ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 616/758/18 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/2094/20 Суддя доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 вересня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Великобурлуцького районного суду Харківської області від 28 лютого 2020 року стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком

ОСОБА_7 , 1970 року народження, громадянин України, уродженець смт. Приколотне Великобурлуцького району Харківської області, офіційно не працевлаштований, не одружений, мешканець АДРЕСА_1 , раніше не судимий, -

У пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст. 310 КК України визнаний невинуватим і виправданий за недоведеністю у його діях складу злочину.

Доля речових доказів вирішена згідно ст. 100 КПК України.

Вироком встановлено, що згідно обвинувального акта, в кінці липня 2018 року (більш точного часу під час досудового розслідування не встановлено) ОСОБА_7 , знаходячись на території подвір`я домоволодіння, яке він використовує для ведення підсобного господарства, за адресою: АДРЕСА_1 , а саме за приміщенням господарської споруди сараю на території вказаного подвір`я, виявив самовільно пророслі рослини конопель, які зійшли самосієм, у невстановленій для нього кількості. В цей час, за вказаних обставин, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на незаконне вирощування рослин конопель. Реалізуючи свій злочинний умисел, в порушення Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їхніх аналогів і прекурсорів» від 15.02.1995 з подальшими змінами від 28.12.2015, діючи умисно, одноособово, усвідомлюючи, що вказані рослини є нарковмісними та їх вирощування заборонено, не маючи на те відповідного дозволу, ОСОБА_7 не викорчовував, не знищив рослини конопель, а почав доглядати за вказаними рослинами, а саме: здійснив обкошування вказаних рослин коноплі від бур`янів, з метою доведення рослин конопель до стадії дозрівання.
На підставі ухвали слідчого судді Великобурлуцького районного суду Харківської області від 17 серпня 2018 року працівниками Великобурлуцького ВП Вовчанського ВП ГУНП в Харківській області 17 серпня 2018 року у період з 16 год. 51 хв. до 17 год. 45 хв. проведено обшук на території домоволодінь, підсобних будівель (сараїв), споруд, розташованих на подвір`ях за адресою: АДРЕСА_1 та АДРЕСА_1 .
Під час проведення обшуку виявлено та вилучено: речовину рослинного походження, зовні схожу на рослини роду конопель, в кількості 58 коренів, які виявлені поблизу приміщення господарської споруди сараю на території подвір`я за адресою: АДРЕСА_1 . Вказану речовину рослинного походження поміщено до картонного коробка, на якому мається бирка із пояснювальними написами, підписами слідчого, понятих, печаткою СВ Великобурлуцького відділення поліції Вовчанського відділу поліції Головного Управління Національної поліції в Харківській області.
Відповідно до висновку експерта № 2163 від 29 серпня 2018 року за результатами судової експертизи матеріалів, речовин та виробів за експертною спеціальністю 8.6 (дослідження наркотичних засобів психотропних речовин або їх аналогів та прекурсорів), надані на дослідження трав`янисті рослини в кількості 58 штук, масою 284,4 г, мають ботанічні ознаки рослин роду конопля (Саnnabis), містять психотропну речовину - тетрагідроканабінол, є рослинами роду конопля (Саnnabis) та відносяться до рослин, які містять психотропні речовини і обіг яких допускається для промислових цілей. Кількість вилучених рослин роду коноплі, згідно протоколу обшуку від 17 серпня 2018 року складає 58 (п`ятдесят вісім) штук.
Дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.2 ст.310 КК України, як незаконне вирощування конопель у кількості п`ятдесят і більше рослин.

Не погодившись із виправдувальним вироком суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки суд з необґрунтованих підстав не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки щодо винуватості обвинуваченого, не дослідив усі докази у провадженні у сукупності та, з огляду на наявні суперечності, які мають істотне значення для правильного вирішення справи, не зазначив, які докази прийняті до уваги, а які відкинув, не надав повної, всебічної та об`єктивної оцінки всім доказам. Також просить повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, що досліджені судом першої інстанції з порушенням та неповністю, при цьому допитати свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та заявника ОСОБА_13 , письмові докази, а також аудіо запис фіксації судового провадження. Просить ухвалити свій вирок, яким обвинуваченого ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 310 КК України та призначити покарання за ч.2 ст.310 КК України у виді 4 років позбавлення волі, остаточне покарання призначити з урахуванням ст. 75 КК України 2 роки іспитового строку.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу в повному обсязі та просив її задовольнити, а також думку обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора та вважав виправдувальний вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим, колегія суддів,дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, зважаючи на наступне.
Переглядаючи оскаржуваний виправдувальний вирок в межах апеляційних доводів прокурора, колегія суддів не вбачає правових та фактичних підстав для його скасування.
Зокрема, як встановлено вироком, відповідно до заяви ОСОБА_13 від 16.08.2018 року вбачається, що він просив прийняти міри до місцевого мешканця АДРЕСА_1 громадянина ОСОБА_14 , який на подвір`ї для ведення підсобного господарства за адресою АДРЕСА_2 незаконно вирощує рослини зовні схожі на рослини конопель у великій кількості, та за своїм місце мешкання їх вживає шляхом куріння (арк. 10 т.1).
Однак, в судовому засіданні в суді першої інстанції, при безпосередньому допиті, будучи повідомленим про кримінальну відповідальність, яка передбачена ст.ст. 384, 385 КК України ОСОБА_13 зазначив, що він дійсно є заявником в кримінальному провадженні та у 2018 році він знаходився в смт. Приколотне Великобурлуцького району Харківської області на цвинтарі, де йому захотілось пити. Пішовши до покинутого домоволодіння в пошуках води, помітив рослини коноплі, які росли біля сараю та були обкошені. Рослини були біля метру та росли самостійно серед бур`яну. На наступний день або через день (точної дати не пам`ятає) повідомив працівників поліції про те, що на території покинутого домоволодіння бачив ростучі рослини виду коноплі. Чия конопля працівникам поліції не вказував, оскільки не знав. З обвинуваченим ОСОБА_7 він не знайомий та чи курить останній коноплю не знає та не міг знати. Заяву власноручно не писав, а тільки її підписав. Обставини, які викладені в заяві, зазначив працівник поліції, в тому числі він не повідомляв працівникам поліції обставини, що ОСОБА_7 вживає наркотичні засоби шляхом куріння.
Отже, аналізуючи ці показання, колегія суддів дійшла висновку, що свідок ОСОБА_13 раніше не був знайомим із ОСОБА_7 , а тому він не міг знати чи вживає останній будь-які наркотичні засоби, а також він не міг знати, що територія покинутого домоволодіння належиться ОСОБА_7 або ним доглядається.
Отже у відомостях, зазначених у заяві ОСОБА_13 та в його показаннях, які він надавав у суді першої інстанції вбачаються суперечності, а відповідно до чинного законодавства усі сумніви тлумачаться на користь особи, яка притягається до відповідальності.
Крім того, на підставі ухвали слідчого судді Великобурлуцького районного суду Харківської області від 17 серпня 2018 року працівниками поліції Великобурлуцького ВП Вовчанського ВП ГУНП в Харківській області 17 серпня 2018 року у період з 16 год. 51 хв. До 17 год. 45 хв. Проведено обшук на території домоволодінь, підсобних будівель (сараїв), споруд, розташованих на подвір`ях за адресою: АДРЕСА_1 та АДРЕСА_1 .
Відповідно до відомостей, які наявні в матеріалах кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_3 йому не належить і він у цьому домоволодіння не машкає.
Відповідно до відомостей протоколу обшуку від 17 серпня 2018 року (арк. 24-28 т.1), 17 серпня 2018 року в період часу з 16 год. 51 хв. до 17 год. 45 хв. в присутності понятих ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та за участю спеціаліста ОСОБА_10 , слідчим Великобурлуцького ВП Вовчанського ВП ГУНП в Харківській області ОСОБА_15 було проведено обшук домоволодіння ОСОБА_7 , розташованого за адресою: АДРЕСА_1 під час якого ОСОБА_7 було запропоновано видати рослини коноплі, на що останній заявив, що поблизу покинутої господарської споруди сараю, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , проростають дикоростучі рослини конопель, які він не скосив косою. В ході проведення обшуку здійснено викопування рослин з ґрунту та підраховано загальну кількість коренів рослин схожих на рослини роду конопель, загальна кількість яких склала 58 коренів, які поміщено до картонного коробка на якому мається бирка із пояснювальними написами, підписаною слідчим та понятими.
Аналізуючи відомості цього протоколу колегія суддів вбачає, що у будинку та на території домоволодіння ОСОБА_7 заборонених наркотичних речовин, під час обшуку, виявлено не було, що також підтверджується відомостями відеозапису проведення обшуку домоволодіння ОСОБА_7 , який розташований за адресою: АДРЕСА_1 (арк. 28 т.1).
В судовому засіданні в суді першої інстанції допитувались в якості свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які були присутні в якості понятих при проведенні обшуку домоволодіння ОСОБА_7 . Ці свідки зазначили, що на території домоволодіння ОСОБА_7 працівники поліції нічого не знайшли. Натомість на території покинутого домоволодіння, який розташований на відстані від домоволодіння ОСОБА_7 приблизно 50-70 метрів, біля сараю на земельній ділянці близько 1м. х 1м. росло біля 50 рослин коноплі різних розмірів, які росли хаотично, впритул до сараю. Земельна ділянка, на якій росли рослини коноплі не була оброблена. При цьому ОСОБА_16 поводив себе спокійно та повідомив працівникам поліції, що в нього не було можливості скосити ці дикоростучі рослини, оскільки домоволодіння по АДРЕСА_2 йому не належить.
Свідок ОСОБА_10 , який був запрошений в якості спеціаліста агронома при проведенні обшуку, в судовому засіданні в суді першої інстанціїх повідомив, що у 2018 році він був запрошений працівниками поліції, як фахівець агрономії для визначення роду та виду рослин. Він разом з працівниками поліції та понятими прийшли до домоволодіння ОСОБА_7 , де проводили обшук, однак там нічого не знайшли. Потім ОСОБА_7 показав домоволодіння по сусідству. Біля сараю, який вже почав руйнуватись та обвалювався, на земельній ділянці під самим сараєм та його дахом росли рослини виду конопля. Висота рослин була різною, найбільша була вище метра, інші менші, окрім того рослини росли хаотично. Найбільша за висотою рослина росла біля кута сараю. Земельна ділянка з рослинами не була прополена та не була полита. Під час обшуку обвинувачений стверджував, що не встиг скосити рослини, оскільки, косивши бур`ян на цій ділянці, зламав косу через обвалену цеглу. Стверджував, що рослини є дикоростучими і росли самостійно. Після виявлення рослин, працівники поліції викопали їх та склали протокол, після чого він пішов додому.
Крім того, в судовому засіданні в суді першої інстанції безпосередньо ОСОБА_7 пояснив, що він дійсно інколи заходив на територію домоволодіння, що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , а саме: скошує траву, яку заготовляє для худоби, як сіно та зберігає його в одному з приміщень, яке знаходиться на вказаному подвір`ї. Зазначив, що в кінці липня 2018 року він обкошував бур`ян біля сараю в якому зберігає сіно. Бачив, що під стріхою сараю ріс бур`ян. Не скосив вказані рослини, оскільки будівля сараю почала руйнуватись та на землі лежала зруйнована цегла. Коли скошував бур`ян, зламав косу через уламки будівлі. Обвинувачений пояснив, що він рослини не садив, не поливав, не здійснював за ними догляд та не вирощував їх. Виросли рослини самостійно. В суді зазначив, що він проживає з матір`ю на околиці населеного пункту, фактично сусідів немає, поряд розташовані покинуті будинки, все поросло чагарниками, серед яких ростуть дикоростучі рослини, зовні схожі на рослини конопель. Він в літній період веде боротьбу з чагарниками, оскільки тримає птицю, а дикі звірки її викрадають. 17 серпня 2018 року в другій половині дня працівниками поліції в його помешканні проводився обшук. В ході обшуку ніякий заборонених речей в його домоволодінні не було знайдено. ОСОБА_7 добровільно вказав працівникам поліції, що на території сусіднього покинутого домоволодіння ростуть дикоростучі рослини, зовні схожі на рослини роду коноплі. Також в суді зазначив, що ОСОБА_13 , який в даному кримінальному провадженні є заявником, він не знає, жодного разу з ним не спілкувався, ця особа на його подвір`ї жодного разу не була.
Аналізуючи зазначені показання свідків та обвинуваченого, колегія суддів вбачає, що вони надавались безпосередньо в судовому засіданні в суді першої інстанції, є послідовними, узгоджуються між собою та не суперечать один одному, а тому суд апеляційної інстанції не вбачає необхідності повторно допитувати цих свідків за клопотанням прокурора.
Крім того, як слушно зазначив суд першої інстанції аналізуючи склад злочину, передбаченого ст. 310 КК України, вирощування конопель це догляд за посівом та сходами з метою доведення культур до стадії дозрівання (розпушування ґрунту, проріджування, підгодівля добривами, полив рослин тощо).
Матеріали кримінального провадження не містяться відомостей стосовно того, що саме ОСОБА_7 виконував вищенаведені дії з метою вирощення рослин конопель. Більш того, свідки, які були допитані в суді першої інстанції вказували, що рослини конопель росли під самою стіною та стріхою сараю, а на землі знаходились уламки цегли.
Ці відомості стороною обвинувачення не спростовані, а тому версія обвинуваченого, що він саме намагався скосити бур`ян та зломав косу заслуговує на увагу.
Поряд з цим, сторона обвинувачення посилалась на висновок експерта від 29 серпня 2018 року № 2163(арк. 48-51 т.1), як на доказ винуватості ОСОБА_17 , з відомостей якого вбачається, що надані на дослідження трав`янисті рослини в кількості 58 шт., масою 284,4г, мають ботанічні ознаки рослини роду Конопля, містять психотропну речовину тетрагідроканабінол, є рослинами роду Конопля та відносяться до рослин, які містять психотропні речовини і обіг яких допускається для промислових цілей.
Однак, ці рослини коноплі, які були предметом експертних досліджень, вилучені під час обшуку не з території домоволодіння, в якому проживає ОСОБА_7 , а безпосередньо з сусіднього покинутого подвір`я, що за відсутністю інших доказів сторони обвинувачення, викликає сумнів щодо наявності ознак вирощування рослин конопель саме ОСОБА_7 .
Крім того, відповідно до вимог ч.1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Тобто, однією з підстав ухвалення виправдувального вироку є недоведеність вчинення кримінального правопорушення, в якому обвинувачується особа, тобто не доказано сам факт вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст.. 310 КК України.
Відповідно до відомостей мотивувальної та резулятивної частин оскаржуваного виправдувального вироку вбачається, що ОСОБА_7 визнаний невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні за ч.2 ст. 310 КК України та виправданий за недоведеністю в його діях складу злочину, а тому колегія суддів вважає твердження прокурора щодо непередбаченої законом підстави для виправдання необґрунтованим.
Крім того відповідно до ст. 17 ЗУ «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року, суди застосовують рішення Європейського суду з прав людини як джерело права. Дотримуючись вимог вищенаведеного закону суд апеляційної інстанції бере до уваги наступну практику Європейського суду з прав людини.

У справі «Barbera, Messegu and Jabardo v. Spain» від 06.12.1998 Європейський суд з прав людини встановив, що принцип презумпції невинності вимагає серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не починали розгляд справи з упередженої думки, що особа скоїла правопорушення, яке ставиться їй в провину; всі сумніви, щодо її винуватості повинні тлумачитись на користь цієї особи.
Згідно рішення у справі «Карелін проти Росії» (заява № 926/08, рішення від 20.09.2016 року) ЄСПЛ зазначив, що, за умови відсутності сторони обвинувачення та при наявності певної неповноти чи суперечностей, суду не залишилось нічого іншого, як взяти на себе функцію сторони обвинувачення, самостійно відшукуючи докази винуватості особи, що становить порушення ч.1 ст. 6 Конвенції в частині дотримання принципу рівності сторін і вимог змагальності процесу (за цих умов особа позбавлена можливості захищатися від висунутого проти нього обвинувачення перед незалежним судом, а навпаки вона має захищатися від обвинувачення, яке, по суті, судом підтримується).

За таких обставин, належить вважати, що обвинувачення ґрунтується на припущеннях внаслідок відсутності об`єктивних відомостей на підтвердження версії органу досудового розслідування про причетність ОСОБА_7 до дій, пов`язаних з незаконним вирощуванням рослин конопель. Під час судового розгляду не надано суду достовірних відомостей, які свідчать про вчинення незаконних дій ОСОБА_7 , що передбачено ч.2 ст. 310 КК України (незаконне вирощування конопель у кількості п`ятдесят і більше рослин), з урахуванням змісту пред`явленого йому обвинувачення.

Отже, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції стосовно того, що сукупність наявних в матеріалах кримінального провадження доказів не підтверджують винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 310 КК України.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов вмотивованого та обґрунтованого висновку, що ОСОБА_7 визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст. 310 КК України та виправданий за недоведеністю у його діях складу злочину. Ці висновки суду відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки вони підтверджуються в повному обсязі сукупністю наведених судом у вироку доказів, які ретельно перевірені колегією суддів під час апеляційного розгляду.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 ч. 1 п. 1, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Великобурлуцького районного суду Харківської області від 28 лютого 2020 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а виправданим ОСОБА_7 - в той самий строк з дня отримання ним копії судового рішення.

Судді

________________ ________________ ___________ ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4