ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 766/8641/19 Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/819/883/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.ч.2, 3 ст. 185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 жовтня 2020 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження №0000734 за апеляційними скаргами прокурора, захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , апеляційною скаргою з доповненнями потерпілого ОСОБА_7 , на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 09 червня 2020 року, яким:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Білозерка, Білозерського району Херсонської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого

засуджено:

за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі;

за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_10 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

в с т а н о в и л а:

Цим вироком ОСОБА_10 визнано винним та засуджено за вчинення таких злочинів.

1) В середині листопада 2018р., ОСОБА_10 , перебуваючи за місцем проживання на території суміжного домоволодіння АДРЕСА_2 , в обідню пору доби (більш точного часу не встановлено), переслідуючи прямий умисел та корисливий мотив, спрямований на порушення права власності, з метою вчинення крадіжки, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, таємно, незаконно, шляхом підбору ключа проник до гаражу будинку АДРЕСА_3 , що належить ОСОБА_7 , звідки викрав два чавунних радіатори вартістю одного 700 грн. на суму 1400 грн., що належать ОСОБА_8 , заподіявши останній матеріальний збиток на зазначену суму.
2) На початку січня 2019р., ОСОБА_10 , перебуваючи за місцем проживання на території суміжного домоволодіння АДРЕСА_2 , близько 10:00 год., переслідуючи прямий умисел та корисливий мотив, спрямований на порушення права власності, з метою вчинення крадіжки, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, таємно, незаконно, повторно, шляхом підбору ключа проник до гаражу будинку АДРЕСА_3 , що належить ОСОБА_7 , звідки викрав два чавунних радіатори вартістю одного 700 грн., на суму 1400 грн., що належать ОСОБА_8 , заподіявши останній збиток на зазначену суму.
3) На початку березня 2019р. ОСОБА_10 , перебуваючи за місцем проживання на території суміжного домоволодіння АДРЕСА_2 , приблизно в період часу з 14:00 год. по 15:00 год., переслідуючи прямий умисел та корисливий мотив, спрямований на порушення права власності особи, з метою вчинення крадіжки, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, таємно, незаконно, повторно, шляхом підбору ключа проник до будинку АДРЕСА_3 , що належить ОСОБА_7 , звідки викрав два чавунних радіатори вартістю одного 700 грн., на суму 1400 грн., що належать ОСОБА_8 , заподіявши потерпілій ОСОБА_8 матеріальний збиток на зазначену суму.
4) На початку березня 2019 ОСОБА_10 , перебуваючи за місцем проживання на території суміжного домоволодіння АДРЕСА_2 , приблизно в період часу з 12:00 год. по 15:00 год., переслідуючи прямий умисел та корисливий мотив, спрямований на порушення права власності особи, з метою вчинення крадіжки, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, таємно, незаконно, повторно, шляхом підбору ключа проник до гаражу будинку АДРЕСА_3 , що належить ОСОБА_7 , звідки викрав три чавунних радіатори вартість одного радіатору 700 грн., та одного чавунного радіатору вартістю 1000 грн., всього на суму 3100 грн., що належать ОСОБА_8 , заподіявши останній матеріальний збиток на зазначену суму.
5) В середині березня 2019р. ОСОБА_10 , перебуваючи за місцем проживання на території суміжного домоволодіння АДРЕСА_4 , приблизно в період часу з 11:00 год. по 13:00 год. (більш точного часу не встановлено), переслідуючи прямий умисел та корисливий мотив, спрямований на порушення права власності особи, з метою вчинення крадіжки, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, таємно, незаконно, повторно, шляхом підбору ключа проник до будинку АДРЕСА_3 , що належить ОСОБА_7 , звідки викрав чавунну ванну на ніжках 500 грн., в результаті чого заподіяв потерпілому ОСОБА_7 матеріальний збиток на загальну суму 500 грн.
6) В березні 2019р. ОСОБА_10 , перебуваючи за місцем проживання на території суміжного домоволодіння АДРЕСА_2 , приблизно в період часу з 11:00 год. по 13:00 год., переслідуючи прямий умисел та корисливий мотив, спрямований на порушення права власності особи, з метою вчинення крадіжки, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, таємно, незаконно, повторно, шляхом підбору ключа проник до гаражу будинку АДРЕСА_3 , що належить ОСОБА_7 , звідки викрав чавунну ванну на ніжках, вартістю 1600 грн., що належить ОСОБА_8 , заподіявши останній матеріальний збиток на зазначену суму.
7) В березні 2019р. ОСОБА_10 , перебуваючи за місцем проживання на території суміжного домоволодіння АДРЕСА_2 , приблизно в період часу з 13:00 год. по 15:00 год., переслідуючи прямий умисел та корисливий мотив, спрямований на порушення права власності особи, з метою вчинення крадіжки, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, таємно, незаконно, повторно, шляхом підбору ключа проник до будинку АДРЕСА_3 , що належить ОСОБА_7 , звідки викрав дев`ять металевих труб, кожна довжиною 6 метрів, діаметром 1 дюйм, вартістю однієї труби 80,29 грн., всього на суму 722,61 грн., заподіявши потерпілому ОСОБА_7 матеріальний збиток на зазначену суму.
8) Наприкінці березня 2019р., ОСОБА_10 , перебуваючи за місцем проживання на території суміжного домоволодіння АДРЕСА_2 , приблизно в період часу з 13:00 год. по 15:00 год., переслідуючи прямий умисел та корисливий мотив, спрямований на порушення права власності особи, з метою вчинення крадіжки, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, таємно, незаконно, повторно, шляхом підбору ключа, проник до приміщення будинку АДРЕСА_3 , що належить ОСОБА_7 , звідки викрав вісім металевих труб, кожна довжиною 6 метрів, діаметром 3/4 дюйми, вартістю однієї труби 58,47 грн., на суму 467,76 грн., заподіявши потерпілому ОСОБА_7 матеріальний збиток на зазначену суму.
9) Наприкінці березня 2019р., ОСОБА_10 , перебуваючи за місцем проживання на території суміжного домоволодіння АДРЕСА_2 , приблизно в період часу з 13:00 год. по 15:00 год., переслідуючи прямий умисел та корисливий мотив, спрямований на порушення права власності особи, з метою вчинення крадіжки, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, таємно, незаконно, повторно, шляхом вільного доступу з території подвір`я домоволодіння АДРЕСА_2 здійснив крадіжку силікатної суцільної цегли, в кількості 950 штук, вартість однієї цегли 3,10 грн., на суму 2945 грн., що належить ОСОБА_8 , заподіявши останній матеріальний збиток на зазначену суму.

У поданих на вирок апеляційних скаргах:

- прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_10 , порушує питання про скасування вироку в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок суворості. Свої доводи обґрунтовує тим, що, призначаючи ОСОБА_10 покарання, суд хоча і послався на ступінь суспільно небезпечності та тяжкість злочину, про те всупереч вимог ст.65 КК України фактично не врахував, мотиви скоєння ним злочинів, а саме необхідність коштів на лікування дружини, щире каяття та активне сприяння встановленню об`єктивної істини у справі. Так поза увагою суду залишилось те, що потерпілі ОСОБА_8 , ОСОБА_7 не мають матеріальних претензій до обвинуваченого. Не оспорюючи власної провини, обвинувачений був згоден нести передбачену законом відповідальність за вчинене, просив не призначити покарання, пов`язане з ізоляцією від суспільства, оскільки йому необхідно доглядати хвору дружину та малолітню дитину. Прокурор за вищевикладених обставин вважає, що призначене ОСОБА_10 покарання є надто суворим та таким, що не відповідає ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого. Просить скасувати вирок суду та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_10 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі; за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_10 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. Та на підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

- потерпілий ОСОБА_7 в апеляційній скарзі з доповненнями посилається на суворість призначеного обвинуваченому ОСОБА_10 покарання, яке вважає надто суворим. Зазначає, що при призначенні покарання суд не надав належної оцінки пом`якшуючим покарання ОСОБА_10 обставинам, зокрема, не врахував щире каяття, повне визнання вини, активне сприяння розкриттю злочинів, відшкодування завданої шкоди, що підтверджується відсутністю претензій з боку потерпілих, що він раніше не притягувався до адміністративної та кримінальної відповідальності. Поза увагою суду залишились обставини сумлінного виконання обвинуваченим обов`язків, передбачених ч.7 ст.42 КПК України. Крім того, апелянт зауважує, що тривале перебування в місцях позбавлення волі матиме негативний вплив на здоров`я обвинуваченого, оскільки згідно довідки КНП «Херсонська обласна інфекційна лікарня ім. Г.І. Горбачевського» від 02.07.2020 року ОСОБА_10 встановлено діагноз ВІЛ інфекція, клінічна стадія IV, отримує АРТ (антиретровірусна терапія). Крім того, ОСОБА_10 перебуває в зареєстрованому шлюбі з ОСОБА_11 , яка з 15.08.2018 по 24.09.2018 перебувала на стаціонарному лікуванні в УЗ «Херсонський обласний протитуберкульозний диспансер» з діагнозом туберкульозний менінгоенцефаліт, тяжкий перебіг, та потребує постійного стороннього догляду. Враховуючи викладене, потерпілий вважає, що судом першої інстанції допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та призначене ОСОБА_10 покарання не відповідає ступеню тяжкості вчинено злочину та особі обвинуваченого внаслідок суворості.

В доповненнях до апеляційної скарги апелянт зауважує, що він та його дружина на досудовому розслідуванні просили закрити справу, пояснюючи це тим, заяви про вчинення ОСОБА_10 злочином ними були подані в стані афекту, вони не мають жодним матеріальний претензій до ОСОБА_10 (їхнього сина), матеріальні збитки ним відшкодовано. Крім того, суд не звернув на недоліки досудового розслідування, оскільки у справі не було проведено експертизи, яка підтверджує вчинення злочину з проникненням в приміщення будинку, не була проведена психіатрична експертиза для з`ясування, чи усвідомлював обвинувачений протиправність своїх дій. Призначаючи покарання, суд не врахував, сімейний стан обвинуваченого, який є єдиним годувальником сім`ї, наявність на його утриманні малолітньої дитини, стан здоров`я обвинуваченого, його дружини, матері, а також позицію сторони обвинувачення про призначення ОСОБА_10 покарання із застосуванням вимог ст.75 КК України. Вказує, що ОСОБА_10 раніше до кримінальної відповідальності е притягувався. Вважає, що в його діях відсутній склад злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України.

Просить скасувати вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_10 в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_10 покарання із застосуванням ст.ст.75,76 КК України;

- захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 наводить аналогічні доводи та прохання. Додатково зазначає, що судом не враховано, що він раніше не притягувався до кримінальної та адміністративної відповідальності, стан здоров`я обвинуваченого та його дружини ОСОБА_11 , яка потребує постійного стороннього догляду. Крім того, що на утриманні обвинуваченого перебуває неповнолітня дитина - ОСОБА_12 ІНФОРМАЦІЯ_2 , та літня непрацездатна за віком мати ОСОБА_13 ІНФОРМАЦІЯ_3 , яка страждає на цукровий діабет II типу. Вказані обставини вказують на позитивну соціально-психологічну характеристику обвинуваченого ОСОБА_10 та про можливість його виправлення без ізоляції від суспільства. Просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким за сукупністю злочинів, передбачених, ч.2,3 ст.185 КК України, призначити ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки із застосуванням ст.ст.75,76 КК України.

Заслухавши доповідача, доводи захисника ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_10 , потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , які підтримали як свої апеляційні вимоги, так і прокурора, просили їх задовольнити та призначити ОСОБА_10 покарання із застосуванням ст.75 КК України, аналогічну думку прокурора, який просив задовольнити апеляційні скарги сторін обвинувачення та захисту, дослідивши матеріали справи в частині, що характеризують особу обвинувачення, та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступного.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_10 у вчиненні злочинів, за які він засуджений, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.ч.2, 3 ст.185 КК України, обґрунтовані доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Відповідно до вимог ч.2 ст.394, ст.404 КПК України, апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, і докази стосовно яких судом, згідно із ч.3 ст.349 КПК України, не досліджувалися.

Порушень кримінального процесуального закону під час установлення фактичних обставин вчинення злочинів, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів провадження не виявлено.

Як убачається з матеріалів провадження, під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_10 повністю визнав себе винним у вчиненні злочинів, за які він засуджений, в обсязі висунутого йому обвинувачення.

Оскільки він та інші учасники судового провадження, не заперечували проти скороченого дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, суд обмежився тільки допитом обвинуваченого та дослідженням матеріалів провадження, що характеризують особу винного, а тому учасники судового провадження тепер позбавлені права оспорювати їх в апеляційному порядку.

Під час розгляду справи в суді першої інстанції потерпілі ОСОБА_7 , ОСОБА_8 в судове засідання не з`явились, надали заяви про розгляд кримінального провадження без їх участі, що не свідчить про наявність будь-яких порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Наведені в апеляційній скарзі доводи потерпілого ОСОБА_7 про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження на неправильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_10 , не можуть бути предметом апеляційного розгляду, оскільки судовий розгляд було проведено в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, а тому потерпілий позбавлений права оспорювати їх в апеляційному порядку.

Що ж до доводів сторін обвинувачення та захисту про суворість призначеного судом покарання ОСОБА_10 та наявність підстав для застосування ст.75 КК України, то колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст.75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. Залежно від конкретних обставин справи, особи засудженого, дій, за які його засуджено, наслідків протиправної діяльності суд вправі призначити такий вид та розмір покарання, який у конкретному випадку буде необхідним, достатнім, справедливим, слугуватиме перевихованню засудженої особи та відповідатиме кінцевій меті покарання в цілому.
Статтею 75 КК України визначено, що в разі, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, врахувавши тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Підставою звільнення особи від відбування покарання з випробуванням є переконання суду, викладене у мотивованому висновку про можливість її виправлення без відбування покарання. Висновок суду ґрунтується на тих даних, які він оцінює на час ухвалення вироку, зокрема на даних про вчинений особою злочин, посткримінальну поведінку та її характеристику, спосіб життя, соціальні зв`язки тощо. Зазначене кореспондується з постановою Верховного Суду від 26 лютого 2020 року у справі № 489/3213/15-к (провадження 51-4989км19).

Призначаючи ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально, суд першої інстанції належним чином не мотивував своє рішення про неможливість застосування до нього звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Зі змісту вироку вбачається, що наявність підстав для застосування положень ст.75 КК України судом першої інстанцій взагалі не аналізувалася.

З матеріалів справи випливає, що суд, хоча й послався у вироку на обставини, що пом`якшують покарання, та на дані про особу ОСОБА_10 ,і це також ураховано органами досудового розслідування, але фактично їх не врахував.

Так, поза увагою суду залишено те, що обвинувачений ОСОБА_10 вперше притягується до кримінальної відповідальності, під час досудового розслідування активно сприяв розкриттю злочину, щиро розкаявся, і про це вказано в обвинувальному акті та не оспорювалось прокурором, який підтримував обвинувачення.

У своїх заявах потерпілі ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , які вони надали до суду першої інстанції, вказали про те, що вони не мають матеріальних претензій до обвинуваченого (а.п.28, 29,34, 35), і про ці обставини потерпілий ОСОБА_7 зазначає в апеляційній скарзі, не погоджуючись з висновком суду в частині призначення ОСОБА_10 покарання, яке вважає таким, що не відповідає ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого внаслідок суворості.

Під час перевірки матеріалів кримінального провадження апеляційним судом з`ясовано, що в судових дебатах 09.06.2020 року прокурор, який підтримував обвинувачення, просив призначити ОСОБА_10 покарання із застосуванням положень ст.75 КК України, що підтверджується аудіозаписом вказаного судового засідання, і на цю позицію прокурора суд взагалі не звернув уваги та в судовому рішенні не навів відповідних мотивів, з яких вона не заслуговує на увагу.

Як зазначено в апеляційних скаргах сторін обвинувачення та захисту, протягом всього судового розгляду процесуальна поведінка ОСОБА_10 була бездоганною, він повністю визнав себе винним в обсязі висунутого обвинувачення, не оспорював фактичні обставини справи та погодився на розгляд кримінального провадження у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Також поза увагою суду першої інстанції залишено мотиви вчинення ним злочинів, зокрема, необхідність отримання коштів на лікування дружини, про що зазначають сторони обвинувачення та захисту в апеляційних скаргах.

Під час перевірки обґрунтованості таких доводів, судом апеляційної інстанції встановлено, що між обвинуваченим ОСОБА_10 та ОСОБА_11 укладено шлюб, що підтверджено копією свідоцтва про шлюб. (а.п.91)

Зі змісту копії епікризу №3044 та виписки №1139 із медичної картки амбулаторного хворого вбачається, у дружини обвинуваченого - ОСОБА_11 наявна ВІЛ-інфекція IV ступеню із ускладненнями. (а.п.106-109).

Відповідно до довідки КЗ «Херсонський обласний протитуберкульозний диспансер» ХОР, у ОСОБА_11 наявний тяжкий перебіг туберкульозного менінгоенцефаліту. Вона потребує стороннього догляду. (а.п.60)

Згідно із змістом копії довідки КНП Херсонська обласна інфекційна лікарня ім. Г.І. Горбачевського ХОР, ОСОБА_10 перебуває на обліку з діагнозом ВІЛ-інфекція, клінічна IV стадія. (а.п.105)

Як було встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_10 перебуває на обліку в наркологічному диспансері з діагнозом розлади психіки внаслідок вживання опіатів, синдром залежності, але на час апеляційного розгляду, відповідно до наданої захисником довідки №1112, виданої лікарем-наркологом 07.08.2020 року, ОСОБА_10 знятий з обліку по ремісії та не потребує допомоги.

Зі змісту характеристик на ОСОБА_10 , які на час апеляційного розгляду надані Херсонським відділом поліції Корабельного відділення поліції ГУНП та головою квартального комітету виконавчого комітету Комишанської селищної ради Херсонської області, ОСОБА_10 характеризується позитивно, на обліку у відділі поліції не перебуває, до адміністративної відповідальності упродовж року не притягувався.

Відповідно до змісту, наданої головою Херсонської міської організації «За народовладдя» характеристики на ОСОБА_10 , він є утриманцем родини, вчинив злочини за збігом тяжких сімейних обставин, і цей факт ніким не оспорюється.

Під час перевірки як вищевказаних доказів, наданих апелянтами на час апеляційного розгляду, так і матеріалів кримінального провадження, судом апеляційної інстанції встановлено, що в результаті вчинення ОСОБА_10 злочинів не спричинено тяжких наслідків у виді невідшкодованої матеріальної шкоди. Потерпілий ОСОБА_7 в апеляційній скарзі з доповненнями вказує, що матеріальні збитки відшкодовано обвинуваченим і до нього відсутні будь-які претензії. Ці ж обставину потерпілі ОСОБА_7 , ОСОБА_8 підтвердили під час апеляційного розгляду.

За таких обставин, колегія суддів, враховуючи узгоджені апеляційні вимоги прокурора, потерпілих та захисника в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , дійшла висновку, що його виправлення можливе без ізоляції від суспільства, оскільки він не є суспільно-небезпечною особою, вчинив злочинні діяння внаслідок збігу тяжких сімейних обставин, має на утриманні хвору дружину, яка потребує його допомоги, і є сам хворою особою на віл-інфекцію, на час апеляційного розгляду знятий з обліку наркологічного диспансеру, характеризується за місцем проживання виключно позитивно, не схильний до вчинення злочинів, оскільки вперше притягується до кримінальної відповідальності, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочинів, відшкодував завдані збитки потерпілим, а отже призначене йому вироком суду першої інстанції покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, яке належить відбувати реально, не відповідає ступеню тяжкості вчинених ним злочинів та особі обвинуваченого внаслідок суворості.

Тому з урахуванням зазначених обставин, що пом`якшують покарання, та даних про особу ОСОБА_10 , колегія суддів вважає, що вони дають підстави для застосування положень ст.75 КК України та звільнення його від відбування покарання з випробуванням та з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України, оскільки виправлення засудженого можливо без відбування реального покарання.

Саме таке покарання є співмірним тяжкості вчинених ОСОБА_10 злочинів, справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та відповідає меті покарання - виправленню обвинуваченого.

Згідно із ст.414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Відповідно до вимог ст.ст.408, 409 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

З огляду на викладене вище, вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання не можна визнати законним та обґрунтованим, тому його слід змінити шляхом призначення ОСОБА_10 покарання за сукупністю злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, за правилами ч.1 ст.70 КК України та на підставі ст.75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік та з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч.1 ст.76 КК України.

Зважаючи на доводи сторін та заявлені ними вимоги, апеляційні скарги прокурора, захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 мають бути задоволені в повному обсязі, апеляційну скаргу з доповненнями потерпілого ОСОБА_7 належить задовольнити частково.

Керуючись ч.2 ст.376, ст.ст.404, 407, 408, 409, 413, 414, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги прокурора, захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , - задовольнити.

Апеляційну скаргу з доповненнями потерпілого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 09 червня 2020 року щодо ОСОБА_10 в частині призначення покарання змінити.
Вважати ОСОБА_10 засудженим:
за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі;

за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_10 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_10 звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строк 1 рік.

Покласти на ОСОБА_10 обов`язки, передбачені п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

У решті цей вирок щодо нього залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня оголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_4
(підпис) ОСОБА_3