Справа № 461/6040/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1000/20 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 січня 2021 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0001647 від 04.06.2020 про обвинувачення,
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Іваничі, Іваничівського району Волинської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 10.10.2017 вироком Горохівського районного суду Волинської області за ч.3 ст.185, ч.2 ст.289, 70 КК України до 6 років позбавлення волі без конфіскації майна; 17.04.2018 вироком Нововолинського міського суду Волинської області за ч.3 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до 6 років 4 місяців позбавлення волі,
- у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, з участю,
прокурора ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_8
за апеляційною скаргою заступника прокурора Львівської області ОСОБА_9 на вирок Галицького районного суду м.Львова від 07 серпня 2020 року,

встановила:

цим вироком, ОСОБА_6 , визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання у виді 4 місяців арешту.
На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Нововолинського міського суду Волинської області від 17 квітня 2018 року, та остаточно ОСОБА_6 призначено покарання 6 років 5 місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 рахується з 19 липня 2017 року.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 до вступу вироку в законну силу не обрати.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави судові витрати та вирішено питання з речовими доказами.

Згідно вироку суду, ОСОБА_6 у невстановлений досудовим слідством час, перебуваючи на території прогулянкового двору ДУ «Львівська установа виконання покарань №19» Західного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції України, що по вулиці Городоцькій, 20 у м. Львові, діючи умисно, усвідомлюючи протиправність своїх дій, придбав шляхом знахідки два паперові згортки з наркотичною речовиною метадоном, яку залишив при собі для власного вживання без мети збуту.
В подальшому, ОСОБА_6 04.06.2020 року о 08.40 год., перебуваючи у камері №97 ДУ «Львівська установа виконання покарань №19», що по вул. Городоцькій, 20 у м.Львові, зберігав у власному спальному ліжку у пачці з?-під сигарет два паперові згортки із кристалічною речовиною білого кольору, яка, відповідно до висновку експерта є метадоном, що відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, масою 0,1802 грам.
Даний вирок оскаржено заступником прокурора Львівської області ОСОБА_9 в апеляційному порядку.

Не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає, що зазначене судове рішення суду першої інстанції є незаконним і таким, що підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання за сукупністю вироків.
Згідно з ч.ч. 1, 4 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановления вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 раніше засуджений 17.04.2018 вироком Нововолинського міського суду Львівської області за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ч.4 ст.70 КК України остаточне покарання призначено за сукупністю злочинів, з урахуванням вироку Горохівського районного суду Волинської області від 10.10.2017, у виді позбавлення волі на строк 6 років 4 місяці. Зазначеним вироком початок строку відбування покарання ОСОБА_6 визначено момент взяття його під варту, тобто з 19.07.2017.
Оскаржуваним вироком Галицького районного суду м. Львова від 07.08.2020 ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, який він вчинив 04.06.2020 до повного відбуття покарання за попереднім вироком Нововолинського міського суду Волинської області від 17.04.2018, та призначено покарання у виді 4 місяців арешту. Після цього, судом першої інстанції на підставі ст.71 КК України ОСОБА_6 частково приєднано невідбуте покарання за вироком Нововолинського міського суду Волинської області від 17.04.2020 та призначено остаточне покарання у виді 6 років 5 місяців позбавлення волі, строк відбуття якого рахувати з 19.07.2017.
Невідбуту ОСОБА_6 частину покарання за попереднім вироком Нововолинського міського суду Волинської області від 17.04.2018 судом першої інстанції належним чином не встановлено.
Відповідно до п. 26 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», маючи на увазі, що при визначенні покарання за правилами ст. 71 КК України до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком, суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного й додаткового покарань і зазначати їх вид та розмір у новому вироку. При вчиненні нового злочину особою, яка відбувала покарання у виді позбавлення волі, його невідбутою частиною треба вважати строк, який залишився на момент обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою за новий злочин, а якщо такий захід не обирався, то строк, який залишився після постановления останнього за часом вироку.
ОСОБА_6 засуджений вироком Нововолинського міського суду Волинської області від 17.04.2018 за ч.3 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до остаточного покарання у виді 6 років 4 місяців позбавлення волі, строк відбування якого обчислювався з 19.07.2017 (закінчується 19.11.2023). Невідбута частина покарання за вказаним вироком на час ухвалення оскаржуваного вироку від 07.08.2020 становила 3 роки 3 місяці 11 днів. Водночас суд, призначивши ОСОБА_6 покарання за новий злочин, передбачений ч.1 ст.309 КК України, у виді 4 місяців арешту, частково приєднав невідбуте покарання за вироком від 17.04.2018 та остаточно визначив на підставі ст. 71 КК України покарання - 6 років 5 місяців позбавлення волі, тоді як строк остаточно призначеного покарання у виді позбавлення волі з урахуванням невідбутої частини не міг бути більшим 3 років 7 місяців 11 днів. Строк відбування покарання у даному випадку слід обраховувати з моменту звернення нового вироку до виконання.
При призначенні покарання ОСОБА_6 суд, визначивши покарання за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України у виді 4 місяців арешту, мав повністю або частково приєднати до нього невідбуту частину покарання за вироком Нововолинського міського суду Волинської області від 17.04.2020, яка на час ухвалення вироку становила 3 роки 3 місяці 11 днів, та на підставі ч.ч. 1, 4 ст.71 КК України визначити остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі, загальний строк якого не мав би перевищувати 3 років 7 місяців 11 днів. Судом не враховано, що ст.71 КК України передбачає приєднання лише невідбутої частини покарання, а не покарання загалом.
Зазначених вимог кримінального закону судом не дотримано, невірно визначено невідбуту частину покарання, що вплинуло на правильність призначеного ОСОБА_6 остаточного покарання за сукупністю вироків, чим допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_9 , обвинуваченого та захисника, які подану апеляційну скаргу не заперечили, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задоволити, виходячи з наступного.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні ним інкримінованого йому злочину за ч.1 ст. 309 КК України, відповідає фактичним обставинам справи і підтверджуються представленими в справі доказами в їх сукупності та в апеляційній скарзі не оспорюються.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Суд апеляційної інстанції, згідно із ч. 1 ст. 408 КПК України, змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Відповідно до п.п. 1,2 ч.1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування судом закону, який не підлягає застосуванню та незастосування закону, який підлягає застосуванню.

Згідно з ч.ч. 1, 4 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_6 раніше засуджений 17.04.2018 вироком Нововолинського міського суду Львівської області за ч. З ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України остаточне покарання призначено за сукупністю злочинів, з урахуванням вироку Горохівського районного суду Волинської області від 10.10.2017, у виді позбавлення волі на строк 6 років 4 місяці. Зазначеним вироком початок строку відбування покарання ОСОБА_6 визначено момент взяття його під варту, тобто з 19.07.2017.

Оскаржуваним вироком Галицького районного суду м. Львова від 07.08.2020 ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, який він вчинив 04.06.2020 до повного відбуття покарання за попереднім вироком Нововолинського міського суду Волинської області від 17.04.2018, та призначено покарання у виді 4 місяців арешту. Після цього, судом першої інстанції на підставі ст. 71 КК України ОСОБА_6 частково приєднано невідбуте покарання за вироком Нововолинського міського суду Волинської області від 17.04.2020 та призначено остаточне покарання у виді 6 років 5 місяців позбавлення волі, строк відбуття якого рахувати з 19.07.2017, проте невідбуту ОСОБА_6 частину покарання за попереднім вироком Нововолинського міського суду Волинської області від 17.04.2018 судом першої інстанції належним чином не встановлено.

Відповідно до п. 26 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», маючи на увазі, що при визначенні покарання за правилами ст. 71 КК України до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком, суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного й додаткового покарань і зазначати їх вид та розмір у новому вироку. При вчиненні нового злочину особою, яка відбувала покарання у виді позбавлення волі, його невідбутою частиною треба вважати строк, який залишився на момент обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою за новий злочин, а якщо такий захід не обирався, то строк, який залишився після постановлення останнього за часом вироку.
Так, ОСОБА_6 засуджений вироком Нововолинського міського суду Волинської області від 17.04.2018 за ч. З ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до остаточного покарання у виді 6 років 4 місяців позбавлення волі, строк відбування якого обчислювався з 19.07.2017 (закінчується 19.11.2023). Невідбута частина покарання за вказаним вироком на час ухвалення оскаржуваного вироку від 07.08.2020 становила 3 роки 3 місяці 11 днів.
Відповідно, ОСОБА_6 слід вважати засудженим за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді арешту строком 4 (чотири) місяці.

На підставі ч.1, ч.4 ст. 71 КК України вважати ОСОБА_6 засудженим за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до покарання за цим вироком невідбутої частини покарання за вироком Нововолинського міського суду Волинської області від 17 квітня 2018 року до остаточного покарання 3 (три) роки 5 (п`ять) місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання обчислювати за вироком Галицького районного суду м. Львова від 07.08.2020 р.
За таких обставин доводи апеляційної скарги прокурора є обґрунтованими та підлягають задоволенню із зміною вироку суду першої інстанції в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК України.

Керуючись статтями 376, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

постановила:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Львівської області ОСОБА_9 задоволити.

Вирок Галицького районного суду м.Львова від 07 серпня 2020 року стосовно ОСОБА_6 в частині призначення покарання змінити.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді арешту строком 4 (чотири) місяці.

На підставі ч.1, ч.4 ст. 71 КК України вважати ОСОБА_6 засудженим за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до покарання за цим вироком невідбутої частини покарання за вироком Нововолинського міського суду Волинської області від 17 квітня 2018 року до остаточного покарання 3 (три) роки 5 (п`ять) місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання обчислювати за вироком Галицького районного суду м. Львова від 07.08.2020 р.
В решті вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4