ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2929/20 Справа № 331/706/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 вересня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 12 листопада 2019 року щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Баку, Азербайджан, громадянина Азербайджану, з професійно-технічною освітою, не працюючого, не одруженого, без місця реєстрації, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимий:

- 24.11.2010 року Заводським районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст. 307, ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на 3 роки;

- 13.02.2014 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 121, ч. 1 ст. 126, ст. 71 КК України до 5 років 2 місяців позбавлення волі, звільнений 26.01.2018 року за відбуттям строку покарання,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, у кримінальному провадженні № 0000028,

за участю:
прокурора ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
потерпілої ОСОБА_10 ,
перекладача ОСОБА_11 ,
встановила:
Вказаним вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що 05 січня 2019 року, приблизно о 14 годині 50 хвилин, маючи умисел на розбійний напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, перебуваючи в салоні маршрутного таксі, яке здійснювало рух за маршрутом № 18 та прямувало від зупинки громадського транспорту «Університетська» в бік зупинки громадського транспорту «Редакція газети Запорізька Січ» в м. Запоріжжі, побачив раніше невідомого неповнолітнього ОСОБА_12 , який стояв у проході вищезазначеного транспортного засобу, після чого підійшов до нього з боку та почав розмову.

ОСОБА_6 , з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, тримаючи в руці ніж, який згідно висновку експерта є кишеньковим ножем предметом господарчо-побутового призначення, підніс його до лівого боку тулубу потерпілого ОСОБА_13 та, погрожуючи його застосуванням, наказав останньому віддати йому мобільний телефон, тим самим застосував погрозу насилля, яке є небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу.

Усвідомлюючи реальну загрозу своєму життю та здоров`ю, потерпілий ОСОБА_13 підкорився незаконній вимозі ОСОБА_6 та віддав йому мобільний телефон Xiaomi IW Redmi Note 4 32Gb black в корпусі чорного кольору з ІМЕІ1 НОМЕР_1 , ІМЕІ2 НОМЕР_2 , вартістю 4699 гривень.

Після чого, ОСОБА_6 , дочекавшись відкриття дверей маршрутного таксі, на зупинці громадського транспорту «Фортечна» по проспекту Соборному в м.Запоріжжі, вийшов з салону маршрутного таксі та зник з місця вчинення злочину.

Викраденим майном ОСОБА_6 розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 4699 гривень.

Вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 12 листопада 2019 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України і призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Запобіжний захід, застосований відносно ОСОБА_6 у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено без змін.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 ухвалено обчислювати з моменту його фактичного затримання, а саме: з 05 січня 2019 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 15.01.2019 року на грошові кошти загальною сумою 325 гривень; металевий предмет, зовні схожий на ніж; шапку чорного кольору; сумку чорного кольору з особистими речами, які були вилучені 05.01.2019 під час проведення особистого обшуку ОСОБА_6 .

Вирішено долю речових доказів.
Захисник не погодився з даним рішенням суду. В апеляційній скарзі просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч. 1 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді 3 років позбавлення волі. Вдповідно до ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік, звільнивши останнього з-під варти.
Посилається на необґрунтованість вироку у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що має наслідком невідповідність розміру призначеного покарання обставинам справи та особі обвинуваченого.
Вважає, що висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення є надуманими та не підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами.

Зазначає, що враховуючи надані пояснення обвинуваченого та потерпілого, дії ОСОБА_6 необхідно кваліфікувати за ч. 2 ст. 185 КК України.

Посилається на неповноту судового розгляду, оскільки судом не допитано в якості свідка ОСОБА_14 , який міг підтвердити покази обвинуваченого щодо обставин вчинення кримінального правопорушення. Досліджені в сукупності докази сторони обвинувачення, є недостатніми, щоб зробити висновок про доведеність вини обвинуваченого в скоєнні інкримінованого йому злочину.

В запереченнях прокурор просить залишити апеляційну скаргу захисника без задоволення, а вирок без змін.

Вказує, що дії ОСОБА_6 , містять ознаки нападу на особу з метою заволодіння чужим майном й утворюють склад злочину, передбачений ст. 187 КК України, у зв`язку з чим, доводи захисника, є необґрунтованими.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений та його захисник підтримали вимоги своєї апеляційної скарги і просили їх задовольнити, прокурор та потерпіла заперечували проти задоволення апеляційної скарги захисника.

В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддю доповідача, думки учасників судового засідання, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляції, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Судове рішення, відповідно до ст. 370 КПК України, повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції під час судового розгляду в повній мірі дотримався вищевказаних вимог кримінального процесуального закону та Конвенції.

Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження та доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 187 КК України - вірні та ґрунтуються на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, та оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності.

Посилання захисника в апеляційній скарзі на невідповідність висновків суду про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому діяння фактичним обставинам справи є безпідставними.

Матеріалами справи встановлено, що судове слідство по ній проведено з дотриманням процесуальних норм, а висновки суду про винність ОСОБА_6 у вчиненні злочину, за який його засуджено, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами.

В обґрунтування свого висновку про винність ОСОБА_6 суд послався на наступні докази по справі, в їх сукупності.

Так, потерпілий ОСОБА_13 пояснив, що 05 січня 2019 року зайшов до маршрутного автобусу № 18 на зупинці громадського транспорту Театр Магара. Через деякий час до нього підійшов ОСОБА_6 , який перегородивши вихід із автобуса, приставив до його лівого боку розкладний ніж та, погрожуючи ним, наказав віддати мобільний телефон. Сприйнявши погрозу ОСОБА_6 як реальну, не став кликати на допомогу та віддав йому свій мобільний телефон. ОСОБА_6 , заволодівши телефоном, залишив місце події.
ОСОБА_10 - законний представник неповнолітнього потерпілого ОСОБА_15 пояснили, що 05 січня 2019 року, у другій половині дня, її син повернувся додому і повідомив, що в салоні маршрутного автобуса, незнайомий, приставивши ніж, заволодів його мобільним телефоном. ОСОБА_15 також повідомив, що після прибуття працівників поліції, він разом із сином в супроводі працівників поліції на службовому автомобілі почали об`їжджати весь Олександрівський район в пошуках злочинця. Через деякий час, коли вказана дія не дала результатів, вони направились до Олександрівського відділення поліції, де його син розповів обставини вчинення відносно нього злочину та описав нападника. При перегляді картотеки у відділенні поліції, його син вказав на особу, яка заволоділа його мобільним телефоном. Наступного дня його син, в ході проведення слідчих дій, які відбувалися з його безпосередньою участю в приміщенні Олександрівського відділення поліції, впізнав ОСОБА_6 як особу, яка, перебуваючи в автобусі, погрожувала йому ножем та заволоділа мобільним телефоном. Разом з тим, його син впізнав ніж, яким йому погрожував ОСОБА_6 та речі, які були при обвинуваченому, а саме: шапку та сумку.
Під час вивчення матеріалів кримінального провадження не виявлено даних, які б давали підстави вважати, що потерпілі ОСОБА_13 , ОСОБА_10 та законний представник неповнолітнього потерпілого ОСОБА_15 з будь-яких причин обмовили обвинуваченого ОСОБА_6 , не виявлено порушень вимог кримінального процесуального закону під час збирання і закріплення доказів у справі, які б викликали сумніви в їх достовірності. Наявні у справі докази відповідають вимогам закону щодо допустимості, достовірності й достатності доказів.

Всі вищевикладені показання потерпілих ОСОБА_13 , ОСОБА_10 та законного представника неповнолітнього потерпілого ОСОБА_15 узгоджуються з іншими належними і допустимими доказами по справі, детально проаналізованими і вказаними у вироку, які містяться в матеріалах провадження, зокрема:

-протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення або таке, що готується від 05.01.2019 року ( ОСОБА_10 заявила, що невідома особа, під загрозою застосування насильства, відкрито та незаконно заволоділа майном неповнолітнього ОСОБА_13 );

-протоколом пред`явлення речі для впізнання за фотознімками від 06.01.2019 року (потерпілий ОСОБА_13 , впізнав річ у вигляді металевого предмета, зовні схожого на ніж, який знаходився в руці невідомої особи в момент погрози останнього);

-протоколом пред`явлення речі для впізнання за фотознімками від 06.01.2019 року (потерпілий ОСОБА_13 , впізнав річ у вигляді сумки чорного кольору, яка висіла через плече у невідомої особи);

-протоколом пред`явлення речі для впізнання за фотознімками від 06.01.2019 року, (потерпілий ОСОБА_13 , впізнав річ у вигляді шапки-ушанки чорного кольору, яка знаходилась на голові невідомої особи);

-протоколом пред`явлення особи для впізнання від 06.01.2019 року з фототаблицею та дослідженим відеозаписом вказаної слідчої дії (потерпілий ОСОБА_13 впізнав ОСОБА_6 як особу, яка 05.01.2019 року в салоні автобусу, із застосуванням ножа, відкрито заволоділа його мобільним телефоном);

-заявою ОСОБА_16 , (останній добровільно видав співробітникам поліції мобільний телефон Ксиомі Редмі Нот 4 в корпусі чорного кольору та дві сім-картки операторів мобільного зв`язку Київстар та Водафон);

-протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 05.01.2019 року (свідок ОСОБА_16 впізнав ОСОБА_6 як особу, яка продала йому мобільний телефон Xiaomi Redmi Note 4);

-протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 05.01.2019 року з фото таблицею (в ході здійснення обшуку ОСОБА_6 в порядку ч. 3 ст. 208 КПК України, у останнього було виявлено та вилучено окрім іншого: металевий предмет, зовні схожий на ніж;

-шапку чорного кольору, сумку чорного кольору з особистими речами; висновком експерта № 2-43 від 31.01.2019 року, згідно якого предмет, схожий на ніж, який був вилучений в ході обшуку у ОСОБА_6 , є кишеньковим ножем предметом господарчо-побутового призначення, виготовленого промисловим способом і дослідженими в суді першої інстанції речовими доказами.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги захисника щодо неправильної кваліфікації дій обвинуваченого та необхідності їх перекваліфікації з ч. 1 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України, колегія суддів вважає їх безпідставними, оскільки судом першої інстанції цілком обґрунтовано не прийнято до уваги пояснення сторони захисту з приводу того, що обвинувачений ОСОБА_6 заволодів мобільним телефоном потерпілого ОСОБА_13 непомітно для останнього, не застосовуючи при цьому погрозу предметом, схожим на ніж.

Так, судом першої інстанції такі твердження сторони захисту перевірялись та обґрунтовано були відхилені, оскільки обвинувачений ОСОБА_6 дійсно знаходячись в салоні маршрутного автобуса, приставив до лівого боку потерпілого предмет, схожий на ніж, який той реально сприйняв як ніж і під погрозою застосувати насильство, небезпечне для життя та здоров`я, заволодів мобільним телефоном потерпілого, що знайшло своє підтвердження в показах потерпілих та законного представника неповнолітнього потерпілого, які є послідовними та узгоджуються з іншими доказами в своїй сукупності, крім того судом не встановлено підстав потерпілому ОСОБА_13 оговорювати обвинуваченого ОСОБА_6 , оскільки останній надавав показання аналогічні поясненням, які надавалися ним патрульним працівникам поліції невдовзі після події. При обставинах, зазначених обвинуваченим, неповнолітній потерпілий не міг би знати про існування у ОСОБА_6 кишенькового ножа, який вилучили у обвинуваченого під час особистого обшуку.

Доводи захисника про те, що неповнолітній потерпілий ОСОБА_13 пояснював, що він не відчував з боку обвинуваченого жодного насилля чи погроз і його мобільним телефоном заволоділи непомітно від нього, не відповідають дійсності і спростовуються технічним записом судового засідання від 26 квітня 2019 року.

Проаналізувавши зібрані у даному кримінальному провадженні докази, приймаючи до уваги роз`яснення викладені у постанові №10 Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 року Про судову практику у справах про злочини проти власності, що розбій як злочин проти власності (стаття 187 КК) - це напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства. Під нападом за статтею 187 КК слід розуміти умисні дії, спрямовані на негайне вилучення чужого майна шляхом застосування фізичного або психічного насильства, зазначеного в частині першій цієї статті. Розбій вважається закінченим з моменту нападу, поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, або з погрозою застосування такого насильства, незалежно від того, заволоділа винна особа майном потерпілого чи ні, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку щодо наявності в діях обвинуваченого ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України.

Посилання захисника на неповноту судового розгляду у зв`язку з тим, що не було допитано свідка ОСОБА_14 , колегія суддів вважає безпідставними.

Так, суд першої інстанції, забезпечуючи реалізацію принципу рівності та змагальності сторін в поданні суду своїх доказів, задовольнив клопотання захисника ОСОБА_7 про доручення органу досудового розслідування встановити анкетні дані та відомості про адресу проживання сусіда обвинуваченого ОСОБА_14 , який за версією сторони захисту міг підтвердити, що обвинувачений при заволодінні майном неповнолітнього потерпілого ОСОБА_13 не використовував ніякого предмета, схожого на ніж та не погрожував його застосуванням та допитати вказану особу в судовому засіданні в якості свідка.

Судом першої інстанції неодноразово вживалися передбачені законом заходи для забезпечення явки в судове засідання в якості свідка ОСОБА_14 , як шляхом направлення судових повісток рекомендованим листом, так і шляхом неодноразового прийняття рішень про здійснення примусового приводу вказаної особи в судові засідання. Проте, вказаний свідок в судові засідання самостійно не з`являвся, його примусовий привід не було виконано через незалежні від суду обставини. Сторона захисту не вчиняла жодних дій для забезпечення явки в судові засідання цього свідка, при тому, що фактично ОСОБА_14 є свідком саме сторони захисту. Відтак допитати цього свідка в судовому засіданні не виявилося можливим через об`єктивні обставини, а тому колегія суддів не вбачає в даному випадку неповноти судового розгляду.

Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону, які б тягнули за собою скасування чи зміну вироку, колегією суддів не встановлено.

З огляду на вищенаведене, колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції, - без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
постановила:
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 - залишити без задоволення.
Вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 12 листопада 2019 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, що тримається під вартою, в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4