КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 червня 2021 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0003611 по обвинуваченню ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 311, ч. 3 ст. 309, ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309 КК України, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 25 лютого 2020 року, яким
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Києва, громадянин України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 311, ч. 3 ст. 309, ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309 КК України, та йому призначене покарання:
- за ч. 1 ст. 309 КК України - 1 рік позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 309 КК України - 2 роки позбавлення волі;
- за ч. 3 ст. 309 КК України - 5 років позбавлення волі;
- за ч. 3 ст. 311 КК України - 5 років 1 місяць позбавлення волі з конфіскацією всього належного на праві власності майна.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим остаточно призначено ОСОБА_5 покарання - 5 років 1 місяць позбавлення волі з конфіскацією всього належного обвинуваченому на праві власності майна,
за участю сторін апеляційного провадження:
прокурора ОСОБА_7
захисника ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_5
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком суду ОСОБА_5 визнаний винуватим в тому, що на початку березня 2019 у невстановлений досудовим розслідуванням день та час, перебуваючи за невстановленою досудовим розслідуванням адресою, використовуючи «Інтернет», за грошові кошти в сумі 5000 гривень, замовив 100 грам прекурсору, - фенілнітропропен, в особливо великих розмірах з метою подальшого його використання для виготовлення психотропної речовини. В подальшому, у невстановлений досудовим розслідуванням день та час, перебуваючи у відділенні Нової пошти № 23 за адресою: м. Київ, пр. М. Бажана, 24/1, ОСОБА_5 з метою незаконного придбання прекурсору взяв посилку із зазначеним прекурсором, тим самим незаконно придбав прекурсор - фенілнітропропен та, зберігаючи при собі, переніс його за адресою проживання, а саме: АДРЕСА_1 , де продовжив незаконно зберігати з метою подальшого його використання для виготовлення психотропної речовини амфетамін.
7 червня 2019 близько 00.00 години ОСОБА_5 , перебуваючи за адресою проживання, а саме: АДРЕСА_1 , взяв частину прекурсору - фенілнітропропен та, зберігаючи при собі, переніс у приміщення гаражу № НОМЕР_1 за адресою: АДРЕСА_2 , де продовжив незаконно зберігати з метою подальшого його використання для виготовлення психотропної речовини - амфетамін.
7 червня 2019 у період часу з 16.35 год. по 17.55 год. у ході проведення санкціонованого обшуку приміщення гаражу № НОМЕР_1 за адресою: АДРЕСА_2 , працівниками поліції було виявлено та вилучено прозору рідину коричневого кольору, в якій виявлено прекурсор, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю - фенілнітропропен, масою 4,592 г.
Крім того, 7 червня 2019 у період часу з 18.54 год. по 23.50 год. у ході проведення обшуку за адресою проживання ОСОБА_5 , а саме: АДРЕСА_1 працівниками поліції виявлено та вилучено голчаті кристали яскраво-жовтого кольору, які містять прекурсор - фенілнітропропен, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю, масою 72,93г, а загалом прекурсору масою 77,522 г, що є особливо великими розмірами, який ОСОБА_5 незаконно придбав та зберігав, всупереч вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини та прекурсори» від 15 лютого 1995 року, «Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та контролю за їх обігом», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 3 червня 2009 року № 589, з метою його використання для виготовлення психотропної речовини.
Фенілнітропропен, згідно з Постановою Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року № 770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», «Список №1» в «Таблиці IV», відноситься до прекурсорів, обіг яких обмежено і стосовно яких встановлюються заходи контролю.
Дії ОСОБА_5 кваліфіковані за ч. 3 ст. 311 КК України як незаконне придбання та зберігання прекурсору з метою його використання для виготовлення психотропної речовини, в особливо великих розмірах.
Окрім того, протягом травня 2019 року ОСОБА_5 , перебуваючи у приміщенні гаражу № НОМЕР_1 за адресою: м. Київ, вул. Крушельницької, 2 незаконно виготовив невстановлену досудовим розслідуванням кількість психотропної речовини амфетамін, для власного вживання, без мети збуту. У подальшому ОСОБА_5 , маючи на меті незаконне зберігання психотропної речовини для власного вживання, без мети збуту, у невстановлений досудовим розслідуванням день, час та спосіб частину психотропної речовини залишив у приміщенні вищевказаного гаражу, де розпочав незаконно зберігати, а іншу частину перемістив за адресою проживання, а саме: АДРЕСА_1 , де продовжив незаконно зберігати, для власного вживання, без мети збуту.
7 червня 2019 року у період часу з 16.35 год. по 17.55 год. у ході проведення санкціонованого обшуку приміщення гаражу № НОМЕР_1 за адресою: АДРЕСА_2 , працівниками поліції було виявлено та вилучено рідину темно-коричневого кольору, прозору рідину жовтого кольору, прозору безбарвну рідину, порошкоподібні речовини білого кольору, пастоподібні речовини сірого кольору, порошкоподібні речовини білого кольору, які є на внутрішніх поверхнях металевої ложки, скляної ємності та гумових шлангів, що містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 3,189 г, 15,526 г, 0,089 г, 0,352 г, 7,293 г, 0,0002 г, 0,014 г, 0,009 г, а загальною масою 26,4722 г.
У подальшому, 7 червня 2019 у період часу з 18.54 год. по 23.50 год у ході проведення обшуку за адресою проживання ОСОБА_5 , а саме: АДРЕСА_1 , працівниками поліції виявлено та вилучено порошкоподібні речовини, нашарування речовини та рідину, що містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 12,80 г., а загалом психотропної речовини масою 39,2722 г, що є особливо великими розмірами, який ОСОБА_5 незаконно виготовив та зберігав, всупереч вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини та прекурсори» від 15 лютого 1995 року, «Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та контролю за їх обігом», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 3 червня 2009 року № 589, без мети збуту.
Дії ОСОБА_5 кваліфіковані за ч. 3 ст. 309 КК України як незаконне виготовлення та зберігання психотропної речовини, в особливо великих розмірах без мети збуту, тобто скоїв злочин, передбачений ч. З ст. 309 КК України.
Крім того, ОСОБА_5 , переслідуючи злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання, перевезення, виготовлення та зберігання, без мети збуту наркотичного засобу - канабісу, у серпні 2018 року, у невстановлений досудовим розслідуванням день та час, перебуваючи у сільській місцевості (неподалік ж/м Бортничі що у Дарницькому районі м. Києва), більш точної адреси досудовим розслідуванням не встановлено, помітив кущі дикорослої рослини коноплі. Усвідомлюючи те, що дані рослини можуть відноситись до наркотичних засобів, обіг яких заборонений, вирішив їх зірвати, без мети збуту.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне придбання наркотичного засобу, ОСОБА_5 зірвав 3 кущі дикорослої рослини коноплі, які помістив до автомобіля марки «Сітроен Берлінго» державний номерний знак НОМЕР_2 , де почав незаконно зберігати, для власного вживання, без мети збуту. У подальшому, ОСОБА_5 незаконно перевіз наркотичний засіб до гаражу № НОМЕР_1 за адресою: м. Київ, вул. Крушельницької, 2, де висушив вказану нарковмісну рослинну сировину, після чого частково подрібнив її через сито, таким чином незаконно виготовив для власного вживання, без мети збуту. Після чого ОСОБА_5 помістив подрібнений наркотичний засіб до поліетиленових пакетиків та частину залишив у приміщенні вищевказаного гаражу, а іншу частину незаконно перевіз за адресою проживання, а саме: АДРЕСА_1 , де продовжив незаконно зберігати для власного вживання, без мети збуту.
7 червня 2019 у період часу з 16.35 год. по 17.55 год. у ході проведення санкціонованого обшуку приміщення гаражу № НОМЕР_1 за адресою: АДРЕСА_2 , працівниками поліції було виявлено та вилучено подрібнені речовини рослинного походження зеленого кольору, що являються особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабісом, масою - 1,83 г.
7 червня 2019 у період часу з 18.54 год. по 23.50 год. у ході проведення обшуку за адресою проживання ОСОБА_5 , а саме: АДРЕСА_1 , працівниками поліції виявлено та вилучено подрібнені речовини рослинного походження зеленого кольору, що являються особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабісом, масою 22,20г, а загалом наркотичного засобу масою 24,03 г, який ОСОБА_5 незаконно придбав, перевіз, виготовив та зберігав, всупереч вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини та прекурсори» від 15 лютого 1995 року, «Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та контролю за їх обігом», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 3 червня 2009 року № 589, для власного вживання, без мети збуту.
Канабіс, згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року № 770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», «Список №1 особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено» в «Таблиці І» є особливо небезпечним наркотичним засобом.
Дії ОСОБА_5 кваліфіковані за ч. 1 ст. 309 КК України як незаконне придбання, перевезення, виготовлення та зберігання наркотичного засобу, без мети збуту.
11 вересня 2019 року близько 20 год. ОСОБА_5 , перебуваючи за адресою: м. Київ, пр. М. Бажана, 9, зустрівся із невстановленою досудовим розслідуванням особою, із якою домовився щодо незаконного придбання психотропної речовини - амфетамін, для власного вживання, без мети збуту.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне, повторне придбання психотропної речовини, ОСОБА_5 , перебуваючи за адресою: м. Київ, пр. М. Бажана, 9, за грошові кошти в сумі 300 гривень, умисно, незаконно, придбав у невстановленої досудовим розслідуванням особи для власного вживання, без мети збуту два згортки з фольги та один паперовий згорток, у кожному із яких наявна спресована порошкоподібна речовина білого кольору, що містить в своєму складі психотропну речовину - амфетамін масою 0,834 г, які поклав до кишень сумки, яка була при ньому, та сорочки, в яку був одягнутий, тим самим умисно, незаконно, повторно, придбав та розпочав зберігати для власного вживання, без мети збуту.
11 вересня 2019 року о 23.45 год. за адресою: м. Київ, вул. Вишняківська, 7-А, працівниками поліції було затримано ОСОБА_5 , та в ході обшуку виявлено та вилучено два згортки з фольги та один паперовий згорток, у кожному із яких наявна спресована порошкоподібна речовина білого кольору, масою 0,796 г, 0,328 г, 0,455 г, що містить в своєму складі психотропну речовину - амфетамін, обіг якої обмежено, масою 0,414 г, 0,174 г, 0,246 г, а загальною масою 0,834 г, яку ОСОБА_5 умисно, незаконно, повторно, придбав та зберігав, всупереч вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини та прекурсори» від 15 лютого 1995 року , «Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та контролю за їх обігом», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 3 червня 2009 року № 589, для власного вживання без мети збуту.
Амфетамін, згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року № 770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів», «Список №2 Психотропні речовини, обіг яких обмежено» в «Таблиці 2» є психотропною речовиною.
Дії ОСОБА_5 кваліфіковані як незаконне придбання та зберігання психотропної речовини, вчинене повторно, без мети збуту.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_5 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 311, ч. 3 ст. 309, ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309 КК України, та якому призначити основне покарання на підставі ст. 70 КК України у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ст. 75 КК України звільнити обвинуваченого ОСОБА_5 від відбування призначеного основного покарання з випробуванням на визначений судом строк. Закрити кримінальне провадження в частині обвинувачення ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 309 КК України, на підставі ч. 2 ст. 44 та ч. 4 ст. 309 КК України.
В апеляційній скарзі захисник посилається на те, що суд при винесенні вироку не у повному обсязі врахував, що після затримання правоохоронними органами та початку кримінального провадження по факту придбання та використання прекурсорів та наркотичних речовин ОСОБА_5 повністю зізнався в скоєному, щиро покаявся та активно сприяв розкриттю злочинів, що він виготовляв наркотичні засоби та психотропні речовини для власного, особистого вживання, в чому останній також зізнався під час слідства. Окрім того, апелянт акцентує увагу на тому, що судом встановлено, що обвинувачений вчинив злочини вперше, задовільно характеризується за місцем проживання, що відсутня будь-яка шкода, що могла бути заподіяна протиправними діями, крім тієї, яку обвинувачений заподіяв собі, - шкоду власному фізичному та психічному здоров`ю. Захисник зазначає, що відсутні обставини, які обтяжують покарання, у відповідності до вимог ст. 67 КК України. Після оголошення вироку обвинувачений добровільно звернувся до лікувального закладу і розпочав лікування від наркоманії, що підтверджується копією медичної картки № 4138 від 10 березня 2020 року. Добровільне лікування залежності від наркотиків, на переконання захисника, може бути визнано судом пом`якшуючою обставиною, оскільки свідчить про те, що обвинувачений має бажання покінчити із своїми негативними звичками, які призвели до скоєння ним злочинів (виготовлення та вживання наркотичних та психотропних речовин), та впевнено став на шлях виправлення.
На думку апелянта, суд апеляційної інстанції має всі підстави для застосування до обвинуваченого ОСОБА_5 положень ч. 1 ст. 75 КК України, а також має право на підставі ч. 1 ст. 69 КК України призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини КК України, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника та обвинуваченого ОСОБА_5 на підтримку доводів, які викладені в апеляційній скарзі, позицію прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши наявні у справі докази, а також надані стороною захисту на стадії апеляційного розгляду, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить такого висновку.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Частиною 2 статті 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження та журналу судового засідання фактичні обставини кримінального правопорушення ніким з учасників судового провадження не оспорювалися і докази відносно них, відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України, не досліджувалися. Фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому відповідно до положень ч. 2 ст. 394 КПК України перевірці апеляційним судом не підлягають.
Станом на час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, а саме, на 25 лютого 2020 року, дії обвинуваченого ОСОБА_5 судом правильно кваліфіковані:
- за ч. 3 ст. 311 КК України незаконне придбання та зберігання прекурсору з метою його використання для виготовлення психотропної речовини, в особливо великих розмірах;
- за ч. 3 ст. 309 КК України незаконне виготовлення та зберігання психотропної речовини, в особливо великих розмірах без мети збуту;
- за ч. 1 ст. 309 КК України незаконне придбання, перевезення, виготовлення та зберігання наркотичного засобу, без мети збуту;
- за ч. 2 ст. 309 КК України незаконне придбання та зберігання психотропної речовини, вчинене повторно, без мети збуту.

Разом з тим, колегія суддів враховує, що Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII, який набрав чинності 1 липня 2020 року, внесені зміни в частину 2 статті 309 КК України, і в новій редакції диспозиція ч. 2 ст. 309 КК України має наступне формулювання: «Ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах», тобто, вказаним законом з диспозиції частини 2 ст. 309 КК України така кваліфікуюча ознака, як вчинення злочину «повторно», виключена, проте, наявна кваліфікуюча ознака «вчинення протягом року після засудження за цією статтею» .

Відповідно до положень ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Із вищезазначеними нормами Основного Закону кореспондуються приписи ст. 5 КК України, згідно з якими закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто, поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Враховуюче викладене, те, що на час апеляційного розгляду кримінального провадження діє нова редакція ч. 2 ст. 309 КК України, якою не передбачена така кваліфікуюча ознака, як вчинення злочину повторно, а інші кваліфікуючі ознаки, передбачені як ч. 2 ст. 309 КК України (в редакції, яка діяла до 1 липня 2020 року), так і в редакції Закону від 22 листопада 2018 року, йому не інкримінувались, з огляду на вимоги ст. 337 КПК України, підстави для кваліфікації дій ОСОБА_5 станом на час апеляційного розгляду кримінального провадження за ч. 2 ст. 309 КК України (в редакції Закону України від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII) відсутні, а тому дії ОСОБА_5 слід перекваліфікувати з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання психотропної речовини без мети збуту.

Таким чином, дії ОСОБА_5 по епізоду від 11 вересня 2019 року колегія суддів кваліфікує за ч. 1 ст. 309 КК України як незаконне придбання та зберігання психотропної речовини без мети збуту.
Вказані обставини у відповідності до положень ст. 408 КПК України є підставою для зміни судового рішення, оскільки внесення таких змін до вироку суду не погіршує становище обвинуваченого, і усунення даного недоліку не потребує скасування вироку у цій частині.

З огляду на викладене, дії ОСОБА_5 слід кваліфікувати:
- за ч. 3 ст. 311 КК України незаконне придбання та зберігання прекурсору з метою його використання для виготовлення психотропної речовини, в особливо великих розмірах;
- за ч. 3 ст. 309 КК України незаконне виготовлення та зберігання психотропної речовини, в особливо великих розмірах без мети збуту;
- за ч. 1 ст. 309 КК України по епізоду за серпень 2018 року-червень 2019 року як незаконне придбання, перевезення, виготовлення та зберігання наркотичного засобу без мети збуту та по епізоду від 11 вересня 2019 року як незаконне придбання та зберігання психотропної речовини, без мети збуту.
Що стосується доводів апеляційної скарги про те, що судом при призначенні покарання обвинуваченому не у повній мірі враховані обставини справи та дані, які характеризують його особу, колегія суддів враховує таке.
У відповідності до загальних засад призначення покарання, визначених ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нею нових злочинів з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Відповідно до роз`яснень, які містяться у п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів, а згідно п.3 визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити із особливостей конкретного злочину й його обставин.
Згідно з положеннями ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаною винною у вчиненні злочину. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Як встановлено з вироку суду, при призначенні покарання місцевий суд враховував, що скоєні обвинуваченим кримінальні правопорушення за ч.3 ст. 309, ч.3 ст. 311 КК України відносяться до тяжких злочинів, а злочини, передбачені ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309 КК України відносяться до злочинів середньої тяжкості, ступінь суспільної небезпеки вчинених обвинуваченим злочинів, пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів та психотропних речовин, у тому числі тяжких злочинів, передбачених ч.3 ст. 309, ч.3 ст. 311 КК України, які віднесені законодавством України а також міжнародним законодавством, зокрема «Конвенцією ООН про боротьбу проти незаконного обігу наркотичних засобів і психотропних речовин», ратифіковану Постановою ВР України від 25 квітня 1991 року, до злочинів, наслідки вчинення яких становлять серйозну загрозу для здоров`я і добробуту людей і справляють негативний вплив на економічні, культурні й політичні основи суспільства; особу обвинуваченого, який раніше не судимий, не працює, характеризується посередньо, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, обставину, яка помякшує покарання обвинуваченого, - щире каяття у скоєнні злочинів, пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів та психотропних речовин, відсутність обставин, які б обтяжували покарання обвинуваченого.
З урахуванням особи обвинуваченого, кількості, характеру та ступеню тяжкості скоєних кримінальних правопорушень, кількості вилучених психотропних речовин та наркотичного засобу, суд дійшов висновку про те, що необхідною мірою для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ним нових злочинів має бути кримінальне покарання у виді позбавлення волі, остаточно призначене за сукупністю злочинів із застосуванням положень ст. 70 КК України.
Колегія суддів частково погоджується з таким висновком суду.
Так з матеріалів кримінального провадження встановлено, що дійсно після проголошення вироку обвинувачений добровільно звернувся до лікувального закладу і розпочав лікування від наркоманії, що підтверджується копією медичної картки № 4138 від 10 березня 2020 року.
Згідно з положеннями ч. 4 ст. 309 КК України особа, яка добровільно звернулася до лікувального закладу і розпочала лікування від наркоманії, звільняється від кримінальної відповідальності за дії, передбачені частиною першою цієї статті.
Відповідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 26 квітня 2002 року «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів, або прекурсорів», вирішуючи питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі ч. 4 ст. 309 КК України, суду необхідно з`ясовувати, чи дійсно особа страждала на наркоманію і потребувала лікування від неї, чи дійсно вона звернулася до лікувального закладу і розпочала лікування добровільно, а не вимушено і чи дійсно ставить за мету вилікуватися від наркоманії, а не ухилитись у такий спосіб від кримінальної відповідальності за вчинений злочин.
При цьому згідно з копією довідки від 1 квітня 2020 року № 111 за підписом лікаря ОСОБА_8 , довідка видана ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який звернувся для проходження курсу лікування в медичний центр ТОВ «Клініка імені Гальченко В.В.». Знаходився на лікуванні з 10 березня 2020 року по 24 березня 2020 року з діагнозом психічні та поведінкові розлади внаслідок поєднаного вживання канабіноїдів та психостимуляторів. Епізодичне вживання. Код діагнозу МКХ-10 F 19.26. Номер амбулаторної картки 4108Н від 10 березня 2020 року. Пройшов курс лікування за індивідуальною програмою, отримав специфічну медикаментозну та психокорекцій ну допомогу, лікарські призначення виконував вірно. На момент закінчення курсу лікування потяг до вживання наркотичних та психотропних засобів відсутній, установка на тверезий спосіб життя сформована достатньо.
Дані рекомендації: утримання від вживання наркотичних/психотропних речовин; індивідуальна терапія (ас. 89).
Згідно з долученими документами вказана клініка має ліцензію МОЗ України на медичну практику, у т.ч. наркологія (ас. 90-92).
Таким чином, зважаючи на дані, які наявні в матеріалах справи, а саме, що ОСОБА_5 встановлений діагноз: психічні та поведінкові розлади внаслідок поєднаного вживання канабіноїдів та психостимуляторів, епізодичне вживання, що він добровільно звернувся до медичного закладу та пройшов курс відповідного лікування, враховуючи пояснення ОСОБА_5 про те, що він змінив спосіб життя, опанував нову професію, колегія суддів вважає за можливе звільнити ОСОБА_5 від кримінальної відповідності в порядку ч. 4 ст. 309 КК України за дії, передбачені ч. 1 ст. 309 КК України.

Що стосується інших доводів апеляційної скарги, то колегія суддів враховує наступне.
Так, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про призначення обвинуваченому за ч. 3 ст. 309, ч. 3 ст. 311 КК України та на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом застосування принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим такого виду покарання як позбавлення волі.
Однак, як вбачається зі змісту обвинувального акту під час досудового розслідування слідчим встановлено активне сприяння з боку ОСОБА_5 розкриттю злочину (ас. 9), проте, судом вказані обставини не були враховані при призначенні покарання, як і не зазначено, у зв`язку з чим судом відкинуті такі обставини. Колегія суддів звертає увагу на те, що будь-яких доказів на спростування такої обставини, як активне сприяння розкриттю злочинів, матеріали справи не містять, як і не встановлені ні під час розгляду справи в суді першої інстанції та під час апеляційного розгляду.
Зважаючи на обставини, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції та які встановлені під час апеляційного розгляду, враховуючи дані про добровільне проходження обвинуваченим лікування, обставини, які пом`якшують покарання, - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відсутність обставин, які б обтяжували покарання обвинуваченого, приймаючи до уваги, що обвинувачений вчинив злочини вперше, задовільно характеризується за місцем проживання, відсутність будь-якої шкоди, що могла бути заподіяна протиправними діями, крім тієї, яку обвинувачений заподіяв собі, - шкоду власному фізичному та психічному здоров`ю, колегія суддів, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного, доходить висновку про застосування до обвинуваченого за ч. 3 ст. 311 КК України положень ст. 69 КК України та пом`якшення йому призначеного за вказане кримінальне правопорушення покарання у виді позбавлення волі, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, без конфіскації майна, враховуючи відсутність будь-якого корисного мотиву.

Що ж стосується доводів апеляційної скарги про можливість виправлення особи без реального відбування покарання, то колегія суддів приймає до уваги таке.
Відповідно до положень ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Верховний Суд у своїй постанові від 16 серпня 2018 року (справа № 183/163/14, провадження № 51-3549 км18) зазначив, що системне тлумачення цих правових норм дозволяє дійти висновку, що питання призначення кримінального покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням мети покарання як такого, що включає не тільки кару, а й виправлення засуджених, запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. При цьому, з огляду на положення ст. 75 КК України, законодавець підкреслює важливість такої цілі покарання як виправлення засудженого, передбачивши, що при призначенні низки покарань, у тому числі у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, особу може бути звільнено від відбування покарання з іспитовим строком, якщо суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, при цьому суд має врахувати не тільки тяжкість злочину, особу винного, але й інші обставини справи.
Враховуючи обставини вчинення кримінальних правопорушень, особу винного, обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_5 , відсутність обставин, що обтяжують покарання, те, що з моменту вчинення злочинів пройшло більше двох років, колегія суддів вважає можливим виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, але в умовах належного контролю за його поведінкою та виконанням покладених на нього обов`язків уповноваженими органами.
При визначенні тривалості іспитового строку та обов`язків, які необхідно покласти на обвинуваченого, колегія суддів враховує характер і тяжкість вчинених злочинів, обставини їх вчинення, вид і строк призначеного покарання, дані, що характеризують особу обвинуваченого, обставини, які пом`якшують покарання, та доходить висновку, що іспитовий строк, необхідний для того, щоб обвинувачений ОСОБА_5 довів своє виправлення підлягає визначенню тривалістю 3 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 1,2 ч. 1 ст. 76 КК України: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, навчання.
При цьому колегія суддів звертає увагу, що звільнення від відбування покарання з випробуванням полягає у звільненні засудженого від основного покарання за умови, що він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки, а відповідно до ст. 78 КК України якщо засуджений не виконує покладені на нього обов`язки або систематично вчинює правопорушення, що потягли за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення, суд направляє засудженого для відбування призначеного покарання.
За таких обставин, на переконання колегії суддів, призначене обвинуваченому покарання з подальшим звільненням від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки з покладенням на обвинуваченого обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, є справедливим та законним, відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Враховуючи вищенаведені обставини, вирок суду підлягає зміні на підставі положень ст. 408 КПК України.

З огляду на обставини, встановлені під час апеляційного розгляду, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга захисника підлягає до задоволення частково, а вирок суду - зміні.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити частково.

В порядку ч. 2 ст. 404 КПК України вирок Дарницького районного суду м. Києва від 25 лютого 2020 року щодо ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 311, ч. 3 ст. 309, ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309 КК України змінити:
Перекваліфікувати дії ОСОБА_5 по епізоду від 11 вересня 2019 року з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України (в редакції Закону України від 22 листопада 2018 року).
На підставі ч. 4 ст. 309 КК України звільнити ОСОБА_5 від кримінальної відповідальності за дії, передбачені ч. 1 ст. 309 КК України.
Пом`якшити ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 311 КК України покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, до 4 років 6 місяців позбавлення волі.
Вважати ОСОБА_5 засудженим за:
- ч. 3 ст. 309 КК України на 5 років позбавлення волі;
- ч. 3 ст. 311 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, - на 4 роки 6 місяців позбавлення волі; на підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, до остаточного покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1,2 ч. 1 ст. 76 КК України:
- періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, навчання.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом 3 місяців з дня її оголошення.
Судді:

_____________________________ _______________________ _________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3