ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 539/379/18 Номер провадження 11-кп/814/102/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 липня 2020 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з секретарем судового засідання ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001912 щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Білошапки Прилуцького району Чернігівської області, громадянина України, освіта середня технічна, непрацюючого, неодруженого, проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1)21.02.2017 року Зінківським районним судом Полтавської області за ч.1 ст.185 КК України до штрафу в розмірі 850 грн.;
2)23.02.2017 року Гадяцьким районним судом Полтавської області за ч.1 ст.186 КК України до штрафу в розмірі 850 грн.
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Ялпужень Чимишлінського району Республіки Молдова, громадянина України, освіта неповна середня, непрацюючого, одруженого, маючого на утриманні малолітнього сина 2011 року народження, проживаючого по АДРЕСА_1 , не судимого;
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця с. Правожовтня Згурівського району Київської області, громадянина України, освіта середня-технічна, непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого по АДРЕСА_2 , не судимого,
за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , адвоката ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора Лубенської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_11 на вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 04.07.2018 року

за участю
прокурора ОСОБА_12
захисників ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15
обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_6 , ОСОБА_8
в с т а н о в и л а :
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини
Цим вироком:
ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України і призначено йому покарання у виді семи років і трьох місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.
ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України і призначено йому покарання у виді семи років позбавлення волі з конфіскацією майна.
ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст.187 КК України і призначено йому покарання з застосуванням ст.69 КК України у виді п`яти років позбавлення волі.
Згідно ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком на три роки.
Відповідно до ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_16 не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
Згідно вироку суду, 23.12.2017 близько 04 год. ранку ОСОБА_17 разом із своїм рідним братом ОСОБА_18 та знайомим ОСОБА_19 рухалися по тротуару із ринкової площі м. Лубни в напрямку майдану Володимирського у м. Лубни. Пройшовши магазин «Камелот», що по проспекту Володимирському вони зупинилися неподалік входу в Центральний парк культури та відпочинку й пішохідного переходу через проспект Володимирський. В цей час останні помітили як неподалік від них переходив дорогу на іншу сторону раніше незнайомий їм ОСОБА_20 . ОСОБА_20 пройшов магазин «Медок» та зайшов у двір між житловими будинками по проспекту Володимирському.
У свою чергу, ОСОБА_17 , ОСОБА_21 та ОСОБА_22 направилися за ОСОБА_20 та наздогнали його. Попередньо домовившись спільно здійснити напад на раніше їм незнайомого ОСОБА_20 з метою заволодіння його майном, ОСОБА_21 дістав паспорт громадянина України та представився працівником правоохоронного органу. В цей час ОСОБА_17 почав перевіряти вміст кишень верхнього одягу ОСОБА_20 з метою пошуку та вилучення майна потерпілого.
Після цього ОСОБА_17 попросив ОСОБА_20 надати йому мобільний телефон під приводом необхідності здійснення телефонного дзвінка. Коли потерпілий дістав телефон, ОСОБА_17 вихопив телефон з рук ОСОБА_20 та залишив собі. У свою чергу, ОСОБА_20 попросив повернути йому мобільний телефон, після чого ОСОБА_17 та ОСОБА_21 реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із застосуванням насильства, небезпечним для життя чи здоров`я особи, нанесли ОСОБА_20 серію ударів руками та ногами в ділянки голови та тулуба в загальній кількості не менше дев`яти ударів, від яких останній намагався захиститися, закриваючись руками. Після цього, з метою подолання опору та заволодіння речами потерпілого, ОСОБА_17 наступив ногою на ліву руку ОСОБА_20 , а ОСОБА_22 тримав праву руку ОСОБА_20 , наступивши на неї коліном правої ноги.
Утримуючи в такому положенні потерпілого, ОСОБА_17 , ОСОБА_21 та ОСОБА_22 заволоділи наручним годинником «Avon» ОСОБА_20 , а з безіменного пальця правої руки ОСОБА_20 . ОСОБА_17 зняв золоту весільну обручку, після чого швидко зникли з місця вчинення злочину, а майном розпорядилися на власний розсуд.
У результаті розбійного нападу на ОСОБА_20 , ОСОБА_6 , ОСОБА_6 , ОСОБА_8 заволоділи мобільним телефоном «Lenovo A6000» встановленою вартістю 1495 грн., наручним годинником «Avon» встановленою вартістю 166,67 грн. золотою весільною обручкою встановленою вартістю 2561,27 грн., спричинивши потерпілому майнової шкоди на загальну суму 4222,94 грн.
У результаті розбійного нападу за вказаних вище обставин потерпілому ОСОБА_20 заподіяно тілесні ушкодження у виді ЧМТ, струсу головного мозку, синців навколо правого та лівого ока, носу з садном на його поверхні, синця з садном лобу зліва, в правій завушній ділянці, в ділянці верхньої губи з забитою раною, синців правого стегна та саден правої кісті, які відповідно до висновку СМЕ № 410 від 25.12.2017 відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
Зі змісту аналогічних за змістом апеляційних скарг захисника ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 вбачається, що вони просять змінити вирок суду щодо своїх підзахисних в зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, а також в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Зокрема, апелянти просять перекваліфікувати дії ОСОБА_6 та ОСОБА_6 з ч.2 ст.187 КК України на ч.1 ст.187 КК України.

При цьому апелянти посилаються на відсутність належних та допустимих доказів того, що злочин вчинено за попередньою змовою групою осіб. Стверджують, що судом безпосередньо було встановлено, що ОСОБА_17 розпочав дії, направлені на об`єктивну сторону складу злочину, а інші приєдналися до діяльності ОСОБА_6 у процесі вчинення злочину, коли злочин уже розпочався, але ще не закінчився і лише в частині зупинення конфлікту між обвинуваченим ОСОБА_6 і потерпілим ОСОБА_20 . Таким чином ОСОБА_17 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , діяли як співвиконавці, вчиняючи дії, направлені на об`єктивну сторону кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.187 КК України. Апелянти стверджують, що судом не встановлено мотиви вчинення злочину та не розмежовано дії кожного з обвинувачених.
Крім того апелянти звертають увагу на те, що в основу вироку покладені показання свідка ОСОБА_23 , які не сприймалися безпосередньо судом, чим порушено право обвинувачених на захист.

Також апелянти посилаються на те, що в основу вироку покладені недопустимі докази, зокрема, протокол пред`явлення речей для впізнання від 12.01.2018 року, оскільки годинник наданий прокурором та годинник, що впізнав потерпілий є різними. Також, вважають неналежними доказами протокол обшуку в помешканні ОСОБА_7 від 28.12.2017 року, протокол пред`явлення речей (обручки) для впізнання від 28.12.2018 року,
Прокурор просить скасувати вирок суду в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених.
Зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність полягає у не визначенні частки майна, яке підлягає конфіскації. Крім того, вважає призначене обвинуваченим покарання невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_6 , який відігравав найбільшу роль при вчиненні розбійного нападу на ОСОБА_20 , через м`якість призначеного останньому покарання.
Не погоджується із вироком суду і в частині звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України. Вказує, що ОСОБА_8 неодноразово змінював свої показання, офіційно ніде не працює, утриманців не має. Крім того, покарання ОСОБА_8 вже призначено з урахуванням ст.69 КК України в менших межах, ніж це передбачено санкцією ч.2 ст.187 КК України, а тому вважає, що за таких обставин достатнім та справедливим покаранням для обвинуваченого буде реальне позбавлення волі з додатковим покаранням у виді конфіскації майна.
Просить ухвалити новий вирок, яким визнати винними:
- ОСОБА_6 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України і призначити йому покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна.
- ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України і призначити йому покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна.
- ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України і призначити йому покарання із застосуванням т. 69 КК України у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна. Обрати йому запобіжний захід у виді тримання під вартою в залі суду.
Позиція інших учасників судового провадження
Обвинувачений ОСОБА_6 та в його інтересах захисник ОСОБА_13 частково підтримали апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 . Заперечували проти апеляційної скарги прокурора. Просили вирок суду скасувати в зв`язку з порушенням права на захист під час досудового розслідування та призначити новий судовий розгляд.

Обвинувачений ОСОБА_7 та в його інтересах захисник ОСОБА_14 частково підтримали апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 .. Заперечували проти апеляційної скарги прокурора. Просили вирок суду скасувати в зв`язку з порушенням права на захист під час досудового розслідування та призначити новий судовий розгляд.

Обвинувачений ОСОБА_8 та захисник ОСОБА_15 заперечували проти апеляційної скарги прокурора та підтримали апеляційні вимоги інших учасників апеляційного провадження.

Прокурор ОСОБА_12 підтримала апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_11 та заперечували проти задоволення апеляційних скарг захисників ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_6 та ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_6 .

Потерпілий ОСОБА_20 будучи належним чином повідомлений про дату, час та місце розгляду справи в судове засідання не з`явився, своєї позиції щодо поданих апеляційних скарг не висловив.

Ухвалою колегії суддів Полтавського апеляційного суду від 25.06.2019 року прийнята відмова обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_6 від послуг захисників ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , які, в свою чергу, до початку апеляційного розгляду не змінили та не доповнили свої апеляційні вимоги.

Мотиви суду
Висновки апеляційного суду з приводу вимог апеляційних скарг захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , прокурора ОСОБА_11 щодо обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_6 викладені в ухвалі Полтавського апеляційного суду від 28.07.2020 року.

Згідно ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Вирок суду в частині доведеності вини ОСОБА_8 , кваліфікація дій останнього за ч.2 ст. 187 КК України та призначення йому покарання у виді позбавлення волі із застосуванням ст.69 КК України апелянтами не оскаржується та відповідно, судом апеляційної інстанції в цій частині не переглядається.
Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у застосуванні закону, який не підлягав застосуванню, колегія суддів вважає слушними виходячи з такого.
Як вбачається зі змісту вироку, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, з урахуванням особи обвинуваченого, його ролі у вчиненому кримінальному правопорушенні, обставин, що пом`якшують його покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, відшкодування шкоди потерпілому - суд дійшов висновку про можливість призначення ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч.2 ст.187 КК України.
Водночас, врахувавши ті ж самі дані, які сталі підставою призначення покарання із застосуванням ст.69 КК України, суд дійшов висновку щодо можливості виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 без ізоляції від суспільства та звільнив його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.
За змістом ст.75 КК України, якщо при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини, суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
На думку колегії суддів, звільняючи обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, суд недостатньо врахував ступінь тяжкості кримінального правопорушення, за яке засуджений ОСОБА_8 і яке, згідно ст.12 КК України відноситься до тяжких злочинів. Цей тяжкий, корисливий злочин ОСОБА_8 вчинив у групі осіб, із застосуванням насильства щодо потерпілого.
За таких обставин, висновки суду щодо можливості виправлення ОСОБА_8 без ізоляції від суспільства є помилковими, а доводи прокурора слушними. Окрім того, під час апеляційного перегляду вироку встановлено, що ОСОБА_8 знову обвинувачується у вчиненні корисливих злочинів у зв`язку з чим щодо нього застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Ця обставина, на думку колегії суддів, також свідчить про неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст.75 КК України.
За змістом ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
З урахуванням вище викладеного, апеляційна скарга прокурора в цій частині підлягає задоволенню, а вирок суду скасуванню в частині звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання із ухваленням свого вироку судом апеляційної інстанції.
Санкцією ч.2 ст.187 КК України передбачене додаткове покарання у виді конфіскації майна, а ч.1 ст.59 КК України зобов`язує суд зазначити яка саме частина майна конфіскується.
Апеляційна скарга прокурора не містить переконливих доводів щодо необхідності конфіскації всього належного засудженому майна, а тому колегія суддів вважає, що конфіскації підлягає частини належного ОСОБА_8 майна.
В зв`язку з набранням вироком суду законної сили, ОСОБА_8 підлягає взяттю під варту в залі суду. Початок строку покарання слід обраховувати з моменту затримання 28.07.2020 року, а в строк відбування покарання слід зарахувати попереднє ув`язнення ОСОБА_8 з 30.12.2017 року по 04.07.2018 року.
Керуючись статтями 407, 409,413,420 колегія суддів
у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора Лубенської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_11 частково задовольнити.

Скасувати вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 04.07.2018 року в частині звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання.

Призначити ОСОБА_8 за ч.2 ст.187 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, покарання у виді п`яти років позбавлення волі з конфіскацією частини належного йому майна.

В зв`язку з набранням законної сили вироком Полтавського апеляційного суду, ОСОБА_8 взяти під варту в залі суду.

Початок строку покарання обраховувати з 28.07.2020 року.

На підставі ст.72 КК України, в строк відбування покарання ОСОБА_8 зарахувати строк попереднього ув`язнення з 30.12.2017 року по 04.07.2018 року.

В іншій частині вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 04.07.2018 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення вироку апеляційного суду, а засудженим який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Головуючий суддя: ОСОБА_2
Судді: ОСОБА_3
ОСОБА_4