Справа № 159/6835/19 Провадження №11-кп/802/899/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч. 1 ст. 185 КК України. Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 грудня 2020 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданніу приміщенні суду матеріали кримінального провадження № 0000588 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_9 на вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 07 вересня 2020 року щодо ОСОБА_9 ,
В С Т А Н О В И В :
Вказаним вироком суду ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка та жителька АДРЕСА_1 , громадянка України, непрацююча, неодружена, з базовою середньою освітою, раніше до кримінальної відповідальності не притягувалась,
визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України та з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік.
На підставі ст. ст. 75, 104 КК України неповнолітню обвинувачену ОСОБА_9 , звільнено від відбування призначеного покарання, якщо вона протягом іспитового строку терміном 1 (один) рік не вчинить нового злочину, виконає покладені на неї, відповідно до ст. ст. 76, 104 КК України обов`язки:
1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Вироком вирішено питання судових витрат.
ОСОБА_9 визнана винною у тому, що вона, об 11 год. 22 березня 2019 року, знаходячись на території спортивного майданчика ЗОШ I - III ст. с. Новий Мосир Ковельського району Волинської області філії ООЗ «НВК «ЗОШ I - III ст. гімназія» смт. Голоби» Ковельського району Волинської області, що по вул. Сонячній, 16 у с. Новому Мосирі Ковельського району Волинської області, зверху на куртці, що лежала на землі, помітила телефон мобільний марки «Lenovo А - 2 010 - а» вартістю 800 грн, із карткою пам`яті невстановленої марки ємкістю 12 Гб вартістю 90 грн, сім карткою мобільного оператора «Київстар» вартістю 25 грн, на рахунку якої були грошові кошти в сумі 75 грн, що знаходився у чохлі вартістю 175 грн, належні неповнолітньому потерпілому ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .. Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, переслідуючи ціль незаконного збагачення та корисливий мотив, будучи упевненою у тому, що за її діями ніхто не спостерігає, скориставшись тим, що неповнолітній потерпілий відволікся, граючи у гру «квадрат» з однокласниками, неповнолітня обвинувачена ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , таємно викрала вище зазначене майно, спричинивши неповнолітньому потерпілому майнової шкоди на загальну суму 1 165 грн, після чого покинула місце злочину та у подальшому розпорядилась викраденим майном на власний розсуд.
В поданій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікацію дій обвинуваченої, вважає, що при постановлені вироку судом допущено порушення норм матеріального права. Вказує на те, що неповнолітній обвинуваченій ОСОБА_9 призначено покарання, яке не може бути їй призначене. Просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити, визнати ОСОБА_9 винною у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України та на підставі ч. 1 ст. 105 КК України звільнити неповнолітню ОСОБА_9 від покарання без визначення його виду та розміру із застосуванням примусових заходів виховного характеру у виді застереження, передбаченого п. 1 ч. 2 ст. 105 КК України.
В поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_9 вважає вирок суду в частині призначеного покарання обвинуваченій незаконним. Посилається на те, що ОСОБА_9 є неповнолітньою, вину у вчиненому визнала повністю, щиро розкаялася. Також вказує на те, що на час постановлення вироку судом першої інстанції, санкція ч.1 ст.185 КК України не передбачала такого виду покарання як позбавлення волі. Просить звільнити ОСОБА_9 від покарання застосувавши до неї примусовий захід у вигляді виховного характеру як застереження.
Заслухавши доповідача, який виклав зміст оскаржуваного вироку суду першої інстанції, основані доводи апеляційних скарг, прокурора, яка підтримувала подані апеляційні скарги і просила змінити оскаржуване судове рішення, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційні скарги підлягають до задоволення з таких підстав.
За змістом положень ч.1 та ч.2 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Кваліфікація дій ОСОБА_9 за ч.1 ст.185 КК України, правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення (проступку), учасниками судового розгляду не оспорюється, у зв`язку з чим відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, підстави для перегляду вироку, в цій частині відсутні.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Доводи апеляційних скарг про те, що місцевий суд безпідставно призначив обвинуваченій покарання у виді позбавлення волі, є обґрунтованими.
У відповідності до вимог ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Цих вимог Закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання ОСОБА_9 за ч.1 ст.185 КК України судом першої інстанції не дотримано.
Санкцією ч.1 ст.185 КК України в ред. Закону №2617-VIII від 22.11.2018, яка діє з 01.07.2020 передбачено відповідальність у виді «штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадськими роботами на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до п`яти років».
Санкцією ч.1 ст.185 КК України в ред. Закону №1261- VII від 13.05.2014, яка діяла на час вчинення кримінального правопорушення, передбачено покарання у виді штрафу від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадських робіт на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправних робіт на строк до двох років, або арешту на строк до шести місяців, або позбавлення волі на строк до трьох років.
Оскільки редакція Закону №2617-VIII від 22.11.2018, яка діє з 01.07.2020, пом`якшує кримінальну відповідальність за ч.1 ст.185 КК України, відповідно до вимог ст.5 КК України, цей Закон має зворотну дію в часі, на що судом першої інстанції не звернуто уваги.
Крім того, згідно з ч.2 ст.273 КПК України, якщо обвинувачений визнається винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, суд ухвалює обвинувальний вирок і призначає покарання, звільняє від покарання чи від його відбування у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, або застосовує інші заходи, передбачені законом України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до роз`яснень листа ВССУ від 16.01.2017 №223-66/0/4-17 «Про практику здійснення судами кримінального провадження щодо неповнолітніх» зазначено, що судам необхідно зважати, що під час постановлення вироку щодо неповнолітньої особи вони повинні суворо дотримуватися принципів законності, справедливості, обґрунтованості покарання та ухвалювати рішення щодо неповнолітнього, керуючись принципом найкращих інтересів дитини, встановленим в ст. 3 Конвенції ООН про права дитини, відповідно до положень гл.29 КПК і розд. XI КК.

Відповідно до п.10 Зауважень загального порядку №10 (2007) Комітету ООН з прав дитини «Права дітей у системі юстиції щодо дітей», прикладом якнайкращого забезпечення інтересів дитини є практика, коли традиційні цілі кримінального правосуддя, такі як покарання, поступаються місцем реабілітаційним та відновним цілям правосуддя у справах дітей-правопорушників.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 105 КК України, неповнолітній, який вчинив кримінальний проступок або нетяжкий злочин, може бути звільнений судом від покарання, якщо буде визнано, що внаслідок щирого розкаяння та подальшої бездоганної поведінки він на момент постановлення вироку не потребує застосування покарання. У цьому разі суд застосовує до неповнолітнього примусові заходи виховного характеру.

Аналіз наведених положень закону України про кримінальну відповідальність вказує на те, що у разі, якщо внаслідок щирого розкаяння та подальшої бездоганної поведінки неповнолітнього обвинуваченого на момент постановлення вироку, суд дійде до висновку, що останній не потребує застосування покарання, застосовує до нього примусові заходи виховного характеру, не призначаючи обвинуваченому покарання.

Відповідно до роз`яснень, які містяться в п.п. 1, 2 постанови №2 Пленуму Верховного Суду України від 15 травня 2006 року «Про практику розгляду судами справ про застосування примусових заходів виховного характеру», визначено, що судам необхідно додержуватись вимог законодавства, що регулює застосування примусових заходів виховного характеру до неповнолітніх, котрі вчинили злочини у віці до 18 років. В кожному випадку вирішення питання про відповідальність неповнолітнього за злочин невеликої або середньої тяжкості необхідно обговорити можливість застосування до нього примусових заходів виховного характеру замість кримінального покарання.

Необхідно зважати, що під час постановлення вироку щодо неповнолітньої особи суд повинен суворо дотримуватися загальних засад кримінального провадження до яких, зокрема, відносяться верховенство права, законність та ухвалювати рішення щодо неповнолітнього, керуючись принципом найкращих інтересів дитини, встановленим ст. 3 Конвенції ООН про права дитини, відповідно до положень глави 29 КПК України і розділу ХІ Загальної частини КК України.

Однак суд першої інстанції перед ухваленням вироку не розглянув питання щодо наявності підстав для застосування до неповнолітньої обвинуваченої положень ст.105 КК України та призначив покарання у виді позбавлення волі.

Як встановлено судом, неповнолітня ОСОБА_9 вчинила кримінальний проступок, вину у вчиненому визнала повністю, кримінальне правопорушення вчинила вперше та у неповнолітньому віці.

Вказані обставини, у своїй сукупності, свідчать про те, що ОСОБА_9 не потребує застосування покарання, та є всі підстави для застосування до її примусових заходів виховного характеру.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

З огляду на викладене, апеляційний суд визнає за необхідне задовольнити вимоги апелянтів, змінити вирок місцевого суду стосовно ОСОБА_9 в частині призначення покарання, звільнити її від покарання, застосувавши примусовий захід виховного характеру, передбачений п.п. 1, 2 ч. 2 ст. 105 КК України, у виді застереження.

При цьому вимога апелянтів про постановлення нового вироку є некоректною, адже новий вирок судом апеляційної інстанції ухвалюється лише в разі погіршення становища обвинуваченого в випадках, передбачених ч.1 ст.420 КПК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 07 вересня 2020 року щодо ОСОБА_9 змінити.

Вважати ОСОБА_9 винною у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.185 КК України.

На підставі ч.1 ст.105 КК України звільнити ОСОБА_9 від покарання та на підставі п.1 ч.2 ст.105 КК України застосувати до неї примусові заходи виховного характеру у виді застереження.

В решті вирок залишити без змін.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протя гом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді