Справа № 442/7803/15-к Головуючий у 1 інстанції: Курус Р.І.
Провадження № 11-кп/811/175/21 Доповідач: Стельмах І. О.
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 липня 2021 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді Стельмаха І.О.

суддів Гончарук Л.Я., Урдюк Т.М.,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Львові кримінальне провадження № 442/7803/15 про обвинувачення

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дрогобич, Львівської області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

за ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 263 КК України,

з участю секретаря Щербая В.П.,

прокурора Зеніна Г.К.,

обвинуваченого ОСОБА_1 ,

за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_1 на вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 28 грудня 2020 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 28 грудня 2020 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 309, ч. 1 ст.263 КК України та обрано йому покарання: за ч.2 ст. 309 КК України 3 (три) роки позбавлення волі; за ч.1 ст. 263 КК України 4 (чотири) роки позбавлення волі.

Згідно з ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_1 остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_1 від основного покарання, якщо він протягом 3 (трьох) років не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього на підставі ст. 76 КК України обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Заставу в розмірі 48720,00 грн., внесену громадянкою ОСОБА_2 за ОСОБА_1 та які зараховані на рахунок Територіального управління державної судової адміністрації України у Львівській області № 0789 повернуто ОСОБА_2 .

Стягнуто з ОСОБА_1 вартість проведення експертиз в розмірі 3714,64 гривень в користь держави.

Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Галицького районного суду м. Львова від 20.08.2018.

Вирішено питання щодо речових доказів, а саме: речові докази, які зберігаються і які передані в камеру зберігання речових доказів СВ УСБУ у Львівській області та поміщено в: пакет №1: поліетиленовий пакет з виданою ОСОБА_1 маковою соломою масою брутто 1035 гр.; поліетиленовий пакет жовтого кольору із речовиною рослинного кольору, виявлений у спальні ОСОБА_1 масою брутто 90 гр.; поліетиленовий пакет фіолетового кольору із речовиною рослинного кольору масою брутто 355 гр., виявленою у металевому бідоні у підвалі будинку, Пакет № 2: поліетиленовий пакет білого кольору із речовиною рослинного кольору масою 315 гр., виявлений у приміщенні гаражу; поліетиленовий пакет зеленого кольору із речовиною рослинного кольору масою 240 гр., виявлений у приміщенні гаражу, Пакет № 5: поліетиленовий пакет жовтого кольору зі стеблами рослин, виявлений у кухні будинку; дві поліетиленові пляшки об`ємом 0,8 л. з написом «647»; емальована металева миска із залишками речовини темного кольору, лійка білого кольору із залишками речовини темного кольору та ложка із залишками речовини темного кольору, котрі виявлені у кухні будинку; два металеві емальовані горнятка із залишками речовини темного кольору, картонна коробка із 12 інсуліновими шприцами в упаковці (не використані), 21 шприц об`ємом 20 куб. см. із лосками (використані), металева банка із голками до шприців у кількості 23 шт., 6 книжок про наркотичну залежність та наркотичні засоби, картонна коробка із написом «Хлібний дар», в якій було 70 голок до шприців (були у використані), 8 шприців (2 шт. - по 20 куб. см., 2 - по 10 куб. см., 4-5 куб. см.), полімерна ємкість прозорого кольору із залишками речовини прозорого кольору та голкою до шприца, 3 інсулінові шприци з голками (використані), 1 шприц об`ємом 5 куб. см., 1 шприц - по 2 куб. см. (використані), 4 голки до шприців (не використані), картонна коробка з під чаю торгової марки «Бесіда» із 127 шт. голками до шприців (використанії, металева ручна м`ясорубка із залишками речовини рослинного походження, Пакет № 6: лоток із полімерного матеріалу прозорого кольору із 5 шприцами по 20 куб. см. (використані) та 10 голок до шприців (використані), поліетиленовий пакет жовтого кольору із 13 шприцами по 5 куб. см. (використані), поліетиленовий пакет із 47 шприцами, поліетиленовий пакет з голками до шприців у кількості 90 шт., Пакет № 7: пістолет металевий № 04183, виробництва Хорватії із спорядженим магазином 9 набоями калібру 9 мм. типу «Люгер», замотаний у фрагмент тканини білого кольору та поліетиленовий пакет чорного кольору; пістолет «Браунінг» із магазином № НОМЕР_1 . замотаний у поліетиленовий пакет та панчоху синього кольору; прозора ємність із полімерного матеріалу із 4 патронами калібру 7,65 мм.; картонна коробка із 52 патронами калібру 5.6 мм.; картонна коробка із 15 патронами калібру 9 мм. ПМ; 119 патронів калібру 5,45 мм. замотані в сумку із тканини чорного кольору, Пакет № 8: корпус гранати РГД-5 без підривника, які передані на зберігання в камеру зберігання речових доказів СВ УСБУ у Львівській області знищити; грошові кошти в сумі 8200 грн., 20 доларів США, 1195 доларів США, 350 Євро та 149000 грн. та речі, поміщені в Пакет № 4, а саме - мобільні телефони, виявлені у спальні ОСОБА_1 : марки «Nokia 5130С2», марки «Motorolla», марки «Nokia 5530», марки «Nokia Е 61і-1», марки «Fly DS110», марки «Nokia 1800», марки «Nokia 6500», марки «Samsung GT-S-5620»; мобільні телефони вилучені у першій кімнаті будинку, справа від входу марки «LG», марки «Sоnу Ericson С902»; фотоапарат «Fugifilm» АХ2504, які належать обвинуваченому ОСОБА_1 та зберігаються в камеру зберігання речових доказів та фінансову частину СВ УСБУ у Львівській області конфіскувати в дохід держави.

Згідно з вироком суду ОСОБА_1 визнаний винним у тому, що він 18.08.2015 в ході проведення обшуку, на підставі ухвали слідчого судді Галицького районного суду м. Львова від 14.08.2015, у будинку АДРЕСА_2 , де проживає ОСОБА_1 , було виявлено та вилучено суху подрібнену рослинну речовину сіро-зеленого (світло сірого) кольору загальною масою приблизно 1500 грам, ємкості із прозорою рідиною з різким запахом, емальований посуд, шприці, голки до шприців, механічну м`ясорубку, інші предмети із залишками таких речовин та грошові кошти в сумі: 157200 гривень, 1215 доларів США та 350 євро.

Висновком експерта НДЕКЦ ГУ МВС України у Львівській області №3/1139 від 22.09.2015 встановлено, що вилучена у помешканні ОСОБА_1 речовина є маковою соломою, яка відноситься до особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено. Загальна маса макової соломи, в перерахунку на висушену речовину, становить 1242,35 грам.

Висновком експерта НДЕКЦ ГУ МВС України у Львівській області №3/1138 від 17.09.2015 встановлено, що на посуді, медичних шприцах, голках та інших предметах, вилучених у помешканні ОСОБА_1 , міститься: опій ацетильований, який відноситься до особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено, загальною масою, в перерахунку на суху речовину 0,4564 грама; макова солома, яка відноситься до особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено, масою в перерахунку на висушену речовину 26,93 грам; ангідрид оцтової кислоти, який відноситься до прекурсорів, стосовно яких встановлюються заходи контролю, загальною масою 5,78 грам; толуол, який віднесений до прекурсорів, стосовно якого встановлюються заходи контролю об`ємом 0,18 літра.

Відповідно до Списку № 1 таблиці № 1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 та наказу Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01.08.2000, ОСОБА_3 масою 1242,35 грам становить великий розмір.

Крім того, 18.08.2015, в ході проведення вищезазначеного обшуку, на підставі ухвали слідчого судді Галицького районного суду м. Львова від 14.08.2015, у будинку АДРЕСА_2 , де проживає ОСОБА_1 виявлено і вилучено самозарядний пістолет «PHP MV-17», калібру 9x19мм Люгер, № НОМЕР_2 (рамка, кожух затвор), 04442 (свол), хорватського виробництва, пістолет «Браунінг мод. 1906» (кишенькова модель), калібру 6,35мм Вг, № НОМЕР_1 (рамка, кожух затвор) та дев`ять пістолетних патронів калібру 9x19мм Люгер, п`ятнадцять патронів калібру 9мм до пістолетів ПМ, чотири патрони калібру 7,65 мм Вг до іноземних пістолетів, сто дев`ятнадцять патронів калібру 5,45x39мм до автоматів системи Калашникова, п`ятдесят два спортивно-мисливських патрони кільцевого запалювання калібру 5,6 мм.

Висновком експерта НДЕКЦ при ГУМВСУ у Львівській області №5/1324, встановлено самозарядний пістолет «PHP MV-17», калібру 9x19мм Люгер, № НОМЕР_2 (рамка, кожух затвор), 04442 (свол), хорватського виробництва, являється вогнепальною нарізною зброєю, придатний до стрільби; пістолет «Браунінг мод. 1906» (кишенькова модель), калібру 6,35мм Вг, № НОМЕР_1 (рамка, кожух затвор), № НОМЕР_3 (ствол), бельгійського виробництва, являється вогнепальною нарізною зброєю придатною до стрільби; дев`ять пістолетних патронів калібру 9x19мм Люгер, п`ятнадцять патронів калібру 9мм до пістолетів ПМ, чотири патрони калібру 7,65 мм Вг до іноземних пістолетів, сто дев`ятнадцять патронів калібру 5,45x39мм до автоматів системи Калашникова, п`ятдесят два спортивно-мисливських патрони кільцевого запалювання калібру 5,6 мм, є боєприпасами до вогнепальної нарізної зброї, придатні до стрільби.

На вирок суду обвинувачений ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, у які просить вироку суду в частині прийняття рішення про конфіскацію грошових коштів в сумі 157200 грн (8200 грн + 149000 грн), 1215 доларів США (20 доларів США + 1195 доларів США), 350 Євро, мобільних телефонів марки Nokia 5130C2, марки Motorolla, марки Nokia 5530, марки Nokia E-6i-1, марки Fly DS110, марки Nokia 1800, марки Nokia 6500, марки Samsung GT-S-5620, марки Sony Ericson C902; фотоапарату Fugifilm AX 2504 змінити та виключити з резолютивної частини вироку рішення про конфіскацію в дохід держави вищезазначених грошових коштів, мобільних телефонів та фотоапарату. Повернути йому грошові кошти в сумі 157200 грн (8200 грн + 149000 грн), 1215 доларів США (20 доларів США + 1195 доларів США), 350 Євро, мобільні телефони марки Nokia 5130C2, марки Motorolla, марки Nokia 5530, марки Nokia E-6i-1, марки Fly DS110, марки Nokia 1800, марки Nokia 6500, марки Samsung GT-S-5620, марки Sony Ericson C902; фотоапарат Fugifilm AX 2504 як законному власнику (володільцю).

В обґрунтування апеляційних вимог ОСОБА_1 , не оспорюючи обставин вчинення кримінальних правопорушень та кваліфікацію його дій, зазначає, що не погоджується з вирішенням судом питання щодо особисто належного йому майна - грошових коштів, мобільних телефонів та фотоапарату, а саме їхньої конфіскації в дохід держави.

Стверджує, що грошові кошти у сумі 157 200 грн, 1 215 доларів США, 350 Євро є його особистими заощадженнями та заощадженнями з пенсії його матері. Також його власністю є телефони та фотоапарат. Зазначає, що у нього на утриманні є син ОСОБА_4 , 1985 року народження, який є інвалідом 2-ї групи з дитинства та потребує систематичного щоденного догляду, а він є його єдиним годувальником. Телефони, вилучені під час обшуку, були протягом тривалого часу у його користуванні та в користуванні його сина.

На думку апелянта, вищевказані речі були безпідставно вилучені працівниками СБУ, оскільки не мають жодного відношення до вчинених кримінальних правопорушень. Також вважає, інкриміновані йому кримінальні правопорушення не відносяться переліку злочинів, визначених ст. 96-1 КК України, за вчинення яких можливе застосування спеціальної конфіскації.

Зазначає, що судом у вироку не наведено мотивів, які слугували б підставою для прийняття рішення про конфіскацію в дохід держави належним йому грошових коштів та майна.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_1 , який підтримав апеляційну скаргу, думку прокурора Зеніна Г.К., який заперечив проти задоволення апеляційної скарги, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити з таких підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

У своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_1 не оспорює доведеності вини та правильності кваліфікації своїх дій, однак вважає рішення суду першої інстанції незаконним і таким, що підлягає зміні в частині вирішення судом питання речових доказів.

Відповідно до п.4 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Дрогобицький міськрайонний суд Львівської області у резолютивній частині вироку від 28 грудня 2020 року щодо ОСОБА_1 зазначив про конфіскацію в дохід держави грошових коштів в сумі 8200 грн, 20 доларів США, 1195 доларів США, 350 Євро та 149000 грн та речей, поміщених в Пакет № 4, а саме - мобільні телефони, виявлені у спальні ОСОБА_1 : марки «Nokia 5130С2», марки «Motorolla», марки «Nokia 5530», марки «Nokia Е 61і-1», марки «Fly DS110», марки «Nokia 1800», марки «Nokia 6500», марки «Samsung GT-S-5620»; мобільні телефони вилучені у першій кімнаті будинку, справа від входу марки «LG», марки «Sоnу Ericson С902»; фотоапарат «Fugifilm» АХ2504, які належать обвинуваченому ОСОБА_1 та зберігаються в камері зберігання речових доказів та фінансовій частині СВ УСБУ у Львівській області.

Відповідно до ч. 1 ст. 98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Речовий доказ, який був наданий стороні кримінального провадження або нею вилучений, повинен бути якнайшвидше повернутий володільцю, крім випадків, передбачених статтями 160-166, 170-174 цього Кодексу.

Відповідно до положень ч. 9 ст. 100 КПК України питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, наданих суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження.

У відповідності до п.2 ч. 4 ст. 374 КПК України у резолютивній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначається серед іншого рішення щодо речових доказів і документів та спеціальної конфіскації. При цьому, згідно з п.2 ч. 3 вказаної статті суд зобов`язаний навести мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Крім того, при наявності у справі підстав для прийняття рішення в частині вимог ст. 96-1 КК України (спеціальна конфіскація) суд повинен також мотивувати таке своє рішення з урахуванням вимог ст. 96-2 КК України.

Проте суд першої інстанції при ухваленні вироку зазначених вимог закону не дотримався.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, судом не наведено мотивів прийняття ним рішення про конфіскацію в дохід держави належних ОСОБА_1 грошових коштів та речей (мобільних телефонів та фотоапарата).

Крім того, кримінальні правопорушення, у вчиненні яких ОСОБА_5 визнано винним, не відносяться до переліку злочинів, визначених ч. 1 ст. 96-1 КК України, за вчинення яких можливе застосування спеціальної конфіскації.

Також, матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_1 не містять будь-яких доказів того, що грошові кошти та речі (мобільні телефони, фотоапарат) одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна; призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення або винагороди за його вчинення; були предметом кримінального правопорушення, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), а у разі, коли його не встановлено, - переходять у власність держави; були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.

Водночас, згідно зі статтею 1 Протоколу № 1 до Конвенції з прав людини і основоположних свобод, кожна фізична чи юридична особа має право на повагу до своєї власності. Ніхто не може бути позбавлений свого майна інакше, як в інтересах суспільства та на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.

Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини застосування конфіскації майна в конкретному випадку буде відповідати вимогам ст. 1 Протоколу №1 до Конвенції не просто за умови, якщо така конфіскація формально ґрунтується на вимогах закону, але й за умови, що така законна конфіскація у даній конкретній ситуації не порушує «справедливу рівновагу між вимогами загального інтересу і захисту фундаментальних прав осіб».

Зокрема, порушення ст. 1 Протоколу №1 до Конвенції через застосування конфіскації, яка формально ґрунтувалася на положеннях національного закону, але за обставин конкретної справи була визнана «неспівмірною», оскільки покладала на заявника «надмірний індивідуальний тягар», було встановлено у справі «Ісмайлов (Ismayilov) проти Російської Федерації» від 06 листопада 2008 року.

Відповідно до ч. 1ст. 15 Закону України «Про міжнародні договори України» чинні міжнародні договори України підлягають сумлінному дотриманню Україною відповідно до норм міжнародного права. Згідно з положеннями ч. 2 ст. 19 цього Закону, якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

Згідно з положеннями ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику ЄСПЛ як джерело права.

У статті 8 КПК зазначено, що кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики ЄСПЛ.

Відповідно до положень частин 1, 5 ст. 3 КК законодавство України про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права. Закони України про кримінальну відповідальність повинні відповідати положенням, що містяться в чинних міжнародних договорах, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України.

Отже, при застосуванні конфіскації майна в кожному конкретному випадку суд має не тільки послатися на наявність для цього формальних підстав, але й переконатися, що таке застосування не порушуватиме «справедливу рівновагу між вимогами загального інтересу і захисту фундаментальних прав осіб», покладаючи на особу «надмірний індивідуальний тягар».

З огляду на вищезазначені обставини, колегія суддів вважає, що вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 28 грудня 2020 року щодо ОСОБА_1 підлягає зміні, а саме: з резолютивної частини слід виключити вказівку про конфіскацію в дохід держави грошових коштів, мобільних телефонів та фотоапарату, у зв`язку з чим апеляційна скарга обвинуваченого підлягає задоволенню.

У решті вирок суду слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_1 задовольнити.

Вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 28 грудня 2020 року щодо ОСОБА_1 змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку вказівку про конфіскацію в дохід держави грошових коштів в сумі 8200 грн, 20 доларів США, 1195 доларів США, 350 Євро та 149000 грн та речі, поміщені в Пакет № 4, а саме - мобільні телефони, виявлені у спальні ОСОБА_1 : марки «Nokia 5130С2», марки «Motorolla», марки «Nokia 5530», марки «Nokia Е 61і-1», марки «Fly DS110», марки «Nokia 1800», марки «Nokia 6500», марки «Samsung GT-S-5620»; мобільні телефони вилучені у першій кімнаті будинку, справа від входу марки «LG», марки «Sоnу Ericson С902»; фотоапарат «Fugifilm» АХ2504, які належать обвинуваченому ОСОБА_1 та зберігаються в камері зберігання речових доказів та фінансовій частині СВ УСБУ у Львівській області.

Грошові кошти в сумі 8200 грн, 20 доларів США, 1195 доларів США, 350 Євро та 149000 грн та речі, поміщені в Пакет № 4, а саме - мобільні телефони марки «Nokia 5130С2», марки «Motorolla», марки «Nokia 5530», марки «Nokia Е 61і-1», марки «Fly DS110», марки «Nokia 1800», марки «Nokia 6500», марки «Samsung GT-S-5620»; марки «LG», марки «Sоnу Ericson С902»; фотоапарат «Fugifilm» АХ2504 повернути ОСОБА_1 .

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С у д д і :

І.О. Стельмах Л.Я Гончарук Т.М Урдюк