Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/53/21 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 121 (101) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.02.2021 року. Кропивницький апеляційний суд колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справ у складі:
головуючого судді- ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарями ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження № 0000243 за апеляційною скаргою потерпілого ОСОБА_10 на вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 19 серпня 2020 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, з загальною середньою освітою, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , такого що не має судимості,
визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на п`ять років.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.

Згідно ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_9 : періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти вказаний орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

Вирішено питання щодо речових доказів у відповідності до ст. 100 КПК України,

ВСТАНОВИВ:
Згідно вироку суду першої інстанції ОСОБА_9 вчинив умисне тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння за наступних обставин.

ОСОБА_9 30.03.2020 року приблизно о 23:00 год. спільно з ОСОБА_10 перебували у приміщенні літньої кухні, за адресою: АДРЕСА_3 . Під час спілкування між ними виникла сварка в ході якої у ОСОБА_9 виник умисел на спричинення ОСОБА_10 тілесних ушкоджень. Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_9 вийшов з приміщення літньої кухні, знайшов дерев`яну палицю, повернувся в приміщення літньої кухні, де знаходився ОСОБА_10 та наніс останньому палицею, яку тримав у правій руці не менше трьох ударів в область голови, чим спричинив , відповідно до висновку експертів № 65 від 05.06.2020р., тяжке тілесне ушкодження у вигляді відкритої черепно-мозкової травми в формі забою головного мозку, перелому тім`яної та скроневої кісток зліва з переходом на основу черепу в середню та черепну ямку, множинні рани тім`яної ділянки голови. Дані тілесні ушкодження відносяться до категорії тяжких, як небезпечних для життя в момент їх спричинення, від чого ОСОБА_10 впав на підлогу, а ОСОБА_9 залишив місце скоєння злочину.

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_10 , не оспорюючи юридичної кваліфікації дій обвинуваченого вважає, що вирок суду підлягає скасуванню через невідповідність призначеного судом покаранню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, у зв`язку із застосуванням занадто м`якого покарання.

Просить вирок стосовно ОСОБА_9 скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним у вчинені злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років взявши під варту в залі суду. Цивільний позов та зміни до позову задовольнити в повному обсязі.

В обґрунтування своїх вимог, апелянт зазначає, що ОСОБА_9 вину у вчиненні злочину визнав. Однак, приймаючи рішення по справі, суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку, свідчення ОСОБА_9 виклав нібито: « ОСОБА_9 30.03.2020 року приблизно о 23-00 год. Спільно з ОСОБА_10 перебували у приміщенні літньої кухні, за адресою: АДРЕСА_3 . Під час спілкування між ними виникла сварка в ході якої у ОСОБА_9 виник умисел на спричинення ОСОБА_10 тілесних ушкоджень....», хоча, відповідно до звукозапису судового засідання ОСОБА_9 надав покази, що 30.03.2020 року приїхав на АДРЕСА_3 де зайшов з палицею в руках у приміщенні літньої кухні, побачив незнайомого чоловіка ( ОСОБА_10 ) який нахилився, після чого наніс йому більше трьох ударів палицею по голові.

У зв`язку з цим виникає сумнів у неупередженості та об`єктивності судді, так як робить виклад показів ОСОБА_9 , які суттєво відрізняються від аудізапису та створює враження пом`якшення обставин справи.

Крім, того поза увагою суду залишилася і суспільна небезпечність вчиненого злочину, яка полягає в заподіянні тяжкого тілесного ушкодження небезпечного для життя в момент заподіяння. Вчинення цього злочину викликало у нього, як потерпілого, почуття тривоги, страху і занепокоєння за своє життя, здоров`ю завдано непоправних наслідків, так як внаслідок цього злочину, він є інвалідом ІІ групи пожиттєво.

Поза увагою суду залишилася і довідка про судимість, в якій зазначено, що в 2012 році ОСОБА_9 має погашену судимість за аналогічний злочин і отримав іспитовий термін, а саме за ч.1 ст.122 КК України- через 8 років вчиняє аналогічний, тільки тяжчий злочин.

Також, судом незрозуміло з яких підстав враховано у характеризуючих даних те, що ОСОБА_9 фактично має родину та дитину на утриманні. Проте, в матеріалах справи відповідно до довідки Маловисківської міської ради (а.с.244) ОСОБА_11 проживає без реєстрації в АДРЕСА_2 - «Проживає один». Що також, викликає сумніви у неупередженості та об`єктивності судді при винесенні вироку.

Також, суд першої інстанції визначаючи пом`якшуючі обставини зазначив «щире каяття» та «добровільне відшкодування завданої шкоди».

Однак, не можна погодиться з такою позицією суду, оскільки пом`якшуючі обставини, як «щире каяття» та «добровільне відшкодування завданої шкоди» несе тільки формальний характер щоб уникнути покарання. Висновок суду у вироку щодо наявності підстав для застосування до засудженого інституту умовного звільнення відповідно до ст. 75 КК було зроблено без урахування всіх обставин, які мають правове значення при вирішенні питання щодо порядку відбування призначеного судом покарання.

Крім того, судом не було враховано думку потерпілого щодо обрання міри покарання, згідно якої він наполягав на тому, що виправлення і перевиховання засудженого може бути здійснено виключно з ізоляцією його від суспільства, тобто засудження ОСОБА_9 до реального позбавлення волі.

На думку апелянта, судом необгрунтовано застосовано до ОСОБА_9 занадто м`яке покарання, яке не є не достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Крім того, ним, як потерпілим був заявлений цивільний позов про відшкодування матеріальної шкоди у сумі 25588, 08 грн. та моральної шкоди у сумі 500 000,00 грн. Під час розгляду кримінального провадження до суду подана заява про збільшення позовних вимог, в частині відшкодування матеріальної шкоди, на суму вартості необхідного подальшого лікування (вартість пластини індивідуальної титанової та гвинтів до неї 32160,00 грн. та комісійний збір банку 321,60 грн.)

Вироком цивільний позов задоволено частково в сумі 50 000 гривень моральної шкоди, в іншій частині позову відмовлено.

Апелянт не погоджується з таким рішенням суду, оскільки злочином завдано значної матеріальної шкоди і у зв`язку з цим до початку судового розгляду та у зв`язку з карантинними заходами неможливо було вчасно зробити операцію по відновленню черепа. А тому коли розпочалося судове засідання, надійшов рахунок на оплату пластини індивідуальної титанової та гвинтів до неї та поставлено в чергу на операцію. Після отримання цього рахунку ним було підготовлено та направлено заяву про збільшення позивних вимог з доказами про оплату даної пластини та доказами про направлення захиснику заяви до початку судового засідання.

Крім того, судом не вмотивовано задоволення цивільного позову в частині стягнення моральної шкоди в сумі 50 000 гривень. Не враховано тяжкість нанесеного ушкодженню його здоров`ю в наслідок чого йому завдано психологічну травму, що проявляється у втраті довіри до оточуючих людей, та розуміння, що на все життя він став інвалідом II другої групи, не маючи можливості самостійно власною працею заробляти на життя. Також, психологічна травма була наслідком втрати соціальних зв`язків зі своїми знайомими (тяжко розмовляти бо внаслідок травми права сторона тіла погано працює). На фоні емоційних та психологічних страждань від отриманих тілесних ушкоджень та їх наслідків, лікування було тривале і болюче, на даний час він має нестабільний стан здоров`я.

Отже враховуючи вище викладене суд задовольняючи частково позов не наддав належної оцінки завданої йому матеріальної та моральної шкоди.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу частково, а саме в частині цивільного позову, обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника, які проти неї заперечили, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши доводи апеляційної скарги та вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку про часткове задоволення апеляційної скарги з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України, за обставин викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджуються наявними у ньому доказами, які досліджувалися в порядку, визначеному ч. 3 ст. 349 КПК України, і ніким з учасників судового провадження не оспорювалися раніше і не оспорюються тепер, а тому колегія суддів не перегладає їх відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України.

За встановлених судом фактичних обставин, кваліфікація дій ОСОБА_9 за ч.1 ст. 121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, є правильною, що також не оскаржується.

Що стосується призначеного ОСОБА_9 судом першої інстанції покарання, то колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги потерпілого про його невідповідність ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а відтак неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке потягло за собою призначення надто м`якого покарання.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, яке має бути необхідним й достатнім для виправлення та попередження нових злочинів.

Ухвалюючи вирок, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який у відповідності до ст. 12 КК України є тяжким, особу обвинуваченого, який на обліку в лікарів психіатра та нарколога не перебуває. Фактично має родину та дитину на утриманні, з якими проживає, наявність обставин, які пом`якшують покарання щире каяття та добровільне відшкодування завданої шкоди, відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Разом з тим, суд першої інстанції, в порушення вимог ст. ст. 50, 75 КК України, без достатніх на те підстав, звільнив обвинуваченого ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням, і на це правильно звертає свою увагу потерпілий в апеляційній скарзі.

У відповідності до вимог ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Проте, зазначені вимоги закону суд першої інстанції врахував недостатньо і звільняючи обвинуваченого ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням, не навів достатніх та переконливих мотивів для прийняття такого рішення.

Так, суд першої інстанції не врахував те, що обвинувачений ОСОБА_9 будучи молодою особою ніде не працює і не займається будь-якою суспільно-корисною працею, вчинив тяжкий злочин проти життя та здоров`я особи, внаслідок якого настали невідворотні тяжкі наслідки, в наслідок яких потерпілий став інвалідом ІІ групи пожтиттєво, думку потерпілого, який наполягав на реальній мірі покарання, а тому колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про можливість виправлення та перевиховання обвинуваченого без ізоляції від суспільства, зі звільненням його від відбування покарання з випробуванням, із застосуванням ст. 75 КК України, є очевидно помилковим і свідчить про неправильне застосування кримінального закону.

Відповідно до вимог ст.ст. 413, 420 КПК України, неправильне застосування кримінального закону, тобто застосування кримінального закону, який не підлягає застосуванню, що призвело до неправильного звільнення обвинуваченого ОСОБА_9 від відбування покарання, є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання та ухвалення нового вироку апеляційним судом на підставі вимог ст. 409 КПК України.

Ухвалюючи новий вирок, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_9 кримінального правопорушення, яке у відповідності до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, обставини його вчинення, дані про особу винного, який ніде офіційно не працює і не займається будь-якою суспільно-корисною працею, в наслідок незначної побутової суперечки вчинив тяжкий злочин проти життя та здоров`я особи. Обставини, які пом`якшують покарання щире каяття та добровільне відшкодування завданої майнової шкоди, відсутність обтяжуючих обставин, враховуючи думку потерпілого про необхідність призначення покарання з реальним його відбуванням, приходить до висновку, що покарання у виді позбавлення волі у мінімальних межах санкції статті, але без застосування ст. 75 КК України, буде у даному випадку достатнім і таким, що відповідатиме вимогам ст. 65 КК України та за своїм видом і розміром в достатній мірі сприяти його виправленню та попередженню нових злочинів, задовольнивши тим самим частково апеляційну скаргу.

Що стосується апеляційних вимог в частині вирішення цивільного позову потерпілого з урахуванням збільшених позовних вимог то вони підлягають задоволенню частково, виходячи з наступного.

Згідно з положеннями частини 2 статті 127 КПК України шкода, завдана кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням, може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні.

Відповідно до частини 1 статті 128 КПК України особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, потерпілим ОСОБА_10 до початку судового розгляду був заявлений цивільний позов до ОСОБА_9 , про відшкодування матеріальної шкоди у сумі 25588, 08 грн. та моральної шкоди у сумі 500 000,00 грн.

У подальшому, вже під час судового розгляду кримінального провадження потерпілим подана до суду заява про збільшення позовних вимог в частині відшкодування матеріальної шкоди, на суму вартості необхідного подальшого лікування (вартість пластини індивідуальної титанової та гвинтів до неї 32160,00 грн. та комісійний збір банку 321,60 грн.)

Суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні позовних вимог в частині стягнення матеріальної шкоди виходив з того, що вказані вимоги вже задоволені, а саме 22588,08 грн. перераховано на банківську карту матері потерпілого та відповідно до її розписки про отримання у ОСОБА_12 , (цивільної дружини обвинуваченого), у відшкодування матеріальної шкоди за нанесення тілесних ушкоджень 3000,00 грн., тобто сума яка відповідає позовним вимогам про стягнення матеріальної шкоди.

Виходячи з таких обставин, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції в частині відмови у стягненні матеріальної шкоди за первісним позовом потерпілого, ґрунтуються на доказах у справі та відповідають вимогам закону.

Разом з цим, рішення суду першої інстанції про відмову у стягненні з обвинуваченого збільшених позовних вимог, не ґрунтуються на вимогах закону, оскільки ст. 49 ЦПК України не містить прямої заборони щодо збільшення позовних вимог в ході судового розгляду, а тому позовні вимоги на думку колегії суддів в ході судового розгляду позивач вправі збільшити або зменшити розмір позовниз вимог. Таким чином, позовні вимоги потерпілого про стягнення з обвинуваченого матеріальної шкоди на суму 32481,60 грн., підлягають задоволенню, оскільки підтвердженні матеріалами справи.
Задовольняючи частково позовні вимоги в частині стягнення з обвинуваченого на користь потерпілого моральної шкоди, суд першої інстанції застосовуючи принципи розумності та справедливості, врахувавши всі обставини кримінального провадження, прийшов до висновку про стягнення з обвинуваченого на користь потерпілого моральної шкоди, в сумі 50000 гривень.

Проте, з таким рішенням колегія суддів не погоджується, оскільки такий висновок належним чином не мотивований та не враховано тяжкість нанесеного ушкодженню здоров`ю потерпілого, тривалість порушення його прав, тяжкість вимушених змін у життєвих стосунках в наслідок встановлення інвалідності, необхідність вживати додаткових зусиль для відновлення своїх порушених прав та здоров`я, пережитий стрес.
Тому, на переконання колегії суддів, сума у розмірі 100 000 грн. у рахунок відшкодування моральної шкоди на користь потерпілого за своїм розміром буде справедливою та співрозмірною з компенсацією перенесених душевних та моральних страждань.

Враховуючи викладене колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скаргу потерпілого слід задовольнити частково, а вирок стосовно ОСОБА_9 підлягає скасуванню в частині призначеного покарання та цивільного позову з ухваленням нового вироку.

Враховуючи викладене та керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 414, 420, 421, 424 КПК України апеляційний суд,-

У Х В А Л И В :
Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 19 серпня 2020 року стосовно ОСОБА_9 , -скасувати в частині призначеного покарання та цивільного позову.

ОСОБА_9 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.
Стягнути з обвинуваченого ОСОБА_9 на користь потерпілого ОСОБА_10 32 481,60 ( тридцять дві тисячи чотириста вісімдесят одна) грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 100000,00 ( сто тисяч) грн. у відшкодування моральної шкоди.
В іншій частині вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 19 серпня 2020 року стосовно ОСОБА_9 - залишити без змін.
ОСОБА_9 взяти під варту в залі суду негайно.
Строк відбування покарання рахувати з дня взяття під варту, а саме з 24 лютого 2021 року.
Зарахувати у строк відбування покарання строк тримання під вартою з 20.35 год. 21.03.2020 р. до 16.00 год. 19.08.2020 р.
Вирок може бути оскаржено до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4