ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи 661/5841/19 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/913/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 серпня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні об`єднане кримінальне провадження №0002359, №0001057 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 на вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 28.05.2020 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Таврійськ Херсонської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою : АДРЕСА_1 , раніше судимого 21.02.2018 року Новокаховським міським судом Херсонської області за ст.190 ч.1, 186 ч.2, 70,104 КК України до покарання у виді чотирьох років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком в 2 роки,
обвинуваченого у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 186 ч.2, 185 ч.2 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Обставини кримінального провадження

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 186 ч.2, 185 ч.2 КК України та призначено покарання: за ст. 186 ч.2 КК України у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі, за ст. 185 ч.2 КК України у виді 1 року позбавлення волі. Відповідно до ст. 70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі. Відповідно до ст.71 КК України за сукупністю вироків шляхом приєднання до покарання за цим вироком частково невідбутої частини покарання за вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 21.02.2018 року - 6 місяців позбавлення волі, призначено остаточне покарання у виді 4 років 8 місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання обчислено з моменту фактичного затримання ОСОБА_7 - 27.11.2019 року, зараховано в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення відповідно до ст. 72 ч.5 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі.
Запобіжний захід тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено без змін.
Вирішено питання про речові докази та судові витрати.

Суд встановив, що ОСОБА_7 19.11.2019 року близько 19.30 год., перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись біля будинку АДРЕСА_2 , повторно, умисно, керуючись корисливим мотивом, з метою заволодіння чужим майном, із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя і здоров`я, що виразилося у нанесенні не менше чотирьох ударів руками та ногами по голові та верхнім кінцівкам потерпілого ОСОБА_9 , в результаті чого останній впав на землю, протиправно, відкрито заволодів мобільним телефоном марки «Samsung» моделі «SGH-D780» б/в, належним ОСОБА_9 , вартістю 293,34 грн. та грошовими коштами в сумі 30 грн., в результаті чого заподіяв потерпілому матеріальну шкоду в сумі 323,34 грн.

Крім того, ОСОБА_7 22.05.2019 року близько 15.00 год., перебуваючи у приміщенні квартири АДРЕСА_3 , умисно, повторно, керуючись корисливим мотивом, з метою наживи, таємно, шляхом вільного доступу, викрав цифровий ефірний приймальник (ТВ тюнер) марки «OTAU» модель «DV3-T999 чорного кольору вартістю 285,28 грн., належний ОСОБА_10 , в результаті чого спричинив потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.
Вимоги та доводи апеляційної скарги

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого просить вирок в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК змінити та закрити кримінальне провадження в зв`язку з не доведенням винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 186 ч. 2 КК України, що йому інкримінуються поза розумним сумнівом належними та допустимими доказами. В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що суд допустив неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та істотне порушення КПК щодо оцінки доказів. В обґрунтування своїх доводів зазначає, що вирок ґрунтується на недопустимих та неналежних доказах. Вказує на те, що суд безпідставно прийняв до уваги показання потерпілого ОСОБА_9 в частині способу заволодіння майном, шляхом ривка з нього барсетки, які не узгоджуються з оглянутим судом речовим доказом барсеткою потерпілого, яка розірвана навпіл, проте ремінь цілий. Вважає недопустимим доказами протоколи пред`явлення потерпілому ОСОБА_9 та свідку ОСОБА_11 фотознімків для впізнання, оскільки з їхніх показань, даних суду вбачається, що в момент вчинення злочину було темно, тому є сумнівним факт впізнання цими особами на фотознімку ОСОБА_7 . З показань обвинуваченого вбачається, що він не мав умислу на заволодіння майном потерпілого ОСОБА_9 , а лише прагнув побити його, при цьому суд не усунув суперечностей між показаннями обвинуваченого та потерпілого, що виключає кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України.

Позиції учасників апеляційного розгляду

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 підтримали апеляційну скаргу, просили скасувати вирок суду в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК та закрити кримінальне провадження у зв`язку з не доведенням винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, що йому інкримінується поза розумним сумнівом.

ОСОБА_7 стверджував, що заподіяв потерпілому тілесні ушкодження в ході раптово виниклого між ними конфлікту, однак його майном не заволодівав.

Прокурор ОСОБА_6 заперечила проти задоволення апеляційної скарги захисника.

Потерпілий ОСОБА_9 в судове засідання не з`явився про день, час та місце апеляційного розгляду повідомлявся належним чином.

Потерпілий ОСОБА_10 в адресованій суду заяві просив здійснювати апеляційний розгляд у свою відсутність.

Оцінка Суду

Заслухавши доповідь судді, позиції учасників апеляційного розгляду, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до ч.1. 2 ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Вирок суду в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК в апеляційній скарзі не оспорюється, отже відповідно до ч. 1, 2 ст. 404 КК апеляційним судом в цій частині не перевіряється.

Оцінюючи доводи апеляційної скарги захисника про недоведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК колегія суддів виходить з наступного.

За змістом ст.2 КПК України завдання кримінального провадження полягає у захисті особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охороні прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпеченні швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до кримінальної відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений.

У відповідності до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Відповідно до ст. 94 КПК України оцінка кожного доказу є компетенцією суду, який ухвалив вирок, виходячи з точки зору належності, достовірності, допустимості, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Висновок суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, відповідає вказаним вимогам, ґрунтується на сукупності зібраних і належно оцінених судом доказів, і є правильним.

Як вірно встановив суд першої інстанції, вина ОСОБА_7 у вчиненні вказаного злочину підтверджена наступними доказами:

- показаннями потерпілого ОСОБА_9 , з яких слідує, що 19.11.2019 року він йшов додому у стані алкогольного сп`яніння, біля приміщення «Лото Забава» зустрів обвинуваченого, між ними відбулася словесна перепалка, потім обвинувачений пішов за ним. Коли зайшли в темне місце, він відчув удар в область вуха, потім ще удари. Обвинувачений почав його бити, удари приходилися в різні частини тіла, їх було багато, він намагався відбиватися. По дорозі додому обвинуваченим наносилися удари, потім біля його будинку АДРЕСА_2 обвинувачений кинув його на автомобіль, він впав і в цей час ОСОБА_7 зірвав з нього барсетку, в якій був мобільний телефон «Самсунг», гроші, ключі, портсигар та ножичок, і втік. Від його падіння на машину, запрацювала сигналізація і вийшли господарі авто, які бачили обвинуваченого, а також його бачив невідомий йому хлопець. В суді з впевненістю вказав на ОСОБА_7 , якого добре запам`ятав як на особу, що вчинила злочин;
- показаннями свідка ОСОБА_11 , з яких слідує, що 19.11.2019 року біля її місця проживання по АДРЕСА_4 , ввечері, вона почула шум, крики, спрацювала сигналізація їх автомобіля, вона вийшла на вулицю і побачила біля автомобіля обвинуваченого і потерпілого. Обвинувачений штовхнув потерпілого і викрав сумку, побіг в сторону магазину, у потерпілого був розбитий ніс, багато крові. Вона бачила як обвинувачений вдарив потерпілого в ніс. Коли їй пред`явили фотознімки для впізнання вона впізнала хлопця, який наніс удари потерпілому і зірвав сумку. Також після злочину, вони ходили і шукали сумку, знайшли її на відстані 200 м., вона була розірвана, її вмісту не було;
- протоколом огляду місця події від 19.11.2019 року, з якого слідує що, в ході огляду території на яку вказав потерпілий, було виявлено дві половини чоловічої сумки синього кольору, яка була розідрана, в сумці нічого не перебувало. Місце виявлення сумки між буд. 15 та буд. 7-а по вул. Івана Франка, а саме частина сумки з ременем лежить на асфальтованій ділянці проходу між будинками, біля узбіччя дороги, що веде до буд. № 20 та буд. №15 по вул. Івана Франка виявлена друга частина сумки які вилучено з місця події та визнано речовими доказами (а.п. 8-9, 10);
- висновком судово-медичної експертизи № 147 НК від 22.11.2019 року, відповідно до якої у ОСОБА_9 виявлені наступні тілесні ушкодження : садна волосистої частини голови справа, носу зліва, верхньої губи справа, синці повік лівого ока лівої кисті утворилися внаслідок травматичної дії тупого предмета, не виключено 19.11.2019 року, відносяться до легких тілесних ушкоджень. Локалізація наявних тілесних ушкоджень виключає можливість їх утворення внаслідок одноразового падіння з висоти власного зросту на плоску переважаючу поверхню (а.п.19);
- висновком судової товарознавчої експертизи № 3526 МТ від 28.11.2019 року, відповідно до якої ринкова вартість мобільного телефону торгівельної марки «Samsung» моделі «SGH-D780» складає 293,34 грн (а.п. 25-29);
- протоколом пред`явлення фотознімків для впізнання потерпілому ОСОБА_9 , з якого слідує, що потерпілий ОСОБА_9 серед фотознімків під фото № 2 впізнав хлопця, який 19.11.2019 року біля його будинку відкрито заволодів його майном. На фото під № 2 зображено ОСОБА_7 (а.п.14-16);
- протоколом пред`явлення фотознімків для впізнання свідку ОСОБА_11 , з якого слідує, що свідок ОСОБА_11 серед фотознімків на фото під № 2 впізнала особу, яка 19.11.2019 року біля буд. АДРЕСА_2 спричинив тілесні ушкодження ОСОБА_9 та відкрито заволодів майном останнього. На фото під № 2 зображено ОСОБА_7 (а.п.36-38).
Вказані докази безпосередньо досліджені, належним чином перевірені судом першої інстанції, та ним надана правильна юридична оцінка як кожному окремо, так і у взаємозв`язку з точки зору належності, допустимості та достатності для доведення винуватості ОСОБА_7 .
Апеляційний суд не знаходить підстав для надання цим доказам іншої оцінки, ніж суд першої інстанції та закриття провадження через невинуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину.

Не наводить переконливих мотивів про недопустимість цих доказів і захисник в апеляційній скарзі.

ОСОБА_7 не заперечував факту побиття ним потерпілого в час та місці, вказаному в обвинувальному акті, однак заперечував факт незаконного заволодіння його майном.

Суд обґрунтовано критично поставився до цих показань, з чим погоджується й колегія суддів, виходячи з наступного.

Так, потерпілий ОСОБА_9 безпосередньо вказав на особу ОСОБА_7 як чоловіка, який 19.11.2019 року біля будинку 56 в по вул. Каховська м. Таврійську побив та пограбував його.

Показання потерпілого узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_11 , яка була безпосереднім очевидцем вчинення злочину.

Переконливих аргументів з яких ці показання є недопустимими доказами захисник в апеляційній скарзі не наводить.

Потерпілий та свідок раніше з ОСОБА_7 знайомі не були, підстав для обмови його з боку цих осіб судом не встановлено, крім того, їхні показання щодо відкритого заволодіння ОСОБА_7 барсеткою узгоджуються з оглядом місця події, відповідно до якого неподалеку від місця вчинення злочину була виявлена розірвана барсетка потерпілого, однак вже без майна, що в ній перебувало.

Посилання захисника на недопустимість як доказів - протоколів пред`явлення особи за фотознімками для впізнання потерпілому ОСОБА_9 та свідку ОСОБА_11 колегія суддів оцінює критично, оскільки будучи безпосередньо допитаними судом, як потерпілий, так і свідок ОСОБА_11 з впевненістю вказали на ОСОБА_7 як особу, що вчинила злочин, отже підстави ставити під сумнів законність проведенням з цими особами на стадії досудового розслідування слідчої дії пред`явлення особи для впізнання по фотознімкам у колегії суддів відсутні.

Посилання захисника на відсутність умислу ОСОБА_7 на незаконне заволодіння майном потерпілого через те, що умисел останнього був спрямований лише на побиття потерпілого з особистих неприязних відносин, колегія суддів не приймає до уваги, оскільки таке твердження не узгоджується з дослідженими судом доказами.

Зокрема потерпілий ОСОБА_9 показав, що ОСОБА_7 до 19.11.2019 року не знав. 19.11.2019 року проходячи повз ОСОБА_7 між ними відбулась словесна перепалка, однак ОСОБА_7 після її закінчення, з незрозумілих причин послідував за ним, при цьому переслідував його певний час, по ходу слідування застосовував насильство, а коли вони опинились у темному безлюдному місці, повалив його на автомобіль та наносячи удари, зірвав барсетку, що бачила свідок ОСОБА_11 . Ця барсетка без речей, що в ній знаходились, у розірваному виді виявлена неподалеку від місця вчинення злочину, що свідчить про те, що обвинувачений мав умисел не лише на побиття потерпілого, але й на незаконне заволодіння його майном.

Стаття 186 КК встановлює кримінальну відповідальність за відкрите викрадення чужого майна; вона охороняє право власності і забороняє вчиняти зазначені у ній дії. Ця норма містить обов`язкові ознаки складу злочину, які виокремлюють (ідентифікують) фактично вчинені дії як грабіж й відрізняють її від діянь, що посягають на інші об`єкти кримінально-правової охорони, або від фактів, які зумовлюють виникнення інших (некримінальних) правовідносин.
Визначальною ознакою грабежу є суб`єктивна сторона цього злочину, тобто психічне ставлення винної особи до вчинюваних нею дій. Така особа розуміє, що заволодіває чужим майном, усвідомлює, що воно належить конкретному власнику і що вона обертає його на свою користь протиправно шляхом відкритого викрадення.
Зміст суб`єктивної сторони цього діяння розкривається через предмет і об`єктивну сторону цього злочину, зокрема через його зовнішні поведінкові ознаки - місце, час, спосіб та обставини скоєння злочину.
Спосіб викрадення майна є відкритим. Враховуючи специфіку цього злочину, способами вилучення майна переважно виступають фізичне витягання, переміщення, видалення його з володіння власника.
Із фактичних обставин кримінального провадження щодо ОСОБА_7 , засвідчується, що предметом викрадення було майно, належне потерпілому - мобільний телефон та грошові кошти; це майно ОСОБА_7 відкрито заволодів шляхом зірвання з руки барсетки, в якій знаходилось вказане майно. Факт відкритого викрадення мана підтвердили як потерпілий так і свідок ОСОБА_11 , яка була безпосереднім очевидцем злочину. Спосіб заволодіння майном потерпілого, обраний обвинуваченим, був відкритим - він вирвав барсетку у потерпілого, та зник з викраденим майном, розпорядившись ним на власний розсуд, при цьому розірвану барсетку без її вмісту, було виявлено неподалеку від місця вчинення злочину.
Із обсягу та характеру фактичних обставин справи вбачається, що потерпілий втратив контроль над своїм майном; ОСОБА_7 знав, що це майно має власника, який йому був відомий. Усвідомлюючи це, він відкрито його викрав, із застосуванням насильства, яка не було небезпечним для життя і здоров`я потерпілого і розпорядився викраденим майном на власний розсуд.
Установлені у провадженні фактичні ознаки діяння збігаються з ознаками складу злочину, передбаченого частиною 2 статті 186 КК, тому колегія суддів погоджується з вироком суду першої інстанції про правильність застосування до дій ОСОБА_7 цієї норми закону.
При призначенні ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції в повній мірі дотримався вимог ст. 65 КК, врахував характер та ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, посередню характеристику, наявність судимостей за вчинення умисних корисних злочинів, вчинення злочину в період іспитового строку за попереднім вироком, відсутність обставин, щоб пом`якшували покарання, вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК у стані алкогольного сп`яніння як обставину, що його обтяжує і прийшов до обґрунтованого висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання в межах санкцій ч. 2 ст. 186 КК та ч. 2 ст. 185 КК у виді позбавлення волі за сукупністю злочинів та за сукупністю вироків відповідно до ст.71 КК України з урахуванням вироку Новокаховського міського суду Херсонської області від 21.02.2018 року, яке належить відбувати реально, оскільки його виправлення та попередження вчинення нових злочинів неможливо без ізоляції від суспільства.
Підстав для пом`якшення покарання колегія суддів не вбачає, підстав для застосування положень ст. 69, 75 КК України, колегія суддів також не знаходить.

Істотних порушень вимог КПК, які б стали підставою для скасування або зміни судового рішення, колегія суддів не вбачає.

З наведених підстав, апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 418, 419 КПК України колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 28.05.2020 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно після проголошення судом апеляційної інстанції, і може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді: три підписи
Згідно з оригіналом:
Секретар судового засідання
Ухвала набрала законної сили 27.08.2020 року ОСОБА_5