Постанова

іменем України

10 грудня 2020 року
м. Київ

справа № 464/710/18
провадження № 51-3805 км 20

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

а також у режимі відеоконференції:
засудженого ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на вирок Сихівського районного суду міста Львова від 21 жовтня 2019 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 18 травня 2020 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі ЄРДР) за № 0001721, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Червоноград Львівської області, зареєстрованого та проживаючого у АДРЕСА_1 , раніше судимого:
вироком Сихівського районного суду м. Львова від 2 жовтня 2017 року за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням із іспитовим строком тривалістю 1 рік,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянки України, уродженки м. Кричев, Республіка Білорусь, зареєстрованої та проживаючої у АДРЕСА_1 ,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Сихівського районного суду міста Львова від 21 жовтня 2019 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України та на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього майна.

Також, вказаним вироком ОСОБА_9 засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього майна.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_9 залишено у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Згідно з вироком місцевого суду ОСОБА_6 , який був раніше судимим за злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України, та ОСОБА_9 визнано винуватими у тому, що вони, за попередньою змовою групою осіб, у невстановлений час та місці незаконно придбали у невстановленої досудовим розслідуванням особи невстановлену кількість таблеток, що містять наркотичний засіб - бупренорфін, обіг якого обмежено та, діючи умисно, незаконно зберігали їх з метою збуту за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 .

В подальшому 5 грудня 2017 року близько 16:00 ОСОБА_9 , з корисливих мотивів, реалізуючи спільний злочинний намір на збут наркотичного засобу, перебуваючи у приміщенні квартири АДРЕСА_2 , за 240 гривень, незаконно збула оперативному покупцю ОСОБА_10 фрагмент таблетки, яка містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено, - бупренорфін, масою 0,0041 г.

Після цього, ОСОБА_6 , 6 лютого 2018 року близько 18:00, з корисливих мотивів, діючи повторно, реалізуючи спільний злочинний намір на збут наркотичного засобу, перебуваючи у приміщенні квартири АДРЕСА_2 , за 120 гривень, незаконно збув оперативному покупцю ОСОБА_10 фрагмент таблетки, яка містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено, - бупренорфін, масою 0,0026 г.

Також, ОСОБА_6 , 19 лютого 2018 року близько 12:30, з корисливих мотивів, діючи повторно, реалізуючи спільний злочинний намір на збут наркотичного засобу, перебуваючи на сходовій клітці 4-го поверху, біля квартир АДРЕСА_3 та АДРЕСА_2 , за кошти у сумі 120 гривень, незаконно збув оперативному покупцю ОСОБА_10 фрагмент таблетки, яка містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено, - бупренорфін, масою 0,0021 г.

Крім цього, ОСОБА_6 та ОСОБА_9 визнані винуватими у тому, що вони, діючи повторно, у невстановлений час та місці незаконно придбали у невстановленої досудовим розслідуванням особи та, умисно, незаконно зберігали з метою збуту у приміщенні квартири АДРЕСА_2 34 таблетки та 4 фрагменти цілої таблетки, що містять в своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено, - бупренорфін, загальною масою 0,2872 г, які було виявлено та вилучено в ході проведеного 19 лютого 2018 року обшуку.

Львівський апеляційний суд ухвалою від 18 травня 2020 року вирок місцевого суду залишив без змін.
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційних скаргах захисники ОСОБА_8 та ОСОБА_7 посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність просять вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_9 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Зокрема, захисник ОСОБА_8 зазначає, що місцевим судом в порушення вимог КПК України не було безпосередньо досліджено усіх доказів, які покладено в основу обвинувального вироку, безпідставно відмовлено у задоволенні клопотання про допит свідка ОСОБА_11 . Крім цього, на його думку, місцевий суд дійшов помилкового висновку про вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб. Також, вважає, що суд неправильно застосував положення ч. 5 ст. 72 КК України до його підзахисної.
Захисник ОСОБА_7 , окрім доводів, наведених у касаційній скарзі іншого захисника, вказує, що докази, якими доведена винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, є недопустимими, оскільки окремі відомості про виявлені злочини, отримані за результатами оперативних закупок, до ЄРДР не вносилися взагалі або вносилися з пропуском строку, передбаченого ст. 214 КПК України, а НСРД проведено з істотними порушеннями вимог процесуального закону. Також, на думку захисника, з боку органу досудового розслідування мала місце провокація злочину.
Апеляційний суд, на думку захисника, не зважив на допущені порушення, безпідставно відмовив у задоволенні клопотання сторони захисту про повторне дослідження доказів та необґрунтовано залишив без задоволення апеляційні скарги захисників і ухвалив рішення, яке не відповідає положенням ст. 419 КПК України.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні засуджений ОСОБА_6 просив задовольнити касаційні скарги захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_7 на викладених у них підставах.
Прокурор ОСОБА_5 просила залишити судові рішення без зміни як законні, а касаційні скарги захисників без задоволення як необґрунтовані.
Мотиви Суду
За змістом ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги, при цьому він перевіряє правильність застосування цими судами норм матеріального і процесуального права та правової оцінки, з огляду на ті фактичні обставини справи, які встановлені й визнані доведеними судами першої та апеляційної інстанцій (судами факту).
Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції, згідно зі ст. 438 КПК України, є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412 414 цього Кодексу.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Переглядаючи судові рішення суд касаційної інстанції у межах передбачених законом повноважень не встановив обставин, які би ставили під сумнів законність і обґрунтованість висновків суду про винуватість ОСОБА_6 та ОСОБА_9 у вчиненні злочину, за який їх засуджено. Ці висновки судів підтверджуються зібраними у кримінальному провадженні й безпосередньо дослідженими в судовому засіданні доказами, оціненими відповідно до ст. 94 КПК України з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності для прийняття рішення.

Так, суд послався на дані, отримані за результатами проведених негласних слідчих (розшукових) дій, які містяться у протоколах огляду покупця та огляду грошових купюр від 5 грудня 2017 року, 6 лютого 2018 року та 19 лютого 2018 року, з яких вбачалися факти отримання покупцем ОСОБА_10 заздалегідь ідентифікованих грошових коштів для придбання наркотичного засобу; у протоколах про результати контролю за вчиненням злочину від 6 грудня 2017 року, 7 і 21 лютого 2018 року та протоколах про результати здійснення негласних слідчих (розшукових) дій від 11 січня та 15 березня 2018 року, якими зафіксовано фактичні дані про незаконний збут ОСОБА_6 та ОСОБА_9 наркотичних засобів; у протоколах огляду місця події від 5 грудня 2017 року, 6 і 19 лютого 2018 року, згідно з якими в оперативного покупця вилучено придбані у ОСОБА_6 та ОСОБА_9 фрагменти таблеток, в яких, згідно з висновками експертів № 3/1381 від 16 грудня 2017 року, № 3/146 від 14 лютого 2018 року та № 3/196 від 26 лютого 2018 року виявлено бупренорфін, що відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено. Крім цього, до уваги було взято дані протоколу обшуку від 19 лютого 2018 року, в ході якого за місцем проживання ОСОБА_6 та ОСОБА_9 виявлено і вилучено грошові кошти, в тому числі й заздалегідь ідентифіковані та виділені для проведення оперативних закупок, а також таблетки білого кольору із маркуванням «В8» та їх фрагменти, які, згідно з висновком експерта № 3/198 від 6 березня 2018 року містять в своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено, - бупренорфін.
До того ж, судом було взято до уваги та надано оцінку показанням допитаного у судовому засіданні свідка ОСОБА_10 , який добровільно брав участь в оперативних закупках та підтвердив факти збуту наркотичних засобів ОСОБА_6 та ОСОБА_9 .

Проаналізував місцевий суд і показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , які 5 грудня 2017 року, 6 та 19 лютого 2018 року відповідно, були понятими під час проведення оперативних закупок та підтвердили відомості, які містяться у протоколах цих слідчих дій, а також показання свідка ОСОБА_18 , котрий зазначав, що будучи сусідом обвинувачених, спостерігав як у квартиру АДРЕСА_2 навідується протягом дня значна кількість людей з короткотривалими візитами, після яких у під`їзді залишалися предмети, які свідчили про вживання наркотичних засобів.

Досліджені в судовому засіданні докази є взаємоузгодженими, належними та допустимими і в своїй сукупності поза розумним сумнівом підтверджують винуватість ОСОБА_6 та ОСОБА_9 у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту та збуті наркотичного засобу - бупренорфіну, повторно та за попередньою змовою групою осіб.

Всупереч доводам захисників про порушення місцевим судом засад безпосередності дослідження доказів, які покладено в основу обвинувального вироку, із звукозапису судових засідань вбачається, що суд не тільки оголосив найменування всіх процесуальних документів, у тому числі протокол огляду грошових купюр від 19 лютого 2018 року та протокол обшуку від 19 лютого 2018 року, але й довів до відома учасників процесу їх зміст. При цьому, сторона захисту жодних зауважень з цього приводу не заявляла, як і не наполягала на їх більш детальному дослідженні.
Поза увагою судів не залишилися аргументи захисника ОСОБА_7 про те, що докази винуватості ОСОБА_6 та ОСОБА_9 отримані з істотним порушенням вимог процесуального закону та є недопустимими, оскільки відомості до ЄРДР було внесено безпідставно.
Відповідно до ст. 87 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим кодексом.
Згідно з положеннями ст. 214 КПК України слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до ЄРДР, розпочати розслідування. При цьому здійснення досудового розслідування, крім випадків, передбачених ч. 3 ст. 214 КПК України, до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом.
Так, судами встановлено, що підставою для початку досудового розслідування даного кримінального провадження була заява представника громадської організації ОСОБА_11 , який повідомив правоохоронні органи про незаконний збут наркотичних засобів.
Слідчий у порядку ч. 1 ст. 214 КПК України вніс відповідні відомості до ЄРДР та надалі була отримана оперативна інформація про здійснення незаконної діяльності саме ОСОБА_6 та ОСОБА_9 .

Отже, всупереч твердженням захисників, НСРД щодо зазначених осіб проводилися після внесення до ЄРДР та у межах кримінального провадження.
Внесення зазначених даних за заявою особи, яку не допитано судом безпосередньо, не є безумовною підставою для визнання незаконним початку досудового розслідування. Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що зазначена особа показань не надавала, на її пояснення при ухваленні обвинувального вироку суд не посилався. Доводи захисника фактично зводяться до неповноти судового розгляду, що не є предметом перевірки суду касаційної інстанції.
Крім цього, фактичні дані, отримані в результаті проведення оперативної закупки, можуть бути визнані належними та використані як докази у кримінальному провадженні за умови, якщо вони були отримані в порядку, передбаченому КПК України, з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність».
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що органом досудового розслідування в ході оперативних закупок, аудіо- відео контролю та візуального спостереження за особами було дотримано порядку їх ініціювання, проведення та фіксації результатів.
Той факт, що слідчий із незначною затримкою вніс відомості в ЄРДР про окремі епізоди збуту наркотичних засобів не свідчить про отримання доказів із порушенням вимог процесуального закону.
Всупереч твердженням захисника, у протоколах огляду грошових купюр та покупця зазначено місце вручення оперативному закупному грошових коштів.
Не знайшла свого підтвердження відсутність у матеріалах кримінального провадження інформації про походження грошових коштів, які оперативний покупець використовував для придбання наркотичних засобів. Так, за показаннями самого закупного, понятих, а також із протоколів огляду грошових купюр та огляду покупця вбачається, що заздалегідь ідентифіковані банкноти відповідних номіналів було видано саме працівниками правоохоронних органів. Відсутність в матеріалах даного кримінального провадження письмового підтвердження про виділення таких коштів само по собі в даному випадку не є підставою для визнання доказів недопустимими.
Щодо посилань захисника ОСОБА_7 на незазначення ідентифікаційних ознак та технічних характеристик засобів фіксації, які застосовувалися при проведенні процесуальних дій у цьому кримінальному провадженні, то це порушення не може вважатися істотним та свідчити про наявність підстав для визнання недопустимими зафіксованих результатів НСРД.
На підставі наведеного, твердження захисників про недопустимість як доказів вищевказаних протоколів НСРД колегія суддів вважає безпідставними.
Також неспроможними є доводи, викладені в касаційній скарзі захисника ОСОБА_7 , про неправильне застосування судами закону України про кримінальну відповідальність при визнанні кваліфікуючою ознакою злочину вчинення його за попередньою змовою групою осіб.
Так, положеннями ч. 2 ст. 28 КК України встановлено, що злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (два або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення.
При цьому, домовленість про спільне вчинення злочину заздалегідь означає наявність згоди щодо його вчинення до моменту виконання його об`єктивної сторони.
Домовленість на спільне вчинення кримінального правопорушення не обов`язково має відбуватися в усній чи письмовій формі, а визначається і за допомогою конклюдентних дій поведінки, що свідчить про намір діяти для досягнення спільної злочинної мети.
Як слідує з матеріалів кримінального провадження та встановлених фактичних обставин ОСОБА_6 та ОСОБА_9 перебувають у родинних відносинах, проживають разом у одній квартирі. Кожен із них окремо, однак з урахуванням обізнаності іншого та за спільним корисливим умислом, збували оперативному закупному фрагменти таблеток, що містять наркотичний засіб бупренорфін, обіг якого обмежено.
З огляду на це, на підставі аналізу доказів, детально наведених у вироку, виходячи з конкретних обставин провадження, суд вірно дав юридичну оцінку узгодженим діям ОСОБА_6 та ОСОБА_9 та обґрунтовано кваліфікував їх за ч. 2 ст. 307 КК України як незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут наркотичних засобів, вчинених повторно за попередньою змовою групою осіб.
Надуманими також є доводи щодо наявності в діях працівників правоохоронних органів ознак провокації злочину.
Так, для визначення провокації злочину Європейський суд встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_9 встановлено, що органи досудового розслідування діяли пасивно і не підбурювали засуджених до вчинення злочину, а відомості про збут ними наркотичної речовини були відомі ще до початку проведення НСРД із заяв представників громадських організацій. Зафіксувати злочинну діяльність іншими заходами не видавалося можливим. Таким чином, дії працівників органів досудового розслідування, через призму прецедентної практики ЄСПЛ стосовно п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, не призвели до підбурювання ОСОБА_6 та ОСОБА_9 та вчинення кримінальних правопорушень, за які їх засуджено.
Вказівка захисника про відсутність підтвердження добровільної згоди оперативного покупця на участь в НСРД спростовується показами останнього, які були надані у судових засіданнях.
Вирок місцевого суду відповідає вимогам ст. 370 КПК України, є законним та обґрунтованим.
В свою чергу, суд апеляційної інстанції у межах своїх повноважень перевірив доводи апеляційних скарг захисників, які за змістом є аналогічними доводам касаційних скарг, погодився із висновком місцевого суду щодо допустимості доказів та доведеності винуватості ОСОБА_6 та ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, і навів в ухвалі відповідно до вимог ст. 419 КПК України докладні мотиви на спростування усіх доводів апеляційних скарг, так само зазначив підстави, з яких вони визнані необґрунтованими.

Посилання захисників на порушення судом апеляційної інстанції вимог ст. 404 КПК України є безпідставними, оскільки згідно з приписами частини 3 вказаної статті суд апеляційної інстанції зобов`язаний за клопотанням учасників судового провадження повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями. Повнота дослідження судом апеляційної інстанції доказів щодо певного факту має бути забезпечена у випадках, коли під час апеляційного розгляду даний факт встановлюється в інший спосіб, ніж це було здійснено у суді першої інстанції. Повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком суду.
Із матеріалів провадження слідує, що суд апеляційної інстанції відмовив у задоволенні клопотання захисника ОСОБА_7 про повторне дослідження доказів даного провадження через відсутність аргументованих доводів про доцільність таких дій та не встановлення будь-яких порушень, допущених місцевим судом.
Безпідставним є посилання й на не застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону, за якою ОСОБА_6 та ОСОБА_9 слід зарахувати в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до правового висновку щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України, викладеному в постанові Великої Палати Верховного Суду, якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII.
Оскільки ОСОБА_6 та ОСОБА_9 засуджені за злочини, які вони вчинили після 21 червня 2017 року, то суд дійшов правильного висновку про застосування положень КК України в редакції Закону № 838-VIII, яка передбачає зарахування судом попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку як день за день.

За таких обставин, наведені в касаційних скаргах мотиви щодо незгоди з судовими рішеннями не спростовують правильності висновків судів і не містять переконливих доводів, які би дозволили Верховному Суду дійти висновку, що ці рішення були постановлені з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону чи неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, які можуть поставити під сумнів їх законність.
З огляду на це, підстави для задоволення касаційних скарг захисників відсутні.
Керуючись статтями 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
у х в а л и в :
Вирок Сихівського районного суду міста Львова від 21 жовтня 2019 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 18 травня 2020 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_9 залишити без зміни, а касаційні скарги захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 без задоволення.

Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді

ОСОБА_19 ОСОБА_2 ОСОБА_3