Дата документу 02.02.2021 Справа № 313/441/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 313/441/20 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1 ,
Провадження № 11-кп/807/398/21 Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ч.3 ст.185, ч.2 ст.185, ч.1 ст.263 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 лютого 2021 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, в режимі відеоконференц зв`язку, матеріали кримінального провадження, за апеляційною скаргою заступника керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Веселівського районного суду Запорізької області від 10 листопада 2020 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . уродженець смт. Веселе Веселівського району Запорізької області, українець, громадянин України з професійно- технічною освітою, який не працює, неодружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , що фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий, але відносно якого:
25.03.2019 до Веселівського районного суду Запорізької області направлено обвинувальний акт за ч.1 ст.263 КК України;
22.11.2019 до Веселівського районного суду Запорізької області направлений обвинувальний акт за ч.1 ст.185 КК України;
30.01.2020 до Веселівського районного суду Запорізької області направлений обвинувальний акт за ч.2 ст.185 КК України;
23.06.2020 Веселівським районним судом Запорізької області за, ч.1 ст.185, ч.2 ст.185, ст.70 КК України до 2 років обмеження волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік;
27.07.2020 Веселівським районним судом Запорізької області за ч.1 ст.263, ч.4 ст.70, ст.75, КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.263 КК України, і призначено йому покарання:
- за ч.2 ст.185 КК України - 2 (два) роки позбавлення волі.

- за ч.3 с.185 КК України - 3 (три) роки позбавлення волі.

- за ч.1 ст.263 КК України - 3(три) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 6 (шість) місяців.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України частково приєднано покарання за вироком від 27.07.2020 року Веселівського районного суду Запорізької області та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 8 (вісім) місяців.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою, залишено до набрання вироком законної сили.
Стягнуто з обвинуваченого на користь держави судові витрати на залучення експертів для проведення судової товарознавчої експертизи № 10-300 від 26.05.2020 - 980 гривень 70 копійок; проведення комплексної хіміко- вибухової- технічної експертизи № 12-52/6-314 від 14.08. 2020 року - 1634.50 грн.

Відповідно до вимог ст.100 КПК України вирішена доля речових доказів.

Згідно зі змістом вироку, досудовим розслідуванням встановлено, що 10.12.2019 приблизно о 14 годині обвинувачений ОСОБА_7 , діючи з прямим умислом на таємне викрадення чужого о майна, повторно з корисливих мотивів, відкривши калитку, проник на частково огороджену територію домоволодіння АДРЕСА_3 , після чого, розбивши скло у вікні житлового будинку, розташованого на вказаній території домоволодіння, проник до будинку, та з комоду в спальній кімнаті таємно викрав мобільний телефон марки «NOKIA» моделі Х2-02, чорного кольору, ІМЕІ: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 , вартістю 350 гривень, грошові кошти в сумі 55 гривень, а також блок із 10 пачок цигарок марки «Compliment» (червоні), вартістю 23 гривні за одну пачку, загальною вартістю 230 гривень, після чого залишив місце вчинення злочину та в подальшому розпорядився викраденим майном на свій розсуд, внаслідок чого заподіяв потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 635 гривень.

17.05.2020, приблизно о 19 годині, обвинувачений ОСОБА_7 , діючи з прямим умислом на таємне викрадення чужого майна, повторно, з корисливих мотивів, перебуваючи у домоволодінні за адресою: АДРЕСА_4 , шляхом вільного доступу з холодильника у кухні будинку за вказаною адресою таємно викрав мобільний телефон марки «SAMSUNG» чорного з червоним кольорів, ІМЕІ: НОМЕР_3 , вартістю 123 грн. 33 коп. з сім-карткою оператору стільникового зв`язку «Київстар» вартістю 100 грн. та зарядний пристрій «SAMSUNG» чорного кольору вартістю 46 грн. 40 коп., що належать потерпілій ОСОБА_10 , внаслідок чого заподіяв потерпілій майнову шкоду на загальну суму 269 грн. 73 коп.

05.08.2020, приблизно о 07 годині, ОСОБА_7 , під час збирання металобрухту на території звалища, розташованого при виїзді із АДРЕСА_5 , серед сміття та відходів виявив боєприпаси різних розмірів в загальній кількості 35 одиниць, та в подальшому, діючи в силу умислу, що виник раптово, та був спрямований на придбання, носіння боєприпасів, з метою їх подальшого зберігання, ОСОБА_11 поклав вказані боєприпаси до знайденого на звалищі пакету, після чого носив при собі до 11 години 06 хвилин 05.08.2020, коли, знаходячись біля магазину «Аляска», розташованого за адресою: вул. Центральна, 187а в смт Веселе Веселівського району Запорізької області, у останнього під час проведення огляду місця події було виявлено та вилучено полімерні пакети, в яких знаходилося наступне: предмет, який згідно з висновком експерта № 12-52/6-314 від 14.08.2020 є пострілом патронного заряджання з осколково-фугасно-запально-трасуючим снарядом калібру 25 мм промислового виготовлення, який відноситься до бойових припасів, а також 26 патронів, які згідно з висновком експерта № 2-438 від 12.08.2020 є боєприпасами - 1 бойовими проміжними патронами калібру 7,62x39 мм, що призначені для стрільби з бойової нарізної вогнепальної зброї відповідного калібру, придатними до стрільби - а також 8 патронів, які згідно з висновком експерта № 2-438 від 12.08.2СОЗ є 2 боєприпасами - спортивно-мисливський патронами кільцевого запалення калібру 5,6 мм (.22LR), придатними для здійснення пострілу.

В апеляційній скарзі заступник керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_8 , не спорюючи висновки суду щодо винуватості ОСОБА_7 та кваліфікації його дій, вважає вирок суду першої інстанції незаконним, таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Апелянт обґрунтовує скаргу тим, що суд порушив вимоги КК України, застосував ч.1 ст.70 КК України, призначив ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів, вчинених до і після попереднього вирок, після чого призначив обвинуваченому остаточне покарання на підставі ст.71 КК України, приєднавши до знов призначеного покарання частину покарання за переднім вироком.

Зазначає, що з матеріалів вбачається, що перші два злочини (ч.2, 3 ст.185 КК України) ОСОБА_7 вчинив до попереднього вироку Веселівського районного суду Запорізької області від 27.07.2020 року, а третій після нього. Тому обвинуваченому слід призначити покарання за злочини, вчиненні до попереднього вироку, а потім призначити покарання за сукупністю злочинів за правилами ч.1 ст.70 КК України, а після цього відповідно до ч.4 ст.70 КК України. Потім ОСОБА_7 слід призначити покарання за ч.1 ст.263 КК України за злочин, вчинений після попереднього вироку. І тільки після цього призначити остаточне покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України.

Просить апеляційний суд вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч.2 ст.185 КК України - 2 роки позбавлення волі;

- за ч.3 ст.185 КК України - 3 роки позбавлення волі;

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання з покарання, призначеним за вироком Веселівського районного суду Запорізької області від 27.07.2020 року призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.

- за ч.1 ст.263 КК України - 3 років 6 місяців позбавлення волі;

На підставі ст.71 КК України до покарання за цим вироком частково приєднати покарання, призначене на підставі ч.4 ст.70 КК України (за вироком Веселівського районного суду Запорізької області від 27.07.2020) і за сукупністю вироків остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу; обвинуваченого, який заперечував проти доводів апеляційної скарги прокурора; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду зміні.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції не досліджує і не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів при обставинах, які викладені в формулюванні обвинувачення, а також щодо кваліфікації його дій, оскільки питання про це в апеляційній скарзі не порушується.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно положення ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є зокрема неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Положенням ст.413 КПК України передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є в тому числі і незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

На переконання колегії суддів, вирок суду в цілому відповідає вказаним вимогам, оскільки вид і розмір покарання обвинуваченому за кожне вчинене кримінальне правопорушення в цьому провадженні призначено правильно і відповідає його меті.

Перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, з урахуванням доводів поданої апеляційної скарги, конкретних обставин справи, а також фактичного змісту вироку, не в повній мірі виконав вимоги матеріального закону та допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Так, згідно з ч.1 ст.70 КК України при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Відповідно до положень ч.4 ст.70 КК України, За правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Відповідно до положень ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив два або більше кримінальних правопорушень, суд призначає покарання за ці нові кримінальні правопорушення за правилами, передбаченими у статті 70 цього Кодексу, а потім до остаточного покарання, призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, повністю чи частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком у межах, встановлених у частині другій цієї статті.

Згідно з положенням п.25 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7, коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст.70, так і ст.71 КК: спочатку - за правилами ч.1 ст.70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч.4 ст.70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків. Остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 27.07.2020 засуджений вироком Веселівського районного суду Запорізької області за ч.1 ст.263, ч.4 ст.70, ст.75 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік.
За оскаржуваним вироком ОСОБА_7 засуджений за вчинення злочинів, передбачених ч.1 ст.185, ч.1 ст.263, ч.2 ст.185 КК України, які вчинено 10.12.2019, 17.05.2020 та 05.08.2020.
Таким чином, епізоди злочинної діяльності за ч.1 ст.185 та ч.2 ст.185 КК України вчинені ОСОБА_7 до постановлення попереднього вироку 27.07.2020.
Колегія суддів вважає за необхідне призначити покарання за сукупністю злочинів, на підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.

Відповідно до вимог ч.4 ст.70 КК України колегія суддів призначає ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки 6 місяців шляхом поглинення покарання призначеного за вироком Веселівського районного суду Запорізької області від 27.07.2020.

Колегія суддів призначає ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.263 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяці.

Відповідно до положень ст.71 КК України колегія суддів призначає остаточне покарання за сукупністю вироків ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на 3 роки 8 місяців.

З огляду на вказані обставини, вирок суду стосовно ОСОБА_7 в частині призначення остаточного покарання підлягає зміні. В решті вирок суду необхідно залишити без змін.

З огляду на зазначене та керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 413 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу заступника керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Веселівського районного суду Запорізької області від 10 листопада 2020 року, яким визнано ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбаченого ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.263 КК України, змінити в частині призначеного покарання.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 покарання:

- за ч.2 ст.185 КК України - 2 роки позбавлення волі;

- за ч.3 ст.185 КК України - 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.

На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення покарання, призначеним за вироком Веселівського районного суду Запорізької області від 27 липня 2020 року призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.

- за ч.1 ст.263 КК України - 3 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України до покарання за цим вироком частково приєднати покарання, призначене на підставі ч.4 ст.70 КК України (за вироком Веселівського районного суду Запорізької області від 27.07.2020) і за сукупністю вироків остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 8 місяців.

В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_12