УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 травня 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянув матеріали кримінального провадження №0003327 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 02 листопада 2020 року , яким

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, українця, громадянина України, неодруженого, маючого на утримані малолітню доньку, ІНФОРМАЦІЯ_2 , з повною середньою освітою, працюючого старшим сервісним інженером на підприємстві "ПК-Сервіс", проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 311 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_5
захисник ОСОБА_6

В с т а н о в и в :

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.
Обвинувачений ОСОБА_5 в апеляційній скарзі просить, вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 02 листопада 2020 року в частині призначеного покарання змінити, призначити йому покарання за ч. 3 ст. 311 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років, на підставі ст. 75 КК України, звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням в іспитовим строком 3 роки з покладенням на нього обов`язків передбачених ст. 76 КК України.

Захисник ОСОБА_6 просить вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 02 листопада 2020 року скасувати у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону та призначити новий судовий розгляд у судді першої інстанції.

В змінах до апеляційної скарги захисник ОСОБА_6 просить пом`якшити призначене обвинуваченому покарання та звільнити його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, застосувавши положення ст.75,76 КК України.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком Центрального суду м. Миколаєва від 02 листопада 2020 року, ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 311 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років з конфіскацією всього належного йому майна.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_5 в дохід держави витрати на проведення експертиз у розмірі 3.432 грн.

Вирішено питання стосовно речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційних скарг.
Обвинувачений ОСОБА_5 вважає оскаржуваний вирок необґрунтованим та таким що підлягає зміні, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

На думку апелянта, суд першої інстанції безпідставно не врахував таку пом`якшуючу обставину, як щире каяття, оскільки він визнав вину, висловив жаль з приводу свого вчинку, активно сприяв розкриттю злочину.

Зазначає, що відповідно до Таблиці великих та особливо великих розмірів прекурсорів,що знаходяться у незаконному обігу, затвердженої Наказом Міністерства охорони здоров`я України №188 від 01 серпня 2000 року, розмір придбаних ним прекурсорів, більше ніж у 100 разів менший від особливо великих розмірів.

Вважає, що судом першої інстанції, необґрунтована неможливість звільнення його від відбування покарання з випробуванням на підставі положень ст. 75 КК України.

Захисник ОСОБА_6 вважає оскаржуваний вирок незаконним, необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Апелянти вказують, що в порушення положень ст. 314-1 КПК України, судом не було вирішено питання про надання доручення органу з питань пробації на складання досудової доповіді.

В змінах до апеляційної скарги захисник ОСОБА_6 , посилаючись на норми кримінального закону та практику Верховного Суду, вважає, що суд призначив ОСОБА_5 надто суворе покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого ним злочину та даними щодо особи обвинуваченого. Вважає, що суд першої інстанції не навів у вироку достатніх мотивів щодо неможливості виправлення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням та не врахував думку прокурора, який просив в дебатах звільнити ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком.

Обставини встановлені судом першої інстанції.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_5 у невстановлений час, у невстановленому місці, у невстановленої особи через мережу "Інтернет" з метою виготовлення психотропної речовини - амфетаміну, придбав інгредієнти для виготовлення психотропної речовини - прекурсори:

-1- феніл-2-нітропропен загальною масою 106,9004 г., тобто в особливо великому розмірі;

-сірчану кислоту з концентрацією 92% у розмірі 1000 мл. (1 л.);

-сірчану кислоту з концентрацією 83% у розмірі 425 мл. (0,425 л.);

-соляну кислоту з концентрацією 37% у розмірі 900 мл. (0,9 л.); які станом на 23 серпня 2018 року на 21 год. 25 хв. зберігав за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 .

Суд кваліфікував вказані дії ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 311 КК України - як незаконне придбання та зберігання прекурсорів в особливо великих розмірів з метою їх використання для виробництва психотропних речовин.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідача про зміст оскаржуваного вироку, доводи викладені в апеляційних скаргах, пояснення учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, апеляційний суд дійшов наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

В пункті 2 постанови Пленуму Верховного суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено, що вирішуючи питання про вид і розмір покарання в кожному конкретному випадку, суд повинен визначати ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, виходячи із сукупності всіх обставин вчинення злочину (форми вини, мотивів, способу, обстановки і стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, ступеня участі кожного із співучасників у вчиненні злочину та ін.).

Як вбачається з вироку, вказані вимоги закону при призначені покарання ОСОБА_5 , судом першої інстанції, дотримані в повному обсязі.

Мотивуючи призначення покарання ОСОБА_5 , суд першої інстанції врахував, що згідно приписів ст. 12 КК України, обвинувачений вчинив тяжкий злочин, також врахував, що розмір прекурсору, що зберігав обвинувачений за місцем свого проживання фенілнітропропену, більше ніж в п`ять разів перевищує мінімальну межу, передбачену для особливо великого розміру цієї речовини, врахував особу обвинуваченого: а саме те, що обвинувачений раніше не судимий, на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває, наркологічної допомоги не потребує, має постійне місце проживання, місце роботи, соціальні зв`язки, виховує малолітню дитину, також, суд врахував відсутність обставин, які обтяжують покарання та наявність обставин, які пом`якшують покарання, а саме: активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення та його молодий вік.

Апеляційний суд вважає, що покарання обвинуваченому ОСОБА_5 судом першої інстанції призначено у відповідності з вимогами ст. 65 КК України, наближене до мінімальної межі визначене санкцією ч. 3 ст. 311 КК України, таке покарання є необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Також необхідно зазначити, що Верховним Судом 01.02.2018 році у справі №634/609/15-к (провадження 51-658км17) визначено поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві, яка за визначенням охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК) визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно положенням ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Системний аналіз вищезазначеної норми Закону свідчить, що звільнення від відбування покарання з випробуванням допускається тільки при призначенні покарання у виді: виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк п`ять років чи менше.
Зі змісту вироку вбачається, що обвинуваченому ОСОБА_5 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією всього належного йому майна.
Отже, кримінальним законодавством України не передбачено застосування інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням у разі призначення основного покарання більше ніж 5 років, а тому твердження обвинуваченого в цій частині є такими, що не відповідають вимогам Закону.
Посилання обвинуваченого в апеляційній скарзі на те, що розмір вилучених у нього прекурсорів менший у 100 разів від особливо великих розмірів, суд апеляційної інстанції вважає необґрунтованими та дане питання досліджувалося судом першої інстанції.

Доводи апелянтів, щодо порушення положень ст. 314-1 КПК України, а саме: ненадання доручення органу з питань пробації на складання досудової доповіді про обвинуваченого ОСОБА_5 у цьому кримінальному провадженні, також не заслуговують на увагу, оскільки спростовуються матеріалами кримінального провадження, які містять таку доповідь (а.к.п. 23,24).

З урахуванням викладеного, відсутні правові підстави для зміни або скасування оскаржуваного вироку, про що просять апелянти, а відтак, і для задоволення апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 .

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,-

п о с т а н о в и в :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 02 листопада 2020 року, відносно ОСОБА_5 залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді