Постанова
Іменем України
18 березня 2021 року
м. Київ
справа № 428/2648/15-к
провадження № 51-5728 км 20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,
в режимі
відеоконференції:
захисника ОСОБА_6 ,
засудженого ОСОБА_7 ,
розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0003995 за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Краснодон Луганської області, зареєстрований за місцем проживання по АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, п. 1 ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 115, ч. 4 ст. 296, ч. 1 ст. 263 КК України,
за касаційними скаргами захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 та прокурора на вирок Луганського апеляційного суду від 18 листопада 2020 року щодо ОСОБА_7 .
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 14 липня 2016 року ОСОБА_7 засуджено за:
- ч. 2 ст. 15, п. 1 ч. 2 ст. 115 КК України на 10 років позбавлення волі;
- ч. 1 ст. 115 КК України на 12 років позбавлення волі;
- ч. 1 ст. 263 КК України на 3 роки позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання 12 років позбавлення волі.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишений - тримання під вартою, строк покарання ухвалено рахувати з дня його фактичного виконання, зарахувавши у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 30 листопада 2014 року по 14 липня 2016 року відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України.

Цим же вироком ОСОБА_7 виправдано за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину.

Цивільний позов ОСОБА_8 до ОСОБА_7 про стягнення з ОСОБА_7 18420 грн. відшкодування матеріальної шкоди та 78926,40 грн. моральної шкоди задоволено в повному обсязі.
Цивільний позов ОСОБА_9 до ОСОБА_7 задоволено частково.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 32556,16 грн. відшкодування матеріальної шкоди та 20000 грн. відшкодування моральної шкоди.
Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази у провадженні.
Ухвалою Апеляційного суду Луганської області від 11 жовтня 2016 року вирок Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 14 липня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасовано і призначено новий розгляд у суді першої інстанції.
При цьому, апеляційним судом зазначено, що суд першої інстанції не звернув увагу на порушення права засудженого на захист та порушення принципу доступу до правосуддя, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, у зв`язку з чим вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню.
Вироком Рубіжанського міського суду Луганської області від 8 квітня 2020 року ОСОБА_7 засуджено за:
- ч. 2 ст. 15, п. 1 ч. 2 ст. 115 КК України на 10 років позбавлення волі;
- ч. 1 ст. 115 КК України на 12 років позбавлення волі;
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді 12 років позбавлення волі.
ОСОБА_7 визнано невинуватим у предявленому йому обвинуваченні за ч.1 ст. 263, ч. 4 ст. 296 КК України та виправдано за недоведеністю вчинення ним інкримінованих кримінальних правопорушень.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишений до набрання вироком законної сили.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з дня набрання вироком законної сили, зарахувавши йому у строк покарання термін попереднього увязнення з 30 листопада 2014 року по 19 жовтня 2016 року та з 21 жовтня 2016 року по дату набрання вироком законної сили, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону № 838-VIII, з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі.
Цивільний позов ОСОБА_8 до ОСОБА_7 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди, завданої внаслідок злочину, задоволено частково.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 16420 грн. відшкодування матеріальної шкоди та 78926,40 грн. відшкодування моральної шкоди.
В іншій частині у задоволенні цивільного позову відмовлено.
Провадження за позовом ОСОБА_9 до ОСОБА_7 про відшкодування майнової та моральної шкоди, завданої ушкодженням здоров`я на суму 89964,56 грн., та провадження за позовом ОСОБА_10 до ОСОБА_7 про відшкодування майнової шкоди, завданої ушкодженням здоров`я на суму 5150 грн., ухвалено закрити.
Вирішено питання про речові докази у провадженні.
За вироком суду, ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він 21 листопада 2014 року, приблизно о 23 годині, разом з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 прийшов до розважального закладу «Shale de club» по проспекту Космонавтів, 24, в м. Сєвєродонецьк, Луганської області. При собі ОСОБА_7 мав не встановлену вогнепальну зброю калібру 9 мм., якою міг бути пістолет системи Макарова, та невизначену кількість бойових припасів.
22 листопада 2014 року, приблизно о 02 годині 40 хвилин, ОСОБА_11 , знаходячись у приміщенні закладу «Shale de club» спровокував словесний конфлікт з раніше незнайомим йому громадянином ОСОБА_13 , під час якого запропонував останньому вийти на вулицю, прямуючи куди до ОСОБА_11 приєдналися ОСОБА_7 та ОСОБА_12 , а до ОСОБА_13 його знайомі ОСОБА_14 , ОСОБА_9 та ОСОБА_15 .
Вийшовши на майданчик, розташований між проїжджою частиною та адміністративною будівлею № 3 по вулиці Вілєсова міста Сєвєродонецька, навпроти закладу «Shale de club», між ОСОБА_11 та ОСОБА_12 з однієї сторони та ОСОБА_13 і ОСОБА_15 з іншої, продовжився словесний конфлікт.
У той же час у ОСОБА_7 , який стояв на майданчику відокремлено від групи ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_14 і ОСОБА_9 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин до групи ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_14 і ОСОБА_9 , виник злочинний намір спрямований на навмисне вбивство двох осіб.
Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на навмисне вбивство двох осіб, ОСОБА_7 використовуючи невстановлену зброю калібру 9 мм. та набої до неї, навмисно, з відстані не більше 3 метрів, здійснив 2 прицільних постріли в напрямку ОСОБА_14 та 2 постріли в напрямок ОСОБА_9 , які також спостерігали за конфліктом та своїми діями не виказували загроз життю, та здоров`ю як самого ОСОБА_7 , так і інших осіб. Здійснюючи прицільні постріли із вогнепальної зброї, ОСОБА_7 розумів, що внаслідок його дій може настати смерть потерпілих та бажав настання саме таких наслідків.
Внаслідок протиправних дій ОСОБА_7 , ОСОБА_9 було спричинено тілесне ушкодження у вигляді наскрізного вогнепального поранення стегна, посттравматичної невропатії малогомілкового нерва, яке згідно з висновком судово-медичного експерта № 61 від 17 березня 2015 року за ступенем тяжкості кваліфікується, як тілесне ушкодження середньої тяжкості, за ознакою тривалості розладу здоров`я.
Після завданих ОСОБА_9 тілесних ушкоджень, останній був доставлений до медичного закладу, йому своєчасно була надана медична допомога та настання смерті потерпілого вдалося уникнути. Таким чином ОСОБА_7 виконав усі необхідні дії, спрямовані на заподіяння смерті ОСОБА_9 , проте свій злочинний намір не зміг довести до кінця з причин, не залежних від його волі.
Внаслідок протиправних дій ОСОБА_16 , ОСОБА_14 були спричинені тілесні ушкодження у вигляді вогнепального поранення передньої поверхні грудної клітини проникаючого в черевну порожнину з ушкодженнями внутрішніх органів, які згідно з висновком судово-медичного експерта № 496 від 3 грудня 2014 року утворилися від дії снарядів, випущених із ствола вогнепальної зброї калібру 9 мм та стосовно живої людини за ступенем тяжкості кваліфікуються як легке тілесне ушкодження, та проникаючі кульові поранення грудної клітини та черева як тяжкі тілесні ушкодження за ознакою небезпечності для життя в момент заподіяння.
Після завданих ОСОБА_14 тілесних ушкоджень, останній був доставлений до медичного закладу, де йому була надана медична допомога, але 22 листопада 2014 року о 4 годині 30 хвилин настала його смерть. Згідно з висновком судово-медичного експерта № 496 від 3 грудня 2014 року, смерть ОСОБА_14 настала внаслідок вогнепального поранення черева з ушкодженням внутрішніх органів, значною внутрішньою крововтратою.
ОСОБА_7 після вчинення злочину з місця події зник та у подальшому позбувся знаряддя вчинення злочину, постійно змінював місця проживання, переховуючись від органів досудового слідства та був затриманий 30 листопада 2014 року.
Згідно з обвинувальним актом від 24 березня 2015 року ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263 та ч. 4 ст. 296 КК України при таких обставинах.

