ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 червня 2021 року м. Чернівці

Колегія судді Чернівецького апеляційного суду у складі:

Головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
секретаря ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні за участю прокурора ОСОБА_5 , захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_10 ,захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Заставнівського районного суду Чернівецької області від 24 березня 2021 року у кримінальному провадженні № 0000325 щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тячів Закарпатської області, громадянина України, не працюючого, із середньою освітою, одруженого, зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1 , мешканця в АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- вироком Тячівського районного суду Закарпатської області від 25.12.2003 року за ст. 185 ч.3 КК України на 4 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки;

- вироком Виноградівського районного суду Закарпатської області від 08.01.2004 року за ч. 1 ст.15, ч. 4 ст. 185 КК України на 5 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75,104 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік;

- вироком Тячівського районного суду Закарпатської області від 30.03.2004 року за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70, ст. 71 КК України на 5 років 1 місяць позбавлення волі;

- вироком Бердичівського районного суду Житомирської області від 14.12.2012 року за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 років позбавлення волі;

- вироком Тячівського районного суду Закарпатської області від 31.01.2014 року за ч. 3 ст. 186, ч. 4 ст. 70 КК України на 6 років позбавлення волі;

Провадження:11-кп/822/205/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_11
Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України Суддя-доповідач: ОСОБА_1

- вироком Тячівського районного суду Закарпатської області від 23.01.2015 року за ч. 2 ст. 383, ч. 2 ст. 384, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України на 6 років позбавлення волі.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Бердичів Житомирської області, громадянина України, не працюючого, із середньою освітою, неодруженого, зареєстрованого АДРЕСА_3 , раніше не судимого,

обвинувачених кожного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.185 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Заставнівського районного суду Чернівецької області від 24 березня 2021 року ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та йому призначене покарання у виді 5 років позбавленням волі.

ОСОБА_10 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та йому призначене покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу ОСОБА_8 та ОСОБА_10 залишений у виді тримання під вартою.

Строк відбування покарання обвинуваченими обчислено з моменту затримання-з 15.11.2019 року.

Цивільні позови потерпілого ОСОБА_12 та ТОВ «Фінансова компанія Абекор» - залишено без розгляду.

Стягнуто з ОСОБА_8 та ОСОБА_10 процесуальні витрати в сумі 3925,25 грн. та вирішена доля речових доказів.

На таке судове рішення надійшли апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 ,захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 .

Захисник ОСОБА_6 у апеляційні скарзі просить змінити вирок та призначити ОСОБА_10 мінімальне покарання, передбачене ч.3 ст.185 КК України, звільнивши від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.ст.75, 76 КК України.

На думку апелянта, призначене ОСОБА_10 покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та його особі винного, за своїм видом і розміром є явно несправедливим через суворість

Вказує,що ОСОБА_10 послідовно визнавав свою винуватість в повному обсязі. Підтвердив обставини, які були пов`язані із вчиненням кримінального правопорушення та щиро розкаявся у скоєному. При цьому він активно сприяв розкриттю злочину,повністю відшкодував шкоду. На обліках у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем проживання. Вказані обставини є такими, що пом`якшують покарання обвинуваченого та, на думку апелянта, є підставою для звільнення ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням.

Обвинувачений ОСОБА_10 у апеляційній скарзі із доповненням просить змінити вирок відносно нього та пом`якшити покарання.

Вважає, що суд призначив йому надмірно суворе покарання та не взяв до уваги жодної пом`якшуючої обставини, зокрема не врахував, що він свою винуватість визнав, у скоєному щиро розкаюється та бажає виправитися, відшкодував потерпілому завдані збитки, раніше не судимий, позитивно характеризується, є спортсменом, а тому вважає, що його можна звільнити від відбування покарання з випробуванням.

Крім цього, стверджує, що даний злочин вчинив разом з ОСОБА_13 , який в судовому засіданні надав детальні показання.Звертає увагу, що жодним висновком експерта не доведена винуватість ОСОБА_8 та його причетність до злочину, тому просить вирок в частині обвинувачення ОСОБА_8 повернути на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

Захисник ОСОБА_7 у апеляційній скарзі в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить скасувати вирок та повернути кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 на новий судовий розгляд до суду першої інстанції через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи,неправильність застосування закону про кримінальну відповідальність та допущені істотні порушеннями вимог закону.

Вказує,що крадіжку майна разом із ОСОБА_10 вчинив ОСОБА_14 ,а не ОСОБА_15 ,про що свідок ОСОБА_16 надав показання у суді.Показання цього свідка,як твердить захисник,узгоджуються із протоколом проведеного зі свідок слідчого експерименту,під час якого ОСОБА_16 показував про свої дії та дії співучасника на місці вчинення злочину.

За твердженням апелянта, суд не надав належної оцінки цим доказам та невизнання винуватості ОСОБА_8 безпідставно оцінив як лінію захисту.

Критична оцінка судом показань свідка ОСОБА_16 на думку апелянта,не грунтується на матеріалах провадження,а протиріччя у показах свідка ОСОБА_16 ,на які посилався суд в цій частині,не мають значення для правильного вирішення справи та не входять до предмету доказування.

Суд,на думку апелянта,не надав належної оцінки обставинам щодо телефонних розмов між обвинуваченим ОСОБА_10 та ОСОБА_14 і безпідставно відхилив клопотання сторони захисту щодо проведення судової криміналістичної фоноскопічної експертизи з метою ідентифікації осіб, які здійснювали цю розмову

Звертає увагу, що в судовому засіданні були досліджені лише письмові докази, а речові докази, які зазначені у вироку, не досліджувалися, крім грошових коштів.

Зазначає, що під час огляду місця події, зокрема автомобіля, були виявлені та вилучені предмети, які конкретно не зазначені, не описані за індивідуальними ознаками,що суперечить вимогам ст.104 КПК України.

Вказує , що дії ОСОБА_8 безпідставно кваліфіковані за ч.3 ст.185 КК України, оскільки стороною обвинувачення не проведено судової товарознавчої експертизи щодо визначення вартості викраденого терміналу.

На думку апелянта, розмір шкоди визначений на підставі суб`єктивних розрахунків, наданих потерпілим.

Крім цього, вважає, що судом було порушено право обвинуваченого на захист.Суд неодноразово залучав для захисту обвинуваченого захисників за призначенням, при наявності клопотань захисників, з якими обвинувачений укладав договір на правову допомогу, про відкладення розгляду справи.

Також,на думку захисника, було порушено права обвинуваченого на участь у судових дебатах, оскільки суд відмовив ОСОБА_8 в оголошенні перерви для виклику лікаря через погане самопочуття , тоді як його стан здоров`я вимагав негайної медичної підтримки. Однак головуючий суддя продовжила дебати та надала обвинуваченому останнє слово, яке ОСОБА_8 не в змозі був проголосити в силу поганого самопочуття.

Просив скасувати вирок щодо ОСОБА_8 та направити кримінальне провадження щодо нього на новий судовий розгляд.

Згідно з вироком, 15.11.2019 року приблизно о 04.00 год. ОСОБА_8 діючи умисно, за попередньою змовою із ОСОБА_10 , шляхом віджиму металопластикових дверей проникли в приміщення магазину «Супермаркет`за адресою АДРЕСА_4 , що належить ОСОБА_17 , звідки таємно викрали розрахунковий термінал,належний ТОВ «Фінансова компанія «Абекор», з якого у подальшому шляхом зламу дверцят терміналу викрали кошти в сумі 1137 грн. ,заподіявши ТОВ «Фінансова компанія «Абекор» матеріальної шкоди на загальну суму 21137 грн.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинувачених та їх захисників, які підтримали подані ними апеляційні скарги, доводи прокурора про відсутність підстав для скасування чи зміни вироку,дослідивши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних скарг та перевіривши наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів приходить до наступного.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, є правильними, ґрунтуються на доказах, які судом всебічно, повно і об`єктивно досліджені та таким доказам у їх сукупності судом дана вірна юридична оцінка.

Обвинувачений ОСОБА_8 у суді першої інстанції вину не визнав та показав, що 14.11.2019 року перебував разом із ОСОБА_10 в м. Чернівці по особистих справах. Потім разом поїхали до м. Кіцмань, зупинились на автозаправці, де до них під`їхала жінка і він( ОСОБА_8 ) поїхав із цією жінкою. Про те, що ОСОБА_10 повинен був зустрітись із ОСОБА_13 не знав. Транспортний засіб,на якому був ОСОБА_10 в момент вчинення крадіжки, належить йому(Горничару) та всі речі, які були в транспортному засобі також його. Вказує,що до крадіжки не причетний і доказів його винуватості немає.

Із показань у суді обвинуваченого ОСОБА_10 вбачається,що 15.11.2019 року він разом із ОСОБА_16 вчинив крадіжку терміналу з приміщення магазину «Супермаркет» в с. Чуньків Заставнівського району Чернівецької області. З ОСОБА_13 попередньо домовився зустрітись в м. Кіцмань на автозаправці. Коли він( ОСОБА_18 ) разом із ОСОБА_8 приїхали в м. Кіцмань на автозаправку, до них на автомобілі приїхала невідома йому жінка, яка забрала ОСОБА_8 та поїхала з ним на тому автомобілі в невідомому напрямку. ОСОБА_8 залишив йому автомобіль та всі свої мобільні телефони. Потім до нього(Свідерського) підійшов ОСОБА_13 та вони разом поїхали у с. Чуньків, де з магазину викрали термінал. Першим в магазин зайшов ОСОБА_13 , а він знаходився на вулиці і з ним розмовляв по мобільному телефону. Повертаючись до м. Кіцмань, на узбіччі дороги зупинилися та з вказаного терміналу хотіли витягнути кошти, однак їх там не було, тому залишили термінал на узбіччі і поїхали до м. Кіцмань.На автозаправці до приїзду ОСОБА_19 вийшов,а ОСОБА_18 дочекався ОСОБА_15 ,якого привезла незнайома жінка.

Показання обвинуваченого ОСОБА_8 районний суд обгрунтовано оцінив як спосіб захисту з метою уникнути відповідальності за вчинений злочин,а показання ОСОБА_10 -як намагання допомогти ОСОБА_8 у цьому,оскільки показання обвинувачених щодо непричетності ОСОБА_8 до крадіжки спростовуються сукупністю досліджених районним судом доказів.

Зокрема, як вбачається із протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 15.11.2019 року, ОСОБА_17 повідомив, що невідомі особи проникли в магазин та викрали термінал (а.с. 10-12 т.1)

Також ОСОБА_17 як власник магазину надав працівникам поліції диск із відеозаписами із камер спостереження,розташованих всередині та зовні магазину,які зафіксували момент вчинення 2-ма чоловіками крадіжки терміналу із приміщення магазину у с.Чуньків(а.с. 14-15 т.1)

Із показань у суді потерпілого ОСОБА_12 вбачається,що на час крадіжки перебував за кордоном.Викрадений термінал належить йому(потерпілому), він надав його в оренду ТОВ «Фінансова компанія «Абекор». Просив залишити цивільний позов без розгляду, оскільки збитки йому відшкодовані.

Свідок ОСОБА_17 в суді показав, що є власником магазину «Супермаркет», де знаходився термінал. 15.11.2019 року,прибувши в магазин, побачив, що зламані вхідні двері та викрадений термінал, який належить ОСОБА_12 .

Свідок ОСОБА_20 -продавець магазину «Супермаркет»,показала у суді, що 15.11.2019 року в обідній час проводилась інкасація терміналу.Пам`ятає, що після інкасації одна жінка сплачувала послуги за користування електроенергією, тобто кошти в терміналі були.

Свідок ОСОБА_21 , яка працює продавцем у вказаному магазині та проживає поряд,показала у суді,що 15.11.2019 року близько 5 години ранку побачила, що в магазині зламані вхідні двері та всередині відсутній термінал. Потім повідомила власника та напарницю.

Надані потерпілим і свідками покази є послідовними та узгоджуються між собою,а також із іншими дослідженими районним судом доказами.

Зокрема,протоколом огляду місця події- магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 » у АДРЕСА_4 від 15.11.2019 року(із фототаблицею-додатком) підтверджено,що під час огляду,проведеного у присутності понятих,на вхідних дверях до магазину виявлені сліди злому,а всередині приміщення виявлено відрізані кабелі від розетки. Під час огляду місця події вилучені сліди тканини із поверхні шухляди,сліди віджиму та електрокабель чорного кольору (а.с. 17-28 т.1);

Протоколом огляду місця події від 15.11.2019 року(з додатком-фототаблицею) підтверджено,що у лісосмузі з правої сторони автодороги сполучення м. Чернівці м. Заліщики виявлено і вилучено викрадений термінал.Купюроприймач знаходиться поряд із терміналом у пошкодженому вигляді (а.с. 118-127 т.1)

Згідно висновку експерта № 1754-К від 31.12.2019 року, фрагмент кабелю, який наданий на дослідження в сейф пакеті за серійним номером №7100572, що вилучений 15.11.2019 року під час огляду місця події в приміщенні магазину «Супермаркет» в с. Чуньків Заставнівської району Чернівецької області та фрагмент кабелю, який кріпиться до мережевого фільтру, що виявлений всередині терміналу обслуговування, який вилучений 15.11.2019 року в ході огляду місця події на польовій дорозі неподалік с. Чуньків Заставнівського району до розділення ймовірно складали одне ціле та були відокремлені шляхом розрізання.

(а.с. 131-138 т.1)

Згідно протоколу огляду місця події від 15.11.2019 року-а саме-автомобіля Вольксваген Пасат н/з НОМЕР_1 Республіки Польща,яким користувався ОСОБА_8 та на якому обвинувачені були разом затримані о 06-30 15.11.2019 року при в`їзді у місто Чернівці зі сторони Кіцманського району,де у с.Чуньків ними була вчинена крадіжка,вбачається,що під час огляду автомобіля було вилучено ряд предметів.

Зокрема,було вилучено значну кількість пар рукавичок, набір ключів від замків різного виду, кусачки металеві, замок навісний із ключами, чотири ручних ліхтарики, викрутку металеву, фомку, пластикові стягувачі, металеву сокиру, 5 ручних ліхтариків, 2 ножі розкладних чорного кольору, викрутку із синьою ручкою, металеву биту,кошти,тощо.

Огляд,вилучення та належне упакування проведені за участю понятих і перебіг зафіксований відеозаписом,який суд безпосередньо досліджував.

(а.с.49-53 т.1).

Факт дотримання слідчим вимог закону щодо належного упакування та опечатування речових доказів під час їх вилучення при огляді місця події у сейф пакети із відповідними номерами вбачається також із постанови про приєднання до справи речових доказів та квитанції про отримання їх на зберігання(т.1 а.с.56-59).

Той факт,що зазначений вище автомобіль перебував у користуванні ОСОБА_8 та виявлені у автомобілі речі належать йому, ОСОБА_8 у суді не заперечував.

За таких обставин посилання у апеляційній скарзі на те,що суд не досліджував цих речових доказів у суді,окрім коштів,що вилучені у ОСОБА_10 ,не впливають на висновок суду про винуватість ОСОБА_8 ..

Згідно висновку експерта № 1751-К від 31.12.2019 року слід тканини на відрізку прозорої липкої стрічки №1,який виявлений та вилучений 15.11.2019 року під час огляду місця події у приміщенні магазину «Супермаркет» в с. Чуньків по вул. Ярошинської, 1 залишений слідоутворюючим об`єктом тієї ж групової належності, що й надані на дослідження рукавички з точковим ПВХ білого кольору, які вилучені під час огляду 15.11.2019 року автомобіля марки «Вольксваген Пасат«, (а.с.83-92 т.1), що ним користувались ОСОБА_8 та ОСОБА_10 на час скоєння крадіжки .

Як вбачається із протоколу затримання ОСОБА_10 ,у нього під час обшуку при затриманні були виявлені кошти у розмірі 1137 грн.(т.2 а.с.1-5)

Згідно довідки ТЗОВ`Фінансова компанія`Абекор» у платіжному терміналі,який був викрадений у с.Чуньків 15.11.2019 року знаходилась саме така сума коштів-1137 грн. У довідці зазначені транзакції,здійснені за період після останньої інкасації з 14.11.2019 року 14:16 по 14.11.2019 року 23:59,які підтверджують внесення у термінал платниками коштів на цю суму(т.2 а.с.137).

Відповідно до довідки ТЗОВ`Фінансова компанія`Абекор»(т.2 а.с.138) та акту приймання-передачі від 05.07.2019 року(т.3 а.с.84-85) вартість платіжного терміналу складає 20 тис грн.,а тому посилання захисника ОСОБА_7 на те,що не підтверджена вартість терміналу,безпідставні.

При цьому судова колегія враховує,що згідно п.6 ч.2 ст.242 КПК України слідчий або прокурор зобов`язані забезпечити проведення експертизи для визначення розміру матеріальних збитків, лише якщо потерпілий не може їх визначити та не надав документ, що підтверджує розмір такої шкоди.

Протокол тимчасового доступу до речей та документів від 24.02.2020 року та довідка про інформацію під час проведення аналізу за матеріалами, отриманих в результаті тимчасового доступу до документів,містять інформацію про вхідні, вихідні дзвінки, смс повідомлення, місце перебування абонентів із №№ НОМЕР_2 (Олійник), НОМЕР_3 (Горничар), НОМЕР_4 (Свідерський) на час вчиненні крадіжки 15.11.2019 року (а.с. 202-204, 207-217 т.2)

Згідно протоколу від 19.12.2019 року про результати НСРД - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж,така проводилась на підставі ухвали слідчого судді Вінницького апеляційного суду від 03.10.2019 року(т.2 а.с.229-230) та дозвіл на використання результатів якої у цьому кримінальному провадженні наданий ухвалою слідчого судді Вінницького апеляційного суду 24.01.2020 року(а.с.225-226 т.2)

Свідок ОСОБА_13 у суді показав,що 13.11.2019 року до нього зателефонував ОСОБА_18 та запропонував приїхати у м.Чернівці для вчинення крадіжки.Домовились зустрітись у м.Кіцмань на заправці.До Чернівців приїхав потягом,до Кіцманя-попутнім транспортом.Мобільний телефон залишив удома та із ОСОБА_18 до моменту зустрічі не спілкувався.Свідерський на місце зустрічі приїхав із ОСОБА_15 ,якого забрала невідома жінки на авто.Його( ОСОБА_16 ) ОСОБА_15 не бачив.Потім свідок із ОСОБА_18 на автомобілі поїхали у с.Чуньків.У цьому селі він( ОСОБА_16 ) проник у приміщення магазину.Додатковими освітлювальними приладами а також мобільним телефоном під час вчинення крадіжки не користувався.Потім разом із ОСОБА_18 винесли термінал,який поклали у авто та на узбіччі,повертуючись у м.Кіцмань,витягли кошти із нього.На заправці він( ОСОБА_16 ) вийшов із авто до приїзду ОСОБА_15 та самостійно доїхав до місця проживання.На відео ,яким зафіксований момент крадіжки,виглядає більшим,оскільки одяг дві курточки.

Такі показання свідка ОСОБА_16 суд правильно оцінив як надані з метою допомогти ОСОБА_15 уникнути відповідальності за скоєний злочин,оскільки вони спростовуються сукупністю наявних у справі доказів.

Зокрема, із протоколу огляду від 25.02.2020 року із фототаблицею вбачається,що предметом огляду є мобільний телефон марки Samsung Galaxy A30S, який належить ОСОБА_8 та вилучений із його автомобіля при затриманні 15.11.2019 року і визнаний речовим доказом (а.с. 63-72 т.1)

За змістом протоколу огляду,телефон має ключ блокування та можливість його огляду з`явилась тільки після того,як ОСОБА_8 ,у присутності якого телефон оглядався, зняв ключ блокування

Саме у цьому телефоні,який належить ОСОБА_8 , зафіксоване телефонне з`єднання,а саме вихідний дзвінок на телефон ОСОБА_10 безпосередньо у момент вчинення крадіжки 15.11.2019 року о 04:09 із тривалістю розмови 09 хв.41 сек.

За показаннями ОСОБА_8 ,він залишив цей телефон у власному автомобілі,який перебував на час вчиненні злочину у користуванні ОСОБА_18 .

Разом із тим, ОСОБА_15 не надавав суду показань про те,що,залишивши цей телефон у салоні авто,він повідомив ключ розблокування телефону Свідерському,а тому використання телефона ОСОБА_8 іншою особою без обізнаності коду розблокування є неможливим.

Окрім того,у суді ОСОБА_16 показав і це зазначено у вироку,що телефоном під час вчинення крадіжки із магазину він не користувався,а факт телефонної розмови між телефонами ОСОБА_18 і ОСОБА_15 під час крадіжки,який стосується безпосередньо її обставин, підтверджений наявними у справі доказами.

Викладене додатково вказує,що крадіжку із магазину у с.Чуньків вчиняв не ОСОБА_16 .

Аналіз телефонного з`єднання між телефонами Горничара та Свідерського свідчить про те,що у момент вчинення крадіжки 15.11.2019 року о 04:09 телефони обидвох обвинувачених ( НОМЕР_3 ( ОСОБА_15 ), НОМЕР_4 ( ОСОБА_18 )) фіксувались в зоні дії базової станції оператора мобільного зв`язку Київстар у с.Чуньків Заставнівського району Чернівецької області

Між цими телефонами відбулось з`єднання-розмова тривалістю 09 хв.41 сек. (т.1 а.с.207-211)

Зміст розмови зафіксований у протоколі НСРД,дозвіл на використання результатів якої у цьому провадженні наданий слідчим суддею згідно ухвали від 03.10.2019 року, зокрема, ОСОБА_18 вказує ОСОБА_15 ,який знаходиться у приміщенні магазину,де і що потрібно шукати,а ОСОБА_15 повідомляє,що винесе термінал. (т.1 а.с.229-230 ,236)

Зазначене узгоджується із відеозаписом із камери спостереження,яка фіксувала вхід до магазину «Супермаркет»(файл 3 диск а.с.13 т.1),із якого вбачається,що особа,вища за зростом, взламала шляхом віджиму вхідні двері,після чого інша,нижча від нього за зростом особа,зайшла до приміщення ,а потім разом винесли термінал.

Викладене відповідає показанням ОСОБА_18 у суді про те,що у приміщення магазину він не заходив і знаходився на вулиці.

Антропометричні дані обвинувачених(які приймали участь у апеляційному розгляді) візуально дають підстави для безумовного висновку,що ОСОБА_18 вищий на зріст,аніж ОСОБА_15

Звертає увагу на себе і те,що особа,яка перебувала у приміщенні магазину,повністю відповідає ОСОБА_15 по статурі та одягу(одяг,у якому був одягнутий ОСОБА_15 ,видно на відео у момент його затримання о 06-30 год. 15.11.2019 року на в`їзді до м.Чернівці після вчинення крадіжки).

Відеозапис допиту свідка ОСОБА_16 у суді першої інстанції свідчить про те,що його антропометричні дані (зокрема,вага) візуально явно відрізняються від даних особи,яка зафіксована камерою відеоспостереження у момент вчинення крадіжки разом із ОСОБА_10 .

Пояснення ОСОБА_16 у суді про те,що на відеозаписі він так виглядає,оскільки одягнув дві куртки, судова колегія оцінює як намагання свідка виправдати свої показання у суді,надані з метою допомогти ОСОБА_15 уникнути відповідальності за скоєне.

Як вбачається із дослідженого судом відеозапису затримання ОСОБА_8 та огляду його автомобіля,під час огляду вилучений мобільний телефон,який знаходився спереду у салоні.На екрані цього телефону була увімкнена і активна на час вилучення навігаційна програма із прокладеним маршрутом із с.Чуньків(місця вчинення крадіжки) до м.Чернівці,що свідчить про безпосереднє її використання для навігації руху у Чернівецькій області,мешканцями якої ОСОБА_15 та ОСОБА_18 не є.

ОСОБА_15 підтвердив працівникам поліції,що цей телефон належить йому.Про те,що він не обізнаний,хто прокладав такий маршрут у його телефоні або про те,що телефоном користувалась та маршрут використовувала інша особа, ОСОБА_15 не повідомляв при затриманні.

Факт наявності такої навігаційної програми із прокладеним маршрутом із с.Чуньків(де була скоєна крадіжка) до м.Чернівці у телефоні ОСОБА_15 було підтверджено також при огляді телефону слідчим у присутності ОСОБА_15 після його розблокування обвинуваченим (протокол огляду а.с. 63-72 т.1)

Доводи ОСОБА_10 та показання свідка ОСОБА_16 про те,що саме останній вчинив із ОСОБА_18 крадіжку,суперечать також даним щодо місця дислокації телефона ОСОБА_16 та аналізу його телефонних з`єднань.

Зокрема,свідок ОСОБА_16 показав суду,що телефон залишив вдома у Житомирській області та у місто Чернівці його не брав і ОСОБА_18 у цей час не телефонував.

Разом із тим,згідно матеріалів,отриманих у результаті тимчасового доступу до документів(т.1 а.с.202-203,210-211),телефон,яким користувався ОСОБА_16 ,з 01.11.2019 року по 16.11.2019 року не активується на території Чернівецької області та на час вчинення крадіжки фіксувався в зоні дії базової станції оператора мобільного зв`язку у с.Гришківці Бердичівського р-ну Житомирської області о 00:28:47 по 08:58:33 у режимі активного з`єднання,тобто з нього здійснювались та на нього надходили дзвінки.

Окрім того,згідно аналізу розшифровки телефонних з`єднань (а.с.212,216 т.1) між ОСОБА_18 ,який перебував у Чернівецькій області та телефоном ОСОБА_16 (що був у Житомирській області) відбулось у період з 13.11.2019 року по 16.11.2019 року 6 розмов,і це додатково вказує на те,що ОСОБА_16 на території Чернівців та Чернівецької області у цей період(у тому числі на час вчиненні крадіжки) не знаходився.

При цьому між ОСОБА_18 та ОСОБА_15 протягом періоду з 10.11.2019 по 15.11.2019 року(часу затримання) відбулось 72 телефонних з`єднання та їх мобільні телефони(обидва) фіксувались в зоні дії однакових базових станцій операторів мобільного зв`язку протягом цього періоду(а.с.207-210,214,216 т.2).

Доводи ОСОБА_15 про те,що він був у іншому місці із жінкою жодними доказами не підтверджене,а обвинувачений не повідомляв суду даних,які би дозволили перевірити такі його показання.

Клопотань про призначення експертиз,дослідження доказів,тощо захисник у апеляційній скарзі,а також сторона захисту під час апеляційного розгляду не заявляли.

Отже,суд правильно оцінив показання ОСОБА_15 як обрану лінію захисту,а показання ОСОБА_16 та обвинуваченого ОСОБА_18 такими,що надані з метою допомогти ОСОБА_15 уникнути відповідальності за скоєння злочину,оскільки винуватість ОСОБА_8 у вчиненні крадіжки 15.11.2019 року доведена сукупністю доказів,які наведені вище та які спростовують наведені у апеляційній скарзі захисника в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 доводи.

Із матеріалів провадження також вбачається,що під час досудового розслідування даного кримінального провадження слідчим надавались дозволи на проведення із підозрюваними слідчих дій іншими органами поліції у кримінальних провадженнях щодо злочинів,вчинених на території Хмельницької,Тернопільської та Вінницької областіей,про що свідчать довідки-орієнтування(а.с.53-69 т.2)

Наявні у справі дані також свідчать,що ОСОБА_15 та ОСОБА_18 є фігурантами іншого кримінального провадження,де обвинувачуються у вчиненні за попередньою змовою між собою та з іншою особою злочину за ст.185 ч.3 КК України на території Закарпатської області(обвинувальний акт на а.с.44-52 т.2)

Доводи захисника ОСОБА_22 про те, що судом першої інстанції було порушено право обвинуваченого ОСОБА_8 на захист,оскільки суд неодноразово залучав для захисту ОСОБА_8 захисників за призначенням судова колегія вважає необгрунтованими.

Як вбачається із матеріалів провадження,судові розгляди,про час та місце яких обрані Горничаром захисники були належним чином повідомлені, неодноразово відкладався через неявку цих захисників( т.4 а.с.227,232,237,243,т.5 а.с.52,57,60,67,102,167).

При цьому захисникам,які залучались для окремої процесуальної дії,була надана можливість ознайомитись із матеріалами провадження(т.5 а.с.15,121,152)

Захисник,який здійснював з квітня 2020 до листопада 2020 року(а.с.190 т.4) захист ОСОБА_8 , звернувся до суду з заявою про припинення його повноважень, посилаючись на те,що обвинувачений висловлював на його адресу погрози фізичною розправою через незгоду із лінією захисту (а.с.162-164 т.4)

Оскільки обрані обвинуваченим ОСОБА_8 захисники неодноразово не з`являлись у судові засідання,що призводило до відкладення судового розгляду та порушувало права іншого обвинуваченого та потерпілого на розгляд провадження у розумні строки,суд оцінив такі дії як зловживання стороною захисту своїми процесуальними правами та за наслідками постановив ухвалу,якою порушив питання перед відповідною КДКА про дисциплінарну відповідальність захисника(т.5 а.с.179-180)

За таких обставин залучення судом захисника для окремої процесуальної дії відповідало вимогам ст. 53 КПК України та право на захист обвинуваченого не було порушене.

Як вбачається із журналу судового засідання від 12.03.2021 року,суд за клопотанням захисника,який здійснював захист ОСОБА_8 , відклав судовий розгляд для підготовки до дебатів(а.с.125 зворот т.5)

За змістом журналу судового засідання від 24.03.2021 року ОСОБА_8 повідомив,що не готовий до дебатів,хоча судом був наданий достатній для цього час,а тому відмовився виступати у дебатах,а також звертатись до суду із останнім словом.

Захисник,який був призначений Центром БПД, ознайомився із матеріалами справи(т.5 а.с.152) та у дебатах просив виправдати обвинуваченого ОСОБА_8 .

За таких обставин немає підстав вважати,що судом були допущені порушення прав обвинуваченого на виступ у дебатах та останнє слово.

Посилання захисника у апеляційній скарзі на те,що стан здоров`я перешкоджав Горничару повною мірою реалізувати свої права у судовому засіданні 24.03.2021 року судова колегія вважає необгрунтованими,оскільки судом був викликаний медичний працівник до суду та після нормалізації стану у обвинуваченого,про що повідомив медичний працівник,судове засідання було продовжене у присутності медичного працівника(журнал а.с.168-169 т.5)

Судова колегія враховує також,що вичерпний перелік підстав,за яких суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції,встановлений ст.415 КПК України у взаємозв`язку із ч.2 ст.412 КПК України.

Разом із тим,передбачених законом(ч.2 ст.412,ст.415 КПК України) підстав для призначення нового розгляду у суді першої інстанції,захисник у апеляційній скарзі в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 ,а також обвинувачений ОСОБА_10 у апеляційній скарзі не зазначили.

При призначенні кожному із обвинуваченим покарання районний суд дотримався вимог ст.65-67 КК України, врахувавши ступінь тяжкості вчиненого злочину,дані про особи обвинувачених, у тому числі і ті,на які посилались ОСОБА_10 та його захисник у апеляційних скаргах.

Зокрема,суд при призначенні ОСОБА_10 покарання зважив,що він не судимий, згідно характеристики ОСББ «Пролісок`позитивно характеризується,займається спортом та Спортивна громадська організація хокею на траві «Старт» також позитивно його характеризує.

Суд не встановив обставин,які би пом`якшували покарання ОСОБА_10 .Як вбачається із матеріалів провадження,фактично він визнав вину частково,і це не може свідчити про щирість каяття

Обставин,які би обтяжували покарання,суд також не встановив.

Зважив суд і на те,що на розгляді іншого суду знаходиться кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_10 у вчиненні злочину,а згідно досудової доповіді ризик вчинення повторного кримінального правопорушення визначений як високий та його виправлення без позбавлення або обмеження волі може становити небезпеку для суспільства(т.3 а.с.98-99)

Потерпілий під час судового розгляду просив призначити покарання на розсуд суду та залишити цивільний позов без розгляду,оскільки шкода відшкодована братом обвинуваченого,однак такі обставини не є достатньою підставою для звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Отже,призначене ОСОБА_10 покарання в межах санкції ст.185 ч.3 КК України відповідає особі обвинуваченого та фактичній тяжкості скоєного кримінального правопорушення,яке є умисним тяжким злочином-кваліфікованим видом крадіжки,вчиненої із проникненням у приміщення групою осіб.Підстав для пом`якшення покарання,а також застосування вимог ст.75 КК України судова колегія не вбачає і таких достатніх підстав не наведено у апеляційних скаргах захисником та обвинуваченим.

Призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за видом та строком відповідає вимогам ст.65-67 КК України,оскільки судом повною мірою враховано,що ОСОБА_8 по місцю проживання характеризується посередньо,одружений,неодноразово судимий за скоєння,у тому числі, умисних тяжких корисливих злочинів проти власності,відбував покарання у місцях позбавлення волі та знову вчинив умисний тяжкий злочин.

Обставин,що пом`якшують покарання,суд не встановив,а обставиною,що обтяжує покарання,врахував рецидив злочинів,оскільки раніше ОСОБА_8 був судимий також за умисні злочини проти правосуддя.

Таким чином, призначене кожному із обвинувачених покарання є необхідним і буде достатнім для їх виправлення та попередження нових злочинів.

За доводами апеляційних скарг судова колегія не вбачає підстав для скасування чи зміни вироку,а тому у їх задоволенні необхідно відмовити.

Керуючись ст.ст.404,405,407,418,419 КПК України, колегія суддів Чернівецького апеляційного суду,-

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Заставнівського районного суду Чернівецької області від 24 березня 2021 року відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_10 -без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженими - у той же строк з дня отримання копії ухвали.

Головуючий: ОСОБА_1
Судді: ОСОБА_2
ОСОБА_3