ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Апеляційне провадження № 11кп/818/709/21 Суддя-доповідач ОСОБА_2 Категорія: ч.1 ст.119 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 квітня 2021 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, адвоката ОСОБА_8 на вирок Київського районного суду м.Харкова від 21 липня 2020 року, стосовно ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Київського районного суду м.Харкова від 21 липня 2020 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець м. Харкова, з середньо-спеціальною освітою, працюючий фрезерувальником на ТОВ «Спецкран», на утриманні осіб не має, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 23.10.2014 року Київським районним судом м. Харкова за ч.1 ст. 121 КК України до 6 років позбавлення волі, 05.01.2018 року звільнений умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 11 місяців 1 день,
визнаний винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст. 119 КК України з призначенням покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
В силу ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Київського районного суду м. Харкова від 23.10.2014 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Вказаним вироком встановлено, що ОСОБА_7 , будучи раніше судимим 23.10.2014 року Київським районним судом м.Харкова за ч. 1 ст. 121 КК України до 6-ти років позбавлення волі та, відповідно до ухвали Червонозаводського районного суду м. Харкова від 28.12.2017 року, 05.01.2018 року звільнений з місць позбавлення волі умовно-достроково з невідбутим строком покарання 1 рік 11 місяців 1 день, у період невідбутого покарання за цим вироком суду вчинив новий злочин за наступних обставин.

18.07.2019 року приблизно о 18:00 год., ОСОБА_7 , знаходячись на території автостанції, яка розташована по вул. Білгородське Шосе, 10 у м. Харкові, в ході раптово виниклого конфлікту зі своїм знайомим ОСОБА_9 , діючи на ґрунті раптово виниклого неприязного ставлення до останнього, маючи умисел на спричинення йому тілесних ушкоджень, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, але не маючи наміру на вбивство ОСОБА_9 та не передбачаючи можливості настання суспільно-небезпечних наслідків своїх дій у виді настання його смерті, хоча повинен був і міг їх передбачити, діючи внаслідок злочинної недбалості, завдав ОСОБА_9 один удар рукою у обличчя, від якого останній впав на асфальт спиною та вдарився тім`яно-потиличною частиною голови та втратив свідомість, після чого був доставлений до Комунального некомерційного підприємства «Міська клінічна лікарня швидкої невідкладної медичної допомого ім. проф. О. І. Мєщанінова», де ІНФОРМАЦІЯ_2 помер.

В результаті протиправних дій ОСОБА_7 , а саме, в результаті одного удару рукою у обличчя ОСОБА_9 , від якого потерпілий впав на асфальт та вдарився тім`яно-потиличною частиною голови , спричинені тілесні ушкодження: синець на слизовій ділянці губи справа, саднення в тім`яно-потиличній ділянці, крововилив у м`які покриви голови з боку їх внутрішньої поверхні в тім`яно-потиличній області, перелом основи та зведення черепа справа, крововилив над та під оболонки головного мозку у вигляді пластинчатої субдуральної гематоми справа та субарахноїдального крововиливу на обох півкулях головного мозку, а також забій головного мозку із утворенням вогнищ контузії у полюсно-базальних відділах обох лобових та латеро-базальних відділах обох скроневих часток, які мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень та знаходяться у причинному зв`язку зі смертю потерпілого.

Не погодившись з рішенням районного суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник, адвокат ОСОБА_8 подали на нього апеляційні скарги.

Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 до початку апеляційного розгляду відмовився від поданої апеляційної скарги.

Захисник, адвокат ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить вирок Київського районного суду м.Харкова від 21 липня 2020 року змінити в частині призначеного покарання шляхом його пом`якшення та призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Київського районного суду м.Харкова від 23.10.2014 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

В обґрунтування апеляційних вимог вказує на те, що судом першої інстанції не в повній мірі було враховано, що обвинувачений в судовому засіданні визнав себе винним, що підтверджується звукозаписом, прокурор та захист не заперечували проти розгляду провадження відповідно до ч.3 ст. 349 КК України, але суд здійснив розгляд в повному обсязі.

Окрім цього зазначає, що бійку спровокував потерпілий ОСОБА_9 , який перебував в стані алкогольного сп`яніння, обвинувачений заступився за ОСОБА_11 за її проханням та захищався від протиправних дій потерпілого.

Зазначає також, що ОСОБА_7 скоїв не умисний злочин в наслідок збігу тяжких обставин. Обвинувачений працював фрезерувальником, щиро розкаявся у скоєному, що може слугувати підставою для застосування ч.1 ст. 69-1 КК України, та в такому випадку покарання не має перевищувати 2-х третин максимального строку, передбаченого особливою частиною КК України.

Також посилається на те, що суд не обґрунтував часткове приєднання саме 1 року позбавлення волі за невідбутою частиною покарання за вироком Київського районного суду м.Харкова від 23.10.2014 року, та не врахував розбіжності у показах свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_11 .

Обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить про зміну вироку Київського районного суду м.Харкова від 21 липня 2020 року шляхом пом`якшення призначеного покарання та призначення йому покарання у виді обмеження волі.

В обґрунтування апеляційних вимог вказує на відсутність будь-якого умислу на заподіяння потерпілому смерті, визнав вину, щиро розкаявся у скоєному. Посилається також на наявність місця роботи та проживання, не перебування не спеціалізованих обліках, правослухняну поведінку.

Також обвинуваченим подано клопотання про застосування до нього вимог ч.5 ст. 72 КК України та зарахування йому в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 20.07.2019 року по набуття вироком чинності.

Заслухавши доповідь судді; пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали подані апеляційні скарги та просили про пом`якшення призначеного покарання; думку прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та захисника; вивчивши матеріали справи, колегія суддів, вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого та захисника задоволенню не підлягають, зважаючи на наступне.

Відповідно до ч.1ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 370 КПК України передбачено, що вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до ч.1 ст.94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Ретельно дослідивши й зіставивши зібрані у кримінальному провадженні докази, давши їм оцінку з точки зору належності, допустимості і достовірності, суд першої інстанції обґрунтовано вирішив, що вони в їх сукупності та взаємозв`язку є достатніми для ухвалення обвинувального вироку стосовно ОСОБА_7 , з чим погоджується і суд апеляційної інстанції.
У вироку суд, належним чином дослідив та проаналізував надані докази, а саме:
- показання обвинуваченого ОСОБА_7 , який свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 119 ч. 1 КК України, визнав частково та пояснив, що 18.07.2019 року приблизно о 18:00 год., знаходячись на території автостанції, яка у м. Харкові, в ході раптово виниклого конфлікту зі своїм знайомим ОСОБА_9 , штовхнув останнього у груди, від якого потерпілий впав на асфальт спиною та вдарився головою, втратив свідомість, після чого був доставлений до лікарні, де ІНФОРМАЦІЯ_2 помер. ОСОБА_7 вказав, що мав намір захистити свою знайому ОСОБА_11 та себе від потерпілого, який до цього яго штовхнув і він ледь не впав, зачепившись за стілець, однак він не хотів наносити йому тілесні ушкодження та спричинити смерть.
- показання свідка ОСОБА_11 , яка у судовому засіданні пояснила, що вони з ОСОБА_7 та ОСОБА_13 колеги, 18.07.2019 року вони втрьох поверталися з роботи, на автостанції №4 повинні були сідати в автобус, вона зайняла чергу та пішла купити морозиво. В цей час до неї підійшли обвинувачений та потерпілий, який був дуже емоційний, та в нетверезому стані, і почав намагалися відібрати у неї морозиво. ОСОБА_7 намагався заспокоїти ОСОБА_9 , однак останній не реагував та почав штовхати обвинуваченого. Потім ОСОБА_14 бачила, що обвинувачений штовхнув двома руками потерпілого в груди, від чого ОСОБА_14 упав спиною на асфальт та більше не підводився;
- показання свідка ОСОБА_15 , який повідомив, що був очевидцем сварки між обвинуваченим та потерпілим ОСОБА_9 , в ході якої останній штовхнув ОСОБА_7 , який сидів на стільці, а у відповідь обвинувачений наніс ОСОБА_9 удар спочатку в грудну клітку, від чого потерпілий зробив кілька кроків назад, потім удар в обличчя, від чого ОСОБА_9 упав на асфальт та вже не вставав;
- поясненнями судового експерта ОСОБА_16 , який у судовому засіданні викладене у висновку судової-медичної експертизи №12-17/286-А/19 від 29.08.2019 р. підтвердив повністю пояснив, що без надання прискорення (тобто удару, удару-поштовху) обвинуваченим ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_9 , останній би не отримав такі тяжкі тілесні ушкодження від яких настала його смерть.
Крім цього у суду не викликали сумніви свідчення свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_11 та потерпілої ОСОБА_13 , які є послідовними та узгоджуються між собою, та з іншими дослідженими судом доказами, які були визнані судом допустимими.
Вказані покази свідчать про обґрунтованість доводів обвинуваченого та його захисника, щодо відсутності у ОСОБА_7 будь-якого умислу на заподіяння потерпілому смерті, з чим погоджується колегія суддів, та вважає кваліфікацію його дій за ч.1 ст. 119 КК України, тобто вбивство вчинене через необережність, правильною.

Посилання обвинуваченого на те, що він захищав свідка ОСОБА_11 та себе від нападу ОСОБА_9 , враховуючи обстановку скоєння кримінального правопорушення (всі особи товаришували та разом працювали; відсутність суспільно небезпечного посягання потерпілого ; стан потерпілого , який знаходився в алкогольному сп`янінні) є безпідставними. Тому колегія суддів не може погодитись з позицією обвинуваченого про знаходження у стані необхідної оборони.

Щодо розгляду судом першої інстанції кримінального провадження в повному обсязі, а не відповідно до вимог ст. 349 КПК України, колегія судді зазначає, що це було зумовлено частковим визнанням вини обвинуваченим, що підтверджується звукозаписами судових засідань.

Перевіряючи вирок щодо правильності призначення покарання обвинуваченому, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції достатньо та правильно врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відноситься до не тяжких злочинів, особу винного, відсутність обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
У відповідності до ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
При призначенні покарання ОСОБА_7 суд діяв з дотриманням вимог ст.ст.50,65 КК України, а саме: врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину та дані про особу обвинуваченого, який на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, згідно довідки , наданої КНП ХОР «Обласний наркологічний центр, з 01.1998 року має синдром алкогольної залежності, характеризується формально задовільно, зловживає спиртними напоями, раніше судимий: 23.10.2014 р. Київським районним судом м.Харкова за ч.1 ст. 121 КК України до 6-ти років позбавлення волі та, відповідно до ухвали Червонозаводського районного суду м. Харкова від 28.12.2017 р., 05.01.2018 р. звільнений з місць позбавлення волі умовно-достроково з невідбутим строком покарання 1 рік 11 місяців 1 день, скоїв новий злочин в період умовно дострокового звільнення.

Відповідно до ст.ст. 66,67 КК України, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, судом не встановлено.
Формальних підстав для застосування положень ч.1 ст. 69-1 КК України колегія суддів не вбачає, оскільки судом не встановлено обставин , що пом`якшують покарання та повного визнання вини. І окрім того, внаслідок дій обвинуваченого настала смерть ОСОБА_13 , що взагалі унеможливлює усунення заподіяної шкоди.

Апеляційні доводи обвинуваченого та захисника щодо скоєння не умисного злочину в наслідок збігу тяжких обставин, наявність місця роботи, щире каяття, доброзичливі відносини з сусідами та пов`язані з цим апеляційні прохання апелянтів щодо можливості призначення покарання, на думку колегії суддів, є безпідставними, оскільки вони не підтверджуються матеріалами кримінального провадження.
Тому колегія суддів вважає, що покарання, призначене судом першої інстанції ОСОБА_7 відповідає тяжкості скоєного ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, підстав вважати призначене покарання явно несправедливим у зв`язку із суворістю колегія суддів не має.

Окрім цього колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правильно призначено остаточне покарання з застосуванням ст. 71 КК України, а саме шляхом приєднання приєднанням невідбутої частини покарання за вироком Київського районного суду м. Харкова від 23.10.2014 року
Також, обвинувачений подав клопотання про зарахування йому у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення із співвідношення один день тримання під вартою відповідає двом дням позбавлення волі, тобто на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року).

Як вбачається з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, обвинувачений ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч.1 ст.119 КК України, після 21 червня 2017 року.

Відповідно до правового висновку, що міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року по справі №663/537/17, якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII.

З огляду на викладене, клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 про зарахування йому попереднього ув`язнення у строк відбування покарання із співвідношення один день тримання під вартою відповідає двом дням позбавлення волі, на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року), належить залишити без задоволення.

Керуючись ст.ст.405,407 КПК України колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Київського районного суду м.Харкова від 21 липня 2020 року, стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді-