ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 607/3429/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/80/21 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст.186 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 травня 2021 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду

в складі: головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарях ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

з участю: прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 ,

захисника ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_11 та прокурора Тернопільської місцевої прокуратури ОСОБА_12 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 14 грудня 2020 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Заздрість Теребовлянського району, Тернопільської області, без місця реєстрації, проживаючого в АДРЕСА_1

визнано невинним та виправдано за ч.2 ст.186 КК України, у зв`язку із недоведеністю вчинення ним цього кримінального правопорушення.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Сколе, Львівської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_3

визнано невинним та виправдано за ч.2 ст.186 КК України, у зв`язку із недоведеністю вчинення ним цього кримінального правопорушення.

ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України та призначено йому за даними кримінальними правопорушеннями покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 08 червня 2018 року у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі та повністю приєднано покарання за вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 05 вересня 2019 року у виді штрафу в розмірі 200 (двохсот) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3400 (три тисячі чотириста) гривень і за сукупністю вироків визначено до остаточного відбування ОСОБА_9 покарання у виді 4 (чотирьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі та штрафу в розмірі 200 (двохсот) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3400 (три тисячі чотириста) гривень. Покарання у вигляді штрафу в розмірі 200 (двохсот) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3400 (три тисячі чотириста) гривень слід виконувати самостійно.

Строк відбуття покарання ОСОБА_9 слід рахувати з моменту звернення вироку до виконання, зарахувавши в строк відбуття покарання термін його перебування під вартою, тобто з моменту затримання, а саме з 03 лютого 2020 року до 11 серпня 2020 року.

Заставу внесену заставодавцем згідно ухвали слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 04 лютого 2020 року на рахунок ТУ ДСА України в Тернопільській області за ОСОБА_9 , в сумі 16816 (шістнадцять тисяч вісімсот шістнадцять) гривень повернуто заставодавцю ОСОБА_13 , після набрання вироком законної сили.

Питання щодо судових витрат та речових доказів вирішено.

Згідно з вироком ОСОБА_9 , 3 лютого 2020 року о 10 годині 27 хвилин, перебуваючи в приміщенні супермаркету «Сільпо№118», що знаходиться за адресою: вул. Живова, 15А в м. Тернопіль, переконався, що за ним ніхто не спостерігає та його дії не будуть помічені сторонніми особами, діючи умисно, з корисливих мотивів, взяв із полиць, де стояли горілчані вироби пляшку горілки торговельної марки «Хлібний Дар Класика», ємністю 1,75 літрів, вартістю 282 гривня 50 копійок та поклав у свої штани, в які був одягнений. Після чого ОСОБА_9 , не маючи наміру розраховуватись за товар, вийшов із торгового залу супермаркету «Сільпо№118» повз касу, не розрахувавшись за вказаний товар. Виконавши усі дії, які ОСОБА_9 вважав необхідними для доведення злочину до кінця, злочин не закінчив з причин, які не залежали від його волі, оскільки при виході із приміщення супермаркету «Сільпо№118» був затриманий працівником охорони.

Вказані дії ОСОБА_9 суд першої інстанції кваліфікував за ч.2 ст.15, ч.2. ст.185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Крім цього, органом досудового розслідування та прокурором ОСОБА_8 і ОСОБА_9 було пред`явлено обвинувачення за ч.2 ст.186 КК України, яке суд першої інстанції не визнав доведеним, а саме:

09 листопада 2019 року близько 19 годин 00 хвилин, ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою із ОСОБА_9 , підійшли до ОСОБА_14 та познайомились із ним, з метою розпивання алкогольних напоїв. Перебуваючи у спільній компанії, поблизу автопарковки із лівої сторони «Залізничного вокзалу», поряд із зупинкою громадського транспорту, що по вул. Б.Хмельницького, маючи на меті заволодіти чужим майном, діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїй дій, їх караність та настання суспільно - небезпечних наслідків, ОСОБА_9 підійшов до ОСОБА_14 ззаду та вдарив правою рукою в область голови, а саме в потилицю, в результаті чого ОСОБА_14 впав на землю. В цей момент ОСОБА_8 надавив коліном правої ноги на шию потерпілого, де в подальшому ОСОБА_9 відкрито викрав барсетку коричневого кольору із ременя потерпілого, в якій знаходились грошові кошти в сумі 1500 гривень, паспорт громадянина України та закордонний паспорт на ім`я ОСОБА_14 , пенсійне посвідчення видане на потерпілого, банківські картки «Приват Банк» та «Альфа банк» та лікарські засоби, які матеріальної шкоди для потерпілого не становлять, окрім того продовжуючи злочинну діяльність, з кишені куртки, у яку був одягнутий ОСОБА_14 , відкрито викрав мобільний телефон торговельної марки «LG» Optimus L7 модель «Р713», вартістю 212 гривень 50 копійок. Заволодівши майном потерпілого, ОСОБА_8 , спільно із ОСОБА_9 з місця події втекли, чим спричинили ОСОБА_14 майнову шкоду на суму 1712 гривень 50 копійок.

В апеляційних скаргах:

- прокурор просить скасувати оскаржуваний вирок та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.186 КК України та призначити йому покарання у вигляді 4 роки позбавлення волі. Визнати винним ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 15 ч.2 ст.185 КК України та призначити йому покарання у вигляді 1 року позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначити остаточне покарання у вигляді 4 роки позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України частково приєднати не відбуте покарання за вироком Тернопільського міськрайонного суду від 08.06.2018 року у виді 1 місяця позбавлення волі, та за вироком Тернопільського міськрайонного суду від 05.09.2019 року у вигляді штрафу розміром 3200 грн. і визначити остаточне покарання у виді 4 роки 1 місяць позбавлення волі та штрафу в розмірі 3200 грн.

Визнати винним ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.186 КК України та призначити йому покарання у вигляді 4 роки позбавлення волі.

Свої вимоги прокурор мотивує тим, що судом першої інстанції безпідставно, у зв`язку з смертю потерпілого не було прийнято до уваги, як доказ винуватості обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.186 КК України, протоколи слідчих дій та відповідно докази які містяться у них, та не надано їм правової оцінки. Наголошує, що суд сприйняв безпосередньо під час дослідження в судовому засіданні протокол проведення слідчого експерименту із таблицями ілюстрацій до протоколу від 24 січня 2020 року, в ході якого потерпілий відтворив механізм спричинення йому фізичного насильства та відкритого викрадення у нього майна. Також під час судового розгляду було досліджено протоколи пред`явлення для впізнання за фотознімками від 15 січня 2020 року в яких потерпілий ОСОБА_14 серед наданих фотографій впізнав ОСОБА_8 та ОСОБА_9 як осіб, які відкрито із застосуванням фізичного насильства викрали у нього цінні речі.

- захисник ОСОБА_11 не оспорюючи висновків суду щодо встановлених фактичних обставин справи, доведеності вини ОСОБА_9 та правильності кваліфікації його дій просить змінити оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання та призначити його із застосуванням ст. 69 КК України, у вигляді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а також виключити призначене покарання за вироком Тернопільського міськрайонного суду від 05.09.2019 року у вигляді штрафу у розмірі 200 (двохсот) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 3400 (три тисячі чотириста) гривень, так як ОСОБА_9 вказаний штраф в повному обсязі було сплачено 06 січня 2021 року, яке на підставі ст. 71 КК України приєднано до остаточного покарання. Свої вимоги мотивує тим, що призначаючи ОСОБА_9 покарання, суд неналежним чином врахував тяжкість вчиненого ним кримінального правопорушення, що не відноситься до категорії тяжких, а також те, що воно завершене не було. Крім того, судом неналежним чином було враховано те, що ОСОБА_9 одружений, у нього на утриманні перебуває двоє малолітніх дітей, позитивно характеризується за місцем проживання, а також наявність обставин, що пом`якшують покарання, а саме - щире каяття і активне сприяння в розкритті кримінального правопорушення, та відсутність жодної із обставин, які б обтяжували покарання. Вважає, що враховуючи наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання, а також те, що кримінальне правопорушення у якому він обвинувачується не є корупційним, не є тяжким чи особливо тяжким, шкода потерпілому заподіяна незначна та він претензій майнового характеру до нього не має, а тому є усі підстави для застосування, щодо нього ст.69 КК України та призначення йому не зазначеного у санкції ч.2 ст.185 КК України більш м`якого виду покарання у виді штрафу.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду,

пояснення обвинуваченого ОСОБА_9 та доводи його захисника ОСОБА_11 , які підтримали свою апеляційну скаргу з наведених у ній підстав та заперечили проти апеляційної скарги сторони обвинувачення,

пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та доводи його захисника ОСОБА_10 , які заперечили проти апеляційної скарги прокурора і просили залишити оскаржуваний вирок без змін,

прокурора, який підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення з підстав викладених у ній, а скаргу захисника просив залишити без задоволення,

перевіривши матеріали кримінального провадження і наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів з`ясувала наступне.

Зі змісту оскарженого вироку вбачається, що в частині виправдання обвинувачених за ч.2 ст.186 КК України він є законним, обґрунтованим і вмотивованим, а тому повністю відповідає вимогам ст.370,374 КПК України.

Оцінюючи наведені обвинуваченими версії подій та аналізуючи надані стороною обвинувачення докази, суд першої інстанції належним чином їх оцінив і правильно врахував, що висновки, які викладені в п.п. 21-26 постанови Верховного Суду від 4 липня 2018 року у справі № 688/788/15-к, за змістом яких при вирішенні питання щодо достатності встановлених під час змагального судового розгляду доказів для визнання особи винуватою суди мають керуватися стандартом доведення, за яким ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Всі наявні сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи. Сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину. Для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.

Аналізуючи доводи прокурора про доведеність винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у відкритому викраденні чужого майна, вчиненого повторно за попередньою змовою групою осіб та поєднаному з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, колегія суддів вважає їх безпідставними, оскільки як вбачається з досліджених в судовому засіданні доказів, які детально проаналізовані у вироку, стороною обвинувачення було доведено лише наявність події вказаного злочину.

Так, з матеріалів провадження вбачається, що під час судового розгляду належними і допустимими доказами було доведено, що 09 листопада 2019 року близько 19 годин 00 хвилин поблизу автопарковки із лівої сторони «Залізничного вокзалу», поряд із зупинкою громадського транспорту, що по вул. Б.Хмельницького в м.Тернопіль до ОСОБА_14 двоє чоловіків із застосуванням насильства, яке не було небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого ОСОБА_14 , відкрито викрали у нього барсетку коричневого кольору із ременя потерпілого, в якій знаходились грошові кошти в сумі 1500 гривень, паспорт громадянина України та закордонний паспорт на ім`я ОСОБА_14 , пенсійне посвідчення видане на потерпілого, банківські картки «Приват Банк» та «Альфа банк» та лікарські засоби, які матеріальної шкоди для потерпілого не становлять, окрім того продовжуючи злочинну діяльність, з кишені куртки, у яку був одягнутий ОСОБА_14 , відкрито викрав мобільний телефон торговельної марки «LG» Optimus L7 модель «Р713», вартістю 212 гривень 50 копійок, чим спричинили ОСОБА_14 майнову шкоду на суму 1712 гривень 50 копійок.

Свою причетність до вказаного грабежу обвинувачені в судовому засіданні заперечили. ОСОБА_9 стверджував, що в той час ймовірно і перебував на на вул.Бродівській, але з потерпілим ОСОБА_14 не знайомий, раніше його не бачив. ОСОБА_8 стверджував, що в час нападу перебував зі знайомою в кафе на залізничному вокзалі. Запізнився на потяг і тому ночував на вокзалі, де вночі між ним і невідомим чоловіком виник конфлікт. Через це він, ОСОБА_8 , був затриманий нарядом поліції і доставлений у відділок, звідки вийшов через дві години. При собі нічого не мав.

Належних і допустимих доказів, які би поза розумним сумнівом спростовували показання обвинувачених і поза розумним сумнівом доводили, що саме вони вчинили грабіж відносно потерпілого ОСОБА_14 стороною обвинувачення не надано.

Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що жоден з представлених стороною обвинувачення доказів не спростовує показань обвинувачених і не підтверджує як наявність між ними попередньої змови (тобто узгодження об`єкта злочину, його характеру, місця, часу, способу вчинення, змісту виконуваних функцій тощо), так і самого факту вчинення ними грабежу.

Згідно оскарженого вироку, суд першої інстанції аналізуючи докази причетності обвинувачених до вчення інкримінованого їм злочину дав послідовну оцінку кожному з досліджених в ході судового розгляду доказів і прийшов до правильного висновку, з яким погоджується і колегія суддів, що ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч.2 ст.186 КК України (епізод від 09.11.2019р.) необхідно виправдати у зв`язку із недоведеністю вчинення ними вказаного злочину.

Зокрема, на підтвердження обвинувачення в цій частині суду було надано такі письмові докази: письмову заяву потерпілого ОСОБА_14 від 02.01.2019 року і протокол проведення слідчого експерименту від 24.01.2020 року, в ході якого потерпілий ОСОБА_14 відтворив механізм застосування до нього фізичного насильства. Однак ці докази не вказують на причетність до вчинення злочину обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , оскільки протокол проведення слідчого експерименту від 24 січня 2020 року, в ході якого потерпілий ОСОБА_14 відтворив механізм спричинення йому фізичного насильства, яке не було небезпечними для життя і здоров`я, підтверджує сам факт вчинення щодо нього кримінального діяння, однак жодним чином не вказує на те, що вчинили його саме ОСОБА_8 та ОСОБА_9 . В цій частині, тобто щодо особи нападників, протокол слідчого експерименту зафіксував показання потерпілого органу досудового розслідування.

Крім того, оцінюючи дані вказаного протоколу в сукупності з даними протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 15.01.2020 року, в якому зазначено, що потерпілий ОСОБА_14 серед наданих фотографій впізнає ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про неможливість їх врахування у зв`язку з тим, що потерпілий ОСОБА_15 не був допитаний безпосередньо в судовому засіданні.

Відповідно до ст.23 КПК України Суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом. Сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.

Як встановлено в ході судового слідства, потерпілий ОСОБА_14 ІНФОРМАЦІЯ_3 помер, а тому в ході судового розгляду не був допитаний.

Зі змісту протоколу слідчого експерименту від 24 січня 2020 року вбачається, що він проводився не на місці події, а в кабінеті слідчого і по суті в ньому викладені показання потерпілого щодо механізму спричинення йому фізичного насильства, які він давав органу досудового розслідування за участю статиста. Крім показань потерпілого, інших об`єктивних даних про осіб, які вчиняли таке насильство, у протоколі слідчого експерименту не наведено.

Згідно ч.4 ст.95 КПК України суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Крім того, при оцінці протоколів упізнання та слідчого екперименту за участю потерпілого судом першої інстанції також правильно враховано сукупність інших установлених в ході судового розгляду обставин, які ставлять під сумнів достовірність відомостей, які відображені у вказаних протоколах слідчих дій з потерпілим.

Так, матеріалів провадження вбачається, що причетні до вчинення цього грабежу особи були встановлені внаслідок того, що 07 січня 2020 року свідок ОСОБА_16 видав мобільний телефон і 08 січня 2020 року під час пред`явлення йому осіб для впізнання вказав на ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , як на осіб які йому продали цей телефон 10 листопада 2020 року.

Однак, допитаний судовому засіданні свідок ОСОБА_17 , котрий видав працівникам поліції викрадений у потерпілого ОСОБА_14 мобільний телефон, в судовому засіданні заявив, що обвинувачених бачить вперше і категорично заперечив, що телефон потерпілого придбав у обвинувачених. Також, цей свідок ствердив, що протоколи від 08 січня 2020 року про впізнання ним обвинувачених він підписував за вказівкою працівників поліції, а насправді їх ніколи раніше не бачив.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що з огляду на виявлені порушення допущені працівниками органів досудового слідства під час проведення слідчих дій з ОСОБА_17 виникають також і розумні сумніви щодо достовірності даних зазначених у протоколах пред`явлення осіб для впізнання за фотознімками з потерпілим ОСОБА_14 . При цьому, колегія суддів враховує також і те, що на час проведення з потерпілим впізнання 15 січня 2020 року особи ОСОБА_8 і ОСОБА_9 були встановлені органом досудового розслідування згідно протоколів від 08 січня 2020 року про їх впізнання за участю свідка ОСОБА_17 . Однак, для проведення впізнання за участю потерпілого орган досудового розслідування не залучив цих осіб з наданням їм відповідного процесуального статусу підозрюваних і відповідним забезпеченням права на захист, а провів цю слідчу дію в їх відсутності. Сам факт проведення впізнання особи за фотознімками не суперечить вимогам КПК України, однак у цьому конкретному випадку вказана обставина в сукупності з наведеними у вироку показаннями свідка ОСОБА_17 викликаює обґрунтовані сумніви у достовірності результатів проведених з участю потерпілого слідчих дій, а тому за неможливості їх перевірити шляхом безпосереднього допиту потерпілого в судовому засіданні суд першої інстанції правильно відхилив ці докази з наведенням належних і достатніх мотивів такого висновку.

Будь-яких інших доказів, які б підтверджували причетність обвинувачених до вчинення злочину стороною обвинувачення не надано. Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, органом досудового розслідування не було проведено усіх визначених кримінальним процесуальним законом слідчих дій, якими були би зафіксовані об`єктивні дані на підтвердження причетності обвинувачених ОСОБА_8 і ОСОБА_9 до відкритого викрадення майна потерпілого.

Також, в апеляційній скарзі прокурора не наведено обставин, які би давали достатні підстави вважати висновки суду першої інстанції в цій частині неправильними, а посилання останнього на те, що суд безпосередньо під час дослідження у судовому засіданні сприйняв протоколи слідчих дій та відповідно докази які містяться у них, не спростовують розумного сумніву у достовірності здобутих в результаті цих слідчих дій відомостей.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до переконання, що доводи прокурора про невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження та наявність підстав для ухвалення обвинувального вироку відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч.2 ст.186 КК України не ґрунтуються на встановлених в ході судового розгляду обставинах та вимогах кримінального процесуального закону.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, встановлені за цим обвинуваченням фактичні обставини та правильність кваліфікації його дій, в апеляційній скарзі захисником не оспорюються, а тому перевірці в ході апеляційного розгляду не підлягають.

Доводи апеляційної скарги захисника про невідповідність призначеного за вказаною статтею покарання ступеню тяжкості вчиненого і особі обвинуваченого, колегія суддів вважає обґрунтованими у зв`язку з наступним.

Санкцією ч.2 ст.185 КК України передбачено покарання у виді арешту строком до шести місяців, або обмеженням волі строком до п`яти років, або позбавленням волі на той самий строк.

Згідно ч.1 ст.68 КК України при призначенні покарання за незакінчене кримінальне правопорушення суд, керуючись положеннями статей 65-67 цього Кодексу, враховує ступінь тяжкості вчиненого особою діяння, ступінь здійснення кримінально протиправного наміру та причини, внаслідок яких кримінальне правопорушення не було доведено до кінця.

Згідно ст.65 КК України суд призначає покарання у межах санкції статті Особливої частини КК України враховуючи ступінь тяжкості вчиненого, особу винного та обставини, що пом`якшують покарання. При цьому, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Суд першої інстанції встановив наведені обставини та вказав їх у вироку, однак не дав їм належної оцінки і безпідставно прийшов до висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, хоча санкцією ч.2 ст.185 КК України передбачено можливість застосування більш м`яких покарань у виді арешту чи обмеження волі.

Також, обґрунтовуючи необхідність призначення покарання саме у виді позбавлення волі суд першої інстанції помилково вказав, що новий злочин ОСОБА_9 вчинив у період дії іспитового строку за попереднім вироком, що суперечить фактичним обставинам провадження

Як встановлено судом, злочин за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України ОСОБА_9 вчинив 03 лютого 2020 року, а іспитовий строк тривалістю 1 рік 6 місяців йому було встановлено вироком від 08 червня 2018 року, який виконувався самостійно, тобто окремо від останнього вироку Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 05 вересня 2019 року. Отже, іспитовий строк за вироком від 08 червня 2018 року закінчився 08 грудня 2019 року.

Крім того, встановлено, що у скоєнні злочину 03 лютого 2020 року обвинувачений ОСОБА_9 зізнався і вину визнав у повному обсязі, вартість предмета злочину, який він намагався викрасти не є значною, майнова шкода не була завдана і потерпілий під час судового розгляду цивільного позову не заявляв і на застосуванні найбільш суворого покарання не наполягав, так як кримінальне правопорушення не було доведено до кінця. Обставин, які би обтяжували покарання, досудовим розслідуванням та в ході судового розгляду не встановлено.

Враховуючи наведені обставини, колегія суддів приходить до переконання, що призначене судом першої інстанції покарання у виді позбавлення волі за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого, оскільки за своїм видом є явно несправедливим через суворість, а тому на підставі п.1 ч.1 ст.408 КПК України вирок необхідно змінити і призначити покарання згідно санкції статті звинувачення у виді арешту, однак не в мінімальному розмірі.

Доводи захисника про наявність підстав для призначення покарання із застосуванням ст.69 КК України колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки як вбачається з матеріалів провадження ОСОБА_9 має непогашені судимості, в тому числі за вчинення злочинів проти власності, а тому немає підстав вважати, що більш м`яке покарання буде достатнім для його виправлення.

У зв`язку з наведеним апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню частково.

Крім того, згідно ч.2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Встановлено, що ОСОБА_9 востаннє був засуджений вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 05 вересня 2019 року до покарання у виді штрафу на суму 3400 гривень.

Також, згідно вказаного вироку було постановлено самостійно виконувати вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 08 червня 2018 року, яким призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців.

Згідно ст.165 КК України іспитовий строк обчислюється з моменту проголошення вироку суду. Після закінчення іспитового строку засуджений, який виконав покладені на нього обов`язки та не вчинив нового кримінального правопорушення, за поданням уповноваженого органу з питань пробації звільняється судом від призначеного йому покарання, нагляд припиняється і засуджений знімається з обліку в зазначеному органі.

Відповідно до п.11 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 р. №7 Про практику призначення судами кримінального покарання у випадках вчинення особою, звільненою від відбування покарання з випробуванням, нового злочину після закінчення іспитового строку суди повинні долучати до справи копію судового рішення про звільнення засудженого від призначеного покарання або про направлення його для відбування останнього. Якщо таке рішення не ухвалювалося, суд при розгляді справи про новий злочин не вправі призначати покарання за сукупністю вироків.

В ході судового розгляду стороною обвинувачення не надано і в матеріалах цього провадження відсутні відомості про звільнення засудженого ОСОБА_9 від призначеного вироком від 08 червня 2018 року покарання або про направлення його для відбування останнього. У зв`язку з цим суд не вправі був призначати покарання за сукупністю вироків, оскільки питання про направлення засудженого для відбування покарання у виді чотирьох років позбавлення волі за вказаним вироком не було прийнято у встановленому порядку.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції було неправильно застосовано ст.71 КК України, що згідно ст.ст.408,409,413 КПК України є підставою для зміни вироку в порядку ч.2 ст.404 КПК України і виключення з його резолютивної частини призначення покарання за сукупністю вироків.

При цьому, колегія суддів враховує також додані до апеляційної карги захисника докази виконання ОСОБА_9 покарання у виді штрафу в сумі 3400 (три тисячі чотириста) гривень, призначеного вироком Тернопільського міськрайонного суду від 05.09.2019 року. Враховуючи, що на даний час вирок від 14 грудня 2020 року оскаржується і не набрав законної сили, а вказаний штраф у повному обсязі було сплачено 06 січня 2021 року (т.2 а.к.п.8), то на даний час також відсутні підстави для призначення цього покарання за сукупністю вироків.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИла:

Апеляційну скаргу прокурора Тернопільської місцевої прокуратури ОСОБА_12 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 14 грудня 2020 року змінити в частині призначеного ОСОБА_9 покарання.

Вважати ОСОБА_9 засудженим вказаним вироком за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України з призначенням йому покарання покарання у виді арешту строком на 4 (чотири) місяці.

Виключити з резолютивної частини вироку призначення ОСОБА_9 покарання на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків.

В решті вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 14 грудня 2020 року залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді