КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 квітня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
секретаря ОСОБА_4
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Козичанка Макарівського району Київської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, працюючого начальником управління справами в Торгово-промисловій палаті України, одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 356 КК України, -
за участі сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,
представника потерпілої - адвоката ОСОБА_6
захисника - адвоката ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
Ухвалою Шевченківського районного суду міста Києва від 24.07.2020 клопотання захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 про звільнення його від кримінальної відповідальності, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.356 КК України, на підставі п.7 ч.1 ст. 284 КПК України, - задоволено.
Звільнено ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального пправопорушення, передбаченого ст. 356 КК України на підставі п.7 ч.1 ст. 284 КК України .
звільненням ОСОБА_10 від кримінальної відповідальності .
На вказане судове рішення були подані апеляційні скарги прокурором з доповненнями та представником потерпілої - адвокатом ОСОБА_6 .
В апеляційній скарзі прокурор просить ухвалу Шевченківського районного суду міста Києва від 24.07.2020 скасувати у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотними порушеннями кримінального процесуального закону . Призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
В доповненнях до апеляційної скарги посилається на те, що на його думку шкода завдана неправомірними діями обвинуваченого не окремому громадянину чи власнику приміщення, а Почесному Консульству, а саме єдиному дипломатичному представництву Східної Республіки Уругвай, яке діє на території України, що виключає можливість застосування норми п.7 ч.1 ст. 284 КПК України в частині відмови від підтримання приватного обвинувачення у зв'язку з неявкою саме ОСОБА_5 . Місцевий суд порушив положення п.7 ч.1 ст. 284 КПК України , ухваливши незаконне рішення про закриття кримінального провадження . За даних обставин, КПК не дозволяє суду апеляційної інстанції ухвалити свій вирок, а приймаючи до уваги наявність істотних порушень процесуального закону, ухвала підлягає скасуванню, а кримінальне провадження направленню на новий розгляд .
В апеляційній скарзі представник потерпілої ОСОБА_5 - адвокат ОСОБА_6 просить скасувати ухвалу Шевченківського районного суду міста Києва від 24.07.2020 про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 356 КК України на підставі п.7 ч.1 ст. 284 КПК України та закриття даного кримінального провадження .
В обґрунтування доводів апеляційної скарги, посилається на те, що їх позиція зводиться до того, що потерпілим є не сама фізична особа, а почесне консульство в особі цієї фізичної особи. Тобто потерпілим правильно вказана фізична особа ОСОБА_5 в статусі Почесного консула Східної Республіки Уругвай. Ухвала про звільнення від кримінальної відповідальності ОСОБА_7 за п.7 ч.1 ст. 284 КПК України, постановлена у судовому засіданні, про яке ОСОБА_5 та її представник не були належним чином повідомленими . Суд прийшов до помилкового висновку, що потерпіла відмовилася від обвинувачення мотивуючи це тим, що з 24.05.2018 вона не з'являлася до суду , а отже більше не бажає підтримувати приватне обвинувачення ., що не відповідає дійсності та спростовується матеріалами кримінального провадження .
В запереченнях захисник ОСОБА_9 , просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення , а ухвалу Шевченківського районного суду міста Києва від 24.07.2020 про закриття провадження відносно ОСОБА_7 за ст. 356 КК України з підстав п.7 ч.1 ст. 284 КПК України, - без змін .
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 обвинувачується за ст. 356 КК України вчиненого за наступних обставин. ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , відповідно до консульського патенту від 02 червня 2008 року посвідчення № НОМЕР_1 від 08 липня 2014 року, ст. 12 Віденської конвенції про консульські зносини від 24 квітня 1963 року є Почесним консулом Східної Республіки Уругвай в Україні. Повноваження ОСОБА_5 також підтверджуються Екзекватурою міністерства закордонних справ України № 169 від 27 жовтня 2008 року, яка закріплює за нею функції почесного консула, а також імунітети та привілеї, визначені главою III Віденської конвенції про консульські зносини від 24 квітня 1963 року.
Відповідно до Положення про почесних (нештатних) консульських посадових осіб іноземних держав в Україні та консульські установи, що очолюються такими посадовими особами, затвердженого наказом Міністра закордонних справ України від 25 травня 2007 року № 111, почесною консульською посадовою особою (далі - почесним консулом) - є посадова особа, яка очолює консульську установу та виконує окремі консульські функції від імені держави, що акредитує, на визначеній території України. Консульське приміщення - будинок, частина будинку або приміщення та земельна ділянка для обслуговування зазначеного будинку чи частини будинку, незалежно від того, кому належить право власності на них, що використовується виключно для виконання функцій почесного консула. Консульський архів - усі папери, документи, кореспонденція, книги, фільми, технічні засоби накопичення, зберігання та використання інформації, реєстри почесного консульства разом із шифрами і кодами, картотеки й будь-які предмети обстановки, призначені для забезпечення їх охорони чи зберігання.
Положеннями Віденської конвенції про консульські зносини від 24 квітня 1963 року врегульовано правовий статус почесного консула, консульського приміщення та консульського архіву. Так, відповідно до ст. 31 Конвенції на державі перебування лежить спеціальний обов`язок вживати всі належні заходи для захисту консульських приміщень від всяких вторгнень або заподіяння шкоди та для запобігання будь-якому порушенню спокою консульської установи або образи її гідності. Статтею 33 Конвенції встановлена недоторканість консульського архіву незалежно від місця його перебування.
На початку вересня 2015 року, більш точну дату та час встановити не вдалося, у ОСОБА_7 , начальника управління справами ТПП України, виник злочинний умисел на вчинення самоправних дій щодо примусового відкриття та проникнення до кабінету № 506 Торгово- промислової палати України, за адресою: м. Київ, вул. Житомирська, 33-А (вхід з боку вул. Стрітенської), усвідомлюючи, що у цьому кабінеті здійснювала свою діяльність Почесний консул Східної Республіки Уругвай ОСОБА_5 .
Реалізуючи вказаний намір ОСОБА_7 підготував службову записку з вказаного питання, де ініціював створення інвентаризаційної комісії, яка у подальшому затверджена першим віце-президентом Торгово-промислової палати України ОСОБА_11 з наданням відповідної письмової резолюції.
На виконання вказаної службової записки 04 вересня 2015 року ОСОБА_7 , разом з інвентаризаційною комісією у складі 4 осіб, до якої входили директор департаменту юридичного забезпечення ТПП ОСОБА_12 , провідний бухгалтер ОСОБА_13 , провідний консультант ОСОБА_14 , завідувач господарством консультант 1 категорії ОСОБА_15 , самовільно, без погодження із Почесним консулом ОСОБА_16 , без участі відповідних державних органів та рішення суду, нібито здійснюючи свої права з проведення ремонту в приміщеннях кабінетів ТПП України, в порушення вимог діючого законодавства щодо функціонування консульських установ на території України, підібравши ключі до замка на вхідних дверях та зірвавши печатки почесного консула Східної Республіки Уругвай, незаконно увійшли до консульського приміщення, де здійснювала свою діяльність почесний консул Східної Республіки Уругвай ОСОБА_17 , розташованого в кабінеті № 506, Торгово-промислової палати України за адресою: м. Київ, вул. В. Житомирська, 33-А (вхід з боку вул. Стрітенської) та протиправно вилучили консульський архів, спричинивши такими діями значної шкоди правоохоронюваним інтересам консульської установи Східної Республіки Уругвай та Почесного консула Східної Республіки Уругвай ОСОБА_5 .
Консульським приміщенням Почесного консула Східної Республіки Уругвай в м. Києві ОСОБА_18 , відповідно до договору про співпрацю між Торгово-промисловою палатою України та Почесним консулом Східної Республіки Уругвай в м. Києві від 28 жовтня 2008 року, є кабінет № 506 на п`ятому поверсі будинку ТПП України за адресою: АДРЕСА_2 . (вхід з боку вул. Стрітенської). Згідно інформації Міністерства закордонних справ від 30 вересня 2015 року №202/14-140-2692 та на сайті міністерства, адресою розташування приміщення Почесного консула Східної Республіки Уругвай в Україні є будинок № 10 по вул. Стрітенська, м. Київ. Ця адреса вказується в офіційних документах для приміщень, які знаходяться у ТПП України за адресою м. Київ, вул. Житомирська, 33-А, вхід до яких розміщено з боку вул. Стрітенської.
З огляду на викладене, розташування консульського приміщення Почесного консула Східної Республіки Уругвай в м. Києві ОСОБА_5 в будівлі ТПП України є загальновідомим фактом.
Також, займаючи до 19 травня 2015 року посаду віце-президента ТПП України, ОСОБА_5 поєднувала свою основну роботу з виконанням функцій Почесного консула Східної Республіки Уругвай в Україні, що не суперечить вимогам чинного законодавства та було відомо багатьом працівникам ТПП України, в тому числі і ОСОБА_7 , який разом з іншими працівниками ТПП, що в складі комісії 04 вересня 2015 року без дозволу ОСОБА_19 , усвідомлюючи протиправність своїх дій щодо приміщення консульської установи та консульського архіву, примусово, в порушення установленого порядку, самовільно увійшли до кабінету № 506 на п`ятому поверсі будинку ТПП України за адресою: АДРЕСА_2 (вхід з боку вул. Стрітенської) та протиправно вилучили консульський архів.
Відповідно до акту передачі матеріальних цінностей з кабінету ОСОБА_18 , затвердженого першим віце-президентом ТПП України ОСОБА_11 , речі в переліку вилученого майна за № 84-109, відповідно до пояснень потерпілої, є документами з консульського архіву, та втрата Почесним консулом доступу до них спричинила значну шкоду правоохоронюваним інтересам. Так, вилучення вказаних документів унеможливлює ведення обліку діяльності почесного консула Східної Республіки Уругвай в м. Києві та підтвердження виконання почесним консулом функцій, визначених ст. 5 Конвенції. Також вказані події, поєднані водночас з самовільним демонтуванням гербу Східної Республіки Уругвай з будинку, де розташована консульська установа в порушення установленого порядку, створює негативний міжнародний резонанс, що може суттєво вплинути на відносини між Україною та учасниками Віденської конвенції про консульські зносини від 24 квітня 1963 року через незабезпечення Україною взятих на себе зобов`язань.
Відповідно до ст. 59 Віденської конвенції про консульські зносини від 24 квітня 1963 року, держава перебування зобов`язана вживати всіх необхідних заходів для захисту консульських приміщень консульської установи, яке очолюється почесною консульською посадовою особою, від всякого вторгнення або заподіяння шкоди та для запобігання будь-якому порушенню спокою консульської установи або образи її гідності. Консульський архів і документи консульської установи, яке очолюється почесною консульською посадовою особою, недоторканні в будь-який час і незалежно від їх місцезнаходження (ст. 61 Віденської конвенції). Незаконне вторгнення в Почесне консульство засвідчує, що держава не виконала своїх зобов`язань за Віденською конвенцією. Це підриває авторитет України на міжнародній арені, створює негативний імідж держави, яка не здатна виконати базові міжнародні зобов`язання, ставить під ризик нормальні взаємовідносини з Республікою Уругвай, може спричинити втрату підтримки Уругваю у Раді Безпеки ООН. До того ж такі дії виступають крайнім проявом неповаги до держави Уругвай та образою її гідності. Самовільне зняття Герба, потерпілою стороною розцінюється, як наруга над державними символами іноземної держави. Посол Уругваю заявив рішучий протест проти таких дій у ноті протесту № 101/2015.PS/cq та окремо звернув на це увагу української сторони під час вручення вірчих грамот 08 грудня 2015 року.
Протиправні дії ОСОБА_7 , ініціатора та голови інвентаризаційної комісії з питань звільнення кабінету № 506 Торгово-промислової палати України за адресою: м. Київ, вул. Житомирська, 33-А (вхід з боку вул. Стрітенської), де здійснювала свою діяльність Почесний консул Східної Республіки Уругвай ОСОБА_5 призвели до повного блокування діяльності Почесного Консульства, а саме єдиного дипломатичного представництва Східної Республіки Уругвай, яке діє на території України.
Блокування роботи Почесного Консульства створює значні перешкоди для звичайних громадян України, які потребують отримання консульських послуг (оформлення віз, отримання консультацій, допомога у вчиненні необхідних дій на території Уругваю).
Такі дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ст. 356 КК України, тобто як самовільне, всупереч установленому законом порядку, вчинення дій, правомірність яких оспорюється окремим громадянином або підприємством, установою чи організацією, якими заподіяна значна шкода інтересам консульської установи Східної Республіки Уругвай та Почесного консула Східної Республіки Уругвай.
Заслухавши доповідь судді доповідача, позицію прокурора ОСОБА_8 та представника потерпілої - адвоката ОСОБА_6 , які підтримали свої апеляційні скарги, позицію сторони захисту - захисника ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення апеляційних скарг, заслухавши пояснення прокурора , представника потерпілої адвоката ОСОБА_6 , який уточнив щодо змісту його апеляційної скарги в частині того, що просить після скасування ухвали направили кримінальне провадження на новий розгляд до суду першої інстанції, пояснення сторони захисту, які вважають, що суд першої інстанції обґрунтовано звільнив від кримінальної відповідальності ОСОБА_7 і просили залиши ухвалу суду без змін, пояснення з приводу апеляційних скарг та заперечень на них, відповіді на питання суду, виступи учасників кримінального провадження в судових дебатах, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку про необхідність їх задоволення виходячи з наступного .
Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України, суд переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що в ході судового розгляду в суді першої інстанції, захисником ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 заявлено клопотання про закриття кримінального провадження на підставі п. 7 ч. 1 ст. 284 КК України. Обвинувачений ОСОБА_7 підтримав позицію захисника та не заперечував проти закриття кримінального провадження. Прокурор в суді першої інстанції не заперечувала щодо звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності, передбаченої ст. 356 КК України, на підставі п. 7 ч. 1 ст. 284 КК України.
Суд першої інстанції дійшов висновку про обґрунтованість даного клопотання посилаючись на те, що з 24.05.2018, будучи належним чином повідомленою про судовий розгляд , ОСОБА_5 жодного разу не з'явилась до суду . Судові засідання неодноразово відкладалися у зв'язку з неявкою як потерпілої так ї її представника. Суд пославшись на п.7 ч.1 ст. 284 КПК України, встановив, що кримінальне провадження закривається у разі, якщо потерпілий, а у випадках передбачених КПК його представник відмовився від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення, до якого відповідно до п.1 ч.1 ст. 477 КПК України відноситься кримінальне правопорушення, передбачене ст. 356 КК України.
Суд апеляційної інстанції не може погодитися з такою позицією як такою, що цілком спростовується матеріалами кримінального провадження.
Так, відповідно до п.7 ч.1 ст. 284 КПК України, кримінальне провадження закривається у разі, якщо: потерпілий, а у випадках , передбачених КПК , уого представник відмовився від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення , крім кримінального провадження щодо кримінального правопорушення , пов'язаного з домашнім насильством .
Відповідно до вимог ч.6 ст. 340 КПК України, повторне неприбуття в судове засідання потерпілого, який був викликаний у встановленому КПК порядку ( зокрема наявне підтвердження отримання ним повістки про виклик, або ознайомлення з її змістом у інший спосіб), без поважних причин або без повідомлення про причини неприбуття після настання обставин , передбачених у частинах другій і третій цієї статті, прирівнюється до його відмови від обвинувачення і має наслідком закриття кримінального провадження .
Разом з тим, матеріали кримінального провадження спростовують дані підстави, на які послався суд першої інстанції в обґрунтування прийнятого рішення.
По перше в матеріалах справи відсутнє волевиявлення потерпілої ОСОБА_5 як і її представника, який відповідно до ч.4 ст. 58 КПК України користується процесуальними правами потерпілого , що вони відмовляються від обвинувачення . Окрім того, відповідно до вимог п.1 ч.1 ст. 477 КПК України, кримінальним провадженням у формі приватного обвинувачення є провадження , передбачене ст. 356 КК України ( самоправство - щодо дій , якими заподіяно шкоду правам та інтересам окремих громадян або інтересам власника) . В судовому засіданні суду апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_5 саме як фізичній особі шкода не заподіяна як і відсутній власник якому б була заподіяна шкода.
По друге 19.02.2020 представник потерпілої - адвокат ОСОБА_6 повідомив суд про поважність причин неявки в судове засідання призначене на 19.02.2020 , про що подав відповідне клопотання ( т.3 а.с. 46) і просив суд відкласти судовий розгляд . В подальшому судовий розгляд був призначений на 18.05.2020 о 14.00. ( т.2 а.с. 54) . 13.05.2020 представник потерпілої - адвокат ОСОБА_6 звернувся до суду з клопотанням про відкладення розгляду призначеного на 18.05.2020 у зв'язку з дією карантину ( т.2 а.с. 62) . 12.06.2020 адвокат ОСОБА_6 також повідомив про неможливість прибути в судове засідання на 15.06.2020 вказавши причини неприбуття ( т.2 а.с. 73) . Судове засідання було відкладене на 24.07.2020 і представник потерпілої - адвокат ОСОБА_6 був повідомлений про дату і час через sms повідомлення, про що міститься відповідна довідка ( т.2 а.с. 78), що не відповідає положенням ст. 135 КПК України щодо порядку здійснення виклику в кримінальному провадженні, тим більше враховуючи відсутність від потерпілої та її представника відповідної заяви про виклик їх шляхом sms повідомлень .
Оцінюючи в сукупності вищенаведені дані, суд апеляційної інстанції приходить до висновку що судом першої інстанції не були дотримані положення ч.1 ст. 412 КПК України і як наслідок допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, якими є такі порушення вимог КПК, які перешкодили, чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і відповідно суд поспішно задовольнив клопотання сторони захисту і закрив кримінальне провадження з підстав п.7 ч.1 ст. 284 КПК України у співвідношенні ч.6 ст. 340 КПК України, не дотримуючись принципу повноти судового розгляду .
При новому розгляді суд має врахувати вищевикладене, всебічно з`ясувати обставини в тому числі щодо суб`єкту, в межах обвинувачення, у разі заподіяння йому шкоди в розумінні диспозиції статті 356 КК України , приймаючи до уваги, що вказана стаття кримінального закону передбачає заподіяння значної шкоди в тому числі державним чи громадським інтересам і прийняти законне судове рішення відповідно до вимог ст. 370 КПК України .
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 412, 419 КПК України, колегія суддів , -
П О С Т А Н О В И Л А
Апеляційну скаргу представника потерпілої - адвоката ОСОБА_6 та прокурора з доповненнями, - задовольнити .
Ухвалу Шевченківського районного суду міста Києва від 24.07.2020, якою клопотання захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 за ст. 356 КК України задоволено і звільнено його від кримінальної відповідальності на підставі п.7 ч.1 ст. 284 КПК України, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 закрито, - скасувати і призначити новий розгляд даного кримінального провадження у суді першої інстанції .
Ухвала набирає законної сили з часу її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного суду шляхом подачі касаційної скарги протягом трьох місяців .
С У Д Д І
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3