Справа № 465/4702/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/499/20 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 листопада 2020 року у м.Львові.
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду в складі:

під головуванням судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 на вирок Франківського районного суду м.Львова від 11 листопада 2019 року відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Соснівка Сокальського району Львівської області, громадянина України, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,

з участю прокурора ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Франківського районного суду м.Львова від 11 листопада 2019 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 186, ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання:

за ч.3 ст.186 КК України - чотири роки позбавлення волі;
за ч.3 ст.185 КК України три роки позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України остаточно призначено покарання ОСОБА_7 шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді чотирьох років позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ухвалено рахувати з дня затримання з 23.05.2018 року.
Раніше обраний обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід тримання під вартою - залишено без змін до вступу вироку в законну силу.
Цивільний позов ОСОБА_10 залишено без розгляду.
Ухвалено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави витрати за проведення судових експертиз НДЕКЦ при УМВСУ у Львівській області на загальну суму 3 003 грн.
Вирішено питання про речові докази.
Згідно вироку суду, ОСОБА_7 08.05.2018 року, близько 15 год. 15 хв., маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи у житловому будинку АДРЕСА_2 , шляхом підбору ключа та проник до квартири АДРЕСА_3 , де проживає ОСОБА_11 , звідки викрав біжутерні вироби, а саме: чоловічі запонки круглої форми жовтого кольору, академічний значок про закінчення Львівського університету журналістики та академічний значок про закінчення Вінницького педагогічного інституту, котрі належать ОСОБА_11 . В подальшому ОСОБА_7 намагався покинути місце вчинення злочину, однак виходячи із квартири АДРЕСА_4 , був виявлений потерпілим ОСОБА_11 , який в цей момент повертався додому за вказаною адресою, та від свого злочинного умислу ОСОБА_7 не відмовився та втік із місця події. Внаслідок протиправних дій обвинуваченого ОСОБА_7 , потерпілому ОСОБА_11 завдано матеріальної шкоди на суму 200 грн.

Крім того, 22.05.2018 року, близько 12 год. 00 хв., ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, за попередньою змовою із особою, кримінальне провадження щодо якого закрито у зв`язку із смертю, котрий, сприяв вчиненню злочину, а саме перебуваючи поблизу житлового будинку АДРЕСА_5 забезпечував спостереження за територією, для попередження виявлення сторонніми особами їх протиправних дій, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи у житловому будинку АДРЕСА_5 , шляхом підбору ключа, відкрив замок вхідних дверей та проник до квартири АДРЕСА_3 , де проживає ОСОБА_10 , звідки таємно викрав ноутбук марки «LENOVO IdeaPad 300-15 (80Q701CLPB), котрий належать ОСОБА_10 . Внаслідок протиправних дій ОСОБА_7 за попередньою змовою із особою, кримінальне провадження щодо якого закрито у зв`язку із смертю, ОСОБА_10 було завдано матеріальної шкоди на суму 8 494 грн.

Крім того 23.05.2018 року, в період часу із 09 год. 00 хв. по 12 год. 00 хв., ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, за попередньою змовою із особою, кримінальне провадження щодо якого закрито у зв`язку із смертю, котрий, сприяв вчиненню злочину, а саме перебуваючи поблизу житлового будинку АДРЕСА_6 забезпечував спостереження за територією, для попередження виявлення сторонніми особами їх протиправних дій, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи у житловому будинку АДРЕСА_6 , за допомогою спеціально заготовлених сторонніх предметів типу «відмичок», відкрив замок вхідних дверей та проник до квартири АДРЕСА_7 , де проживає ОСОБА_12 , звідки таємно викрав грошові кошти в сумі 150 гривень, зарядний пристрій «ХІОМІ», портативний РоwerВаnk ТМ вартістю згідно висновку експерта №9/400 від 19.07.2018 210 гривень, пляшку коньяку «Неnessy» об`ємом 0,5 літра, вартістю 358,83 гривень та біжутерні вироби, котрі належать ОСОБА_12 .

У подальшому ОСОБА_7 спільно із особою, кримінальне провадження щодо якого закрито у зв`язку із смертю, які покинули місце вчинення кримінального правопорушення, направлялись по вул. Поліщука у м. Львові, та поблизу будинку №85, останніх було затримано в порядку ст.208 КПК України працівниками поліції. Внаслідок протиправних дій ОСОБА_7 за попередньою змовою із особою, кримінальне провадження щодо якого закрито у зв`язку із смертю, ОСОБА_12 було завдано матеріальної шкоди на суму 718,83 грн..

В апеляційному порядку зазначений вирок суду оскаржив заступник прокурора Львівської області ОСОБА_6 , який, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій, просить скасувати оскаржуваний вирок у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність у частині призначення покарання. Просить ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст.185, ч. 3 ст. 186 КК України, та призначити йому покарання: за ч.3 ст.186 КК України у виді 4 років позбавлення волі; за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 4 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового приєднання до покарання за цим вироком невідбутої частини покарання за вироком Личаківського районного суду м.Львова від 24.09.2019 року, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 5 років.
Мотивуючи свої апеляційні вимоги прокурор покликається на те, що ОСОБА_7 раніше судимий вироком Личаківського районного суду м.Львова від 24.09.2019 року до покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі. За таких обставин ОСОБА_7 слід було призначити покарання за сукупністю злочинів з урахуванням вироку Личаківського районного суду м.Львова від 24.09.2019 року, застосувавши положення ч.4 ст.70 КК України.

При апеляційному розгляді справи прокурор підтримав вимоги апеляційної скарги, з наведених у ній мотивів, обвинувачений та його захисник заперечили проти задоволення апеляційних вимог, вважають оскаржуване судове рішення законним та просили залишити його без змін.

Заслухавши доповідача, пояснення сторін кримінального провадження, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні зазначених у вироку злочинних дій відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними у справі доказами, є обґрунтованим та в апеляційному порядку не оспорюється.

Згідно вироку суду першої інстанції, свою вину обвинувачений у скоєнні інкримінованих йому кримінальних правопорушень визнав повністю. Правова кваліфікація дій обвинуваченого за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186 КК України, на переконання колегії суддів, є вірною та в апеляційному порядку не оспорюється.
Щодо призначеного судом першої інстанції покарання ОСОБА_7 то слід зазначити наступне.

Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно ст.65 КК України суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Проте, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання не дотримався вищенаведених норм закону, зокрема не застосував положення ч.4 ст.70 КК України, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Так, судом апеляційним судом встановлено, що до постановлення оскаржуваного вироку ОСОБА_7 раніше був засуджений вироком Личаківського районного суду м.Львова від 24.09.2019 року за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України на 1 рік позбавлення волі, на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Галицького районного суду м.Львова від 07.06.2016 року та остаточно визначено покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.

При цьому згідно оскаржуваного вироку, злочини, передбачені ч.3 ст.185, ч.3 ст.186 КК України, ОСОБА_7 вчинив 08.05.2018 року, 22.05.2018 року та 23.05.2018 року, тобто до постановлення попереднього вироку Личаківського районного суду м.Львова від 24.09.2019 року.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з апеляційними доводами прокурора, що у даному випадку обвинуваченому ОСОБА_7 слід було призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів з урахуванням вироку Личаківського районного суду м.Львова від 24.09.2019 року, застосувавши положення ч.4 ст.70 КК України, проте місцевий суд остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів із врахуванням попереднього вироку не призначив.

З огляду на викладене колегія суддів приходить до переконання, що місцевим судом допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальності, а саме, не застосовано закон, який підлягає застосуванню, що є безумовною підставою для скасування вироку.

Так, підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (п.4 ч.1 ст.409 КПК України), що виявилося у незастосуванні судом закону, який підлягає застосуванню (п.1 ч.1 ст. 413 КПК України).

Відповідно до п.3 ч.1 ст.407 КПК України суд апеляційної інстанції вправі скасувати вирок суду першої інстанції повністю або частково та ухвалити новий вирок.

Згідно із п.2 ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що апеляційні доводи прокурора є підставними та обґрунтованими, у зв`язку з чим подана апеляційна скарга підлягає задоволенню, а вирок Франківського районного суду м. Львова від 11.11.2019 року відносно ОСОБА_7 підлягає скасуванню та ухваленню апеляційною інстанцією нового вироку в частині призначеного обвинуваченому покарання.
Відповідно до роз`яснень, які містяться у п.21 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», при вирішенні питання про те, який із передбачених ст. 70 КК України принципів необхідно застосовувати при призначенні покарання за сукупністю злочинів (поглинення менш суворого покарання більш суворим або повного чи часткового складання покарань, призначених за окремі злочини), суд повинен враховувати крім даних про особу винного й обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, також кількість злочинів, що входять до сукупності, форму вини й мотиви вчинення кожного з них, тяжкість їх наслідків, вид сукупності (реальна чи ідеальна) тощо.

Враховуючи, ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень та їх кількість, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, наявність обставин, які пом`якшують покарання щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, та відсутності обтяжуючих покарання обставин, колегія суддів вважає, що остаточне покарання ОСОБА_7 на підставі ч.4 ст.70 КК України слід визначити із застосуванням принципу часткового складання призначених покарань, зарахувавши у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, частково відбуте покарання за вироком Личаківського районного суду м.Львова від 24.09.2019 року.
Керуючись ст.ст.405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 задоволити частково.

Вирок Франківського районного суду м.Львова від 11 листопада 2019 року відносно ОСОБА_7 у частині призначеного покарання скасувати.

ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.186, ч.3 ст.185 КК України, та призначити йому покарання:

за ч.3 ст.186 КК України - чотири роки позбавлення волі;
за ч.3 ст.185 КК України три роки позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді чотирьох років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового приєднання до покарання за цим вироком невідбутої частини покарання за вироком Личаківського районного суду м.Львова від 24 вересня 2019 року, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки шість місяців.
У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, а особою, яка утримується під вартою, в цей же строк з дня отримання копії вироку.

Головуючий:

Судді: