ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 487/5096/17 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/1089/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст. 189, ч.1 ст. 236, ч.1 ст. 309 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 жовтня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6
обвинувачених: ОСОБА_7
ОСОБА_8
ОСОБА_9
адвокатів: ОСОБА_10
ОСОБА_11
ОСОБА_12

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №0000486 за клопотанням адвоката ОСОБА_10 в інтересах обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та клопотання адвоката ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 про скасування запобіжного заходу,-

ВСТАНОВИЛА:

Адвокат ОСОБА_10 звернулася до апеляційного суду із клопотаннями, в якому просить скасувати відносно ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, який був застосований на підставі вироку суду від 16.07.2020 року.
Зобов`язати уповноважених осіб державної установи «Казанківська виправна колонія №93» негайно звільнити затриманого 16.07.2020 ОСОБА_9 ..
Вказує, що вироком суду від 16.07.2020 року відносно ОСОБА_9 змінено запобіжний захід у виді застави на тримання під вартою до набрання вироком законної сили, взято обвинуваченого під варту в залі суду.
15.11.2018 року обвинуваченому було визначено заставу, як альтернативний запобіжний захід. При цьому, ОСОБА_9 під час судового розгляду не порушував обов`язки, покладені на нього у зв`язку із застосуванням вказаного запобіжного заходу.
Прокурор не звертався до суду із клопотанням про зміну запобіжного заходу відносно обвинуваченого.
На думку захисника, суд при ухваленні вироку взяв на себе повноваження прокурора та самостійно, порушуючи норми КПК України змінив запобіжний захід відносно ОСОБА_9 на більш тяжкий у вигляді тримання під вартою. Проте таке рішення не має жодного правомірного підґрунтя.
Прийняттю судом такого рішення має передувати подання прокурором клопотання у письмовій формі відповідної форми та змісту, при цьому стороні захисту має бути забезпечено можливість заявити заперечення.
А саме рішення щодо зміни запобіжного заходу має бути прийняте у формі ухвали.
Згідно ст. 3 Закону України «Про попереднє ув`язнення» підставою для попереднього ув`язнення є вмотивоване рішення суду про обрання як запобіжного заходу тримання під вартою, застосування тимчасового чи екстрадиційного арешту, винесене відповідно до КК та КПК України та/або рішення компетентного органу іншої держави у випадках, передбачених законом.
Вважає, що вирок суду, який не набрав законної сили не є підставою для тримання обвинуваченого під вартою, навіть за умови вказівки в резолютивній частині про необхідність негайного виконання в частині вирішення питання про взяття під варту.
Стверджує, що рішення суду в частині зміни запобіжного заходу, яке прийняте не в рамках КПК, з власної ініціативи є незаконним та таким, що підлягає скасуванню.
Положення ст. 374 КПК України не передбачають, що суд може прийняти рішення про запобіжний захід у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили.
Згідно ст. 197 КПК України строк дії ухвали суду про тримання під вартою або продовження строку тримання під вартою не може перевищувати шістдесят днів.
З огляду на те, що ОСОБА_9 на виконання вироку суду затримано 16.07.2020 року, а 60 днів сплинуло 15.09.2020 року, тому з того часу, обвинувачений утримується під вартою без будь-яких законних підстав.
Також адвокат ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подала клопотання, в якому просить скасувати відносно ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою обраний на підставі вироку від 16.07.2020 року.
Зобов`язати уповноважених осіб державної установи «Миколаївський слідчий ізолятор» негайно звільнити незаконно затриманого 16.07.2020 року ОСОБА_7 як такого, що утримується незаконно в установі попереднього ув`язнення.
Вважає, що обрання судом запобіжного заходу відносно ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою є суто упередженим рішенням суду, яке окрім як посилань на довідку-характеристику, більше нічим не обґрунтоване.
Таке рішення судом прийняте без будь-яких клопотань сторони обвинувачення, без відомостей щодо ухилення обвинуваченим від суду, оскільки ОСОБА_7 напротязі двох років сумлінно відвідував судові засідання, не перешкоджав розгляду справи, тобто виконував обов`язки, передбачені ст. 42 КПК України.
Наголошує, що більше року відносно обвинуваченого взагалі не застосувався запобіжний захід.
Мотиви, з яких виходив суд при застосуванні відносно обвинуваченого запобіжного заходу є суб`єктивним внутрішнім переконанням суду, яке є надуманим і таким, що свідчить про заангажованість суду.
Запевняє, що обвинувачений не має наміру переховуватися і ризик перешкодити виконання вироку суду, якщо такий взагалі набере законної сили, спростовується тим, що обвинувачений має міцні соціальні зв`язки має на утриманні 3 неповнолітніх дітей, матір пенсійного віку, позитивно характеризується за місцем роботи та проживання, перебуваючи без санкції протягом тривалого проміжку часу не допустив порушення обов`язків, які покладені на нього, як обвинуваченого та завжди прибував до суду, окрім того, має хронічні захворювання, що підтверджується документами, долученими до апеляційної скарги.
Вважає, що обрання відносно ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою є незаконним і таким, що постановлене з порушенням вимог КПК України, оскільки прокурор не просив обирати відносно обвинуваченого запобіжний захід, не звертався із відповідним клопотанням, а відтак суд вийшов за межі власних повноважень.
Захисник також наводить доводи, які аналогічні доводам викладеним у клопотанні відносно ОСОБА_9 .
Адвокат ОСОБА_11 подав клопотання, в якому просить скасувати ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою обраний на підставі вироку Заводського районного суду м. Миколаєва від 16.07.2020 року.
Зобов`язати уповноважених осіб державної установи «Миколаївський слідчий ізолятор» негайно звільнити затриманого 16.07.2020 року ОСОБА_8 як такого, що утримується незаконно в установі попереднього ув`язнення без належних правових підстав проти власної волі.
Посилається на те, що починаючи з 15.11.2018 року відносно ОСОБА_8 було визначено заставу, як альтернативний запобіжний захід.
Протягом судового слідства у вказаний проміжок часу, обвинувачений не порушував покладені на нього обов`язки, у зв`язку з чим прокурор не звертався до суду з клопотанням про зміну запобіжного заходу в тому числі на останньому судовому засіданні (дебатах), яке відбулося 10.07.2020 року.
Суд при ухваленні вироку взяв на себе повноваження прокурора та самостійно, порушуючи норми КПК України змінив запобіжний захід відносно ОСОБА_8 на більш тяжкий у вигляді тримання під вартою.
Зазначає, суд повинен був дотримуватися порядку, визначеному для застосування, обрання, скасування та зміни запобіжного заходу.
Прийняттю такого рішення має передувати подання прокурором клопотання у письмовій формі відповідної форми та змісту, при цьому стороні захисту має бути забезпечено можливість заявити заперечення, прийняття рішення.
А саме рішення щодо зміни запобіжного заходу має бути прийняте у формі ухвали.
Вважає, що норми чинного законодавства прямо суперечать застосуванню запобіжного заходу до набрання законної сили обвинувальним вироком.
Вирок суду, який не набрав законної сили не є підставою для тримання обвинуваченого під вартою, навіть за умови вказівки в резолютивній частині про необхідність негайного виконання в частині вирішення питання про взяття під варту.
Положення ст. 374 КПК України не передбачають, що суд може прийняти рішення про запобіжний захід у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили.
Згідно ст. 197 КПК України строк дії ухвали суду про тримання під вартою або продовження строку тримання під вартою не може перевищувати шістдесят днів.
З огляду на те, що ОСОБА_8 на виконання вироку суду затримано 16.07.2020 року, а 60 днів сплинуло 15.09.2020 року, тому з того часу, обвинувачений утримується під вартою без будь-яких законних підстав.
Захисники наполягали на розгляді клопотання апеляційним судом до початку апеляційного розгляду.
Колегія суддів, заслухавши думку учасників судового провадження з приводу заявлених клопотань, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи клопотань, дійшла до наступних висновків.
Вбачається, що вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 16.07.2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Обрано відносно ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили, взято його під варту в залі суду.
ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 189, ч. 1 ст. 263 КК України та призначено остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді 5 років позбавлення волі.
Змінено раніше обраний відносно ОСОБА_8 запобіжний захід у виді застави на запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили, взято його під варту в залі суду.
ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 189, ч.1 ст. 263 та ч. 1 ст. 309 КК України та призначено остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді 5 років позбавлення волі.
Змінено раніше обраний відносно ОСОБА_9 запобіжний захід у виді застави на запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили, взято його під варту в залі суду.
Вирок суду не набрав законної сили, відкрито апеляційне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та адвокатів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 .
Відповідно до положень ст. 374 КПК України вирок суду має містити рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження, зокрема щодо запобіжного заходу.
Виходячи з наведеної правової конструкції статті 374 КПК України у вироку суду щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 вказаний конкретний, обумовлений часовими рамками строк тримання їх під вартою, а саме: до набрання вироком законної сили, що узгоджується з принципом правової визначеності, який є загальною ідеєю Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та верховенством права і з огляду на ст. 115 ч. 1 КПК України, якою передбачено обчислення строків, встановлених цим Кодексом не тільки годинами, днями і місяцями, але й вказівкою на подію (в даному випадку дату набрання вироком законної сили), що не суперечить принципу законності.
Європейський суд з прав людини в рішенні «Руслан Яковенко проти України» від 04 червня 2015 року (пункт 46), зазначив, що підсудний вважається таким, що перебуває під вартою «після засудження компетентним судом» у розумінні підпункту «а» пункту 1 статті 5 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод», з моменту оголошення вироку судом першої інстанції, навіть якщо він ще не набрав законної сили і його можна оскаржити. Особа засуджена судом першої інстанції, яка перебуває під вартою до закінчення строку оскарження вироку, не може вважатися такою, що перебуває під вартою з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення за підпунктом «с» пункту 1 ст. 5 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод»
При цьому, у вказаному рішенні Європейський суд наголосив, що навіть якщо національне законодавство передбачає, що вирок набирає законної сили лише після завершення розгляду справи судами усіх інстанцій, попереднє ув`язнення у розумінні положень Конвенції закінчується зі встановленням вини та призначенням покарання судом першої інстанції.
У такому випадку судовий контроль за позбавленням свободи, що вимагається згідно ст. 5 Конвенції, вважається вже інкорпорованим у постановлений вирок та призначене покарання, а питання щодо законності такого тримання під вартою можуть бути переглянуті коли виникають нові обставини.
Отже посилання захисників на те, що обвинувачені утримуються під вартою після 15.09.2020 року без судового рішення, є необґрунтованими.
Доводи клопотання захисників про скасування запобіжного заходу фактично зводяться до незгоди із вироком суду в цій частині та містять аналогічні доводи, які викладені в апеляційній скарзі щодо незаконності вироку в цій частині.
Зважаючи на те, що доводи клопотання про скасування запобіжного заходу аналогічні доводам апеляційної скарги на вирок суду від 16.07.2020 року, яким вирішено питання про тримання обвинувачених під вартою до набрання вироком законної сили, апеляційний суд до закінчення апеляційного розгляду не вправі наперед робити висновки щодо законності вироку в цій частині.
На наявність нових обставин, які виникли після ухвалення вироку і могли суттєво впливати на вирішення питання щодо запобіжного заходу, клопотання захисників не містить.
Враховуючи викладене, не вбачається підстав для задоволення заявлених до початку апеляційного розгляду клопотань про скасування запобіжного заходу у виді тримання під вартою, який вироком суду від 16.07.2020 року продовжено до набрання вироком законної сили.
Керуючись ст. ст. 331, 405, 419, 376 ч.2 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Клопотання адвокатів ОСОБА_10 та ОСОБА_11 про скасування запобіжного заходу відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення окремому оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді: ( три підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4