Справа № 344/3053/17
Провадження № 11-кп/4808/65/21
Категорія ч.1 ст.263 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 квітня 2021 року м. Івано-Франківськ
олегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_3

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та заступника керівника Івано-Франківської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 19 листопада 2020 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Ізобільний Ставропольського краю Російської Федерації, жителя АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, -

в с т а н о в и л а :

За вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України та призначено покарання у виді п`яти років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, з врахуванням вироку Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 08.12.2016 року шляхом часткового складання, призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років двадцять чотири дні.

Зараховано ОСОБА_8 в строк відбуття покарання термін перебування під вартою в період з 10.06.2016 року по 22.12.2018 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі у зв`язку з чим покарання обвинуваченому вважати відбутим.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів.

Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 вчинив незаконне придбання, зберігання вогнепальної зброї, бойових припасів та вибухових речовин без передбаченого законом дозволу.

Злочин скоєно за наступних обставин. Обвинувачений ОСОБА_8 при невстановлених слідством обставинах придбав та зберігав за місцем свого проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_2 , без передбаченого законом дозволу вогнепальну зброю, бойові припаси та вибухові речовини. Так, 10.06.2016 року в період часу з 18 год. 00 хв. по 22 год. 30 хв. працівниками поліції Коломийського відділу поліції ГУНП в Івано-Франківській області на підставі ухвали Коломийського міськрайонного суду №346/3305/16-к від 09.06.2016 року проведено санкціонований обшук у приміщенні квартири АДРЕСА_3 , за місцем проживання ОСОБА_8 , в ході якого вилучено: автомат із № НОМЕР_1 , згідно висновку експерта № 1.2-1445/16 від 17.08.2016 року є автоматичною нарізною вогнепальною зброєю. Дана зброя є - 7.65-мм пістолетом кулеметом Скорпіон № НОМЕР_2 , під 7.65-мм пістолетний патрон Браунінг. Зброя придатна до стрільби; пістолет з надписом «ПМР 9мм, НОМЕР_3 », згідно висновку експерта № 1.2.-1449/16 від 05.12.2016 року є короткоствольною самозарядною нарізною вогнепальною зброєю -1,65 - мм самозарядним пістолетом сист. Фромер мод. 37 М. (37 MINTA Femaru Feguever es Gepgyar Reszvenytarsasag. Budapest) промислового виробництва (Угорщина, м.Будапешт), призначений для стрільби 7.65 -мм (7.65*17 Вг) патронами «Браунінг» зразка 1900 р.; пістолет-кулемет з надписом « НОМЕР_4 », згідно висновку експерта №1.2-1448/16 від 18.11.2016 року є 7,62-мм пістолетом-кулеметом Sа vz.26 № НОМЕР_4 , під 7,62-мм пістолетний патрон до пістолету ТТ зразка 1930 / 33 рр.; автомат з надписом «214», згідно висновку експерта №1.2-1448/16 від 18.11.2016 року є військовою автоматичною нарізною вогнепальною зброєю - 5,45-мм автоматом АКС-74, промислового виробництва пізніх серій випуску (ймовірно Іжевський машинобудівний завод - наявний залишок знаку виробника у вигляді трикутника), під 5,45-мм військовий патрон (5,45x39 мм); автомат із надписом «LХ-47Т», який згідно висновку експерта № 1.2-1448/16 від 18.11.2016 року є військовою автоматичною нарізною вогнепальною зброєю - 5,45-мм автоматом АК-74, серії НОМЕР_5 , промислового виробництва (Вятсько-Полянський механічний завод. РРСФСР, СРСР) ранніх серій, 1982 випуску, під 5,45-мм військовий патрон 5.45x39мм). Також, під час санкціонованого обшуку у приміщенні квартири АДРЕСА_3 , у ОСОБА_8 , вилучено боєприпаси, а саме: 131 патрон згідно висновку експерта №1.2-1447/16 від 18.11.2016 року є 9-мм пістолетними патронами Люгер (9x19мм); 20 патронів згідно висновку експерта № 1.2-1447/16 від 18.11.2016 року є 9-мм патронами Макарова (ПМ), промислового виробництва у тринадцяти предметів з маркуванням «38 73»(8 шт.), «38 57»(3 шт.) та «270 И». Решти сім предметів також є 9-мм патронами Макарова ПМ), але їх зовнішній вигляд, вказує на те, що дані патрони виготовлені саморобним способом з використанням компонентів патронів промислового виробництва та універсального приладу для спорядження патронів в домашніх мовах (УСП); 30 патронів згідно висновку експерта №1.2-1447/16 від 18.11.2016 року є патронами центрального бою .380 А17ГО американський аналог європейського патрону НОМЕР_6 Браунінг - („короткий патрон Браунінг") промислового виробництва; 51 патрон згідно висновку експерта № 1.2-1447/16 від 18.11.2016 року є 7,62-мм патронами центрального бою до пістолету зразка 1930-1933 рр. конструкції Токарева (ТТ); 228 патронів згідно висновку експерта № 1.2-1447/16 від 18.11.2016 року є 7.65-мм(7,65х17Вг.) патроном „Браунінг" зразка 1900 р. З яких вісім - патрони промислового виробництва, а решти двісті двадцять виготовлені саморобним способом з використанням компонентів патронів промислового виробництва - куль, пороху, капсулів та гільз на універсальному приладі для спорядження патронів в домашніх умовах (УСП); 235 патронів згідно висновку експерта №1.2-1447/16 від 18.11.2016 року є - військовими 5,45-мм(5,45х39мм) патронами центрального бою, промислового виробництва і призначені для стрільби військової автоматичної зброї (автоматів та кулеметів), патронник яких розрахований під даний патрон. З яких п`ятдесят два є патронами із кулями, що мають збільшені пробивні властивості (7Н10), сто сімдесят один патрон із трасуючою кулею (7ТЗ), решти патрони із - звичайною кулею (7Н6) з сталевим осердям; 5 патронів згідно висновку експерта №1.2-145/16 від 20.12.2016 року є боєприпасами до нарізної вогнепальної зброї - 9-мм патронами Макарова (ПМ), виготовленими саморобним способом з використаннням компонентів патронів промислового виробництва та універсального приладу для спорядження патронів в домашніх умовах (УСП). Окрім цього, в ході обшуку вилучено вибухові речовини а саме: пристрій «тротилова шашка», згідно висновку експерта №5-49/16 від 15.07.2016 року являється конструктивно оформленим зарядом вибухової речовини, промислового виготовлення тротиловою шашкою вагою 200 г. Об`єкт дослідження, є бризантною вибуховою речовиною - тротилом, вагою 200 гр. та придатний за призначенням; сипучі речовини, згідно висновку експерта №2-0443/16 від 14.07.2016 року є вибуховими речовинами метальної дії - нітроцелюлозними (бездимними) порохами. (895,87 г)

Не погоджуючись з вказаним вироком суду обвинувачений ОСОБА_8 та заступник керівника Івано-Франківської обласної прокуратури ОСОБА_9 подали апеляційні скарги.

Обвинувачений ОСОБА_8 просив скасувати вирок, а кримінальне провадження щодо нього за ч.1 ст. 263 КК України закрити.

Вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неповнотою судового розгляду, та неправильним застосуванням закону при призначенні покарання.

В обґрунтування апеляційних доводів обвинувачений посилається на те, що суд першої інстанції притягнув його до кримінальної відповідальності за одне і теж кримінальне правопорушення, що відповідно до ст. 19 КПК України, є підставою для негайного закриття кримінального провадження, оскільки по то тому самому обвинуваченню існує вирок суду, який набрав законної сили. Зокрема, в основу оскаржуваного вироку покладено події від 10.06.2016 року при проведенні обшуку в квартирі по АДРЕСА_2 , під час якого було вилучено вогнепальну зброю та боєприпаси. Разом з тим, його вина у зберіганні і придбанні вогнепальної зброї, боєприпасів, без передбаченого законом дозволу, вже доведена повністю вироком Івано-Франківського міського суду від 08.12.2016 року. Таким чином, суд першої інстанції не прийняв до уваги норми ч.2 ст. 32 КК України, фактично двічі кваліфікував його дії та призначив двічі покарання за тотожні діяння (зберігання, придбання вогнепальної зброї та боєприпасів), не врахувавши, що його злочинні діяння охоплюються диспозицією ч.1 ст. 263 КК України, відповідно до якої повторність тотожних злочинів не передбачена. При цьому в постанові Пленуму Верховного Суду України від 01.12.2008 року «Про узагальнення судової практики з питань кваліфікації повторності і сукупності злочинів (ст.ст. 32, 33, 35 КК України)» зазначено, що в диспозиції ст. 263 КК України не передбачено покарання за повторність тотожних злочинів. Крім того, враховуючи вказану практику, Верховний Суд України виключає в таких випадках і застосування ч.4 ст.70 КК України при призначенні покарання.

В доповненнях до апеляційної скарги ОСОБА_8 зазначив, що суд першої інстанції дійшов передчасного висновку про недоцільність дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, так як він визнав вину. Разом з тим, обвинувачений не погоджується з тими обставинами, що досудове розслідування в даному провадженні проводилося слідчим Івано-Франківського ВП ГУНП в Івано-Франківській області ОСОБА_10 під процесуальним керівництвом прокурора Івано-Франківської міської прокуратури ОСОБА_11 . Крім того, вказує на наступні порушення, допущені під час досудового розслідування:

- досудове розслідування проведено з порушенням територіальної підслідності, оскільки злочин вчинено на території м. Івано-Франківська, а слідчі дії проводилися слідчим Коломийського ВП ОСОБА_12

- слідчі дії проведено не уповноваженим слідчим Коломийського ВП ОСОБА_12 , оскільки не погоджені з прокурором;

- обшук у квартирі по АДРЕСА_2 проведено до внесення відомостей про вчинений злочин у ЄРДР;

- слідчі дії в даному кримінальному провадженні фактично проводено в межах іншого кримінального провадження №0000153 щодо нього за ч.3 ст. 185 КК України.

Заступник керівника Івано-Франківської обласної прокуратури ОСОБА_9 просив скасувати вирок Івано-Франківського міського суду від 19.11.2020 року стосовно ОСОБА_8 за ч.1 ст. 263 КК України з підстав істотного порушення кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Зокрема, прокурор посилається на те, що суд першої інстанції приймаючи рішення про спрощений порядок дослідження доказів, не з`ясував чи правильно обвинувачений ОСОБА_8 розуміє зміст обставин і чи не має сумнівів у добровільності його позиції, а також не роз`яснив йому, що у такому випадку він буде позбавлений права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Під час апеляційного розгляду:

- обвинувачений ОСОБА_8 підтримав доводи своєї апеляційної скарги та просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора;

- прокурор просив задовольнити вимоги його апеляційної скарги та заперечив з приводу апеляційної скарги обвинуваченого.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого частковому задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині обвинувального вироку мають бути зазначені: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення, наслідків, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; стаття (частина статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Наведених вимог закону судом першої інстанції не дотримано.

Визнаючи обвинуваченого ОСОБА_8 винним за ч.1 ст. 263 КК України, суд, усупереч ст. 374 КПК України не зазначив обставин, які відповідно до ст. 91 КПК України підлягають доказуванню у кримінальному провадженні та які, незважаючи на розгляд кримінального провадження у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, мають бути встановлені в рішенні суду.

Відповідно до ч 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Однак зазначена норма не звільняє суд від обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадження та визначені ст. 91 КПК України. Тобто законодавець зобов`язує суд встановити усі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а ст. 349 КПК України лише визначає обсяг та порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин.

Разом з тим, суд не з`ясував чи правильно розуміє ОСОБА_8 зміст цих обставин, не переконався у добровільності його позиції та безпідставно, в порушення вимог кримінального процесуального закону, визнав недоцільним дослідження доказів щодо обставин вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України.

Колегія суддів, враховуючи тривалість розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції та неможливість протягом значного часу розглянути кримінальне провадження по суті, вважає що доводи ОСОБА_8 про відсутність в нього добровільної згоди на розгляд кримінального провадження без дослідження доказів заслуговують на увагу.

В апеляційні скарзі та в суді апеляційної інстанції ОСОБА_8 стверджував, що не визнавав і не визнає в повному обсязі фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, викладені в обвинувальному акті.

Отже, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції належним чином не перевірено обставин, які мають істотне значення для кримінального провадження, необхідних для правової оцінки дій обвинуваченого ОСОБА_8 та які, відповідно до ст. 91 КПК України, входять до предмету доказування, відтак допущені такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Статтею 409 КПК України встановлено, що однією із підстав для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, якими за змістом ч. 1 ст. 412 КПК України є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкоджали чи могли перешкодити суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.

Разом з тим, відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України, апеляційний суд не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, тому доводи апеляційної скарги обвинуваченого не розглядаються, а підлягають перевірці при новому судовому розгляді.

Колегія суддів звертає увагу на те, що апеляційний суд не повинен підміняти собою суд першої інстанції, оскільки повне скасування судового рішення та необхідність проведення нового судового розгляду іншим неупередженим складом суду свідчить саме про необхідність призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Виходячи зі змісту рішення Європейського суду з прав людини у справі «Васильєв проти України» (заява № 11370/02) від 21 червня 2007 року «повноваження судів вищої інстанції переглядати справи повинне використовуватись для виправлення судових помилок та неправильності у здійсненні правосуддя, а не для проведення нового розгляду справи.

Зокрема, безпосередній розгляд кримінального провадження апеляційним судом, як судом першої інстанції, фактично позбавляє учасників судового процесу реалізувати своє право на апеляційне оскарження судового рішення, яке передбачено ст.129 Конституції України.

Колегія суддів вважає, що призначення нового судового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції зможе найбільш повно та ефективно забезпечити змагальність процесу, реалізацію сторонами їх прав та виконання обов`язків, дозволить повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення та перевірити доводи сторін.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, апеляційна скарга обвинуваченого частковому задоволенню, а вирок суду необхідно скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 376,404,405,407,409,412,415,418,419 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково. Апеляційну скаргу керівника Івано-Франківської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 19 листопада 2020 року щодо ОСОБА_8 скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Головуючий суддя ОСОБА_3

Судді: ОСОБА_4

ОСОБА_5