КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 липня 2021 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0007905 щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Києва, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_9

В С Т А Н О В И Л А:

В апеляційних скаргах обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_9 апелянти просять вирок Дарницького районного суду міста Києва від 30 вересня 2020 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 виправдати, а кримінальне провадження закрити.

Вироком Дарницького районного суду міста Києва від 30 вересня 2020 року, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді одного року шести місяців обмеження волі.
До набрання вироком законної сили до ОСОБА_7 застосовано запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з момету звернення вироку до виконання та початку фактичного відбуття ним призначеного покарання.
Стягнено з обвинуваченого на користь держави 3768 грн. 24 коп. за проведення експертизи.
Вироком також вирішене питання речових доказів.

В доводах апеляційної скарги захисник зазначає, що при ухваленні вироку судом було допущено низку порушень норм матеріального та процесуального права.
Апелянт звертає увагу на те, що обшук, який проходив за адресою проживання ОСОБА_7 , був проведений 14 червня 2019 року, на підставі ухвали слідчого судді Дарницького районного суду міста Києва від 14 травня 2019 року, останнім днем коли слідчий міг провести обшук на підставі наведеної ухвали є 13 червня 2019 року.
Крім того, захисник зазначає, що в квартирі, де проводився обшук проживає кілька осіб, тому не встановлено кому саме належать вилучені речі.
Також апелянт звертає увагу на те, що обшук проводився кількома особами, які не зазначені в протоколі обшуку та яким, відповіднодо ухвали слідчого судді від 14 травня 2019 року надано дозвіл на проведення обшуку.
Захисник вказує, що із відеозапису проведення обшуку вбачається, що обшук проводиться одночасно в кількох кімнатах, вилучаються речі в той момент, коли поняті знаходяться в іншому приміщенні.
На думку апелянта, всі наведені порушення тягнуть за собою визнання недопустимим доказом протоколу обшуку від 14 червня 2019 року, а в подальшому для оцінки інших доказів суд зобов`язаний був застосувати доктрину «плодів отруєного дерева».
В апеляційній скарзі захисник також звертає увагу на показання свідка ОСОБА_10 , яка повідомила, що з ОСОБА_7 у неї склалися не дуже гарні стосунки, оскільки ОСОБА_7 неодноразово скаржився на надання йому неякісних послуг стоматологічною клінікою, в якій безпосередньо працювала ОСОБА_10 .

В доводах апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_7 не погоджується із вироком суду першої інстанції.
Апелянт зазначає, що в основу вироку покладені сфальсифіковані слідчим та прокурором докази.
ОСОБА_7 зазначає, що його не було ознайомлено з матеріалами досудового розслідування та не відкрито матеріали справи відповідно до ст. 290 КПК України, а у наявній в матеріалах справи розписці не його підпис, про що він неодноразово заявляв під час судового розгляду та клопотав про проведення експертизи, однак суд відмовив у такому клопотанні.
Апелянт вказує, що обшук за місцем його проживання був проведений безпідставно та обґрунтовувався лише показаннями свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які є співробітниками ПП «Мастер дент», зазначає, що їх показання є неправдивими.
Обвинувачений пояснює, що неодноразово мав конфлікти із працівниками ПП «Мастер дент», у зв`язку із наданням йому неякісних стоматологічних послуг.
Апелянт зазначає, що обшук за адресою його проживання був проведений без його участі, під час його проведення було викрадено дошку з нардами та саперну лопату, слідчі проводили обшук без рукавичок.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 у невстановлений досудовим розслідуванням день, час та спосіб, придбав та став зберігати за місцем свого мешкання у 5 пачках з-під кави та 1 пачці з-під насіння, 5 згортках з паперу особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, для власного вживання без мети збуту.

Надалі, під час обшуку за місцем мешкання ОСОБА_7 , а саме за адресою АДРЕСА_1 було виявлено пачку з-під насіння «Хомка», 5 пачок з-під кави, 5 згортків паперу з особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом масою 37,33 г, 153,20 г, 131,06 г, 11,63 г, 40,51 г, 19,48 г, 0,99 г, 1,43 г, 0,86 г, 0,21 г, 0,76 г. Загальна маса вилученого канабісу становить 377,98 г, який ОСОБА_7 умисно незаконно, всупереч вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини та прекурсори» від 15 лютого 1995 року, «Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та контролю за їх обігом», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 червня 2009 року № 589», придбав та став зберігати для власного вживання без мети збуту.
Крім того, 11 червня 2019 року, у невстановлений досудовим розслідуванням час, перебуваючи за місцем мешкання, за допомогою мобільного додатку «Телеграм» домовився з невстановленою досудовим розслідуванням особою про придбання психотропної речовини амфетамін, за грошові кошти в сумі 1400 гривень 00 копійок, для власного вживання без мети збуту.
Після чого, скориставшись терміналом самообслуговування, що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Ревуцького, 26, перерахував обумовлені грошові кошти, після чого отримав від невстановленої досудовим розслідуванням особи повідомлення з описом місця знаходження замовленої психотропної речовини.
Того ж дня, знаходячись поруч з озером «Сонячне», підібрав 6 поліетиленових пакетів з пазовим замком з порошкоподібною речовиною білого кольору, масою 0,309 г, 0,607 г, 0,720 г, 0,587 г, 0,658 г, 0,531 г, що містили в своєму складі психотропну речовину амфетамін, яку переніс за місцем мешкання, де 5 пакетів з пазовим замком з психотропною речовиною амфетамін поклав до дошки для нард, а 1 поліетиленовий пакет з пазовим замком з психотропною речовиною амфетамін, поклав до власного гаманця у шафі, де став зберігати для власного вживання без мети збуту.
Надалі, у ході обшуку за місцем мешкання ОСОБА_7 , а саме за адресою АДРЕСА_1 було виявлено та вилучено 6 поліетиленових пакетів з пазовим замком з психотропною речовиною амфетамін масою 0,096 г, 0,212 г, 0,245 г, 0,223 г, 0,257 г, 0,207 г. Загальна маса психотропної речовини амфетамін становить 1,240 г яку ОСОБА_7 умисно незаконно, всупереч вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини та прекурсори» від 15.02.1995 року, «Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та контролю за їх обігом», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.06.2009 року № 589», придбав та став зберігати для власного вживання без мети збуту.

Під час апеляційного розгляду обвинувачний ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_9 підтримали апеляційні скарги та просили їх задовольнити, прокурор заперечував щодо задоволення апеляційних скарг.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_9 задоволенню не підлягають з огляду на таке.

Ухвалюючи рішення про визнання ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України суд першої інстанції на обґрунтування свого висновку послався серед іншого на протокол обшуку, який сторона захисту вважає недопустимим доказом.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження, підставою для проведення такої слідчої дії була ухвала слідчого судді Дарницького районного суду міста Києва від 14 травня 2019 про надання дозволу на проведення обшуку в кв. АДРЕСА_2 , де проживає ОСОБА_7 , з метою виявлення речових доказів, наркотичних засобів, психотропних речовин та їх аналогів, приладів для їх виготовлення та вживання. Строк дії ухвали визначено в межах місяця.
Відповідно до протоколу, обшук, під час якого були виявлені наркотичні засоби та психотропна речовина, проведений 14 червня 2019 року. Беручи до уваги те, що строк дії ухвали визначений впродовж місяця, як то передбачено ст. 235 КПК України, наведена слідча дія проведена слідчим ОСОБА_12 в межах строку дії ухвали.
Як видно з відеозапису обшуку, слідчий зачитав та вручив матері обвинуваченого ухвалу слідчого судді, роз`яснив права, встановив особу понятих та роз`яснив їм права. Виявлені під час обшуку предмети в присутності понятих упаковувалися та опечатувались. На запитання слідчого кому вони належать, мати обвинуваченого ОСОБА_7 повідомляла про їх належність сину.
Тому колегія суддів не вбачає підстав для визнання наведеного доказу недопустими та застосування доктрини «плодів отруєного дерева» для визнання інших доказів, які є похідними від протоколу обшуку також недопустими доказами.
За доводами апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та відповідно до його показань під час апеляційного розгляду провадження, він не заперечував того, що частина знайденої під час обшуку речовини рослинного походження канабіс та психотропна речовини амфетамін належать йому. Від заперечує належність йому п`яти пачок з-під кави, в яких був також наркотичний засіб канабіс.
Як пояснив обвинувачений, наведені пакети належать іншій особі, а він їх залишив у себе для того щоб передати правоохоронним органам, проте відразу цього не зробив, оскільки поїхав на дачу, попередньо заховавши їх у квартирі в різних місцях, щоб не сварила мати.
Колегія суддів вважає, що саме такі пояснення ОСОБА_7 і підтверджують обґрунтованість висновку суду про доведеність його винуватості у незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу без мети збуту.
Щодо визнання ОСОБА_7 винуватим у незаконному придбанні та зберіганні психотропної речовини без мети збуту, то в цій частині обвинуваченим вирок не оскаржується.
За доводами апеляційних скарг, суд безпідставно послався у вироку на показання свідка ОСОБА_10 , яка показала, що у неї з обвинуваченим склалися не дуже гарні стосунки, вона ходила до ОСОБА_7 додому, щоб з`ясувати їх, і в неї склалося враження що до квартири приходять наркозалежні особи для вживання наркотиків.
Колегія суддів не вбачає підстав для виключення із вироку суду наведених показань, оскільки свідок хоча і не повідомляє про обставини придбання та зберігання ОСОБА_7 наркотичних засобів та психотропної речовини за обставин, викладених в вироку, проте, відвідавши будинок, де мешкає обвинувачений, у неї склалося враження, що в квартирі вживають наркотики, що фактично узгоджується з дослідженим колегією суддів відеозаписом обшуку квартири.
За доводами апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 він просить дати оцінку діям свідка ОСОБА_10 та іншим особам, які на його переконання, діяли в її інтересах, а також тому, що на нього був здійснений напад, про що він заявив правоохоронним органам.
Колегія суддів зазначає, що відповідно до ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення.
З огляду на ці положення закону, наведені ОСОБА_7 доводи не можуть бути предметом розгляду судом у даному провадженні, оскільки вони не відносяться до предмету доказування, відповідно до висунутого йому обвинувачення.
Підсумовуючи, колегія суддів вважає, що судове рішення, яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, пов`язаного з незаконним обігом наркотичних засобів і психотропних речовин та кваліфікація його дій за ч. 1 ст. 309 КК України як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу та психотропної речовини, без мети збуту, є законним, обґрунтованим та вмотивованим, тому відсутні підстави для його скасування чи зміні в цій частині.
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, колегія суддів вважає, що суд правильно визначив вид покарання, який необхідний для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, проте не в повній мірі врахував дані про особу обвинуваченого, призначаючи йому один рік шість місяців обмеження волі.
Відповідно до встановлених судом першої інстанції даних про особу обвинуваченого, ОСОБА_7 раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога і психіатра не перебуває, має на утриманні двох малолітніх дітей, характеризується посередньо, обставин, які б пом`якшували чи обтяжували покарання не встановлено.
З огляду на наведене колегія суддів вважає, що є підстави для пом`якшення покарання до мінімального строку, у зв`язку з чим вирок у цій частині підлягає зміні.
Керуючись ст.ст. 376 ч. 2, 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И ЛА :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_9 залишити без задоволення.
В порядку ст. 404 КПК України вирок Дарницького районного суду міста Києва від 30 вересня 2020 року, щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнаного винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, змінити, пом`якшити ОСОБА_7 покарання, призначене за ч. 1 ст. 309 КК України до одного року обмеження волі.
У решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4