22 листопада 2014 року приблизно о 02 годині 45 хвилин, ОСОБА_7 знаходячись на майданчику, розташованому між проїжджою частиною та адміністративною будівлею № 3 по вулиці Вілєсова міста Сєвєродонецька, продовжуючи свої протиправні дії, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, діючи з особливою зухвалістю та нехтуючи загальнолюдськими правилами, використовуючи невстановлену вогнепальну зброю, безпідставно, здійснив 1 постріл у бік легкового автомобіля SHEVROLET LACETTI р/н НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_10 , що був припаркований на вулиці Вілєсова навпроти розважального закладу «Shale de club». Пострілом ОСОБА_7 здійснив одне попадання в заднє скло автомобіля, де в салоні куля зрикошетила об дах автомобіля та влучила водію ОСОБА_10 в тім`яну область голови, який в той час сидів у салоні автомобіля.

Внаслідок протиправних дій ОСОБА_7 , ОСОБА_10 було спричинено згідно з висновком судово-медичного експерта № 335 від 25 листопада 2015 року за ступенем тяжкості легке тілесне ушкодження. Крім того, пошкодженням цілісності заднього та переднього скла на автомобілі SHEVROLET LACETTI р/н НОМЕР_1 , ОСОБА_10 як власнику автомобіля, було завдано матеріальний збиток на суму 5150 гривень.
Крім того, 21 листопада 2014 року приблизно о 21 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , в невстановленому місці, у невстановленої під час досудового розслідування особи, без передбаченого законом дозволу, отримав вогнепальну зброю калібру 9 мм, яким може бути пістолет Макарова «ПМ», або пістолет «АПС», «Форт-12», «Иж-71», або пістолет конструкції НОМЕР_2 , P-64. RK-59, R-61 та невизначену кількість бойових припасів, але не менше 5 шт., а саме патронів калібру 9 мм.
Вказаний пістолет та бойові припаси ОСОБА_7 , діючи умисно, без передбаченого дозволу незаконно носив при собі, а саме 21 листопада 2014 року, приблизно о 22 годині, ОСОБА_7 , із невстановленою зброєю прибув до розважального закладу «Shale de club» по проспекту Космонавтів, 24 в м. Сєвєродонецьк Луганської області, де 22 листопада 2014 року, о 02 год. 40 хв. хвилин здійснив умисне вбивство ОСОБА_14 , замах на вбивство ОСОБА_9 та хуліганські дії відносно ОСОБА_10 .

Згідно з висновком експерта № 128 від 25 листопада 2014 року: 5 гільз вилучених під час огляду майданчику біля будівлі розважального закладу «Shale de club» по проспекту Космонавтів, 24 в м. Сєвєродонецьк, є частинами боєприпасів - гільзами 9 мм проміжних патронів та 3 кулі вилучені з трупа, автомобіля DACIA LOGAN реєстраційний номер « НОМЕР_3 », автомобіля SHEVROLET LACETTI реєстраційний номер « НОМЕР_1 » вистріляні з одного екземпляру зброї, з 9 мм пістолета Макарова «ПМ», або з пістолетів «АПС», «Форт-12», «Иж-71», а також можуть використовуватися як замінники в пістолетах конструкції PA-63, P-64. RK-59. R-61.
Згідно з висновком судово-медичної експертизи трупу ОСОБА_14 № 496 від 3 грудня 2014 року, вогнепальні поранення могли бути спричинені при пострілі із зброї калібру 9 мм.
Згідно з висновком судово-медичної експертизи потерпілого ОСОБА_9 № 61 від 17 березня 2015 року, вогнепальне поранення лівого стегна у потерпілого утворилося від дії снаряду, випущеного із ствола вогнепальної зброї калібру 9 мм, але не виключається можливість утворення даного ушкодження від дії снаряду, випущеного із ствола вогнепальної зброї калібру 7,62 мм.
Згідно з висновком судово-медичної експертизи потерпілого ОСОБА_10 № 335 від 25 листопада 2014 року, садно в центрі тім`яної області (дотичне кульове поранення), можливо утворилося від снаряду випущеного із ствола вогнепальної зброї.
Місцевий суд, дослідивши матеріали справи в частині пред`явленого обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 263, ч. 4 ст. 296 КК України, дійшов висновку, що обвинувачений підлягає виправданню за недоведеністю вчинення ним кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 4 ст. 296 КК України.

Вироком Луганського апеляційного суду від 18 листопада 2020 року вирок Рубіжанського міського суду Луганської області від 8 квітня 2020 року скасовано в частині виправдання ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 263, ч. 4 ст. 296 КК України.
Ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_7 засуджено за:
- ч. 1 ст. 263 КК України на 3 роки позбавлення волі;
- ч. 4 ст. 296 КК України на 5 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання цих покарань, а також покарань, призначених судом першої інстанції, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 14 років.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з дня набрання вироком законної сили, зарахувавши йому у строк покарання термін його попереднього увязнення з 30 листопада 2014 року по 19 жовтня 2016 року, та з 21 жовтня 2016 року по день набрання вироком законної сили, тобто, по 18 листопада 2020 року, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону № 838-VIII, із розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі.
У решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі захисник просить скасувати вирок апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає оскаржуваний вирок таким, що підлягає скасуванню через порушення норм кримінального процесуального та матеріального права. Зазначає про те, що раніше ОСОБА_7 було засуджено вироком Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 14 липня 2016 року за ч. 2 ст.15, п. 1 ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 115, ч. 1 ст. 263 КК України, із застосуванням ст. 70 КК України, до остаточного покарання у виді 12 років позбавлення волі, та виправдано за ч. 4 ст. 296 КК України у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину. Ухвалою Апеляційного суду Луганської області від 11 жовтня 2016 року вищевказаний вирок було скасовано у зв`язку з істотним порушенням місцевим судом вимог кримінального процесуального закону, а саме через порушення права засудженого на захист, але суд не зазначав однією із підстав скасування вироку суду про застосування чи незастосування того чи іншого закону про кримінальну відповідальність, чи призначення того чи іншого покарання, як на додаткову підставу для скасування судового рішення. Відтак, на думку захисника, при новому розгляді кримінального провадження як суд першої інстанції, так і апеляційний суд, виходячи з вимог ч. 2 ст. 416 та ч. 2 ст. 421 КПК України, були позбавлені можливості погіршувати правове становище обвинуваченого та скасовувати виправдувальний вирок за епізодом за ч. 4 ст. 296 КК України й застосовувати щодо ОСОБА_7 призначення більш суворого остаточного покарання. Як вбачається із матеріалів провадження, суд першої інстанції на підставі зібраних та перевірених в судовому засіданні доказів, дійшов висновку про недоведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263 та ч. 4 ст. 296 КК України. Апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора та представника потерпілого, частково дослідивши докази, визнав ОСОБА_7 винуватим у вчиненні інкримінованих органами досудового слідства злочинів, передбачених ч. 1 ст. 263 та ч. 4 ст. 296 КК України та ухвалив обвинувальний вирок, посиливши йому остаточне покарання. На переконання захисника, апеляційним судом порушено принцип безпосередності дослідження доказів, не дотримано вимог статей 23, 404 КПК України. Окрім того, вирок апеляційного суду не відповідає вимогам статей 374, 420 КПК України.
У касаційній скарзі прокурор вважає вирок апеляційного суду таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки ухвалене рішення не відповідає законодавчим приписам, регламентованим ч. 2 ст. 420, ч. ч. 3, 4 ст. 374 КПК України. Зазначає, що мотивувальна частина вироку не містить формулювання обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, крім того, резолютивна частина не містить рішення про призначення покарання по кожному з обвинувачень, що визнані доведеними, рішення щодо розподілу процесуальних витрат та рішення по суті апеляційної скарги захисника, що порушує принцип правової визначеності.
Позиції учасників судового провадження
Захисник ОСОБА_6 підтримав доводи, викладені ним в касаційній скарзі, просив її задовольнити, а також звільнити засудженого ОСОБА_7 з місця позбавлення волі у зв`язку з відбуття ним строку покарання.
Засуджений ОСОБА_7 погодився із касаційними доводами захисника.
Прокурор ОСОБА_5 частково підтримав касаційну скаргу прокурора та частково підтримав доводи, викладені в касаційній скарзі захисника.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Відповідно до ч. 2 ст. 420 КПК України вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків. Отже, вирок апеляційного суду має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, як це передбачено ст. 370 КПК України, а його зміст має відповідати вимогам ст. 374 цього Кодексу.
Як вбачається з матеріалів справи, кримінальне провадження надійшло до суду за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15, п. 1 ч. 2 ст. 115, ч.1 ст. 115, ч. 1 ст. 263, ч. 4 ст. 296 КК України. За результатами судового розгляду Сєвєродонецький міський суд Луганської області визнав ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п. 2 ст. 15, п. 1 ч. 2 ст. 115, ч.1 ст. 115, ч. 1 ст. 263, із застосуванням ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначив остаточне покарання 12 років позбавлення волі, та виправдав ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 296 КК України у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину.
Зазначений вирок був оскаржений прокурором, серед інших, з підстав невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, в частині виправдання ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 296 КК України. В змінах та доповненнях до апеляційної скарги прокурор ставив питання про скасування вироку суду першої інстанції у звязку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Також апеляційну скаргу подавав захисник з підстав неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Проте ухвалою суду апеляційної інстанції вказаний вирок було скасовано і призначено новий розгляд у суді першої інстанції у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.
При цьому, суд апеляційної інстанції зазначив, оскільки вирок суду підлягає безумовному скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції через порушення права засудженого на захист та порушення принципу доступу до правосуддя, то апеляційний суд не вдається в обговорення питання щодо доведеності вини, кваліфікації дій обвинуваченого, неповноти судового розгляду, на що посилається в апеляційній скарзі захисник обвинуваченого, а також доводів апеляційної скарги прокурора стосовно невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Під час нового судового розгляду суд першої інстанції повинен урахувати наведене в цій ухвалі, провести судовий розгляд відповідно до вимог процесуального закону, оцінити кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - із точки зору достатності та взаємозв`язку, після чого ухвалити законне, обґрунтоване і належним чином мотивоване судове рішення.
За результатами нового розгляду місцевий суд ухвалив вирок щодо ОСОБА_7 , яким визнав його винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, п. 1 ч. 2 ст. 115 та ч. 1 ст. 115 КК України, із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначив остаточне покарання у виді 12 років позбавлення волі. У предявленому ОСОБА_7 обвинуваченні за ч.1 ст. 263 та ч. 4 ст. 296 КК України виправдав його за недоведеністю вчинення ним інкримінованих кримінальних правопорушень.

Вироком Луганського апеляційного суду від 18 листопада 2020 року вирок Рубіжанського міського суду Луганської області від 8 квітня 2020 року скасовано в частині виправдання ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 263 та ч. 4 ст. 296 КК України. Ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 263 КК України на 3 роки позбавлення волі, за ч. 4 ст. 296 КК України на 5 років позбавлення волі, із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання цих покарань, а також покарань, призначених судом першої інстанції, апеляційний суд визначив остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 14 років.
Разом з тим Верховний Суд, перевіривши доводи касаційної скарги захисника, вважає, що рішення суду апеляційної інстанції постановлене з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Верховний Суд неодноразово у своїх рішеннях наголошував на тому, що суди першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи мають дотримуватися вимог статей 409, 416 та 421 КПК України.
Зокрема, у постанові Обєднаної палати Касаційного кримінального суду від 23 вересня 2019 року (справа № 728/2724/16-к) міститься висновок про те, що частина 2 ст. 416 КПК України визначає вичерпний перелік випадків, коли при новому розгляді суд першої інстанції може застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, а саме тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання. При цьому положення ч. 2 ст. 415 КПК України не слід розглядати як такі, що дозволяють зробити виключення з указаного правила.

У разі встановлення апеляційним судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які є підставами для скасування вироку чи ухвали суду і призначення нового розгляду в суді першої інстанції, відповідно до вимог статей 370, 419, ч. 2 416 КПК України він не може залишити поза увагою доводи апеляційної скарги прокурора чи потерпілого щодо необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, оскільки в протилежному випадку це призведене до неможливості застосування такого закону при новому розгляді в суді першої інстанції.

Перевіривши обґрунтованість відповідних доводів апеляційних скарг прокурора чи потерпілого, апеляційний суд, крім випадку, якщо знайде їх безпідставними, при скасуванні оскарженого судового рішення з підстав істотних порушень кримінального процесуального закону і призначенні нового розгляду в суді першої інстанції, повинен також указати на неправильність чи передчасність висновків суду в судовому рішенні, яке скасовується, про застосування чи незастосування того чи іншого закону про кримінальну відповідальність чи призначення того чи іншого покарання, як на додаткову підставу для скасування судового рішення.
Окрім того, Об`єднана палата Касаційного кримінального суду у постанові від 14 вересня 2020 року (справа № 740/3597/17) зазначила про те, що як із назви, так і зі змісту ст. 421 КПК України вбачається, що погіршення становища обвинуваченого можливе виключно за умови, якщо з цих підстав подали апеляційну скаргу прокурор, потерпілий чи його представник, а відповідно до ст. 416 КПК України таке погіршення може мати місце тільки, якщо вирок було скасовано з цих підстав (або також із цих підстав).

Частиною 3 ст. 409 КПКУкраїни встановлено заборону скасування виправдувального вироку лише з мотивів істотного порушення прав обвинуваченого, а ст. 420 КПКУкраїни передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції.

Об`єднана палата наголосила на тому, що засудження особи під час нового розгляду після скасування виправдувального вироку є крайнім за тяжкістю випадком погіршення становища особи в кримінальному провадженні.
Системний аналіз вказаних вище норм кримінального процесуального законодавства дозволяє зробити висновок, що вони мають в однаковій мірі застосовуватися як під час нового розгляду після скасування вироку за необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, так і під час нового розгляду після скасування виправдувального вироку.
Колегія суддів касаційного суду зауважує, що при новому розгляді кримінального провадження як суд першої інстанції, так і апеляційний суд, виходячи з вимог ч. 2 ст. 416 та ч. 2 ст. 421 КПК України, були позбавлені можливості погіршувати правове становище обвинуваченого та скасовувати виправдувальний вирок за епізодом ч. 4 ст. 296 КК України й застосовувати щодо ОСОБА_7 призначення більш суворого остаточного покарання.
На переконання колегії суддів Верховного Суду, апеляційний суд це істотне порушення вимог кримінального процесуального закону залишив поза увагою.
Натомість, доводи касаційної скарги захисника про порушення апеляційним судом принципу безпосередності дослідження доказів, колегія суддів касаційного суду визнає необґрунтованими.
Положення ст. 23 КПК України не слід розглядати як такі, що автоматично висувають вимогу про нове дослідження доказів у суді апеляційної інстанції кожного разу, коли йдеться про скасування виправдувального вироку. Наприклад, якщо апеляційний суд робить лише юридичну оцінку ситуації, але не ставить під сумнів установлені судом першої інстанції фактичні обставини справи, то це не вимагає нового безпосереднього дослідження доказів цим судом. Тобто, апеляційний суд в кожному конкретному випадку, визначає обсяг дослідження доказів, який буде достатнім для встановлення обставин кримінального провадження, з дотриманням норм кримінального процесуального закону.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що апеляційний суд, безпосередньо повторно дослідивши частину доказів, визнав такий порядок достатнім для встановлення обставин справи.
Відповідно до вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку зазначаються, у тому числі, формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Зокрема, у п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України передбачено, що в резолютивній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою, серед іншого: рішення про визнання його винуватим у пред`явленому обвинуваченні та відповідні статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; покарання, призначене за кожним з обвинувачень, визнаних судом доведеними, та остаточна міра покарання, обрана судом; початок строку відбування покарання тощо.
Пунктами 2, 3 ч. 1 ст. 407 КПК України передбачено право суду апеляційної інстанції за наслідками розгляду змінити вирок, скасувати вирок повністю або частково та ухвалити новий вирок.

Колегія суддів вважає, що відсутність в резолютивній частині вироку апеляційного суду рішення про призначення покарання по кожному з обвинувачень, що визнані доведеним, зокрема за ч. 2 ст. 15, п. 1 ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 115 КК України, перед застосуванням ст. 70 КК України, про які зазначають в касаційних скаргах прокурор та захисник, не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне безумовне скасування судового рішення, оскільки вирок суду першої інстанції в цій частині апеляційний суд залишив без зміни (не змінюючи при цьому його виду та розміру, визначених місцевим судом).
Що стосується доводів касаційної скарги прокурора про відсутність в резолютивній частині вироку рішення по суті вимог апеляційної скарги захисника, на думку колегії суддів, теж не може бути безумовною підставою для скасування судового рішення, оскільки доводи захисника щодо зміни вироку місцевого суду в частині правової кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст.15, п. 1 ч. 2 ст. 115 КК України на ст. 122 КК України, з обґрунтувань, зазначених в його апеляційній скарзі, були детально перевірені, проаналізовані у мотивувальній частині вироку, на них надано вичерпну відповідь, та викладені ґрунтовні мотиви, з яких суд визнав їх безпідставними.
Також колегія суддів вважає неспроможними доводи касаційної скарги прокурора про те, що судом у резолютивній частині вироку не вирішено питання щодо процесуальних витрат, оскільки питання про всякого роду сумніви і протиріччя, що виникають при виконанні вироку, можуть бути вирішені в порядку статей 537, 539 КПК України.

Так як апеляційним судом було допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 296 КК України, а також при призначенні остаточної міри покарання за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 цього Кодексу, Суд не вбачає підстав для надання оцінки доводам касаційної скарги прокурора щодо порядку викладення формулювання обвинувачення за ч. 4 ст. 296 КК України.

Оскільки з огляду на вимоги п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК України суд касаційної інстанції вправі самостійно виправити допущену судами помилку, колегія суддів вважає за необхідне задовольнити касаційну скаргу захисника частково, оскільки таке виправлення не погіршує становище засудженого, та змінити оскаржуване судове рішення. Касаційна скарга прокурора з підстав, викладених у ній, задоволенню не підлягає.

Відповідно до ст. 440 цього Кодексу суд касаційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 КПК України, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.
Кримінальне провадження закривається в разі, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.
Враховуючи викладене, вирок суду апеляційної інстанції в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 296 КК України підлягає скасуванню, а кримінальне провадження - закриттю на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПКУкраїни, вирок апеляційного суду в частині призначення остаточного ОСОБА_7 покарання, за сукупністю злочинів, на підставі ст. 70 КК України - зміні.

Колегія суддів касаційного кримінального суду дійшла висновку, що ОСОБА_7 слід вважати засудженим за: ч.2 ст. 15, п.1 ч.2 ст. 115 КК України на 10 років позбавлення волі; ч. 1 ст. 115 КК України на 12 років позбавлення волі; ч. 1 ст. 263 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 12 років позбавлення волі. В іншій частині судове рішення залишити без зміни.

Вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_7 набрав законної сили 18 листопада 2020 року. Відповідно до положень частини 5 статті 72 ККУкраїни (в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VIII) апеляційним судом ОСОБА_7 у строк відбуття покарання зараховано термін його попереднього ув`язнення з 30 листопада 2014 року по 19 жовтня 2016 року, та з 21 жовтня 2016 року по день набрання вироком законної сили, тобто, по 18 листопада 2020 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Тобто, на день розгляду справи судом касаційної інстанції, ОСОБА_7 вважається таким, що відбув покарання. Тому засуджений підлягає звільненню з-під варти негайно у зв`язку з відбуттям ним строку покарання.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд

ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Луганського апеляційного суду від 18 листопада 2020 року щодо ОСОБА_7 в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 296 КК України скасувати.
Кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України за не встановленням достатніх доказів для доведення його винуватості в суді і вичерпанням можливості їх отримати.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за:
-ч.2 ст. 15, п.1 ч.2 ст. 115 КК України на 10 років позбавлення волі;

- ч. 1 ст. 115 КК України на 12 років позбавлення волі;

- ч. 1 ст. 263 КК України на 3 роки позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити остаточне покарання у виді 12 років позбавлення волі.
В іншій частині судове рішення залишити без зміни.
Звільнити ОСОБА_7 з місця відбування покарання у зв`язку з відбуттям ним строку покарання.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3