Житомирський апеляційний суд
Справа №289/496/20 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.3 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 квітня 2021 року Житомирський апеляційний суд в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальне провадження №289/496/20 за апеляційною скаргою прокурора Коростишівського місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Радомишльського районного суду Житомирської області від 05 січня 2021 року відносно

ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-27.12.2019 вироком Солом`янського районного суду м. Києва за ч.2 ст.307 КК України, із застосуванням ст.69 КК України до 5 років позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 України,

в с т а н о в и в :
зазначеним вироком ОСОБА_7 визнано виним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Відповідно до ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано не відбутий строк покарання, призначений за вироком Солом`янського районного суду м.Києва від 27.12.2019 та остаточно визначено покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 обчислено з часу його затримання.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати понесені на залучення експерта в сумі 628,04 грн.
Питання про речові докази вирішено у відповідності до вимог ст.100 КПК України.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 , будучи судимим за злочин у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, під час іспитового строку вчинив новий умисний тяжкий злочин проти власності за наступних обставин.
06.03.2020 біля 02-00 години ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, усвідомлюючи протиправний характер вчинюваних дій, прийшов до господарства ОСОБА_9 в АДРЕСА_1 , де, користуючись станом сп`яніння власника господарства та відсутністю сторонніх осіб, за допомогою металевого лому, який завчасно приніс з собою, зірвав з вхідних дверей сараю металеву скобу, до якої кріпився навісний замок, після чого проник всередину приміщення, звідки таємно викрав електричний асинхронний двигун потужністю 3 кВт на 3000 обертів вартістю 2600 грн., виніс з подвір`я господарства ОСОБА_9 та в подальшому розпорядився на власний розсуд, чим спричинив останньому матеріальну шкоду на суму 2600 грн.
Прокурор Коростишівської місцевої прокуратури ОСОБА_8 в своїй апеляційній скарзі, не оспорюючи фактичних обставин провадження та кваліфікації дій обвинуваченого, просить скасувати вирок суду першої інстанції в у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення та призначити покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Солом`янського районного суду м.Києва від 27.12.2019 та остаточно призначити покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.
При цьому, зазначає, що судом при прийняті рішення у справі допущено порушення вимог ст.71 КК України в частині призначення покарання. Так, судом першої інстанції визначено остаточне покарання за сукупністю вироків, проте помилково призначено небільше від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. При цьому, з даних про особу обвинуваченого ОСОБА_7 вбачається, що він раніше судимий, останнього разу 27.12.2019 вироком Солом`янського районного суду м.Києва за ч.2 ст.307 КК України, із застосуванням ст.69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, на підставі ст.75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки. За цим вироком невідбута частина покарання останнього у виді позбавлення волі складає 5 років, що не є максимальним розміром. Обвинувачений після постановлення вироку Солом`янського районного суду від 27.12.2019, але до повного відбуття покарання за цим вироком, під час іспитового строку вчинив новий тяжкий злочин. Тому, остаточне покарання визначене за сукупністю вироків повинно бути більшим ніж позбавлення волі на строк 5 років, при цьому ОСОБА_7 під вартою в порядку запобіжного заходу або затримання не утримувався.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора в підтримку апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого, який просив вирок залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Вказані вимоги закону судом першої інстанції дотримані не в повному обсязі.

Як вважає апеляційний суд, викладені прокурором доводи про неправильне застосування судом першої інстанції при призначенні остаточного покарання обвинуваченому закону про кримінальну відповідальність є обґрунтованими.

Так, відповідно до матеріалів провадження №289/496/20, вироком Солом`янського районного суду м.Києва від 27.12.2019 (а.п.82-83), ОСОБА_7 засуджений за ч.2 ст.307 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст.75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки.

Оскаржуваним вироком, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

При цьому, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому прийняв до належної уваги ступінь тяжкості вчиненого умисного кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, яке у відповідності до норм ст.12 КК України, є тяжким, фактичні обставини його вчинення, наслідки та суспільну небезпечність правопорушення, особу обвинуваченого, його ставлення до вчиненого.

Зокрема, обвинувачений ОСОБА_7 : раніше судимий та вчинив нове кримінальне правопорушення в період іспитового строку; не має офіційних джерел для існування, що і спонукало його до вчинення корисливого правопорушення; за місцем реєстрації перебуває на обліку у лікаря нарколога, до лікаря психіатра за медичною допомогою не звертався (а.п.31); за місцем проживання характеризується негативно, як особа, схильна до крадіжок, постійно вживає спиртні напої (а.п.30), згідно зазначеної в досудовій доповіді - ризик вчинення ОСОБА_7 , повторного кримінального правопорушення оцінюється як високий, а ризик небезпеки для суспільства середній.

Обставинами, що пом`якшують покарання, згідно ст.66 КК України, є щире каяття, активне сприяння у розкритті правопорушення та стале визнання ОСОБА_7 своєї вини у вчиненому. Обставинами, що обтяжують покарання, згідно ст.67 КК України, судом встановлено рецидив злочинів та вчинення правопорушення в стані алкогольного сп`яніння.

Належно враховано судом першої інстанції і думка потерпілого у провадженні щодо призначення покарання обвинуваченому, як і відсутність претензій до обвинуваченого з боку останнього.

Таким чином, судом першої інстанції правильно враховано конкретні обставини провадження, особу обвинуваченого, його ставлення до вчиненого, у зв`язку з чим апеляційний суд переконаний, що суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.185 КК України, у виді позбавлення волі на строк 3 роки, яке останній має відбути реально, та яке, на думку апеляційного суду, буде цілком достатнім для реальної корекції соціальної поведінки останнього та запобігання продовженню злочинної діяльності.

Разом з цим, як слушно зазначає прокурор в своїй апеляційній скарзі, судом першої інстанції при призначенні остаточного покарання за сукупністю вироків, допущено порушення вимог ст.71 КК України.

Так, у відповідності до норм ч.1 ст.71 КК України, в разі того, що засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

При цьому, згідно до ч.4 ст.71 КК України, остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

З огляду на зазначене, апеляційний суд погоджується з доводами прокурора, що остаточне покарання за оскаржуваним вироком ОСОБА_7 з урахуванням вироку Солом`янського районного суду м.Києва від 27.12.2019 слід визначити за правилами ч.ч.1, 4 ст.71 КК України, тобто за сукупністю вироків з урахуванням призначених покарань, шляхом часткового складання цих покарань, з призначенням відповідного остаточного покарання.

Суд першої інстанції, визначивши остаточне покарання ОСОБА_7 за правилами ч.1 ст.71 КК України у виді 5 років позбавлення волі, допустився помилки, фактично не застосував правило повного або часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, призначивши остаточне покарання за розміром небільшим від невідбутої частини покарання за попереднім вироком, таким чином неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409, п.2 ч.1 ст.420 КПК України є підставою для скасування вироку у цій частині та ухвалення нового вироку.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 420 КПК України, апеляційний суд, -
У Х В А Л И В :
Апеляційну скаргу прокурора Коростишівського місцевої прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Радомишльського районного суду Житомирської області від 05 січня 2021 року відносно ОСОБА_7 , в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок.
Призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ч.1, ч.4 ст.71 КК України, обвинуваченому ОСОБА_7 , шляхом часткового складання покарання за сукупністю вироків, з урахуванням вироку Солом`янського районного суду м.Києва від 27.12.2019, призначати остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його оголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді :