ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/341/21 Справа № 212/7961/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 січня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Криворізької місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 липня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001280 відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, з повною професійно - технічною освітою, не працевлаштованого, неодруженого, інвалідності не має, неповнолітніх та малолітніх дітей на утриманні не має, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого положеннями ч. 1 ст. 309 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 листопада 2020 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді 100 годин громадських робіт.
Вирішено питання щодо речових доказів та щодо розподілу судових витрат.
Як встановлено судом, ОСОБА_8 , 17 червня 2020 приблизно о 21:00 год., проходячи повз цвинтар села Бажаново в Покровському районі м. Кривого Рогу, побачив на землі 15 поліетиленових пакетів з речовиною рослинного походження зеленого кольору.
Після чого, розуміючи, що в даних поліетиленових пакетах знаходиться наркотичний засіб канабіс та реалізуючи намір на незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, помістив 12 поліетиленових пакетів з вказаною речовиною в більший пакет, який сховав собі під лейбл джинсових бріджів, в які був одягнений. Ще 3 поліетиленових пакети з речовиною рослинного походження зеленого кольору він сховав під пояс бріджів, в які був одягнений, тим самим, незаконно придбав та почав у подальшому зберігати при собі як наркотичний засіб для власного вживання без мети збуту.
Того ж дня, о 21:46 годині ОСОБА_8 був зупинений працівниками Полку патрульної поліції в м. Кривому Розі УПП в Дніпропетровській області ДПП і в період часу з 22:25 до 23:20 години під час огляду ділянки місцевості, розташованої позаду будинку АДРЕСА_3 , слідчим СВ Покровського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області виявлені у ОСОБА_8 15 (п`ятнадцять) поліетиленових пакетів з речовиною зеленого кольору рослинного походження в присутності понятих були оглянуті та вилучені в спеціальний пакет для подальшого призначення судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів.
Згідно висновку експерта №19/104-8/3615 від 21 липня 2020 року, надані на експертизу фрагменти верхівкових частин рослини зеленого кольору, масами 0,4382 г, 0,4727 г, 0,4474 г, 0,4436 г, 0,4577 г, 0,4462 г, 0,4452 г, 0,4240 г, 0,4744 г, 0,4418 г, 0,4264 г, 0,4607 г, 0,4611 г, 0,8933 г, 0,8781 г містять канабіс, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 0,4001 г, 0,4212 г, 0,4058 г, 0,3988 г, 0,4170 г, 0,4074 г, 0,4034 г, 0,3880 г, 0,4260 г, 0,3950 г, 0,3876 г, 0,4156 г, 0,4214 г, 0,8066 г, 0,7903 г (загальна маса 6,9202 г).
Таким чином, ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України за ознаками незаконного придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 листопада 2020 року в частині призначеного ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити обвинуваченому за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 1 рік та відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України зобов`язати його: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В іншій частині вирок суду першої інстанції прокурор просить залишити без змін.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор посилається на те, що призначаючи покарання обвинуваченому, суд першої інстанції порушив вимоги закону України про кримінальну відповідальність, а саме, призначив за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді 100 годин громадських робіт, в той час, як санкція ч. 1 ст. 309 КК України передбачає покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправні роботи на строк до двох років, або арешт на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні свою апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній.
Захисник обвинуваченого в судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора підтримав частково та просив призначити ОСОБА_8 в межах санкції ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді штрафу. Обвинувачений думку свого захисника в судовому засіданні підтримав, також, просив призначити йому покарання у виді штрафу.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку учасників судового провадження, їх виступи в судових дебатах та з останнім словом обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження в межах поданої апеляційної скарги, обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_8 кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України за обставин, викладених у вироку суду та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, не є предметом апеляційного розгляду.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_8 та на кваліфікацію його дій, не виявлено.
Водночас, доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, на думку колегії суддів, є слушними.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом; ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України; в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно вимог п. 2, ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність визнається, зокрема, застосування закону України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 421 КПК України обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за ознаками незаконного придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту.
Згідно резолютивної частини вироку Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 листопада 2020 року ОСОБА_8 за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України призначено покарання у виді 100 годин громадських робіт.
Водночас, санкція ч. 1 ст. 309 КК України передбачає покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправні роботи на строк до двох років, або арешт на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років. Тобто, такого виду покарання, як громадські роботи санкція ч. 1 ст. 309 КК України не передбачає, чого судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання враховано не було і, як наслідок, допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до ст. ст. 409, 413 КПК України є підставою для скасування судового рішення та ухвалення нового.
Виходячи з положень статті 50 КК України рішення суду про призначення покарання, повинно досягати мети виправлення та запобігання вчинення нових злочинів як обвинуваченим, так й іншими особами.

Як витікає з вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно до положень частини першої ст. 75 КК, суд, звільняє винного від відбування покарання з випробуванням, якщо, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.
Ухвалюючи новий вирок та призначаючи ОСОБА_8 покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України класифікується як злочин невеликої тяжкості, є кримінальним проступком, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікаря-нарколога чи лікаря психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо, не працює, стабільну заробітну плату не отримує, обставини, які пом`якшують покарання щире каяття, відсутність обставин, які обтяжують покарання і вважає за необхідне призначити обвинуваченому в межах санкції ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки із звільненням останнього від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з випробувальним строком 1 рік та із покладенням на ОСОБА_8 обов`язків передбачених положеннями ст. 76 КК України. На думку колегії суддів, саме таке покарання, на думку колегії суддів, відповідатиме ступеню тяжкості вчиненого обвинуваченим покарання, обставинам кримінального провадження та особі ОСОБА_8 .
А тому, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 413, 420, 421 КПК України, апеляційний суд -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Криворізької місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області задовольнити.
Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 липня 2020 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 1 ст. 309 КК України в частині призначеного покарання скасувати.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 1 (один) рік.
На підставі п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_8 :
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;
- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В іншій частині вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 липня 2020 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 1 ст. 309 КК України залишити без змін.
Копію вироку вручити прокурору та обвинуваченому.
Вирок Дніпровського апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4