Номер провадження: 11-кп/813/780/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.07.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

потерпілої ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційну скаргу першого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_10 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 11.02.2019 року в кримінальному провадженні №0004139 від 25.10.2018 року, -
встановив:
оскаржуваним вироком:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Антрацит Луганської області, українець, громадянин України, з середньо освітою, не одружений, не працюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , тимчасово проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:18.08.2008 року Антрацитівським міськрайонним судом Луганської області за ч.2 ст. 186, ч.1 ст. 70, ст. 71 КК України до 6 років позбавлення волі; 15.04.2014 року звільнений по відбиттю строку покарання; 25.04.2014 року Антрацитівським міськрайонним судом Луганської області за ч. 2 ст. 186 КК України було засуджено до 4 років позбавлення волі, 19.02.2018 року звільнений по відбуттю покарання,

визнаний винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України та йому призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 визначено рахувати з часу фактичного затримання з 25.10.2018 року.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь потерпілої ОСОБА_9 матеріальну шкоду у розмірі 44 958 гривень.
Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь держави грошові кошти в розмірі 1 144 гривень за проведення судової трасологічної експертизи № 1383 Д від 09.11.2018 року.
Вироком суду вирішено питання про долю речових доказів у кримінальному провадженні.
Згідно з вироком районного суду, обвинувачений ОСОБА_8 визнаний винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, при наступних обставинах.

Так, повторно, 24.04.2018 року близько о 18:00 годині у ОСОБА_8 , який знаходився в квартирі АДРЕСА_3 , в якій на праві власності проживає потерпіла ОСОБА_9 , виник злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення грошових коштів, які належать останній. Реалізуючи зазначений злочинний намір ОСОБА_8 , знаходячись в коридорі, провокуючи конфліктну ситуацію, підійшов до потерпілої ОСОБА_9 , став її ображати та застосувавши насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої, що виразилося в нанесенні правою долонею руки в область обличчя останньої, примусив потерпілу видати наявні в квартирі грошові кошти, які у неї знаходились на зберіганні. Після того, як потерпіла ОСОБА_9 , відкривши коробку (у якій у неї знаходились гроші на зберіганні) з назвою «Columbia» та діставши частину грошів і передала їх ОСОБА_8 , останній відкрито заволодів у присутності потерпілої останніми грошима, які залишались перебувати у вказаній коробці, а всього відкрито заволодів грошовими коштами у сумі 1730 доларів США (згідно з курсом НБУ від 24.10.2018 в гривневому еквіваленті становить 48682 гривень) та 2000 гривень, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 , матеріальному шкоду на загальну суму 50 682 гривень. Після цього ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення зник та розпорядився викраденим майном на власний розсуд.

Не погоджуючись з вироком районного суду, перший заступник прокурора Одеської області ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи ступінь доведеності вини та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить скасувати вирок районного суду в частині призначення покарання, в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню і тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість та істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства та ухвалити в цій частині новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначити йому покарання у вигляді 6 років позбавлення волі. Прокурор в своїй апеляційній скарзі зазначає, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 не в повній мірі дотримався вимог Кримінального закону та Постанови ПВСУ та ухвалив вирок, який не ґрунтується на загальних засадах призначення покарання, визначених у ст. 65 КК України. Так, прокурор вказав, що в якості обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 , суд визнав повне визнання своєї вини та щире каяття у скоєному, однак жодна з пом`якшуючих обставин наведених у вироку, як окремо так й у своїй сукупності, не може суттєво знизити ступінь тяжкості та суспільної небезпеки скоєного обвинуваченим кримінального правопорушення, та не може бути достатнім для призначеного судом покарання. Зокрема, прокурор стверджує, що повне визнання вини не може бути прийнято до уваги, оскільки ОСОБА_8 до правоохоронних органів добровільно із заявою про вчинений злочин не звертався, незаконні дії ОСОБА_8 викрито працівниками поліції, а судом не наведено, які саме активні дії вчинив обвинувачений під час розслідування злочину, а тому, в даному випадку, з урахуванням викриття ОСОБА_8 , визнання вини обвинуваченим необхідно розцінювати лише як його бажання пом`якшити відповідальність за вчинення кримінального правопорушення. Також, прокурор зазначив, що судом не повною мірою досліджено особу ОСОБА_8 , оскільки вироком Антрацитівського міськрайонного суду Луганської області від 06.02.2008 року ОСОБА_8 також було засуджено за ст.15, ч.2 ст. 186, ч. 3 ст. 186 КК України до 5 років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України із іспитовим строком 3 роки, однак під час визначеного даним вироком іспитового строку ОСОБА_8 повторно скоїв грабіж, за який його було засуджено вироком того ж суду від 18.08.2008 року, при цьому звільнившись 15.01.2014 року з місць позбавлення волі за відбуттям строку покарання за вказаним вироком від 18.08.2008 року, ОСОБА_8 вже через місяць 17.02.2014 року знову скоїв грабіж, за який його було засуджено вироком Антрацитівського міськрайонного суду Луганської області від 25.04.2014 року. Крім того, прокурор стверджує, що призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд взагалі не дав оцінку особі обвинуваченого, який до затримання ніде не працював, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення грабежів, та звільнившись останній раз 19.02.2018 року з місць позбавлення волі, не зробив для себе жодних висновків, не став на шлях виправлення та вже через два місяці знову продовжив злочинну діяльність. Разом з тим, прокурор вказує, що суд не врахував розмір матеріальних збитків завданий потерпілій, яка складає 44 958 гривень і ту обставину, що обвинувачений взагалі не здійснив будь-яких дій для відшкодування завданої шкоди. Таким чином, прокурор стверджує, що зазначені обставини негативно характеризують особу ОСОБА_8 і свідчать про його підвищену суспільну небезпечність та явне небажання вести законослухняний спосіб життя. Крім того, прокурор вказав, що суд не надав належну оцінку доповіді органу пробації, який вказав, що виправлення ОСОБА_8 без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк може становити небезпеку для суспільства.

На зазначену апеляційну скаргу потерпілою ОСОБА_9 було подано заперечення, в яких потерпіла зазначила, що з апеляційною скаргою прокурора не згодна, вважає вирок суду законним та обґрунтованим. Вказує, що обвинувачений ОСОБА_8 попросив у неї вибачення та вона фактично з ним примирилася, матеріальні збитки, спричинені злочином, їй відшкодували родичі обвинуваченого, ніяких претензій до ОСОБА_8 вона не має, просить вирок суду залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити; обвинуваченого, його захисника та потерпілу, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили вирок суду першої інстанції залишити без змін; вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; апеляційний суд приходить до висновку про таке.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами, які судом досліджувались в порядку ч.3 ст.349 КПК України. Ці обставини ніким не оспорюються, а тому вони не є предметом апеляційного розгляду, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України.
Статтею 2 КК України передбачено, що підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом. Особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких одне з завдань це забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
У відповідності до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
В апеляційній скарзі прокурор, як зазначалось, не оспорює доведеність вини і кваліфікацію дій обвинуваченого.
Апеляційний суд, при перегляді судового рішення, відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, дослідив зазначені у вироку обставини та докази, зокрема обставини, які суд визнав такими, що пом`якшують покарання, а також характеризують особу обвинуваченого, оскільки вони впливають на обґрунтованість судового рішення в частині покарання, обґрунтованість якого оскаржує прокурор.
Заслухавши пояснення учасників апеляційного провадження, проаналізувавши досліджені обставини та докази апеляційний суд вважає, що при призначенні покарання, суд першої інстанції дотримався приписів ст.ст. 65-67 КК України, тобто при ухваленні вироку суд першої інстанції не допустив неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, та призначив покарання, що відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України, яка передбачає загальні засади призначення покарання, суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини КК України; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Суд першої інстанції при визначенні виду та міри покарання обвинуваченому, відповідно до вимог ст.65 КК України, врахував характер та ступень тяжкості вчиненого злочину та особу винного, який визнав свою провину, щиро розкаявся, а також врахував послідовну позицію потерпілої, яка в ході судового розгляду, не наполягала на суворому покаранні.
У відповідності до приписів ст.66 КК України, суд 1-ї інстанції визнав обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, зокрема, його щире каяття, повне визнання вини, активне сприяння розкриттю злочину.
У відповідності до приписів ст. 67 КК України, суд 1-ї інстанції встановив відсутність обставин, які обтяжують покарання.
Апеляційний суд перевірив встановлені у вироку суду обставини, що пом`якшують покарання, наявність яких оскаржується прокурором, та вважає, що суд обґрунтовано встановив наявність вищезазначених обставин, що пом`якшують покарання.
Стосовно доводів апеляційної скарги про неврахування районним судом попередніх судимостей при призначені покарання, то апеляційний суд вважає правильним висновок суду першої інстанцій про неврахування при призначенні покарання ОСОБА_8 рецидиву злочинів, як обставини, що обтяжує покарання, оскільки відповідно до ст. 337 КПК судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, а в обвинувальному акті стосовно ОСОБА_8 обставин, які обтяжують покарання, зазначено не було, а була вказана обставина яка пом`якшує покарання встановлена під час досудового розслідування щире каяття.
Крім того, потерпіла ОСОБА_9 в судовому засіданні апеляційного суду підтвердила той факт, що матеріальна шкода, спричинена злочином, їй повністю відшкодована, будь-яких претензій до обвинуваченого вона не має, просила пом`якшити обвинуваченому покарання.
При цьому, апеляційний суд враховує положення п. 2 Постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно якого, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України, суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.
Апеляційний суд приймає до уваги ставлення обвинуваченого до вчиненого злочину та вважає, з урахуванням зазначених приписів кримінального закону та положень п. 2 Постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 року №7, що таке ставлення та послідовне щире визнання вини та каяття та активне сприяння розкриттю злочинів повинно бути враховано при застосуванні кримінального закону при призначенні покарання.
Вказані обставини дали суду першої інстанції підстави дійти до висновку, що виправлення і перевиховання обвинуваченого не можливе без ізоляції його від суспільства, внаслідок чого обвинуваченому ОСОБА_8 за ч.2 ст. 186 КК України було призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки, яке в свою чергу є фактично мінімальним строком покарання, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 186 КК України.
З огляду на строк остаточного покарання, призначеного судом першої інстанції у виді позбавлення волі строком на 4 роки, на думку апеляційного суду, не є явно несправедливим через м`якість, апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому покарання ґрунтується на положеннях ст.ст. 50 і 65 КК України, відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання і є необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів,
На підставі наведеного, апеляційний суд приходить до висновку про те, що в задоволенні апеляційної скарги має бути відмовлено, оскільки її доводи підтвердження не знайшли, при розгляді апеляційної скарги не встановлено обставин, які б підтверджували незаконне та неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, в зв`язку з чим, підстав, передбачених кримінальним процесуальним законом, для скасування вироку, в частині, зазначеній в апеляційній скарзі прокурора, та ухвалення в цій частині нового вироку, не вбачається.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_10 залишити без задоволення, а вирок Київського районного суду м. Одеси від 11.02.2019 року в кримінальному провадженні №0004139 від 25.10.2018 року щодо ОСОБА_8 , засудженого за ч. 2 ст. 186 КК України без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, у той же строк з дня вручення йому копії даної ухвали.
Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4