Дата документу 26.05.2021 Справа № 313/103/21
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 313/103/21 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/921/21 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника адвоката ОСОБА_8

розглянула 26 травня 2021 року у відкритому судовому засіданні (в режимі відеоконференції) в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Веселівського районного суду Запорізької області від 26 березня 2021 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Запоріжжя, громадянин України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 263 КК України.

Встановлені вироком суду першої інстанції обставини :

02.01.2021 о 09 годині обвинувачений ОСОБА_7 , діючи повторно, з прямим умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, поєднаним з проникненням у житло, шляхом розбиття віконного скла, проник до будинку домоволодіння АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав ноутбук марки «HP» (Hewlett-Packard) моделі 3168 NGW у корпусі сірого кольору без блоку живлення та електричного дроту, вартістю 5833,33 грн., що належить потерпілому ОСОБА_10 , чим спричинив останньому матеріальний збиток на вказану суму.
Крім того, наприкінці 2015 року, обвинувачений ОСОБА_7 , знаходячись у покинутому будинку, розташованому в с. Піски Ясинуватського району Донецької області виявив патрони, діючи в силу раптово виниклого умислу, спрямованого на придбання, носіння боєприпасів, з метою їх подальшого зберігання, останній перевіз їх за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , де незаконно зберігав у приміщенні літньої кухні до 11.01.2021, коли у період часу з 12 години 25 хвилин до 13 години 32 хвилин у ході проведення працівниками Веселівського відділення поліції Мелітопольського відділу поліції ГУНП в Запорізькій області обшуку його домоволодіння за вказаною адресою, в приміщенні літньої кухні, під диваном було виявлено та вилучено 42 патрони, які відповідно до висновку експерта є боєприпасами нарізної вогнепальної стрілецької зброї - спортивно - мисливськими патронами кільцевого запалення калібру 5,6 мм (.22LR), виготовлені промисловим способом, придатними для стрільби, використовуються для стрільби з великої кількості зброї різних типів, наприклад: пістолети «Марголіна», «ИЖ35», револьвер Нагана - Смирницкого, гвинтівки «ТОЗ - 8», «ТОЗ - 16», комбінована мисливська рушниця «Белка».

Вироком Веселівського районного суду Запорізької області від 26 березня 2021 року:
ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 263 КК України, та йому призначено покарання:
- за ч.3 с. 185 КК України у виді 3 (трьох) років 2 місяця позбавлення волі.
- за ч.1 ст. 263 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
Відповідно до ч 1 ст.70 КК України призначено ОСОБА_7 за сукупністю кримінальних правопорушень покарання у виді 3 (трьох) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.
Відповідно до ч 4 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань, за сукупністю злочинів, зараховано покарання, яке призначено за попереднім вироком Веселівського районного суду Запорізької області від 15.07.2020 року, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 3 (три) місяця.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Веселівського районного суду Запорізької області від 15.07. 2020 року, остаточно призначено покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 5 (п`ять) місяців.
Початок строку відбуття покарання ухвалено обчислювати з 14.01.2021 року.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили обрано тримання під вартою.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати на залучення експертів на загальну суму 3269 грн.
Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційної скарги

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, не погоджується з оскаржуваним вироком у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Просить вирок суду змінити, вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 263 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Веселівського районного суду від 15.07.2020 призначити покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі, за ч.3 ст. 185 КК України - 3 роки 3 місяці позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначити покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Веселівського районного суду від 15.07.2020 остаточно призначити покарання у виді 3 років 5 місяців позбавлення волі. В решті вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 263 КК України, до постановлення попереднього вироку Веселівського районного суду від 15.07.2020 року, а кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 185 КК України - після постановлення попереднього, тому суд мав спочатку призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 263 КК України, потім застосувати ч. 4 ст. 70 КК України, далі призначити покарання за ч. 3 ст. 185 КК України, а потім застосувати ч. 1 ст. 70 КК України та ст. 71 КК України.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу, з викладених в ній доводів просив задовольнити апеляційну скаргу.
Захисник у судовому засіданні вказав про незгоду із апеляційними вимогами прокурора.
Обвинувачений у судовому засіданні підтримав позицію захисника.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали.

Доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за обставин, установлених та перевірених місцевим судом у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, кримінально-правової оцінки його дій за ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 263 КК України відповідно до вимог ст. 404 КПК України апеляційний суд не перевіряє, оскільки законність та обґрунтованість вироку у цій частині прокурором не оскаржуються.

Відповідаючи на вимоги прокурора щодо необхідності застосування при призначенні ОСОБА_7 покарання згідно положень ч.4 ст. 70 КК України принципу часткового приєднання невідбутої частини покарань, слід зазначити, що положеннями ст. 70 КК України передбачено лише три способи призначення покарання це поглинання менш суворого покарання більш суворим або повне чи часткове складання призначених покарань.

Отже, норма ч.4 ст. 70 КК України не передбачає можливості застосовувати принцип приєднання невідбутої частини покарання.

Між тим, перевіряючи вирок в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, зокрема застосування положення ч.4 ст. 70 КК України, колегія суддів приходить наступного.

Так, згідно з ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Звертаючись до змісту резолютивної частини оскаржуваного вироку, вбачається, що ОСОБА_7 засуджено за ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 263 КК України і йому призначено покарання із застосуванням. зокрема ч. 4 ст. 70 КК України.

При цьому відповідно до встановлених судом фактичних обставин у даному кримінальному провадженні зокрема за епізодом за ч.1 ст. 263 КК України ОСОБА_7 наприкінці 2015 року виявив патрони, які перевіз до місця свого мешкання, де незаконно зберігав до часу їх виявлення та вилучення 11.01.2021року працівниками поліції в ході обшуку домоволодіння.

Так, носіння, зберігання, придбання бойових припасів без передбаченого законом дозволу (ст. 263 КК України) є триваючим злочином, яке характеризується безперервним здійсненням протягом визначеного часу злочинного діяння, об`єктивна сторона якого розтягнута в часі. Такий триваючий злочин вважаються закінченими у момент його виявлення, а також примусового або добровільного припинення.

При цьому, встановлення того, що злочин є триваючим, забезпечує його правильну кваліфікацію, а також обумовлює можливість чи неможливість застосувати до особи амністію, інститут давності притягнення до кримінальної відповідальності, а також вирішення питання про призначення покарання за сукупністю покарань чи вироків.

Враховуючи викладене, місцевий суд дійшов неправильного висновку під час призначення ОСОБА_7 покарання про необхідність застосування положень ч. 4 ст. 70 України, оскільки інкримінований обвинуваченому злочин за ч.1 ст. 263 КК України, який є триваючим, вважається закінченим в момент його виявлення чи припинення, а отже вчинений після постановлення вироку Веселівського районного суду Запорізької області від 15.07. 2020 року, що вказує на безпідставність застосування положень ч.4 ст. 70 КК України при призначенні ОСОБА_7 покарання.

Даний висновок узгоджується із правовою позицією Верховного Суду, викладеної у постановах від 01.10.2020 року (ЄУ 237/1513/16-к), від 24.09.2020 року (ЄУ № 467/218/19), від 21.05.2019 року (ЄУ 483/729/19), від 18.04.2019 року (ЄУ № 408/5060/17-к).

Беручи до уваги вищенаведене за обставин вчинення ОСОБА_7 триваючого кримінального правопорушення за ч.1 ст. 263 КК України, вимоги апеляційної скарги прокурора щодо необхідності призначення покарання ОСОБА_7 з застосуванням ч.4 ст. 70 КК України визнає недоречними.

Разом з тим колегія суддів, встановивши обґрунтованість доводів про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягав застосуванню, зокрема безпідставного застосування положення ч. 4 ст. 70 КК України, вважає за необхідне виключити, як зайве, посилання суду на призначення ОСОБА_7 покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України.

Оскільки ОСОБА_7 вчинив обидва інкриміновані кримінальні правопорушення після постановлення попереднього вироку від 15.07.2020 року, місцевий суд повинен був лише визначити обвинуваченому покарання на підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, а потім за наявності вирокуВеселівського районного суду від 15.07.2020 року мав призначити остаточне покарання на підставі ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків.

Вид та розмір призначеного оскаржуваним вироком покарання як за окремі злочині так і остаточне покарання прокурором в апеляційній скарзі не оспорюються та не ставиться питання щодо невідповідності призначеного покарання в контексті ст. 414 КПК України.

Отже, оскільки по кримінальному провадженню має місце неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме безпідставного призначення покарання за ч.4 ст. 70 КК України, колегія суддів, не вирішуючи питань, якими би погіршувалося правове становище обвинуваченого,відповідно до вимог п. 4 ч.1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, змінює оскаржуваний вирок, що обумовлює часткове задоволення апеляційної скарги прокурора.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Веселівського районного суду Запорізької області від 26 березня 2021 року відносно ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 263 КК України змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання на призначення ОСОБА_7 покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення, а засудженою особою, яка утримується під вартою в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4