, яка належить ОСОБА_10 (т. 2 а.с. 5),

- висновку експерта № 77 від 11.08.2020, складеного за наслідками судово-медичної експертизи, проведеної на підставі постанови слідчого від 11.08.2020 (т. 2 а.с. 15). відповідно до якого при проведенні судово-медичної експертизи у гр. ОСОБА_10 виявлені тілесні ушкодження: синці та садна на голові, обличчі; поверхнева забійна рана на обличчі; поверхневі різані рани лівого передпліччя, вказані тілесні ушкодження утворилися від дії тупого предмета (~ів), і могли утворитися від дії рук, ніг людини в термін і за обставин, зазначених в постанові; поверхневі різані рани лівого передпліччя утворились від дії гострого ріжучого предмета (ів), можливо битого скла в термін і за обставин, викладених в постанові. Вище описані тілесні ушкодження, заподіяні гр. ОСОБА_10 , не могли утворитись при падінні висоти власного зросту, про що свідчить характер та локалізація ушкоджень, не являються небезпечними для життя у момент заподіяння, за ступенем тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень (т. 2 а.с. 14);
- висновку експерта №2994/20 від 25.08.2020 за результатами проведення судово-товарознавчої експертизи, згідно якого станом на 11.08.2020 ринкова вартість мобільного телефону «НОМТОМ», з урахуванням його зношеності в процесі експлуатації (перебував у робочому стані) становить 817.80 грн., сім-картки оператора мобільного зв`язку «Київстар» - 57,00 грн., цифрового носія пам`яті «Kingston» 16 Gb -105,00 грн. Загальна ринкова вартість вказаних досліджуваних об`єктів станом на 11.08.2020 становила 979.80 грн. (т. 2 а.с. 17-20).
- протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 12.08.2020 потерпілий ОСОБА_10 впізнав ОСОБА_7 , як одну з осіб, яка вчинила відносно нього грабіж (т. 2 а.с. 25-28, 29-30). Згідно даних протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 12.08.2020 потерпілий впізнав ОСОБА_8 , як одну з осіб, яка вчинила відносно нього грабіж (т. 2 а.с. 56-59, 60-61).
Сукупності доказів по справі суд надав належну оцінку та дійшов вірного висновку про наявність у діях ОСОБА_7 та ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України.
Доводи апеляційної скарги захисника про те, що у діях обвинувачених відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, оскільки умислу та змови на викрадення майна потерпілого у обвинувачених не було, спростовується дослідженими в суді першої інстанції доказами, зокрема поясненнями потерпілого, який стверджував, що обидва обвинувачені застосували до нього насильство, під час якого вимагали в нього гроші, обшукували кишені його штанів та забрали мобільний телефон, поясненнями обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечував фату нанесення побоїв ним та ОСОБА_8 та вказав, що поклав телефон до своєї кишені.

Як встановлено судом, дії обвинувачених носили узгоджений характер, що свідчить про вчинення відкритого заволодіння чужим майном за попередньою змовою групою осіб.
Покарання обвинуваченим за ч.2 ст.186 КК України у вигляді 4-х років позбавлення волі кожному судом першої інстанції визначено з дотриманням вимог ст.50,65 КК України.
Так, судом враховано, що ОСОБА_7 в даний час не працює, за останнім місцем роботи (з 01.03.2020 по 31.07.2020 в ТОВ «Благода Компані») характеризується позитивно, в даний час не має стабільного джерела доходу, є особою, яка в силу ст. 89 КК України не має судимості, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, думку потерпілого про наявність у нього претензій матеріального та морального характеру до ОСОБА_7 , висновок органу пробації про те, що його виправлення не можливе без позбавлення волі на певний строк, застосування соціально-виховних заходів, які необхідні для впливу на його поведінку з метою виправлення та запобіганню вчиненню повторних кримінальних правопорушень, неможливо здійснювати без цілодобового нагляду та контролю в умовах ізоляції.
Також судом взято до уваги відсутність обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , та таку обставину, що обтяжує його покарання, як вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_8 працює водієм, по місцю роботи характеризується позитивно, є особою, яка в силу ст. 89 КК України не має судимості, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, перебуває в цивільному шлюбі, має на утриманні трьох малолітніх дітей, 30.12.2015, 04.09.2017 та ІНФОРМАЦІЯ_3 , відшкодував потерпілому заподіяну матеріальну та моральну шкоду, що є пом`якшуючою покарання обставиною, вчинив кримінальне правопорушення , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння.
Ті обставини, що обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_7 не визнали вини у вчиненні відкритого заволодіння чужим майном, як зазначається у апеляційній скарзі прокурора, не можуть свідчити про підвищену небезпечність їх для суспільства та про необхідність призначення більш суворого покарання ніж призначене судом першої інстанції.
Доводи апеляційної скарги прокурора про наявність у ОСОБА_7 та ОСОБА_8 судимостей за попередні злочини, на матеріалах справи не ґрунтуються, оскільки, в силу ст.89 КК України, вони є такими, що не мали судимості.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції обвинуваченим покарання як за видом, так і за розміром є домірним вчиненому, а доводи апеляційної скарги прокурора безпідставними.
Відповідно до вимог ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше 5-ти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Як випливає із змісту вироку, суд дійшов висновку про можливість виправлення засудженого без реального відбування покарання з випробуванням з огляду на обставини кримінального провадження, особу обвинуваченого, врахувавши при цьому думку потерпілого, який просив суворо не карати ОСОБА_8 .
За умови відшкодування збитків потерпілому та з врахуванням наявності на утриманні у обвинуваченого ОСОБА_8 трьох неповнолітніх дітей , колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про можливість виправлення ОСОБА_8 без ізоляції від суспільства, але в умовах обов`язкового контролю за його поведінкою з боку органів пробації за місцем проживання.
Порушень норм кримінального процесуального законодавства, які б могли слугувати підставами для скасування судового рішення, колегією суддів не встановлено.
Керуючись ст.404,405,407,419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги прокурора та захисника залишити без задоволення, а вирок Ставищенського районного суду Київської області від 02 квітня 2021 року щодо ОСОБА_12 та ОСОБА_8 без зміни.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Суддя: Суддя: Суддя: