Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/231/21 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.04.2021 року. Кропивницький апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому в режимі відеоконференції апеляційні скарги заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 у кримінальному провадженні №0000748,на вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 22 грудня 2020 року, яким:
неповнолітнього ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеса Одеської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , громадянина України, українця, не працюючого, учня 1 курсу ПТУ №30 с. Торговиця Новоархангельського району, не одруженого, утриманців не має, раніше судимого:
-вироком Новоархангельського районного суду від 15.05.2019 за ч.1 ст.185 КК до 1 року позбавлення волі, на підставі ст.75, 104 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 1 рік;
-вироком Новоархангельського районного суду від 17.05.2019 за ч.ч. 1,2,3 ст. 185, ст.70 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ч.4 ст. 70 КК України призначено остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75, 104 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 2 роки;
-вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 05.11.2019 за ч.3 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків призначено остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі,
визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень та призначено покарання за ч.1 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки, за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці. На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового приєднання покарання за вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 05.11.2019 та вироку Новоархангельського районного суду від 17.05.2019, остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців. Строк відбування покарання за цим вироком рахувати з моменту затримання 01.08.2019 за вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 05.11.2019, зарахувавши в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення відповідно до ч.5 ст.72 КК України, з розрахунку день за день. До строку відбуття покарання зараховано час попереднього ув`язнення з 18.01.2019 по 17.05.2019 за вироком Новоархангельського районного суду від 17.05.2019 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Вказаним вироком також вирішено питання щодо цивільного позову, судових витрат та речових доказів,
за участі сторін кримінального провадження:
- прокурора ОСОБА_8 ,

- обвинуваченого ОСОБА_7 ,

- захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_9 ,

ВСТАНОВИВ:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за таємне викрадення чужого майна (крадіжка), а також таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у житло, вчинені за наступних обставин.
29.08.2018, близько 13 год., більш точного часу ні слідством, ні судом не встановлено, ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, перебуваючи в м. Новоукраїнка Кіровоградської області, біля зупинки, що знаходиться по вул. Миколи Вороного, шляхом просунення руки у відчинене вікно передніх лівих дверей в салон автомобіля ВАЗ 21011 з д.н.з. НОМЕР_1 , який відповідно до свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу належить ОСОБА_10 , та перебуває у користуванні ОСОБА_11 , таємно викрав відео-реєстратор DOD 900, вартістю1004,50 гривень, в якому знаходились дві SD-карти об`ємом 32 Gb, вартістю 112 грн. 50 коп. за кожну. З викраденим майном з місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальні збитки на загальну суму 1229 грн. 50 коп.
30.06.2019, близько 22.30 год., більш точного часу не встановлено, ОСОБА_7 , повторно, переслідуючи корисливу мету незаконного збагачення, із будинку АДРЕСА_2 , який належить ОСОБА_12 , куди проник через відчинену кватирку вікна, таємно викрав 12000 грн. купюрами по 500 та 100 грн., з якими з місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_12 матеріальні збитки на вказану суму.
01.07.2019, близько 01.00 год., більш точного часу не встановлено, ОСОБА_13 , повторно, переслідуючи корисливу мету незаконного збагачення, із будинку АДРЕСА_3 , який належить ОСОБА_14 , куди проник через віконний отвір, таємно викрав із гаманця належного ОСОБА_15 7000 грн. купюрами 200 грн., 100 грн. та 50 грн., з якими з місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_15 матеріальні збитки на вказану суму.

В апеляційних скаргах:
- прокурор просить вирок суду першої інстанції змінити в частині призначення покарання. Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.185 КК України у виді 100 годин громадських робіт, за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 за сукупністю кримінальних правопорушень покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 05.11.2019, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги, не оспорюючи правову кваліфікацію дій засудженого та доведеність вини, вважає вирок суду першої інстанції незаконним та таким, що підлягає зміні внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Зокрема, при призначенні ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.185 КК України, судом застосовано норму закону, що регулює санкцію даної статті в редакції, чинній на 31.12.2018, чим істотно порушено його права, так як судом першої інстанції не були враховані зміни, внесені Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощеного досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» № 2617-VIII від 22.11.2018 та залишено поза увагою положення ч.1 ст.5 КК України, відповідно яких закон про кримінальну відповідальність, що пом`якшує відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи має зворотну дію в часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання чинності цим законом.

Зазначене, відповідно до положень статей 408, 409, 413 КПК України, є підставою для зміни апеляційним судом вироку суду першої інстанції.

- обвинувачений ОСОБА_7 , не оспорюючи правову кваліфікацію його дій та доведеність вини, просить пом`якшити йому покарання посилаючись на те, що вину визнав повністю, у вчиненому щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочинів, є неповнолітнім та має наміри відшкодувати потерпілим спричинену шкоду.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали подану ОСОБА_7 апеляційну скаргу, а апеляційну скаргу прокурора просили вирішити на розсуд суду, висновок прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги та заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, дослідивши матеріали справи, апеляційний суд дійшов наступних висновків.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 та кваліфікації його дій за ч.1 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) та за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у житло,за обставин викладених у вироку ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду справи, є взаємоузгодженими між собою, відповідають фактичним обставинам справи та ніким не оспорюються.

За вказаних обставин колегія суддів апеляційного суду не входить в обговорення доведеності вини обвинуваченого та вважає, що суд першої інстанції, дослідивши та оцінивши докази у справі в їх сукупності, обґрунтовано дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_7 та правильної кваліфікації його дій.

Відповідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Твердження прокурора про зміну вироку суду першої інстанції внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність за обставин, вказаних в апеляційній скарзі, є слушними враховуючи наступне.
Як убачається із вироку ОСОБА_7 засуджений за таємне викрадення чужого майна (крадіжка) у потерпілого ОСОБА_11 , яка мала місце 29.08.2019.
На час вчинення обвинуваченим вказаного кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, санкція статті передбачала покарання у виді штрафу від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, або громадськими роботами на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або позбавленням волі на строк до трьох років.
Відповідно Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» № 2617-VIII від 22.11.2018 у статтю 185 КК України внесено зміни, відповідно яких санкція ч.1 ст.185 передбачає покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, або громадськими роботами на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років.
Згідно положень ч.1 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що пом`якшує відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію в часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності.

Таким чином, при призначенні ОСОБА_7 за ч.1 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки (в редакції, чинній станом на 31.12.2018), суд першої інстанції застосував закон про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню, так як погіршує становище обвинуваченого у розумінні ст.5 КК України. , а тому вирок суду підлягає зміні в частині призначеного покарання.
Згідно п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляду справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а відповідно положень ст.408 цього Кодексу, суд апеляційної інстанції змінює вирок у випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.
За таких обставин, у зв`язку із неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність та необхідності призначенням ОСОБА_7 за ч.1 ст.185 КК України менш суворого покарання, ніж визначив суд першої інстанції, вирок підлягає зміні.
Вимоги апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , про пом`якшення йому покарання так як він вину визнав повністю, у вчиненому щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочинів, є неповнолітнім та має наміри відшкодувати потерпілим спричинену шкоду, є безпідставними, такими, що не підлягають задоволенню, враховуючи наступне.
Відповідно до ст.50 КК України, покарання є заходом примусу, полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого і має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.
Як вбачається із оскаржуваного вироку, суд першої інстанції призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 відповідно до вимог статей 65, 103 КК України врахував, що обвинувачений вчинив кримінальний проступок та тяжкі злочини. Обставинами, що пом`якшують покарання, суд визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, вчинення злочину неповнолітнім. Як особа обвинувачений ОСОБА_7 за місцем проживання характеризується посередньо, не працює, учень 1 курсу ПТУ №30 с. Торговиця Новоархангельського району, не одружений, на утримані неповнолітніх дітей та осіб похилого віку не має, на «Д» обліку у лікаря-нарколога, а також у лікаря-психіатра не перебуває, раніше неодноразово судимий.
Відповідно до п.10 Постанови Пленуму Верховного суду України №5 від 16.04.2004 р. «Про практику застосування судами України законодавства у справах про злочини неповнолітніх» закріплено, звернути увагу судів на те, що вони при призначенні покарання неповнолітнім повинні суворо дотримуватися принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, маючи на увазі, що метою покарання такого засудженого є його виправлення, виховання та соціальна реабілітація. Пунктом 16 цієї Постанови визначено, що позбавлення волі на певний строк є найсуворішим покаранням, що може бути призначене, особам, яким на момент вчинення злочину не виповнилось 18 років. Це покарання має застосовуватись до таких осіб тільки тоді, коли у суду є переконання, що застосування більш м`якого покарання не сприятиме виправленню засудженого.
Враховуючи наявність обставин, які пом`якшують покарання, дані, які характеризують обвинуваченого, розмір заподіяної шкоди, у відповідності ст.103 КК України умови життя та виховання, вплив дорослих, рівень розвитку інші особливості особи неповнолітнього, неодноразове притягнення до кримінальної відповідальності, що свідчить про небажання обвинуваченого ставати на шлях виправлення, суд дійшов висновку про те, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_7 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, що буде достатньо для його виправлення і попередження скоєння ним нових кримінальних правопорушень.
Підстав для застосування положень статей 69, 104 КК України до обвинуваченого ОСОБА_7 з врахуванням обставин справи, особи обвинуваченого, тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, суд не вбачив.
Отже суд призначив обвинуваченому остаточне покарання у відповідності з положенням ч.ч.1,4 ст.70 КК України у виді позбавлення волі з реальним його відбуттям, дотримуючись принципу доцільності, врахувавши всі передумови, підстави і порядок призначення покарання, визначені положеннями статей 50, 65-67,103 КК України, що також не суперечить роз`ясненнями Постанови Пленуму Верховного суду України №5 від 16.04.2004 «Про практику застосування судами України законодавства у справах про злочини неповнолітніх».
Будь-яких не перевірених судом першої інстанції обставин в апеляційних скаргах не наведено, а тому колегія суддів апеляційного суду вважає необхідним апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення, апеляційну скаргу прокурора задовольнити, вирок суду змінити в частині призначеного покарання.

Керуючись статтями 376, 404-405, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а апеляційну скаргу заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_6 - задовольнити.

Вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 22 грудня 2020 року стосовно ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.185 КК України та призначити покарання у виді 100 годин громадських робіт, за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 за сукупністю кримінальних правопорушень покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 05.11.2019, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.
В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а обвинуваченим, який утримується під вартою, в той самий строк з моменту отримання її копії.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_16