Справа № 459/465/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1573/19 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 грудня 2020 року м. Львів

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

Головуючої-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінальних проваджень за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 03.10.2018р. щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Гулькевичі Краснодарського району Російської Федерації, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15, ч.3 ст.185, ч.2 ст.185 КК України,

за участю: прокурора ОСОБА_8 ,

в с т а н о в и л а:

вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 03.10.2018р. ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено: за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі; за ч.2 ст.185 КК України на 1 рік позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати з часу приведення вироку у виконання.
Постановлено скасувати, після набрання вироком законної сили, арешти накладені на два мотки двохжильного кабелю довжиною приблизно 15 м, слюсарський інструмент (2 цвяходери, плоскогубці, рулетка), алюмінієві складові (трубки карнизу в кількості 46 штук), металеві труби, належні ОСОБА_9 , діаметрами від 25 мм до 110 мм, кутники розмірами від 35 мм до 55 мм, квадрат 12-14 мм, відрізки арматури діаметром 12 мм, дріт-катанка діаметром 8 мм, швелер 65 мм, загальною вагою 262,70 кг.
Вирішено питання про речові докази.
Згідно вироку, ОСОБА_7 06.02.2018р. близько 00:30 год., перебуваючи по АДРЕСА_2 , діючи повторно, з метою особистого збагачення, шляхом викрадення чужого майна, пошкодив вхідні двері у підвальне приміщення, що перебуває у користуванні ОСОБА_10 та таємно проник у нього, звідки викрав належне останньому майно: два цвяходери вартістю 70 грн. кожен, плоскогубці вартістю 70 грн., рулетка на 5 метрів вартістю 100 грн., двохжильний кабель довжиною 8 метрів вагою 1,15 кг вартістю 172,50 грн., двохжильний кабель довжиною 14 метрів вагою 2,07 кг вартістю 310,50 грн., алюмінієві труби в кількості 46 штук вагою 10,28 кг вартістю 257,00 грн.
У подальшому ОСОБА_7 мав намір вийти із вищевказаного підвального приміщення, однак був виявлений та зупинений ОСОБА_10 . Внаслідок цього ОСОБА_7 не виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, тому злочин не був закінчений з причин, що не залежали від його волі.
Окрім цього, у березні 2018р. у першій половині дня ОСОБА_7 , перебуваючи на території садового кооперативу «Автотранспортник», що розташований по вул. Бічна Промислова, 45 у м. Червонограді Львівської області біля земельної ділянки АДРЕСА_3 , що належить ОСОБА_11 , з метою особистого збагачення, діючи повторно, таємно викрав належні ОСОБА_9 різних розмірів металеві предмети металобрухту труби, кутники, квадрат, арматуру, дріт-катанку, швелер, полосу, прут, загальною вагою 262,7 кг, за ціною 6,7 грн. за кілограм, чим завдав ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 1 760,09 грн. Шкода не відшкодована.
Не погоджуючись із даним вироком, захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, у якій просить оскаржуваний вирок скасувати та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 у зв`язку із відсутністю у його діяннях складу кримінальних правопорушень.

В обґрунтування апеляційних вимог вказує, що вирок суду не відповідає вимогам ст. 370 КПК України, з огляду на неповноту судового розгляду, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи.

Зазначає, що по епізоду викрадення майна потерпілого ОСОБА_10 обвинувачений ОСОБА_7 у судовому засіданні визнав проникнення ним у підвальне приміщення шляхом пошкодження дверей та викрадення майна потерпілого, і по даному епізоду, суд першої інстанції застосував положення ч. 3 ст. 349 КПК України та обмежив дослідження фактичних обставин справи допитом обвинуваченого та потерпілого. Однак, згідно оскаржуваного вироку, визнаючи недоцільним дослідження інших доказів по даному епізоду, суд першої інстанції не з`ясував чи погоджуються усі учасники провадження із встановленням такого порядку дослідження доказів. При цьому, із вироку суду чітко вбачається, що у подальшому суд першої інстанції по даному епізоду досліджував і інші докази, зокрема: заяву потерпілого, протокол огляду місця події від 06.02.2018р., протокол огляду від 08.02.2018р.

Підкреслює, що судом першої інстанції не встановлено та у вироку не зазначено доказів вартості викраденого майна, необхідної для складу злочину, передбаченого ст. 185 КК України. Стороною обвинувачення не надано висновок експерта щодо вартості викраденого майна. За таких обставин вважає, що висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.15, ч.3 ст.185, за ч.2 ст.185 КК України, є помилковим та не відповідає фактичним обставинам справи.
Наголошує, що дії ОСОБА_7 по епізоду із потерпілим ОСОБА_9 органом досудового розслідування було кваліфіковано за ч.3 ст. 185 КК України за ознакою проникнення в інше приміщення. Разом з тим, суд першої інстанції по даному епізоду кваліфікував дії обвинуваченого за ч. 2 ст. 185 КК України за ознакою повторності, однак не встановив вчинення ОСОБА_7 раніше злочину, передбаченого ст. 185 КК України.

Звертає увагу, що призначене ОСОБА_7 покарання є надто суворим. Враховуючи, що викрадене майно передано потерпілим, крадіжки були зумовлені скрутним матеріальним становищем обвинуваченого, який щиро розкаявся у вчиненому, сприяв розкриттю злочину, має тяжкі захворювання, які зумовлюють необхідність безперервного та по життєвого лікування, і такі є підставою для звільнення особи від відбування покарання у виді позбавлення волі, вважає, що виправлення ОСОБА_7 можливо без ізоляції від суспільства.

У запереченнях на апеляційну скаргу захисника, представник потерпілого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_12 просить залишити без змін оскаржуваний вирок, а подану апеляційну скаргу без задоволення. Вказує, що апеляційні доводи захисника не відповідають дійсним обставинам справи та фактам, з`ясованим у судовому засіданні. Зазначає, що по факту крадіжки речей потерпілого ОСОБА_9 захисником зазначено, що речі повернуто потерпілому, проте, в апеляційній скарзі не зазначено хто повернув викрадені речі, у якій кількості та чи повністю повернуто такі потерпілому. Фактично обвинуваченим завдано значної шкоди потерпілому, яка не відшкодована.

Відповідно до ч.4 ст. 405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття. Якщо для участі в розгляді в судове засідання не прибули учасники кримінального провадження, участь яких згідно з вимогами цього Кодексу або рішенням суду апеляційної інстанції є обов`язковою, апеляційний розгляд відкладається.

Адвокат ОСОБА_13 захисник ОСОБА_7 03.12.2020 р. подав заяву в якій просив розгядати апеляційну скаргу у його відсутності та відсутності ОСОБА_7 , потерпілі ОСОБА_10 , ОСОБА_9 були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду, що підтверджується рекомендованими повідомленнями про вручення поштового відправлення №278, №286 та не повідомили про поважні причини свого неприбуття, відтак колегія суддів вважає за можливе проводити апеляційний розгляд у відсутності учасників, які не з`явились.

Заслухавши доповідь судді, виступ прокурора, який заперечив апеляційну скаргу захисника, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає до задоволення частково, виходячи із наступного.
Згідно з вимогами ч.1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу , та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

У ст. 91 ч. 1 КК України наведені обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Серед іншого у кримінальному провадженні підлягають доказуванню винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення та мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення.

Відповідно до вимог ст. 374 ч. 3 п. 2 КПК України у разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку зазначаються, у тому числі, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Наведених вище вимог судом першої інстанції дотримано в повній мірі не було, висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним інкримінованого кримінального правопорушення, зроблені без всебічного та повного дослідження усіх матеріалів провадження.
Так, колегією суддів встановлено, що уданому кримінальному провадженні було визначено порядок розгляду справи по епізоду за 06 лютого 2018 року відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України, однак в подальшому проведено повний порядок дослідження доказів, а саме допитано обвинуваченого, потерпілого, досліджено за вказаним епізодом письмові докази.
Разом з тим, судом не перевірено доказів, не надано доказів стосовно вартості викраденого майна та наявності кваліфікуючої ознаки вчинення кримінального правопорушення, а саме повторності, по епізоду з ОСОБА_9 .
Відповідно до п.1 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді 1 інстанції є неповнота судового розгляду.
Згідно з вимогами ст. 410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
Ураховуючи наведені обставини, колегія суддів апеляційного суду вважає, що допущена судом неповнота є істотною, оскільки впливає на правильність прийнятого рішення, у зв`язку з чим висновки суду першої інстанції є передчасними, а тому оскаржуваний вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
При новому судовому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути зазначені порушення закону, дати належну оцінку доказам з урахуванням позицій сторін з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності, із зазначенням мотивів, з яких суд приймає до уваги одні докази та відкидає інші, і в залежності від установлених обставин, ухвалити законне, обґрунтоване та належним чином умотивоване рішення.
Оскільки вирок скасовується з наведених підстав, а провадження направляється на новий судовий розгляд, тому решта доводів апеляційних скарг, зокрема і в частині міри призначеного покарання та цивільного позову, колегією суддів по суті не вирішуються.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

постановила:

апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задоволити частково, а вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 03.10.2018р. щодо ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції щодо ОСОБА_7 .

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4