Провадження 1-кп/991/186/19
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
14 липня 2020 року м. Київ

Вищий антикорупційний суд колегією суддів у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 (далі суд),

за участі:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 (в режимі відеоконференції)

розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву захисника ОСОБА_8 про відвід колегії суддів в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань (надалі - ЄРДР) 21.02.2018 за №0000142 щодо обвинувачення:

ОСОБА_6 (народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у місті Прага, Чеська республіка, громадянин України, українець, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,) у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст.191, ч. 2 ст. 209, ч. ч. 3, 4 ст. 358, ст. 366-1 Кримінального кодексу України (далі - КК),

ОСОБА_7 (народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в селі Порошково Перечинського району Закарпатської області, громадянин України, українець, одружений, зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_3 ) у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст. 27, ч.5 ст. 191, ч.5 ст. 27, ч. 2 ст. 209 КК

ВСТАНОВИВ:
1. Стислий опис провадження.
28.11.2019 до Вищого антикорупційного суду відповідно до ухвали Шевченківського районного суду міста Києва від 14.11.2019 надійшов обвинувальний акт разом із матеріалами судового провадження №761/18132/18 у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР 21.02.2018 за №0000142 щодо обвинувачення:

ОСОБА_6 - у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст.191 КК «Привласнення, розтрата майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем», ч. 2 ст. 209 КК «Легалізація (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом», ч. ч. 3, 4 ст. 358 КК «Підроблення документів, печаток, штампів та бланків, збут чи використання підроблених документів, печаток, штампів», ст. 366-1 КК «Декларування недостовірної інформації»,

ОСОБА_7 - у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст. 27, ч.5 ст. 191 «Привласнення, розтрата майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем»; ч. 5 ст.27, ст. 209 «Легалізація (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом» КК.

Ухвалою від 04.12.2019 призначено підготовче судове засідання на 13.12.2019, а ухвалою суду від 27.01.2020 призначено судовий розгляд на 06.02.2020, з відкладенням на 21.04.2020, 22.04.2020, 28.04.2020 (які не відбулись внаслідок неприбуття усіх учасників судового провадження), 18.05.2020 та 14.07.2020.

2. Короткий виклад поданої заяви про відвід.
14.07.2020 захисником ОСОБА_8 у судовому засіданні оголошено заяву про відвід колегії суддів у даному кримінальному провадженні з посиланням на п. 4 ст. 75 КПК, вважаючи, що колегія суддів порушує її право на захист, передбачений ст. 20, ст. 42 та ст. 46 КПК, а відтак це свідчить про упереджене ставлення колегії суддів до сторони захисту, обґрунтовуючи заяву про відвід тим, що у судовому засіданні 14.07.2020 нею заявлено клопотання про з`ясування інформації щодо присутніх осіб, які здійснюють без ухвали суду відеофіксацію та під час з`ясування думки сторін щодо здійснення відеофіксації, прокурор ОСОБА_5 повідомив, що присутній ОСОБА_13 є заявником у даному кримінальному провадженні. В зв`язку з цим, захисник ОСОБА_8 , яка з її слів не отримувала доступу до матеріалів кримінального провадження, та відповідно не мала інформації про те, що ОСОБА_13 є заявником та має відношення до кримінального провадження, заявила клопотання про виклик ОСОБА_13 як свідка та його допит у судовому засіданні, а тому просила видалити його із зали судового засідання, оскільки є намір викликати його на допит в якості свідка в даному кримінальному провадженні. Проте, судом відмовлено у розгляді клопотання захисника ОСОБА_8 , про виклик свідка п. ОСОБА_13 і його допит у судовому засіданні.

Обвинувачений ОСОБА_6 заявив про невизначеність своєї позиції щодо заяви про відвід, а обвинувачений ОСОБА_7 , захисники ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , підтримали заяву ОСОБА_8 про відвід та просили її задовольнити.

Прокурор ОСОБА_5 заперечував проти задоволення заяви про відвід колегії суддів внаслідок відсутності підстав для відводу, зазначених в статті 75 КПК, а також зазначивши, що викладені в заяві твердження не можуть бути підставою для відводу, а є лише незгодою із судовими рішеннями колегії суддів.

3. Обґрунтування позиції суду.
Можливість неупередженого та об`єктивного розгляду справи є однією із фундаментальних засад здійснення правосуддя, та з метою дотримання цієї гарантії учасники судового провадження мають право заявити відвід, який відповідно до частини 5 статті 80 КПК повинен бути вмотивованим.

Перелік підстав, за наявності яких може бути заявлено відвід судді, передбачений статтею 75 КПК, а саме: 1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача; 2) якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник; 3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження; 4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості; 5) у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи.

Згідно з частиною 5 статті 9 КПК кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року передбачено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Термін «встановленим законом» у статті 6 Конвенції спрямований на гарантування того, що судова гілка влади у демократичному суспільстві не залежить від органів виконавчої влади, але керується законом, що приймається парламентом. Основними критеріями, якими керується ЄСПЛ щодо визначення органу «судом» у розумінні статті 6 Конвенції є: 1) здатність ухвалювати обов`язкові для виконання рішення; 2) обов`язкова законодавча регламентація функціонування та діяльності суду; 3) наявність встановленої законом функції щодо розгляду юридично значимих питань; 4) гарантованість незалежності від державної виконавчої влади та інших учасників справи.

В пункті 104 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Олександр Волков проти України» (Заява № 21722/11) від 27.05.2013 року зазначено, що, як правило, безсторонність означає відсутність упередженості та необ`єктивності. Згідно з усталеною практикою Суду існування безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинно встановлюватися згідно з: (і) суб`єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об`єктивним у цій справі, та (іі) об`єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності (див., серед інших, рішення у справах «Фей проти Австрії» (Fey v. Austria), від 24 лютого 1993 року, Series А № 255, пп. 28 та 30, та «Веттштайн проти Швейцарії» (Wettstein v. Switzerland), заява № 33958/96, п. 42, ECHR 2000-ХІІ).

Також в пункті 66 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Бочан проти України» (заява N 7577/02) від 03.05.2007 року зазначено, що «безсторонність», в сенсі пункту 1 статті 6, має визначатися відповідно до суб`єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі - тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об`єктивного критерію - тобто, чи були у судді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу. Відповідно до об`єктивного критерію має бути визначено, чи наявні факти, що можуть бути перевірені, які породжують сумніви щодо відсутності безсторонності судів. У цьому зв`язку навіть зовнішні ознаки мають певне значення. Ключовим питанням є питання довіри, яку суди в демократичному суспільстві мають вселяти суспільству і, перш за все, сторонам у процесі.

В пункті 50 рішення Європейського суду з прав людини в справі «Білуха проти України» (заява №33949/02) від 09.11.2006 року зазначено, що стосовно суб`єктивного критерію, особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного».

Отже, при вирішенні питання про відвід судді або складу суду необхідно перевірити додержання як об`єктивного, так і суб`єктивного критеріїв безсторонності суду, а саме формування суду (колегії суддів) для розгляду конкретної справи (об`єктивний критерій) у встановлений законом спосіб, та надати оцінку доводам заявника на предмет недодержання вимог щодо особистої безсторонності суду (суб`єктивний критерій).

У даному випадку, прокурором та захисником ОСОБА_8 під час підготовчого судового провадження були подані клопотання про виклик свідків у даному кримінальному провадженні, в переліку яких відсутня особа ОСОБА_13 . За ухвалою про призначення судового розгляду від 27.01.2020 суд постановив, що ці обидва клопотання слід вирішити під час судового розгляду при визначенні обсягу доказів, які будуть досліджуватися, та порядку їх дослідження, оскільки за частиною 1 статті 65 КПК свідком є фізична особа, якій відомі або можуть бути відомі обставини, що підлягають доказуванню під час кримінального провадження, і яка викликана для давання показань, а відтак визначення кола свідків безпосередньо належить до процесу доказування, який знаходиться поза межами підготовчого судового засідання. Також для набуття певною особою статусу свідка суд повинен здійснити її судовий виклик.

Станом на 14.07.2020 щодо ОСОБА_13 були відсутні клопотання щодо його виклику як свідка, судовий виклик для надання показань не здійснювався, а тому він не набув процесуального статусу свідка.

Також, відповідно до частини 1 статті 47 КПК, захисник зобов`язаний використовувати засоби захисту, передбачені цим Кодексом та іншими законами України, з метою забезпечення дотримання прав, свобод і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого та з`ясування обставин, які спростовують підозру чи обвинувачення, пом`якшують чи виключають кримінальну відповідальність підозрюваного, обвинуваченого.

За частиною 1 статті 290 КПК, визнавши зібрані під час досудового розслідування докази достатніми для складання обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний повідомити підозрюваному, його захиснику, законному представнику та захиснику особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру, про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування. За частиною 3 статті 290 КПК, прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ та можливість скопіювати або відобразити відповідним чином будь-які речові докази або їх частини, документи або копії з них, а також надати доступ до приміщення або місця, якщо вони знаходяться у володінні або під контролем держави, і прокурор має намір використати відомості, що містяться в них, як докази у суді.
Відповідно до статті 18 «Дотримання принципів компетентності та добросовісності під час прийняття адвокатом доручення клієнта» Правил адвокатської етики, затверджених рішенням з`їзду адвокатів України 09.06.2017 (із змінами від 15.02.2019), до підписання договору про надання професійної правничої (правової) допомоги у справі адвокат повинен з`ясувати всі відомі клієнту обставини, які можуть позначитися на визначенні наявності правової позиції у справі та її змісті, та запитати і вивчити всі відповідні документи, які є в розпорядженні клієнта. Якщо після виконання цих вимог адвокат переконається у наявності фактичних і правових підстав для виконання певного доручення, він повинен неупереджено й об`єктивно викласти їх клієнту і повідомити в загальних рисах, який час і обсяг роботи вимагатиметься для виконання цього доручення та які правові наслідки досягнення результату, якого бажає клієнт.

Відповідно до наведеного вище, будь-який захисник ще до укладення договору зобов`язаний заздалегідь вивчити наявні у обвинуваченого матеріали даного кримінального провадження, які відкриті йому прокурором, з метою визначення правової позиції, й зокрема, визначення кола осіб, яких необхідно викликати в судове засідання як свідків.

Дослідивши зміст заяви про відвід та матеріали судового провадження, заслухавши думки сторін, суд доходить висновку про відсутність підстав для відводу, зазначених в статті 75 КПК, та необґрунтованість заявленого відводу, оскільки у заяві не наведено обставин, які б викликали сумнів у неупередженості як будь-кого з суддів, так і колегії суддів в цілому.

Керуючись статтями 75-81, 372, 376, 532 КПК, суд, -

П О С Т А Н О В И В:
Відмовити в задоволенні заяви захисника ОСОБА_8 про відвід колегії суддів у даному кримінальному провадженні.
Ухвала окремому оскарженню не підлягає та набирає законної сили з моменту оголошення.

Повний текст ухвали буде оголошений у приміщенні Вищого антикорупційного суду 17.07.2020 року о 14.55.

Головуючий суддя ОСОБА_1

Судді - ОСОБА_2

ОСОБА_3