Житомирський апеляційний суд
Категорія ч.2 ст.309 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 жовтня 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Житомирського апеляційного суду

в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі кримінальне провадження, внесене 15.08.2019 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0003475 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Богунського районного суду м. Житомира від 05.06.2020 року,

щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Народичі, Житомирської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України,

за участю:

прокурора ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_6

в с т а н о в и л а:

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 вирок суду просить змінити, пом`якшити призначене йому судом покарання. Вказує, що судом безпідставно при призначенні покарання не враховано вимоги Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, щодо спрощеного досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», згідно якого в ч.2 ст.309 КК України внесено зміни і санкція відповідної статті передбачає більш м`яке покарання, ніж те, яке було застосовано районним судом при постановленні вироку.

На апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 прокурор Житомирської місцевої прокуратури ОСОБА_9 подав заперечення, в яких вирок суду просить залишити без змін, а апеляційну скаргу обвинуваченого - без задоволення.

Вироком Богунського районного суду м. Житомира від 05.06.2020 року, ОСОБА_6 засуджено за ч.2 ст.309 КК України на 4 роки 7 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 24.06.2019 року і за сукупністю вироків визначено остаточне покарання ОСОБА_6 у виді позбавлення волі на строк 4 роки 9 місяців.

Постановлено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави 1256 грн.08 коп. витрат на залучення експерта під час проведення судової експертизи матеріалів, речовин та виробів.

Питання про речові докази вирішено відповідно до вимог ст.100 КПК України.

Як визнав суд, 14.08.2019 року біля 12 годин 15 хвилин у ОСОБА_6 , який перебував на площі Перемоги, поблизу будинку 1-А в м. Житомирі, виник умисел на незаконне придбання наркотичних речовин у невстановленої слідством особи та їх подальше зберігання без мети збуту.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 в цей час, місці та за вказаних обставин у невстановленої слідством особи за невстановлену слідством суму придбав 109 рослин маку снотворного - «макову солому» та поклав до поліетиленового пакету, який був при ньому. Усвідомлюючи, що вказана речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом - маковою соломою та зберігаючи при її собі у вищевказаному пакеті, переносив невстановленими вулицями міста Житомира.

14.08.2019 року о 14 годині за адресою: м. Житомир, вул. Перемоги 15 у ОСОБА_6 виявлено та в подальшому вилучено наркотичний засіб - макову солому загальною масою 84,104 грама, який останній зберігав для власних потреб без мети збуту.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого і захисника, які просили задовольнити подану апеляційну скаргу, прокурора про законність і обґрунтованість вироку суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочину за обставин, наведених у вироку, ґрунтується на зібраних у кримінальному провадженні та перевірених в судовому засіданні доказах, оцінених в сукупності і є обґрунтованим.

Дії ОСОБА_6 за ч.2 ст.309 КК України кваліфіковані правильно.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_6 про призначення йому судом покарання, яке не відповідає ч.2 ст.309 КК України, колегія суддів визнає обґрунтованими.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_6 призначено покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України у виді 4 років 7 місяців позбавлення волі.

Проте, на час розгляду оскаржуваного вироку судом апеляційної інстанції, законом України від 22.11.2018 року за № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», який набрав чинності 01.07.2020 року внесено зміни до ч.2 ст.309 КК України, згідно з якими санкція ч.2 ст.309 КК України передбачає покарання у виді штрафу від двох тисяч до п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк до трьох років.

Таким чином, санкція ч.2 ст. 309 КК України в редакції Закону № 2617-VIII є такою, що поліпшує становище обвинуваченого (порівняно із цією ж санкцією у редакції, що діяла до 01 липня 2020 року), оскільки пом`якшує кримінальну відповідальність.

Статтею 5 КК України визначено низку умов, за яких допускається надання зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі.

Так, відповідно до ч.1 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Темпоральна (часова) дія кримінального закону забезпечується єдністю двох принципів - ультраактивності та ретроактивності. За загальним правилом, злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння (ч.2 ст.4 КК) - принцип ультраактивності дії кримінального закону.

Однак, якщо закон про кримінальну відповідальність скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, то він має зворотну дію у часі (ч.1 ст.5 КК) - принцип ретроактивності дії кримінального закону.

Згідно з висновками, викладеними у постановах Верховного Суду України щодо питання чинності закону про кримінальну відповідальність у часі та його зворотної дії, на стадії визначення тієї норми закону, яка встановлює вид і міру юридичної відповідальності, відбувається вибір такої норми, з`ясовується її зміст, форма та чинність, визначається редакція норми, яка діяла на момент вчинення діяння, встановлюється її дія у часі, просторі та щодо певного кола осіб (ст. ст. 4, 6, 7 та 8 КК).

Водночас необхідно враховувати й вимоги ст.5 КК, згідно з якою новий закон має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, якщо він скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Крім того, відповідно до ч.3 і ч.4 ст.5 КК закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Як зазначено у Рішенні Конституційного Суду України від 19 квітня 2000 року N6-рп/2000 (справа про зворотну дію кримінального закону в часі), виходячи з того, що кримінально-правова норма складається з трьох елементів: гіпотези, що визначає умови, за яких застосовується правова норма щодо забороненої поведінки особи; диспозиції, що закріплює таку правову норму; санкції, що встановлює покарання для осіб, які порушили цю правову норму, при дослідженні питання щодо зворотної дії нової норми (закону) треба аналізувати поелементно стару і нову кримінально-правові норми.

Кримінально-правова норма має зворотну дію в часі в тій її частині, в якій вона пом`якшує або скасовує відповідальність особи. Це стосується випадків, коли в диспозиції норми зменшено коло предметів посягання; виключено із складу злочину якісь альтернативні суспільно небезпечні наслідки; обмежено відповідальність особи шляхом конкретизації в бік звуження способу вчинення злочину; звужено зміст кваліфікуючих ознак тощо.

Тобто, відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 19 квітня 2000 року № 6-рп/2000 при дослідженні питання щодо зворотної дії у часі нової редакції норми закону про кримінальну відповідальність суд повинен здійснити поелементний (гіпотеза, диспозиція, санкція) аналіз старої і нової редакцій відповідної норми.

І якщо встановлено, що диспозицією та/або гіпотезою норми закону про кримінальну відповідальність частково скасовується злочинність діяння (часткова декриміналізація), а санкцією цієї ж норми посилюється кримінальна відповідальність, то суду слід враховувати, що в такому випадку зворотну дію у часі має лише диспозиція або гіпотеза зазначеної норми.

Частиною 2 статті 50 КК України закріплено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до ч.2 ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Для досягнення законодавчо визначеної мети покарання, воно має ґрунтуватися, зокрема, на принципах індивідуалізації та справедливості.
Конституційний Суд України у Рішенні від 02.11.2004 року №15-рп/2004 зазначив: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України».

Відповідно до ст.65 КК України, апеляційний суд, вирішуючи питання про призначення обвинуваченому покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є нетяжким злочином відповідно до ч.4 ст.12 КК України, особу обвинуваченого, який посередньо характеризується за місцем проживання, однак раніше засуджувався за вчинення умисного злочину за викрадення чужого майна та злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, у психіатра на обліку не перебуває, являється інвалідом 3 групи загального захворювання, потерпілим від Чорнобильської катастрофи 2 категорії, має хворобливий стан здоров`я, лікується, не одруженого, не маючого на утриманні дітей, вчинив злочин під час іспитового строку, встановленого вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 24.06.2019 року.
Обставиною, що пом`якшує покарання є щире каяття.
Враховуючи вказані обставини, апеляційний суд дійшов до висновку про необхідність призначення ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.309 КК України, з урахуванням вимог ч.1, ч.4 ст.71 КК України, остаточно у виді позбавлення волі.

За таких обставин, вирок суду першої інстанції, відповідно до вимог п.4 ч.1ст. 408 КПК України, підлягає зміні.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 408 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Богунського районного суду м. Житомира від 05.06.2020 року, щодо ОСОБА_6 змінити.

Призначити ОСОБА_6 ч.2 ст. 309 КК України покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст. 71 КК України, до покарання, призначеного за даною ухвалою, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 24.06.2019 року і за сукупністю вироків призначити ОСОБА_6 до відбуття остаточне покарання у виді 4 років 7 місяців позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: