КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №11-кп/824/1725/2020 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 289 КК України Суддя - доповідач ОСОБА_2

Вирок
Іменем України

22 липня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового

засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №0000259 за апеляційною скаргою в.о. прокурора м. Києва ОСОБА_6 на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 27 січня 2020 року щодо обвинуваченого

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Нещерів Обухівського району Київської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 28.11.2019 року вироком Обухівського районного суду Київської області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 393 КК України із застосуванням ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_9 ,

В с т а н о в и л а:

Вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 27 січня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та призначено покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років без конфіскації майна.
Керуючись вимогами ч.4 ст. 70 КК України, ураховуючи що ОСОБА_7 вчинив злочин до ухвалення попереднього вироку від 28.11.2019 року Обухівського районного суду Київської області, яким його визнано винним та засуджено за ч. 3 ст. 185; ч. 2 ст. 289; ч. 1 ст. 393 КК України, з застосуванням ст. 70 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, - за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточне покарання ОСОБА_7 визначено у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 2 місяці, без конфіскації майна.
Відповідно до вимог ст. 72 КК України, строк відбуття покарання ОСОБА_7 вказано обчислювати з 21 червня 2019 року (дати зазначеної у вироку Обухівського районного суду Київської області від 28.11.2019 року).

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 13.01.2019 року, приблизно о 22.00 годині зайшов на територію ГБК «Либідь», розташованого по вул. Кіквідзе, 45, у Голосіївському районі м. Києва, та вирішив шляхом проникнення до гаража № НОМЕР_1 , незаконно заволодіти транспортним засобом.
Реалізуючи злочинний намір, користуючись темною порою доби, відсутністю сторонніх осіб, і тим, що за ним ніхто не спостерігає, ОСОБА_7 підійшов до воріт гаража № НОМЕР_1 (ряд № НОМЕР_2 ), невстановленим предметом віджав двері та проник в середину гаража, де знаходився автомобіль «Рено Кенго» д.н.з. НОМЕР_3 , який належить ОСОБА_10 .
Продовжуючи реалізацію злочинного наміру, ОСОБА_7 , користуючись тим, що дверцята автомобіля були незачинені, незаконно проник до салону автомобілю та ключами, які були в замку запалювання, запустив двигун зазначеного транспортного засобу, почав рух транспортного засобу, таким чином, виконавши всі дії, необхідні для незаконного заволодіння транспортним засобом, діючи умисно, таємно протиправно заволодів транспортним засобом «Рено Кенго» д.н.з. НОМЕР_3 , всупереч волі законного власника, після чого, довівши умисел до кінця, місце злочину покинув.

В апеляційній скарзі в.о. прокурора м. Києва ОСОБА_6 , не оспорюючи фактичні обставини вчинення злочину, просить вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 27.01.2020 стосовно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, остаточне покарання визначити шляхом часткового складання призначеного покарання з покаранням, призначеним вироком Обухівського районного суду Київської області від 28.11.2019, остаточно призначивши до відбуття покарання у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. У решті вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що санкцією ч. 2 ст. 289 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі від 5 до 8 років з конфіскацією майна або без такої. Проте, суд першої інстанції необґрунтовано дійшов висновку про можливість призначення покарання ОСОБА_7 без додаткового покарання у виді конфіскації майна.
На переконання прокурора, додаткове покарання має важливе значення для запобігання вчинення нових злочинів як самими засудженими, так і іншими особами, а тому, судам рекомендовано при постановленні вироку обговорювати питання про застосування поряд з основним покаранням відповідного додаткового. Вирішуючи питання про застосування конфіскації майна, суди повинні враховувати, що такий вид додаткового покарання призначається за вчинення тяжких та особливо тяжких корисливих злочинів.
Апелянт зазначає, що згідно з положеннями ст. 12 КК України, злочин, у вчиненні якого суд першої інстанції визнав обвинуваченого винним, є тяжким злочином. Як беззаперечно встановлено під час судового розгляду кримінального провадження, ОСОБА_7 керувався корисливим мотивом, вчиняючи інкримінований злочин. Обвинувачений ОСОБА_7 у своїх показаннях підтвердив обставини вчинення злочину та зазначив, що дійсно 13.01.2019 пізно вночі підійшов до гаражів по вул. Кіквідзе та вирішив проникнути в один з них і заволодіти автомобілем. В подальшому протягом трьох днів використовував викрадений автомобіль, поки не був затриманий поліцією
Прокурор вказує на те, що призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 289 КК України без додаткового покарання у виді конфіскації майна, суд не навів жодних мотивів на користь свого рішення, оскільки під час судового розгляду кримінального провадження даних, які дозволяють ухвалити обґрунтоване рішення щодо цього отримано не було.
На переконання апелянта, з урахуванням характеру вчиненого тяжкого кримінального правопорушення, даних, що характеризують особу обвинуваченого, наявності корисливого мотиву в діях останнього, призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна є необхідним, а відтак, на думку прокурора, суд першої інстанції помилково не застосував закон України про кримінальну відповідальність (ч. 2 ст. 59, ч. 2 ст. 289 КК України), який підлягав обов`язковому застосуванню.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити за наведеними в ній доводами, пояснення захисника та обвинуваченого, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, посилаючись на законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції, дослідивши за клопотанням прокурора дані, які характеризують особу обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України за обставин викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджуються наявними у ньому доказами, які досліджувалися в порядку, визначеному ч. 3 ст. 349 КПК України і ніким з учасників судового провадження не оспорюються, а тому колегія суддів не переглядає їх відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України.
За встановлених судом фактичних обставин, кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.2 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, є правильною.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність - незастосування закону, який підлягав застосуванню, та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_7 внаслідок м`якості, то такі доводи , на думку колегії суддів є обґрунтованими.
Так, при призначенні покарання суди мають суворого дотримуватись вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Застосування норм Особливої частини КК України базується на нормах Загальної частини цього Кодексу, що спеціально зазначено у статті 65 КК України, якою встановлено загальні засади призначення покарання, відповідно до ч.1 якої суд призначає покарання не тільки в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання, але й відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.
Враховуючи ці положення закону, суд при призначенні покарання має виходити не тільки з меж караності діяння, встановлених у відповідній санкції статті, а й тих загальних норм, в яких регламентуються цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються інші питання, пов`язані з призначенням покарання, здатні вплинути на вибір судом певних його виду й міри, в тому числі й тих положень, що передбачені ч.2 ст. 59 КК України щодо конфіскації майна.
Однак, положення ч.1 ст. 65 КК України суд першої інстанції при розгляді справи щодо ОСОБА_7 дотримані не в повному обсязі.
Основне покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України призначено відповідно до вимог вищенаведеного закону, при цьому судом першої інстанції враховано ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до тяжких злочинів, відомості про особу обвинуваченого, який неодружений, не працює, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, раніше притягувався до кримінальної відповідальності, а також враховано обставину, що пом`якшує покарання, - щире каяття, та відсутність обставин, що обтяжують покарання.
Правильно врахувавши зазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції, дійшов до вірного висновку, що для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів необхідно призначити за ч. 2 ст. 289 КК України основне покарання у виді позбавлення волі в межах санкції частини 2 статті 298 КК України, окрім того, оскільки зазначене кримінальне правопорушення ОСОБА_7 вчинено до ухвалення попереднього вироку від 28.11.2019 р. Обухівського районного суду Київської області, яким його визнано винним та засуджено за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 393 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, то суд остаточне покарання ОСОБА_7 призначив за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарання, призначеного за оскаржуваним вироком та покарання, призначеного за вироком Обухівського районного суду Київської області, та обґрунтовано призначив ОСОБА_7 основне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці. З призначеним основним покаранням погоджується й колегія суддів, як і не оскаржувався вирок суду в частині призначеного основного покарання й прокурором в апеляційній скарзі.
Разом з тим, доводи апеляційної скарги прокурора щодо безпідставного не призначення обвинуваченому ОСОБА_7 додаткового покарання у виді конфіскації майна, на думку колегії суддів є обґрунтованими.
Зі змісту вироку вбачається, що суд першої інстанції не навів обґрунтувань щодо призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за вчинене кримінальне правопорушення без застосування до нього додаткового покарання у виді конфіскації майна.
Відповідно до ст. 59 КК України, покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в особливій частині КК України.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 289 КК України, яке відповідно до вимог ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів. Санкцією наведеного Закону про кримінальну відповідальність передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років з конфіскацію майна або без такої.
Під час судового розгляду даного кримінального провадження як в суді першої, так і апеляційної інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 , не заперечував вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України з корисливих мотивів.
Враховуючи наведене, на думку колегії суддів, суд першої інстанції безпідставно не призначив ОСОБА_7 додаткове покарання за ч.2 ст. 289 КК України у виді конфіскації майна, що свідчить про неправильне застосування кримінального закону, що підлягає виправленню судом апеляційної інстанції.
Відповідно до вимог ст.ст. 413, 420 КПК України, неправильне застосування кримінального закону, тобто незастосування кримінального закону, який підлягає застосуванню, що призвело до незаконного призначення ОСОБА_7 покарання, є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання та ухвалення нового вироку апеляційним судом на підставі вимог ст. 409, 420 КПК України.
Ухвалюючи новий вирок, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, в тому числі і за вчинення аналогічного кримінального правопорушення, наявність обставини, що пом`якшує покарання та відсутність обставин, що обтяжують покарання, і приходить до висновку про призначення як за злочин, передбачений ч. 2 ст. 289 КК України, так і за сукупністю злочинів за вимогами ч. 4 ст. 70 КК України основного покарання у межах санкції ч. 2 ст. 289 КК України з призначенням додаткового покарання у виді конфіскації всього належного ОСОБА_7 на праві приватної власності майна (окрім житла).
Саме призначення такого покарання, на думку колегії суддів, буде відповідати вимогам ст. 65 КК України.
В іншій частині вирок суду щодо ОСОБА_7 має бути залишений без зміни.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів,
П о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу в.о. прокурора м. Києва ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 27 січня 2020 року щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України скасувати в частині призначеного покарання.

Постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві приватної власності майна (окрім житла).
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, остаточне покарання ОСОБА_7 визначити шляхом часткового складання призначеного за даним вироком покарання з покаранням, призначеним вироком Обухівського районного суду Київської області від 28.11.2019 р., остаточно призначивши до відбування покарання у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві приватної власності майна ( окрім житла).
В іншій частині вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 27 січня 2020 року щодо ОСОБА_7 - залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили в день проголошення та може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення вироку, а обвинуваченим, який тримається під вартою в той же строк з моменту отримання копії вироку.

Судді:

__________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4