ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2710/20 Справа № 184/2324/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 вересня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги адвоката ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора Орджонікідзевського відділу Нікопольської місцевої прокуратури ОСОБА_7 на вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 07 липня 2020 року у кримінальному провадженні № 0000751 щодо:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Покров Дніпропетровської області, громадянина України, працює підсобним робітником, який зареєстрований: АДРЕСА_1 , проживає: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 27 вересня 2018 року Орджонікідзевським міським судом за ч.3 ст.185, 75, 76 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_8

прокурора ОСОБА_9

захисника (в режимі відеоконференції) ОСОБА_5
обвинуваченого
(в режимі відеоконференції) ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А :
Вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 07 липня 2020 року ОСОБА_6 визнано винним за ч.1 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді обмеження волі строком на 4 роки.
Згідно зі ст. 71 ч. 1 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за цим вироком, яке на підставі ст.. 72 ч. 1 п. 1 КК України перерахувано з розрахунку одному дню позбавлення волі відповідає два дні обмеження волі частково приєднано не відбуту частину покарання у вигляді 2 років 3 місяців позбавлення волі, призначеного вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 27.09.2018 року та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки 3 місяці.
Судом вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Цим вироком ОСОБА_6 визнано винним за незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту за таких обставин.
21 жовтня 2019 року у невстановлений час в м.Покров Дніпропетровської області ОСОБА_6 знаходився біля зупинки громадського транспорту «Ремзавод» по вул. Шляхова, де побачив дикорослі рослини конопель та вирішив їх зірвати для власного вживання, без мети збуту. В цей же день та час ОСОБА_6 , знаходячись там же, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на незаконне придбання наркотичного засобу «канабіс», усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи умисно, руками зірвав верхні частини рослини конопель та поклав у наявний у нього з собою полімерний пакет помаранчевого кольору із зображенням полуниці, а також фрагменти листя рослини дикорослих конопель поклав до прозорого сліп-пакету, після цього ОСОБА_6 помістив вказані пакети з наркотичним засобом «канабіс» до своєї куртки, яку поклав у білий полімерний пакет.
21 жовтня 2019 року о 09 годині 20 хвилини біля будинку № 111 по вул. Калинова в м. Покров Дніпропетровської області працівником Покровського ВП Нікопольського ВП ТУ НП в Дніпропетровській області на підставі ст. 260 КУпАП затримано ОСОБА_6 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 178 КУпАП. Під час особистого огляду ОСОБА_6 у полімерному пакеті, де знаходилась куртка виявлено та вилучено полімерний пакет помаранчевого кольору із зображенням полуниці, де знаходилась речовина зеленого кольору рослинного походження, а також прозорий сліп-пакет з речовиною зеленого кольору рослинного походження.
Згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №1/8.6/4206 від 30.10.2019 року, вилучена у ОСОБА_6 волога речовина рослинного походження темно-зеленого кольору масою 1,133 г. та верхівкові частини та листя рослинного походження зеленого кольору масою 48,731 г., є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить відповідно 0,390 г та 35,086 г, загальна маса становить 35,476 г., який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.
В апеляційній скарзі захисник просить скасувати вирок суду та постановити ухвалу, якою провадження у справі закрити на підставі ч. 4 ст. 309 КК України та звільнити ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності.
В обґрунтування апеляційних вимог вказує, що застосування ч. 4 ст. 309 КК України є обов`язком суду і для цього є достатнім лише факт звернення до закладу охорони здоров`я та початку лікування. Зазначає, що обвинувачений добровільно звернувся до лікувального закладу і пройшов повний курс стаціонарного лікування, проте суд необґрунтовано дійшов висновку про відсутність підстав для звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого. Також вказує, що застосування ч. 4 ст. 309 КК України, неможливе із застосуванням ст. 71, 72 та 75 КК України.
Також зазначив, що суд однобоко ставився до наданих доказів, показань свідків, приймаючи до уваги лише доводи сторони обвинувачення. Вказує, що були проігноровані покази його підзахисного про те, що він звернувся до лікувального закладу лише для того, щоб позбавитись проблем, які доставляли йому наркотики. А свідок ОСОБА_10 підтвердив, що обвинувачений вже значний час перебуває на профобліку у лікаря-нарколога і він сам добровільно звернувся до нього за направленням на лікування.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним за ч. 1 ст. 309 КК України та призначити йому покарання: за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 6 місяців арешту, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, з урахуванням вимог ч. 1 ст. 72 КК України, до призначеного покарання за новим вироком, повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 27 вересня 2018 року, та остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.
В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що відповідно до санкції ч. 1 ст. 309 КК України, яка була чинною на час вчинення обвинуваченим злочину, передбачала покарання у виді штрафу від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років, або позбавленням волі на той самий строк. Проте, при ухваленні вироку та призначенні покарання у виді обмеження волі строком на 4 роки, суд першої інстанції застосував кримінальний закон, який не підлягає застосуванню, визначивши покарання у виді обмеження волі в межах санкції ч. 1 ст. 309 КК України в редакції Закону України № 2617-VІІІ від 22 листопада 2018 року.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник зазначає про її незаконність, необґрунтованість і просить відмовити в її задоволенні, підтримавши свої апеляційні вимоги.
В судовому засіданні в режимі відеоконференції захисник та обвинувачений підтримали апеляційну скаргу захисника та з підстав, викладених в ній просили її задовольнити та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, посилаючись на її безпідставність, просили відмовити в її задоволенні.

Прокурор в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу прокурора та, з підстав, викладених в ній, просив її задовольнити, а апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення.
Заслухавши суддю-доповідача, думки сторін кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг та матеріали справи, апеляційний суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційних вимог захисника та часткову обґрунтованість доводів апеляційної скарги прокурора з огляду на таке.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку суду та правова кваліфікація його дій за ч. 1 ст. 309 КК України в апеляційних скаргах не оскаржуються, а тому відповідно до ст.404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.
За змістом ч. 4 ст. 309 КК України особа, яка добровільно звернулася до лікувального закладу і розпочала лікування від наркоманії, звільняється від кримінальної відповідальності за дії, передбачені частиною першою цієї статті.
Вирішуючи питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності з цієї підстави, суду необхідно з`ясовувати, чи дійсно особа страждала на наркоманію і потребувала лікування від неї, чи дійсно вона звернулася до лікувального закладу і розпочала лікування добровільно, а не вимушено, і чи дійсно ставить за мету вилікуватися від наркоманії, а не ухилитись у такий спосіб від кримінальної відповідальності за вчинений злочин (пункт 23 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» від 26 квітня 2002 року № 4). При цьому, особою, хворою на наркоманію, визнається така особа, якій медичним закладом встановлено відповідний діагноз.
Наведених вимог закону суд першої інстанції дотримався належним чином та, з`ясувавши і дослідивши всі обставини справи, дійшов правильного висновку про відсутність підстав для звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності на підставі ч. 4 ст. 309 КК України, з чим погоджується і суд апеляційної інстанції.
Відповідно до довідок КП Центральна міська лікарня Покровської міської ради Дніпропетровської області від 12.02.2020 року та КП Обласний медичний психіатричний центр з лікування залежностей зі стаціонаром ДОР від 19.02.2020 року ОСОБА_6 знаходився на стаціонарному лікуванні з 13.01.2020 по 03.02.2020 року з діагнозом: Психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання канабіноїдів. Синдром залежності. Стан відміни, виписаний по закінченню стаціонарного етапу лікування з рекомендаціями.
В судовому засіданні в суді першої інстанції був допитаний свідок ОСОБА_10 , який пояснив, що працює лікарем-наркологом у лікарні і що в грудні 2019 року до нього самостійно звернувся ОСОБА_6 з приводу куріння та з 10.12.2019 року він перебуває на огляді. Свідок пояснив також, що профілактичний огляд це така дія, коли особа ще не має статусу активної наркотичної залежності і особа не має діагнозу наркоманія. В січні 2020 року ОСОБА_6 за його бажанням надали направлення на лікування, після проходження якого він був поставлений на диспансерний облік, а до цього часу перебував на профілактичному огляді. При цьому у жовтні 2019 року ОСОБА_6 до лікаря не звертався.
На переконання апеляційного суду, за таких обставин не можна вважати, що ОСОБА_6 ставив за мету вилікуватися від наркоманії, а звернувся до лікаря з бажанням пройти лікування з метою уникнути кримінальної відповідальності за вчинений злочин.
Разом з тим, доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є слушними.
Так, санкція ч. 1 ст. 309 КК України в редакції Закону України №270-VII від 15.04.2008 року, яка була чинною на момент вчинення злочину, передбачала покарання у виді штрафу від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправних робіт на строк до двох років, або арешту на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років, або позбавленням волі на той самий строк.
З 01 липня 2020 року набрав чинності Закон України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII, яким внесено зміни до ч. 1 ст. 309 КК України, санкція якої передбачає покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправних робіт на строк до двох років, або арешту на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до п`яти років.
Відповідно до ч. 3 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Проте суд першої інстанції в порушенням вищезазначених вимог закону призначив ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі на строк 4 роки, тобто в межах санкції даної норми в редакції Закону від 22 листопада 2018 року №2617-VIII, в той час як санкція ч. 1 ст. 309 КК України в редакції Закону України №270-VII від 15.04.2008 року встановлювала покарання у виді обмеження волі на строк до трьох років, чим погіршив становище обвинуваченого.
Колегія суддів, вирішуючи питання щодо виду та розміру покарання, враховує тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, вчинив злочин в період іспитового строку, перебуває на обліку у лікаря нарколога та не знаходиться на обліку у лікарів фтизіатра, психіатра, інфекціоніста, офіційно працевлаштований, за місцем роботи характеризується позитивно, за місцем проживання характеризується посередньо, а також ставлення обвинуваченого до скоєного, його щире каяття та визнання вини як обставини, що пом`якшують покарання і рецидив злочину, як обставина, що обтяжує покарання, та вважає, що покарання в межах санкції ч. 1 ст. 309 КК України у виді арешту буде достатнім для досягнення його цілей і буде відповідати даним про особу обвинуваченого та принципу Конвенції захисту прав людини та основоположних свобод, - пропорційності обмеження прав людини та досягнення легітимної мети покарання.
Разом з тим, в апеляційній скарзі прокурор не обґрунтував жодним чином необхідності призначення обвинуваченому покарання за вчинений злочин у виді арешту у максимальному розмірі для даного виду покарання, визначеному санкцією ч. 1 ст. 309 КК України, саме на строк 6 місяців. У зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду зміні в частині призначеного покарання.
За наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок (п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України).
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у застосуванні судом закону, який не підлягає застосуванню ( п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України).

Таким чином, апеляційний суд дійшов висновку про необгрунтованість апеляційної скарги захисника та часткову обґрунтованість апеляційної скарги прокурора, внаслідок чого вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначеного покарання.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 07 липня 2020 року у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого за ч. 1 ст. 309 КК України змінити в частині призначення покарання.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді арешту строком на 3 (три) місяці.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, з урахуванням вимог ч. 1 ст. 72 КК України, до призначеного покарання за новим вироком, приєднати повністю невідбуту частину покарання за вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 27 вересня 2018 року, та остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 3 (три) місяці.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженому який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4