Справа № 159/721/17 Провадження №11-кп/802/10/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч.3 ст. 186 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 лютого 2021 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000075, за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_8 на вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 25 квітня 2019 року,
В С Т А Н О В И В
Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Торчин Луцького району Волинської області, українця, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , не працюючого, з середньо-спеціальною освітою, не одруженого, раніше двічі судимого, останній раз 18.11.2002 року Волинським обласним судом за ч. 4 ст. 187, п. 4 ч. 2 ст. 115, п. 6 ч. 2 ст. 115, п. 12 ч. 2 ст. 115, 70 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 11 років, у відповідності до ст. 71 КК України приєднано покарання по вироку від 16.06.2000 року та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років 6 місяців, судимість не знята та не погашена у встановленому законом порядку,
засуджено за:
ч. 3 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.
Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_8 постановлено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції, яка діяла до 20.06.2017 року), зараховано ОСОБА_8 строк його попереднього ув`язнення за період з 11 січня 2017 року по 24 квітня 2017 року до строку відбування покарання за даним вироком з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу обвинуваченому ОСОБА_8 залишено попередній заставу.
Вирішено, що після набрання вироком законної сили заставу в сумі 64000 (шістдесят чотири тисячі) гривень 00 копійок, внесену на депозитний рахунок ТУ ДСА України у Волинській області слід повернути заставодавцю ОСОБА_11 .
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Джаркурган (Республіка Узбекистан), росіянина, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , не працюючого, з середньо-спеціальною освітою, вдівця, котрий має на утриманні двох неповнолітніх дітей, раніше судимого 01.03.2004 року Луцьким міським судом за ч. 4 ст. 189, ч. 5 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 5 ст. 185, ч. 1 ст. 194, ст. 70 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією майна, судимість не знята та не погашена у встановленому законом порядку,
засуджено за:
ч.3 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.
Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 постановлено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції, яка діяла до 20.06.2017 року), зараховано ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення за період з 11 січня 2017 року по 14 березня 2017 року до строку відбування покарання за даним вироком з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу щодо обвинуваченого ОСОБА_7 залишено попередній заставу.
Вирішено, що після набрання вироком законної сили заставу в сумі 64000 (шістдесят чотири тисячі) гривень 00 копійок, внесену на депозитний рахунок ТУ ДСА України у Волинській області, слід звернути в дохід держави та зарахувати до спеціального фонду Державного бюджету.
Цим вироком стягнуто з ОСОБА_8 та ОСОБА_7 в дохід держави процесуальні витрати у справі в сумі 1055 (одна тисяча п`ятдесят п`ять) гривень 52 копійки за проведення судових трасологічних експертиз в рівних долях з кожного.
Вироком вирішено питання про речові докази, арештоване майно.
Згідно з вироком суду ОСОБА_8 , ОСОБА_7 визнані винними та засуджені за те, що вони за попередньою змовою групою осіб, 11 січня 2017 року, близько 12 год. 30 хв., повторно, діючи умисно, шляхом вільного доступу, проникли до приміщення квартири АДРЕСА_4 , звідки таємно викрали гаманець, в якому знаходились грошові кошти в сумі 1000 грн., після чого були помічені потерпілою ОСОБА_12 , яка в цей час повернулася додому, і бачила в руках обвинувачених свій гаманець, діючи відкрито, продовжили реалізацію злочинного умислу, направленого на незаконне заволодіння чужим майном, відштовхнули потерпілу, розпилили газ дратівливої дії в обличчя останньої, використавши газовий балон «Терен 4», тобто застосували насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої, чим заподіяли потерпілій ОСОБА_12 матеріальних збитків на вказану суму.
Тобто своїми умисними діями вчинили повторне, відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане із застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у житло.
У своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 оскаржує вирок суду у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Посилається, що суд необґрунтовано визнав належними доказами його винуватості у вчиненні інкримінованого злочину висновок експерта за результатами судово-трасологічної експертизи, протокол огляду місця події від 11 січня 2017 року, проведений за результатами огляду житла потерпілої, оскільки вони є недопустимими.
Вважає, що суд першої інстанції безпідставно змінив формулювання обвинувачення в частині зазначення кваліфікуючої ознаки злочину проникнення в житло шляхом зламу дверного замка на проникнення в житло шляхом вільного доступу, встановивши в судовому засіданні, що замок дверей до квартири потерпілої не було зламано, оскільки зазначає, що зміна обсягу обвинувачення є прерогативою прокурора. Також звертає увагу апеляційного суду, що судом прийнято необґрунтоване рішення про необхідність звернення застави в сумі 64 000 гривень у доход держави, зважаючи на те, що знаходився у м. Рівному на стаціонарному лікуванні, що на його думку не свідчить про порушення ним процесуальних обов`язків, покладених ухвалою слідчого судді про застосування запобіжного заходу.
Просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким виправдати його за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України.
Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_9 оскаржують вирок суду з підстав невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок його суворості.
Так, обвинувачений ОСОБА_8 у своїй особистій апеляційній скарзі посилається на неврахування судом першої інстанції визнання ним вини, активного сприяння розкриттю злочинів, як обставин, що пом`якшують покарання. Просить апеляційний суд врахувати, що він усвідомив характер своїх протиправних дій, щиро шкодує про вчинене, є особою молодого віку, має хвороби, постійне місце проживання, міцні соціальні зв`язки (сім`ю), деякий час перебував у зоні проведення АТО, а також ті обставини, що тяжких наслідків від злочину не наступило, а потерпіла не наполягала на призначенні суворого покарання.
Захисник ОСОБА_9 посилається на ці ж обставини, що і її підзахисний, а також на повне відшкодування завданих збитків та відсутність у справі обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_8 .
Обвинувачений ОСОБА_8 і його захисник ОСОБА_9 просять вирок в частині призначеного покарання змінити, застосувавши до першого інститут звільнення від відбування покарання з випробуванням, передбачений ст. 75 КК України.
Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та виклав доводи апеляційних скарг, обвинувачених, їх захисників, які кожен, зокрема, підтримали свої апеляційні скарги, просили апеляційний суд їх задовольнити, думку прокурора, який їх заперечив, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до наступного висновку.
Відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
З огляду на ст. 374 КПК України у мотивувальній частині обвинувального вироку суд зазначає: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений. Також у мотивувальній частині суд повинен описати результати оцінки доказів, навести докази для підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Даних вимог закону судом першої інстанції дотримано.
Судом першої інстанції правильно встановлені фактичні обставини справи і зроблений обґрунтований висновок про вчинення ОСОБА_7 , ОСОБА_8 умисного відкритого викрадення чужого майна, поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб, з проникненням в житло, тобто грабежу, відповідальність за що встановлена у ч.3 ст. 186 КК України, із посиланням, при цьому на зібрані у встановленому законом порядку та перевірені судом докази.
Діям обвинувачених дана правильна юридична оцінка.
Так, суд першої інстанції правильно поклав в основу обвинувального вироку показання потерпілої ОСОБА_12 яка пояснила, що 11 січня 2017 року, близько 12 год. 30 хв. вона відлучилась зі своєї квартири, закривши при цьому вхідні двері на ключ, а коли повернулась додому, то побачила сліди взуття, що вели до спальної кімнати. Відразу як зайшла на кухню, до неї підбігли двоє невідомих осіб, один з яких - ОСОБА_8 застосував щодо неї газовий балончик, шляхом розпилення в очі. Дані невідомі особи наказали їй лягти на підлогу і не дивитись на них, і після цього вибігли з квартири. Зрозумівши, що ці невідомі покинули її квартиру, вона відкрила вікно, почала голосно кликати на допомогу і бачила, що ці люди, які вдерлись до її житла бігли через дорогу. В подальшому здійснила виклик працівників поліції, котрі під час проведення огляду квартири вилучили відбитки сліду взуття. Зазначила, що з квартири зник гаманець світло-бежевого кольору, в якому знаходились близько 1000 грн., та посвідчення водія.
Допитаний судом першої інстанції свідок ОСОБА_13 чоловік потерпілої ОСОБА_12 суду показав, що в той день коли пограбували їх житло, повертався додому з м. Ковеля, і вже був неподалік до свого будинку, як до нього зателефонувала дружина та повідомила, що в квартиру проникли грабіжники. В цей час побачив, що з двору його будинку вибігло двоє чоловіків, зрозумівши, що це саме вони вчинили грабіж і напали на його дружину, побіг за ними. Коли переслідував цих двох чоловіків, то бачив їх лише зі сторони спини. Пояснив, що наздогнати невідомих йому не вдалося, тому повернувся додому, а через деякий час приїхали працівники поліції.
Допитаний судом свідок ОСОБА_14 дав показання, що бачив як з під`їзду будинку на АДРЕСА_5 вибігають двоє осіб і жінку, яка з вікна квартири кликала на допомогу, вигукувала, що її пограбували. У зв`язку з цим він побіг за цими чоловіками з метою їх затримання та почав їх переслідувати. Бачив, що за цими особами біг також інший чоловік, як згодом з`ясувалось чоловік потерпілої. Стверджував, що з кишені одного з тих, хто втікав ОСОБА_8 виглядав жіночий гаманець світлого кольору. Коли ті вибігли на відкриту місцевість, застосував табельну зброю, здійснивши попереджувальний постріл, однак ці особи не зупинились, зникли з поля зору, так як забігли в ліс, тоді цей свідок припинив їх переслідувати.
Крім цього даний свідок під час пред`явлення особи для впізнання упізнав ОСОБА_7 як особу, яка 11.01.2017 року вибігла з двору будинку АДРЕСА_5 та ще з однією особою та побігли в напрямку лісосмуги (т. 1 а.п. 126-128), про це свідчить відповідний протокол, який був досліджений судом першої інстанції та якому надана належна правова оцінка.
Крім того, свідок ОСОБА_15 ствердив обставини затримання працівниками поліції обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у лісі поблизу селища як схожих за описом осіб, які вчинили грабіж у квартирі ОСОБА_12 .
Таким чином, показання потерпілої та зазначених свідків про обставини події узгоджуються між собою та підтверджуються іншими доказами.
Так, висновком експерта № 31 від 21.02.2017 року стверджується, що слід взуття, виявлений та вилучений 11.01.2017 в ході проведення огляду приміщення квартири, що на АДРЕСА_6 , залишений взуттям, яке має аналогічний рельєфний малюнок підошви, як і взуття ОСОБА_7 на праву ногу, яке в нього було вилучене 11 липня 2017 року під час проведення особистого обшуку. Таким чином зазначеними доказами, в сукупності з іншими доказами спростовуються доводи апеляційної скарги ОСОБА_7 про його непричетність до вчинення злочину, та версія, що він не був присутнім у квартирі, з якої вчинено грабіж, а чекав ОСОБА_8 на вулиці біля цього будинку, яка перевірялась місцевим судом та не знайшла свого підтвердження у матеріалах справи.
Посилання обвинуваченого ОСОБА_7 на ту обставину, що потерпіла ОСОБА_12 під час проведення пред`явлення для впізнання не впізнала його як особу, що разом із ОСОБА_8 проникла до її помешкання і вчинила грабіж, суд не приймає до уваги, оскільки вона могла фізично не бачити іншого учасника злочину, адже згідно показань потерпілої, щодо неї грабіжниками було застосовано газовий балончик, який розпилено в ділянку очей та дано вимогу лягти на підлогу, не піднімаючи очей.
Таким чином, висловлені обвинуваченим ОСОБА_7 доводи в апеляційній скарзі щодо своєї непричетності до вчинення кримінального правопорушення, за яким він визнаний винним, в тому числі з посиланнями на показання іншого обвинуваченого ОСОБА_8 , котрий в судовому засіданні підтверджував, що здійснював пограбування без участі ОСОБА_7 , а з іншою особою, за відсутності будь-яких фактичних даних, що могли б беззаперечно підтвердити дану обставину, апеляційний суд знаходить неспроможними.
Докази, на яких ґрунтується обвинувачення, були отримані в порядку, визначеному КПК України, вони узгоджуються між собою, були предметом безпосереднього дослідження суду, не викликають сумніву в законності їх отримання. Переконливих аргументів чому саме досліджені докази є недостатніми для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненому ним злочину, а також доводів, які би свідчили про істотне порушення судом приписів ст. 94 КПК України, в апеляційній скарзі не наведено. Незгода сторони захисту з оцінкою наданих суду доказів не може свідчити про те, що їх було досліджено з порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Обвинувчений ОСОБА_7 зазначає, що огляд місця події від 11.01.2017 року (т. 1а.с. 69-72) був проведений без дотримання вимог статей 233, 234, 237 КПК України, адже у матеріалах кримінального провадження відсутня ухвала слідчого судді про надання дозволу на проведення огляду місця події, з цих підстав вважає ряд доказів - протокол огляду місця події (з фототаблицями) від 11.01.2017, висновок експерта № 31 від 21.02.2017 року недопустимими доказами. Однак такі доводи апелянта є необґрунтованими.
За приписами ст. 13 КПК України не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим судовим рішенням, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до ст. 237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.
Згідно з ч. 1 ст. 233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ним володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.
Тобто, законодавцем, окрім можливості проникнення до житла чи іншого володіння особи на підставі судового рішення, передбачено іншу процесуальну гарантію захисту прав особи, а саме можливість проникнути до житла чи іншого володіння особи за добровільною згодою особи, яка ним володіє.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що огляд квартири в АДРЕСА_6 проведений у присутності ОСОБА_12 та понятих. Жодних зауважень щодо змісту протоколу або дій слідчого від будь-кого із учасників процесуальної дії не надійшло.
Виходячи із аналізу кримінальних процесуальних норм, які містяться у ч. 1 ст. 233, ч. 2 ст. 234 та ч. 2 ст. 237 КПК України, огляд житла чи іншого володіння особи може бути проведено за добровільною згодою особи, яка ним володіє (є власником чи користується на праві оренди іншому праві оплатного чи безоплатного передання у користування та володіння), за умови, що було дотримано процесуальних гарантій, які забезпечували здатність особи висловлювати свою справжню думку при наданні такої згоди.
При цьому надання власником добровільної згоди на проникнення до його житла чи іншого володіння є гарантією захисту прав особи від зловживань слідчого, прокурора, рівноцінною гарантії у вигляді отримання на це судового рішення, а тому не потребує після здійснення таких дій (постфактум) звернення з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді.
Отже, враховуючи, що вищезазначені процесуальні гарантії були забезпечені щодо потерпілої, яка добровільно надала згоду на огляд свого житла, яке є місцем вчинення злочину, то підстав сумніватися у законності проведення слідчої дії, а також вважати протокол огляду місця події недопустимим доказом немає, про що судом обґрунтовано зазначено у своєму вироку, з посиланням на позицію, висловлену в постановах Верховного Суду від 01.11.2018 (справа № 536/1048/16-к) та від 01.02.2018 (провадження № 51-230 км 18).
Апеляційний суд не бере до уваги посилання ОСОБА_7 як на підставу незаконності вироку суду про те, що суд безпідставно змінив формулювання обвинувачення, вказавши про вчинення ним відкритого викрадення чужого майна, що поєднане з проникненням у житло, шляхом вільного доступу, в той час як згідно обвинувального акта йому вмінялось проникнення до квартири потерпілої, шляхом зламу дверного замка, оскільки суд в цій частині свої висновки належним чином обґрунтував. А тому, зважаючи на те, що зазначена обставина, не є кваліфікуючою, не вбачається порушення судом першої інстанції вимог ст. 337 КПК України.
В силу вимог ст. 65 КК України суд призначаючи покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Посилання, наведені в апеляційних скаргах обвинуваченого ОСОБА_8 і його захисника ОСОБА_9 про невідповідність призначеного покарання особі обвинуваченого та ступеню тяжкості вчиненого ним злочину, на думку апеляційного суду, не заслуговують на увагу.
При призначенні покарання ОСОБА_8 судом першої інстанції враховано, що він вчинив злочин, який за ступенем тяжкості належить до категорії тяжких, характер його вчинення, щире каяття, як обставину, що пом`якшує покарання, відсутність обставин, які його обтяжують.
З достатньою повнотою судом першої інстанції враховано особу винного, який раніше судимий за вчинення умисних корисливих злочинів, має не зняту та непогашену у встановленому законом порядку судимість, на момент вчинення злочину не займався суспільно-корисною працею, а тому вчинив умисний злочин для власного збагачення, що свідчить про підвищений рівень його суспільної небезпеки, на диспансерному обліку в психіатра та нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно, приймав участь у виконанні завдань антитерористичної операції, а також відсутність будь-яких претензій з боку потерпілої, а тому прийшов до обґрунтованого висновку про те, що виправлення даного обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства та не знайшов підстав для застосування щодо нього вимог ст. 75 КК України, яка передбачає звільнення від відбування покарання з випробуванням, як про це просять захисник Юнчик і сам обвинувачений.
Таким чином фактично враховані місцем судом обставини, на які посилаються апелянти ОСОБА_8 , ОСОБА_9 .
Апеляційний суд не знаходить підстав для застосування ст. 75 КК України та звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від призначеного судом покарання, а доводи про призначення йому надто суворого покарання не відповідають фактичним обставинам справи і є безпідставними.
З огляду на наведене апеляційний суд доходить висновку, що призначене покарання буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження вчинення ним нових злочинів.
Порушень кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли б перешкодити суду повно і всебічно розглянути кримінальне провадження та ухвалити законне і обґрунтоване рішення, апеляційним судом не встановлено.
Законних підстав для зміни чи скасування вироку та задоволення апеляційних скарг з наведених у них мотивів, апеляційний суд не вбачає.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд
У Х В А Л И В
Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 25 квітня 2019 року щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 - без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_7 з дня отримання ним копії ухвали.
Головуючий

Судді