Дата документу 06.10.2020 Справа № 310/8960/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №310/8960/19 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/973/20 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 жовтня 2020 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізький апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Макар`ївка, Далматовського району Курганської області, громадянина України, який не працює, неодружений, має середню спеціальну освіту, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

16 липня 2004 року Бердянським міським судом Запорізької області за ч.1 ст.190 КК України до 2 років обмеження волі. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на 2 роки;

14 квітня 2005 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч.2 ст.185, ч.2 ст.190, ст.ст.70,71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнений 29 січня 2007 року на підставі ст.81 КК України умовно-достроково, невідбутий строк покарання 1 рік 8 місяців 23 дні;

15 вересня 2011 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч.1 ст.152, ч.2 ст.153, ч.1 ст.187, ст.70 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнений 09 липня 2014 року на підставі ст.81 КК України умовно-достроково, невідбутий строк 8 місяців 4 дні;

11 грудня 2015 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч.2 ст.190, ч.2 ст.186, ч.1 ст.70 КК України до 4 років позбавлення волі. Звільнився 23 вересня 2019 року з Софіївської виправної колонії Запорізької області №55 за відбуттям строку покарання,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8 в режимі відеоконференції з приміщенням Бердянського міськрайонного суду Запорізької області,

обвинуваченого ОСОБА_6 .

Потерпілий ОСОБА_9 , захисник-адвокат ОСОБА_8 , обвинувачений ОСОБА_6 звернулися до суду апеляційної інстанції з апеляційними скаргами на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 03 березня 2020 року, яким ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією 1/2 частки майна, що є його власністю.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту затримання ОСОБА_6 , тобто з 08 листопада 2019 року. Запобіжний захід ОСОБА_6 у виді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Вирішена доля речових доказів у кримінальному провадженні.

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_9 просить вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_6 скасувати.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд призначив ОСОБА_6 занадто суворе покарання. Так, обвинувачений ОСОБА_6 виплатив йому суму матеріальної та моральної шкоди, будь-яких претензій до обвинуваченого він не має.

В апеляційній скарзі захисник-адвокат ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції скасувати, постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним за ч.2 ст.185 КК України, та призначити останньому покарання із застосуванням ст.ст.69,75 КК України.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що дії обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.2 ст.289 КК України кваліфіковані невірно, оскільки відповідно до показань ОСОБА_6 , мопед знаходився в полі за огорожею ТЦ «Єкватор», даний мопед він не заводив, замки живлення він не пошкоджував, також він його не буксирував, а пішов до незнайомого чоловіка похилого віку та попросив у нього тачку, на якій перевіз мопед до останнього, у якого мопед і був знайдений потерпілим.

Потерпілий по даній справі у судовому засіданні суду першої інстанції ОСОБА_9 підтвердив показання ОСОБА_6 та пояснив, що коли він знайшов свій мопед, замки живлення та сам мопед не були пошкоджені та підтвердив, що засуджений не міг керувати мопедом та не намагався його завести, штовхати та буксирувати, тому що на місті, звідки був викрадений мопед, не було слідів штовхання, та мопед був цілий. Крім того зазначив, що будь-які претензії матеріального та морального характеру відсутні та просив ОСОБА_6 суворо не карати, призначити покарання, не пов`язане з позбавленням волі. Однак судом першої інстанції думку потерпілого враховано не було.

Тобто ОСОБА_6 не вчинив жодної дії, яка вказує на ознаки злочину, передбаченого ст. 289 КК України, у зв`язку із чим захисник вважає, що дії обвинуваченого повинні бути кваліфіковані як крадіжка, вчинена повторно, тобто за ч.2 ст.185 КК України.

Крім того, судом першої інстанції необґрунтовано відмовлено у призначенні покарання ОСОБА_6 із застосуванням ст.69 КК України, оскільки, на думку апелянта, не обов`язково наявність двох пом`якшуючих обставин, а також повинно бути істотне зниження ступеня тяжкості вчиненого злочину. В даному випадку обвинувачений ОСОБА_6 своїми правдивими показаннями, повним відшкодуванням матеріальної та моральної шкоди та примиренням з потерпілим істотно знизив ступінь тяжкості вчиненого правопорушення та до нього можливо застосувати вимоги ст.69 КК України.

Також у судовому засіданні суду першої інстанції встановлено, що мопед має об`єм двигуна 49,2 куб.см, що відповідно до правил дорожнього руху не є транспортним засобом.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати, визнати його винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та призначити йому покарання із застосуванням ст.ст.69,75 КК України.

В обґрунтування своїх вимог також зазначає, що його дії за ч.2 ст.289 КК України органом досудового розслідування кваліфіковані невірно, оскільки мопед марки «Honda Lead» він не заводив, замки живлення не пошкоджував, даний транспортний засіб не буксирував, а переміщав за допомогою возика, який взяв у незнайомого чоловіка.

Крім того, мопед має об`єм двигуна 49,2 куб.см, що відповідно до правил дорожнього руху, не є транспортним засобом.

Згідно з вироком суду, 31 жовтня 2019 року приблизно о 14-00 годині, знаходячись біля торгового центру «Екватор» за адресою: Запорізька область м.Бердянськ пр.Східний 13/73, ОСОБА_6 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом для подальшого використання його у своїх особистих цілях, шляхом вільного доступу таємно шляхом котіння заволодів належним ОСОБА_9 мопедом «Honda Lead» чорного кольору, вартістю 12 000 гривень.

Після цього, ОСОБА_6 залишив місце злочину, розпорядившись транспортним засобом на свій власний розсуд, чим завдав ОСОБА_9 майнову шкоду на суму 12000 гривень.

Потерпілий ОСОБА_9 у жодне з призначених судових засідань суду апеляційної інстанції не з`явився, повідомлявся належним чином, проте судові повістки не отримує, долею даного провадження не цікавиться, що, на думку колегії суддів, свідчить про небажання потерпілого брати участь у апеляційному розгляді. З врахуванням викладеного, колегія судів вважає за можливе розглянути провадження у відсутність потерпілого, оскільки, відповідно до вимог ст.ст.401,405 КПК України, його неприбуття у судове засідання суду апеляційної інстанції за вищенаведених обставин не перешкоджає проведенню апеляційного розгляду.

Заслухавши доповідь судді; обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника-адвоката ОСОБА_8 , які підтримали апеляційні скарги та наполягали на її задоволенні; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг та вважав вирок суду законним та обґрунтованим; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що останні не підлягають задоволенню, з таких підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Чинне кримінальне процесуальне законодавство зобов`язує суд дослідити усі докази у провадженні (які відповідають вимогам ст.84 КПК України) та надати цим доказам відповідну оцінку у вироку, за винятком процесуальної процедури, передбаченої ч.3 ст.349 КПК України.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції цих вимог закону дотримався при розгляді даного провадження і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_6 у вчинені вищевказаного кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, при викладених у вироку обставинах, правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження і правильно кваліфікував дії обвинуваченого.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 визнав себе винним частково та зазначив, що скутер «Honda Lead» він переміщував за допомогою візка, так як управління скутером було заблоковано, що дає підстави для можливості перекваліфікації його дій на ст.185 КК України. З іншими обставинами, викладеними в обвинувальному акті та зібраними у справі доказами, погодився. Обвинувачений суду пояснив, що 31 жовтня 2019 року в обідній час він проходив повз ТЦ «Екватор» і побачив скутер «Honda Lead» чорного кольору, який стояв за огорожею, в полі. Мопед нічим не був прив`язаний чи якось зафіксований. Він взяв мопед та відкотив на візку, за яким повертався після того, як побачив мопед, у приватний сектор та залишив в незнайомої людини, пояснивши, що це його мопед. Двигун він не заводив, бо не мав ключів, рульове управління було заблоковано. Він розумів, що це чужа річ та мав намір повернути його за винагороду або продати. Коли прийшов наступного дня, його затримали працівники поліції. Мопед знайшов його господар. У скоєному щиро розкаявся, протиправність своїх дій усвідомлює.

Захисник ОСОБА_8 в судовому засіданні зазначив, що дії обвинуваченого необхідно кваліфікувати не як незаконне заволодіння транспортним засобом, а як крадіжку, тому що мопед обвинувачений не міг котити, з огляду на те, що рульове управління скутера було заблоковано, як пояснив потерпілий ОСОБА_9 в судовому засіданні. Обвинувачений перемістив скутер за допомогою візка як майно, а не як транспортний засіб. Крім того, скутер з об`ємом двигуна 49,2 куб. см у розумінні ст.286 КК України не є транспортним засобом, а отже не може бути предметом кримінального правопорушення, передбаченого ст.289 КК України. Просив перекваліфікувати дії обвинуваченого з ч.2 ст.289 КК України на ч.2 ст.185 КК України та застосувати ст.69 КК України, врахувавши, що обвинувачений щиро розкаявся у скоєному, матеріальну шкоду відшкодував, та призначити покарання, що не пов`язане з реальним позбавленням волі.

Суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що вина ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, повністю підтверджується зібраними у кримінальному провадженні доказами.

Мотивуючи свій висновок, суд першої інстанції послався на докази, що зібрані у встановленому законом порядку, які досліджені під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до приписів ст.94 КПК України.

Так, в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_9 пояснив, що 31 жовтня 2019 року він збирався поїхати на своєму скутері «Honda Lead» в центр міста, але у нього спустило колесо та оскільки він поспішав, не встиг поставити мопед на стоянку і залишив його на відстані 20-30 м від огорожі біля зупинку ТЦ "Екватор" та поїхав на маршрутному таксі. Повернувся з центру він десь о 18-00 годині та мопеда вже не було, після чого він звернувся до поліції. Заправник розказав йому, що бачив як вдень невідомий чоловік на візку котив мопед в напрямку району «Військове містечко». Він опитував мешканців приватного сектору, що розташований неподалік, та літній чоловік сказав йому, що невідомий чоловік залишив у нього мопед, пояснивши, що це його майно. Забирав мопед він вже з працівниками поліції. Слідів злому замка запалення не було. На мопеді були подряпини, які він оцінив в 2000 грн. Обвинувачений виплатив йому 2000 грн та ще 3000 грн моральної шкоди. Потерпілий просив суворо не карати обвинуваченого.

Також судом першої інстанції досліджені письмові докази, яким надана відповідна правова оцінка.

Згідно з протоколом огляду місця події від 01 листопада 2019 року (з фототаблицею), слідчим оглянуто та вилучено мопед «Honda» чорного кольору та передано під розписку ОСОБА_10 ;

Згідно з протоколом огляду місця події від 09 листопада 2019 року та фото таблицею до нього, оглянуто територію біля торгового центру «Екватор» по пр.Східний 13/73 в м.Бердянськ Запорізької області, звідки незаконно заволоділи вищевказаним мопедом.

Постановою слідчого від 01 листопада 2019 року вищевказаний мопед визнано речовим доказом у провадженні.

Копією талону на скутер «Honda Lead» підтверджується, що покупцем та власником останнього є ОСОБА_9 .

Проаналізувавши досліджені докази, суд першої інстанції дійшов до правильного висновку про те, що вказані докази у своїй сукупності підтверджують наявність в діях обвинуваченого складу правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, з огляду на таке.

Згідно з визначенням, закріпленим у примітці до ст.286 КК, під транспортними засобами в цій статті та статтях 287, 289 і 290 слід розуміти всі види автомобілів, трактори та інші самохідні машини, трамваї і тролейбуси, а також мотоцикли та інші механічні транспортні засоби.

Пунктом 1.10 Правил дорожнього руху, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 10 жовтня 2001 року № 1306, передбачено, що транспортний засіб - це пристрій, призначений для перевезення людей і (або) вантажу, а також встановленого на ньому спеціального обладнання чи механізмів. Механічний транспортний засіб - це транспортний засіб, що приводиться в рух за допомогою двигуна. Цей термін поширюється на трактори, самохідні машини й механізми, а також тролейбуси та транспортні засоби з електродвигуном потужністю понад 3 кВт.

З огляду на наведене транспортний засіб з електродвигуном вважається механічним за умови, що потужність двигуна перевищує встановлену вказаним визначенням межу. Водночас для транспортних засобів з двигуном внутрішнього згоряння жодних обмежень щодо технічних характеристик останнього відповідною правовою нормою не передбачено.

Отже, будь-який транспортний засіб, що приводиться у рух за допомогою двигуна, незалежно від його робочого об`єму належить до механічних транспортних засобів.

Така правова позиція викладена і в постанові Верховного суду від 01 березня 2018 року (справа №278/3362/15-к, провадження №51-877км18).

Таким чином, мопед, яким незаконно заволодів ОСОБА_6 , у розумінні примітки ст. 286 КК є транспортним засобом, а отже є предметом кримінального правопорушення, передбаченого ст. 289 КК.

Доводи сторони захисту про те, що вищевказаний мопед неможливо було експлуатувати, оскільки рульове керування було заблоковане, та обвинувачений перевозив мопед на візку, не спростовує висновків суду в частині кваліфікації дій обвинуваченого.

Так, незаконне заволодіння транспортним засобом слід розуміти як умисне, протиправне вилучення його з будь-якою метою у власника або законного користувача всупереч їх волі (з місця стоянки чи під час руху) шляхом запуску двигуна, буксирування, завантажування на інший транспортний засіб, примусового відсторонення зазначених осіб від керування, примушування їх до початку чи продовження руху тощо. Таке заволодіння може бути вчинене таємно або відкрито, шляхом обману чи зловживання довірою, із застосуванням насильства або погроз.

Згідно з п. 1.10 Правил дорожнього руху, транспортний засіб це пристрій, призначений для перевезення людей і (або) вантажу, а також встановленого на ньому спеціального обладнання чи механізмів.

Тимчасова несправність або відсутність певних деталей на транспортному засобі, свідчить лише про певний технічний стан цього транспортного засобу.

Сам факт можливості або неможливості експлуатації транспортного засобу не є кваліфікуючою ознакою злочину, передбаченого ст.289 КК України.

Така правова позиція викладена в постанові Верховного суду від 20 червня 2019 року (справа №751/11193/16, провадження №51-268км19).

Таким чином, доводи сторони захисту про те, що обвинуваченим скоєно крадіжку, а не злочин, передбачений ст.289 КК України, свого підтвердження не знайшли та спростовуються матеріалами справи.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_6 призначене з дотриманням вимог ст.65 КК України - в межах санкції ч.2 ст.289 КК України, з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого правопорушення, особи обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, не працює, характеризується задовільно за місцем проживання, на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, перебуває на обліку у лікаря-нарколога, його відношення до скоєного, поведінку після скоєного, добровільне відшкодування потерпілому матеріальної та моральної шкоди, висновок досудової доповіді органу пробації. Обставиною, що пом`якшує покарання, суд визнав щире каяття. Обставиною, що обтяжує покарання, суд визнав рецидив злочинів.

Згідно з досудовою доповіддю, застосування соціально-виховних заходів, що необхідні для впливу на поведінку особи з метою виправлення та запобігання вчиненню потворних кримінальних правопорушень, неможливо здійснювати без цілодобового нагляду та контролю в умовах ізоляції.

З врахуванням викладених обставин у сукупності, суд призначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на мінімальний строк, передбачений законом за вчинене ним правопорушення.

У зв`язку із цим колегія суддів не вбачає підстав для пом`якшення призначеного покарання, в т.ч. і для застосування ст.ст.69, 75 КК України.

На думку колегії суддів, призначене судом ОСОБА_6 покарання є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових правопорушень, та не може вважатися надто суворим.

Доводи потерпілого про те, що йому обвинуваченим відшкодована матеріальна та моральна шкода, у зв`язку з чим будь-які претензії до нього відсутні фактично були враховані судом та стали підставою для призначення обвинуваченому мінімального покарання за вчинене.

Порушень вимог кримінального процесуального закону, що тягнуть за собою зміну чи скасування вироку суду першої інстанції, при апеляційному розгляді провадження не встановлено.

Керуючись ст.ст.404-405, 407 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
апеляційні скарги потерпілого ОСОБА_9 , захисника-адвоката ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 03 березня 2020 року, яким ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, та засуджено, залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, і може бути оскаржений безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4