ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/992/21 Справа № 202/2224/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 червня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 30 листопада 2020 року щодо

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Дніпро, громадянин України, офіційно не працевлаштований, має середню освіту, неодружений, не має на утриманні неповнолітніх дітей, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
-20.09.2013 року вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська за ч.2 ст.125 КК України, до покарання у вигляді 240 годин громадських робіт;
-18.03.2014 року вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська за ч.1 ст.121, ч.1 ст.71 КК України, до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки 10 днів. 07.12.2015 року звільнений з Жовтоводської ВК №26 у зв`язку із відбуттям строку покарання;
-07.09.2018 року вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська за ч.2 ст.186 КК України, до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ст.75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, у кримінальному провадженні № 0001925,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_5
захисника ОСОБА_6
В С Т А Н О В И Л А:
За вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 30 листопада 2020 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років.
Відповідно до ч.1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 07.09.2018 року за ч.2 ст.186, ст.75,76 КК України, остаточно визначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.
Вирішено долю речових доказів та судових витрат.

Вказаним вироком ОСОБА_5 визнано винуватим у тому, що він у невстановлений час та у невстановленому місці, за попередньою домовленістю зустрівся з раніше знайомим чоловіком, з яким в ході розмови вступив у злочинну змову, спрямовану на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у житло, що знаходиться на території Індустріального району м. Дніпро.

28 листопада 2018 року, близько о 17 годині 30 хвилин, ОСОБА_5 , реалізуючи свій спільний злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаний з проникненням у житло, діючи узгоджено та за попередньою змовою з невстановленою особою, прибув до вхідних дверей квартири АДРЕСА_2 , що розташована на третьому поверсі вказаного житлового будинку, яка належить на праві приватної власності ОСОБА_9 , та в якій також проживають ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .

Так, перебуваючи у вказаному місці та у зазначений час, ОСОБА_5 разом з невстановленою особою, реалізуючи умови попередньої змови, діючи умисно, повторно, групою осіб, таємно, з корисливих мотивів, для подальшого незаконного проникнення у приміщення вказаної квартири та з метою викрадення ймовірного майна, яке знаходилось в ній, шляхом підбору ключа, відчинили двері вказаної квартири та незаконно проникли до житла.

В цей момент, до місця свого мешкання, а саме до квартири АДРЕСА_2 , прийшов ОСОБА_11 та почав дзвонити у дзвінок вхідних дверей до квартири. ОСОБА_12 відчинив вхідні двері, схопив рукою руку ОСОБА_11 та затягнув його до коридору вказаної квартири. Знаходячись у вказаному місці та у вказаний час, усвідомлюючи, що їх спільні злочинні дії перестали бути таємними та стали явними для ОСОБА_11 , бажаючи довести свій злочинний намір до кінця, ОСОБА_5 запитав у ОСОБА_11 , де знаходяться грошові кошти, на що останній відповів, що у вказаному житлі не проживає. Тоді ОСОБА_13 взяв ОСОБА_11 під руки та вивів його з приміщення квартири.

Після чого, ОСОБА_5 разом з невстановленою особою, знаходячись в приміщенні квартири АДРЕСА_2 , діючи спільно та узгоджено між собою, реалізовуючи свій єдиний злочинний умисел, діючи з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, за попередньою змовою групою осіб, впевнившись, що за їх злочинними діями ніхто не спостерігає і вони є таємними, будучи впевненими, що мешканці даної квартири відсутні, зайшовши до однієї з кімнат, з шафи викрали чуже майно, яке належить потерпілій ОСОБА_9 , а саме: грошові кошти у кількості 3000 доларів США(згідно курсу Національного банку України станом на 28.11.2018 рік становить 84 315 гривень 90 копійок), 1000 Євро (згідно курсу Національного банку України станом на 28.11.2018 становить 31 837 гривень 72 копійки), 5000 гривень. Після чого, ОСОБА_5 разом з невстановленою особою попрямували до іншої кімнати вказаної квартири. В цей момент, до квартири АДРЕСА_2 , прийшла ОСОБА_10 , де в одній із кімнат побачила ОСОБА_5 разом з невстановленою особою.

Після чого, ОСОБА_5 разом з невстановленою особою, продовжуючи незаконно знаходитись в приміщенні вказаної квартири, усвідомлюючи, що їх спільні злочинні дії перестали бути таємними та стали явними для ОСОБА_10 , бажаючи довести свій злочинний намір до кінця, реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), діючи умисно, повторно, відкрито, за попередньою змовою групою осіб, попередньо опинившись у вказаній квартирі, шляхом незаконного проникнення у житло, утримуючи при собі вищевказане викрадене майно, ігноруючи при цьому зауваження ОСОБА_10 почали тікати з місця вчинення злочину. При цьому невстановлена особа, виходячи з приміщення кімнати штовхнув ОСОБА_10 , від чого остання втратила рівновагу та впала, а ОСОБА_5 взяв зі столу мобільний телефон марки «ASUS» модель Zenfone Laze ZE500KG, вартістю 2100 гривень.

ОСОБА_10 почала голосно кричати з вимогою припинити злочинне діяння, однак ОСОБА_5 разом з невстановленою особою з місця вчинення злочину втекли, отримавши при цьому реальну можливість розпоряджатись викраденим чужим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 123 253 гривні 62 копійки, що являється значною шкодою для потерпілої.

В апеляції:

-захисник просить вирок скасувати та ухвалити новий виправдувальний вирок, у зв`язку з недоведеністю того, що ним вчинено кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 186 КК України.

Обґрунтовуючи заявлені вимоги, захисник вказує на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та на те, що вирок суду ґрунтується лише на показаннях свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , висновку експертизи та речових доказах, які отриманні всупереч закону.

Поряд з цим, покази потерпілої ОСОБА_9 , що вона її донька та внук знаходились в квартирі під час огляду її працівниками поліції, спростовуються протоколом огляду місця події від 28.11.2018 року, де зазначено про відсутність потерпілої особи під час проведення цієї слідчої дії та відсутній її підпис. Також, покази потерпілої, що вона бачила особу, яка вчинила кримінальне правопорушення, та зможе впізнати за шрамом на обличчі, проте ОСОБА_5 ніколи шрамів на обличчі не мав. Вважає, що до уваги слід взяти заяву потерпілої ОСОБА_9 про вчинення кримінального правопорушення, де вона зазначила, що їй невідомо про інших очевидців вчиненого злочину, оскільки інші покази осіб були надані значно пізніше.

Щодо показань свідка ОСОБА_10 , то і вони, на думку захисту, є неналежними доказами, оскільки цей свідок хоча і бачила одного підозрюваного, однак під час судового розгляду також засвідчила його відсутність у залі суду, вказавши при цьому на ОСОБА_5 як на особу, яку раніше не бачила.

Суд не надав належної оцінки й показанням свідка ОСОБА_11 . Так, захист звертає увагу суду на те, що він впізнав ОСОБА_5 , як особу, яку він бачив у квартирі, зокрема, за шрамом на обличчі та невеликим зростом, тоді як обвинувачений високого зросту та шрамів на обличчі не має.

Щодо показань свідка ОСОБА_14 , яка вказала на відвідання ОСОБА_5 відділу з питань пробації, то і вони, на думку захисту, є безвідносними до ОСОБА_5 , оскільки останній не заперечує своє перебування 28 листопада 2018 року у місті Дніпрі та відвідання цієї служби.

Середі іншого, захисник вказує на недопустимість протоколу огляду місця події від 28 листопада 2018 року. Захист зауважує, що до протоколу не було долучено жодних фотознімків, хоча у ньому було вказано на застосування фотоапарата. Окрім цього, у протоколі не були зазначені сліди, як і відомості про їх пакування. При цьому, відсутній як додаток до протоколу і вилучений недопалок, щодо якого експертні дослідження взагалі не проводились. Крім того, під час огляду місця події не було вилучено замок вхідних дверей з метою його дослідженням судовим експертом на предмет, чи дійсно обставини викладенні в обвинувальному акті відповідають дійсності.

Що стосується висновку експерта від 15.03.2019 року, то і він з позиції захисту не отримав належної оцінки. Захисник звертає увагу суду на складений експертом акт невідповідності, в якому зафіксовано розбіжності під час відкриття об`єктів дослідження, а також на ухвалу слідчого судді про призначення експертизи з урахуванням цих розбіжностей, якими фактично підтверджується той факт, що органом досудового розслідування визнано обставину втрати 1 сліду. Окрім наведеного, сторона захисту вважає істотними також й розбіжності у датах проведення огляду місця події, зазначених в ухвалі суду, а також у висновку експерта.

Окрім наведеного, сторона захисту ставить під сумнів й завдані злочином збитки. Захисник вважає, що надані договори на розміщення грошових коштів на депозитних вкладах жодним чином не засвідчують обставину зняття готівки та її зберігання потерпілою за місцем мешкання. Захист зауважує, що під час проведення обшуку житла ОСОБА_5 , а також під час затримання останнього жодних грошових коштів вилучено не було. До того ж, потерпіла повідомила суд про відсутність наміру подавати цивільний позов, що ставить взагалі під сумнів викрадення грошових коштів. За цих умов, обставини викрадення грошових коштів у сумі 123253,62 грн., викладені в обвинувальному акті, є лише припущенням сторони обвинувачення.

Поряд із цим, захисник ставить під сумнів також й викрадення мобільного телефону, що органом досудового розслідування жодні слідчі дії, спрямовані на розшук цього майна не проводились.

Також, на думку сторони захисту, органом досудового розслідування не було з`ясовано хто саме та якими засобами зв`язку було викликано поліцію, що суд залишив поза своєю увагою. Окрім цього, суд не надав оцінки показанням ОСОБА_11 щодо виклику матері та бабусі, які не мали мобільних телефонів.

В апеляційній скарзі, поданій ОСОБА_5 останній наводить доводи аналогічні за змістом тим, що зазначені в апеляційній скарзі захисника.

Заслухавши сторони кримінального провадження, обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи та вимоги своїх апеляцій, як кожен окремо так і разом, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляцій, перевіривши і проаналізувавши доводи, які викладені в апеляціях, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Доводи апеляцій обвинуваченого та його захисника щодо недоведеності його вини в скоєнні інкримінованого йому злочину, фальсифікації доказів, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповноти судового розгляду, і необґрунтованості оскаржуваного вироку, колегія суддів, вважає безпідставними та такими, що спростовуються дослідженими у суді першої інстанції в їх сукупності доказами.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Зазначені у ст. 91 КПК обставини повинні бути підтвердженні показаннями, речовими доказами, документами, висновками експертів.
Дані вимоги закону судом першої інстанції були виконані.
Досліджені судом першої інстанції та покладені в основу вироку докази беззаперечно вказують на причетність і вину ОСОБА_5 у вчиненні ним інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, що виразилися у відкритому викраденні чужого майна (грабіж), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у житло, що завдало значної шкоди потерпілому.
Так, за показами потерпілої ОСОБА_9 наданими нею безпосередньо у суді першої інстанції, що 28.11.2018 року близько 17:30 години коли вона з донькою ОСОБА_10 поверталися додому з лікарні, зателефонував онук і повідомив, що до них у квартиру потрапив злодій. Її донька ОСОБА_10 одразу побігла до квартири, а потерпіла йшла повільніше позаду і бачила, як з під`їзду її будинку вибіг чоловік. Коли потерпіла зайшла до квартири, там був суцільний безлад, а також викрадено два мобільні телефони, грошові кошти, а саме 3000 доларів США, 1000 Євро та 5000 гривень, які вона отримувала як дохід з депозитних договорів.
Свідок ОСОБА_11 у суді першої інстанції також суду чітко пояснював, що 28.11.2018 року близько 17:30 години він помітив світло в квартирі, хоча знав, що вдома нікого немає, підійшовши до квартири, виявив, що двері замкнені на верхній замок зсередини, через що він почав дзвонити у дзвінок. Свідок конкретно і чітко вказував, що після цього, двері квартири відкрив саме ОСОБА_5 , який схопив його за руку та силою затягнув всередину квартири, де почав питати у свідка де гроші. ОСОБА_11 злякався та повідомив, що не мешкає у квартирі, а лише зайшов взяти консервацію, після чого, обвинувачений ще декілька хвилин погрожував йому фізичною розправою, однак потім виштовхав з квартири у під`їзд, де він одразу зателефонував до поліції та матері - ОСОБА_10 , якій повідомив що трапилось. ОСОБА_11 відомо, що після пограбування, з квартири зникли два мобільні телефони та грошові кошти. В квартирі знайшли відбитки пальців, а саме зі столу, гаманця свідка, скриньки для прикрас та вхідних дверей.
Покази потерпілої і свідка підтверджені в суді першої інстанції і показами свідка ОСОБА_10 згідно яких вказаної дати вона ходила разом із матір`ю потерпілою ОСОБА_9 у справах і після повідомлення по телефону сином - ОСОБА_11 , що їх квартиру грабують, вона побігла додому, побачила, що двері квартири відчинені, а всередині квартири знаходилось двоє невідомих їй чоловіків, один з яких її відштовхнув та вибіг з квартири, а інший забрав мобільні телефони і одразу втік. У подальшому вона почала кричати, намагалась спіймати одного з грабіжників, однак не змогла. Після чого свідок виявила, що з квартири зникли два мобільних телефони, власником яких є її мати потерпіла ОСОБА_9 , якими користувалась свідок. Крім того, зникли грошові кошти, які належали потерпілій ОСОБА_9 . Свідок у судовому засіданні зазначила, що одним з грабіжників був саме обвинувачений ОСОБА_5 , якого вона впізнала в судовому засіданні.
Ствердження обвинуваченого та його захисника в апеляціях на протиріччя та суперечливість показів потерпілої та вказаних свідків з посиланням на те, що покази ОСОБА_10 є неналежними та сумнівними, так як раніше вона заявляла, що не бачила ОСОБА_5 , на недостовірність показів потерпілої та свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , які на досудовому слідстві, в процесуальних документах та в судовому засіданні, пояснювали, що однією із зовнішніх ознак грабіжника, який перебував у квартирі був шрам під лівим оком, в той час, як у обвинуваченого такого немає є безпідставними, оскільки безпосередньо в судовому засіданні свідки як ОСОБА_11 так і ОСОБА_10 впізнали і вказували саме на ОСОБА_5 , як на особу який разом з невстановленою особою, яка втікала першою пограбував квартиру потерпілої, тому суд обґрунтовував свої висновки на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання, що узгоджується з вимогами п.4 ст.95 КПК України, відповідно до якої суд обґрунтовує свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання і не вправі обґрунтовувати судове рішення показаннями наданими слідчому, прокурору або посилатися на них.
Посилання сторони захисту в апеляціях, що і в заяві про вчинення злочину потерпіла ОСОБА_9 вказала, що вона може впізнати особу, яка вчинила злочин за шрамом на обличчі не спростовує її показів та показів свідків у суді першої інстанції і висновки суду, щодо доведеності вини ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого йому злочину, оскільки обставини зазначені у заяві потерпілої встановлювалися як досудовим слідством так і судом при розгляді цього кримінального провадження.
Окрім того, надані зазначеними вище потерпілою та свідками покази узгоджуються між собою та з дослідженими у суді першої інстанції доказами наявними в кримінальному провадженні, зокрема, судом досліджено протокол огляду місця події від 28 листопада 2018 року з фото-таблицею до нього, згідно якого було проведено огляд квартири АДРЕСА_2 , в ході якого виявлено та вилучено сліди папілярних візерунків на 4 липкі стрічки.
Згідно висновку судової трасологічної експертизи №5/4.6/200 від 15 березня 2019 року, чотири сліди папілярних узорів розмірами 20х45мм, 9х19мм, 10х15мм, 11х20мм відповідно відкопійовані на липкі стрічки розмірами 32х62мм, 30х56мм, 18х36мм та вилучені 28 листопада 2018 року в ході огляду місця події за адресою: АДРЕСА_3 , придатні для ідентифікації за ними особи (осіб). Слід папілярного узору розмірами 11х20мм, залишений середнім пальцем правої руки особи, дактилоскопічна картка якої заповнена на ім`я ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Судом також, за клопотанням сторони захисту, було досліджено та оглянуто сліди папілярних узорів пальців рук, відкопійованих на чотирьох липких стрічках, а також дактилоскопічну картку на ім`я ОСОБА_5 , які є речовими доказами по справі.
Доводи апеляцій сторони захисту щодо недопустимості як доказу вказаного протоколу огляду, і як результат також є недопустимім як доказ і вказаний висновок судової трасологічної експертизи є безпідставними і хибними.
Так, захисник у своїй скарзі посилається на те, що протокол огляду місця події від 28.11.2018 року не містить детального опису слідів, зокрема пальців рук, які були виявлені та вилучені під час огляду, а також не зазначено спосіб виявлення таких слідів та спосіб їх вилучення і упакування, що на його думку свідчить про те, що протокол огляду місця події від 28.11.2018 року складено не у порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законом, проте колегія суддів не може погодитись з такими доводами захисника, оскільки ці доводи також ретельно перевірялися судом першої інстанції, і за висновком суду не виявлено підстав для визнання цього доказу недопустимім, з чим погоджується і колегія суддів.
Судом першої інстанції належним чином досліджений даний доказ- протокол огляду місця події від 28.11.2018 року, де слідчим за добровільною згодою та в присутності власника житла, яка у суді не заперечувала, що вона добровільно надала згоду на огляд її квартири, і двох понятих було проведено огляд за адресою: АДРЕСА_3 , та де було вилучено відбитки пальців на 4 липкі стрічки, які належним чином були упаковані в полімерний пакет експертної установи, і оглянуті у судовому засіданні, що відповідає положенням ч. 1 ст. 233 КПК України. Протокол огляду місця події від 28.11.2018 року підписаний усіма учасниками зазначеними у протоколі без будь-яких зауважень та містить детальний опис виявлених та вилучених слідів вчинення кримінального правопорушення, що відповідає вимогам ст.ст. 104-105 КПК України.
Посилання в апеляції на те, що в протоколі зазначено вилучення 6 слідів пальців рук на 4-х липких стрічках, а в акті про невідповідність від 11.03.2019 року, складеного судовим експертом, що на дослідження надано 5 слідів.
Проте, хоча зазначені обставини і мають місце, однак судом першої інстанції встановлено, що виявлені неточності усунуто під час досудового слідства, а саме слідчий повторно звернувся до слідчого судді з клопотанням про проведення судової трасологічної експертизи, де вірно зазначено кількість вилучених слідів з огляду місця події, та було проведено експертне дослідження, за результатами якого, зроблені висновки 15 березня 2019 року, які ґрунтовно викладені у висновку судово-трасологічної експертизи № 5/4.6/200.
У даному випадку, окрім наведеного, як суд першої інстанції так і апеляційний суд, також зважає на те, що згідно дослідницької частини зазначеного вище висновку експерта слідує, що упакування об`єктів не порушена, що забезпечує зберігання об`єктів дослідження та запобігання несанкційованого доступу до нього, а тому враховуючи, що дані докази отримані у порядку передбаченому КПК України, при цьому враховується законність джерела, спосіб отримання доказів, що в повній мірі відповідає і узгоджується з вимогами ст. 84, 86 КПК України, а тому і підстав вважати ці докази недопустимими, як на це вказано в апеляції захисника, не вбачається.
Є також безпідставним і надуманим ствердження в апеляціях обвинуваченого та його захисника про сфальшування протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 23.01.2019 року з посиланням, що свідок ОСОБА_10 давала покази, що не впізнавала ніколи ОСОБА_5 як особу в живу чи по фото, а потім додатково зазначила, що підписувала даний протокол у присутності слідчого та за відсутності понятих.
Так, свідок ОСОБА_10 повторно додатково була допитана у суді першої інстанції, з приводу її підписів на процесуальних документах, де остання підтвердила свій підпис в дослідженому у суді першої інстанції протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 23.01.2019 року, який проведено за участю понятих та свідка ОСОБА_10 , яка впізнала особу під №2 як чоловіка, який 28.11.2018 року, знаходячись у квартирі АДРЕСА_2 , вчинив відкрите викрадення майна, з зазначенням ознак, за якими свідок впізнала особу, на фото під №2, де зображений ОСОБА_5 , і які не суперечать ознакам обличчя ОСОБА_5 . Даний протокол складений у відповідності до вимог ст.ст. 104, 228, 231 КПК України, і підписаний як свідком так і понятими. Ознак фальсифікації чи підстави для визнання цього доказу недопустимим, як на це вказано в апеляціях сторони захисту, відсутні.
Також відсутні підстави для визнання недопустимим доказом і протокол впізнання від 13.02.2019 року з мотивів наведених в апеляціях, де свідок ОСОБА_11 також впізнав ОСОБА_5 , як особу який вчинив 28.112018 року близько 17-40 год. відкрите викрадення майна з квартири. Саме на ОСОБА_5 вказав даний свідок, який відчинив йому двері, коли він прийшов до дому, що було підтверджено даним свідком і при наданні ним показів у суді першої інстанції.
Доводи в апеляціях сторони захисту, що даний свідок вказував на ознаки впізнання окрім іншого, саме на шрам на обличчі, якого у обвинуваченого не було і не має, в підтвердження звертаючи увагу на покази свідка ОСОБА_14 , яка пояснювала, що саме в день події вона не бачила шрамів на обличчі ОСОБА_5 , також ретельно були перевірені судом першої інстанції.
За показами свідка ОСОБА_14 , вона в день події дійсно бачила обвинуваченого, який відмічався 28.11.2018 року в АНД відділі пробації, і підтвердила саме наявність його контактного номеру телефону НОМЕР_1 , який відповідно до інформації наданої на виконання ухвали слідчого судді про тимчасовий доступ до інформації цього абонента, яким користувався ОСОБА_5 , останній на день скоєння злочину, а саме 28.11.2018 року, знаходився в зоні дії базових станцій, що розташовані на території Індустріального району м. Дніпро. Проте даний свідок не вказав саме в який час обвинувачений знаходився у відділі пробації, а констатувала даний факт тільки за наявності його підпису цієї дати.
Колегія суддів, також у даному випадку, погоджується з обґрунтуванням відхилення даних доводів судом першої інстанції, оскільки дійсно злочин вчинено 28 листопада 2018 року, а впізнання проводилось 23.01.2019 та відповідно 13.02.2019 року, тобто пройшов досить значний період часу, що об`єктивно не спростовує його наявність на момент вчинення злочину, і разом з тим, сам по собі шрам чи його відсутність не були визначальним при проведенні впізнання, оскільки свідки впевнено при впізнанні вказали саме на ОСОБА_15 , як на особу, яка вчинила злочин, що ними також підтверджено і в судовому засіданні суду першої інстанції при наданні ними показів.
Отже, покази потерпілої, свідків, та дослідженні у суді першої інстанції докази в їх сукупності спростовують ствердження обвинуваченого та захисника про відсутність доказів доведеності вини обвинуваченого в скоєнні ним інкримінованого йому злочину.
Наявність даних або доказів, які б свідчили про неправдивість показів потерпілої чи свідків не встановлено, що також спростовує посилання сторони захисту на неправдивість їх показів і суперечність, і ствердження обвинуваченого про не вчинення ним грабіжу за попередньою змовою з невстановленою особою.
Підстав ставити під сумнів покази зазначених свідків, з мотивів наведених в апеляціях сторони захисту, не має. Їх покази узгоджуються як між собою, так і з іншими доказами в їх сукупності, і не суперечать фактичним обставинам провадження, та не спростовуються іншими доказами, наявними в матеріалах провадження.
Щодо стверджень сторони захисту про недоведеність спричиненої злочином шкоди потерпілій ОСОБА_9 у розмірі 3000 доларів США, 1000 Євро та 5000 гривень та належності викраденого мобільного телефону Asus" Zenfone Laze ZE500KG не потерпілій, а її доньці ОСОБА_10 , то вони ретельно досліджувались в суді першої інстанції та спростовані показами потерпілої ОСОБА_9 , яка пояснила, що заощаджувала викрадені грошові кошти на протязі усього життя, а також шляхом отримання процентів з депозитних договорів, а з показів свідка ОСОБА_10 встановлено, що власником викрадених мобільних телефонів є її мати потерпіла ОСОБА_9 , а вона лише користувалася ними.
Крім того, суд першої інстанції дослідив письмові докази, додатково надані потерпілою, на підтвердження належності викрадених коштів саме ОСОБА_9 , а саме: договір депозиту в ПАТ КБ «Приватбанк» №SAMDNWFD401 від 16.01.2017 року, початкова сума вкладу 4678,57 EUR під 6,5 % річних, та договір депозиту в ПАТ КБ «Приватбанк» № SAMDNWFD601 від 16.01.2017 року, початкова сума вкладу 89 207,78 гривень під 19,2% річних. Також судом досліджено заяву ОСОБА_9 на оформлення вкладу «Стандарт» із щомісячною виплатою відсотків.
Ствердження обвинуваченого в апеляції про фальсифікацію потерпілою та свідками викрадення у них вказаних грошових коштів з посиланням на відсутність пред`явлення потерпілою йому цивільного позову, є неспроможним, оскільки сам по собі даний факт не свідчить про відсутність спричинення матеріальної шкоди і не спростовує висновків суду першої інстанції про доведеність вчинення ОСОБА_5 інкримінованого йому злочину, оскільки відповідно до положень ст. ст. 127, 128 КПК України пред`явити позов до обвинуваченого у кримінальному провадженні, це право потерпілого, що в будь якому випадку не позбавляє потерпілого скористатися таким правом і в порядку цивільного судочинства.
Заперечення обвинуваченого в апеляції проти встановлення розміру вартості у розмірі 2100 гривень мобільного телефону марки «ASUS» модель Zenfone Laze ZE500KG, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №304/19 від 25 січня 2019 року, дослідженого судом разом з фототаблицею, з посиланням, що експертиза проводилася без наявності цього мобільного телефону, і недоведеності його причетності до викрадення телефонів з посиланням на суперечливі покази свідків та потерпілої з цього приводу та відсутності факту вилучення у нього під час обшуку викраденого інкримінованого йому майна, є безпідставними, оскільки вказана експертиза проведена у відповідності до вимог ст. 242 КПК України по наявним даним марки та моделі цього телефону. Також свідок ОСОБА_10 у судовому засіданні безпосередньо при наданні пояснень та додаткових пояснень вказувала саме на ОСОБА_16 , який викрав мобільні телефони, які належали потерпілій ОСОБА_9 , яка також підтвердила належність їй, як викрадених грошових коштів так і телефонів.
Щодо стверджень обвинуваченого про порушення його права на захист так як при відібранні у нього відбитків адвокат Бондарев був відсутній хоча і стоїть його підпис та при проведенні впізнання йому не надано було захисника, є також необґрунтованими і безпідставними та такими що спростовуються матеріалами кримінального провадження.
Вказані доводи обвинуваченого також перевірені судом першої інстанції, яким встановлено, що при відібранні відбитків пальців і долонь рук ОСОБА_5 , які поміщені у дактилокартку, були здійсненні у присутності захисника обвинуваченого, що підтверджується його підписом, і зворотного апеляційним судом не встановлено.
Проведення слідчої дії впізнання 13 лютого 2018 року, як зазначено вище відбулося у відповідності до вимог ст. ст. 223,228 КПК України, про що складений відповідний протокол, який відповідає вимогам ст. 231 КПК України. Згідно матеріалів справи даних і доказів, які б свідчили про вимогу ОСОБА_5 надання йому захисника на дану слідчу дії чи обмеження його права на це, відсутні і апеляційним судом не встановлено, та в розумінні положень ст. 52 КПК України, обов`язкова участь захисника при проведенні цієї слідчої дії за санкцією інкримінованої ОСОБА_5 статті, як на це вказує останній, не передбачена, а тому підстав вважати, що у даному випадку порушено право ОСОБА_5 на захист з наведених в апеляції мотивів не вбачається.
Ствердження обвинуваченого про сфальшування, односторонність та неповноту судового розгляду з посиланням на не вивчення речових доказів, зокрема недопалку сигарети "Winston", є такі, що не заслуговують на увагу, оскільки згідно змісту вироку, в ньому дійсно зазначено даний недопалок, проте в контексті наведення доказу протоколу огляду місця події від 28.11.2018 року, де судом зазначено дану річ як предмет, який було вилучено на місці події. Однак експертних досліджень за даним предметом не проводилося і судом даний предмет як доказ доведеності вини обвинуваченого не покладався а тому само по собі зазначення у вироку цього предмету не свідчить про фальсифікацію судового розгляду чи доказів, як на це вказує обвинувачений, оскільки даний предмет є безвідносним, у зв`язку з чим судом першої інстанції йому оцінка не надавалася.
Щодо посилання в апеляціях на недоведеність вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, то дані обставини згідно вироку встановленні об`єктивно згідно наведених вище доказів та показів потерпілої і свідків, які чітко вказували, що грабували квартиру двоє, серед яких ОСОБА_5 обізнано, інша особа не встановлена.
Судом першої інстанції в повному обсязі наведені усі дослідженні ним докази у їх сукупності, які узгоджуються між собою і яким надана з точки зору належності, допустимості та достовірності вмотивована об`єктивна оцінка в їх сукупності- з точки зору достатності та взаємозв`язку, а тому відсутні підстави, вважати, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та судом допущено неповноту судового розгляду, як на це вказує обвинувачений в апеляції.
Висновок суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_5 у вчинені ним злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, його правова кваліфікація, відповідає фактичним обставинам справи і ґрунтується на зібраних у справі і досліджених в повному обсязі в судовому засіданні усіх доказах в їх сукупності, які не викликають сумнів щодо їх належності та допустимості. Рішення прийнято згідно з критерієм доведеності «поза розумним сумнівом», який застосовується Європейським судом з прав людини (рішення «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18 січня 1978 року, «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року).
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів під час перевірки вироку не виявлено.
Стосовно ствердження обвинуваченого в апеляції, що суд призначив надто суворе покарання, є також необґрунтованим і безпідставним.
Так, у відповідності до ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_5 покарання, повною мірою виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме: врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який згідно ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, дав належну оцінку даним про особу обвинуваченого, який раніше судимий, характеризується посередньо, вчинив кримінальне правопорушення в період іспитового строку, призначеного судом за інший злочин, на обліку у лікаря психіатра не знаходиться, перебуває на обліку у лікаря-нарколога з 12.12.2007 р. з діагнозом «Розлади психіки та поведінки внаслідок вживання опіоїдів. Синдром залежності». Обставин що пом`якшують покарання судом не встановлено, до обставин, що обтяжують покарання суд відніс рецидив злочинів.
Згідно ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Як зазначено в постанові Верховного Суду від 1 листопада 2018 року у справі № 51-2776км18 (єдиний унікальний номер 524/5999/17), термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покаранням і тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Колегія суддів вважає, що розмір призначеного ОСОБА_5 покарання у вигляді позбавлення волі в межах санкції інкримінованої йому статті, яке не є максимальним, з застосуванням положень ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за попереднім вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 07.09.2018 року за ч.2 ст.186, ст.75,76 КК України, в повній мірі відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та даним про його особу, критерію справедливого покарання та вимогам ст.ст. 50, 65 КК України та його меті, та є необхідним і достатнім для його виправлення, а також попередження вчинення нових злочинів як обвинуваченим, так і іншими особами.

Також колегія суддів, зважає на практику рішень Європейського суду з прав людини, де в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Посилання обвинуваченого в апеляції, на неврахування судом першої інстанції наявність у нього дружини та неповнолітньої дитини, колегія суддів не бере до уваги, оскільки такі дані не підтвердженні матеріалами справи і стороною захисту доказів наявності таких фактів не надано, окрім того само по їх існування не є досить переконливими обставинами для пом`якшення покарання.

Таким чином, з огляду на разом вищенаведене, судом ухвалено вирок, який є законним, обґрунтованим, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, та на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог закону, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав, а тому колегія суддів, вважає необхідним апеляційні скарги залишити без задоволення, вирок суду без змін.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 - залишити без задоволення.
Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 30 листопада 2020 року щодо ОСОБА_5 . обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - у той же строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4