ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2216/20 Справа № 182/277/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 грудня 2020 року м. Дніпро

02 грудня 2020 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0003484 та за №00003905 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_5 , яка діє в інтересах обвинуваченого на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 травня 2020 року щодо
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в місті Нікополь, Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правоопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309 КК України,
за участю:
секретаря ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_5 (в режимі відеоконференції), -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 травня 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
Окрім того, судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів у кримінальному провадженні.
ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309 КК України, за таких обставин.
Так, ОСОБА_6 08.11.2018 о 14 годині 45 хвилин ОСОБА_6 , знаходячись на дитячому майданчику, який розташований за будинком АДРЕСА_2 , під лавочкою, на якій він сидів, знайшов та тим самим придбав шість сліп.пакетів, в яких знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, а саме канабіс та 17 спіп.пакетів, в яких знаходився особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено, а саме метамфетамін, який ОСОБА_6 з цього ж часу почав, незаконно, умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, зберігати при собі у внутрішній лівій кишені без мети подальшого збуту.
Після цього, 08.11.2018 о 14 годині 50 хвилин ОСОБА_6 біля дитячого майданчику, який розташований за будинком № 1/3 по вулиці 50 років НЗФ у місті Нікополь Дніпропетровської області був зупинений працівниками Нікопольського ВП ГУ НП в Дніпропетровській області за підозрою у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.175-2 КУпАП.
Під час складання протоколу про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 175-2 КУпАП, ОСОБА_6 повідомив співробітникам поліції, що у нього при собі зберігаються наркотичні засоби, які після виклику слідчо-оперативної групи ОСОБА_6 добровільно надав для огляду слідчому СВ Нікопольського ВП ГУ НП в Дніпропетровській області.
У період часу з 15 години 32 хвилин по 15 годину 41 хвилини в ході проведення огляду особистих речей ОСОБА_6 , добровільно виданих останнім, слідчим СВ Нікопольського ВП ГУ НП в Дніпропетровській області ОСОБА_9 виявлено та вилучено шість сліп.пакетів, в яких знаходився наркотичний засіб канабіс, який згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів за № 1/8.6/4541 від 06.12.2018 масами 1,153г, 1,194г, 1,188г, 1,171г, 1,169г, 1,214 загальною масою 7,089г. є канабісом, який входить до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу ( вперерахунку на висушену речовину) становить відповідно 1,050г, 1,090г, 1,087г, 1,070г, 1,066г, 1,0107г. загальною масою 6,3737г. та 17 спіп.пакетів, в яких знаходилась психотопна речовина метамфетамін, який згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів за № 1/8.6/4541 від 06.12.2018 року масами 0,0768г, 0,0777г, 0,0756г, 0,0817г, 0,0900г, 0,0787г, 0,0887г, 0,0807г, 0,0760г, 0,0818г, 0,0730г, 0,0833г, 0,0837г, 0,1689г, 0,0923г, 0,0777г, 0,1789г. загальною масою 1,4732г. містять психотропну речовину, обіг якої обмежено- метамфітамін. Маса метамфетаміну складає відповідно 0,0517г, 0,0459г, 0,0401г, 0,0467г, 0,0552г, 0,0448г, 0,0546г, 0,0518г, 0,0439г, 0,0479г, 0,0451г, 0,0552г, 0,0504г, 0,0994г, 0,0637г, 0,0467г, 0,1198г. загальною масою 0,9629г.
Крім того, 13.12.2018, ОСОБА_6 , при невстановлених обставинах, без мети подальшого збуту, незаконно, умисно, придбав 10 сліп-пакетів з особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс, поклавши до внутрішнього лівого карману своєї куртки вищевказані сліп-пакети з речовиною рослинного походження зелено-коричневого кольору та став незаконно зберігати та носити при собі, з метою подальшого особистого вживання, без мети збуту, до моменту вилучення співробітниками поліції.
13.12.2018 о 10:30 год. біля стоянки Нікопольського технікуму Національної металургійної академії України, за адресою: Дніпропетровська область, м. Нікополь, пр. Трубників, 18 ОСОБА_6 був зупинений працівниками Нікопольського ВП ГУНП в Дніпропетровській області, за скоєння адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.175-1 КУпАП, де під час складання протоколу про адміністративне правопорушення, повідомив співробітникам поліції, що у нього при собі зберігаються наркотичні засоби, після чого в період часу з 12:10 год. до 12:30 год. ОСОБА_6 добровільно дістав з внутрішнього лівого карману куртки та надав для огляду та вилучення слідчому СВ Нікопольського ВП ГУ НП в Дніпропетровській області шкіряну сумочку-ключницю в якій знаходились десять сліп-пакетів з речовиною рослинного походження зелено-коричневого кольору, яка згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів за № 1/8.6/4978 від 10.01.2019 масами 1,659 г., 1,732 г., 1,671 г., 1,705 г., 1,680 г., 1,691 г., 1,712 г., 1,734 г., 1,698 г., 1,694 г. загальною масою 16,976 г. є канабісом, який входить до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить відповідно 1,526 г., 1,594 г., 1,537 г., 1,569 г., 1,546 г., 1,556 г., 1,575 г., 1,595 г., 1,562 г., 1,559 г., загальною масою 15,619 г., яку зберігав при собі ОСОБА_6 до моменту вилучення працівниками Нікопольського ВП ГУ НП в Дніпропетровській області.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого просить вирок змінити в частині призначеного покарання, та застосувати до ОСОБА_6 положення ст. 75 КК України, звільнивши його від відбування призначеного покарання з випробуванням.
Обгрунтовуючи заявлені вимоги захисник вважає вирок суду першої інстанції незаконним та необґрунтованим, у зв`язку з тим, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Так, захисник вважає, що при призначені міри покарання суд не врахував той факт, що ОСОБА_6 визнав свою вину, щиро покаявся, позитивно характеризується за місцем проживання, а також суд не врахував таку пом`якшувальну обставину, як активне сприяння розкриттю злочину, яке полягає в тому, що ОСОБА_6 свідомо, самостійно повідомив працівника поліції про наявні у нього наркотичні засоби та добровільно видав їх. На думку захисника, призначене судом покарання у виді позбавлення волі є несправедливим через суворість і не відповідає загальним засадам призначення покарання, а всі вищевказані пом`якшувальні обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та свідчать про можливість виправлення ОСОБА_6 без ізоляції його від суспільства.

Заслухавши суддю-доповідача, захисника, який підтримав свою апеляційну скаргу, прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, оскільки підстави для застосування положень ст. 75 КК України щодо обвинуваченого відсутні, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах апеляційної скарги.
Разом з цим, відповідно до положень ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Відповідно до ст. 5 КК, Закон України про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Згідно з вироком, суд першої інстанції дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309 КК України за епізодами від 08 листопада 2018 року та від 13 грудня 2018 року, за ознаками незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів та психотропних речовин без мети збуту, вчинене повторно.
Між тим, на час апеляційного перегляду оскаржуваного вироку судом апеляційної інстанції встановлено, що Законом України від 22 листопада 2018 року за № 2617-VIII "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень", який набрав чинності 01 липня 2020 року, внесено зміни до ч. 2 ст. 309 КК України, згідно з якими з диспозиції цієї статті виключено, зокрема, кваліфікуючу ознаку -"повторність", та в новій редакції вона викладена так: "ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах".
З огляду на викладене, апеляційний суд вважає, що правову кваліфікацію кримінального правопорушення, вчиненого ОСОБА_6 слід змінити, виключити кваліфікуючу ознаку - «повторність», внаслідок чого, й у відповідності до вимог ст.ст. 4, 5 КК України, перекваліфікувати дії обвинуваченого з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України:
- за епізодом від 08 листопада 2018 року - за ознаками незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів та психотропних речовин без мети збуту;
- за епізодом від 13 грудня 2018 року - за ознаками незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.
З огляду на викладане, колегія суддів, керуючись ст.ст. 50, 65 КК України, погоджується зі встановленими судом першої інстанції обставинами, що впливають на вид і розмір покарання, та приходить до висновку про необхідність визначення обвинуваченому покарання в межах санкції ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі.
Разом з цим, з урахуванням встановлених судом обставин, ступеню тяжкості вчиненного, й особи обвинуваченого, який раніше притягався до кримінальної відповідальності, не працевлаштований, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується задовільно, колегія суддів не убачає підстав для застосування щодо ОСОБА_6 положень ст. 75 КК України, з наведених в апеляційній скарзі мотивів, й вважає, що саме покарання у виді обмеження волі буде необхідним й достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а вирок щодо ОСОБА_6 - зміні.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу ОСОБА_5 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 травня 2020 року щодо ОСОБА_6 змінити.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3