Номер провадження: 11-кп/813/424/21
Номер справи місцевого суду: 505/2876/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.04.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судових засідань ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції між Одеським апеляційним судом та ДУ «Вознесенська виправна колонія №72» апеляційну скаргу прокурора Котовської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_9 на вирок Котовського міськрайонного суду Одеської області від 18.10.2018 року в кримінальному провадженні №0001106 від 29.07.2017 року, щодо:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Сороки, Республіки Молдова, особи без громадянства, без освіти, не одруженого, не працюючого, проживаючого АДРЕСА_1 , -

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.15, ч.3 ст.185; ч.2 ст.289; ч.1 ст.304; ч.2 ст.185 КК України,-

встановив:

Оскаржуваним вироком районного суду ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15, ч.3 ст.185; ч.2 ст.289; ч.1 ст.304; ч.2 ст.185 КК України та йому призначено покарання: за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі; за ч.2 ст.289 КК України у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі; за ч.1 ст.304 КК України у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі; за ч.2 ст.185 КК України у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, обвинуваченому призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнений від відбування призначеного покарання, з випробуванням, з іспитовим строком 3 (три) роки, з покладенням обов`язків, передбачених п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України. Запобіжний захід у виді тримання вироком суду змінений до набрання вироком законної сили на особисте зобов`язання. Вироком суду вирішено питання про долю речових доказів відповідно до положень ст.100 КПК України.

Згідно з оскаржуваним вироком ОСОБА_8 визнаний винним за те, що 23.03.2017 року, біля 11 год. 30 хв., неповнолітня особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, запропонував обвинуваченому ОСОБА_8 , під час їх перебування в с. Гидерим, Подільського району, Одеської області, таємно викрасти з нежитлового будинку потерпілої ОСОБА_10 належне останній майно, щоб в подальшому ним розпорядитись на власний розсуд, на що ОСОБА_8 дав свою згоду.
Реалізуючи злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, обвинувачений ОСОБА_8 , вступивши в злочинну змову з особою, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, у той же день біля 11 год. 40 хв., розуміючи протиправність своїх злочинних дій та переконавшись, що ці дії залишаться ніким непоміченими, умисно, таємно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, шляхом вибиття дверей ногами, незаконно проникли до вказаного будинку та шляхом демонтажу, незаконно заволоділи належною ОСОБА_10 чавунною плитою, вартістю 456 грн., після чого направилися в напрямку виходу з подвір`я вказаного домоволодіння, проте, довести свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна до кінця та розпорядитись викраденим, ОСОБА_8 та особа, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження не змогли з причин, що не залежали від їхньої волі, оскільки були помічені потерпілою ОСОБА_10 та віддали їй вказану чавунну плиту.
Крім того, 14 травня 2017 року, біля 23 год. 45 хв., на пропозицію ОСОБА_8 , щодо незаконного заволодіння транспортним засобом, щоб на ньому покататись, з території торгової бази, розташованої по АДРЕСА_2 , неповнолітні ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які засуджені вироком Балтського районного суду Одеської області від 12.01.2018 року, надали свою згоду. Попередньо знаючи, що у дворі зазначеної торгової бази знаходяться легкові автомобілі, останні розподілили між собою злочинні ролі наступним чином: ОСОБА_11 та ОСОБА_13 , які засуджені вироком Балтського районного суду Одеської області від 12.01.2018 року, виконуючи роль виконавців скоєння кримінального правопорушення, проникнуть на територію вказаної бази, а ОСОБА_8 , ОСОБА_12 та ОСОБА_14 , які засуджені вироком Балтського районного суду Одеської області від 12.01.2018 року, залишаться на узбіччі вулиці Малої Деповської біля в`їзду на територію бази, діючи за раніше досягнутою злочинною домовленістю, будуть спостерігати за оточуючою обстановкою для того, щоб у разі виникнення небезпеки попередити про неї ОСОБА_11 та ОСОБА_13 .
Реалізуючи злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, ОСОБА_11 в співучасті з ОСОБА_13 , які засуджені вироком Балтського районного суду Одеської області від 12.01.2018 року, у той же день та час, переконавшись у тому, що їх злочинні дії залишаться ніким не поміченими та розуміючи протиправність своїх дій, умисно, таємно, через незачинені ворота проникли на територію торгової бази, що розташована по АДРЕСА_2 , де виявили легковий автомобіль марки «ВАЗ» моделі 2101 червоного кольору, д.з. НОМЕР_1 , реєстраційний номер НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_15 та який шляхом штовхання перемістили на проїжджу частину вулиці, де їх очікували ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , які засуджені вироком Балтського районного суду Одеської області від 12.01.2018 року і обвинувачений ОСОБА_8 , після чого вони на вказаному автомобілі вартістю 22477 грн. з місця скоєння кримінального правопорушення зникли, заподіявши потерпілому ОСОБА_15 матеріальний збиток на суму 22477 грн.
Крім того, 14 травня 2017 року, біля 23 год. 45 хв., обвинувачений ОСОБА_8 , перебуваючи разом з неповнолітніми ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які засуджені вироком Балтського районного суду Одеської області від 12.01.2018 року і знаючи, що останні є неповнолітніми, шляхом умовлянь та переконань, втягнув їх у злочинну діяльність, а саме запропонував їм незаконно заволодіти транспортним засобом з території торгової бази, розташованої по АДРЕСА_2 , щоб на ньому покататися, на що останні дали свою згоду.
Попередньо знаючи, що у дворі зазначеної торгової бази знаходяться легкові автомобілі, останні розподілили між собою злочинні ролі наступним чином: ОСОБА_11 та ОСОБА_13 , які засуджені вироком Балтського районного суду Одеської області від 12.01.2018 року, виконуючи роль виконавців скоєння кримінального правопорушення, проникнуть на територію вказаної бази, а ОСОБА_8 , ОСОБА_12 та ОСОБА_14 , які засуджені вироком Балтського районного суду Одеської області від 12.01.2018 року, залишаться на узбіччі вулиці Малої Деповської біля в`їзду на територію бази, діючи за раніше досягнутою злочинною домовленістю, будуть спостерігати за оточуючою обстановкою для того, щоб у разі виникнення небезпеки попередити про неї ОСОБА_11 та ОСОБА_13 , які засуджені вироком Балтського районного суду Одеської області від 12.01.2018 року.
Реалізуючи злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, ОСОБА_11 в співучасті з ОСОБА_13 , які засуджені вироком Балтського районного суду Одеської області від 12.01.2018 року, у той же день та час, переконавшись у тому, що їх злочинні дії залишаться ніким не поміченими та розуміючи протиправність своїх дій, умисно, таємно, через незачинені ворота проникли на територію торгової бази, що розташована по АДРЕСА_2 , де виявили легковий автомобіль марки «ВАЗ» моделі 2101 червоного кольору, д.з. НОМЕР_1 , реєстраційний номер НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_15 та який шляхом штовхання перемістили на проїжджу частину вулиці, де їх очікували ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , які засуджені вироком Балтського районного суду Одеської області від 12.01.2018 року і обвинувачений ОСОБА_8 , після чого вони на вказаному автомобілі вартістю 22 477,00 гривень з місця скоєння кримінального правопорушення зникли, заподіявши потерпілому ОСОБА_15 матеріальний збиток на суму 22 477,00 гривень.
Також, 15.05.2017 року, біля 01 год. 00 хв. ОСОБА_8 знаходячись на узбіччі автодороги сполученням м. Подільськ Одеської області с. Гидерим, Подільського району, Одеської області, з належного ОСОБА_15 автомобіля марки «ВАЗ» моделі 2101, д.з. НОМЕР_1 , вирішив викрасти акумуляторну батарею, щоб в подальшому нею розпорядитись на власний розсуд.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 у той же день та час, переконавшись у тому, що його злочинні дії залишаться ніким непоміченими та розуміючи протиправність цих дій, умисно, таємно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення з належного ОСОБА_15 автомобіля марки «ВАЗ» моделі 2101, д.з. НОМЕР_1 , викрав акумуляторну батарею марки «CHAMPION» сірого кольору, вартістю 1140,31 гривень та заволодівши викраденим, з місця скоєння кримінального правопорушення зник, заподіявши потерпілому ОСОБА_15 матеріальний збиток на загальну суму 1140,31 грн. та розпорядився викраденим майном на власний розсуд.
Не погоджуючись з вироком суду прокурор Котовської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки, за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки, за ч.2 ст.289 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років без конфіскації майна та за ч.1 ст.304 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки. Згідно ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волібез конфіскації майна. Прокурор вказує, що судом першої інстанції невірно застосовано Закон України про кримінальну відповідальність, зокрема не враховано особу обвинуваченого, який є особою, яка судимостей не має в силу ст.89 КК України, але раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів, в судовому засіданні суду першої інстанції не виявляв щирого каяття у вчиненні інкримінованих йому злочинів, а визнав свою вину під тиском існуючих доказів, у зв`язку з чим до нього не може бути застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Прокурор стверджує, що звільняючи обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, районний суд не взяв до уваги також те, що обвинуваченому було повідомлено про підозру у вчиненні ним злочинів, але в період з 10.10.2017 року по 04.06.2018 року, але він переховувався від органів досудового розслідування. Суд не взяв до уваги те, що обвинувачений два рази притягувався до кримінальної відповідальності за аналогічні злочини, за що був звільнений від відбування покарання з випробуванням, тому прокурор вважає, для того, щоб обвинувачений став на шлях виправлення, його слід ізолювати від суспільства. Крім того, апелянт в апеляційній скарзі вказує на те, що районним судом при призначенні обвинуваченому покарання за ч.2 ст.289 КК України не застосоване додаткове покарання у виді конфіскації майна, яке передбачене санкцією зазначеної статті.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий; захисника та обвинуваченого, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати; надавши останнє слово обвинуваченому; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у скоєнні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами і, ці обставини ніким не оспорювалися.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положеннями ч.2 цієї ж статті передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо дослідження доказів, апеляційним судом не встановлено, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація скоєних обвинуваченими кримінальних правопорушень не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК, переглядає вирок суду лише в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Зазначені вимоги кримінального процесуального закону при прийняті оскаржуваного рішення районним судом дотримані не були.

Положеннями ч.1 ст.409 КПК регламентовано підстави для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, в тому числі і неправильне застосування кримінального закону.

Згідно положень ст. 413 КПК, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, зокрема є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Положеннями ст. 50 КК України визначено, що покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

У відповідності до загальних засад призначення покарання, визначених ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Згідно вимог ч. 1 ст. 75 КК України суд, звільняючи засудженого від відбування покарання з випробуванням, повинен ураховувати тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дотримуючись загальних засад призначення покарання, передбачених ст. 65 КК України.
Вирішуючи питання про застосування ст. 75 КК України, суд повинен належним чином досліджувати та оцінювати всі обставини, які мають значення для справи й застосовувати вказаний кримінальний закон лише в тому разі, коли для цього є умови та підстави, про що в судовому рішенні мають бути викладені докладні мотиви.
Відповідно до абзацу 2 пункту 9 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24 жовтня 2003 року (із змінами, внесеними згідно з Постановою Пленуму Верховного Суду України №8 від 12 червня 2009 року), рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
Зазначених вимог закону суд першої інстанції не дотримався і, звільняючи ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, не навів переконливих доводів на підтвердження прийнятого рішення про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, а лише формально послався на те, що враховує особу винного та обставини справи.

Наведені посилання суду, на думку колегії суддів, не є достатньою підставою для висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання у виді позбавлення волі, оскільки судом не наведено обставин, які б давали суду підстави дійти висновку про можливість виправлення ОСОБА_8 без ізоляції від суспільства та реального відбування покарання.

Так, районний суд не врахував при призначенні покарання обставини справи та данні про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , який вчинив декілька корисливих злочинів проти власності, які є тяжкими, а також втягнув неповнолітніх до злочинної діяльності.
За таких обставин висновок суду про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 без відбування покарання та звільнення його від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, апеляційний суд вважає необґрунтованим та таким, що не відповідає вимогам закону, а тому, доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі, заслуговують на увагу, а вирок суду першої інстанції на підставі п.4 ч.1 ст.409, п.2 ч.1 ст.413 КПК в частині призначеного обвинуваченому покарання із застосуванням положень ст.ст. 75,76 КК України, які не підлягали застосуванню не може залишатися в силі та підлягає скасуванню з постановленням за правилами ст.420 КПК апеляційним судом у цій частині нового вироку.
При призначенні покарання апеляційний суд враховує, що обвинувачений ОСОБА_8 вчинив корисливі тяжкі злочини, що свідчить про його стійке небажання дотримуватися закону.
Враховуючи ступінь тяжкості вчинених злочинів, дані про особу обвинуваченогоОСОБА_8 , відсутність обставин, які обтяжують покарання, з врахуванням конкретних обставин справи, зокрема систематичність скоєння тяжких корисливих злочинів, апеляційний суд керуючись положеннями ст.ст.50, 65 КК України, вважає, що необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів буде покарання в мінімальних межах, передбачених санкціями статей, які передбачають відповідальність за вчинені ОСОБА_8 злочини, яке обвинувачений повинен відбувати реально.
Разом з цим, апеляційним судом встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 утримувався під вартою в період з 04.09.2018 року по 09.11.2018 року, у зв`язку з чим в силу положень ч.5 ст.72 КК України цей період має бути зарахований обвинуваченому в строк відбування покарання, яке призначається апеляційним судом.
Відповідно до вимог Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року №2046 -VIII, який набрав чинності 21 червня 2017 року, ч.5 ст.72 КК України викладено в новій редакції, а саме, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Відповідно до вироку суду перший злочин, за вчинення якого засуджений ОСОБА_8 , був скоєний останнім 23.03.2017 року, тобто до набрання чинності 21.06.2017 року Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року №2046-VIII.

За таких умов, з урахуванням дати вчинення злочину та взяття під варту, до обвинуваченого ОСОБА_8 має бути застосована ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року №2046 -VIII.

При цьому, апеляційним судом враховується правова позиція Великої Палати Верховного Суду у справі № 663/537/17 від 29.08.2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

З урахуванням наведених обставин, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок районного суду підлягає скасуванню з постановленням нового вироку в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_8 .

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 420, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,-

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Котовської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Котовського міськрайонного суду Одеської області від 18.10.2018 року в кримінальному провадженні №0001106 від 29.07.2017 року відносно ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок.
Призначити ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за скоєння кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15, ч.3 ст.185; ч.2 ст.289; ч.1 ст.304; ч.2 ст.185 КК України, покарання:

- за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки;
- за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки;
- за ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років, без конфіскації майна;
- за ч.1 ст.304 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом повного поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_8 визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років, без конфіскації майна.
У відповідності до вимог ч.5 ст.72 КК України зарахувати обвинуваченому ОСОБА_8 в строк відбуття покарання, строк його попереднього ув`язнення в період з 04.09.2018 року по 09.11.2018 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок районного суду залишити без змін.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 відраховувати з моменту виконання вироку апеляційного суду.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той же строк, з моменту вручення йому копії вироку.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4