УХВАЛА
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
10 вересня 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участі секретаря: ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора Баштанської місцевої прокуратури Миколаївської області на вирок Баштанського районного суду Миколаївської області від 20.05.2020 року відносно

обвинуваченого ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Старосолдатське Баштанського району Миколаївської області, громадянина України, українця, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 ), раніше судимого: 23.02.2010 року вироком Суворовського районного суду м. Одеси за ч.2 ст.307 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, зміненого 18.05.2010 року ухвалою апеляційного суду Одеської області, застосовано ст. 69 КК України та зменшено покарання до 3 років 6 місяців позбавлення волі.
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, -
Учасники судового провадження:
прокурор: ОСОБА_6

обвинувачений: ОСОБА_7
захисник: ОСОБА_8

Провадження: № 11-кп/812/736/20 Суддя першої інстанції: ОСОБА_9

Категорія: ст. 309 ч.2 КК УкраїниДоповідач апеляційного суду: ОСОБА_1

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати оскаржуваний вирок в частині призначення покарання.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_5 визнати засудженим за ч.2 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

Застосовано ст. 75 КК України та звільнено ОСОБА_5 від відбування покарання з іспитовим строком на 3 (три) роки, якщо засуджений протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину.

Відповідно до ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_5 обов`язки: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Стягнуто з ОСОБА_5 на користь держави судові витрати за проведення експертного дослідження в сумі 1716 (одна тисяча сімсот шістнадцять) гривень 00 копійок.
Узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин справи й доведеності вини обвинуваченого, вважає, що оскаржуваний вирок суду підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягав застосуванню в частині звільнення обвинуваченого від призначеного покарання з випробуванням, тобто необгрунтованого застосування судом ст. 75 КК України.
Вважає, що судом не повною мірою враховано, що ОСОБА_7 на момент вчинення злочину мав не зняту і не погашену судимість за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та те, що він зберігав наркотичний засіб у великому розмірі.
Окрім того, зазначає, що суд безпідставно врахував досудову доповідь пробації та наявність у обвинуваченого щирого каяття.
Також, вважає, що судом не враховано всіх відомостей про особу обвинуваченого, який характеризується посередньо, не має офіційних джерел доходу.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

В середині жовтня місяця 2018 року, більш точної дати та часу встановити не виявилось можливим, ОСОБА_5 , перебуваючи в м. Баштанка Миколаївської області, а саме в балці між вулицями Гребенюка та Героїв, виявив дикоростучі кущі рослин коноплі. В подальшому ОСОБА_5 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, зрізав гілки рослини коноплі разом із суцвіттям, тим самим в середині жовтня місяця 2018 року незаконно придбав наркотичний засіб - канабіс.

Продовжуючи реалізувати свій злочинний умисел ОСОБА_5 вищевказані кущі рослини коноплі приніс за місцем свого проживання до домоволодіння, що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , де залишив в приміщенні кухні для висушування, тим самим з середини жовтня місяця 2018 року почав незаконно зберігати наркотичний засіб - канабіс, без мети збуту для власних потреб за вищевказаною адресою.

Крім того, в середині жовтня місяця 2018 року, точної дати та часу встановити не представилось можливим, ОСОБА_5 , перебуваючи на території домоволодіння за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , відокремив листя та суцвіття від стебел з висушених кущів рослини коноплі та за допомогою сита подрібнив вказану рослинну масу у дрібний стан, тим самим незаконно виготовив наркотичний засіб з метою власного вживання шляхом куріння через саморобний пристрій «бульбулятор», без мети збуту, який продовжив незаконно зберігати за місцем свого проживання в житловому будинку та в господарській споруді.

Загальна маса виявленого та вилученого особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, який ОСОБА_5 незаконно придбав, виготовив та зберігав за місцем свого проживання у перерахунку на висушену речовину складає - 851,025 г.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, думку обвинуваченого та його захисника про залишення вироку без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд дійшов наступного.

Фактичні обставини злочину, які викладені у вироку, кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 309 КК України судом встановлені правильно на підставі досліджених в судовому засіданні доказів і апелянтом не оспорюються.

Враховуючи визначені ст. 404 ч.1 КПК України межі перегляду судом апеляційної інстанції, вирок в цій частині не переглядається.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступень тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно з п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 р, висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку. В п.4 даної постанови зазначено, що виходячи з того, що встановлення пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин має значення для правильного його призначення, судам необхідно всебічно досліджувати матеріали справи щодо наявності таких обставин і наводити у вироку мотиви принятого рішення.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_5 призначено судом першої інстанції з дотриманням вимог ст. ст. 65, 66 КК України з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, даних про особу винного, який раніше судимий, на обліку у лікаря нарколога і психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризуються посередньо, враховані й пом`якшуючі покарання обставини - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину. Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченому, відповідно до ст. 67 КК України, судом не було встановлено.

Окрім того, судом було враховано досудову доповідь на обвинуваченого ОСОБА_5 згідно якої, ризик вчинення повторного кримінального правопорушення оцінюється як середній, а тому існує ймовірність виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про необґрунтоване застосування судом положень ст. 75 КК України, то апеляційний суд прийшов до наступного.

Відповідно до п.п.1,9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Рішення суду про звільнення засудженого від відбування

покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Загальні засади призначення покарання (ст. 65 КК України) наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду й розміру він, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

На думку колегії, суд першої інстанції належним чином умотивував своє рішення стосовно призначення обвинуваченому ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі та дійшов правильного висновку про застосування до нього положень ст. 75 КК України, звільнивши обвинуваченого від покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням певних обов`язків, передбачених ст.76 КК України., що є необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Твердження апелянта відносно безпідставності врахування судом такої пом`якшуючої обставини як щире каяття, оскільки із матеріалів кримінального провадження не вбачається наявності у ОСОБА_5 належної критичної оцінки своєї поведінки, її осуду та бажання виправити ситуацію, є безпідставними.

Матеріали кримінального провадження справи містять дані про визнання вини обвинуваченим ОСОБА_5 , його щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину.
Так, з обвинувального акту, затвердженого прокурором, який подав апеляційну скаргу, вбачається, що слідчим СВ Баштанського ВП ГУНП в Миколаївській області зазначено, що відповідно до ст. 66 КК України, обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_5 є щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину.

Судом першої інстанції було враховано данні обставини при призначенні покарання, після допиту обвинуваченого ОСОБА_5 , який і в судовому засіданні винним себе у вчиненні вищезазначеного злочину визнав та у вчиненому каявся, обіцяв подібного більше не вчиняти.
Твердження прокурора, що судом не враховано всі відомості про особу обвинуваченого, який характеризується посередньо та не має офіційних джерел існування, не відповідає дійсному.

Так, як вбачається з вироку, суд врахував при призначенні покарання такі дані про особу винного, як те, що він раніше судимий, на обліку у лікаря нарколога і психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризуються посередньо.
Також, суд вказав, що враховує зазначене в досудовій доповіді органу пробації, згідно якої обвинувачений має міцні соціальні зв`язки, проживає у власному будинку з дружиною та сином, офіційно не працює, живе за рахунок того, що працює по найму.( а..п.24-25)
В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений підтвердив, що він визнає вину, щиро кається у вчиненому, має сім`ю, яку утримує, офіційно дійсно не працевлаштований, але працює не офіційно.
Окрім того, зазначив, що на даний час має дуже поганий стан здоров`я, хворий на ВІЛ інфекцію та туберкульоз, що підтверджується висновком Баштанської лікарсько- консультативної комісії.( а. п. 61)
Посилання апелянта відносно того, що судом не враховано, що обвинувачений раніше вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.307 КК України та ця судимість ще не погашена та те, що він зберігав наркотичний засіб у великому розмірі є неприйнятними.

Так, як вбачається з формулювання обвинувачення ОСОБА_5 , органом досудового розслідування він обвинувачувався у незаконному придбанні, виготовленні, та зберіганні наркотичних засобів у великих розмірах, без мети збуту, особою, яка раніше вчиняла злочин, передбачений ст. 307 КК України.

Водночас згідно з ч.4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Зазначених вимог закону суд дотримався в повній мірі та обгрунтовано зазначив про відсутність обставин, які обтяжують покарання обвинуваченому, не зазначено про дані обтяжуючі покарання обставини і в обвинувальному акті відносно ОСОБА_5 ..

За такого, враховуючи вищевикладене, підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора та скасування вироку в частині звільнення ОСОБА_5 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України та ухвалення нового вироку із призначенням міри покарання пов`язаної з позбавленням волі, апеляційний суд не вбачає.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до положень ч.2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

На час розгляду оскаржуваного вироку судом апеляційної інстанції законом України від 22.11.2018 року за № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», який набрав чинності 01.07.2020 року внесено зміни до ч.2 ст. 309 КК України, згідно з якими з диспозиції даної частини статті виключено таку кваліфікуючу ознаку, як «вчинення злочину особою, яка раніше вчиняла злочин, передбачений ст. 307 КК України.

А саме, до внесення змін в диспозиції ч.2 ст. 309 КК України було зазначено « Ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб чи особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 317 цього Кодексу, або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах», в новій редакції - « ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах».
Таким чином, диспозиція ч.2 ст. 309 КК України в редакції Закону № 2617-VIII є такою, що поліпшує становище обвинуваченого (порівняно із цією ж диспозицією у редакції, що діяла до 01 липня 2020 року), оскільки з неї виключено вищевказану кваліфікуючу ознаку.
Статтею 5 КК України визначено низку умов, за яких допускається надання зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Темпоральна (часова) дія кримінального закону забезпечується єдністю двох принципів - ультраактивності та ретроактивності. За загальним правилом, злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння (ч. 2 ст. 4 КК) - принцип ультраактивності дії кримінального закону.
Однак, якщо закон про кримінальну відповідальність скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, то він має зворотну дію у часі (ч. 1 ст. 5 КК) - принцип ретроактивності дії кримінального закону.
Згідно з висновками, викладеними у постановах Верховного Суду України щодо питання чинності закону про кримінальну відповідальність у часі та його зворотної дії, на стадії визначення тієї норми закону, яка встановлює вид і міру юридичної відповідальності, відбувається вибір такої норми, з`ясовується її зміст, форма та чинність, визначається редакція норми, яка діяла на момент вчинення діяння, встановлюється її дія у часі, просторі та щодо певного кола осіб (ст. ст. 4, 6, 7 та 8 КК).
Водночас необхідно враховувати й вимоги ст. 5 КК, згідно з якою новий закон має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, якщо він скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Крім того, відповідно до ч. 3 і ч. 4 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Як зазначено у Рішенні Конституційного Суду України від 19 квітня 2000 року N6-рп/2000 (справа про зворотну дію кримінального закону в часі), виходячи з того, що кримінально-правова норма складається з трьох елементів: гіпотези, що визначає умови, за яких застосовується правова норма щодо забороненої поведінки особи; диспозиції, що закріплює таку правову норму; санкції, що встановлює покарання для осіб, які порушили цю правову норму, при дослідженні питання щодо зворотної дії нової норми (закону) треба аналізувати поелементно стару і нову кримінально-правові норми.
Кримінально-правова норма має зворотну дію в часі в тій її частині, в якій вона пом`якшує або скасовує відповідальність особи. Це стосується випадків, коли в диспозиції норми зменшено коло предметів посягання; виключено із складу злочину якісь альтернативні суспільно небезпечні наслідки; обмежено відповідальність особи шляхом конкретизації в бік звуження способу вчинення злочину; звужено зміст кваліфікуючих ознак тощо.
Тобто, відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 19 квітня 2000 року № 6-рп/2000 при дослідженні питання щодо зворотної дії у часі нової редакції норми закону про кримінальну відповідальність суд повинен здійснити поелементний (гіпотеза, диспозиція, санкція) аналіз старої і нової редакцій відповідної норми.
І якщо встановлено, що диспозицією та/або гіпотезою норми закону про кримінальну відповідальність частково скасовується злочинність діяння (часткова декриміналізація), а санкцією цієї ж норми посилюється кримінальна відповідальність, то суду слід враховувати, що в такому випадку зворотну дію у часі має лише диспозиція або гіпотеза зазначеної норми.
За таких обставин, вирок суду першої інстанції, відповідно до вимог п.4 ч.1 ст. 408 КПК України, підлягає зміні.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. ч.2 376,404, 405, 407, 408, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу прокурора Баштанської місцевої прокуратури Миколаївської області - залишити без задоволення.

Вирок Баштанського районного суду Миколаївської області від 20.05.2020 року відносно обвинуваченого ОСОБА_5 , змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку при викладенні формулювання обвинувачення ОСОБА_5 за ч.2 ст. 309 КК України визнаного судом доведеним та кваліфікації його дій, кваліфікуючу ознаку « особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України ».
В іншій частині вирок суду першої інстанції - залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: