Справа № 305/595/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1192/20 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 травня 2021 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши дистанційно у відкритому судовому засіданні в місті Львові, в режимі відеоконференції з Рахівським районним судом Закарпатської області, кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Рахівського відділу Тячівської місцевої прокуратури ОСОБА_6 на вирок Рахівського районного суду Закарпатської області від 11 травня 2018 року стосовно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, з неповною середньою освітою, учня Рахівської ЗОШ І-ІІІ ступенів № 1, не працюючого, не одруженого, не судимого,
обвинуваченого у скоєнні кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст. 186, ч.1 ст. 296 КК України;

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та мешканця АДРЕСА_2 , громадянина України, з неповною середньою освітою, учня Рахівської ЗОШ І-ІІІ ступенів № 1, не працюючого, не одруженого, не судимого,
обвинуваченого у скоєнні кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст. 186, ч.1 ст. 185 КК України;

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця та мешканця АДРЕСА_3 , громадянина України, з базовою загальною ередньою освітою, учня Рахівської ЗОШ І-ІІІ ступенів №2, не працюючого, не одруженого, не судимого,
обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 186 КК України,

за участю:

прокурора - ОСОБА_10 ,

захисників - адвокатів ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

встановила:
Прокурор подав апеляційну скаргу на вирок Рахівського районного суду Закарпатської області від 11 травня 2018 року, яким:

ОСОБА_8 , визнано винним у скоєнні кримінальних правопорушень за ч.2 ст. 186 КК України та призначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі; за ч.1 ст. 185 КК України призначено покарання у вигляді 1 року позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно до відбуття покарання ОСОБА_8 призначено 4 роки позбавлення волі.
На підставі ст. 104 КК України звільнено ОСОБА_8 від призначеного за даним вироком покарання, якщо протягом 2 (двох) років він не скоїть нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки що передбачені ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні ним кримінальних правопорушень за ч.2 ст. 186 КК України, ч.1 ст. 296 КК України, та призначено покарання: за ч.2 ст. 186 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки; за ч.1 ст. 296 КК України у вигляді 2 місяців арешту.
На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно до відбуття покарання ОСОБА_7 призначено 4 роки позбавлення волі.
На підставі ст. 104 КК України звільнено ОСОБА_7 від призначеного за даним вироком покарання, якщо протягом 2 (двох) років він не скоїть нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки що передбачені ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
ОСОБА_9 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення передбаченого за ч.2 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст. 104 КК України звільнено ОСОБА_9 від призначеного за даним вироком покарання, якщо протягом 2,6 (двох років і шести місяців) він не скоїть нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки що передбачені ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Запобіжний захід у відношенні ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_7 закінчився, а інші не обирався.
Вирішено питання з речовими доказами в порядку ст. 100 КПК України.
В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичні обставини справи просить змінити вирок в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність при призначення покарання ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та не застосуванні закону, який підлягає застосуванню при призначенні покарання ОСОБА_7 ОСОБА_9 , ОСОБА_8 з випробувальним терміном.

Апелянт звертає увагу, що судом першої інстанції встановлено, що обвинуваченні є неповнолітніми особами та розгляд справи щодо них зумовлює особливий розгляд кримінального провадження, у відповідності до глави 38 КПК України.

Так призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 296 КК України у виді 2 місяців арешту суд першої інстанції вийшов за межі визначеної законом тривалості виду покарання у відповідності до ст. 101 КК України, якою передбачено покарання у виді арешту строком від 15 до 45 діб.

Крім того суд першої інстанції, в порушення вимог ч.3 ст. 104 КК України звільнив від відбування покарання ОСОБА_9 строком на 2 роки 6 місяців тоді, як іспитовий строк щодо неповнолітніх установлюється тривалістю від 1 до 2 років.

Апелянт наголошує, що судом першої інстанції до неповнолітніх обвинувачених було застосовано ст. 104 КК України тоді як повинен був при звільненні всіх трьох обвинувачених від відбування покарання з випробувальним терміном суд повинен був застосувати положення ст. ст. 75, 104 КК України.

Зазначене вище свідчить про неправильне застосування судом першої інстанції Закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, а також призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею кримінального кодексу України, що є підставою для зміни оскаржуваного вироку.

Судом першої інстанції встановлено, що 18 лютого 2017 року, приблизно в 20 годині 30 хвилин, по вул. Миру в м. Рахів Закарпатської області, на площадці, що розташована навпроти магазину «Лариса», неповнолітній ОСОБА_7 за попередньою змовою з неповнолітнім ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливих мотивів, в присутності власника майна ОСОБА_13 , який сидів на лавці, що розміщена на даній площадці, відкрито викрали поліетиленовий пакет, що знаходився на землі безпосередньо біля ОСОБА_13 , в якому містився бувший у користуванні мобільний телефон марки «Samsung» моделі «GT-С3530» чорного кольору, вартість якого згідно висновку експерта від 21.02.2017 складала 500 гривень, спричинивши потерпілому матеріальної шкоди в указаному розмірі.
Крім того, неповнолітній ОСОБА_7 , 18 лютого 2017 року близько 20 години 35 хвилин, знаходячись у АДРЕСА_4 , на площадці, яка розташована навпроти магазину «Лариса», тобто у громадському місці, після того як ОСОБА_8 з викраденим у ОСОБА_13 майном залишив місце події, діючи умисно, з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, завдав потерпілому два удари ногою по обличчю, спричинивши останньому тілесні ушкодження у вигляді синців обох параорбітальних ділянок, забою м`яких тканин носа, перелому кісток носа. Які згідно висновку експерта № 48 від 20.02.2017 потягли за собою розлад здоров`я більше 6 днів але менше 21 дня і згідно Наказу № 6 МОЗ України від 17.01.95 р. п.2.3.3 кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров`я.
10 лютого 2017 року, приблизно о 18 годині, неповнолітній ОСОБА_8 , знаходячись в приміщенні роздягальної кімнати Рахівської ЗОШ І-ІІІ ступенів № 1, що розташована по вул. Миру № 26, в м. Рахів Закарпатської області, під час розважального заходу, який проводився в приміщенні спортивного залу для учнів вказаної школи, діючи умисно, з корисливих мотивів, скориставшись відсутністю в роздягальній кімнаті учнів та інших сторонніх осіб, маючи вільний доступ до майна, належного учням школи, таємно викрав з кишені куртки, що належить неповнолітньому ОСОБА_14 , мобільний телефон марки «Microsoft» моделі RM 1069ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , 2: НОМЕР_2 , вартість якого згідно висновку експерта від 13.04.2017 складала 1200 гривень, спричинивши потерпілому матеріальної шкоди в указаному розмірі.
16 лютого 2017 року, близько 19:00 години, неповнолітній ОСОБА_9 , діючи у групі за попередньою змовою з ОСОБА_15 , малолітнім ОСОБА_16 та неповнолітнім ОСОБА_8 , перебуваючи в м. Рахів по вул. Київській Закарпатської області, діючи умисно, з корисливих мотивів, із застосуванням зі сторони ОСОБА_15 насильства, яке не є небезпечне для життя чи здоров`я в момент заподіяння, а саме: нанесення одного удару ногою по спині громадянину ОСОБА_17 , поваливши його на тротуар, однак згідно висновку експерта № 83 від 21.03.2017 тілесні ушкодження не спричинив.
Після цього, продовжуючи свої злочинні дії ОСОБА_15 разом з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 схопили ОСОБА_17 та почали тримати, а ОСОБА_16 , перевіряючи кармани, відкрито викрав гаманець, в якому знаходились 135 гривень. В цей час ОСОБА_8 також перевіряючи кармани, відкрито викрав бувший в користуванні мобільний телефон марки «NOKIA 6070» сірого кольору, вартість якого згідно висновку експерта від 28.03.2017 200 гривень, спричинивши власнику ОСОБА_17 матеріальної шкоди на загальну суму 335 гривень.
Законні представники неповнолітніх обвинувачених та обвинувачені були належним чином повідомлені про розгляд справи в суді апеляційної інстанції, однак не прибули, але їх інтереси в суді представляють захисники.
Згідно вимог ч.1 ст. 500 КПК України судовий розгляд щодо неповнолітньої особи здійснюється в судовому засіданні за участю прокурора, законного представника, захисника та представника служби у справах дітей і уповноваженого підрозділу органів Національної поліції, якщо вони з`явилися або були викликані в судове засідання, згідно із загальними правилами цього Кодексу.
З врахуванням зазначеного вище колегія судді, на законних підставах має право здійснювати судовий розгляд без участі неповнолітніх обвинувачених та їх законних представників.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, міркування захисників неповнолітніх обвинувачених адвокатів ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, переглянувши судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що така підлягає до задоволення виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

У відповідності до приписів п.4 ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно вимог п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Вина неповнолітніх обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , у вчиненні інкримінованих, кожному оремо, кримінальних правопорушень, встановлена судом першої інстанції на підставі наявних в матеріалах справи документів та встановлених в судовому засіданні обставин справи, та ніким не оспорюється.

Разом з тим, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування у вироку суду закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення неповнолітнім покарання та незастосування до обвинувачених ст. 75 КК України при призначенні остаточного покарання.

Крім того в суді апеляційної інстанції знайшли підтвердження покликання прокурора про те, що суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_9 вийшов за межі вимог законодавства, при призначені іспитового строку щодо неповнолітнього, який може бути визначений тривалістю від 1 до 2 років, а у вироку суду першої інстанції зазначено: « …На підставі ст. 104 КК України звільнено ОСОБА_9 від призначеного за даним вироком покарання, якщо протягом 2 років 6 місяців він не скоїть нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України. …»

Таким чином, суд першої інстанції неправильно застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки звільнивши неповнолітньому обвинуваченому ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням, не врахував вимоги ч.3 ст. 104 КК України, де зазначено, що іспитовий строк установлюється тривалістю від одного до двох років.

Обгрунтованими є також апеляційні вимоги прокурора стосовно неправильного призначення міри покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за вчинене ним покарання, за ч.1 ст. 296 КК України, у виді 2 місяців арешту, оскільки статтею ст. 101 КК України, передбачено міру покарання у виді арешту, який полягає у триманні неповнолітнього, який на момент постановлення вироку досяг 16 років в умовах ізоляції в спеціально пристосованих установах на строк від 15 до 45 діб.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 409, 413 КПК України, апеляційний суд вважає за необхідне вирок суду першої інстанції змінити, у частині призначення неповнолітнім обвинуваченим покарання, та, у відповідно до вимог ст. 65 КК України, з урахуванням ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особи обвинувачених, кожного окремо, а також встановлених у вироку суду першої інстанції обставин, що пом`якшують їх покарання, за відсутності обставин, що обтяжують покарання, визначити неповнолітнім обвинуваченим ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , ОСОБА_9 покарання у відповідності з чинним законодавством з врахуванням вимог ст.ст. 75, 76, 104 КК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:

Апеляційну скаргу прокурора Рахівського відділу Тячівської місцевої прокуратури ОСОБА_6 - задовольнити.

Вирок Рахівського районного суду Закарпатської області від 11 травня 2018 року, яким засуджено ОСОБА_7 , за скоєння кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст. 186, ч.1 ст. 296 КК України; ОСОБА_8 , за скоєння кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст. 186, ч.1 ст. 185 КК України; ОСОБА_9 , за скоєння кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 186 КК України,

змінити в частині призначення обвинуваченим покарання.

Вважати засудженим ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , за ч.2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки; за ч.1 ст. 296 КК України до покарання у виді арешту строком на 30 діб.
На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання ОСОБА_7 у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнити ОСОБА_7 від призначеного за даним вироком покарання, якщо протягом 2 (двох) років він не скоїть нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки передбачені п.п. 1, 2 ч.1 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Вважати засудженим ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , за ч.2 ст. 186 КК України до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі; за ч.1 ст. 185 КК України призначено покарання у вигляді 1 року позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання ОСОБА_8 у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнити ОСОБА_8 від призначеного за даним вироком покарання, якщо протягом 2 (двох) років він не скоїть нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки що передбачені п.п. 1, 2 ч.1 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Вважати засудженим ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , за ч.2 ст. 186 КК України, до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнити ОСОБА_9 від призначеного за даним вироком покарання, якщо протягом якщо протягом 1 (одного) року 6 місяців він не скоїть нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки що передбачені п.п. 1, 2 ч.1 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
У решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий:

Судді: