ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3605/20 Справа № 216/4588/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 грудня 2020 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 (приймає участь в

режимі відеоконференції),

представника потерпілого ОСОБА_8 (приймає участь в режимі

відеоконференції),

захисника ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали кримінального провадження № 0001140 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 жовтня 2020 року щодо
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в смт. Казанка Миколаївської області, громадянина України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_10 просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, ухвалити новий вирок, яким визнати його винним за ч.2 ст.286 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки без позбавлення права керувати транспортними засобами, та звільнити його від відбування покарання на підставі ст.75 КК України.

Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що відповідно до висновку експертизи № 174 від 01.02.2019 року, встановлені тілесні ушкодження за критерієм стійкої втрати працездатності, встановленої у ОСОБА_7 в розмірі 40 %, відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, однак в п.2.1.6. Правил судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень затверджених наказом МОЗ України від 17.01.1995 року, №6 вказується про те, що під наслідком ушкодження, що визначився, належить розуміти повне загоєння ушкодження і зникнення хворобливих змін, які були ним обумовлені. Це не виключає можливості збереження стійких наслідків ушкодження (рубця, анкілозу, укорочення кінцівок, деформації суглоба тощо). Таким чином, у змісті вказаного висновку експертизи відсутні обгрунтування збереження стійких наслідків ушкодження, що є істотним для втрати працездатності.

Зазначає, що судом не було досліджено на який час встановлена стійка втрата працездатності, а також відсутні будь-які обгрунтування щодо реабілітації потерпілого та збереження стійких наслідків ушкодження, що є істотним для втрати працездатності.

Вказує на те, що судом першої інстанції не наведено обгрунтувань щодо визначення розміру відшкодування моральної шкоди в сумі 50 000 грн., а також щодо посилання у вироку на правову позицію, викладену Вищим спеціалізованим судом з розгляду цивільних і кримінальних справ у п.6 Постанови №4 Про деякі питання застосування судами законодавства при вирішенні спорів про відшкодування шкоди, завданої джерелом підвищеної небезпеки від 01.03.2013 року.

Посилається на те, що судом при визначенні йому міри покарання зазначено, що ОСОБА_10 раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем проживання, частково відшкодував збитки, завдані кримінальним правопорушенням, також враховує думку потерпілого ОСОБА_7 про призначення обвинуваченому суворого покарання, щире каяття обвинуваченого та сприяння розкриттю кримінального правопорушення, однак надалі у вироку зазначено, що суд не знаходить підстав для застосування до обвинуваченого ОСОБА_10 положень ст.75 КК України, оскільки судом не встановлено обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення.
Таким чином, зміст вироку є непослідовним, а тому суд дійшов хибного висновку щодо відсутності підстав для застосування до нього ст.75 КК України.
Також зазначає, що він працює водієм, що є його джерелом існування.

Вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 жовтня 2020 року ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 3 роки.
Цим же вироком з ОСОБА_10 стягнуто на користь ОСОБА_7 в рахунок відшкодування моральної шкоди - 50 000 грн.
За обставин, викладених у вироку, 23.06.2017 року приблизно в 18.30 годин в світлий час доби, водій ОСОБА_10 , керуючи технічно справним автомобілем «ВАЗ 21099», реєстраційний номер НОМЕР_1 , без пасажирів та вантажу, рухався по сухому асфальтному покриттю проїзної частини дороги вул. Петра Калнишевського з боку вул. Українська в напрямку вул. Купріна у Центрально-Міському районі м. Кривого Рогу.
В цей же час, у зустрічному йому напрямку по проїжджій частині дороги вул. Петра Калнишевського з боку вул. Купріна в напрямку вул. Українська рухався мотоцикл «Ямаха ТТ250Р», реєстраційний номер НОМЕР_2 , під керуванням водія ОСОБА_7 .
При керуванні мотоциклом «Ямаха ТТ250Р», реєстраційний номер НОМЕР_2 , водій ОСОБА_7 не мав встановленого відповідного зразка посвідчення водія на право керування транспортним засобом відповідної категорії, в порушення п. 2.1 а) Правил дорожнього руху України, згідно якого, водій повинен мати при собі посвідчення водія на право керування транспортним засобом відповідної категорії.
В районі буд. №17 по вул. Петра Калнишевського водій ОСОБА_10 , включив лівий показник повороту, та не зупиняючи керований ним автомобіль «ВАЗ 21099», необґрунтовано та раптово почав виконувати маневр повороту наліво у напрямку прибудинкової дороги заїзду виїзду між житловими будинками №17 та №19 по вул. Харитонова, при цьому перетинаючи дорожню розмітку 1.3 ПДР України.
Водій ОСОБА_10 при виконанні маневру повороту вліво, перетинаючи дорожню розмітку 1.3 ПДР України, проявив неуважність до дорожньої обстановки, був не передбачуваним, маючи технічну можливість запобігти зіткненню з мотоциклом «Ямаха ТТ250Р», вчасно не зменшив швидкість руху та не зупинив керований ним автомобіль «ВАЗ 21099», щоб надати дорогу мотоциклу, який рухався у зустрічному напрямку прямо, під керуванням водія ОСОБА_7 , чим грубо порушив правила безпеки дорожнього руху, а саме п.п. 1.5, 2.3 б), 2.3 д), 10.1 та дорожньої розмітки 1.3 Правил дорожнього руху України, згідно яких:
- «1.5. Дії або бездіяльність учасників дорожнього руху ... не повинні створювати небезпеку чи перешкоду для руху, загрожувати життю або здоров`ю громадян, завдавати матеріальних збитків»;
- «2.3. Для забезпечення безпеки дорожнього руху водій зобов`язаний:
... б) бути уважним, стежити за дорожньою обстановкою, відповідно реагувати на її зміну, ... і не відволікатися від керування ним у дорозі»;
… д) не створювати своїми діями загрози безпеці дорожнього руху;
- п.10.1. «Перед початком руху, перестроюванням та будь-якою зміною напрямку руху водій повинен переконатися, що це буде безпечним і не створить перешкод або небезпеки іншим учасникам руху»;
- «Дорожня розмітка 1.3 - поділяє транспортні потоки протилежних напрямків на дорогах, які мають чотири і більше смуг руху. Лінію горизонтальної дорожньої розмітки 1.3 перетинати забороняється.
Внаслідок не виконання зазначених правил безпеки дорожнього руху України, дотримання яких є достатньою умовою для запобігання події, водій ОСОБА_10 , напроти буд. №17 по вул. Петра Калнишевського допустив зіткнення керованого ним автомобіля «ВАЗ 21099», реєстраційний номер НОМЕР_1 , з мотоциклом «Ямаха ТТ250Р», реєстраційний номер НОМЕР_2 , під керуванням водія ОСОБА_7 , що рухався у зустрічному напрямку прямо.
В результаті дорожньо-транспортної пригоди водій мотоцикла ОСОБА_7 , травмований. Відповідно до висновку експерта № 174 від 30.10.2019 року, потерпілому ОСОБА_7 заподіяні наступні тілесні ушкодження: відкритий, багатоуламковий перелом правої променевої кістки в нижній третині, уламковий перелом правої ліктьової кістки в нижній третині, які під час травматичного процесу призвели до консолідації багато уламкового перелому обох кісток нижньої третини правого передпліччя, травматичного формуючого остеоартрозу правого променево-зап`ястного суглобу 2-3 ступенів, порушенню функції правого променево - зап`ястного суглобу 2 ступеня, екзостозу променевої кістки на рівні переломів, порушенню функції правої верхньої кінцівки помірного степеня, після травматичної нейропатії правого ліктьового нерву з нерізким парезом правої кисті, чутливих порушень, больового синдрому.
Також, встановлені тілесні ушкодження у вигляді закритої травми калитки з розлогою гематомою її нижнього полюса правого яєчка, лівого сім`яного канатику, численні садна та забої голови, тулубу, лівого передпліччя передньої поверхні обох гомілок.
Встановлені після травматичні ускладнення тілесних ушкоджень в області правої верхньої кінцівки призвели до стійкої втрати працездатності розмірі 40%, що відповідає вимогам таблиці №9 п.7.2.3 (25%) та таблиці № 1 п. 5.2. (15%) Наказу МОЗ України від 05.06.2012 № 420 «Про затвердження Порядку та критеріїв встановлення медико-соціальними експертними комісіями ступеня стійкої втрати професійної працездатності у відсотках працівникам, яким заподіяно ушкодження здоров`я, пов`язане з виконанням трудових обов`язків».
Встановлені тілесні ушкодження за критерієм стійкої втрати працездатності, встановленої у ОСОБА_7 в розмірі 40 (сорок) %, відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, що відповідає п.2.1.6. «Правил судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених наказом МОЗ України 17.01.1995 року, №6.
Скалковий перелом обох кісток нижньої третини правого передпліччя зі зміщенням уламків. Тупа травма калитки; розлога гематома калитки, лівого сім`яного канатику, гематома нижнього полюсу правого яєчка. Садна лівого передпліччя та обох гомілок, які за своїм характером відносяться до ушкоджень середнього ступеня тяжкості, за ознакою тривалості розладу здоров`я (більше 21 доби).
Допущені водієм ОСОБА_10 порушення вимог п.п. 10.1 та дорожньої розмітки 1.3 Правил дорожнього руху України знаходились в прямому причинно-наслідковому зв`язку з виникненням дорожньо-транспортної події та настанням суспільно-небезпечних наслідків.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які просили скасувати вирок та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції, прокурора, потерпілого та його представника, які заперечували щодо задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та просили вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, з таких підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
Згідно із ч. 3 ст. 373 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до п.2 ч.3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою - формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Однак, аналізуючи матеріали кримінального провадження, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що ці вимоги кримінального процесуального закону судом дотримані не були. Оскаржене рішення щодо ОСОБА_10 суд постановив з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, що є безумовною підставою для його скасування.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що прокурором на підставі ст.ст. 338, 341 КПК України було змінено обвинувальний акт щодо ОСОБА_10 , та в якому зазначено, які саме тілесні ушкодження отримав потерпілий ОСОБА_7 в результаті дорожньо-транспортної пригоди, а також, що ці тілесні ушкодження відносяться до тяжких тілесних ушкоджень (а.п.148), однак в цьому ж обвинувальному акті наявний абзац з переліком тих же тілесних ушкоджень із зазначенням того, що вони відносяться до тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості (а.п. 148 зворот).
Проте, судом не звернуто увагу на те, що у зміненому обвинувальному акті щодо ОСОБА_10 одні й ті ж тілесні ушкодження, які були отриманні потерпілим, відносяться як до категорії тяжких, так й до категорії середнього ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, та прокурором не усунуто у зміненому обвинувачені розбіжності та не конкретизовано, до якого ступеня тяжкості відносяться тілесні ушкодження потерпілого, суд також у вироку зазначив такі ж відомості, не усунувши суперечності, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Допущені порушення кримінального процесуального закону, відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, є істотними і такими, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно з вимогами п.3 ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Колегія суддів вважає, що такими загальними засадами кримінального провадження у цьому випадку є верховенство права та законність, дотримання яких не було забезпечено судом під час розгляду кримінального провадження.
Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 7 КПК України, колегія суддів позбавлена можливості постановити кінцеве рішення у цьому кримінальному провадженні, зважаючи на допущенні істотні порушення судом першої інстанції вимог КПК України, а також на вимоги обвинуваченого та його захисника щодо призначення нового розгляду в суді першої інстанції, а тому апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, а вирок суду щодо ОСОБА_10 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції на підставі ст.ст. 412, 415 КПК України.
При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, встановити фактичні обставини справи, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, перевірити інші доводи апеляційної скарги обвинуваченого, дати на них вичерпну відповідь, дотримуючись вимог статей 2, 7, 8, 9, 17 КПК України, ст.62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і в залежності від встановленого постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 жовтня 2020 року задовольнити частково.
Вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_10 скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та не може бути оскаржена в касаційному порядку.

Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4