ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №640/495/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/335/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.5 ст.191, ч.1 ст.200 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 квітня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

- головуючого ОСОБА_2 ,

- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

- при секретарі ОСОБА_5 ,

- за участю прокурора ОСОБА_6 ,

- захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

- обвинуваченої ОСОБА_9 ,

- потерпілого ОСОБА_10 ,

- представника потерпілого ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Харкові кримінальне провадження №11-кп/818/1613/20 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, захисника ОСОБА_7 на вирок Київського районного суду м. Харкова від 23 грудня 2019 року, -

УСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Харкова, громадянина України, розлученої, з вищою освітою, працюючу бухгалтером ТОВ «ВКФ Електробритва Харків», зареєстровану та проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судиму,-

засуджено за:

- ч.1 ст.200 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі трьох тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 51 000 грн.;

- ч.5 ст.191 КК України на 7 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з господарсько-фінансовою діяльністю, строком на три роки, з конфіскацією всього майна, яке є особистою власністю ОСОБА_9 .

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_9 остаточне покарання - 7 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з господарсько-фінансовою діяльністю, строком на три роки, з конфіскацією всього майна, яке є особистою власністю ОСОБА_9 .

Як установив суд, ОСОБА_9 , працюючи згідно наказу № 107-к від 04.10.2013 головним бухгалтером Товариства з обмеженою відповідальністю «ХАРБЕЛ», , юридична адреса: м. Харків, в`їзд Вологодський 2-й, буд.6, являючись посадовою особою, так як у відповідності до статті 8 розділу 3 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» №996 від 16.07.1999 та у відповідності до її посадової інструкції здійснювала та координувала організацію бухгалтерського обліку господарсько-фінансової діяльності вищевказаного Товариства, на яку, в тому числі, було покладено обов`язки з організації роботи бухгалтерської служби, контролю за відображенням на рахунках бухгалтерського обліку всіх господарських операцій, здійснення заходів щодо надання повної, правдивої та неупередженої інформації про фінансовий стан, результати діяльності та рух коштів підприємства, контролю за веденням касових операцій, раціональним та ефективним використанням фінансових ресурсів, діючи із корисливих мотивів, переслідуючи умисел, спрямований на привласнення чужого майна, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, користуючись повною довірою зі сторони директора та засновника ТОВ «ХАРБЕЛ» ОСОБА_10 , володіючи інформацією щодо руху грошових коштів по розрахунковим рахункам вказаного підприємства, знаючи про наявність на підприємстві договору безпроцентної зворотної фінансової допомоги від 16.12.2014, укладеного між ТОВ «ХАРБЕЛ» та ОСОБА_10 , за яким підприємство надавало позичальнику ОСОБА_10 грошові кошти, в тому числі, частками шляхом перерахування на його картковий рахунок робітника, відкритий ним у зв`язку із укладеним в рамках договору на банківське обслуговування вказаного Товариства в ПАТ «ПроКредитБанк» договором про надання послуг по зарахуванню заробітної плати на карткові рахунки №ЗП-ПК-2-230604.10 від 27.03.2006, використовуючи, наданий їй для роботи директором електронний ключ доступу ТОВ «ХАРБЕЛ» до системи видаленого керування «Клієнт-банк» в ПАТ «ПроКредитБанк» по розрахунковому рахунку зазначеної фірми № НОМЕР_1 , на своєму робочому місці у період часу з 24.12.2014 по 11.01.2017 умисно підробляла документи на переказ, формуючи завідомо підроблені електронні платіжні доручення на переказ грошових коштів з розрахункового рахунку ТОВ «ХАРБЕЛ» № НОМЕР_1 в ПАТ «ПроКредитБанк» на свої власні рахунки, як фізичної особи, № НОМЕР_2 , № НОМЕР_3 в ПАТ «ПроКредитБанк», в якій вносила недостовірну інформацію стосовно призначення платежу, а саме: «перерах. ссуда на КР робітників згідно договору №ЗП-ПК-2-230604.10 від 27.03.2006» та з розшифровкою платежу - відомість для зарахування заробітної плати, куди вносила свої особисті дані та номери власних карткових рахунків в ПАТ «ПроКредитБанк» № НОМЕР_2 , № НОМЕР_3 , розуміючи, що вона не укладала з підприємством договору безпроцентної зворотної фінансової допомоги та не має права на одержання грошових коштів в якості позики (ссуди).
Після чого ОСОБА_9 , реалізуючи свій злочинний намір, використовувала підроблені документи на переказ, відправляла створені нею завідомо підроблені електронні платіжні доручення системою «Клієнт-банк» на виконання до ПАТ «ПроКредитБанк», відображуючи при цьому перераховані суми в обліку підприємства, як нібито видані за договором позики (безпроцентної зворотної фінансової допомоги) від 16.12.2014, укладеним між ТОВ «ХАРБЕЛ» та ОСОБА_10 та за виданими ОСОБА_10 авансами. Після виконання ПАТ «ПроКредитБанк» переказів - грошових операцій за сформованими та відправленими ОСОБА_9 підробленими електронними платіжними дорученнями платника (ТОВ «ХАРБЕЛ») та нарахуванням вказаних нею грошових сум на її особисті рахунки №0168, №0168, як отримувача в цьому ж банку, ОСОБА_9 обертала грошові кошти на свою користь та розпоряджалася ними на власний розсуд, чим завдала ТОВ «ХАРБЕЛ» матеріальні збитки на загальну суму 474 575 грн.
Таким чином, ОСОБА_9 протягом часу з 24.12.2014 по 11.01.2017 підробила та використала документи на переказ грошових коштів з розрахункового рахунку ТОВ «ХАРБЕЛ» № НОМЕР_1 , відкритого в ПАТ «ПроКредитБанк», на свої карткові рахунки № НОМЕР_2 , № НОМЕР_3 , відкриті в ПАТ «ПроКредитБанк», з призначенням платежу перерахування ссуди, здійснивши незаконні перекази грошових коштів з розрахункового рахунку ТОВ «ХАРБЕЛ» № НОМЕР_1 , відкритого в ПАТ «ПроКредитБанк», на свої карткові рахунки № НОМЕР_2 , № НОМЕР_3 , відкриті в ПАТ «ПроКредитБанк», з призначенням платежу перерахування ссуди на загальну суму 474 575 грн. за наступними підробленими платіжними дорученнями:
-платіжне доручення № 2673 від 24.12.2014 на суму 1000 грн.;
-платіжне доручення № 2683 від 29.12.2014 на суму 1000 грн.;
-платіжне доручення № 2692 від 06.01.2015 на суму 2500 грн.;
-платіжне доручення № 80 від 06.02.2015 на суму 2000 грн., з яких переказала собі 1000 грн.;
-платіжне доручення № 84 від 09.02.2015 на суму 33300 грн., з яких переказала собі 3000 грн.;
-платіжне доручення № 97 від 12.02.2015 на суму 3000 грн., з яких переказала собі 1000 грн.;
-платіжне доручення № 152 від 26.02.2015 на суму 7000 грн.;
-платіжне доручення № 215 від 16.03.2015 на суму 2000 грн., з яких переказала собі 1000 грн.;
-платіжне доручення № 241 від 27.03.2015 на суму 2000 грн.;
-платіжне доручення № 247 від 31.03.2015 на суму 2000 грн., з яких переказала собі 1000 грн.;
-платіжне доручення № 283 від 10.04.2015 на суму 1000 грн.;
-платіжне доручення № 301 від 20.04.2015 на суму 3000 грн.;
-платіжне доручення № 395 від 26.05.2015 на суму 3500 грн.;
-платіжне доручення № 413 від 28.05.2015 на суму 2500 грн.;
-платіжне доручення № 513 від 19.06.2015 на суму 1000 грн.;
-платіжне доручення № 535 від 23.06.2015 на суму 2000 грн.;
-платіжне доручення № 560 від 06.07.2015 на суму 2000 грн.;
-платіжне доручення № 563 від 07.07.2015 на суму 3500 грн.;
-платіжне доручення № 584 від 10.07.2015 на суму 10000 грн.;
-платіжне доручення № 599 від 14.07.2015 на суму 3500 грн.;
-платіжне доручення № 615 від 20.07.2015 на суму 15000 грн.;
-платіжне доручення № 674 від 10.08.2015 на суму 20000 грн.;
-платіжне доручення № 721 від 28.08.2015 на суму 3000 грн.;
-платіжне доручення № 744 від 31.08.2015 на суму 10000 грн.;
-платіжне доручення № 753 від 02.09.2015 на суму 25000 грн.;
-платіжне доручення № 782 від 15.09.2015 на суму 3000 грн.;
-платіжне доручення № 820 від 23.09.2015 на суму 3800 грн.;
-платіжне доручення № 860 від 15.10.2015 на суму 17000 грн.;
-платіжне доручення № 885 від 22.10.2015 на суму 10000 грн.;
-платіжне доручення № 921 від 05.11.2015 на суму 14000 грн.;
-платіжне доручення № 967 від 19.11.2015 на суму 5000 грн.;
-платіжне доручення № 982 від 26.11.2015 на суму 5000 грн.;
-платіжне доручення № 991 від 30.11.2015 на суму 2000 грн.;
-платіжне доручення № 1016 від 08.12.2015 на суму 10000 грн.;
-платіжне доручення № 1034 від 14.12.2015 на суму 1400 грн.;
-платіжне доручення № 1045 від 18.12.2015 на суму 4000 грн.;
-платіжне доручення № 1076 від 23.12.2015 на суму 2500 грн.;
-платіжне доручення № 1087 від 28.12.2015 на суму 3500 грн.;
-платіжне доручення № 1089 від 29.12.2015 на суму 2500 грн.;
-платіжне доручення № 1092 від 06.01.2016 на суму 1000 грн.;
-платіжне доручення № 1099 від 12.01.2016 на суму 1600 грн.;
-платіжне доручення № 1103 від 14.01.2016 на суму 3000 грн.;
-платіжне доручення № 1114 від 21.01.2016 на суму 2000 грн.;
-платіжне доручення № 1121 від 26.01.2016 на суму 2500 грн.;
-платіжне доручення № 1150 від 11.02.2016 на суму 6800 грн.;
-платіжне доручення № 1165 від 19.02.2016 на суму 2500 грн.;
-платіжне доручення № 1176 від 24.02.2016 на суму 7500 грн.;
-платіжне доручення № 1185 від 29.02.2016 на суму 4000 грн.;
-платіжне доручення № 1196 від 02.03.2016 на суму 19000 грн.;
-платіжне доручення № 1212 від 11.03.2016 на суму 2000 грн.;
-платіжне доручення № 1222 від 15.03.2016 на суму 4000 грн.;
-платіжне доручення № 1242 від 22.03.2016 на суму 3500 грн.;
-платіжне доручення № 1264 від 31.03.2016 на суму 5000 грн.;
-платіжне доручення № 1281 від 08.04.2016 на суму 15800 грн.;
-платіжне доручення № 1298 від 15.04.2016 на суму 3000 грн.;
-платіжне доручення № 1306 від 19.04.2016 на суму 10000 грн.;
-платіжне доручення № 1323 від 22.04.2016 на суму 6500 грн.;
-платіжне доручення № 1336 від 29.04.2016 на суму 4000 грн.;
-платіжне доручення № 1339 від 29.04.2016 на суму 4000 грн.;
-платіжне доручення № 1352 від 06.05.2016 на суму 10000 грн.;
-платіжне доручення № 1363 від 11.05.2016 на суму 4000 грн.;
-платіжне доручення № 1377 від 18.05.2016 на суму 4000 грн.;
-платіжне доручення № 1397 від 25.05.2016 на суму 2000 грн.;
-платіжне доручення № 1409 від 26.05.2016 на суму 7075 грн.;
-платіжне доручення № 1413 від 30.05.2016 на суму 5000 грн.;
-платіжне доручення № 1439 від 07.06.2016 на суму 4000 грн.;
-платіжне доручення № 1456 від 15.06.2016 на суму 4000 грн.;
-платіжне доручення № 1473 від 15.06.2016 на суму 10000 грн.;
-платіжне доручення № 1487 від 22.06.2016 на суму 3000 грн.;
-платіжне доручення № 1504 від 30.06.2016 на суму 6400 грн.;
-платіжне доручення № 1518 від 05.07.2016 на суму 6000 грн.;
-платіжне доручення № 1556 від 22.07.2016 на суму 8000 грн.;
-платіжне доручення № 1571 від 01.08.2016 на суму 5000 грн.;
-платіжне доручення № 1593 від 10.08.2016 на суму 3500 грн.;
-платіжне доручення № 1628 від 29.08.2016 на суму 8000 грн.;
-платіжне доручення № 1684 від 16.09.2016 на суму 3000 грн.;
-платіжне доручення № 1687 від 20.09.2016 на суму 6000 грн.;
-платіжне доручення № 1706 від 22.09.2016 на суму 5000 грн.;
-платіжне доручення № 1746 від 07.10.2016 на суму 3000 грн., з яких переказала собі 1000 грн.;
-платіжне доручення № 1778 від 25.10.2016 на суму 1200 грн.;
-платіжне доручення № 1806 від 02.11.2016 на суму 2000 грн.;
-платіжне доручення № 1820 від 07.11.2016 на суму 5000 грн.;
-платіжне доручення № 1832 від 08.11.2016 на суму 5000 грн.;
-платіжне доручення № 1846 від 15.11.2016 на суму 2000 грн.;
-платіжне доручення № 1850 від 17.11.2016 на суму 8000 грн.;
-платіжне доручення № 1873 від 24.11.2016 на суму 6000 грн.;
-платіжне доручення № 1894 від 30.11.2016 на суму 10000 грн.;
-платіжне доручення № 1908 від 02.12.2016 на суму 9700 грн.;
-платіжне доручення № 1958 від 28.12.2016 на суму 2800 грн.;
-платіжне доручення № 1972 від 11.01.2017 на суму 1000 грн.
Після зарахування на карткові рахунки ОСОБА_9 № НОМЕР_2 , № НОМЕР_3 в ПАТ «ПроКредитБанк» вказаних належних ТОВ «ХАРБЕЛ» грошових коштів з призначенням платежу перерахування ссуди в загальній сумі 474 575 грн. згідно висновку судової економічної експертизи ХНДЕКЦ МВС України №26 від 16.08.2017, про що ТОВ «ХАРБЕЛ» нічого відомо не було, ОСОБА_9 у період часу з 24.12.2014 по 11.01.2017 звертала дані грошові кошти на свою користь та розпоряджалася на власний розсуд, знімаючи готівку або розплачуючись за товари і послуги своїми банківськими кратками.
Отже, ОСОБА_9 у період часу з 24.12.2014 по 11.01.2017, являючись головним бухгалтером ТОВ «ХАРБЕЛ», з корисливих мотивів, переслідуючи єдиний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем в особливо великих розмірах, привласнила належні вказаному підприємству грошові кошти у загальній сумі 474 575 грн., чим завдала ТОВ «ХАРБЕЛ» матеріальні збитки на вказану суму.

В апеляційній скарзі, в редакції внесених доповнень, захисник ОСОБА_7 посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначив, що свідок ОСОБА_12 не був допитаний під час досудового розслідування, а тому суд не мав права брати показання цього свідка до уваги, оскільки це є порушенням ст.290 КПК України. Наголосив, що суд задовольнивши клопотання сторони захисту про проведення повторної судово-економічної експертизи, надав експерту документи бухгалтерського обліку ТОВ «Харбел», яких не було у матеріалах кримінального провадження, чим повторно порушив ст.290 КПК України.

Указав, що викладені у вироку показання представника потерпілого ОСОБА_10 свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 фактично суперечать показанням, які вони надавали в судовому засіданні, у тому числі, в частині того, що обвинувачена мала доступ до банку і сама проводила операції. На думку захисника висновки суду про те, що ОСОБА_9 використовувала наданий їй директором електронний ключ доступу ТОВ «ХАРБЕЛ» до системи видаленого керування «Клієнт-банк» в ПАТ «ПроКредитБАНК» по розрахунковому рахунку зазначеної фірми.

Указав, що судом безпідставно було прийнято до уваги висновки судово-економічної експертизи №26 від 16.08.2017 року, оскільки з висновку повторної судово-економічної експертизи №2977/15521/15522 від 13.01.2017 року, з урахуванням наданих експерту додаткових матеріалів, слідує, що підтвердити наявність нестачі та внаслідок цього обґрунтованість списання на збиток суми 474 575, 00 грн, в обсязі наданих на дослідження документів, не надається за можливе.

У доповненнях захисник зазначив, що доручення начальника СВ Київського ВП ГУНП у Харківській області ОСОБА_15 , яким доручено проведення розслідування по цьому кримінальному провадженню ст. слідчому СВ Київського ВП ГУНП у Харківській області ОСОБА_16 , не містить підпису, що свідчить про те, що докази, які були зібрані слідчим ОСОБА_16 є недопустимими.

Указав, що ухвалою слідчого судді ОСОБА_17 від 15.03.2017 року тимчасовий доступ до речей і документів наданий саме ст. слідчому ОСОБА_16 , однак зазначена слідча дія була проведена іншою особою, яка не входила до складу слідчо-оперативної групи та не отримувала доручення слідчого на її виконання.

До того ж, слідчий ОСОБА_16 провела слідчу дію - тимчасовий доступ до речей і документів 26 квітня 2019 року, хоча ухвала суду була ухвалена 15 березня 2019 року зі строком її виконання один місяць (т.7 а.с.276-279).

Наголосив, що органами досудового розслідування та судом дії обвинуваченої ОСОБА_9 не правильно кваліфіковані за ч.5 ст.191 КК України, а саме привласнення чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене в особливо великих розмірах. Однак, відповідно до примітки до ст.185 КК України особливо великим розміром є сума, яка складає 600 і більше разів, що становить 480 000 грн., однак діями ОСОБА_9 завдано збитків на суму 474 575 грн.

Просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

В апеляційній скарзі прокурор посилається на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченої внаслідок м`якості та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зазначив, що суд при призначенні покарання не врахував в повному обсязі, що обвинувачена вину не визнала, матеріальну шкоду не відшкодувала. Указав, що суд неправильно застосував вимоги ст.73 КК України. Просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 за ч.1 ст.200 КК України штраф у розмірі 3 000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, за ч.5 ст.191 КК України 12 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади строком на 3 роки, з конфіскацією майна. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, призначити ОСОБА_9 остаточне покарання 12 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати певній посади строком на 3 роки, з конфіскацією майна.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, обвинувачену та її захисників, які підтримали апеляційну скаргу захисника, потерпілого та його представника, які просили залишити вироку суду без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню частково.

Згідно до ч.1 ст.370 КПК України судове рішення, до якого згідно ч.1 ст.369 цього ж КПК відноситься вирок, повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно ч.3 ст.370 КПК України, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Згідно до ч.1 ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному і неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно вимог, передбачених п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у мотивувальній частині обвинувального вироку, серед іншого, повинні бути зазначені докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

За змістом цих норм закону суд має викласти у мотивувальній частині обвинувального вироку результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у кримінальному провадженні, зазначити джерело доказу, фактичні данні, що стосуються доказуваної обставини, а також зазначити, які обставини даними доказами спростовуються або підтверджуються. Остаточну оцінку доказам суд дає з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності й достатності для вирішення питань, зазначених у ст.368 КПК України, а висновки суду щодо оцінки доказів повинні викладені в точних і категоричних судженнях, які б виключали сумніви в їх достовірності.

Цих вимог судом першої інстанції належним чином не дотримано.

Згідно з ч.ч.1, 3, 6 ст.110 КПК України процесуальними рішеннями є всі рішення органів досудового розслідування, які виготовляються на офіційному бланку та підписується службовою особою, яка прийняла відповідне процесуальне рішення.

За змістом п.1 ч.2 ст.39 КПК України керівник органу досудового розслідування уповноважений визначати слідчого (слідчих), який здійснюватиме досудове розслідування, а у випадках здійснення досудового розслідування слідчою групою визначати старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.214 КПК України слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань. Досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань

Отже, визначення керівником органу досудового розслідування слідчого (слідчих), який здійснюватиме досудове розслідування у конкретному кримінальному провадженні, є кримінально-процесуальним рішенням, яке утворює, змінює чи припиняє права і обов`язки, тобто має правові наслідки, в конкретному кримінальному провадженні з його початку до завершення та за процесуальною формою має бути передбачено (встановлено) кримінальним процесуальним законом.

Надання прав, покладення обов`язків та визначення обсягу відповідальності за своєю юридичною природою потребує письмової форми заради уникнення суб`єктивізму та забезпечення правової визначеності.

За змістом статей 39, 110 КПК України рішення про призначення (визначення) слідчого (слідчих), який здійснюватиме досудове розслідування у конкретному кримінальному провадженні обов`язково повинно прийматись у письмовій формі, має міститись у матеріалах досудового розслідування для підтвердження факту наявності повноважень, та повинно бути підписане службовою особою, яка її прийняла.

Як слідує із матеріалів кримінального провадження, у порушення вимог ст.ст.39, 110 КПК України, доручення керівника органу досудового розслідування - начальника СВ Київського ВП ГУНП в Харківській області від 24 січня 2017 року слідчому ОСОБА_16 на проведення досудового розслідування щодо привласнення головним бухгалтером ОСОБА_9 грошових коштів ТОВ «ХаБел», не підписано цією посадовою особою (а.с.11 т.1).

Згідно ухвали Київського районного суду м. Харкова від 15 березня 2017 року тимчасовий доступ до документів клієнта ТОВ «ХарБел», які знаходилися у ПАТ КБ «Приватбанк», було надано слідчому ОСОБА_16 (т.7 а.с.235-236).

Відповідно до даних протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 30 березня 2017 року ця слідча дія проводилася оперативно - уповноваженим ВКП Шевченківського ВП ГУНП в Харківській області ОСОБА_18 , який і склав цей протокол (т.7 а.с.238-241).

Разом з цим, матеріали кримінального провадження не містять відомостей, що саме оперативно - уповноваженому ВКП Шевченківського ВП ГУНП в Харківській області ОСОБА_18 було доручено проведення цієї процесуальної дії, на підтвердження проведення її уповноваженою особою.

Крім того, за змістом ч. 1 ст.164, ч.2 ст.165 КПК України виконання ухвали слідчого судді про тимчасовий доступ до речей і документів покладається особисто на особу, яка зазначена в ухвалі слідчого судді.

З огляду на наведене, виконання ухвали Київського районного суду м. Харкова від 15 березня 2017 року про надання слідчому тимчасового доступу до документів клієнта ТОВ «ХарБел», не могло бути доручене в порядку п. 3 ч. 2 ст. 40 КПК відповідним оперативним підрозділам.

Однак суд першої інстанції, у порушення вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у вироку наведені вище докази не проаналізував та належної оцінки з точки зору їх допустимості не надав, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Ці порушенням вимог кримінального процесуального закону, згідно ч.1 ст.412 КПК України,- є істотним і відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування судового рішення.

Крім того, відповідно до п.1 ч.2 ст.332 КПК України, суд має право своєю ухвалою доручити проведення експертизи експертній установі, експерту або експертам незалежно від наявності клопотань, якщо суду надані кілька висновків експертів, які суперечать один одному, а допит експертів не дав змоги усунути виявлені суперечності.

Відповідно до висновку судової економічної експертизи ХНДЕКЦ № 26 від 16.08.2017 року сума грошових коштів, яка зарахована на картковий рахунок ОСОБА_9 за № НОМЕР_3 та № НОМЕР_2 , відкритий у ПАТ «ПроКредитБанк», з розрахункового рахунку ТОВ «ХарБал» № НОМЕР_1 , відкритого у ПАТ «ПроКредитБанк», в період з 04.10.2013 по 13.01.2017 з призначенням платежу «перерахування ссуди» в розмірі 474575грн., за своєю економічною сутністю є збитками, причиненими ТОВ «ХарБел» внаслідок їх необґрунтованого перерахування (т.8 а.с.12-28).

Разом з цим, відповідно до висновків повторної судової економічної експертизи ХНДІСЕ ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса № 2977/15521/15522 від 31.07.2019 року, в обсязі наданих на дослідження документів підтвердити наявність нестачі та внаслідок цього обґрунтованість списання на збиток суми 474 575,00 грн., не надається за можливе (т.10 а.с. 54-79).

Отже, вказані висновки судових економічних експертиз щодо спричинення діями ОСОБА_9 збитків ТОВ «ХарБел» на суму 474 5725 грн., суперечать один одному.

Однак, суд першої інстанції, в порушення вимог п.1 ч.2 ст.332 КПК України, не вжив заходів для усунення зазначених суперечностей шляхом призначення відповідної судової експертизи, що відповідно п.2 ч.1 ст.410 КПК України, є неповнотою судового розгляду та згідно п.1 ч.1 ст.409 КПК України - підставою для скасування вироку.

Відповідно до положень ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути зазначену вище неповноту судового розгляду та порушення процесуального закону шляхом повторного дослідження обставин кримінального провадження, оскільки в апеляційних скаргах відсутні клопотання про повторне дослідження доказів.

За таких обставин, колегія суддів керується приписами ч.6 ст.9 КПК України, які визначають, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, тоді застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Тому, виходячи із передбачених п.п.2, 10, 13 ч.1 ст.7 КПК України загальних засад кримінального провадження щодо законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Оскільки пред`явлене ОСОБА_9 обвинувачення за ч.5 ст.191 КК України тісно пов`язано з обвинуваченням, пред`явленим їй за ч.1 ст.200 КК України, тому вирок суду підлягає скасуванню у повному обсязі.

Під час нового судового розгляду суду необхідно усунути допущені вищевказані порушення вимог кримінального процесуального закону та неповноту судового розгляду, вжити заходів до повного, всебічного дослідження обставин кримінального провадження, перевірити інші доводи апеляційних скарг прокурора та захисника,дати належну оцінку зібраним доказам згідно чинного кримінального процесуального закону, в залежності від чого ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Харкова від 23 грудня 2019 року щодо ОСОБА_9 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: