КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 лютого 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участі секретаря ОСОБА_4
прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду заяву прокурора ОСОБА_6 про відвід суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду ОСОБА_1 та ОСОБА_3 ,

в с т а н о в и л а :

У провадженні Київського апеляційного суду перебуває судове провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 21.01.2021, якою задоволено клопотаннязаступника начальника першого відділу процесуального керівництва Департаменту організації, процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях про злочини, вчинені у зв`язку із масовими протестами у 2013 2014 роках, Офісу Генерального прокурора ОСОБА_5 , та продовжено строк застосування запобіжного заходу у виді домашнього арешту щодо підозрюваного ОСОБА_8 , до 21.03.2021, із забороною йому цілодобово залишати місце проживання за адресою: АДРЕСА_1 , за виключенням необхідності отримання медичної допомоги.

У судовому засіданні під час апеляційного розгляду 23.02.2020 старший групи прокурорів у кримінальному провадженні № 0000971 подав заяву про відвід суддів ОСОБА_1 та ОСОБА_3 , з підстав, передбачених п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України, відповідно до якої, суддя не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності інших обставин, які викликають сумнів в його неупередженості.

Свою заяву прокурор мотивував тим, що судді ОСОБА_1 та ОСОБА_3 приймали участь у судовому провадженні про застосування до ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою в межах кримінального провадження № 0002506 від 04.08.2017, в якому колегією суддів у складі суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_9 та ОСОБА_3 постановлено ухвалу від 28.09.2020 про залишення без задоволення апеляційної скарги прокурора, а ухвали слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 08.08.2020 про відмову в застосуванні запобіжного заходу у виді тримання під вартою щодо ОСОБА_8 , - без змін.
Прокурор зазначав, що при постановленні вказаної ухвали судді ОСОБА_1 та ОСОБА_3 уже сформували свою правову позицію щодо відсутності у кримінальному провадженні обгрунтованої підозри ОСОБА_8 та ризиків, передбачених ст. 177 КПК України.

Не погодившись із вищевказаним рішенням суду, прокурором у кримінальному провадженні було подано дисциплінарну скаргу до Вищої ради правосудді щодо притягнення суддів ОСОБА_1 та ОСОБА_3 до відповідальності.
Крім того, прокурор зазначав, що ухвалою слідчого судді Київського апеляційного суду ОСОБА_1 від 27.10.2020, безпідставно, на думку сторони обвинувачення, відмовлено у задоволенні клопотання прокурора у кримінальному провадженні № 0002506 про надання дозволу на використання в іншому кримінальному провадженні інформації, отриманої в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій.
На переконання прокурора, вищенаведені обставини дають підстави стверджувати про можливу упередженість та передбачуваність суддів ОСОБА_1 та ОСОБА_3 при прийнятті рішення у даному судовому провадженні.
Підозрюваний ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 у судове засідання не прибули, про дату, час та місце судового розгляду повідомлені належним чином.
Заслухавши думку прокурорів ОСОБА_6 та ОСОБА_5 , які підтримали подану заяву про відвід колегії суддів, обговоривши доводи заяви про відвід, колегія суддів приходить до висновку, що заява прокурора ОСОБА_6 про відвід суддів задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.
Вичерпний перелік підстав, з яких суддя не може брати участь у кримінальному провадженні, передбачений ст.ст. 75, 76 КПК України.
Згідно п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України, суддя не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.
Як убачається із долучених до заяви про відвід документів, ухвалою колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_9 та ОСОБА_3 від 28.09.2020 залишено без задоволення апеляційну скаргу з доповненнями прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , а ухвалу слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 08.08.2020 про відмову в задоволенні клопотання слідчого Державного бюро розслідувань ОСОБА_11 у кримінальному провадженні № 0002506 про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою щодо ОСОБА_8 , - без змін.

Крім того, ухвалою слідчого судді Київського апеляційного суду ОСОБА_1 від 27.10.2020 відмовлено у задоволенні клопотання прокурора у кримінальному провадженні № 0002506 ОСОБА_6 про надання дозволу на використання в іншому кримінальному провадженні інформації, отриманої в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій.
Вказані ухвали, у відповідності до ст. 533 КПК України, набрали законної сили та є обов`язковими для осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні, а також для усіх фізичних та юридичних осіб, органів державної влади та місцевого самоврядування, їх службових осіб, і підлягають виконанню на всій території України.
Та обставина, що судді ОСОБА_1 та ОСОБА_3 приймали участь під час розгляду вищенаведених судових проваджень, не можуть свідчить про наявність підстав для висновку про їх упередженість у межах даного судового провадження, та не є безумовними обставинами, визначеними статтями 75, 76 КПК України, які виключають участь суддів ОСОБА_1 та ОСОБА_3 у даному судовому провадженні.
Фактично, доводи прокурора щодо можливої упередженості суддів ОСОБА_1 та ОСОБА_3 зводяться до незгоди із мотивами ухвали колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду від 28.09.2020 та ухвали слідчого судді Київського апеляційного суду ОСОБА_1 від 27.10.2020, що не може бути підставою для відводу.
У даному провадженні, суд апеляційної інстанції жодним чином не обмежений попереднім рішенням, постановленим у іншому судовому провадженні за наслідками перегляду ухвали суду першої інстанції про відмову в застосуванні щодо ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою.
Той факт, що ті самі судді повторно беруть участь у розгляді апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції про продовження строку запобіжного заходу ОСОБА_8 у виді домашнього арешту, сам по собі жодним чином не створює сумнівів у їх безсторонності.
Вказане узгоджується із рішенням по справі «Тесля проти України» від 08.09.2020, в якому Європейський суд з прав людини постановив, що той факт, що суддя раніше вже ухвалював рішення у кримінальній справі, не може саме по собі бути підставою твердження про упередженість суду у разі повторного розгляду того самого обвинувачення.
В пункті 50 рішення Європейського суду з прав людини в справі «Білуха проти України» (заява №33949/02) від 09.11.2006 року зазначено, що стосовно суб`єктивного критерію, особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного».
З цих же підстав, не може свідчити про упередженість та необ`єктивність суддів та бути підставою для відводута обставина, що після постановлення колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_9 та ОСОБА_3 ухвали від 28.09.2020, прокурором у кримінальному провадженні у кримінальному провадженні № 0002506 з підстав незгоди із вказаним рішенням подано дисциплінарну скаргу до Вищої ради правосуддя щодо притягнення вказаних суддів до відповідальності.

Як убачається із даних рішення Першої Дисциплінарної палати Вищої ради правосуддя від 03.02.2021 № 216/1дп/15-21, у відкритті дисциплінарної справи за скаргою ОСОБА_5 стосовно суддів Київського апеляційного суду ОСОБА_1 , ОСОБА_9 та ОСОБА_3 , - відмовлено.
Саме по собі звернення прокурора до Вищої ради правосуддя із зазначеною скаргою, не може свідчити про упереджене ставлення суддів ОСОБА_1 та ОСОБА_3 до сторони обвинувачення.
Крім того, обгрунтувавши заяву про відвід фактично посиланням на безпідставність раніше прийнятих суддями ОСОБА_1 та ОСОБА_3 рішень стосовно ОСОБА_8 , прокурором не враховано принцип правової визначеності.
Так, частина перша статті 129 Конституції України передбачає, що судове рішення є обов`язковим для виконання. Стаття 8 КПК України встановлює, що кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
В численних рішеннях, зокрема, у рішенні у справі «Рябих проти Росії», Європейський суд з прав людини зазначив, зокрема: «Право на справедливий судовий розгляд, гарантоване статтею 6 § 1 Конвенції, має тлумачитися у світлі Преамбули Конвенції, яка декларує верховенство права як спільну спадщину Договірних Держав. Одним з фундаментальних аспектів верховенства права є принцип правової визначеності, який вимагає, серед іншого, щоб коли суди остаточно вирішили справу, їхні рішення не могли бути поставлені під сумнів.
Інших обставин, які б викликали обґрунтований сумнів у неупередженості суддів ОСОБА_1 та ОСОБА_3 у даному судовому провадженні, прокурором у заяві не наведено.
Враховуючи наведене, керуючись ст. ст. 75, 81, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

У задоволенні заяви прокурора ОСОБА_6 про відвід суддів ОСОБА_1 та ОСОБА_3 , - відмовити.
Ухвала оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді:

____________ ___________ ___________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3