ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2352/20 Справа № 215/320/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 жовтня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінальних проваджень №0001725, №0001838 за апеляційними скаргами прокурора Криворізької місцевої прокуратури №2 ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 червня 2020 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу
Дніпропетровської області, громадянина
України, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого і проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз :
-24.12.2014 року Тернівським районним судом м.Кривого Рогу за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 186, ст. 69, 70 КК України до позбавлення волі на 3 роки 6 місяців. Звільнений 18.02.2017 року згідно ст. 81 КК України умовно-достроково на невідбутий строк 11 місяців 18 днів,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185 КК України,

В с т а н о в и л а:

Вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 червня 2020 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, і призначено йому покарання у виді арешту на строк 5 місяців.
Строк відбуття покарання ухвалено обраховувати з моменту затримання в порядку виконання вироку.
Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним в тому, що він 05.11.2019 року приблизно о 11.50 годині зайшов до магазину «Простор № 412» ТОВ «Стиль Д» (), який розташований по вул. В.Терещенко, 1а у Тернівському районі м. Кривого Рогу. В цей час, знаходячись в торгівельному залі вищевказаного магазину, а саме поряд зі стелажем-вітриною, де розташовані засоби для макіяжу вій, ОСОБА_8 побачив туш для вій «L' OrealVolume Million Lashes», в кількості 1 штуки, туш для вій «L'Oreal Unlimited», 7,4 мл, в кількості 1 штуки, що належать ТОВ «Стиль Д».
В цей час та місці у ОСОБА_8 виник злочинний прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, а саме, зазначених вище косметичних засобів. Реалізуючи свій раптово виниклий прямий умисел, діючи повторно, таємно, умисно, з корисливих мотивів, підійшовши до стелажу-вітрини з косметичними засобами для макіяжу вій, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, взяв з неї туш для вій «L' OrealVolume Million Lashes» в кількості 1 штуки, туш для вій «L'Oreal Unlimited» в кількості 1 штуки, і заховав вищевказані товари в кишені куртки, яка була одягнена на ньому.
Далі, ОСОБА_8 тримаючи в кишенях куртки, яка була одягнена на ньому, вище зазначені товари, вартість якої згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи № 34/12.1/1110 від 13.12.2019 року складає 518,33 гривень, таким чином, щоб його дії залишались таємними для оточуючих, покинув приміщення магазину «Простор № 412» ТОВ «Стиль Д».
Таким чином, ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяв ТОВ «Стиль Д» матеріальну шкоду на загальну суму 518,33 грн .
Також, 05.11.2019 року приблизно о 17.00 годині, ОСОБА_8 зайшов до магазину «Продукти» ФОП ОСОБА_9 (ЄДРПОУ НОМЕР_1 ), який розташований по АДРЕСА_2 .
В цей час, знаходячись в торгівельному залі вищевказаного магазину, а саме поряд зі стелажем-вітриною, де розташовані товари, ОСОБА_8 побачив термінал Ingenico iWL 220, серійний номер НОМЕР_2 , що належить АТ «Ощадбанк».
В цей час у ОСОБА_8 виник злочинний прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, а саме, зазначеного вище терміналу. Реалізуючи свій раптово виниклий прямий умисел, діючи повторно, таємно, умисно, з корисливих мотивів, підійшовши до стелажу-вітрини, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_8 взяв з неї термінал Ingenico iWL 220, серійний номер 15315WL81607362.
Далі, ОСОБА_8 , тримаючи в руках термінал Ingenico iWL 220, серійний номер НОМЕР_2 , вартість якого згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи №34/12.1/1111 від 13.12.2019 року складає 3400,00 гривень, таким чином, щоб його дії залишались таємними для оточуючих, покинув приміщення магазину «Продукти» ФОП ОСОБА_9 ..
Таким чином, ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зник розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяв АТ «Ощадбанк» матеріальну шкоду на загальну суму 3400,00 гривень .

В апеляційних скаргах:

- прокурор просить вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 05 червня 2020 року змінити, виключивши з вступної частини вироку посилання на судимість 1998 року. В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що в порушення норм чинного законодавства у вступній частині вироку суд вказав, що обвинувачений ОСОБА_8 судимий 12.10.1998 року Тернівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.3 ст. 213, ст. 44 КК України до позбавлення волі строком на 1 рік, яка є погашеною.
Вказує, що відповідно до п.1-1 ст. 55 Кримінального кодексу України (1960 року) такими, що не мають судимості, визнаються особи, які звільнені від відбування покарання, а згідно довідки щодо наявності судимостей ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання, призначеного вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12.10.1998 року на підставі ст. 1 Закону України «Про амністію у 1998 році», тобто судимість 1998 року ОСОБА_10 є погашеною.

- обвинувачений ОСОБА_8 просить скасувати вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 червня 2020 року та призначити йому покарання, не пов`язане з позбавленням волі.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що злочин, за який він отримав покарання, був скоєний ним під дією наркотичних засобів, однак зараз він перебуває на обліку у наркологічному диспансері, у вчиненому злочині розкаюється. Зазначає, що в судовому засіданні навіть прокурор просив призначити йому покарання у вигляді 2 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 звільнити від відбування покарання з іспитовим строком, а суд призначив йому реальну міру покарання, що є надто суворим.

Обвинувачений ОСОБА_8 в судове засідання апеляційного суду не з`явився, про дату, час та місце слухання справи повідомлений належним чином, про поважність причин неявки суд не повідомив.
В даному випадку колегія суддів з урахуванням думки учасників судового провадження, а також з огляду на те, що в апеляційній скарзі не порушується питання про погіршення становища обвинуваченого та судом не було визнано обов`язковою його участь, не знаходить перешкод для розгляду справи за відсутністю вищевказаної особи відповідно до вимог ст. 405 КПК.
Під час апеляційного розгляду прокурор просила задовольнити апеляційну скаргу сторони обвинувачення та заперечувала проти задоволення апеляції обвинуваченого, в судових дебатах підтримала таку ж позицію.

Заслухавши суддю доповідача, думку прокурора, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Доведеність вини ОСОБА_8 у скоєному кримінальному правопорушенні, фактичні обставини справи та кваліфікація дій останнього в поданих апеляційних скаргах не оспорюються, а тому апеляційним судом не перевіряються.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як убачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.
При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог норм ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинуваченого, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались.
На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ст. 404 ч. 1 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст. 349 КПК України, докази не досліджувались.
Апеляційним переглядом встановлено, що суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
Як убачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.
Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Як вбачається з вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до положень ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Згідно вимог ст. ст.50,65 КК України та положень п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, це покарання за своїм видом і розміром має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, а також з урахуванням обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185 КК України - вірна та ґрунтується на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, та оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності.
Як убачається з оскаржуваного вироку, при обранні обвинуваченому ОСОБА_8 виду та міри покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно зі ст. 12 КК України відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності, не працює, не одружений, перебуває на обліку в лікаря нарколога, характеризується посередньо, часткове відшкодування шкоди обвинуваченим, щире каяття як обставину, яка пом`якшує покаpання та відсутність обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_8 .
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що обвинуваченому ОСОБА_8 необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі в межах санкції інкримінованої йому статті, саме з реальним його відбуттям, за відсутності підстав для застосування положень ст. ст. 69,75 КК України, та приходить до висновку про те, що наведені судом обставини ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та даних судового розгляду справи, та вважає, що при призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, передбачених Кримінальним кодексом України, дотримався принципу індивідуалізації покарання, врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу ОСОБА_8 , та призначив покарання, яке є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, у зв`язку з чим доводи обвинуваченого ОСОБА_8 про наявність підстав для призначення йому більш м`якого покарання, а саме не пов`язаного з позбавленням волі, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки судом оцінено всі докази по справі у їх сукупності та у вироку обґрунтовано зазначено всі мотиви прийнятого ним рішення.
Що ж стосується доводів прокурора про порушення судом першої інстанції вимог ст. 374 КПК України, а саме безпідставне зазначення у вступній частині вироку судимість ОСОБА_8 за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12.10.1998 року, яка є погашеною, колегія суддів вважає їх слушними, але в даному випадку це не є істотним порушенням згідно ст. 412 КПК України, а отже, не є й підставою для зміни або скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.
Так, відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, під яким згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України вважаються незастосування або неправильне застосування вимог КПК, що перешкодило або могло перешкодити суду повно та всебічно з`ясувати обставини кримінального провадження та ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.
Проте в апеляційній скарзі прокурора є лише посилання на те, що суд у у вступній частині вироку безпідставно послався на погашену судимість обвинуваченого ОСОБА_8 , тоді як доводів відносно того, яким чином таке порушення закону перешкодило або могло перешкодити суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, в скарзі не наведено, до того ж, в даному випадку це жодним чином не впливає ані на кваліфікацію кримінального правопорушення, ані на міру покарання за вчинення вказаного кримінального правопорушення.
За таких обставин визнати обґрунтованими доводи прокурора колегія суддів не може.
Таким чином, виходячи з системного аналізу матеріалів кримінального провадження можливо зробити висновок, що суд першої інстанції під час ухвалення даного обвинувального вироку виходив першочергово з загальних засад кримінального процесуального законодавства, у зв`язку з чим було постановлено законне та обґрунтоване рішення, яке підлягає залишенню без змін, а апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого залишенню без задоволення.
Будь-яких даних, які б свідчили про наявність при розслідуванні кримінального провадження та його розгляді істотних вимог норм кримінально-процесуального закону, які б тягли за собою безумовне скасування вироку, по справі не встановлено.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги прокурора Криворізької місцевої прокуратури №2 ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 червня 2020 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4