Провадження №11-кп/801/1029/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 грудня 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
засудженого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, на ухвалу Вінницького міського суду Вінницької області від 07 липня 2020 року, якою в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_8 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання відмовлено,

в с т а н о в и в :

До Вінницького міського суду Вінницької області із клопотанням про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання звернувся засуджений ОСОБА_8 , в якому просить зарахувати йому в строк відбутого покарання строк попереднього ув`язнення у кримінальній справі №04280651 (провадження №0000359), яка закрита постановою слідчого.
Ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 07 липня 2020 року в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_8 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання відмовлено.
Прийняте рішення суд першої інстанції мотивував тим, що ОСОБА_8 в межах кримінального провадження, у якому він просить зарахувати йому строку попереднього ув`язнення не притягувався до кримінальної відповідальності, жодне покарання останньому не призначалось, натомість зазначене кримінальне провадження №0000359 закрите постановою слідчого від 20.10.2015 року у зв`язку з встановленням відсутності в діянні складу кримінального правопорушення.
Зарахування строку попереднього ув`язнення без призначення покарання, до якого б зараховувалось попереднє ув`язнення, та поза кримінальним провадженням, у даному випадку після закриття кримінального провадження, є неможливим та суперечить вимогам Закону про кримінальну відповідальність.
В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_8 просить скасувати оскаржувану ухвалу суду першої інстанції та постановити нову, якою зарахувати йому строк попереднього ув`язнення у строк покарання з вересня 2004 року по 21 січня 2015 року, стверджуючи що весь вказаний час він перебував в умовах СІЗО, мотивуючи свої вимоги тим, що з 25.08.2004 року перебуваючи в СІЗО з ним проводились слідчі дії з його участю, а тому він є особою відносно якої слід застосувати вимоги ч.5 ст.72 КК України.
Беручи до уваги Постанову і рішення Великої Палати ВСУ від 18.06.2019 року №398/3940/14-к, від 13.11.2018 року №6363426/16-к, від 29.08.2018 року по справі №663/537/17 провадження №13-31 кс18 вимоги застосування ч.5 ст.72 КК України з доповненнями від 26.11.2015 року (ЗУ №838-VIII) суд першої інстанції мав зарахувати вищевказаний строк.
Крім того, зазначає, що в суді першої інстанції було порушено його право на захист, оскільки захисник ОСОБА_7 , який був призначений йому за рахунок держави неналежним чином виконував свої обов`язки, оскільки до слухання справи він не мав жодного разу побачення з ним; в судовому засіданні даний захисник не відреагував в законному порядку на дії та бездіяльність прокурора і суду.
Заслухавши засудженого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 , які підтримали вимоги викладені в апеляційній скарзі та просили їх задовольнити; прокурора який заперечив проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню.
Відповідно до п.6 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2,3,4,5,6,7 частини другої статті 412 цього Кодексу.
Згідно з вимогами ч.5 ст.27 КПК України, під час судового розгляду та у випадках, передбачених цим Кодексом, під час досудового розслідування забезпечується повне фіксування судового засідання та процесуальних дій за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

При цьому ч.4 ст.107 КПК України визначено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Відповідно до ч.6 ст.107 КПК України незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.

Згідно розділу III Інструкції про порядок роботи з технічними засобами фіксування судового засідання, затвердженої наказом Державної судової адміністрації України 20.09.2012 року № 108, окрім іншого, передбаченого положеннями згаданої Інструкції, секретар судового засідання перед початком роботи зобов`язаний перевірити працездатність пристроїв, провести тестування для перевірки того, що складові комплексу звукозапису працюють нормально та запис іде правильно. У разі виявлення ознак непрацездатності обладнання комплексу звукозапису секретар доповідає судді про неможливість подальшого звукового запису судового засідання та повідомляє про це керівника апарату і адміністратора.
Перевіривши матеріали провадження, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції під час розгляду матеріалів провадження стосовно ОСОБА_8 порушено вищенаведені вимоги закону.

До матеріалів кримінального провадження долучені технічний носій інформації на якому судове засідання від 07.07.2020 року належним чином за допомогою технічних засобів не зафіксовано, що унеможливлює відтворити хід судового розгляду, зокрема, стадія судових дебатів.

Відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК України, вказані порушення, що встановлені при апеляційному розгляді є істотними, а їх наявність, згідно вимог зазначеної норми, обумовлює безумовне скасування оскаржуваної ухвали та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, що чітко передбачено ст.415 КПК України.

З урахуванням того, що суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке вплинуло на права всіх учасників судового розгляду, колегія суддів вважає, що оскаржувана ухвала суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, суд,

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Ухвалу Вінницького міського суду Вінницької області від 07 липня 2020 року, якою в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_8 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання відмовлено скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4