Провадження № 11-кп/4820/54/21
Справа № 679/1397/19 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія : ч.2 ст. 389 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 травня 2021 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому в режимі відеоконференцзв`язку кримінальне провадження №0000254 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Нетішинського міського суду Хмельницької області від 12 грудня 2019 року,-

В с т а н о в и л а :
Вироком Нетішинського міського суду Хмельницької області від 12 грудня 2019 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Норильськ Російської Федерації, українця, громадянина України, зареєстрованого та жителя АДРЕСА_1 , із середньою-спеціальною освітою, непрацюючого, неодруженого, раніше судимого:

- 13.05.2019 року Нетішинським міським судом Хмельницької області за ч. 1 ст. 125 КК України до 60 годин громадських робіт;

- 29.10.2019 року Нетішинським міським судом Хмельницької області за ч.1 ст. 125 КК України до 850 грн. штрафу,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 389 КК України, та призначено покарання у виді 1 місяця 15 діб арешту.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів ухвалено вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 389 КК України до 1 місяця 15 діб арешту та за ч. 1 ст. 125 КК України до штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.

Відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України покарання за цим вироком та за вироком Нетішинського міського суду Хмельницької області від 29.10.2019 року у виді штрафу в розмірі 850 грн., ухвалено виконувати самостійно.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 не застосовувався.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

За вироком суду, ОСОБА_7 , будучи засудженим 13.05.2019 року вироком Нетішинського міського суду за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.125 КК України до покарання у виді 60 годин громадських робіт, з 24 червня 2019 року перебував на обліку Славутського МРВ філії Державної установи «Центр пробації» у Хмельницькій області. Порядок та умови відбування покарання у виді громадських робіт засудженому ОСОБА_7 були роз`яснені того ж дня, про що свідчить підписка від 24.06.2019 року. Окрім цього, ОСОБА_7 доведено до відома ст. 37, ст.40 КВК України, ст. 389 КК України щодо умов відбування покарання у виді громадських робіт та наслідків ухилення від відбування зазначеної міри покарання. В подальшому, 24.06.2019 року ОСОБА_7 направлено до Нетішинського територіального центру соціального обслуговування для оформлення на роботу для відбування призначеного судом покарання у виді громадських робіт.
В Нетішинському територіальному центрі соціального обслуговування, визначеному рішенням виконавчого комітету Нетішинської міської ради №56/2019 від 24.01.2019 року як об`єкт, на якому засуджені відбувають кримінальне покарання у виді громадських робіт, був визначений перелік виконання робіт та складений графік виходу на роботу з 3 по 23 липня 2019 року, згідно якого ОСОБА_7 повинен відпрацьовувати громадські роботи щоденно, крім вихідних з 08.00 до 12.00 годин. Незважаючи на викладене, будучи обізнаним про необхідність виходу на відпрацювання громадських робіт згідно графіка, достовірно знаючи про покладені на нього обов`язки, ОСОБА_7 , умисно, без поважних причини, жодного разу не з`явився на відпрацювання громадських робіт.
19.08.2019 року відповідно до ч.1 ст.40 КВК України, заступником начальника Славутського МРВ філії ДУ «Центр пробації» у Хмельницькій області, ОСОБА_7 винесено письмове попередження про притягнення до кримінальної відповідальності у разі порушення порядку та умов відбування покарання.
Того ж дня, ОСОБА_7 повторно було надано направлення на виконання громадських робіт до Нетішинського територіального центру соціального обслуговування однак останній умисно, без поважних причин, жодного разу не з`явився на відпрацювання.
03.09.2019 року, відповідно до ч.1 ст.40 КВК України, провідним інспектором Славутського МРВ філії ДУ «Центр пробації» у Хмельницькій області, ОСОБА_7 повторно винесено письмове попередження про притягнення до кримінальної відповідальності у разі порушення порядку і умов відбування покарання.
Того ж дня, ОСОБА_7 надано направлення до КП НМР «Благоустрій» для оформлення на роботу для відбування призначеного судом покарання у вигляді громадських робіт з 10.09.2019 року, однак останній 10, 11, 12, 23, 24, 25, 26 та 27 вересня 2019 року не з`явився на громадські роботи без поважних причин.
Таким чином, засуджений ОСОБА_7 , знаючи порядок та умови відбування покарання у виді громадських робіт, а також наслідки ухилення від відбування покарання, із призначених 60 годин громадських робіт, станом на 30.09.2019 року відпрацював лише 28 годин, окрім цього не повідомив уповноважений орган з питань пробації про причини неявки.
Такі дії ОСОБА_7 набули тривалого характеру та являють собою невиконання обов`язку (бездіяльність) щодо відбування покарання, та у відповідності до ст. 40 КВК України, є ухиленням, оскільки більше двох прогулів без поважних причин протягом місяця є ухиленням від відбування покарання.
Отже, за весь час перебування на обліку Славутського МРВ філії Державної установи «Центр пробації» у Хмельницькій області, ОСОБА_7 без поважних причин, діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, з метою ухилення, будучи письмово попередженим інспектором центру пробації про наслідки не відбування призначеного судом покарання у виді громадських робіт, систематично не виходив на відпрацювання громадських робіт та допустив прогули.

В поданій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність просить вирок суду скасувати. Ухвалити свій вирок, яким за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України шляхом повного складання покарання та покарання за вироком Нетішинського міського суду від 29.10.2019 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 1 місяця арешту та штрафу в розмірі 850 грн., який на підставі до ч. 3 ст. 72 КК України виконувати самостійно.

Стверджує, що суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 389 КК України у вигляді 1 місяця 15 діб арешту, призначив таке у добах, що прямо суперечить вимогам ст. 73 КК України. При цьому, призначаючи обвинуваченому остаточне покарання місцевий суд не зазначив принцип складання покарань за сукупністю злочинів.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу з посиланням на зазначені в ній доводи, обвинуваченого ОСОБА_7 , який покладається на розсуд суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає до задоволення частково, виходячи з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який його засуджено, та кваліфікація його дій за ч.2 ст.389 КК України, при наведених в вироку обставинах підтверджуються зібраними в справі та дослідженими в судовому засіданні доказами, ніким з учасників провадження не оспорюються.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах вимог поданих апеляційних скарг.

В суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 визнавав обставини ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт, в час та при обставинах встановлених в процесі судового розгляду.

Разом з тим, перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора в частині неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому покарання, колегія суддів вважає, що вони заслуговують на увагу.

Відповідно до ст. 73 КК України, строки покарання обчислюються відповідно в роках, місяцях та годинах. При заміні або складанні покарань, а також у разі зарахування попереднього ув`язнення допускається обчислення строків покарання у днях.
Цих вимог кримінального закону судом першої інстанції дотримано не було.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції визнав винуватим ОСОБА_7 та призначив йому покарання, зокрема за ч. 2 ст. 389 КК України у виді 1 місяця 15 діб арешту, що не узгоджується та прямо суперечить вимогам ст. 73 КК України.
При цьому, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів, місцевий суд застосував термін «вважати» обвинуваченого засудженим до певних строків покарання.

Разом з тим, застосований місцевим судом термін «вважати» за своїм правовим змістом, не є тотожним юридичному терміну «призначити».

Більше того, в порушення вимог закону, місцевий суд призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання не зазначив, який саме принцип застосував при складанні покарань за сукупністю злочинів, що є неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність.
Крім того, колегія суддів вважає, що покарання обвинуваченому хоча і призначено в межах санкції ч. 2 ст. 389 КК України, однак без належного врахування вимог ст. ст. 65, 73 КК України та особи ОСОБА_7 .

При призначенні покарання судом враховано характер та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який не перебуває на обліку у лікарів психіатра та перебуває на обліку у лікаря нарколога, не працює, досудову доповідь органу пробації, правильно обрав йому покарання, необхідне й достатнє для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, лише у виді ізоляції від суспільства, що буде справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів.

При цьому судом враховано, що в діях ОСОБА_7 наявна обставина, що обтяжує покарання рецидив злочинів.

Поряд з цим, враховуючи пом`якшуючі покарання обвинуваченого обставини, якими є щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, колегія суддів вважає за можливе призначити ОСОБА_7 покарання в мінімальному розміру встановленому санкцією частини статті КК України за якою кваліфіковані його злочинні дії.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Відповідно до ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Таким чином, доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання ОСОБА_7 , знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду кримінального провадження.

При цьому вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 підлягає зміні, а не скасуванню на чому наголошує прокурор в своїй апеляційній скарзі, оскільки прийняття такого рішення не погіршує становища обвинуваченого.

Інших підстав для скасування чи зміни вироку суду першої інстанції, колегія суддів апеляційної інстанції не вбачає.

На підставі наведеного та керуючись ст. ст. 407, 418 КПК України, колегія суддів,-

П о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Нетішинського міського суду Хмельницької області від 12 грудня 2019 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання за ч. 2 ст. 389 КК України з застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України змінити.

Призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 389 КК України покарання у виді одного місяця арешту.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом повного складання даного покарання та покарання, призначеного за вироком Нетішинського міського суду Хмельницької області від 29 жовтня 2019 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді одного місяця арешту та штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.

На підставі ч. 3 ст. 72 КК України покарання за вироком Нетішинського міського суду Хмельницької області від 29 жовтня 2019 року у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., виконувати самостійно.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді