Номер провадження: 11-кп/813/554/21
Номер справи місцевого суду: 520/2292/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.02.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя: ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання: ОСОБА_5 к,

прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинуваченого: ОСОБА_7 ,

захисника: ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 03.12.2020 року відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, одружений, офіційно не працевлаштований, пенсіонер, інвалід ІІІ групи, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст.89 КК України не має судимості,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України у кримінальному провадженні №0005325 від 20.12.2016 року
установив
Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.
Вироком Київського районного суду м. Одеси від 03.12.2020 року ОСОБА_7 визнано винним за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України та йому призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців. Суд вирішив у строк відбування покарання ОСОБА_7 зарахувати час попереднього його ув`язнення в період з 23.12.2016 року по 17.02.2017 року із розрахунку одному дню позбавлення волі відповідають два дня попереднього ув`язнення.
Також вироком вирішено питання заходів забезпечення та речових доказів.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він 20.12.2016 року, близько 20:00, перебуваючи у квартирі АДРЕСА_3 , в ході раптово виниклого конфлікту під час вживання алкогольних напоїв, будучи у стані алкогольного сп`яніння, керуючись мотивом помсти за образу з боку ОСОБА_9 , схопивши зі столу кухонний ніж із дерев`яною рукояткою, наніс ОСОБА_9 два удари ножем в область грудної клітки, тим самим заподіявши потерпілому тяжкі тілесні ушкодження за критерієм небезпеки для життя у вигляді двох колото-різаних поранень лівої половини грудної клітки, проникаючі в плевральну порожнину, які супроводжувались крововиливом в її порожнину.

Такі дії ОСОБА_7 суд кваліфікував за ч.1 ст.121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
В апеляційній скарзі обвинувачений, не оспорюючи правильності кваліфікації його дій та доведеності вини у вчинені інкримінованого йому кримінального правопорушення, вважає зазначений вирок незаконним в частині призначення судом покарання, обґрунтовуючи апеляційну скаргу тим, що:

- ОСОБА_7 не має судимостей, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, позитивно характеризується за місцем проживання, є особою похилого віку та інвалідом 3 групи, одружений.

- в матеріалах справи є доповідь органу пробаціїї, з якої вбачається, що ОСОБА_7 не є соціально небезпечною особою, а його виправлення та перевиховання можливі без ізоляції від суспільства.

- ОСОБА_10 з того часу не притягувався до будь-якої відповідальності та став на шлях виправлення.

На підставі вищевикладеного обвинувачений простить вирок змінити в частині призначеного покарання, призначивши йому покарання у вигляді 5 років позбавлення волі та звільнити його від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 3 роки та з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Потерпілий ОСОБА_9 у судове засідання не з`явився, про день та час розгляду справи був повідомлений належним чином, про причини неявки не повідомив.
Відповідно до ч.4 ст.405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.
Враховуючи вищезазначене, вислухавши думку прокурора, обвинуваченого та його захисника, які не заперечували проти розгляду справи за відсутності потерпілого, з метою дотримання розумних строків розгляду справи, апеляційний суд дійшов висновку розглядати справу за відсутності потерпілого.
Позиції учасників судового розгляду стосовно поданих апеляційних скарг.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали подану апеляційну скаргу; думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов таких висновків.
Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до приписів ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Оскільки вирок суду в частині встановлення фактичних обставин кримінального провадження а також доведеності вини та кваліфікації дій обвинуваченого ніким не оскаржується, апеляційний суд не перевіряє вирок у цій частині.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого щодо суворості призначеного покарання, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Призначаючи покарання обвинуваченому, суд першої інстанції зазначив у вироку, що обвинувачений на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, має постійне місце проживання, одружений, має певні захворювання, є інвалідом ІІІ групи, веде звичайний спосіб життя пенсіонер, не працює через проблеми із здоров`ям, дружина також є пенсіонеркою.
Обставин, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 , суд не встановив.
Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, суд визнав вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.
Суд прийняв до уваги доповідь органу пробаціїї, згідно якої орган пробації вважає можливим перевиховання обвинуваченого ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства, але не врахував при призначенні покарання, вважаючи, що такий висновок складений формально, без фактичного урахування особи обвинуваченого, який не покаявся у вчиненому і з метою уникнення покарання або його значного пом`якшення, вигадує версії, які фактично нічим не підтверджуються.
При визначенні виду та міри покарання обвинуваченому суд враховував, що ним вчинений тяжкий злочин, відсутність пом`якшуючої та наявність обтяжуючої покарання обставин, і вважав необхідним і достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів обрати покарання у виді позбавлення волі, без призначення додаткового покарання, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 156 КК України.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особи обвинуваченого внаслідок його суворості.

Статтею 50 КК України встановлено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно з ч.6 ст.368 КПК України, обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Відповідно до частин 5 та 6 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права; висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються судами при застосуванні таких норм права.
Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 09.10.2018 року у справі № 756/4830/17-к вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Верховний Суд зазначив, що згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Крім того вказав, що суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.
Суд роз`яснив, що термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Враховуючи вищенаведене, апеляційний суд вважає, що призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за скоєння інкримінованого йому злочину у виді позбавлення волі є явно не справедливе, оскільки суд першої інстанції не врахував всіх обставин, що характеризують особу обвинуваченого.
Так, статтею 65 КК України передбачено, що суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Виходячи з указаної мети та принципів справедливості і індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66 та 67 КК України.
Так, суд першої інстанції при призначенні покарання зазначив, що обвинувачений на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, має постійне місце проживання, одружений, має певні захворювання, є інвалідом ІІІ групи, веде звичайний спосіб життя пенсіонер, не працює через проблеми із здоров`ям, дружина також є пенсіонеркою.

Таким чином ці обставини були досліджені судом, однак їм не була надана належна правова оцінка.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції не в повній мірі врахував характеризуючі особу обвинуваченого данні, досліджені під час судового розгляду, та позитивні характеристики з місця проживання.
При цьому, апеляційний суд приймає до уваги висновок органу пробації, який складений у межах компетенції органу, про можливість перевиховання обвинуваченого без ізоляції від суспільства (т.1, а.п.64-65).

Отже, враховуючи обставини вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 кримінального правопорушення, його тяжкість та ступінь суспільної небезпечності, повне визнання своєї провини обвинуваченим під час апеляційного розгляду, а також враховуючи те, що обвинувачений з моменту скоєння інкримінованого йому кримінального правопорушення не притягувався до будь-якої відповідальності, що свідчить про те, що він став на шлях виправлення, має похилий вік, є пенсіонером, інвалідом ІІІ групи, на медичному обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, має постійне місце проживання, одружений, позитивно характеризується за місцем проживання,частково відшкодував потерпілому завдану шкоду та відсутність претензій до нього з боку потерпілого, що підтверджується відповідною розпискою потерпілого, апеляційний суд вважає, що обвинуваченому необхідно призначити найнижче покарання, передбачене ч.1ст.121 КК України, у вигляді позбавлення волі на строк 5 років, та звільнити його від відбування покарання з випробуванням, у відповідності зі ст.75, 76 КК України, оскільки, на переконання апеляційного суду виправлення та перевиховання ОСОБА_7 можливе без ізоляції його від суспільства.
Відповідно до приписів п.2 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.
Пунктом 4 ч.1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Частиною 2 ст.409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

На підставі наведеного, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає задоволенню, вирок суду підлягає зміни в частині призначення покарання та обвинуваченого можливо звільнити від відбування призначеного покарання з іспитовим строком.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 03.12.2020 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України -змінити в частині призначення покарання.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.125 КК України у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання із іспитовим строком 2 (два) роки.

На підставі п.п.1,2 ч.1, п.2 ч.3 ст.76 КК України, покласти на ОСОБА_7 обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В інший частині вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

П

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4