Дата документу 06.04.2021 Справа № 333/1795/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження № 11-кп/807/564/21Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний №333/1795/20Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ст.185 ч.3 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 квітня 2021 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0003970, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 09 листопада 2020 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, який має середню спеціальну освіту, не одружений, на утриманні неповнолітніх дітей не має, офіційно не працевлаштований, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 06 травня 2010 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 186 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік;

- 05 травня 2011 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 190 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі. 07 липня 2012 року звільнений по відбуттю строку покарання;

- 07 листопада 2012 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровськ за ч. 2 ст. 186 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі. 10 листопада 2014 року звільнений умовно-достроково, невідбутий строк покарання 10 місяців 25 днів;

- 03 червня 2016 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 187 КК України до 5 років позбавлення волі. 11.03.2019 року був звільнений умовно-достроково, невідбутий строк покарання 1 рік 4 місяці;

- 10 лютого 2015 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ст. 395 КК України до 1 місяця арешту. 07 квітня 2014 року звільнений по відбуттю строку покарання;

- 07 грудня 2017 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185 КК України до 6 місяців арешту. 12 липня 2018 року звільнений по відбуттю строку покарання;

- 29 листопада 2018 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки. 22 жовтня 2019 року ухвалою Запорізького апеляційного суду вирок скасовано, призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі;

за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України,

в с т а н о в и л а:

вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 09 листопада 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.

Відповідно до ст. 71 КК України до призначеного покарання приєднано частково невідбуте покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 29 листопада 2018 року і остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці.

Початок строку відбування покарання ухвалено обчислювати з дня фактичного затримання ОСОБА_7 .

Цивільний позов ТОВ «Дніпро Сервіс Груп» до ОСОБА_7 про стягнення матеріальної шкоди задоволено в повному обсязі та стягнуто матеріальну шкоду у розмірі 1600 грн.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_8 до ОСОБА_7 про стягнення матеріальної шкоди задоволено в повному обсязі та стягнуто матеріальну шкоду у розмірі 1800грн.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 до ОСОБА_7 про стягнення матеріальної шкоди задоволено в повному обсязі та стягнуто матеріальну шкоду у розмірі 129 670 грн.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 до ОСОБА_7 про стягнення матеріальної шкоди задоволено в повному обсязі та стягнуто матеріальну шкоду у розмірі 11 000грн.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_11 до ОСОБА_7 про стягнення матеріальної шкоди задоволено в повному обсязі та стягнуто матеріальну шкоду у розмірі 4786,37 грн.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати у розмірі 1099,07 грн. за залучення експертів на проведення судової дактилоскопічної експертизи.

Вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку суду першої інстанції, 14 жовтня 2019 року о 03 годині 21 хвилині, ОСОБА_7 , маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням в інше приміщення, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою з раніше знайомим ОСОБА_12 , матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, достовірно впевнившись в тому, що їх дії залишаються ніким не поміченими, заздалегідь розподіливши свої злочинні дії, попередньо узгодивши їх між собою, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, шляхом зламу ролетів та вхідних дверей, проник до приміщення студії краси « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташована за адресою: АДРЕСА_2 , звідки, таємно викрав грошові кошти та майно, що належали потерпілій ОСОБА_10 на загальну суму 11 000 гривень 00 копійок. Після цього, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_12 покинув місце вчинення злочину разом з викраденим майном, яким в подальшому розпорядився на власний розсуд, спричинивши майнову шкоду потерпілій на зазначену суму.

16 жовтня 2019 року приблизно о 01 годині 55 хвилин, ОСОБА_7 , маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням в інше приміщення, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою з раніше знайомим ОСОБА_12 , матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, достовірно впевнившись в тому, що їх дії залишаються ніким не поміченими, заздалегідь розподіливши свої злочинні дії, попередньо узгодивши їх між собою, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, шляхом злому металевих дверей та вхідних дверей, проник до приміщення магазину «Електропроводка», що розташований за адресою: АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав грошові кошти у сумі 1 800 гривень 00 копійок, що належали потерпілій ОСОБА_8 . Після цього, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_12 покинув місце вчинення злочину разом з викраденим майном, яким в подальшому розпорядився на власний розсуд, спричинивши майнову шкоду потерпілій на зазначену суму.

