У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 травня 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участі секретаря: ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора Заводського відділу Миколаївської місцевої прокуратури №1 Миколаївської області ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 15.02.2021 року щодо обвинуваченого

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тбілісі Грузія, азербайджанця, громадянина Грузії, проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України,

Учасники судового провадження:

прокурор: ОСОБА_9

захисник: ОСОБА_7

обвинувачений: ОСОБА_10

перекладач: ОСОБА_11

Провадження: № 11-кп/812/431/21 Суддя першої інстанції: ОСОБА_12

Категорія: ст. 185 ч.2 КК УкраїниДоповідач апеляційного суду: ОСОБА_1

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок скасувати в частині рішення про залік досудового тримання під вартою. Ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі із зарахуванням на підставі ч.5 ст.72 КК України у строк відбуття покарання строку попереднього ув`язнення у період з 19 липня 2018 року по 24 липня 2018 року. Виключити посилання про зарахування на підставі ч.5 ст. 72 КК України до строку відбуття покарання строк попереднього ув`язнення на підставі ухвали слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 13.11.2018 року, з 12.11.2018 року по день набрання вироком законної сили.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Обвинувачений просить змінити оскаржуваний вирок, та зарахувати в строк відбуття покарання строк його перебування під вартою за вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 19.11.2019 року.
Захисник просить оскаржуваний вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
ОСОБА_8 визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.186 КК України та призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки.

Строк відбуття покарання ОСОБА_13 визначено рахувати з моменту набрання вироком законної сили.

Відповідно до положень ст..72 ч.5 КК України зараховано ОСОБА_13 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення у період з 19 липня 2018 року по 24 липня 2018 року та з моменту його затримання та взяття під варту на підставі ухвали слідчого судді Приморського районного суду м.Одеси від 13 листопада 2018 року з 12 листопада 2018 року до набрання вироком законної сили.
Узагальнені доводи апеляційних скарг.

В апеляційній скарзі прокурор зазначає, що не оспорюючи висновків суду щодо кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності його вини, вказаний вирок суду в частині рішення про залік досудового тримання під вартою підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Захисник та обвинувачений зазначають, що вирок підлягає скасуванню, оскільки розгляд справи відбувся за відсутності обвинуваченого, суддею якому було заявлено відвід.

Також, зазначають, що судом безпідставно не зараховано при встановлені строку відбування покарання весь строк тримання ОСОБА_14 під вартою в кримінальному провадженні яке розглядалось Малиновським районним судом м. Одеси, а саме період з 02.08.2015 року по 13.04.2017 року.

Окрім того, обвинувачений заперечує вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

19.07.2018 року, приблизно о 01-30 год., більш точного часу в ході досудового розслідування та судового розгляду не встановлено, ОСОБА_15 , знаходячись на перехресті вул. Озерної та Курортної у м. Миколаєві, реалізуючи свій раптово виниклий злочинний корисливий умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, підбіг до потерпілої ОСОБА_16 , схопив однією рукою за ланцюжок, який знаходився на шиї потерпілої, а іншою рукою за ремінь сумки, та застосовуючи насильство, шляхом ривку, відкрито заволодів належним їй майном, а саме ланцюжком з золота, вагою 11,15 грм., вартістю 13 380 грн., кулоном із золота з зображенням «Діви Марії», вагою 1,20 грм., вартістю 1440 грн.; кулоном із золота у формі букви «Н», вагою 0,70 грм., вартістю 840 грн..

Після чого, утримуючи викрадене майно при собі, ОСОБА_15 з місця вчинення кримінального правопорушення (злочину) зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, тим самим завдавши потерпілій ОСОБА_16 матеріальну шкоду у розмірі 15 660 грн..

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників процесу, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, апеляційний суд дійшов наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам провадження і підтверджуються наявними доказами, в їх сукупності.

Є безпідставними доводи обвинуваченого щодо недоведеності його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.

Так, обвинувачений, як в суді першої інстанції так і в суді апеляційної інстанції свою вину не визнав та пояснював, що події вечора 19.07.2018 року не пам`ятає, оскільки був в стані алкогольного сп`яніння, прийшов до тями на вулиці в присутності значної кількості людей, наполягав, що злочин не вчиняв.

Але такі твердження апелянта спростовуються зібраними по справі та дослідженими в суді першої інстанції доказами в їх сукупності.

Так, потерпіла ОСОБА_16 в суді першої інстанції пояснювала, що 19.07.2018 року, близько 00-30 години, точного часу не пам`ятає, вони разом з подругою ОСОБА_17 , йшли по вул. Озерній в напрямку вул. Курортної в м. Миколаєві, в районі зупинки громадського транспорту до них підбіг чоловік і схопив рукою ланцюжок, який знаходився у неї на шиї та став зривати. Це йому не зразу вдалося, тому він застосував силу, при цьому у неї на шиї залишилися садна, надалі чоловік перетнув дорогу та побіг у двори мікрорайону «Намив», вони з подругою стали кричати. Чоловіки, які відпочивали на літньому майданчику кафе, побігли за цим чоловіком, затримавши його у дворах, та викликали поліцію.

Свідок ОСОБА_17 в суді першої інстанції надала аналогічні покази.

Свідок ОСОБА_18 , пояснював в суді першої інстанції, що 19.07.2018 року, приблизно о 01-20 годині він йшов додому по вул. Озерній у м. Миколаєві, на перехресті з вул. Курортною, помітив чоловіка одягнутого у темний одяг, який раптово побіг на протилежну сторону дороги в напрямку двох жінок, накинувся на одну з них та став хапати за шию, руки, сумку, після чого побіг на протилежну сторону дороги в напрямку дворів у мікрорайоні «Намив». Він подзвонив в поліцію. У цей час, чоловіки, які знаходилися на відкритому майданчику кафе, побігли за вказаною особою в двори та затримали його.

Свідок ОСОБА_19 , пояснив, що працює на посаді поліцейського Департаменту УПП м. Миколаєва, влітку 2018 року у вечірній час, точних дати та часу він не пам`ятає, їм надійшов виклик, щодо вчинення грабежу в районі перехрестя вулиць Озерної та Курортної. Коли вони приїхали на виклик, потерпіла повідомила, що її пограбували, зірвали ланцюжок та вказала напрямок, куди побіг чоловік, який вчинив грабіж. Після чого вони поїхали у вказаному напрямку, де біля будинку побачили групу осіб, які затримали чоловіка, та пояснили, що саме він вчинив пограбування. Біля затриманого чоловіка на землі лежав ланцюжок.

Крім вище вказаних показань свідків, вина ОСОБА_8 підтверджується наступними письмовими доказами, які є в матеріалах кримінального провадження:

-протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до якого 19.07.2018 року о 03-20 годині потерпіла ОСОБА_16 повідомила слідчого СВ Заводського ВП ГУНП у Миколаївській області про факт відкритого заволодіння, невідомим чоловіком, належним їй майном.

-протоколом огляду місця події від 19.07.2018 року, з фото таблицею до нього, під час якого була оглянута територія на перехресті вулиць Озерної та Курортної у м. Миколаєві, де на пішохідній доріжці, розташованій біля зупинки громадського транспорту «Обласна лікарня №3» було виявлено та вилучено два кулони з золота.

- протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, складеному слідчим СВ Заводського ВП ГУНП в Миколаївській області 19.07.2018 року, відповідно до якого, ОСОБА_8 було затримано, цього ж дня о 03-00 годині в порядку п.2 ч.1 ст.208 КПК України.
- зворотнім повідомленням МЛШМД №6803 від 19.07.2018 року, за яким у ОСОБА_16 виявлено забій м`яких тканин ШВХ зліва.

- висновком судово-медичної експертизи №717 від 26.07.2018 року, відповідно до якого у ОСОБА_16 мало місце тілесне ушкодження у вигляді забою м`яких тканин, припухлості шийного відділу хребта зліва, які могли утворитися в наслідок однієї ударної дії тупим твердим предметом

Суд ретельно і належним чином дослідив докази у провадженні з точки зору їх належності та допустимості, детально виклав їх зміст у вироку і дав їм правильну оцінку.

Покази потерпілої та свідків повністю узгоджуються з письмовими доказами, є послідовними і судом не висловлено сумнівів щодо них, не наводить обґрунтованих доводів про це і ОСОБА_14 в своїй апеляційній скарзі.

За такого, дослідивши докази в їх сукупності, суд обґрунтовано прийшов до висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_14 у нападі з метою відкритого викрадення чужого майна, поєднаному з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого. Дії обвинуваченого правильно кваліфіковані судом за ч.2 ст.186 КК України.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про необгрунтоване зарахування обвинуваченому на підставі ч.5 ст. 72 КК України до строку відбуття покарання строк попереднього ув`язнення на підставі ухвали слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 13.11.2018 року, з 12.11.2018 року по день набрання вироком законної сили, то вони є слушними.
Так, в даному кримінальному провадженні ОСОБА_14 , відповідно до ухвали слідчого судді Заводського районного суду м. Миколаєва від 20.07.2018 року, перебував під вартою з моменту затримання, а саме з 19.07.2018 року до моменту внесення застави 24.07.2018 року, тому судом вірно було зараховано у строк покарання попереднє ув`язнення в період з 19.07.2018 року по 24.07.2018 року.
Але, в подальшому судом в даному кримінальному провадженні не ухвалювалось рішення про перебування обвинуваченого в установі попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді цього кримінального провадження.

Оскільки обвинувачений ОСОБА_14 , перебував під вартою в іншому кримінальному провадженні за № 0002822, то подальший судовий розгляд даного кримінального провадження було проведено дистанційно, в режимі відеоконференції з ДУ « Одеський слідчий ізолятор», де на підставі ухвали слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 13.11.2018 року знаходився ОСОБА_14 під вартою.

В даному вироку рішення про складання покарань за сукупністю злочинів, на підставі ч.4 ст.70 КК України не ухвалювалось, а отже рішення суду про зарахування до строку відбування покарання строку попереднього ув`язнення у іншому кримінальному провадженні не грунтується на положеннях ч.5 ст.72 КК України.

З цих же підстав не підлягають задоволенню і вимоги апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника про зарахування строку перебування ОСОБА_14 під вартою в кримінальному провадженні за №0000910 від 15.02.2015 року, яке розглядалось Малиновським районним судом м. Одеси, а саме період з 02.08.2015 року по 13.04.2017 року.

Тобто, оскільки в даному вироку рішення про складання покарань за сукупністю злочинів, на підставі ч.4 ст.70 КК України не ухвалювалось, то і зарахування строку перебування ОСОБА_14 під вартою в зазначеному апелянтами кримінальному провадженні не відповідає вимогам ч.5 ст.72 КК України.

Твердження обвинуваченого та його захисника, щодо того, що вирок підлягає скасуванню, оскільки розгляд справи відбувся за відсутності обвинуваченого та тим суддею, якому було заявлено відвід є неприйнятними з огляду на наступне.
Як вбачається з матеріалів справи, 08.07.2020 р. обвинуваченим було заявлено відвід судді ОСОБА_12 , даний відвід ОСОБА_14 обгрунтовав тим, що у нього є сумніви в неупередженості судді, оскільки справа розглядається тривалий час.
10.07.2020 року суддею Заводського районного суду м. Миколаєва ОСОБА_20 було відмовлено в задоволенні даного відводу на підставі того, що судом не було встановлено будь- яких обставин, які свідчили б про упередженість судді, а незгода з процесуальними діями та рішеннями судді не є підставою для відводу. ( т.2 а.к.п. 59)
Надалі, 06.10.2020 року захисником обвинуваченого було також заявлено відвід головуючій судді з підстав аналогічним підставам у відводі обвинуваченого.

08.07.2020 року суддею Заводського районного суду м. Миколаєва ОСОБА_21 було відмовлено в задоволенні даного відводу на підставі того, що судом не було встановлено факту незаконної відмови у доступі до правосуддя та будь - яких обставин, які свідчили б про упередженість судді під час здійснення правосуддя. ( т.2 а.к.п. 105)

Зазначене апелянтами, що обвинуваченого було видалено з зали судового засідання безпідставно, тільки з тих причин, що він заявляв відвід судді, не відповідає дійсності.
Так, 31.07.2020 року в судовому засіданні, на підставі положень ст.330 КПК України, за порушення обвинуваченим порядку його було видалено з зали судового засідання до кінця розгляду справи.
Відповідно до вимог ч.1 ст. 330 КПК України, якщо обвинувачений порушує порядок у залі судового засідання, або не підкоряється розпорядженням головуючого у судовому засіданні, останній попереджає обвинуваченого про те, що в разі повторення ним зазначених дій його буде видалено з зали судового засідання. При повторному порушенні обвинуваченим порядку судового засідання він може бути видалений за ухвалою суду з зали засідання тимчасово або на весь час судового розгляду.
Згідно журналу судового засідання та запису на технічному носії даного судового засідання, обвинувачений дійсно поводив себе зухвало, не реагував на зауваження судді, демонструючи явну неповагу до суду і тому після неодноразових попереджень про припинення порушення порядку судового засідання та не виконання вимог головуючого був видалений на весь час судового розгляду.
За таких обставин, апеляційний суд не вбачає порушень під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_14 у його відсутність, оскільки розгляд у його відсутність було проведено у зв`язку з його видаленням за порушення порядку, після неодноразових попереджень та демонстрації його неповаги до суду.
При цьому, подальший розгляд кримінального провадження відбувся з участю його захисника, а отже право на захист обвинуваченого порушено не було.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б давали підстави для скасування оскаржуваного вироку, про що просять обвинувачений та його захисник, колегія суддів не знаходить.
Підстав, передбачених ст.420 КПК України, для скасування вироку першої інстанції та ухвалення свого вироку, суд апеляційної інстанції також не вбачає і оскільки прокурор в апеляційній скарзі і в суді другої інстанції не довів обгрунтованість застосування певних підстав для скасування вироку, то процесуальне рішення приймається в формі ухвали.
За такого, колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок суду підлягає зміні, а апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню.
Керуючись ст.ст.404-405, 407-409 КПК України, апеляційний суд

постановив :
Апеляційні скарги прокурора Заводського відділу Миколаївської місцевої прокуратури №1 Миколаївської області ОСОБА_5 та обвинуваченого ОСОБА_6 і його захисника ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 15.02.2021 року щодо обвинуваченого ОСОБА_6 змінити.
Виключити з вироку суду першої інстанції посилання про зарахування ОСОБА_13 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення на підставі ухвали слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 13 листопада 2018 року з 12 листопада 2018 року до набрання вироком законної сили.
У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: