Справа № 127/2035/20
Провадження №11-кп/801/659/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 липня 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

за участі учасників кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
перекладачів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002636 від 05.12.2019,
за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 03.03.2021 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Єнакієве Донецької області, громадянина України, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , без постійного місця проживання, раніше не судимого,

-визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 03.03.2021 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання:
за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді двох років позбавлення волі;
за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України у вигляді чотирьох років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України визначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та призначено остаточне покарання у вигляді чотирьох років позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з моменту набуття даним вироком законної сили.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення у даному кримінальну провадженні з моменту затримання 05.12.2019 року до набуття вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено попередній тримання під вартою.
Також судовим рішенням вирішені питання про стягнення процесуальних витрат, скасування арешту на речові докази та долю речових доказів у кримінальному проваджені.

Згідно вироку, 04.12.2019 року близько 20:20 год. ОСОБА_7 перебував у залі самообслуговування магазину «ЕVА» № 2105, ТОВ «РУШ», який розташований за адресою: м. Вінниця пр. Коцюбинського, 7-Б. На полиці магазину ОСОБА_7 помітив косметику торгової марки «LOreal» «Розкіш живлення екстраординарна олія для обличчя 30 мл». В цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна.
Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих спонукань, ОСОБА_7 шляхом вільного доступу взяв своєю лівою рукою із полиці одну одиницю косметики торгової марки «LOreal» «Розкіш живлення екстраординарна олія для обличчя 30 мл» та помістив її до лівої кишені свого пальто у яке був одягнений. Після цього ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, розпорядився викраденим на власний розсуд.
Відповідно до висновку експерта № 342/20-21 від 21.01.2020 року, ринкова вартість одного туба вищевказаного масла для обличчя, станом на момент вчинення кримінального правопорушення, становила 245,35 гривень.
Своїми протиправними діями ОСОБА_7 завдав ТОВ «РУШ» матеріальної шкоди на суму 245,35 грн.
Такі дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, як крадіжка, вчинена повторно,

Також, 05.12.2019 року приблизно о 15:15 год. ОСОБА_7 проїжджав по вулиці Соборній у м. Вінниці у тролейбусі за маршрутом № 5 сполученням «Залізничний вокзал - Вишенька». В тролейбусі ОСОБА_7 помітив раніше незнайомого йому ОСОБА_11 , який тримав в руках портмоне чорного кольору. В цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на незаконне відкрите заволодіння чужим майном.
Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, відкрито, повторно, з корисливих спонукань, ОСОБА_7 підійшов до ОСОБА_11 та різко схопив руками його шкіряне портмоне чорного кольору, у якому знаходились грошові кошти в сумі 2000 грн. Проте, ОСОБА_11 , з метою припинення вчинення злочину та повернення особистого майна, почав чинити опір та кликати на допомогу.
ОСОБА_7 , розуміючи, що його злочинні дії викриті, намагався зникнути з місця вчинення злочину, не виконавши усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, так як ОСОБА_7 затримав ОСОБА_12 .
Такі дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковані за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України, як незакінчений замах на грабіж, вчинений повторно.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 03.03.2021 року щодо нього скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. В доводах скарги посилається на невірне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Крім того він має намір визнати свою вину та надати зізнавальні показання. Відповідно до оскаржуваного вироку він є особою раніше не судимою, а тому його дії слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 185 КК України. Крім того, відповідно до ЗУ №2617-VIII від 01.07.2020, якщо сума збитків завдана кримінальним правопорушенням становить менше ніж 105100 гривень, такі дії слід вважати некваліфікованою крадіжкою, максимальним покаранням за вчинення якого є 6 місяців арешту.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 зазначив, що повністю визнає свою вину у вчиненому та щиро розкаюється, а тому просить апеляційний суд частково задовольнити його апеляційну скаргу та призначити йому менш сурове покарання та не призначати нового розгляду в суді першої інстанції.
Захисник обвинуваченого повністю підтримала позицію обвинуваченого ОСОБА_7 щодо часткового задоволення його апеляційної скарги.
Прокурор просив залишити апеляційну скаргу обвинуваченого без задоволення, а вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 без змін.
Потерпілий ОСОБА_11 у судове засідання не з`явився, повідомивши суд своєю заявою про поважність його неявки до суду за незадовільним станом здоров`я, просив провести розгляд у його відсутність. Апеляційну скаргу обвинуваченого просив залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.
Також представник потерпілого ТОВ «РУШ» ОСОБА_13 у судове засідання не з`явився, повідомивши суд своєю заявою про проведення судового розгляду у його відсутність. Також зазначив, що апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню, так як ОСОБА_7 призначено покарання необхідне й достатнє для його виправлення.
Прокурор, обвинувачений та його захисник не заперечували проти судового розгляду у відсутність потерпілих відповідно до вимог ч. 4 ст. 405 КПК України.

Мотиви суду

Заслухавши доповідь судді, виступи учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в їх межах, апеляційний суд дійшов до наступного висновку.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Крім того, при призначенні покарання суд повинен суворо дотримуватися вимог ст.65 КК України відносно загальних засад призначення цього покарання у відповідності до положень Загальної частини Кримінального кодексу України.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Як убачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень.

Зокрема, ретельно перевіривши доводи апеляційної скарги обвинуваченого, матеріали кримінального провадження та судове рішення суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 , колегія суддів апеляційного суду переконана, що висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень є правильними та доводами апеляційної скарги обвинуваченим не спростовані. Колегія суддів апеляційного суду не вбачає достатніх обґрунтованих законних підстав для скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Правильність кваліфікації у вироку суду судом першої інстанції дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України, в апеляційній скарзі не оспорюється.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги обвинуваченого про те, що його дії по іншому епізоду кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 185 КК України судом першої інстанції кваліфіковані неправильно, виходячи з наступного.

Згідно із ст. 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй.

Так, відповідно до ч. 2 ст. 185 КК України особа притягається до кримінальної відповідальності за дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб. Повторним визнається кримінальне правопорушення, вчинене особою, яка раніше вчинила будь-яке із кримінальних правопорушень, передбачених ст. 185 або статтями 187, 262 цього Кодексу.

Відповідно до висновку Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеному в Постанові Верховного Суду від 14.09.2020 року, єдиною підставою для здійснення кримінально-правової кваліфікації дій особи за кваліфікуючою ознакою «повторно» у випадку розгляду різних кримінальних проваджень стосовно однієї особи, повторність має місце лише у разі постановлення щодо особи обвинувального вироку за тотожний чи однорідний злочині в іншому кримінальному провадженні.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження (т. 2 а.к.п. 97-98) в матеріалах наявна копія обвинувального акту у кримінальному провадженні № 0006148, внесеного до ЄРДР від 17.11.2019, за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України щодо ОСОБА_7 , затвердженого прокурором Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_14 12 грудня 2019 року.

Разом з тим, Вінницьким апеляційним судом під час судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 за його апеляційною скаргою на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 03.03.2021, встановлено, що обвинувальний акт стосовно ОСОБА_7 , який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 02 березня 2020 року - повернуто прокурору. Інших даних стосовно направлення обвинувального акту щодо ОСОБА_7 до суду матеріали кримінального провадження не містять та учасниками кримінального провадження апеляційному суду не надано.

Також як вбачається з вимоги про судимість від 16.01.2020 (т. 2 а.к.п. 84,85) обвинувачений ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , станом на дату ухвалення вироку Вінницьким міським судом Вінницької області від 03.03.2021 щодо нього судимостей не має. Отже, обвинувачений ОСОБА_7 на час постановлення оскаржуваного вироку щодо нього від 03.03.2021 не мав судимості за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК, або іншого злочину проти власності.

Окрім того, згідно висновків викладених у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 14.09.2020, колегія суддів Об`єднаної палати вважає, що інкримінування особі ознаки повторності у цьому конкретному випадку є зайвим, оскільки судом встановлено та у вироку чітко зазначено, що інші кримінальні провадження щодо останнього, які направлено органом досудового розслідування з обвинувальними актами до суду, не розглянуто по суті й обвинувальних вироків не постановлено, а тому підстав для інкримінування особі цієї кваліфікуючої ознаки немає.

Тобто, апеляційний суд переконаний, що суд першої інстанції помилково кваліфікував такі дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України, а саме за ознакою повторності. Підтвердженням цьому є те, що на час постановлення оскаржуваного вироку від 03.03.2021 в іншому кримінальному провадженні, що перебував на розгляді у Приморському районному суді м. Одеси, був відсутній обвинувальний вирок суду, яким ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК. Отже, кваліфікуюча ознака «вчинення повторно» не була підтверджена ні на стадії досудового розслідування, ні під час судового розгляду провадження, а тому висновок суду першої інстанції про необхідність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України у зв`язку з тим, що кримінальні провадження стосовно нього направлено органом досудового розслідування з обвинувальними актами до суду, є безпідставним.

Таким чином, за результатами перевірки матеріалів провадження колегія суддів дійшла висновку, що доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 про відсутність у його діях ознаки повторності при вчиненні крадіжки заслуговують на увагу, а тому його твердження стосовно неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при кваліфікації його дій засудженого, є слушними.

З огляду на викладене, колегія суддів апеляційного суду вважає, що з урахуванням конституційного принципу презумпції невинуватості, у випадку, коли щодо особи органом досудового розслідування розслідуються чи судом розглядаються різні кримінальні провадження, одне з яких стосовно першого однорідного чи тотожного злочину, існують підстави для кваліфікації наступного епізоду з урахуванням повторності, за відсутності обвинувального вироку суду; наявність іншого кримінального провадження стосовно особи, у тому числі на стадії його судового розгляду, не є правовою підставою для здійснення кримінально-правової кваліфікації наступних чи попередніх діянь особи, у вчиненні яких вона обвинувачується, за ознакою «повторність».

Окрім того, апеляційний суд також враховує і те, що згідно висновку Об`єднаної палати від 01 червня 2020 року (справа № 766/39/17, провадження № 51-8867кмо18), у такому випадку слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили.

При цьому колегія суддів апеляційного суду вважає не доречними у цьому випадку посилання на п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» від 04 червня 2010 року, згідно з яким « для повторності не має значення, чи було особу засуджено за раніше вчинений злочин», оскільки органом досудового слідства направлено до судів різні кримінальні провадження стосовно ОСОБА_7 за обвинуваченням останнього у вчиненні декількох злочинів проти власності. Як було зазначено вище, враховуючи принцип презумпції невинуватості, кримінально-правова кваліфікація діяння особи як повторно без обвинувального вироку суду за першим епізодом можлива лише у випадку, коли всі епізоди неправомірної поведінки є предметом одного кримінального провадження, тобто в одному судовому розгляді.

За таких обставин апеляційний суд дійшов висновку про перекваліфікацію діянь обвинуваченого ОСОБА_7 з ч.2 ст.185 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України, так як у його діяннях по епізоду крадіжки ним майна 04.12.2019 року у залі самообслуговування магазину «ЕVА» № 2105, належного ТОВ «РУШ», відсутня така кваліфікуюча ознака як повторність. Таким чином, по даному епізоду дії ОСОБА_7 апеляційний суд кваліфікує за ч. 1 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка).

Змінюючи кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 та признаючи йому покарання за ч. 1 ст. 185 КК, колегія суддів відповідно до вимог статей 50, 65 КК з урахуванням конкретних обставин вчинення кримінального правопорушення, ступеня його тяжкості, даних про його особу, апеляційний суд враховує те, що ОСОБА_7 раніше не судимий, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває. Також судом не встановлено обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання ОСОБА_7 . За таких обставин, враховуючи, що думку представника потерпілого, який просив суд суворо покарати обвинуваченого, суд вважає, що виправлення та перевиховання ОСОБА_7 не можливе без ізоляції його від суспільства, а тому йому слід призначити покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у вигляді обмеження волі на певний строк.

Щодо правильності кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 по іншому епізоду кримінального правопорушення, апеляційний суд переконаний, що судом першої інстанції його дії кваліфіковані правильно за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України та вірно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, тобто мінімальне в межах санкції, передбаченої ч. 2 ст. 186 КК України.

Достатніх обґрунтованих підстав для пом`якшення покарання, зокрема застосування вимог ст. 69 КК України, згідно санкції ч. 2 ст. 186 КК України суду апеляційної інстанції обвинуваченим ОСОБА_7 не наведено.

При розгляді кримінального провадження за поданою апеляційною скаргою апеляційний суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини, відповідно до якої покарання як втручання держави в приватне життя особи повинно спрямовуватись на досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та потребою захисту основоположних прав особи, - воно має бути законним (несвавільним), пропорційним (не становити надмірного тягаря для особи) (справи «Бакланов проти Росії» від 09.06.2005 р.; «Фрізен проти Росії» від 24.03.2005 р.; «Ісмайлова проти Росії» від 29.11.2007 р.).

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 403, 404, 405, 407, ст. 409, 418, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,-

п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 03.03.2021 року відносно ОСОБА_7 змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України та призначити йому покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік, а за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України у вигляді чотирьох років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України визначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який утримується під вартою - в той самий строк, з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4