Провадження № 11-кп/824/197/2021 Доповідач у ІІ інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
05 лютого 2021 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду
кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретар ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
захисника ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 з доповненнями, захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 , захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Святошинського районного суду міста Києва від 28 лютого 2020 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Горлівка Донецької обл., громадянина України, без освіти, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого;

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Горлівка Донецької обл., громадянина України, без освіти, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_3 , судимого:

- 09.09.1996 Центрально-Міським районним судом м. Горлівки Донецької обл. за ч.2 ст.142 КК України (в редакції 1960 року) до 3 років позбавлення волі;

-16.07.2003 Центрально-Міським районним судом м. Горлівки Донецької обл. за ч.3 ст.142, ч.3 ст.101 КК України (в редакції 1960 року) до 9 років позбавлення волі;

-14.12.2009 Куйбишевським районним судом м. Донецька за ч.2 ст.186 КК України до 9 років позбавлення волі;

- 03.08.2011 Сніжанським районним судом Донецької обл. за ч.3 ст.152; ч.2 ст.186 ст.70, 71 КК України до 10 років позбавлення волі.

- 22.06.2018 Слов`янським міськрайонним судом Донецької обл. за ч.2 ст.190 КК України до 1 року 4 місяців позбавлення волі, 13.08.2018р. звільнений з місць позбавлення волі по відбуттю строку покарання,

визнано винними у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А :

25 березня 2019 року приблизно о 16 год. 00 хв. ОСОБА_9 разом з ОСОБА_8 , знаходячись поблизу магазину «АТБ», розташованого по пр. Леся Курбаса, 2/13 в м. Києві, побачили поруч з вказаним магазином незнайомого їм ОСОБА_11 та з корисливих мотивів вирішили, шляхом вчинення нападу, поєднаного із насильством, небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, заволодіти його майном, вступивши між собою у попередню злочинну змову.
Реалізуючи спільний злочинний умисел на заволодіння майном ОСОБА_11 , ОСОБА_8 , діючи узгоджено з ОСОБА_9 , підбіг до потерпілого та застосовуючи насильство, небезпечне для життя та здоров`я потерпілого, наніс кулаком руки удар потерпілому в обличчя, внаслідок якого ОСОБА_11 впав на асфальтове покриття та втратив свідомість, чим спричинив потерпілому тілесні ушкодження, які відносяться до легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я. Одночасно з цим, ОСОБА_9 , діючи узгоджено з ОСОБА_8 , підбіг до потерпілого та обшукавши кишені його одягу, заволодів чужим майном ОСОБА_11 , а саме: мобільним телефоном «Ксіомі», вартістю 5000 грн.
Заволодівши таким чином майном потерпілого ОСОБА_11 , ОСОБА_9 разом із ОСОБА_8 з місця вчинення злочину втекли, однак цього ж дня були затримані працівниками поліції неподалік місця вчинення злочину.
Вироком Святошинського районного суду міста Києва від 28 лютого 2020 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України і призначено йому покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією майна. До набрання вироком законної сили, обрано ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в Державній установі «Київський слідчий ізолятор», взявши його під варту в залі суду. Строк покарання ОСОБА_8 рахувати з 28.02.2020. Зараховано у строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 25.03.2019 по 24.05.2019 (включно). Запобіжний захід, застосований відносно ОСОБА_8 у виді застави у розмірі 38420 (тридцять вісім тисяч чотириста двадцять) грн., яка була внесена 24.05.2019р. відповідно до квитанції № 142, після набрання вироком законної сили скасувати і повернути внесену суму як предмет застави заставодавцю ОСОБА_12 .
ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України і призначено йому покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією майна. Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу обвинуваченому ОСОБА_9 - тримання під вартою в ДУ «Київський слідчий ізолятор» Міністерства юстиції України - залишено без зміни. Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_9 рахувати з 25.03.2019.
Стягнуто солідарно з ОСОБА_9 та ОСОБА_8 судові витрати у розмірі 1796 (одну тисячу сімсот дев`яносто шість) грн. 90 коп. на користь держави. Вирішено питання стосовно речових доказів.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу з доповненнями, в якій просить змінити вирок Святошинського районного суду міста Києва перекваліфікувавши його дії з ч.2 ст.187 КК України на ч.2 ст.125 КК України.
В обґрунтування апеляційної скарги з доповненнями ОСОБА_8 зазначає, що оскаржуваний вирок є незаконним у зв`язку з неповнотою судового розгляду та неправильного застосування кримінального Закону. Неповнота судового розгляду полягає в тому, що судом не було викликано та допитано свідків, понятих та потерпілого.
Окрім того, апелянт звертає увагу на те, що в діях ОСОБА_8 відсутній склад злочину, передбаченого ст.187 КК України, оскільки попередньої змови групи осіб не було. Більше того, обвинувачений ОСОБА_8 не бачив, що було далі з потерпілим, після того які він його побив. Телефон, який працівники поліції виявили у ОСОБА_9 , ОСОБА_8 раніше не бачив. Після того як відбулась бійка, знайомі ОСОБА_8 забрали останнього та повели додому, в цей момент ОСОБА_9 залишився біля потерпілого. Тому, обвинувачений ОСОБА_8 не бачив і не знав, що його брат взяв телефон у потерпілого.
Окрім того, апелянт зазначає, що потерпілий сам спровокував конфлікт, перший наніс обвинуваченому удар в груди та виражався нецензурною лайкою, після чого ОСОБА_8 наніс йому декілька ударів у відповідь. Даний факт стверджується відеозаписом з камери спостереження магазину «АТБ». Також, під час вказаних подій з обвинуваченим перебувала свідок ОСОБА_13 , яка також може підтвердити покази обвинуваченого.
Також, обвинувачений стверджує, що потерпілий надавав неправдиві покази, однак суд ніяк не відреагував на вказане.
Окремо апелянт звертає увагу на те, що він має постійне місце проживання в місті Києві, неофіційно працював разом зі своєю дружиною, перебуває в цивільному шлюбі, конфліктів за місцем проживання ніколи не мав.

В свою чергу, не погоджуючись з вироком суду першої інстанції захисник обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій просить винести рішення, яким вирок Святошинського районного суду міста Києва від 28 лютого 2020 року відносно ОСОБА_9 змінити, перекваліфікувавши його дії за ч.2 ст.187 КК України на ч.2 ст.185 КК України.
В обґрунтування апеляційної скарги захисник зазначає, що оскаржуваний вирок є незаконним та необґрунтованим з підстав неповноти судового розгляду та невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосування кримінального закону.
Так, на думку захисника, вирок суду першої інстанції не відповідає вимогам ст.370 КПК України, оскільки він обґрунтований доказами, які є неналежними та недопустимими та зібрані з істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства при проведенні досудового розслідування.
По-перше, в судовому засіданні ОСОБА_9 повідомив, що він під час затримання повідомляв, що не володіє мовою, якою ведеться судочинство, не вміє писати та читати та не має початкової освіти.
Крім того, як свідчить протокол про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 18 червня 2019 року, обвинувачений ОСОБА_9 від ознайомлення з матеріалами провадження відмовився. Підпис обвинуваченого в протоколі відсутній. Так само підпис ОСОБА_9 відсутній і в протоколі затримання, відповідно до якого йому повинні були роз`ясненні його права. Як повідомив обвинувачений в судовому засіданні, він не міг ознайомитись зі справою, оскільки не вміє ні читати, ні писати. Тому і відсутні його підписи на протоколах.
По-друге, під час судових дебатів та останнього слова обвинувачений ОСОБА_9 повідомив, що він визнає вину частково, а саме, те що він таємно викрав мобільний телефон потерпілого, поки ніхто його не бачив. Вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України заперечив. Однак суд, всупереч ст.365 КК України не повернувся до судового розгляду та не провів перевірку їх доказам. У своєму вироку суд вказав, що обвинувачений готовий понести відповідальність лише за крадіжку.
Також, апелянт звертає увагу на те, що допитаний ОСОБА_9 повідомив, що у магазин «АТБ» не заходив, подій конфлікту із потерпілим не бачив. Чув лише крики, коли прибіг до магазину, то побачив, що чоловік лежить на землі. Де був у цей час брат не знає, поряд його не було. Домовленості про викрадення телефону у потерпілого з ОСОБА_8 не було. Тілесні ушкодження потерпілому не завдавав.
Окрім того, покази обвинувачених та свідка ОСОБА_13 в повному обсязі підтверджуються відеозаписом з камер спостережень, де видно, що конфлікт у нього виник з ОСОБА_8 та спростовують покази потерпілого. Також, на відеозаписах видно, що ОСОБА_8 не забирав у потерпілого мобільного телефону. Нікому вказівок щоб забрали телефон потерпілого не дає.
По-третє, на думку сторони захисту, суд першої інстанції не правильно оцінив показання обвинувачених, потерпілого та свідка, зокрема, щодо наявності у них умислу на вчинення розбою, і їх дії не підпадають під ст.187 КК України. У вироку не наведено доказів, які б вказували на те, що між обвинуваченими по справі мало місце попередня змова, у зв`язку з чим, висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи, що проявилося у тому, що за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші, та висновки суду, викладені в судовому рішенні, містять істотні суперечності, що в свою чергу, тягнуть за собою неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що виражається в порушеннях п.п. 1,2 ч.1 ст.413 КПК України.
Апелянт стверджує, що умисел у ОСОБА_9 був направлений на таємне викрадення чужого майна. А саме, побачивши, що потерпілий лежить та за ним ніхто не спостерігає, у ОСОБА_9 виник умисел на таємне, повторне викрадення майна потерпілого ОСОБА_11 . Органом досудового розслідування та судом не розмежовано та не надано оцінку діям та умислу обвинувачених. Дії обвинувачених потрібно розглядати окремо, а не як у співучасті.
По-четверте, стороною захисту було заявлено про виклик свідків ( ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 ), однак вказані свідки в судове засідання не з`явились. Забезпечити примусову явку їх стороні захисту не вдалося. А суд в подальшому відмовив у їх виклику. З метою уточнення показів потерпілого стороною захисту також було заявлено клопотання про його повторний допит, однак судом було відмовлено у його виклику. У зв`язку з тим, що потерпілий надав під час розгляду справи в суді неправдиві відомості обвинуваченими заявлялися клопотання про притягнення потерпілого до кримінальної відповідальності. Однак суд на вказане клопотання не відреагував.
Окрім того, під час призначення покарання судом також не вказано на те, що обвинувачений ОСОБА_9 хворіє на тяжкі хвороби, а саме: Гепатит С, ВІЛ, парадонтит генералізований 1-2 ступеню, катаральний генгевит.
Апелянт стверджує, що суд у своєму вироку не обґрунтував ні прямий умисел, ні корисливий мотив, ні мету.

В свою чергу, не погоджуючись з вироком суду першої інстанції захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій просить винести рішення, яким вирок Святошинського районного суду міста Києва від 28 лютого 2020 року відносно ОСОБА_8 змінити, перекваліфікувати його дії за ч.2 ст.187 КК України на ч.2 ст.125 КК України.
В обґрунтування апеляційної скарги захисник зазначає, що оскаржуваний вирок э незаконним та необґрунтованим із підстав неповноти судового розгляду та невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильного застосування кримінального закону.
Відповідно до ч.3 ст.17 КПК України обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, свідчать, що відомості, матеріали та інші фактичні дані, отримані органом досудового розслідування в непередбаченому процесуальним законом порядку чи з його порушенням, є очевидно недопустимими, а це відповідно до ч.2 ст.89 КПК України тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате.
По-перше, в судовому засіданні ОСОБА_8 повідомив, що за адресою його постійного проживання, ще до конфлікту із потерпілим, до нього приходили працівники поліції та постійно погрожували, вибивали двері та казали, що він тут спокійно жити не буде. Вони або його посадять в тюрму або йому необхідно з`їхати з цієї квартири. Працівники поліції постійно провокували його на бійку, підсилали невідомих осіб для цих цілей. Після неодноразових конфліктів із працівниками поліції, їх вирішили таким чином відсторонити від проживання в квартирі, шляхом вручення підозри в більш тяжкому злочині, ніж він вчинив, оскільки він тривалий час не буде перебувати на волі. Ці доводи можуть підтвердити свідки.
Окрім того, покази обвинуваченого ОСОБА_8 щодо обставин події, спростовують покази потерпілого ОСОБА_11 та узгоджуються із показами свідка ОСОБА_13 , обвинуваченого ОСОБА_9 та відеозаписом з камер спостережень.
По-друге, під час судового розгляду, обвинувачений ОСОБА_8 повідомив, що він визнає вину частково, а саме, те, що він спричинив тілесні ушкодження потерпілому. Вчинення злочину, передбаченого ч.2 тс.187 КК України заперечив. Домовленості про викрадення телефону у потерпілого з ОСОБА_9 не було. Він про його викрадення дізнався лише від працівників поліції, коли їх затримали.
Також, на відеозаписах видно, що ОСОБА_8 не забирав у потерпілого мобільного телефону. Нікому вказівок щоб забрали телефон потерпілого не дає.
По-третє, на думку сторони захисту, суд першої інстанції не правильно оцінив показання обвинувачених, потерпілого та свідка, зокрема, щодо наявності у них умислу на вчинення розбою, і їх дії не підпадають під ст.187 КК України. У вирок не наведено доказів, які б вказували на те, що між обвинуваченими по справі мало місце попередня змова, у зв`язку з чим, висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи, що проявилось у тому, що за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші, та висновки суду, викладені в судовому рішенні, містять істотні суперечності, що, в свою чергу, тягнуть за собою неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що виражається в порушенням п.п. 1, 2 ч.1 ст.413 КПК України.
Так, обвинувачений ОСОБА_8 чітко усвідомлював злочинність своїх дій, об`єктом яких було життя та здоров`я потерпілого. Судом не доведено, що він вчиняв дії спрямовані на завдання тілесних ушкоджень потерпілому для того щоб заволодіти майном потерпілого. Тілесні ушкодження, спричинені потерпілому внаслідок особистих неприязних відносин.

Органом досудового розслідування та судом не розмежовано та не надано оцінку діям та умислу обвинувачених. Дії обвинувачених потрібно розглядати окремо, а не як у співучасті. Окрім того а ні досудовим слідством, а ні в судовому засіданні не доведено той факт, що насильство застосовувалося до потерпілого саме з метою незаконного заволодіння майном.

В свою чергу, не погоджуючись з вироком суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить переглянути вирок Святошинського районного суду міста Києва та перекваліфікувати його дії з ч.2 ст.187 КК України на ст.185 КК України.
В обґрунтування апеляційної скарги обвинувачений зазначає, що судом першої інстанції не правильно кваліфіковано його дії за ч.2 ст.187 КК України, а обвинувачення мало формальний характер, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні прямі докази вчинення обвинуваченому злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України.

Заслухавши доповідь судді,
пояснення ОСОБА_8 , який підтримав подані апеляційні скарги та просив їх задовольнити,
пояснення ОСОБА_9 , який підтримав подані апеляційні скарги та просив їх задовольнити,
пояснення захисника ОСОБА_10 , який також підтримав апеляційні скарги та просив їх задовольнити,
пояснення прокурорів, які заперечували проти задоволення апеляційних скарг, просили вирок суду першої інстанції залишити без змін,
перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів приходить до наступних висновків.

За змістом ст. 17 та ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише в тому випадку, коли вина обвинуваченого доведена поза розумним сумнівом. Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину. Тобто, дотримуючись засад змагальності, та виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія винуватості особи у вчиненні злочину, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.
Як вбачається зі змісту вироку, рішення про визнання ОСОБА_9 та ОСОБА_8 винними у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, суд першої інстанції мотивував тим, що у ході кримінального провадження зібрано достатню кількість доказів які указують на наявність у діях обвинувачених як об`єктивної, так і суб`єктивної сторони даного злочину. Такими доказами суд першої інстанції визнав: показання потерпілого ОСОБА_11 , показання свідка ОСОБА_13 , відео з камер спостереження магазину «АТБ», протоколом огляду місця події від 25.03.2019 року; висновком експерта № 042-921-2019 від 11.06.2019 року щодо тілесних ушкоджень потерпілого ОСОБА_11 та інші докази, які викладені судом у вироку.
Між тим колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції про те, що зазначеними доказами доводиться винність обвинувачених ОСОБА_9 у вчиненні особою, яка раніше вчинила розбій, нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненого за попередньою змовою групою осіб та ОСОБА_8 у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненого за попередньою змовою групою осіб є хибними.
Зокрема, судом визнано доведеним те, що ОСОБА_9 разом з ОСОБА_8 , знаходячись поблизу магазину «АТБ», розташованого по пр. Леся Курбаса, 2/13 в м. Києві, побачили поруч з вказаним магазином незнайомого їм ОСОБА_11 та з корисливих мотивів вирішили, шляхом вчинення нападу, поєднаного із насильством, небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, заволодіти його майном, вступивши між собою у попередню злочинну змову. Реалізуючи спільний злочинний умисел на заволодіння майном ОСОБА_11 , ОСОБА_8 , діючи узгоджено з ОСОБА_9 , підбіг до потерпілого та застосовуючи насильство, небезпечне для життя та здоров`я потерпілого, наніс кулаком руки удар потерпілому в обличчя, внаслідок якого ОСОБА_11 впав на асфальтове покриття та втратив свідомість, чим спричинив потерпілому тілесні ушкодження, які відносяться до легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я. Одночасно з цим, ОСОБА_9 , діючи узгоджено з ОСОБА_8 , підбіг до потерпілого та обшукавши кишені його одягу, заволодів чужим майном ОСОБА_11 , а саме: мобільним телефоном «Ксіомі», вартістю 5000 грн. Заволодівши таким чином майном потерпілого ОСОБА_11 , ОСОБА_9 разом із ОСОБА_8 з місця вчинення злочину втекли, однак цього ж дня були затримані працівниками поліції неподалік місця вчинення злочину.
Як вбачається зі змісту вироку, рішення про визнання обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_8 винними у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, суд першої інстанції мотивував тим, що у ході кримінального провадження висунуте ОСОБА_9 та ОСОБА_8 обвинувачення є доведеним сукупністю зібраних у справі доказів, в тому числі і показаннями потерпілого, які суд визнає належними та допустимими, відтак, поклав їх в основу обвинувального вироку і, виходячи із позиції ЄСПЛ, визнав їх досить переконливими, щоб на підставі їх розумної оцінки визнати ОСОБА_8 та ОСОБА_9 причетним до вчинення розбою відносно потерпілого ОСОБА_11 .
Між тим, колегія суддів вважає, що такий висновок суду не ґрунтується на зібраних у матеріалах кримінального провадження доказах.
Обвинувачення, яке було визнане судом доведене про те, що ОСОБА_9 та ОСОБА_8 з корисливих мотивів вирішили, шляхом вчинення нападу, поєднаного з насильством, небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, заволодіти його майном - не підтверджено матеріалами кримінального провадження.
Так, розбій - у кримінальному праві України насильницько-корисливий злочин проти власності. У Кримінальному кодексі України (ч.1 ст.187) розбій визначений як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства
ОСОБА_18 є окремим спеціальним різновидом суспільно небезпечного діяння проти власності, яке складається з двох нерозривних, взаємозалежних дій: нападу і насильства.
Напад складається (може складатися) з одномоментного акту або системи поведінкових актів, за допомогою яких відбувається заволодіння чужим майном. Властивістю нападу є включення, «вплетення» в нього насильства дії, що робить заволодіння майном нападом. Власне акт чи акти заволодіння майном через обов`язкове поєднання з насильством чи погрозою його застосування (фізичне або психічне насильство) наповнюються якісно іншим змістом набувають ознак розбійного нападу.
Для визнання ОСОБА_9 та ОСОБА_8 винними у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України за обставин, наведених у обвинувальному акті, необхідно було доведення того, що ОСОБА_9 та ОСОБА_8 завчасно домовились заволодіти майном потерпілого, для забезпечення переходу майна від потерпілого до них досягли між собою домовленості про застосування щодо потерпілого насильства, небезпечного для життя та здоровя потерпілого, обидва погодились із тим, що це насильство буде саме небезпечним для життя та здоров`я потерпілого. Обидва обвинувачених повинні були усвідомлювати те, що застосування даного насильства є способом заволодіння майном потерпілого, у ході вчинення розбою дії обох обвинувачених повинні були бути узгодженими до моменту досягнення поставленої ними зазначеної мети.

Між тим, доказів, які б підтверджували зазначені обставини у ході судового розгляду здобуто не було.
Відповідно до показань допитаного у ході апеляційного розгляду обвинуваченого ОСОБА_8 (аналогічні пояснення обвинувачений давав і в суді першої інстанції) відповідно до яких, у час та місці встановлених вироком, ОСОБА_8 зайшов у магазин «АТБ», де випадково зачепив плечем потерпілого, який почав його ображати, а він почав ображати його у відповідь. Потерпілий вийшов з магазину та чекав його на вулиці на сходах. Коли обвинувачений вийшов з магазину, то потерпілий почав його штовхати, хапати. Він попросив потерпілого відпустити його, пояснював, що розшукує хворого брата. Разом з ним була ще ОСОБА_19 , яка теж просила потерпілого відпустити їх. Проте потерпілий все одно штовхався, не давав пройти, ображав. Коли він вирвався від нього, то вдарив потерпілого в обличчя, внаслідок чого той впав. Потім обвинувачений ногою наніс йому по тілу ще приблизно два удари. Від потерпілого його відтягнули знайомі, і разом з ними він направився у напрямку вул. С.Сосніних.
Дані пояснення обвинуваченого підтверджуються і переглянутим в суді апеляційної інстанції відеозаписом з камер спостережень магазину «АТБ», з якого вбачається, що на порозі магазину між обвинуваченим ОСОБА_8 та потерпілим ОСОБА_11 відбувається сутичка, під час якої вони тягають один одного за одяг. В подальшому ОСОБА_8 наносить потерпілому один удар рукою в обличчя, від якого потерпілий падає. Потім ОСОБА_8 наносить ще декілька ударів по голові потерпілого ногою. Але в цей момент підбігли ОСОБА_9 та інша особа, які відтягнули ОСОБА_8 від потерпілого та повели його за магазин. Під час бійки у ОСОБА_8 з кишені випав гаманець, який підібрав ОСОБА_9 .
Аналіз фактичних даних, які вбачаються із цього відеозапису дає підстави стверджувати про відсутність будь-яких узгоджених дій між ОСОБА_8 та ОСОБА_9 . Так, в даній події брали участь дві особи, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , потерпілий та невідома особа, яка була разом із ОСОБА_8 та ОСОБА_9 . Удари потерпілому наносив ОСОБА_8 , невідома особа при цьому перешкоджала ОСОБА_8 наносити потерпілому удари. ОСОБА_9 жодних дій при цьому не вчиняв та не перешкоджав невідомій особі припинити дії ОСОБА_8 щодо побоїв потерпілого.
Ці обставини спростовують доводи обвинувачення про наявність домовленості саме ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на застосування насильства щодо потерпілого.
Після спричинення побоїв потерпілому ОСОБА_8 та невідома особа залишили місце події. Лише через деякий час ОСОБА_9 заволодів майном потерпілого.
Наведене дає підстави для твердження про те, що ОСОБА_8 та ОСОБА_9 не мали попередньої домовленості на заволодіння майном потерпілого. На думку колегії суддів умисел ОСОБА_9 на заволодіння майном потерпілого мав раптовий, спонтанний характер, викликаний безпорадним станом потерпілого. Зазначені обставини спростовують доводи як обвинувачення так і висновки суду про наявність попередньої домовленості ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на вчинення розбою.
Дані обставини в суді апеляційної інстанції також були підтверджені поясненнями свідка ОСОБА_13 , яка пояснила, що вона була свідком подій біля магазину «АТБ». ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , вона та ОСОБА_20 шукали брата ОСОБА_21 , який є хворим. Вони зайшли до магазин «АТБ» купити сигарет. Потерпілий не випускав їх з магазину, очікуючи їх біля дверей. ОСОБА_8 потерпілий штовхав, рвав на ньому куртку, лаявся нецензурною лайкою. Чого потерпілий так поводився не знає. ОСОБА_8 вирвався від нього та у відповідь вдарив потерпілого пару раз рукою в обличчя, від чого потерпілий впав. ОСОБА_9 удари не наносив, а лише коли побачив, що випав гаманець ОСОБА_22 забрав його. Щоб ОСОБА_9 або ОСОБА_8 брали телефон потерпілого не бачила. Про те, щоб вони домовлялись про вчинення розбою також не чула.
Колегія суддів відноситься критично до показань потерпілого ОСОБА_11 з приводу того, що саме ОСОБА_9 наносив йому удари і на припущення потерпілого ОСОБА_9 діяв разом з ОСОБА_8 , здійснили на нього напад з метою заволодіти його майном, а саме телефоном, оскільки вони спростовуються зібраними у даному кримінальному провадженні доказами, наведеними вище.
Відповідно до висновку судово-медичної експертизи №042-921-2019 від 11.06.2019, дані наданої медичної документації свідчать про те, що при зверненні за медичною допомогою 25.03.2019 о 19.47 год. у ОСОБА_11 , мала місце: закрита черепно-мозкова травма у вигляді струсу головного мозку, травматичного субарахноїдального крововиливу, підшкірної гематоми, садна м`яких тканин потиличної ділянки зліва. Локалізація, морфологія вищевказаних ушкоджень, враховуючи обставини справи та часові дані, свідчать про те, що спричинені вони травмуючою дією тупого(их) предмету(ів), могли утворитись в термін, вказаний в ухвалі, тобто, 25.03.2019р. за обставин, які відображені на відеозаписі камери відеоспостереження, наданому для проведення експертизи. Таким чином, між подіями від 25.03.2019 та отриманням тілесних ушкоджень ОСОБА_11 є прямий причинно-наслідковий зв`язок. Вищевказана закрита черепно-мозкова травма не супроводжувалась небезпечними для життя явищами.
Відповідно п. п. 4.6. та 2.3.3. «Правил», закрита черепно-мозкова травма, за ступенем тяжкості, відноситься до легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я на строк понад 6 але менш ніж 21 добу (за критерієм тривалості розладу здоров`я).
Зазначеними вище доказами наявність як попередньої домовленості ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на вчинення розбою, так і узгодженість їх дій у ході вчинення злочину не доведено.
У зв`язку із викладеним колегія суддів вважає, що дії обох обвинувачених потребують самостійної кваліфікації за фактично вчинені ними дії.
Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновків, що дії обвинуваченого ОСОБА_8 підлягають перекваліфікації з ч.2 ст.187 на ч.2 ст.125 КК України.
Судом визнається доведеним те, що ОСОБА_8 , 25 березня 2019 року знаходячись поблизу магазину «АТБ», розташованого по пр. Леся Курбаса, 2/13 в м. Києві, на фоні раптово виниклих неприязних стосунків з потерпілим ОСОБА_11 , умисно наніс кулаком руки удар в обличчя ОСОБА_11 , внаслідок якого останній впав на асфальтове покриття та втратив свідомість, чим спричинив потерпілому тілесні ушкодження у виді закритої черепно-мозкової травми у вигляді струсу головного мозку, травматичного субарахноїдального крововиливу, підшкірної гематоми, садна м`яких тканин потиличної ділянки зліва, які відносяться до легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я. Тобто, ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.125 КК України.
Що стосується доводів захисника та обвинуваченого ОСОБА_9 , то колегія суддів приходить до висновків про перекваліфікацію дій обвинуваченого з ч.2 ст.187 на ч.2 ст.186 КК України.
Як в суді апеляційної інстанції, так і в суді першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_9 пояснював, що у магазин «АТБ» не заходив, подій не бачив. Чув лише крики Маргарити ( ОСОБА_23 , коли прибіг до магазину, то побачив, що чоловік лежить на землі. Він запитав чи необхідна допомога, йому відповіли, що ні, вже викликали швидку. Де був у цей час брат ОСОБА_8 не знає, поряд його не було. Побачив на землі також документи ОСОБА_8 у коричневій обкладинці, які підняв. Потім разом з ОСОБА_24 догнав ОСОБА_8 та віддав документи. Після цього їх затримали. З моменту як він знайшов документи до затримання пройшло приблизно 10-20 хв.
Алкогольних напоїв у той день не вживав. На відео його особисто немає. Телефон потерпілого йому підкинули працівники поліції при затриманні. Він про це говорив при затриманні. Домовленості про викрадення телефону у потерпілого з ОСОБА_8 не було. При затриманні його побили, швидку до нього не допустили. У ІТТ його оглядали та зафіксували побої. Чи проводилось з цього приводу розслідування не знає. В судових дебатах обвинувачений ОСОБА_9 вказав, що готовий понести відповідальність лише за крадіжку телефону.
Однак, переглянутим в суді апеляційної інстанції відео з камери спостереження магазина «АТБ» вбачається, що ОСОБА_9 дійсно будь-яких ударів потерпілому ОСОБА_25 не наносив. Коли він підбіг до ОСОБА_8 , який в той час наносив удари потерпілому, навпаки намагався відтягнути ОСОБА_8 від потерпілого, щоб той не завдавав йому більше ударів. В подальшому ОСОБА_9 з землі підняв гаманець ОСОБА_8 та почав обшукувати потерпілого і забрав його телефон. Заволодіння телефоном потерпілого відбувалось відкрито, оскільки за його діями спостерігали стороні особи, які знаходились біля магазину. Обвинувачений усвідомлював, що за його діями спостерігають інші особи, оскільки обвинувачений відійшов від потерпілого лише тоді, коли до нього почав підходити чоловік, який намагався припинити його протиправну поведінку.
Доводи обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника про те, що дії ОСОБА_9 необхідно кваліфікувати за ч2 ст.185 КК України, оскільки він таємно від потерпілого забрав його телефон, є безпідставними.
Так, таємним визнається таке викрадення, здійснюючи яке, винна особа вважає, що робить це непомітно для потерпілих чи інших осіб. Як правило крадіжка вчинюється за відсутності будь-яких осіб (власників, володільців майна, осіб, під охороною яких воно перебуває, очевидців тощо). Крадіжкою визнається також протиправне вилучення чужого майна і тоді, коли воно здійснюється у присутності потерпілого або інших осіб (наприклад, ці особи спостерігають за діями винного на певній відстані), але сам винний не усвідомлював цього моменту і вважав, що діє таємно від інших осіб. Таємним також визнається викрадення, яке вчинюється у присутності потерпілого або інших осіб, але непомітно для них (наприклад, кишенькова крадіжка).
З об`єктивної сторони грабіж характеризується відкритим способом викрадення чужого майна. Відкритим визнається викрадення, що здійснюється у присутності інших осіб, які розуміють протиправний характер дій винного, а він, у свою чергу, усвідомлює цю обставину. Такими особами можуть бути особи, у власності, володінні чи під охороною яких знаходиться майно, на яке здійснюється посягання, очевидці. Однак до таких осіб не можуть бути віднесені співучасники грабіжника, а також інші особи, в силу певних зв`язків чи стосунків з якими винний розраховує на потурання з їхнього боку (не очікує будь-якої протидії вчинюваному ним діянню).
Грабіж визнається закінченим з моменту, коли винна особа вилучила майно і має реальну можливість розпорядитися чи користуватися ним.
Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що дії обвинуваченого ОСОБА_9 необхідно кваліфікувати за ч.2 ст.186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж) вчинений повторно.
Судом визнається доведеним те, що ОСОБА_9 , 25.03.2019 знаходячись поблизу магазину «АТБ», розташованого по пр. Леся Курбаса, 2/13 в м. Києві, після завданих ОСОБА_11 . ОСОБА_8 тілесних ушкоджень, внаслідок яких потерпілий перебував без свідомості, на землі, ОСОБА_9 підійшов до потерпілого ОСОБА_11 , обшукав його та відкрито, усвідомлюючи те, що його дії перебувають у денний час доби, у людному місці, є вочевидь явними для оточуючих, за наявності сторонніх осіб, які бачили та усвідомлювали його дії, повторно заволодів майном потерпілого ОСОБА_11 , а саме мобільним телефоном марки «Ксіомі», завдавши потерпілому ОСОБА_11 матеріальної шкоди на суму 5000 грн. Викраденим майном обвинувачений ОСОБА_9 розпорядився на власний розсуд. Тобто, ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.186 КК України.
Вина обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні відкритого викрадення чужого майна за обставин, наведених у вироку стверджується іншими, зібраними у кримінальному провадженні доказами. Наведені докази узгоджуються між собою, взаємопов`язані, в сукупності доповнюють один одного, беззаперечно й достатньо підтверджують вину обвинуваченого ОСОБА_9 у відкритому викраденні мобільного телефону потерпілого ОСОБА_11 . Дослідивши указані докази та давши їм належну юридичну оцінку у їх сукупності, апеляційний суд приходить до обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого злочину.
Колегія суддів звертає увагу на те, що усі докази були зібрані в порядку, передбаченому КПК України.
Оскільки дії ОСОБА_8 підлягають перекваліфікації із ч.2 ст.187 КК України на ч.2 ст.125 КК України, колегія суддів вважає за необхідне призначити йому покарання за цим злочином у відповідності до санкцій цієї статті. При цьому, визначаючи вид та розмір покарання, яке буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 та попередження вчинення ним нових злочинів, колегія суддів зважає на особу обвинуваченого, який на момент вчинення злочину не працював, не одружений, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває. При цьому, колегія суддів визнає обставиною, яка пом`якшує покарання, це щире каяття у вчиненні злочину, передбаченому ч.2 ст.125 КК України. Обставин, що обтяжують покарання не встановлено. Із урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.125 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі.
Враховуючи положення ч.ч.1, 5 ст.72 КК України зарахувати у строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 25.03.2019 по 24.05.2019 (включно) та з 28.02.2020 по 02.09.2020 (включно) і призначене ОСОБА_8 покарання вважати відбутим.
Оскільки дії ОСОБА_9 підлягають перекваліфікації із ч.2 ст.187 КК України на ч.2 ст.186 КК України, колегія суддів вважає за необхідне призначити йому покарання за цим злочином у відповідності до санкцій цієї статті. При цьому, визначаючи вид та розмір покарання, яке буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_9 та попередження вчинення ним нових злочинів, колегія суддів зважає на особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, не працює, одружений, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо. Враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який віднесено до категорії тяжких злочинів. Обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого судом не встановлено. Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_9 є рецидив злочинів.
Враховуючи наведене, вчинення злочину ОСОБА_9 через досить короткий час після відбуття покарання та звільнення з місць позбавлення волі, свідчить про те, що обвинувачений на шлях виправлення не став, суд вважає за можливе виправлення обвинуваченого ОСОБА_9 виключно в умовах ізоляції від суспільства, призначивши йому покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
Істотних порушень вимог кримінального чи кримінально-процесуального законодавства, апеляційний суд не вбачає.
З огляду на викладене, вирок Святошинського районного суду міста Києва від 28 лютого 2020 щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 підлягає зміні, а апеляційні скарги захисника ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_8 та ОСОБА_8 до задоволення, апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_9 до часткового задоволення.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 з доповненнями задовольнити.
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_10 задовольнити.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Святошинського районного суду міста Києва від 28 лютого 2020 року - змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.2 ст.187 КК України на ч.2 ст.125 КК України.

Призначити ОСОБА_8 за ч.2 ст.125 КК України покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі.

У відповідності до положень ч.ч.1, 5 ст.72 КК України зарахувати у строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 25.03.2019 по 24.05.2019 (включно) та з 28.02.2020 по 02.09.2020 (включно) і призначене ОСОБА_8 покарання вважати відбутим.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_9 за ч.2 ст.186 КК України на ч.2 ст.186 КК України.

Призначити ОСОБА_9 за ч.2 ст.186 КК України покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 рахувати з 25.03.2019.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим в той самий строк з моменту отримання судового рішення.

Судді ____________________ ___________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4