ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/606/21 Справа № 203/4280/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 лютого 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 27 листопада 2020 року у кримінальному провадженні №0000224 стосовно

ОСОБА_7 , яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Болтишка Криничанського району Дніпропетровської області, зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченої у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,

за участю:
прокурора ОСОБА_8
обвинуваченої ОСОБА_9
захисника ОСОБА_10

В С Т А Н О В И В:

Вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 27 листопада 2020 року ОСОБА_9 визнано винною у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено їй покарання у виді 1 року обмеження волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік та покладено на неї обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.
Цим вироком ОСОБА_9 визнано винуватою за незаконне придбання, зберігання наркотичного засобу без мети збуту, при таких обставин.
ОСОБА_9 , 22.09.2020 приблизно о 18:00 годині знаходячись поблизу магазину «Аврора», який розташований на пл. Старомостова, буд.1 в м. Дніпро виявила на землі два згортки у поліетиленовому пакеті з речовиною рослинного походження зеленого кольору в подрібненому стані, яку остання за кольором та запахом визначила для себе, як наркотичний засіб. В цей час ОСОБА_9 виник злочинний умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу канабіс, який знаходився в зазначеному згортку, без мети збуту, реалізуючи який, порушуючи вимоги Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 року, привласнила раніше виявлені нею два згортки у поліетиленовому пакеті з речовиною рослинного походження зеленого кольору в подрібненому стані, які поклала до лівого карману жилетки білого кольору, що була одягнена на ній, тим самим придбала та почала незаконно зберігати при собі. Після чого знаходячись за тією ж самою адресою ОСОБА_9 зайшла до магазину «Аврора», де викрала майно магазину та була зупинена працівниками поліції, де на останню було складено адміністративний протокол за ч.І ст.51 КУпАП.
Цього ж дня, тобто 22.09.2020 о 19:55 годині в ході бесіди з співробітниками поліції ОСОБА_9 пояснила, що має при собі наркотичний засіб - канабіс, у зв`язку із чим на місце було викликано слідчо-оперативну групу Дніпровського ВП ГУНП в Дніпропетровській області.
22.09.2020 в період часу з 20:00 годин до 20:15 годин слідчому СВ Дніпровського ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_9 , яка знаходилась в магазині «Аврора», який розташований на пл. Старомостовій, буд.1 в м. Дніпро, в присутності двох понятих, з лівого карману жилетки білого кольору, яка була одягнена на ній, добровільно надала для огляду два згортки у поліетиленовому пакеті з речовиною рослинного походження зеленого кольору в подрібненому стані, яку слідчим в подальшому було вилучено.
Згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів №19/104-8/4733 від 05.11.2020, надані на експертизу 23.09.2020 речовини рослинного походження зелено-коричневого кольору, масами 21, 5508 г., 1, 0101 г. - є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений. Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину складає відповідно 18, 9579 г,0,9293 г. Загальна маса складає 19,8872 г., що відповідно до наказу Міністерства і:дони здоров`я України «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» № 188 від 01.08.2000, перевищує невеликі розміри наркотичних засобів.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляції прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання ОСОБА_9 , у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді штрафу у розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 гривень. В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Зазначає, що суд залишив поза увагою вимоги ст. 61 КК України і покарання у виді обмеження волі до ОСОБА_9 не може бути застосовано, оскільки остання має малолітню дитину, тому законним і справедливим для неї буде покарання у виді штрафу.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу першого заступника керівника обласної прокуратури та з підстав, викладених в ній, просив її задовольнити, вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий.
В судовому засіданні обвинувачена та її захисник не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_9 кримінального проступку за обставин, викладених у вироку суду та кваліфікація її дій за ч. 1 ст. 309 КК України в апеляційні скарзі не оспорюються, а тому відповідно до ст.ст. 394, 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.
Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання ОСОБА_9 , апеляційний суд вважає їх достатньо обґрунтованими, а висновок суду про можливість призначення покарання у виді обмеження волі зі звільненням останньої від покарання з випробуванням таким, що не ґрунтується на засадах призначення покарання, визначених ст. 65 КК України.
Так, за змістом ст. 65 КК України суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Відповідно до ч. 3 ст. 61 КК України обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи.
Однак, суд першої інстанції не дотримався вищевказаних вимог закону, які є імперативними та обов`язковими для виконання.
Санкція ч. 1 ст. 309 КК України передбачає покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до п`яти років.
За матеріалами провадження та як встановлено судом першої інстанції у вироку, обвинувачена ОСОБА_9 має на утриманні малолітню доньку ОСОБА_11 , 07.08.2013 року, у зв`язку з чим покарання у виді обмеження волі до обвинуваченої не може бути застосовано з огляду на вимоги ч. 3 ст. 61 КК України.
Крім того, в матеріалах справи наявна заява, відповідно до якої обвинувачена ОСОБА_9 в присутності свого захисника ОСОБА_10 беззаперечно визнає свою винуватість у вчиненні кримінального проступку за ч. 1 ст. 309 КК України, згодна із встановленими досудовим розслідуванням обставинами, на розгляд обвинувального акта у спрощеному провадженні без проведення судового розгляду в судовому засіданні та згодна на покарання у вигляді штрафу, чим засвідчила власним підписом.
Суд першої інстанції залишив вказані обставини поза увагою та не надав їм належної оцінки при призначенні обвинуваченій покарання у виді обмеження волі, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а тому доводи прокурора є обґрунтованими та підлягають задоволенню, а вирок скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку, оскільки в даному випадку погіршується становище обвинуваченої, яка була звільнена судом від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.
Враховуючи всі обставини справи, тяжкість кримінального правопорушення, який відноситься до кримінальних проступків, особу обвинуваченої, наявність обставини, що пом`якшує покарання як щире каяття та відсутність обставин, що обтяжують покарання, апеляційний суд дійшов висновку, що саме призначення покарання в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 1 ст. 309 КК України у виді штрафу, буде відповідати вимогам ст. 50 КК України, відповідно до якої покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
В силу п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 413, п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у неправильному тлумаченні закону, яке суперечить його точному змісту.
З огляду на вищевикладене, апеляційний суд дійшов висновку про обґрунтованість апеляційної скарги першого заступника прокурора обласної прокуратури, у зв`язку з чим підлягає задоволенню, а вирок суду скасуванню в частині призначеного покарання.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, апеляційний суд, -
У Х В А Л И В :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 27 листопада 2020 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_12 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді штрафу в розмірі 1000 (одна тисяча) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 (сімнадцять тисяч) гривень.
На підставі ч. 4 ст. 53 КК України розстрочити виплати рівними частинами щомісячно на 1 (один) рік.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Копії вироку вручити обвинуваченій ОСОБА_9 та прокурору.

Судді:

___________________ ___________________ _________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4