ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 490/8604/19 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/608/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 286 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 липня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9

потерпілої ОСОБА_10

представника потерпілої ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження № № 0000285 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 , захисників ОСОБА_12 , ОСОБА_8 та апеляційною скаргою захисника ОСОБА_9 на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 02.03.2020 року щодо ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Миколаєві, є громадянином України, із середньою освітою, неодруженого, офіційно не працюючого, раніше не судимого, мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 ,,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч 2 ст. 286 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення
Цим вироком, ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк три роки. Початок строку відбування покарання обчислено із моменту затримання ОСОБА_7 в порядку виконання вироку. Вирішено питання щодо заходів забезпечення кримінального провадження, речових доказів та судових витрат.

Цивільний позов ОСОБА_10 до ОСОБА_7 та ТДВ «СК «Ю.ЕС.АЙ» - задоволено частково.

Стягнуто з Товариства з додатковою відповідальністю «Страхова компанія «Ю.ЕС.АЙ», ідентифікаційний код 32404600 на користь ОСОБА_10 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди, завданої злочином 32850 (тридцять дві тисячі вісімсот п`ятдесят) грн.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 в рахунок відшкодування моральної шкоди, завданої злочином 1 000 000 (один мільйон) грн.

Суд встановив, що 23 червня 2019 року близько 02 годин 20 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи під впливом наркотичних речовин внаслідок вживання каннабіноїдів, тобто порушуючи вимоги п.2.9 Правил дорожнього руху України, керував легковим автомобілем марки «Daewoo Lanos», реєстраційний номер НОМЕР_1 та рухався по освітленій міським електроосвітленням ділянці проїзної частини проспекту Героїв України в м. Миколаєві, зі сторони вулиці Ульянових в напрямку провулка Парусного при увімкненому світлі фар головного світла, по лівій смузі руху сухої асфальтованої проїзної частини, яка має по дві смуги руху у кожному напрямку, зі швидкістю близько 94 км/год, що не відповідає вимогам п.12.4 Правил дорожнього руху щодо дозволеної швидкості у межах населеного пункту. В цей же час, пішохід ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , переходила проїзну частину проспекту Героїв України в районі перехрестя з вулицею Обереговою по регульованому пішохідному переходу (зліва на право по напрямку руху автомобіля) на забороняючий (червоний) сигнал світлофора. При наближенні до пішохода, водій ОСОБА_7 , проявляючи злочинну недбалість, грубо порушив вимоги п.п. 12.3, 12.4 Правил дорожнього руху України, а саме: керуючи транспортним засобом, проявив неуважність, не стежив за дорожньою обстановкою та відповідно не реагував на її зміни, які полягали у появі у межах смуги руху автомобіля пішохода, яка переходила проїзну частину та створювала для нього небезпеку, при виявленні пішохода поблизу перехрестя з вул. Обереговою, не вжив заходів до зменшення швидкості автомобіля аж до повної його зупинки, при цьому рухався зі швидкістю понад 50 км/год, внаслідок чого передньою центральною частиною керованого ним автомобіля скоїв наїзд на пішохода ОСОБА_13 , яка отримала тілесні ушкодження, від яких померла в салоні карети швидкої медичної допомоги.

Вимоги апеляційних скарг
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , його захисники ОСОБА_12 , ОСОБА_8 просять вирок скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції через істотне порушення судом першої інстанції КПК, неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. В обґрунтування апеляційних вимог посилаються на те, що всупереч вимогам ч. 4 ст. 107 КПК на технічному носії інформації за 29.01.2020 року судове засідання , під час якого суд допитував очевидців злочину основних свідків обвинувачення ОСОБА_14 та ОСОБА_15 відсутній звукозапис судового засідання. Разом з цим, вказані свідки в суді давали показання, які суперечать їхнім показанням під час слідчих експериментів та показанням обвинуваченого, однак суд не усунув ці суперечності у і у вироку не навів переконливих мотивів з яких визнав суперечливі показання свідків допустимими та належними доказами. Перевірити показання свідків не виявляється можливим через відсутність звукозапису їх допиту, що є безумовною підставою для скасування вироку та призначення нового судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, зважаючи на значимість процесуальних дій, що відбувались в цьому засіданні. Крім того, відсутній аудіозапис судового засідання за 01.11.2019 року, а у журналі судового засідання не вказаний цифровий носій, на якому зафіксовано судове засідання. При проведенні судового засідання 18.12.2019 року судом не оголошено про зміну секретаря судового засідання та не роз`яснено обвинуваченому право на відвід секретарю, що потягло порушення завдань кримінального провадження. Крім того, в апеляційній скарзі обвинувачений та захисник посилаються на недопустимість ряду зібраних у справі доказів, які, на їх думку, незаконно покладені судом в основу обвинувального вироку. Зокрема зазначають, що суд безпідставно поклав в основу вироку відеозапис з камер зовнішнього спостереження «Безпечне місто» м. Миколаєва, оскільки він отриманий всупереч порядку, встановленого КПК шляхом надання його суду представником потерпілої, хоча цей доказ не відкривався стороні захисту. Крім того, матеріали провадження не містять відомостей щодо походження та законності отримання стороною обвинувачення під час досудового розслідування інформації щодо розшифрування режиму (циклу) роботи світлофорних об`єктів, в матеріалах справи відсутні клопотання або заяви про долучення та відкриття даного доказу або отримання його в порядку, передбаченому КПК України, тому суд безпідставно послався на відповідну довідку у вироку.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 просить вирок скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції через порушення судом норм процесуального та матеріального права. Стверджує, що суд поклав в основу вироку ряд доказів, які є недопустимими. Вважає, що схема ДТП є недопустимим доказом, оскільки всі заміри при складанні схеми здійснювались невідомим приладом невідомої марки, крім того до протоколу огляду місця події відомості про застосування цього приладу також не внесені. Крім того, до протоколу огляду місця події не внесено відомості щодо засмітнення проїзної частини дрібним гравієм та неправильно відмічено число смуг, що свідчить про недопустимість цього доказу. Під час слідчого експерименту використовувався схожий прилад та секундомір, однак невідомі їх марки та у справі відсутня технічна документація на ці прилади, що тягне за собою недопустимість як доказу протоколу слідчого експерименту. Вважає, що суд безпідставно відхилив клопотання сторони захисту про призначення додаткових інженерно-транспортної та судово-медичної експертиз, чим порушив принцип змагальності. Під час досудового розслідування та судового розгляду не досліджувався біоматеріал від трупа ОСОБА_13 на вміст наркотичних та психотропних речовин, хоча вживання цих речовин могло вплинути на вчинки, мислення людини. Суд не врахував ступінь вини потерпілої ОСОБА_13 , яка перебігала проїзну частину в стані алкогольного сп`яніння на заборонений сигнал світлофору. Відео фіксація медичного огляду ОСОБА_7 на стан сп`яніння в медичному закладі не велась, отриманий від ОСОБА_7 . матеріал поміщено не в одноразову стерильну тару, а у тару , яка була у використанні та промита водою з водопроводу та не була належним чином запакована та проштампована, тому результати огляду ОСОБА_7 на стан сп`яніння є недопустимим доказом. При призначенні покарання суд не врахував, що ОСОБА_7 є неплатіжеспроможною особою, тому безпідставно послався у вироку на невідшкодування ним заподіяної злочином шкоди і призначив надто суворе покарання, що суперечить практиці Верховного Суду.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 , його захисники ОСОБА_8 , ОСОБА_9 підтримали апеляційні скарги, просили скасувати вирок суду через істотне порушення судом вимог КПК, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та однобічність судового розгляду, та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Прокурор ОСОБА_6 , потерпіла ОСОБА_10 та її представник ОСОБА_11 проти задоволення апеляційних скарг заперечували, посилаючись на законність, обґрунтованість та вмотивованість судового рішення.

Мотиви Суду

Заслухавши суддю-доповідача, позиції сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, доводи апеляційних скарг та поданих на них заперечень, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

За змістом ст.2 КПК України завдання кримінального провадження полягає у захисті особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охороні прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпеченні швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до кримінальної відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений.

У відповідності до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Вирок суду наведеним вимогам закону не відповідає.

Колегією суддів встановлено, що судове засідання за 29.01.2020 року, під час якого суд допитував основних свідків обвинувачення - ОСОБА_14 та ОСОБА_15 зафіксовано лише шляхом здійснення його відеозапису, при цьому при фіксації допиту свідків, звук увімкнений не був, тому це судове засідання можливо відтворити лише переглядом відеозапису без звуку, що не відображає суті процесуальних дій, які в ньому відбувались.

Крім того, звукозапис судового засідання від 19.02.2020 року, під час якого здійснювався допит обвинуваченого, є настільки неякісними, що унеможливлює відтворити хід судового засідання та суть процесуальних дій, які в них відбувались.

Оскаржуючи вирок суду, обвинувачений та його захисники обґрунтовували свої доводи тим, що суд 1-ої інстанції не прийняв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки та за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків по суду зокрема показань обвинуваченого та свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які як стверджують апелянти, суперечили їхнім же показанням під час проведення з ними слідчих експериментів, у судовому рішенні не зазначив, чому суд взяв до уваги одні покази і відкинув інші, але перевірити ці доводи апеляційних скарг неможливо, оскільки відсутній звукозапис судових засідань, в яких здійснювався допит обвинуваченого та свідків.

Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Згідно зі статтею 129 Конституції України гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами є однією з основних засад судочинства. Зазначений конституційний припис покладає на суд обов`язок здійснювати повне фіксування судового процесу технічними засобами, оскільки саме за умови такого фіксування судового процесу гарантується конституційне право кожного на судовий захист, а також забезпечуються законність та інші основні засади судочинства.

Засада щодо гласності судового процесу та його повне фіксування технічними засобами розкривається у статті 27 КПК України і складається із трьох взаємопов`язаних елементів: 1) гласність судового провадження; 2) відкритість судового провадження; 3) повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Ураховуючи те, що зазначена норма-засада є цілісною, фіксування судового засідання є допоміжним елементом щодо двох інших елементів - гласності судового процесу, яка полягає у забезпеченні обізнаності учасників судового провадження щодо результатів судового розгляду та у праві на ознайомлення з процесуальними рішеннями й отримання їхніх копій, а також надання в суді інформації про дату, час і місце судового розгляду та про ухвалені в ньому судові рішення (частина перша статті 27 КПК України), та відкритості судового процесу - право кожного бути присутнім під час судового розгляду, за винятком випадків, визначених законом (частина друга статті 27 КПК України).

Частиною четвертою статті 107 КПК України передбачено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим, окрім випадків, визначених у цій нормі (у разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень КПК судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб).

Згідно з п. 3.2.1., 3.3.2-3.3.4 Інструкції про порядок роботи з технічними засобами фіксування судового процесу (судового засідання) затвердженої наказом Державної судової адміністрації України від 20.09.2012 року № 108 окрім іншого, секретар судового засідання перед початком роботи зобов`язаний перевірити працездатність пристроїв, провести тестування для перевірки того, що складові комплексу звукозапису (мікрофони, мікшер тощо) працюють нормально та запис іде правильно. Під час звукового запису секретар або інший працівник апарату суду здійснює поточний контроль якості запису, шляхом прослуховування через навушники, контроль рівня запису в спеціальній області у програмі звукового запису та контроль працездатності комплексу звукового запису шляхом спостереження за його станом. У разі виявлення ознак непрацездатності обладнання комплексу звукозапису секретар або інший працівник апарату суду доповідає судді (головуючому у судовому засіданні) про неможливість подальшого звукового запису судового процесу (судового засідання) та повідомляє про це адміністратора.

Зважаючи на обсяг інформації, а також значимість тих процесуальних дій, які проводились у судових засіданнях 29.01.2020, 19.02.2020 року і мали стати «інформативною основою» ухваленого судового рішення, але технічні записи неможливо прослухати та перевірити, колегія суддів дійшла висновку, що такі порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, такими, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, та тягнуть за собою безумовне його скасування на підставі п. 3 ч. 1 ст. 409, п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, в зв`язку з чим доводи апеляційної скарги обвинуваченого та його захисників ОСОБА_12 , ОСОБА_8 в цій частині є обґрунтованими.

Стосовно решти доводів апеляційних скарг щодо неправильного встановлення фактичних обставин, неповноти судового розгляду в суді першої інстанції та невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, апеляційний суд позбавлений права надати їм оцінку, оскільки, відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Проте, вказані доводи, викладені в апеляційних скаргах сторони захисту необхідно буде врахувати та ретельно перевірити при новому судовому розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 370, 404, 405, 407, п. 3 ч. 1 ст. 409, п. 7 ч. 2 ст. 412, 415, 419 КПК України,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , захисників ОСОБА_12 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 02.03.2020 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження № 0000285 щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового провадження у іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: три підписи