Номер провадження: 11-кп/813/806/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.02.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву обвинуваченого ОСОБА_7 про відмову від його апеляційної скарги на вирок Суворовського районного суду м.Одеси від 31 липня 2020 року у об`єднаному кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0001536, 0001658, , 0003531, 0004417, 0000706, 0004539, відносно

ОСОБА_7 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Кілія, Одеської області, українця, громадянина України, не працює, який має середню освіту, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 24.12.2015 Комінтернівським районним судом Одеської області за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ст.75, п. 3,4 ст.76 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 2 роки;

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185; ч.2 ст.15, ч.2 ст.185; ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 31 липня 2020 року ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185; ч.2 ст.15, ч.2 ст.185; ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України та йому призначене покарання:

- за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

- за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки 6 (шість) місяців.

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України ОСОБА_7 визначене остаточне покарання шляхом, поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням - у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки .

На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано не відбуте покарання за вироком Комінтернівського районного суду Одеської області від 24 грудня 2015 року та визначено ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 3 (три) рок, 1 (одного) місяця.

Міру запобіжного заходу у виді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 залишено без змін.

Строк відбування призначеного покарання ОСОБА_7 визначено обчислювати з моменту фактичного затримання, тобто з 27.09.2019 року до набрання цим вироком законної сили.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення в даному кримінальному провадженні в період з 28.09.2018 року по 26.03.2019 року, та 27.09.2019 року до моменту набрання вирок законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішено питання з речовими доказами та цивільними позовами у кримінальному провадженні.

Оскаржуваним вироком встановлено, що 08.08.2017 року близько 12:35 годин ОСОБА_7 , вступивши в злочинну змову з невстановленими слідством особами, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, знаходячись в парадній №6 будинку АДРЕСА_3 , заволоділи металевим сейфом вартістю 10000 гривень, який належить ОСОБА_8 , після чого ОСОБА_7 разом з ОСОБА_9 та іншими невстановленими слідством особами з місця скоєння злочину зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Крім того, 28.08.2017 о 12 годин 30 хв. ОСОБА_7 повторно, перебуваючи в приміщенні магазину «Сільпо», який розташований по вулиці Кримська, 71 в м. Одесі, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, переконавшись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, помістив за пояс одягнених на ньому штанів свинину-корейку, вагою 2,026 кг., загальною вартістю 209 гривень 08 коп. Однак, довести свій умисел до кінця та розпорядитись викраденим майном на свій власний розсуд не зміг з причин, які не залежали від його волі, у зв`язку з тим, що був затриманий на виході з магазину «Сільпо» охоронцем магазину, яким в подальшому було викликано працівників поліції.

Крім того, 15.01.2018 о 13:55 годині ОСОБА_7 повторно, перебуваючи в приміщенні торгового центру «МЕТРО Кеш енд Керрі Україна», який розташований по вулиці Миколаївська дорога, 307/1 в м. Одесі, з метою заволодіння чужим майном, помістив під одягнений на ньому светр шматки свинячої шийної частини загальною вагою 6 кілограмів 294 грамів, вартістю 99 гривень 92 копійки за 1 кілограм та вийшов з приміщення торгового центру «МЕТРО Кеш енд Керрі Україна», не розрахувавшись за вищевказаний товар, викраденим розпорядився на власний розсуд, завдавши ТОВ «МЕТРО Кеш енд Керрі Україна» матеріальну шкоду на загальну суму 628 гривень 89 копійок.

Крім того, 23.01.2018 о 13:30 годині ОСОБА_7 повторно, перебуваючи в приміщенні торгового центру «МЕТРО Кеш енд Керрі Україна», який розташований по вулиці Миколаївська дорога 307/1 в м. Одесі, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, помістив під одягнений на ньому светр шматки свинячої шийної частини загальною вагою 6 кілограмів 094 грамів, загальною вартістю 608 гривень 91 копійка. Після чого ОСОБА_7 , з метою утримання вказаної м`ясної продукції, вийшов з приміщення торгового центру «МЕТРО Кеш енд Керрі Україна», не розрахувавшись за вищевказаний товар, викраденим розпорядився на власний розсуд, завдавши ТОВ «МЕТРО Кеш енд Керрі Україна» матеріальну шкоду на загальну суму 608 гривень 91 копійка.

Крім того, 29.01.2018 о 13:55 годині ОСОБА_7 повторно, перебуваючи в приміщенні торгового центру «МЕТРО Кеш енд Керрі Україна», який розташований по вулиці Миколаївська дорога 307/1 в м. Одесі, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, помістив під одягнений на ньому светр шматки свинячої шийної частини загальною вагою 6 кілограмів 350 грамів, загальною вартістю 634 гривні 49 копійок. Після чого ОСОБА_7 , з метою утримання вказаної м`ясної продукції, вийшов з приміщення торгового центру «МЕТРО Кеш енд Керрі Україна», який розташований по вулиці Миколаївська дорога 307/1 в м. Одеса, не розрахувавшись за вищевказаний товар, викраденим розпорядився на власний розсуд, завдавши ТОВ «МЕТРО Кеш енд Керрі Україна» матеріальну шкоду на загальну суму 634 гривень 49 копійок.

Крім того, 06.02.2018 о 13:15 годині ОСОБА_7 повторно, перебуваючи в приміщенні торгового центру «МЕТРО Кеш енд Керрі Україна», який розташований по вулиці Миколаївська дорога, 307/1 в м. Одесі, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, помістив під одягнений на ньому светр шматки свинячої шийної частини загальною вагою 11 кілограмів 454 грамів, загальною вартістю 1144 гривні 48 копійок. Після чого, ОСОБА_7 направився до виходу з торгового центру «МЕТРО Кеш енд Керрі Україна», пройшовши через касову зону та не розрахувавшись за вищевказаний товар. Однак, довести свій злочинний умисел до кінця та розпорядитись викраденим майном на свій власний розсуд не зміг з причин, які не залежали від його волі та свідомості, у зв`язку з тим, що був затриманий на виході з торгового центру «МЕТРО Кеш енд Керрі Україна» охоронцем, яким в подальшому було викликано працівників поліції.

Крім того, 25.09.2018 о 14 годин 15 хв. ОСОБА_7 повторно, перебуваючи в приміщенні магазину «Таврія В», який розташований по проспекту Добровольського, 123 в м. Одесі, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, помістив під одягнену на нього куртку свинину-биток, вагою 2,246 кг., загальною вартістю 314 гривень 68 коп. Після чого, ОСОБА_7 направився в бік каси магазина «Таврія В», пройшовши яку не розрахувався за вищевказаний товар. Вийшовши за двері магазину «Таврия В» був затриманий працівниками магазину «Таврія В», у зв`язку із чим довести свій злочинний умисел до кінця та розпорядитись викраденим майном на свій власний розсуд не зміг з причин, які не залежали від його волі.

Крім того, 09.04.2018 о 13 годин 53 хв. ОСОБА_7 повторно, перебуваючи в приміщенні магазину «Сільпо», який розташований по вулиці Кримська, 71 в м. Одесі, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, помістив під одягнену на нього куртку свинину-окіст, вагою 2,524 кг., загальною вартістю 254 гривень 45 коп.. Після чого, ОСОБА_7 направився в бік каси магазина «Сільпо», пройшовши яку, не розрахувався за вищевказаний товар. Однак, довести свій умисел до кінця та розпорядитись викраденим майном на свій власний розсуд не зміг з причин, які не залежали від його волі, у зв`язку з тим, що був затриманий на виході з магазину «Сільпо» охоронцем магазину.

Крім того, 04.04.2018 о 11 годин 46 хв. ОСОБА_7 повторно, перебуваючи в приміщенні магазину «Сільпо», який розташований по вулиці Генерала Бочарова, 13-А в м. Одесі, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, помістив під одягнену на нього куртку свиного битка без кістки, вагою 2,266 кг., загальною вартістю 261 гривень 93 коп. Після чого, ОСОБА_7 направився в бік каси магазина «Сільпо», пройшовши яку не розрахувався за вищевказаний товар. Однак, довести свій умисел до кінця та розпорядитись викраденим майном на свій власний розсуд не зміг з причин, які не залежали від його волі, у зв`язку з тим, що був затриманий на виході з магазину «Сільпо» охоронцем магазину, яким в подальшому було викликано працівників поліції.

Крім того, 16.09.2019 о 14 годин 30 хв. ОСОБА_7 повторно, перебуваючи в приміщенні магазину «Сільпо», розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Семена Палія, 93-А, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, помістив під одягнену на нього сорочку свинину-ошийок, вагою 2,630 кг., загальною вартістю 272 гривень 86 коп. Далі, ОСОБА_7 направився в бік каси магазина «Сільпо», пройшовши яку не розрахувався за вищевказаний товар. Вийшовши за двері магазину «Сільпо» та проходячи біля кафе «Сканді», ОСОБА_7 був затриманий працівниками магазину «Сільпо», у зв`язку із чим довести свій злочинний умисел до кінця та розпорядитись викраденим майном на свій власний розсуд не зміг з причин, які не залежали від його волі.

Крім того, 20.09.2019 о 16 годин 40 хв. ОСОБА_7 повторно, перебуваючи в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого за адресою: м. Одеса, проспект Добровольського, 147/11, маючи злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, помістив ковбасу Московську «Алан» вагою 1,906 кг., вартістю 617 гривень 54 копійки під сорочку та під ремінь одягнених на нього штанів. Після чого, ОСОБА_7 , не розрахувавшись за взятий ним товар, вийшов з приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » тим самим покинувши місце вчинення злочину та, у подальшому викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав ТОВ «Копійка-центр» матеріального збитку на суму 617 гривень 54 копійки.

Крім того, 21.09.2019 о 10 годин 23 хв. ОСОБА_7 повторно, перебуваючи в приміщенні магазину «Копійка», розташованого за адресою: м. Одеса, проспект Добровольського, 147/11, маючи злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, помістив під куртку та під ремінь, одягнених на нього штанів ковбасу «Московську «Алан» вагою 3, 042 кг., вартістю 985 гривень 61 копійки та ковбасу «Multiko» брауншвейгська» вагою 0, 384 кг., вартістю 85 гривень 44 копійки. Після чого, ОСОБА_7 , не розрахувавшись за взятий ним товар, вийшов з приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » тим самим покинувши місце вчинення злочину та, у подальшому викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав ТОВ «Копійка-центр» матеріального збитку на суму 1071 гривень 05 копійок.

Крім того, 22.09.2019 о 15 годин 30 хв. ОСОБА_7 повторно, перебуваючи в приміщенні магазину «Копійка», розташованого за адресою: м. Одеса, проспект Добровольського, 147/11 в м. Одесі, маючи злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, помістив під сорочку та під ремінь, одягнених на нього штанів сир «Старокозаче», копчений, ковбасний з шинкою вагою 1, 15 кг., вартістю 133 гривні 58 копійок, грудинку без ребер «Глобіно» вагою 2, 03 кг., вартістю 307 гривень 14 копійок, ковбасу салямі «Міланська» 195 гривень 39 копійок, вартістю, пиво «Гараж» лимон, 1 пляшка, вартістю 14 гривень 49 копійок, ковбасу «Фарро» салямі вагою 0, 132 кг., вартістю 32 гривні 12 копійок, свинину «Колос» вагою 0, 418, вартістю 39 гривень 98 копійок, ковбасу «Muitiko» Московська» вагою 0, 72 вартістю 190 гривень 05 копійок, ковбасу «брауншвейзька «Алан» вагою 0, 374 кг., вартістю 78 гривень 02 копійок, ковбасу «Московська «Алан» вагою 0, 364 кг., вартістю 117 гривень 97 копійок, пляшку пива «Гараж» лимон тримав в руках. Після чого, ОСОБА_7 направився в бік каси магазина «Копійка», пройшовши повз яку не розрахувався за вищевказаний товар. Однак, ОСОБА_7 , не пройшовши рамки магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » був затриманий охороною магазину «Сільпо» у зв`язку із чим довести свій злочинний умисел до кінця та розпорядитись викраденим майном на свій власний розсуд не зміг з причин, які не залежали від його волі.

Вимоги апеляційної скарги та узагальненні доводи особи, яка її подала.

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції прокурор Одеської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_10 подала апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину та кваліфікації його дій, просила вирок скасувати частково, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Ухвалити новий вирок, яким зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 28.09.2018 по 26.03.2019 та з 27.09.2019 до дати набрання вироком законної сили з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Крім того, в мотивувальній частині вироку викласти фактичні обставини вчинення ОСОБА_11 злочину з іншими особами таким чином: « ОСОБА_7 разом з ОСОБА_9 » замінити на « ОСОБА_7 разом з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження».
Доводи апеляційної скарги обґрунтувала тим, що суд першої інстанції неправильно зарахував строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, оскільки ОСОБА_7 вчинив інкриміновані йому злочини коли вже набрав чинності Закон України №2046-VІІІ, від 18 травня 2017 року, «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» і відповідно до якого попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.

Також прокурор вважає незаконним посилання суду у мотивувальній частині вироку на прізвище ОСОБА_9 , оскільки матеріали відносно нього виділені в окреме проводження та його вину не встановлено обвинувальним вироком суду, який набрав законної сили.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Прокурор ОСОБА_6 підтримав апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_10 та просив її задовольнити.

Мотиви апеляційного суду

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, обвинуваченого, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно з практикою застосування кримінального процесуального законодавства та вимог ст.420 КПК України, доводи апеляційної скарги прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_10 щодо зарахування у строк покарання ОСОБА_7 строку його попереднього ув`язнення, були розглянуті апеляційним судом окремо, вирок суду першої інстанції в цій частині скасований та апеляційним судом ухвалено новий вирок.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Дослідивши матеріали кримінального провадження апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про незаконне посилання суду першої інстанції у мотивувальній частині вироку на прізвище ОСОБА_9 , оскільки матеріали відносно нього виділені в окреме проводження, з огляду на таке.

Чинний КПК України, зокрема ст. ст. 17, 20, 21, 22 КПК України та міжнародні стандарти у галузі судочинства, вказують на неприпустимість нехтування презумпцією невинуватості та правом на справедливий розгляд.

Відповідно до частини 2 статі 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, частини 2 статі 14 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права, частини 1 статті 11 Загальної декларації прав людини, кожен, кого обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

В ході апеляційного розгляду було встановлено, що обвинувальний вирок відносно ОСОБА_9 за фактом таємного викрадення чужого майна за попередньою змовою групою осіб відсутній.

Крім того, як зазначив прокурор у своїй апеляційній скарзі, на теперішній час ОСОБА_12 перебуває у розшуку.

За таких обставин, з урахуванням вимог КПК України та практики Європейського суду, зміст вироку Суворовського районного суду м. Одеси від 31 липня 2020 року відносно ОСОБА_7 вказує на співучасть ОСОБА_9 у вчиненні таємного викрадення чужого майна за попередньою змовою групою, та є фактичною констатацією цього факту і, всупереч принципу презумпції невинуватості, безпідставно стверджує про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні зазначеного злочину.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що зазначення в оскаржуваному вироку, обставин кримінального правопорушення, скоєного іншою, крім обвинувачених, особою, яка фактично на даний час обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, не лише входить в колізію з нормами кримінального процесуального законодавства щодо вільної оцінки доказів, а й суперечить передбаченим статтями 2, 7 КПК України завданням кримінального провадження та загальним засадам кримінального провадження, зокрема забезпеченню до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури, верховенству права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, а тому є незаконним.

З огляду на конституційно-правову та кримінальну засаду презумпції невинуватості є юридичний факт вчинення злочину, а тому беручи до уваги положення ст. 17 КПК України, у яких реалізується положення ст. 129 Конституції України, особа не може вважатися такою, що вчинила кримінальне правопорушення при відсутності обвинувального вироку щодо неї, який набрав законної сили.

При цьому апеляційний суд також враховує практику Європейського суду з прав людини, яка відповідно до положень кримінального процесуального закону підлягає обов`язковому застосуванню та виходить з того, що презумпція невинуватості порушується, якщо судове рішення щодо особи, яка обвинувачується у вчинені кримінального злочину, відображає думку про його винуватість до того, як його вина буде доведена відповідно до закону. Досить навіть за відсутності офіційних висновків того, що є деяке припущення, що суд розглядає обвинуваченого в якості винного (справи Мінеллі проти Швейцарії пункт 37; Нераттіні проти Греції пункт 23; Діду проти Румунії пункт 41).

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає незаконним посилання у вироку суду першої інстанції на обставини вчинення ОСОБА_11 злочину разом з ОСОБА_9 .

Згідно п.2 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду апеляційний суд має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 4 ч.1 ст.408 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює ухвалу в інших випадках, якщо зміна ухвали не погіршує становища обвинуваченого.

Зазначена зміна вироку суду першої інстанції жодним чином не погіршує правового становища обвинуваченого ОСОБА_7 .

Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційну скаргу

прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_10 слід задовольнити частково.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 408, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 31 липня 2020 року, яким ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185; ч.2 ст.15, ч.2 ст.185; ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України змінити.

Виключити з мотивувальної частини оскарженого вироку посилання суду першої інстанції на обставини вчинення ОСОБА_11 злочину разом з ОСОБА_9 .
Зазначити в мотивувальній частині оскарженого вироку про те, що епізод злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України від 08.08.2017 року ОСОБА_7 вчинив разом з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження.
Ухвала Одеського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3