22 жовтня 2019 року приблизно о 03 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням в інше приміщення, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою з раніше знайомим ОСОБА_12 , матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, достовірно впевнившись в тому, що їх дії залишаються ніким не поміченими, заздалегідь розподіливши свої злочинні дії, попередньо узгодивши їх між собою, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, шляхом зламу ролетів та вхідних дверей, проник до приміщення « ІНФОРМАЦІЯ_3 », що розташований за адресою: АДРЕСА_4 , звідки таємно викрав грошові кошти у сумі 1 637 гривень 64 копійки, що належали потерпілому ТОВ «Дніпро Сервіс Груп». Після цього, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_12 покинув місце вчинення злочину разом з викраденим майном, яким в подальшому розпорядився на власний розсуд, спричинивши майнову шкоду потерпілому на зазначену суму.

27 жовтня 2019 року приблизно о 03 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням в інше приміщення, за попередньою змовою групою осіб, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою з раніше знайомим ОСОБА_12 , матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, достовірно впевнившись в тому, що їх дії залишаються ніким не поміченими, заздалегідь розподіливши свої злочинні дії, попередньо узгодивши їх між собою, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, шляхом зламу ролетів та вхідних дверей, проник до приміщення перукарні «Штрих», що розташована за адресою: АДРЕСА_5 , звідки таємно викрав майно та грошові кошти, що належали потерпілій ОСОБА_9 на загальну суму 129 670 грн. 00 коп. Після цього, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_12 покинув місце вчинення злочину разом з викраденим майном, яким в подальшому розпорядився на власний розсуд, спричинивши майнову шкоду потерпілій на зазначену суму.

15 листопада 2019 року, приблизно о 05 годині 58 хвилин, ОСОБА_7 , маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, за попередньою змовою групою осіб, поєднане із проникненням у інше приміщення, діючи умисно, повторно, за попередньою змовою з двома невстановленими в ході досудового розслідування особами, матеріали щодо яких виділені в окреме провадження, з корисливих мотивів, виконуючи свої попередньо розподілені обов`язки по спостереженню за прилеглою територією та поданням умовного сигналу, у разі появи осіб, які, ймовірно, можуть створити перешкоду для доведення злочинного умислу до кінця та перешкоджатимуть зникненню з місця вчинення кримінального правопорушення, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, застосовуючи фізичну силу, зусиллям рук, шляхом поштовху, взявшись руками за ручку, зламав вхідні двері до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_4 », що розташований за адресою: АДРЕСА_6 . Після цього, ОСОБА_7 разом з двома невстановленими в ході досудового розслідування особами, матеріали щодо яких виділені в окреме провадження, виконуючи заздалегідь обговорені обов`язки, переконавшись, що його дії носять таємний характер та за ними ніхто не спостерігає, проник до вказаного магазину, звідки, з метою особистого збагачення, таємно викрав майно, що належало потерпілому ОСОБА_11 вартістю 4786,37 грн. Після цього, ОСОБА_7 разом з невстановленими слідством особами, покинув місце вчинення злочину разом з викраденим майном, яким в подальшому розпорядився на власний розсуд, спричинивши майнову шкоду потерпілому на зазначену суму.

В апеляційній скарзі обвинувачений, не оспорюючи кваліфікацію своїх дій, вважає, що при винесенні вироку суд не врахував, що на момент скоєння злочинів вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 29.11.2018 року не набрав законної сили, оскільки був оскаржений в апеляційному порядку прокурором. Таким чином, покарання за даним вироком фактично він ще не почав відбувати, тому приєднання до призначеного покарання будь-якої частини «невідбутого» покарання за вироком від 29.11.2018 року є неправильним, оскільки ст. 71 КК України передбачає приєднання лише вироків, які набрали законної сили.
На підставі викладеного, просить змінити вирок районного суду в частині приєднання до призначеного покарання частково невідбутого покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 29.11.2018 року.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: обвинуваченого, зокрема і в останньому слові, який прохав задовольнити апеляційну скаргу; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши матеріали провадження, та обговоривши доводи сторін, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає з таких підстав.

Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України, правильність кваліфікації його дій, в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому колегією суддів, у відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України, не переглядаються.

Порушень ст.ст. 349, 370 КПК України щодо обґрунтованості і вмотивованості винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, зазначених у вироку суду, колегія суддів не вбачає.

Доводи обвинуваченого про неправильне застосування до нього положень ст. 71 КК України з тих підстав, що на момент скоєння ним злочинів попередній вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 29.11.2018 року не набрав законної сили, не є слушними, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком (сукупність вироків).

Таким чином, законодавець чітко визначив момент у часі, що розмежовує ці два правила це постановлення обвинувального вироку, а не набрання ним законної сили.

Визначення законодавцем більш суворих правил призначення остаточного покарання за сукупністю вироків, ніж за сукупністю злочинів, обумовлено саме фактом вчинення нового злочину (нових злочинів) після постановлення попереднього вироку, тобто після того, як цю особу вже було засуджено за інший злочин (інші злочини), але вона не зробила висновків зі своєї попередньої протиправної поведінки та факту її засудження, а навпаки продовжила злочинну діяльність, що вказує на підвищену суспільну небезпеку цієї особи та недосягнення виховної мети покарання, призначеного за попереднім вироком.

З огляду на наведене, при призначенні остаточного покарання слід застосовувати правила, передбачені ст. 71 КК України, якщо злочин вчинено саме після постановлення попереднього обвинувального вироку, а не після набрання ним законної сили, що і було зроблено судом першої інстанції.

Аналогічну позицію висловила Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду у своїй постанові у справі № 766/39/17 від 01 червня 2020 року.

При ухваленні вироку судом першої інстанції дотримано вимоги ст.ст. 50, 65 КК України, призначено покарання, що відповідає особі обвинуваченого ОСОБА_7 та ступеню тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчинення нових кримінальних правопорушень, як обвинуваченим, так і іншими особами, при призначенні покарання правильно застосовано вимоги статті 71 КК України.

З огляду на викладене, при апеляційному перегляді кримінального провадження не встановлено підстав для зміни вироку за апеляційними доводами обвинуваченого.

Призначене судом першої інстанції покарання у той спосіб, як це зазначено у вироку, на думку колегії суддів, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого.

Разом з тим, під час апеляційного перегляду вироку районного суду відносно ОСОБА_7 колегією суддів встановлені порушення вимог кримінального процесуального кодексу, які тягнуть за собою зміну судового рішення.

Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Приписи ч. 1 ст. 337 КПК України передбачають, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Положення ст. 62 Конституції України та ч. 1 ст. 17 КПК України встановлюють принцип презумпції невинуватості, відповідно до якого особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

На переконання колегії суддів зазначення у вироку відносно ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України, прізвища, імені та по-батькові іншої особи, а саме ОСОБА_12 , який в конкретному кримінальному провадженні не є обвинуваченим, свідчить про порушення з боку суду принципу презумпції невинуватості та суперечить вимогам КПК України, у зв`язку з чим вирок суду необхідно змінити, виключивши з мотивувальної частини вироку посилання на вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_12 , вказавши, що ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження.

Відповідно до припису п. 2 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Враховуючи викладене, вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 09 листопада 2020 року відносно ОСОБА_7 підлягає зміні.

Інших істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли бути безумовною підставою для зміни чи скасування судового рішення, колегія суддів не встановила.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 09 листопада 2020 року відносно ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_12 , вказавши, що ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження.

В іншій частині вирок районного суду залишити без змін.

Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, проте може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня її оголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду, а особою, яка тримається під вартою, в той самий строк, - з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4