Номер провадження: 11-кп/813/1265/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.07.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю: секретарів с/з ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_10 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 24 лютого 2021 року у кримінальному провадження внесеному до ЄРДР за №0003038 від 28 вересня 2019 року, відносно

ОСОБА_11 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Скадовськ Херсонської області, громадянин України, з середньою освітою, не одружений, офіційно не працевлаштований, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- вироком Скадовського районного суду Херсонської області від 20 вересня 2012 року за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на строк два роки;

- вироком Скадовського районного суду Херсонської області від 19 серпня 2013 року за ч.3 ст.185; ч.2 ст.186 КК України, на підставі ст.70, 71 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки;

- вироком Скадовського районного суду Херсонської області від 17 березня 2014 року за ч.3 ст.185 КК України, на підставі ч.4 ст.70 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки дев`ять місяців. 11 квітня 2016 року звільнений від відбування покарання умовно-достроково;

- вироком Скадовського районного суду Херсонської області від 21 червня 2019 року за ст.128 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк один рік,

ОСОБА_8 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Комсомольск Полтавської області, громадянин України, з вищою освітою, не одружений, офіційно не працевлаштований, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення та фактичні обставини,
встановлені судом першої інстанції.

Вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 24 лютого 2021 року ОСОБА_11 визнаний винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.

На підставі ст.71, 72 КК України до призначеного за цим вироком покарання повністю приєднано невідбуте ОСОБА_11 покарання за вироком Скадовського районного суду Херсонської області від 21 червня 2019 року, у співвідношенні один день позбавлення волі за два дні обмеження волі, та за сукупністю вироків остаточно визначено ОСОБА_11 покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки шість місяців.

Строк покарання ОСОБА_11 визначено рахувати з 28 серпня 2019 року.

На підставі ст.72 КК України зараховано ОСОБА_11 в строк призначеного покарання строк його попереднього ув`язнення у період з 29 серпня 2018 року по 02 листопада 2018, а також з 28 серпня 2019 року до вступу вироку в законну силу з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

До набрання вироком законної сили залишено ОСОБА_11 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Цим же вироком ОСОБА_8 визнаний винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання у виді обмеження волі з іспитовим строком три роки.

На ОСОБА_8 покладено обов`язки, передбачені п.п.1, 2 ч.1, п.п.2, 3, 4 ч.3 ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; працевлаштуватися або за направленням уповноваженого органу з питань пробації звернутися до органів державної служби занятості для реєстрації як безробітного та працевлаштуватися, якщо йому буде запропоновано відповідну посаду (роботу); виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.

До вступу вироку в законну силу, запобіжний захід у вигляді застави, обраний ОСОБА_8 , змінено на запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання та покладено на нього обов`язки, передбачені ч.5 ст.194 КПК України, а саме: не відлучатися з населеного пункту, в якому він зареєстрований, буде проживати чи перебувати без дозволу суду; повідомляти суд про зміну свого місця проживання та роботи.

Внесену заставу у розмірі 41360 гривень повернуто заставодавцю ОСОБА_12 .

Скасований арешт накладений ухвалою слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 01.10.2019 року на речовий доказ - золоту каблучку із гравіюванням «Елена знак бесконечности Валентин 10.09.2016».

Речові докази: золоту каблучку із гравіюванням «Елена знак бесконечности Валентин 10.09.2016» визначено вважати повернутою потерпілому ОСОБА_13 ; DVD-R диск з відеозаписами з камер відео спостереження зберігати в матеріалах судового провадження.

Оскарженим вироком встановлено, що 28 серпня 2019 року, приблизно о 04 годині, ОСОБА_11 , ОСОБА_8 та потерпілий ОСОБА_13 перебували біля магазину «Обжора» за адресою: м. Одеса, вул. Космонавтиів, 4. Рухаючись у напрямку адреси: м. Одеса, вул. Космонавтів, 32, застосувавши насильство, яке не було небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, ОСОБА_11 наніс удар в обличчя та по правій нозі ОСОБА_13 , а ОСОБА_8 зжав тому тулуб та ногу, тим самим утримуючи та перешкоджаючи останньому звернутись на допомогу, створивши сприятливі умови для реалізації злочинного умислу. В свою чергу, ОСОБА_11 стягнув з пальця правої руки потерпілого золоту обручку із гравіюванням « ОСОБА_14 10.09.2016», вартістю 30 000 гривень. Після заволодіння майном, ОСОБА_11 та ОСОБА_8 з місця скоєння злочину зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на суму 30 000 гривен.

Вимоги апеляційної скарги та узагальненні доводи особи, яка її подала.

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції, прокурор Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_10 подала апеляційну скаргу, в якій не оспорювала оскаржений вирок в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 та доведеності його вини у вчиненні інкримінованого йому злочину, проте вважала, що призначене йому покарання не відповідає тяжкості вчиненого ним злочину та особі обвинуваченого. Під час апеляційного розгляду просила повторно дослідити документи, які характеризують особу ОСОБА_8 , оскаржуваний вирок скасувати в частині призначеного ОСОБА_8 покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки. В іншій частині вирок залишити без змін.

Доводи апеляційної скарги обґрунтувала тим, що суд першої інстанції не дав належної оцінки доказам, які могли істотно вплинути на його висновки, що призвело до призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, яке за своїм видом та розміром є явно несправедливим через свою м`якість.

Так, на думку прокурора, Малиновським районним судом м. Одеси вірно зазначено обтяжуючу обставину у ОСОБА_8 , а саме перебування у стані алкогольного сп`яніння, проте таку обставину не враховано при призначенні покарання.

Відтак, прокурор в апеляційні скарзі стверджує, що застосування положень ст.75 КК України до обвинуваченого ОСОБА_8 є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосуванням закону, який не підлягає застосуванню.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 24 лютого 2021 року відносно ОСОБА_11 ніким не оскаржувався.

Правові позиції інших учасників апеляційного розгляду

Під час апеляційного розгляду прокурор ОСОБА_7 підтримала доводи апеляційної скарги прокурора Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_10 та просила її задовольнити.

Захисник та обвинувачений в судовому засіданні апеляційного суду заперечували проти задоволення апеляційної скарги, просили залишити оскаржуваний вирок без змін.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Заслухавши доповідь головуючого судді, пояснення учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали, що характеризують особу обвинуваченого та доводи, наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Враховуючи те, що вирок суду першої інстанції прокурором в апеляційній скарзі не оскаржується в частині, яка стосується обвинуваченого ОСОБА_11 , апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок в цій частини.

Відповідно до положень ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є:

1)неповнота судового розгляду;

2)невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження;

3)істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;

4)неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Апеляційний суд вважає неспроможними доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, з огляду на наступне.

Положеннями ст.414 КПК України регламентовано, що невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Апеляційним судом встановлено, що оскаржуваним вироком ОСОБА_8 за ч.2 ст.186 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.

Відтак, судом першої інстанції призначено ОСОБА_8 покарання у межах санкції частини вказаної статті.

Водночас, звертаючись до апеляційного суду з твердженням про невідповідність такого призначеного ОСОБА_8 покарання, прокурор не наводить обґрунтувань та посилань на такі порушення з боку Малиновського районного суду в оскаржуваному вироку.

Апеляційним судом, за результатами дослідження матеріалів кримінального провадження, також не встановлено порушень в оскаржуваному вироку при призначенні покарання ОСОБА_8 за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк чотири роки.

Таким чином, вимоги апеляційної скарги прокурора про призначення ОСОБА_8 за ч.2 ст.186 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки повністю відповідають призначеному оскарженим вироком покаранню, а відтак апеляційна скарга прокурор в цій частині є необґрунтованою та задоволенню не підлягає.

Твердження апеляційної скарги прокурора про неврахування судом першої інстанції в оскарженому вироку певних фактичних обставин кримінального правопорушення, апеляційний суд вважає необґрунтованими, з огляду на таке.

Так, прокурор посилається на положення ст.411 КПК України, відповідно до якої судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо:

1) висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду;

2) суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки;

3) за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші;

4) висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Разом з цим, апеляційний суд звертає увагу на положення ч.2 цієї статті, згідно з якими вирок та ухвала підлягають скасуванню чи зміні із зазначених підстав лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, на визначення міри покарання або застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.

Прокурор в апеляційній скарзі посилається на те, що Малиновський районний суд м. Одеси зазначив, що обставиною, яка обтяжує ОСОБА_8 покарання, є вчинення ним кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння, однак суд першої інстанції не врахував таку обтяжуючу обставину.

Апеляційний суд не може погодитися з такими доводами прокурора, оскільки вони спростовуються самим змістом вироку Малиновського районного суду м. Одеси, у якому суд першої інстанції при призначені покарання ОСОБА_8 врахував передбачену ст.67 КК України обтяжуючу обставину перебування у стані алкогольного сп`яніння.

Разом з тим, апеляційний суд враховує наявність низки обставин, які пом`якшують ОСОБА_8 покарання, а саме факт притягнення до кримінальної відповідальності вперше, часткове визнання вини, наявність постійного місця проживання та міцних соціальних зв`язків за місцем проживання, позитивна характеристика обвинуваченого.

Також апеляційний суд звертає увагу на встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчинення злочину, які учасниками кримінального провадження не оспорюються та відповідно до яких роль обвинуваченого ОСОБА_8 полягла в тому, що останній утримував потерпілого ОСОБА_13 на землі, проте активних дій по викраденню майна потерпілого не вчиняв.

Відповідно до ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

В ухвалі Верховного суду від 16 серпня 2018 року (справа №183/163/14-к, провадження №51-3549 км 18) вказано, що загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК України.
Зі змісту оскарженого вироку вбачається, що суд першої інстанції врахував обставину того, що ОСОБА_8 вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується, відтак, Малиновський районний суд м. Одеси дійшов висновку, що необхідним та достатнім для виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень буде призначення ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі зі звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Апеляційний суд погоджується з зазначеним висновком суду першої інстанції та вважає, що застосування звільнення від відбування призначеного ОСОБА_8 покарання з випробуванням на іспитовий строк належним чином вмотивовано та відповідає завданню закону України про кримінальну відповідальність.

Відтак, суд першої інстанції правильно реалізував дискреційне право щодо можливості звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Таким чином, апеляційна скарга прокурора в цій частини свого підтвердження під час апеляційного розгляду не знайшла, задоволенню не підлягає.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок або ухвалу без змін.
За таких обставин, апеляційний суд приходить до остаточного висновку про те, що апеляційну скаргу прокурора Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_10 належить залишити без задоволення, оскаржений вирок Малиновського районного суд м. Одеси від 24 лютого 2021 року залишити без змін.

Керуючись статтями 370, 372, 376, 404, 405, 407, 409, 411, 413, 418, 420, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 24 лютого 2021 року у кримінальному провадження внесеному до ЄРДР за №0003038 від 28 вересня 2019 року, яким ОСОБА_8 та ОСОБА_11 визнано винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4