Справа № 462/2454/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/813/20 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 жовтня 2020 року у м.Львові.
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду в складі:

під головуванням судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 на вирок Залізничного районного суду м.Львова від 18 червня 2020 року відносно ОСОБА_7 ,
з участю: прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Залізничного районного суду м.Львова від 18.06.2020р. ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.289 КК України та призначено йому покарання у виді штрафу у розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 гривень.
Стягнуто із ОСОБА_7 в дохід держави 4249, 70 гривень 70 копійок процесуальних витрат.
Вирішено питання про речові докази.
Згідно оскаржуваного вироку 11.03.2020 року близько 00:00 годин ОСОБА_7 , проходячи по вулиці Кульпарківській, 158 Б у м. Львові біля під`їзду №3, побачив припаркований скутер марки «Honda Lead» чорного кольору, шасі (рама): НОМЕР_1 , двигун № НОМЕР_2 , об`єм двигуна - 90 см 3, потужність - 8 к/с належний Матіїву Роману Сергійовичу. В подальшому, діючи умисно, переслідуючи корисливий мотив скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою ключів від іншого мопеда завів скутер марки «Honda lead», незаконно заволодівши ним та поїхав за адресою свого місця проживання: АДРЕСА_1 , припаркувавши його біля під їзду. В подальшому ОСОБА_7 скутером розпорядився на власний розсуд, а саме перефарбував його в білий колір та продав ОСОБА_9 . Своїми протиправними діями ОСОБА_7 згідно висновку експерта №16/1/280 від 22.04.2020 р. спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальні збитки, на суму 5137 гривень 60 копійок.

На згаданий вирок суду заступник прокурора Львівської області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, у якій просить оскаржуваний вирок скасувати у зв`язку із істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині кваліфікації дій обвинуваченого. Просить ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки. Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. У решті вирок суду залишити без змін.

Свої апеляційні вимоги прокурор мотивує тим, що наведені у вироку суду першої інстанції мотиви про виключення ознаки повторності та перекваліфікацію дій обвинуваченого з ч. 2 ст. 289 на ч. 1 ст. 289 КК України суперечать положенням закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що з урахуванням положень ч. 3 ст. 3 КК України, вирішуючи питання про наявність чи відсутність у діях особи повторності необхідно керуватись перш за все положеннями ст. 32 КК України, яка не пов`язує наявність повторності злочинів із засудженням особи. Вказує, що згідно роз`яснень Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» № 7 від 04.06.2007 року для повторності не має значення, чи було особу засуджено за раніше вчинений злочин.
Прокурор зазначає, що у даному випадку ОСОБА_7 вчинив незаконне заволодіння транспортним засобом 11.03.2020р., тобто після вчинення 12.04.2019р. та 16.04.2019р. злочинів, передбачених ч.3 ст.185 КК України, у кримінальному провадженні, яке перебуває на розгляді Городоцького районного суду Львівської області. Отже, враховуючи положення ч.2 примітки ст.289 КК України ОСОБА_7 вчинив незаконне заволодіння транспортним засобом, повторно і його дії слід кваліфікувати за ч.2 ст.289 КК України.
За таких обставин, суд першої інстанції, змінивши кваліфікацію дій обвинуваченого на ч.1 ст.289 КК України, виключивши ознаку повторності, посилаючись на ст.17 КПК України, допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, застосувавши закону, що не підлягав застосуванню. Крім цього, суд першої інстанції не дотримався вимог ст. 368, п.2 ч. 3 ст. 374 КПК України, не навів належних мотивів для зміни та кваліфікації дій обвинуваченого за ч.1 ст.289 КК України, внаслідок чого допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
При апеляційному розгляді справи прокурор підтримав вимоги апеляційної скарги, з наведених у ній мотивів, обвинувачений не заперечив щодо задоволення апеляційної скарги прокурора.

Заслухавши доповідача, пояснення сторін кримінального провадження, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні зазначених у вироку злочинних дій відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними у справі доказами, і є обґрунтованим.

Правова кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.1 ст.289 КК України, на переконання колегії суддів є вірною.

Доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність кваліфікації дій обвинуваченого за ч 2 ст.289 КК України, з огляду на наявність кваліфікуючої ознаки повторність, колегія суддів визнає неспроможними, виходячи із наступного.

Органом досудового розслідування дії обвинуваченого ОСОБА_7 було кваліфіковано за ч.2 ст.289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинено повторно, оскільки раніше він вчинив злочин, передбачений ст.185 КК України.

Згідно обвинувального акта у даному кримінальному провадженні, 30.12.2019р. обвинувальний акт про обвинувачення ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України, скеровано до місцевого суду. З огляду на те, що судове рішення про обвинувачення ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України на час розгляду даної справи судом першої інстанції прийнято не було, суд першої інстанції виключив кваліфікуючу ознаку повторність, та відповідно кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч.1 ст.289 КК України.

Із таким рішення суду першої інстанції апеляційний суд погоджується.

Так, основні засади інституту множинності злочинів, зокрема окремі її форми (повторність, сукупність та рецидив) та правові наслідки регламентовано законодавцем у Розділі VII «Повторність, сукупність та рецидив кримінальних правопорушень» Загальної частині КК. Повторністю кримінальних правопорушень як формою множинності згідно з нормативним приписом ст.32 КК України визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу (ч.1 ст.32 КК України). Крім того, у ч. 3 цієї ж статті зазначено, що вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених різними статтями цього Кодексу, визнається повторним лише у випадках, передбачених в Особливій частині цього Кодексу.

Нормами ст.35 КК України передбачено правові наслідки повторності, сукупності та рецидиву кримінальних правопорушень, зокрема, повторність, сукупність та рецидив кримінальних правопорушень враховуються при кваліфікації кримінальних правопорушень та призначенні покарання, при вирішенні питання щодо можливості звільнення від кримінальної відповідальності та покарання у випадках, передбачених цим Кодексом.

Як зазначив Верховний Суд у правовому висновку, викладеному у постанові від 14.09.2020р. (справа № 591/4366/18) при здійсненні кримінально-правової кваліфікації дій особи за ознакою «повторно» наявності чи відсутності факту засудження цієї особи (наявності чи відсутності судимості) слід враховувати принцип презумпції невинуватості, закріплений у ратифікованих Верховною Радою України міжнародно-правових актах, зокрема

у ч.1 ст.11 Загальної декларації прав людини та у п.2 ст.14 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права. Також у п.2 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод встановлено, що кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Вказане положення становить підґрунтя для регламентації цього принципу в національному законодавстві. Так, у ч.1 ст.62 Конституції України зазначено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Цей конституційний принцип презумпції невинуватості майже аналогічно закріплено безпосередньо у тексті закону України про кримінальну відповідальність (ч.2 ст.2 КК України), а також відображено у кримінальному процесуальному законі (ст.7 та ч.1 ст.17 КПК України). Отже, згідно з чинним законодавством винуватість особи може бути встановлено лише обвинувальним вироком суду.

З урахуванням зазначеного та враховуючи принцип презумпції невинуватості, а також системне тлумачення положень частин 1 та 3 ст.32 КК України, вказує на те, що сам факт вчинення злочину не вперше утворює повторність без постановлення обвинувального вироку суду стосовно особи лише у випадку, коли такий факт розслідується органом досудового слідства чи розглядається судом з іншим епізодом тотожного або однорідного злочину в одному кримінальному провадженні. Тобто лише за умов, коли суд безпосередньо досліджує докази та у вироку встановить доведеність винуватості особи одночасно за всіма епізодами кримінальних правопорушень, які інкриміновані обвинуваченому. Оскільки доведеність чи недоведеність вини у першому епізоді встановлюється судом і лише одночасний розгляд судом в одному кримінальному провадженні першого епізоду, що утворює повторність, і наступного, який кваліфікується як повторний.

Верховний Суд вказав, що суд не може давати правову оцінку діянням особи, що не є предметом кримінального провадження та повинен утримуватися від оцінки діяння, щодо якого він здійснює судовий розгляд, як повторного кримінального правопорушення, якщо інші діяння особи ще не одержали з боку іншого суду правової оцінки, яка дозволяла б розглядати їх як елементи повторності кримінальних правопорушень.

Ураховуючи наведене, суд першої інстанції обґрунтовано врахував п.2 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, положення ст.62 Конституції України, ч.1 ст.17 КПК України, та за відсутності постановлення обвинувального вироку відносно ОСОБА_7 за ст.185 КК України, обґрунтовано виключив кваліфікуючу ознаку повторність, та відповідно підставно кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч.1 ст.289 КК України, оскільки кваліфікуюча ознака «вчинення повторно» не була підтверджена ні на стадії досудового розслідування, ні під час судового розгляду провадження.

Апеляційні доводи прокурора про те, що згідно роз`яснень Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» № 7 від 04.06.2007 року для повторності не має значення, чи було особу засуджено за раніше вчинений злочин, у даному випадку апеляційний суд не враховує, оскільки, як зазначено у згаданому правовому висновку Верховного Суду враховуючи принцип презумпції невинуватості, кримінально-правова кваліфікація діяння особи як повторно без обвинувального вироку суду за першим епізодом можлива лише у випадку, коли всі епізоди неправомірної поведінки є предметом одного кримінального провадження, тобто в одному судовому розгляді.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не містить правових підстав для скасування вироку суду відносно ОСОБА_7 , який у повній мірі відповідає вимогам ст.370 КПК України.

Керуючись ст.ст.376, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Вирок Залізничного районного суду м.Львова від 18 червня 2020 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 - без задоволення.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: