ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/818/2022/20 Суддя доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 серпня 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Московського районного суду м. Харкова від 28 січня 2020 року стосовно ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, раніше судимого:
- вироком Московського районного суду м. Харкова від 17.04.2000 за ч. З ст. 141 КК України до 7 років позбавлення волі;
- вироком Московського районного суду м. Харкова від 15.04.2002 за ч. 2 ст. 186, ст. 71 КК України до 7 років З місяців позбавлення волі;
- вироком Московського районного суду м. Харкова від 12.02.2015 за ч. 1 ст. 121 КК України до 5 років позбавлення волі, 15.04.2016 р. звільнений з місць позбавлення волі, без місця реєстрації, фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 187 КК України і призначено покарання
-за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк два роки;
-за ч. 1 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України призначено ОСОБА_7 за сукупністю злочинів остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням у виді позбавлення волі на строк три роки.
Запобіжний захід ОСОБА_7 у виді тримання під вартою в Державній установі «Харківська установа виконання покарань №27» залишити без змін до набрання вироком законної сили.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 26.06.2019, тобто з моменту фактичного затримання.
Згідно ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 26.06.2019 з розрахунку один день попереднього увязнення за один день позбавлення волі.
Питання про долю речових доказів суд вирішив відповідно до ст.100 КПК України.
Вирішено питання щодо судових витрат.
Згідно вироку, ОСОБА_7 20.08.2018 близько 18 годині 00 хвилин, точний час не встановлено, знаходячись поблизу будинку №90 по пр-ту Тракторобудівників в м. Харкові та помітивши малознайомого ОСОБА_9 , підійшов до нього, де діючи повторно, умисно, за раптово виниклим злочинним умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, а також тим, що останній перебував у стані алкогольного сп`яніння та не розумів вчинюваних протиправних дій відносно нього, підійшов до ОСОБА_9 , та від`єднав від паску, що знаходився у нього на брюках, матерчату сумку, що для потерпілого не представляє матеріальної цінності, в якій знаходився мобільний телефон торгової марки «SAMSUNG S6802», вартість якого становить 483 грн. 00 коп., в якому знаходились сім - карти мобільних операторів «Vodafone» та «Київстар», що для потерпілого матеріальної цінності не представляють, а також належні йому документи: посвідчення водія, технічний паспорт на автомобіль «HYUNDAI TUCSON», д.н.з НОМЕР_1 , довідка про проходження медичного огляду та тимчасові права. Після чого, ОСОБА_7 таємно та незаконно заволодівши вказаним майном, покинув місце вчинення злочину, обернувши його на свою користь та розпорядившись ним на власний розсуд.
В результаті злочинних дій ОСОБА_7 , потерпілому ОСОБА_10 завдано
матеріальну шкоду на загальну суму 483 грн. 00 коп.
Своїми діями ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.
Крім того, ОСОБА_7 12.01.2019 приблизно о 13 годині 00 хвилин, точний час не встановлено, перебуваючи за адресою: м. Харків, пр. Ювілейний, 74, біля 3-го під`їзду, побачив раніше невідомого йому ОСОБА_11 , який мав при собі мобільний телефон «XIAOMI REDMI 6A». Після чого у ОСОБА_7 раптово виник злочинний протиправний умисел, спрямований на напад з метою заволодіння чужим майном, діючи за даним умислом він підійшов до ОСОБА_11 та з метою заволодіння його майном, із застосуванням насильства, що є небезпечним для життя та здоров`я ОСОБА_11 , усвідомлюючи суспільно небезпечний, протиправний характер своїх дій та передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки, наніс один дар кулаком в область правої щелепи ОСОБА_11 , від чого останній виронив належний йому мобільний телефон «XIAOMI REDMI 6A» на сніг. Далі ОСОБА_7 наніс ОСОБА_11 приблизно 15 ударів кулаками рук в область голови та обличчя потерпілого, від отриманих ударів потерпілий впав на землю та втратив свідомість на певний проміжок часу. В цей час ОСОБА_7 використовуючи безпорадний стан ОСОБА_11 , а саме те, що він перебуває без свідомості, реалізуючи свій злочинний умисел спрямований на заволодіння майном потерпілого, підняв зі снігу мобільний телефон «XIAOMI REDMI 6A», вартістю 2618 гривень 84 копійки, та з місця скоєння злочину втік, в подальшому розпорядився викраденим майном власний розсуд.
Своїми діями ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 187 КК України, тобто напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій).
До початку апеляційного розгляду прокурор у кримінальному провадженні відмовився від своєї апеляційної скарги, на підставі ч.1 ст.403 КПК України.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 не оспорюючи фактичні обставини встановлених вироком злочинів, кваліфікацію своїх дій, обвинувачений просить оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання змінити, тобто призначити йому покарання із застосуванням ст. 75 КК України, а також застосувати до нього норми ч.5 ст. 72 КК України та Закон України «Про амністію 2019». В обґрунтування своєї апеляційної вимоги ОСОБА_7 зазначає про те, що при ухваленні вироку суд першої інстанції не в повному обсязі врахував відомості про його стан здоров`я, а також інші пом`якшуючи його вину обставини та те що потерпілому відшкодовано матеріальну шкоду. Зазначає, що за час перебування в умовах слідчого ізолятора він почав втрачати зір, а також загострились хронічні хвороби. Пояснює, що вину визнав, щиро розкаявся та йому соромно за його вчинки.
В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 відмовився від клопотання про застосування до нього Закону України «Про амністію 2019» вказавши про те, що розуміє, що не можливо застосувати закон, який ще не ухвалений або не набрав законної сили.
Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи обвинуваченого та його захисника ОСОБА_12 , які підтримали вимоги апеляційної скарги в повному обсязі, а також заперечення прокурора, що вважав оскаржуваний вирок законним та обґрунтованим, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційну скаргу належить залишити без задоволення, з наступних підстав.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції провів судовий розгляд щодо обвинуваченого ОСОБА_7 відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України. Сторони кримінального провадження не заперечували проти такого розгляду, їм було з достатньою повнотою роз`яснено суть та наслідки розгляду кримінального провадження у скороченому порядку, тому суд обґрунтовано визнав недоцільним дослідження інших доказів, крім показань обвинуваченої та дослідження даних про її особу і вирішення цивільного позову.

Висновки суду щодо фактичних обставин вчинення злочину, що викладені у вироку, та кваліфікація дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 187 КК України у апеляційній скарзі обвинуваченого не оспорюються, а тому, у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, ці обставини в апеляційному порядку не перевіряються.
Перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції достатньо врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно зі ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 призначено покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, щодо вчинення дій, пов`язаних з таємним викраденням чужого майна, вчинене повторно та занапад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій) - у виді позбавлення волі в умовах його реального відбування, але за ч.2 ст. 185 КК України строком на 2 роки, а за ч.1 ст.187 КК України - строком на 3 роки, тобто в мінімальних межах строку цього виду покарання, що передбачено санкціями відповідних частин цих статей КК України.
При цьому належить взяти до уваги те, що суд мотивував таке рішення не лише ступенем тяжкості вчинених злочинів, але при цьому визнав та врахував декілька обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання за вчинення злочину середньої тяжкості та тяжкий злочин, а саме щире каяття, пов`язане з визнанням вини, сприяння у розкритті злочинів та встановленню об`єктивної істини по справі, а також рецидив злочину. Вказані обставини сторонами не оспорюються.
За таких обставин, апеляційні доводи обвинуваченого, про зайву суворість призначеного на підставі ч.1 ст. 70 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки та пов`язане з цим апеляційне прохання щодо зміни вироку, а саме шляхом застосування норм ст. 75 КК України, тобто звільнення від відбування покарання з випробуванням, на думку колегії суддів вочевидь - є безпідставними. Згідно даних кримінального провадження об`єктивно відсутні обставини, які істотно зменшують ступінь тяжкості вчинених злочинів або інші обставини що пом`якшують покарання, ніж встановлені судом, а твердження ОСОБА_7 , щодо їх наявності повністю спростовуються висновками суду, зазначеними у оскаржуваному вироку, якими належним чином обґрунтовані вид та міра покарання ( арк. 188-189).
На думку колегії суддів, апеляційні доводи обвинуваченого щодо не врахування судом першої інстанції відомостей про відшкодування потерпілому матеріальної шкоди не можуть вважатися обставинами, що істотно знижують ступень тяжкості вчинених ним злочинів та належною підставою для звільнення від відбування покарання з випробуванням, а так само і сукупність задовільних відомостей про особу винного та обставини, що пом`якшують покарання, які були досліджені, встановлені та об`єктивно враховані судом першої інстанції при призначенні покарання за сукупністю злочинів - шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, що підтверджується змістом висновків суду зазначених у мотивувальній частині оскаржуваного вироку.
Отже, апеляційні вимоги ОСОБА_7 про застосування судом апеляційної інстанції норм ст. 75 КК України, з урахуванням наведених ним доводів, належить вважати безпідставним, оскільки вони мають суто суб`єктивний характер, тобто наведені ним доводи не можуть вважатися достатніми підставами для будь-якого пом`якшення покарання за вчинені ним злочини.

При цьому належить взяти до уваги те, що апеляційні доводи ОСОБА_7 про щире каяття, пов`язане з визнанням вини, - належно враховані судом першої інстанції, про що свідчить зміст відповідних висновків у мотивувальній частині вироку, які стосуються об`єктивно встановлених обставин подій злочинів, кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 185, ч.1 ст. 187 КК України та об`єктивно досліджених відомостей про його особу, які суд брав до уваги при призначені покарання у виді позбавлення волі.
Крім того, обвинуваченому ОСОБА_7 а також його захиснику ОСОБА_8 належить роз`яснити, що доводи пов`язані з неможливістю перебування під вартою внаслідок наявності захворювань, які виключають застосування такого виду покарання як позбавлення волі - повинні підтверджуватися відповідними висновками судово-медичної експертизи, щодо проведення якої обвинувачений має процесуальне право заявляти клопотання суду, який розглядає справу.
Відсутність вищевказаного висновку судово-медичних експертів позбавляє процесуальної можливості суд апеляційної інстанції враховувати зазначені доводи, як підстави для скасування або зміни вироку суду першої інстанції.
З огляду на викладене, при апеляційному перегляді кримінального провадження не встановлено достатніх підстав для застосування норм ст.ст. 69, 69-1, 75 КК України.

Отже, призначене судом першої інстанції покарання у такий спосіб, як це зазначено у вироку, на думку колегії суддів, є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та сприятиме попередженню вчинення ним нових злочинів, а тому відповідає вимогам ст. 65 КК України, оскільки за своїм видом і розміром є справедливим, через що підстав для зміни вироку за доводами обвинуваченого про зайву суворість покарання, колегія суддів не вбачає.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 в своїх апеляційних вимогах просить застосувати до нього ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015).
Як вбачається з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, обвинувачений вчинив злочини, передбачені ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 187 КК України, після 21 червня 2017 року.
Відповідно до правового висновку Верховного Суду, що міститься в постанові від 29 серпня 2018 року по справі №663/537/17, якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).
З оскаржуваного вироку вбачається, що ОСОБА_7 зараховано згідно ч.5 ст. 72 КК України у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 26.06.2019 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Таким чином, апеляційну вимогу обвинуваченого ОСОБА_7 в частині зарахування йому попереднього ув`язнення у строк відбування покарання із співвідношення один день тримання під вартою відповідає двом дням позбавлення волі, на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року), також належить залишити без задоволення, оскільки він вчинив злочин після 21 червня 2017 року.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 ч. 1 п. 1, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Московського районного суду м. Харкова від 28 січня 2020 року стосовно ОСОБА_7 - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_7 - в той самий строк з дня отримання ним копії судового рішення.

Судді

________________ ________________ ___________ ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4