ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 545/2450/19 Номер провадження 11-кп/814/688/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія:ч.2 ст. 185 КК- Н.Т
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 листопада 2020 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів: ОСОБА_4 , ОСОБА_5

з секретарем ОСОБА_6

з участю: прокурора ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

та обвинуваченого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Полтава кримінальне провадження за апеляційною скаргою з доповненням обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 28 лютого 2020 року,-

В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Полтави, громадянин України, освіта середня, одружений, має на утриманні малолітню дитину, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 04.06.1996 року Ленінським районним судом м. Полтави за ст.86-1, ст.44, ч.3 ст.140, ч.2 ст.140, ст.42 КК України (в редакції 1960 року) до 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, звільненого постановою Полтавського районного суду Полтавської області від 31.07.1997 року за ст.5 Закону України «Про амністію» від 26.06.1997 року;

- 28.05.1999 року Октябрським районним судом м. Полтави за ч.2 ст.140, ч.1 ст.145, ст.42 КК України (в редакції 1960 року) до 1 року 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, звільненого 18.06.1999 року по відбуттю покарання;

- 23.11.2000 року Октябрським районним судом м. Полтави за ч.2 ст.140, ч.2 ст.215-3, ст.42 КК України (в редакції 1960 року) до 2 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією частин майна, звільненого 23.11.2002 року по відбуттю покарання;

- 13.10.2004 року Октябрським районним судом м. Полтави за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, 70 КК України до 3 років позбавлення волі;

- 05.03.2005 року Київським районним судом м. Полтави за ч.2 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі;

- 14.06.2007 року Ленінським районним судом м. Полтава за ч.3 ст.185, ст.69 КК України до штрафу в розмірі 1700 грн.;

- 02.02.2009 року Октябрським районним судом м. Полтави за ч.1 ст.122, ч.1 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.70 КК України до 3 років позбавлення волі;

- 09.04.2013 року Ленінським районним судом м. Полтави за ч.2 ст.185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 1 рік;

- 10.07.2013 року Ленінським районним судом м. Полтави за ч.2 ст.185 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі;

- 15.08.2016 року Київським районним судом м. Полтава за ч.2 ст.185, ст.71 КК України до 1 року 1 місяця позбавлення волі;

- 24.10.2016 року Октябрським районним судом м. Полтави за ч. 2 ст. 185,70 КК України до 2 років 3 місяців позбавлення волі ;

- 15.08.2017 року Октябрським районним судом м. Полтави за ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 КК України на 2 роки 3 місяця позбавлення волі; 12.10.2017 року звільнений по відбуттю покарання;

- 25.09.2018 року Київським районним судом м. Полтави за ч.2 ст.185, ч.2 ст.190,ч.1 ст.309, ст.70 КК України на 2 роки позбавлення волі;

- 26.10.2018 року Октябрським районним судом м. Полтави за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185,70 КК України до 3 років позбавлення волі ;

- 05.12.2018 року Октябрським районним судом м. Полтави за ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 КК України на 3 роки позбавлення волі;

- 31.01.2019 року Ленінським районним судом м. Полтави за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1, ч.4 ст.70 КК України на 3 роки 1 місяць позбавлення волі;

- 12.04.2019 року Київським районним судом м. Полтави за ч.2, ч.3 ст.185, ч.1, ч.4 ст.70 КК України на 3 років 1 місяць позбавлення волі;

- 04.06.2019 року Шишацьким районним судом Полтавської області за ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 КК України на 3 роки 1 місяць позбавлення волі,

- 31.10.2019 року Полтавським районним судом Полтавської області за ч. 2 ст. 185,70 КК України до 3 років 2 місяців позбавлення волі,-

визнаний винуватим та засуджений за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання до призначеного покарання за попереднім вироком Полтавського районного суду Полтавської області від 31 жовтня 2019 року, остаточно призначено покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.

Постановлено стягнути з ОСОБА_9 на користь держави 351,84 грн. за проведення судової експертизи.

Вирішено питання речових доказів.

Згідно з вироком суду, визнаний винуватим у тому, що в період часу з 22-00 год. 21.03.2016 року по 08-00 год. 22.03.2016 року, перебуваючи біля під`їзду будинку № 13 по вул. Леніна в с. Розсошенці Полтавського району, де діючи умисно, повторно, маючи не зняту та не погашену судимість, таємно, шляхом вільного доступу з автомобіля ВАЗ 2107, д.н.з. НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_10 , вчинив крадіжку автомобільного акумулятора марки « Varta » JB8 5KO 915 105 D 12V 60 Ah 280A DIN 480 A EN/SAE, завдавши тим самим потерпілому ОСОБА_10 матеріального збитку, який згідно висновку експерта № 2816 від 27.09.2019 року становить 593 грн.

Не погоджуючись з вироком суду обвинувачений ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу з доповненням до неї, в яких просить вирок суду змінити, зарахувавши в строк відбуття покарання, термін його перебування в державній установі «Полтавська установа виконання покарань (23)» під час участі в судовому розгляді кримінального провадження по даній справі, з розрахунку один день ув`язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з 25 листопада 2019 року до дати набрання вироком законної сили.

В обгрунтування зазначає, що судом в оскаржуваному вироку, незважаючи на призначення реальної міри покарання, навіть не обрано йому запобіжний захід до набрання вироком законної сили, не залишено його в установі попереднього ув`язнення, що робить можливим його етапування до місця відбування покарання за іншим вироком до вступу вироку в законну силі, та не зараховано строк попереднього ув`язнення по даній справі.

Заслухавши доповідь судді, вимслухавши доводи обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника на підтримання своєї апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечував проти апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до такого.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
До 24 грудня 2015 року в ч. 5 ст. 72 КК України, яка встановлювала правила зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання засудженому, було зазначено, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання в разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у ч. 1 ст. 72 КК України. При призначенні покарань, не зазначених у ч. 1 ст. 72 КК України, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування.

26 листопада 2015 року було прийнято Закон № 838-VIII, яким було змінено ч. 5 ст. 72 КК України і визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, в якому до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Проте, 21 червня 2017 року набрав чинності Закон № 2046-VIII, яким знову змінено ч. 5 ст. 72 КК України і викладено в такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».

Велика Палата Верховного Суду у Постанові від 29.08.2018 у справі №663/537/17 виклала правовий висновок щодо застосування норми права, передбаченої ч.5 ст.72 КК України, згідно якої якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII). Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК України).

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію.

Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається. Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).

Перевіркою матеріалів судового провадження встановлено, що вироком Полтавського районного суду Полтавської області від 31.10.2020 року, ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень , передбачених ч.2 ст. 185 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання до призначеного покарання приєднано невідбуту частину покарання за вироком Шишацького районного суду Полтавської області від 04.06.2019 року та остаточно визначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці.
Початок строку відбування покарання рахувати з 28.02.2020 року.
Зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_9 час відбування ним покарання за попереднім вироком Шишацького районного суду Полтавської області від 04.06.2019 року, в тому числі період перебування під вартою з часу затримання з 09 червня 2018 року.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження в рамках даного кримінального провадження обвинуваченому ОСОБА_9 запобіжний захід не обирався, а ОСОБА_9 перебував під вартою в іншому кримінальному провадженні, в якому призначене вироком Шишацького районного суду від 31.10.2019 року покарання частково приєднано до покарання призначеного оскаржуваним вироком.
Злочини, за які ОСОБА_9 засуджений вироком Шишацького районного суду від 31.10.2019 року і в якому перебував під вартою, обвинувачений вчинив до 20.06.2017 року, у звязку з чим колегія суддів вважає, що доводи апелянта про те, що районним судом жодним чином не вирішено питання зарахування обвинуваченому у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 25 листопада 2019 року, за ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838- VIII від 26 листопада 2015 року є безпідставними.
Доводи про те, що обвинувачений ОСОБА_9 перебував під вартою під час судового розгляду даного кримінального провадження є слушними, але під вартою ОСОБА_9 перебував не в даному кримінальному провадженні, а за вироком Шишацького районного суду Полтавської області від 31.10.2019 року.
З огляду на викладене, колегія суддів не може погодитись з апеляційною вимогою обвинуваченого про необхідність зміни вироку суду та задоволення його клопотання про зарахування строку попереднього ув`язнення за правилами, передбаченими ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року).
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою зміну вироку Полтавського районного суду Полтавської області від 28.02.2020 року, колегія суддів не вбачає.
Керуючись ст.ст. 376 404, 405, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу з доповненням обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 28 лютого 2020 року щодо ОСОБА_9 без змін.

Вирок суду набирає законної сили з моменту оголошення даної ухвали, але може бути оскаржений протягом 3-х місяців шляхом подання касаційної скарги до Верховного Суду.

С У Д Д І:
ОСОБА_11 ОСОБА_12 ОСОБА_5 .