Кропивницький апеляційний суд
Провадження № 11-кп/4809/917/20 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_1
Категорія ч. 2 ст. 187 КК України Доповідач у ІІ інстанції: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.12.2020 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

законного представника потерпілого: ОСОБА_7 ,
потерпілого: ОСОБА_8
захисника ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0008925за апеляційними скаргами обвинуваченого
ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_9 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 на вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 30 вересня 2020 року, яким
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Кропивницький, українець, громадянин України, з професійно-технічною освітою, співмешкає, має на утриманні одну малолітню дитину, працював до затримання сантехніком Кіровоградського психоневрологічного інтернату, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 18.12.2006 Ленінським районним судом м. Кіровограда за ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 187, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 4 роки. 09.06.2009 звільнений умовно - достроково від відбуття покарання з невідбутим строком 1 рік 2 місяці 18 днів;
- 21.02.2012 Ленінським районним судом м. Кіровограда за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 5 років. 27.12.2014 звільнений умовно достроково від відбуття покарання з невідбутим строком 1 рік 6 місяці 10 днів,
засуджений: за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
Строк відбування покарання ОСОБА_10 зараховано з 04.12.2019.
Стягнуто з ОСОБА_10 на користь держави судові витрати за проведення експертизи в сумі 942 гривні 06 копійок.
Цим же вироком вирішено питання про речові докази у кримінальному провадженні.

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку суду ОСОБА_10 вчинив відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я особи, вчинений повторно. Кримінальне правопорушення ОСОБА_10 вчинив за таких обставин:

25.11.2019 близько 13год. 45 хв. ОСОБА_10 , маючи непогашену судимість за вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда за ч.2 ст.186, ч.1 ст.187 КК України від 18.12.2006, на шлях виправлення та перевиховання не став, повторно, перебуваючи на перехресті вулиці Воронежська та провулку Середній в м. Кропивницький побачив потерпілого неповнолітнього ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в цей час у нього раптово виник умисел на відкрите викрадення чужого майна.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, поєднаного з погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я, повторно, з метою власної наживи, діючи корисно, дочекавшись поки заздалегідь помічений ним неповнолітній потерпілий ОСОБА_8 проходитиме повз нього, схопив за ліву руку останнього та відвів потерпілого на задній двір ЗНЗ НВО №1 м. Кропивницького.
Після чого, ОСОБА_10 наказав неповнолітньому потерпілому ОСОБА_8 дістати з кишень наявне в нього майно, на що неповнолітній потерпілий добровільно вийняв з кишень 7 гривень, мобільний телефон марки «Samsung Galaxy J6» імеі 1: НОМЕР_1 , імеі 2: НОМЕР_2 , чорного кольору, вартістю 3315,00 грн., який був в силіконовому чохлі типу бампер, вартістю 100,00 грн.
Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, ОСОБА_10 усвідомлюючи протиправність своїх дій, вихопив із рук неповнолітнього потерпілого зазначені вище грошові кошти в сумі 7 гривень, мобільний телефон марки «Samsung Galaxy J6 » імеі 1: НОМЕР_1 , імеі 2: НОМЕР_2 , який був в силіконовому чохлі типу бампер.
В подальшому, заволодівши викраденим та утримуючи його при собі ОСОБА_10 з місця вчинення злочину зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 3415 гривень.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_10 просить змінити вирок районного суду та пом`якшити йому призначене покарання.
Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що на його думку вирок районного суду не законний та необґрунтований.
Вважає, що судом першої інстанції при ухваленні вироку не об`єктивно проведено оцінку доказів досліджених у судовому засіданні та доказів захисника стосовно його невинуватості.
Також, суд першої інстанції не взяв до уваги те, що обвинувальний акт складений із завідомо завищеною кваліфікацією кримінального правопорушення.

Зазначає про те, що він визнавав вину у вчиненому ним кримінальному правопорушенні, однак не визнавав вину в пред`явленому йому обвинуваченні.

Вказує, що судом першої інстанції не взято до уваги його відверте зізнання у вчиненому ним кримінальному правопорушенні, оскільки його показання допомогли органу досудового розслідування.
Також, судом першої інстанції не взято до уваги те, що він добровільно повернув потерпілому його майно, має постійне місце проживання за яким позитивно характеризується. За місцем проживання проживає спільно з цивільною дружиною та виховує трьох річного сина, які знаходяться на його утриманні. Офіційно працював в психоневрологічному диспансері № 1.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 просить вирок суду першої інстанції скасувати та закрити кримінальне провадження відносно його підзахисного за ч. 2 ст. 187 КК України.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що суд першої інстанції, керуючись ч.3 ст.337 КПК України, перекваліфікував дії ОСОБА_10 з кваліфікації вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із погрозою насильства, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазначала нападу (розбій), вчинений особою, яка раніше вчинила розбій за ч.2 ст.187 КК України на - вчинення відкритого викрадення чужого майна (грабіж), поєднаного з погрозою насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненого повторно, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України.

В даному випадку, зміна правової кваліфікації кримінального правопорушення, в розумінні статті 337 КПК України, є правом суду. Оскільки суд прийшов до переконання, що кваліфікація дій обвинуваченого за ч.2 ст.187 КК України є припущенням, то суд не міг постановити обвинувальний вирок в силу ч.3 ст.373 КПК України, відповідно до якої обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

З мотивувальної частини вироку вбачається, що суд в силу ст. 94 КПК України, прийшов до висновку про недоведеність вини ОСОБА_10 за ч.2 ст.187 КК України, а так як потерпілий ОСОБА_8 , даючи показання в судовому засіданні, настоював на призначенні покарання обвинуваченому саме за статтею розбою, як і сторона обвинувачення, то суд повинен був керуватися ч.1 ст.373 КПК України і постановити виправдувальний вирок.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_11 просить скасувати вирок районного суду у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотному порушенні вимог кримінального процесуального закону, неправильному застосуванню закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 визнати винним за ч. 2 ст. 187 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років із конфіскацією майна.
На підставі ч. 3 ст. 404 КПК України під час розгляду справи судом апеляційної інстанції повторно дослідити письмові докази, повторно допитати потерпілого ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_10 .
Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що судом виключено із доказів додаток до протоколу допиту потерпілого ОСОБА_8 від 30.12.2019 у вигляді зображення предмета, яким обвинувачений ОСОБА_10 висловлював реальну погрозу життю та здоров`ю потерпілого, що повністю не узгоджується з приписами ст. 105 КПК України в частині виготовлення та долучення до протоколу слідчої дії додатку, який пояснює зміст протоколу.
Однак, судом не наведено належної мотивації стосовно причин виключення із доказів представлених стороною обвинувачення, що також порушує принцип змагальності та вимоги обґрунтованості судового рішення.
Стороною обвинувачення дії ОСОБА_10 кваліфіковано, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою насильства, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений особою, яка раніше вчинила розбій за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.

Як вбачається із постанови Пленуму Верховного Суду України №10 від 06.11.2009 під розбоєм слід розуміти відкритий чи таємний (несподіваний для потерпілого) напад з метою заволодіння приватним майном громадян, поєднаний з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства.

Розбій вважається закінченим з моменту нападу, поєднаного з застосуванням або з погрозою застосування насильства небезпечного, для життя чи здоров`я, незалежно від того, заволоділа винна особа майном потерпілого чи ні.

Під нападом за статтею 187 КК України слід розуміти умисні дії, спрямовані на негайне вилучення чужого майна шляхом застосування фізичного або, психічного насильства.

Погроза застосування насильства при розбої полягає в залякуванні негайним застосуванням фізичного насильства, небезпечного для життя і здоров`я потерпілого (погроза вбити, заподіяти тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження, легке тілесне ушкодження з розладом здоров`я чи незначною втратою працездатності, або вчинити певні дії, що у конкретній ситуації можуть спричинити такі наслідки).
Погроза має місце тоді, коли винна особа, висловлюючи її в будь-якій формі (словами, жестами, демонстрацією зброї тощо), бажає, щоб у потерпілого склалося враження, що якщо він протидіятиме винній особі або не виконає її вимог, то ця погроза буде реалізована. Це стосується і випадків, коли винна особа погрожує застосуванням предметів, які завідомо для неї не можуть бути використані для реалізації погроз (зіпсована зброя, макет зброї тощо), але потерпілий сприймає ці предмети як такі, що являють собою небезпеку для життя чи здоров`я.
Метою погрози є намір одразу подолати опір потерпілого й упередити його протидію нападу. Головним критерієм реальності погрози під час розбою є суб`єктивне сприйняття її потерпілим.
Вважає, що по кримінальному провадженню, потерпілий, який є неповнолітнім, безпосередньо суду надав показання в яких зазначив, що обвинувачений підійшов схопив його за руку ліву руку та приставив до лівого боку металевий предмет, ззовні схожий на заточену викрутку, приблизно 8 сантиметрів та повів у задній двір школи. В дворі школи нікого не було і він відчував страх.
Після цього ОСОБА_10 висловив вимогу про передачу всіх цінностей, що і виконав потерпілий. Враховуючи вказану обставину, потерпілий, усвідомлював небезпеку для свого життя чи здоров`я від дій обвинуваченого.
Також судом належним чином не прийнято до уваги той факт, що розбій, в своєму складі містить посягання на два об`єкти, а саме: на право власності та особу (її життя та здоров`я).

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_10 , який просив пом`якшити йому покарання, захисника ОСОБА_9 , яка просила ухвалити виправдувальний вирок, прокурора, який просив ухвалити новий вирок та кваліфікувати дії ОСОБА_10 за ч.2 ст. 187 КК України, провівши судове слідство в обсязі допиту обвинуваченого, неповнолітнього потерпілого та дослідження матеріалів кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційній скарги обвинуваченого та його захисника задоволенню не підлягає, а апеляційній скарга прокурора підлягає задоволенню, з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є вирок, постановлений за умови правильного застосування у ньому матеріального закону та дотримання при проваджені справи кримінально-процесуального закону. Вимога законності вироку означає, що вирок за своєю формою відповідає закону, та за своїм змістом ґрунтується на матеріалах кримінального провадження, попереднє розслідування і судовий розгляд якого проведені у точній відповідності з вимогами кримінально-процесуального закону. При постановленні вироку суд повинен дати оцінку всім доказам по справі з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності.

Відповідно до положень п.4 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно п.1, п.2 ч.1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, або застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Допитавши під час апеляційного розгляду обвинуваченого, малолітнього потерпілого, дослідивши письмові матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку про те, що суд першої помилково перекваліфікував дії ОСОБА_10 із вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із погрозою насильства, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазначала нападу (розбій), вчинений особою, яка раніше вчинила розбій за ч.2 ст.187 КК України на вчинення відкритого викрадення чужого майна (грабіж), поєднаного з погрозою насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненого повторно, на ч.2 ст186 КК України.

Так, допитаний в судовому засіданні апеляційної інстанції ОСОБА_10 пояснив, що 25.11.2019 приблизно о 13:45 год. йшов по дорозі, по якій ходить щодня. На своєму шляху зустрічав багато осіб. Побачив завчасно невідомого молодика потерпілого.
Підійшов до нього на перехресті та запитав його чи є в нього телефон та гроші, на що той відповів, що є. Тоді він сказав, щоб потерпілий їх йому дав. Хлопець добровільно мовчки дістав та дав йому в руки телефон та дві купюри (п`ять і дві гривні).
Зазначив, що тиску на потерпілого не чинив ні морального, ні фізичного та ніяким чином йому не погрожував. Він сказав хлопцю до побачення і вони розійшлися в різні сторони.
Через два три дні заклав телефон у ломбард «Скарбничка» на свій паспорт, отримав 1200 гривень, які витратив на власні потреби.
04 грудня 2019 року приблизно о 10.00 год. до нього приїхали працівники поліції і запропонували проїхати до райвідділу, на що він добровільно погодився.
В райвідділі дав такі саме пояснення як і в судовому засіданні. Після чого, його повторно допитували, надавши на руки виклик на наступну дату.
Коли він з`явився на допит, то його затримали і тоді він дізнався, що його звинувачують у вчиненні злочину, передбаченого ст.187 КК України. Зазначив, що на перехресті, де підійшов до потерпілого, автомобілі проїжджали по дорозі.

Допитаний в засіданні апеляційної інстанції неповнолітній потерпілий ОСОБА_8 , пояснив, що 25.11.2019 після шостого уроку вийшов зі школи, приблизно о 13год. 45 хв. та ішов по пров. Сердньому і побачив на перехресті ОСОБА_10 , який перебував в стані алкогольного сп`яніння.
Коли приблизився до нього, то ОСОБА_10 підійшов, схопив його за ліву руку та приставив до лівого боку металевий предмет, ззовні схожий на заточену викрутку, приблизно 8 сантиметрів та повів його у задній двір школи.
В дворі школи нікого не було і він відчував страх. ОСОБА_10 наказав, щоб він віддав йому всі гроші і цінності. Він дістав з кишені 7 гривень, номіналом 5 і 2 гривні та мобільний телефон, які передав ОСОБА_12 в руки.
Після чого, обвинувачений спитав у нього за документи на телефон, він повідомив, що їх у нього не має, вони вдома, а там є дорослі. Потім ОСОБА_10 пішов. А він відразу побіг додому та зателефонував в поліцію.

Крім того, вина обвинуваченого ОСОБА_10 за ч.2 ст.187 КК України підтверджується і письмовими доказами, дослідженими в суді апеляційної інстанції, а саме:
- протоколом огляду місця події від 25.11.2019 року з фото таблицею до нього, за участю потерпілого ОСОБА_8 , в присутності двох понятих, було оглянуто відкриту місцевість за адресою: м. Кропивницький, пров. Середній, біля школи №1
(т.1 а.с. 108-111);
- протоколом огляду предмету від 03.12.2019 року, в ході якого оглянуто картону коробку синього кольору, розмірами 16х8,5х5 см., на лицевій частині коробки в верхній частині розташований символ, виконаний у вигляді листка та друкований надпис «Samsung Galaxy J6» та оглянуто фіскальний чек, в якому зазначено про покупку мобільного телефону «Samsung Galaxy J6» » імеі 1: НОМЕР_1 , імеі 2: НОМЕР_2 за 5199,90 гривень, чохлу для телефону за 449 гривень
(т.1 а.с. 114-116);

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 03.12.2019 року, згідно якого, серед чотирьох осіб, потерпілий ОСОБА_8 за зовнішнім виглядом та рисами обличчя показав на невідому йому особу, під номером 1, якою є ОСОБА_10 , який 25.11.2019 року заволодів його майном
(т.1 а.с. 118-120);
- протоколом проведення слідчого експерименту від 03.12.2019 року та додатком до нього DVD-R диском з відеозаписом, в ході проведення якого в присутності понятих, законного представника, потерпілий ОСОБА_8 показав, що 25.11.2019 року після закінчення шостого уроку, близько 13 год. 40 хв. він вийшов з приміщення школи та опинився на вул. Таврійській, потім повернув ліворуч і попрямував по пров. Середньому, проходячи будівлю школи.
Коли він опинився на перехресті вул. Воронезька та пров. Середній в м. Кропивницький, його зупинив невідомий йому чоловік, який був зростом близько 180 см., худорлявої тіло будови, на голові мав шапку чорного кольору, дублянку рудого кольору, чорні штани та чорні кросівки.
Коли потерпілий пройшов повз чоловіка, той схопив його за ліву руку та прислонив до лівого боку чорний гострий металічний предмет, який давив йому у бік. Ззовні предмет був схожий на ніж або викрутку.
Потерпілий вказав, що розгубився і в цей час чоловік повів його на задній двір школи, де наказав дістати з кишень усі речі. ОСОБА_8 дістав з кишень грошові кошти в сумі 7 гривень та мобільний телефон «Samsung Galaxy J6», які віддав в руки чоловіку.
Отримавши речі, чоловік встав навпроти потерпілого та запитав у нього, де документи на телефон, на що ОСОБА_8 вказав, що в нього їх немає. Після чого, чоловік хотів провести потерпілого додому, однак той вирвався. Прийшовши додому зателефонував в поліцію
(т.1 а.с. 121-125);

- протоколом огляду предмету від 03.12.2019 року, під час якого оглянуто диск для лазерних систем зчитування CD-R «Videx», на якому містяться файли з відеозаписом з камер внутрішнього спостереження приміщення ПТ «Ломбард «Гроші Тут», на яких зображено як чоловік, який за зовнішнім виглядом схожий на ОСОБА_10 приносить мобільний телефон та віддає його працівнику ломбарду, після чого отримує грошові кошти
(т.1 а.с. 127-132);

- висновком судової товарознавчої експертизи №1002 від 09.12.2019 року, згідно якого ринкова вартість станом цін на 25.11.2019 року, не представленого на експертизу мобільного телефону марки «Samsung Galaxy J6» 2018 року, » імеі 1: НОМЕР_1 , імеі 2: НОМЕР_2 , який на момент викрадення був у технічно справному стані, викрадений без зарядного пристрою та іншої гарнітури, придбаний в новому стані 08.01.2019 року складає 3315 гривень.
Ринкова вартість станом цін на 25.11.2019 року не представленого на експертизу чохла для мобільного телефону «Samsung Galaxy J6», який було придбано в новому стані 08.01.2019 року складає 100 гривень
(т.1 а.с. 137-141);

- протоколом огляду місця події від 24.12.2019 року, під час якого оглянуто в приміщенні службового кабінету №422 Кропивницького ВП ГУНП в Кіровоградській області чоловічу куртку з мокрої шкіри типу дублянки, рудого кольору, яку надав ОСОБА_10 та пояснив, що дана куртка належить його брату. В ході огляду місця події вилучено чоловічу куртку рудого кольору, яка поміщена до пакету білого кольору
(т.1 а.с. 142);

- протоколом огляду предмету від 24.12.2019 року, під час якого оглянуто чоловічу куртку з мокрої шкіри типу дублянки, рудого кольору
(т.1 а.с. 143);

- протоколом пред`явлення речей для впізнання від 30.12.2019 року, згідно якого, серед чотирьох речей, а саме чоловічих курток рудого кольору, потерпілий ОСОБА_8 впізнав під номером 3 куртку рудого кольору, в якій був одягнений ОСОБА_10 в момент скоєння злочину
(т.1 а.с. 146-147).

Таким чином, суд першої інстанції безпосередньо дослідивши зібрані під час досудового розслідування докази сторони обвинувачення та сторони захисту у їх сукупності щодо вчинення ОСОБА_10 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, не дав їм належної оцінки, відповідно до вимог ст. 94 КПК України, та дійшов до висновку, який не відповідає фактичним обставинам справи.

Так, ч.2 ст.187 КК України передбачено кримінальну відповідальність за вчинення розбою, тобто нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з насильством небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства, вчинений особою, яка раніше вчинила розбій або за попередньою змовою групою осіб.
Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України №10 від 06.11.2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності» зі змісту яких слідує, що під нападом у розбої слід розуміти умисні дії, спрямовані на негайне вилучення чужого майна шляхом застосування фізичного або психічного насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи. Ці дії характеризуються раптовістю, несподіваністю для потерпілого, короткочасністю, агресивністю. При цьому зазначене насильство, яке виступає способом заволодіння майном спрямоване на подавлення волі потерпілого до супротиву та самозахисту від нападника. Також, важливе значення, для кваліфікації розбою, має суб`єктивне сприйняття потерпілим реальності погрози застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_10 реалізуючи свій злочинний умисел з метою заволодіння чужим майном підійшов до неповнолітнього потерпілого ОСОБА_8 та за допомогою невстановленого в ході досудового розслідування предмету, що ззовні схожий на викрутку із гострим кінцем, здійснив погрозу застосування насильства небезпечним для життя чи здоров`я неповнолітнього потерпілого.
За таких підстав, з урахуванням місця вчинення кримінального правопорушення, малолітнього віку потерпілого, фізичних даних обвинуваченого, який набагато більший та фізично розвинутий ніж потерпілий, відсутності людей навколо, та застосування обвинуваченим для погрози гострого предмету (схожого на викрутку довжиною близько 8 см) колегія суддів вважає, що у неповнолітнього потерпілого буди достатні підстави вважати та побоюватись, що у разі невиконання ним злочинної вимоги про негайну передачу майна обвинувачений може застосувати насильство, яке є небезпечним для його життя та здоров`я.
Вказане підтверджується, як показаннями ОСОБА_10 відповідно до яких він завчасно побачив невідомого молодика, підійшов до нього на перехресті та запитав його чи є в нього телефон та гроші, так і показання потерпілого ОСОБА_8 відповідно до яких ОСОБА_10 підійшов, схопив його за ліву руку та приставив до лівого боку металевий предмет, ззовні схожий на заточену викрутку, приблизно 10 сантиметрів та повів його у задній двір школи. В дворі школи нікого не було ОСОБА_10 наказав, щоб він віддав йому всі гроші і цінності.
При цьому апеляційний суд не може визнати показання ОСОБА_10 стосовно того, що потерпілий ОСОБА_8 добровільно надав йому усі гроші та телефон, оскільки зазначені показання є не логічними та взагалі не узгоджуються з показаннями потерпілого ОСОБА_8 , при цьому у колегії суддів відсутні підстави, щоб не погоджуватись з показаннями неповнолітнього потерпілого.
Зокрема, показання потерпілого ОСОБА_8 є послідовними, узгодженими, відповідають обставинам розвитку подій.

Колегія суддів враховує, що злочин вчинено в умовах неочевидності, інших свідків не було, а також враховує вік, життєвий свідка, який може в достатній мірі дати оцінку фактам повсякденного життя. Потерпілий раніше обвинуваченого не знав, підстав оговорювати його колегія суддів не вбачає, а тому колегія суддів не може визнати його свідчення необґрунтованими. В той же час, показання обвинуваченого є непослідовними, такими що не відповідають логіці подій та направлені на уникнення ним від кримінальної відповідальності.

Також необхідно зазначити про те, що у неповнолітнього потерпілого ОСОБА_8 , відсутня необхідність йти з невідомим чоловіком у безлюдне місце та там йому надавати усі свої цінності, а саме гроші та телефон.

Отже, колегія суддів приходить до висновку про те, що ОСОБА_10 маючи кримінальний досвід та невстановленого в ході досудового розслідування предмет, що ззовні схожий на викрутку із гострим кінцем, спланував напад з метою заволодіння чужим майном.
Погроза застосування насильства небезпечне для життя чи здоров`я неповнолітнього потерпілого та сприйняття саме такої погрози потерпілим ОСОБА_8 вчинена з метою подолання опору потерпілого, а саме того, щоб потерпілий не втік і жодних перехожих осіб не покликав на допомогу та добровільно віддав усе своє майно.
Також ОСОБА_10 усвідомлюючи що його дії можуть бути помітними для сторонніх осіб, які в подальшому може мати негативні наслідки для обвинуваченого, застосовуючи погрозу застосування насильства небезпечне для життя чи здоров`я та фізичну силу проти волі неповнолітнього відвів потерпілого у безлюдне місце.
При цьому, необхідно зазначити про те, що потерпілий ОСОБА_8 бачучи перед собою незнайомого дорослого фізично сильнішого чоловіка, озброєного невстановленого в ході досудового розслідування предмет, що ззовні схожий на викрутку із гострим кінцем, у безлюдному місці відчув страх за своє життя тим самим сприйняв погрозу застосування насильства небезпечне для його життя чи здоров`я, як реальну загрозу.

А тому колегія суддів погоджується з доводами прокурора стосовно того, що ОСОБА_10 заволодів майном неповнолітнього потерпілого ОСОБА_8 шляхом розбою, а не грабежу оскільки зазначене підтверджується поясненнями малолітнього свідка, який раніше обвинуваченого не знав та підстав оговорювати в останнього також не було.
Також, показання потерпілого ОСОБА_8 надані в ході судового розгляду в суді першої інстанції є тотожними з його показаннями наданими під час досудового розслідування, які є послідовними та такими, що заслуговують на довіру

Враховуючи викладене колегія суддів залишає без задоволення доводи обвинуваченого та захисника про відсутність в діях ОСОБА_10 злочину передбаченого ч. 2 ст. ст.187 КК України, як такі, що надані з метою уникнення кримінальної відповідальності.
При цьому колегія суддів вважає за необхідне зазначити про те, що після викрадення майна та до звернення до правоохоронних органів пройшов не значний проміжок часу, зазначене в свою чергу свідчить про відсутність потерпілого ОСОБА_8 оговорювати ОСОБА_10

Отже, доводи апеляції прокурора стосовно невідповідності висновків суду першої інстанції, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, - знайшли своє повне підтвердження під час апеляційного розгляду.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про те, що вина обвинуваченого ОСОБА_10 у скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, що виразилися в нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений особою, яка раніше вчинила розбій.
З огляду на викладене, приймаючи до уваги зібрані у справі докази та доводи апеляційної скарги прокурора в їх сукупності, колегія суддів вважає, що висновки суду, згідно яких перекваліфіковано дії ОСОБА_10 за обставин, викладених у вироку, не відповідають фактичним обставинам справи і зібраним доказам.Тому вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.

Апеляційним судом достовірно встановлено, що:

25.11.2019 близько 13:45 год. ОСОБА_10 , маючи непогашену судимість за вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда за ч.2 ст.186, ч.1 ст.187 КК України від 18.12.2006, на шлях виправлення та перевиховання не став, повторно, перебуваючи на перехресті вулиці Воронежська та пров. Середній в м. Кропивницький побачивши потерпілого неповнолітнього ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , раптово вирішив здійснпити напад з метою заволодіння чужим майном.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на напад з метою заволодіння чужим майном, повторно, з метою власної наживи, діючи корисно, дочекавшись поки заздалегідь помічений ним неповнолітній потерпілий ОСОБА_8 проходитиме повз нього, схопив за ліву руку останнього та приставивши до лівого боку неповнолітнього потерпілого ОСОБА_8 невстановлений в ході досудового розслідування предмет, що ззовні схожий на викрутку із гострим кінцем, із застосування фізичної сили проти волі неповнолітнього потерпілого відвів потерпілого на задній двір ЗНЗ НВО №1 м. Кропивницького.
Після чого, ОСОБА_10 погрожуючи негайним застосування невідомого гострого предмету, у разі невиконання його вимог, наказав неповнолітньому потерпілому ОСОБА_8 дістати з кишень наявне в нього майно, які неповнолітній потерпілий сприйняв, як реальну загрозу для свого життя та добровільно вийняв з кишень 7 гривень, мобільний телефон марки «Samsung Galaxy J6» імеі 1: НОМЕР_1 , імеі 2: НОМЕР_2 , чорного кольору, вартістю 3315,00 грн., який був в силіконовому чохлі типу бампер, вартістю 100,00 грн.
Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, ОСОБА_10 усвідомлюючи протиправність своїх дій, вихопив із рук неповнолітнього потерпілого зазначені вище грошові кошти в сумі 7 гривень, мобільний телефон марки «Samsung Galaxy J6 » імеі 1: НОМЕР_1 , імеі 2: НОМЕР_2 , який був в силіконовому чохлі типу бампер.
В подальшому, заволодівши майном та утримуючи його при собі ОСОБА_10 з місця вчинення злочину зник, майном розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 3415 гривень.

Отже, дії обвинуваченого ОСОБА_10 слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 187 КК України, як вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений особою, яка раніше вчинила розбій.
Призначаючи обвинуваченому покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке згідно ч. 3 ст. 12 КК України є тяжким злочином, особу обвинуваченого, а також обставини, які пом`якшують та обставини, які обтяжують покарання.
Згідно характеристики за місцем проживання обвинувачений характеризується позитивно, неодружений, проте спів мешкає, має на утриманні малолітню дитину, до затримання працював, на обліку в КНП «Обласна клінічна психіатрична лікарня» та КНП «Кіровоградський обласний наркологічний диспансер» не перебуває, раніше судимий, кримінальне правопорушення вчинив в період незнятої та непогашеної судимості у встановленому законом порядку судимості.
Обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченої апеляційним судом не встановлено.
Обставин, які обтяжують покарання не встановлено.
З урахуванням наведеного, даних про особу обвинуваченого, який маючи не погашену судимість за вчинення умисних корисливих злочинів, позитивних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став і знову вчинив тяжкий умисний корисливий злочин стосовно неповнолітньої особи, суд вважає, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_10 можливе лише в умовах ізоляції його від суспільства, а отже йому необхідно призначити покарання в межах санкції ч. 2 ст. 187 КК України, ближче до мінімального, у виді позбавлення волі, яке буде необхідним і достатнім для її виправлення і попередження вчинення нових злочинів.

За таких підстав доводи прокурора знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду.
Керуючись ст.ст. 376, 404-405, 407, 419-420 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_9 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , - залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 , - задовольнити.

Вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 30 вересня 2020 року щодо ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 186 КК України, скасувати в частині кваліфікації дій обвинуваченого та в частині призначеного покарання.

ОСОБА_10 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років із конфіскацією всього майна належного засудженому.

В решті вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 30 вересня 2020 року , - залишити без змін.

Вирок може бути оскаржено в касаційному порядку, безпосередньо до Верховного Суду, як суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_10 , - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_13 ОСОБА_4