ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/293/21 Справа № 194/14/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 січня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 ,

в режимі відеоконференції:

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 19 жовтня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000547 29 листопада 2019 року,щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Дмитрівка Ракитянського району Белгородської області РФ, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

За вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 19 жовтня 2020 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 31 жовтня 2019 року, та визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання за даним вироком більш суворим за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 9 місяців з конфіскацією всього належного йому майна.
Строк відбування покарання ухвалено рахувати з 05 червня 2020 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 05 травня 2016 року по 15 лютого 2018 року та з 05 червня 2020 року по 14 вересня 2020 року з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні у м. Тернівці Дніпропетровської області таємного викрадення чужого майна, вчиненого повторно, за наступних обставин.
ОСОБА_7 25 листопада 2019 року в період часу з 21:00 год. до 22:00 год., знаходячись по запрошенню власника квартири ОСОБА_9 в кухонній кімнаті квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , розуміючи, що за його діями ніхто не спостерігає, реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на незаконне збагачення, шляхом таємного викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, умисно, таємно, повторно, викрав чуже майно, що належить ОСОБА_10 , а саме мобільний телефон марки «Honor» моделі «10 Lite», вартістю 4 016,45 грн., разом з вставленою у нього сім-карткою мобільного оператора «Водафон», вартість якої визначити не надалось за можливе, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник та викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність та вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання за даним вироком більш суворим за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 червня 2020 року визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 9 місяців з конфіскацією всього належного йому майна. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 31 жовтня 2019 року визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 10 місяців. В іншій частині залишити без зміни.
Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги посилається на те, що суд першої інстанції під час складання призначеного ОСОБА_7 покарання з покаранням за вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 31 жовтня 2019 року застосовано закон, який не підлягає застосуванню, а саме ст. 71 КК України, та не застосовано закон, який підлягав застосуванню, а саме ч. 4 ст. 70 КК України, так само під час складання покарання з покаранням за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 червня 2020 року застосовано закон, який не підлягає застосуванню, а саме ч. 4 ст. 70 КК України, та не застосовано закон, який підлягав застосуванню, а саме ч. 1 ст. 71 КК України. Звертає увагу, що судом в резолютивній частині вироку не зазначено з покаранням за яким саме вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області підлягає складанню призначене покарання.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив її задовольнити, заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого.
Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд прийшов до наступного висновку.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Не вдаючись у розгляд питання про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, апеляційний суд дійшов висновку, що оскаржуване рішення щодо ОСОБА_7 суд постановив з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обгрунтоване судове рішення, що не дає можливості дійти однозначного висновку про правильність застосування кримінального закону.
Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями кримінального процесуального закону України є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а як вбачається з п. 7 ч. 2 цього ж положення судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Згідно ч. 5 ст. 27 КПК України під час судового розгляду та у випадках, передбачених цим Кодексом, під час досудового розслідування забезпечується повне фіксування судового засідання та процесуальних дій за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів, а відповідно до ч. 1 ст. 108 КПК України під час судового засідання ведеться журнал судового засідання.
Частиною 4 ст. 107 КПК України передбачено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження під час розгляду питань слідчим суддею, крім вирішення питання про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, та в суді під час судового провадження є обов`язковим. У разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень КПК України судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.
Під технічними записами законодавець розуміє звуко- та відеозаписувальні технічні засоби (ч. 5 ст. 27 КПК України).
Як слідує із наданих суду апеляційної інстанції матеріалів кримінального провадження, по даному провадженню судові засідання проводилися: 04 лютого 2020 року, 16 вересня 2020 року та 19 жовтня 2020 року, під час яких відповідно до журналів судових засідань було, зокрема, оголошено склад суду, роз`яснено права учасників судового провадження, проведено підготовче судове засідання та постановлено ухвалу про призначення кримінального провадження до судового розгляду, постановлено ухвалу про тимчасове залишення обвинуваченого в державній установі Дніпровська установа виконання покарань (№4), оголошено обвинувальний акт, досліджено матеріали кримінального провадження, вирішено питання про розгляд провадження в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, та допитано обвинуваченого ОСОБА_7 , проведено судові дебати, оголошено обвинуваченим останнє слово та проголошено оскаржуваний вирок суду.
Разом з тим, в матеріалах провадження відсутні технічні записи цих судових засідань, а тому відсутня можливість з`ясування будь-яких даних під час прослуховування, не можливо встановити хід та послідовність всіх процесуальних дій, які суд провадив в межах цього засідання.
За таких обставин апеляційний суд дійшов висновку про відсутність технічного носія інформації із звукозаписом та відеофіксацією судових засідань 04 лютого 2020 року, 16 вересня 2020 року та 19 жовтня 2020 року в матеріалах кримінального провадження, що згідно з п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України є безумовною підставою для скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Таким чином, апеляційний суд дійшов висновку, що зазначені істотні порушення є процесуально неприпустимими при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення права на захист, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності, гласності і відкритості судового провадження, його повного фіксування технічними засобами та одночасно обгрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.
Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, наведених у главі 2 КПК України, апеляційний суд дійшов висновку про наявність допущених судом першої інстанції істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне й обгрунтоване судове рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваної ухвали та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам статей 412 і 415 КПК України.
Внаслідок скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду справи в суді першої інстанції апеляційний суд позбавлений процесуальної можливості щодо розгляду апеляційних вимог прокурора і вони підлягають перевірці при новому судовому розгляді кримінального провадження.
Також, якщо винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення буде доведено, йому слід призначити покарання у відповідності до вимог ст.ст. 50, 65-67 КК України в межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України.
При цьому суду першої інстанції при призначенні покарання необхідно врахувати вимоги ст.ст. 70, 71 КК України та роз`яснення, що містяться у п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання, відповідно до яких якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК: спочатку за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку, після цього за правилами ч. 4 ст. 70 КК, потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку, і остаточно - за сукупністю вироків. Відповідно до вимог ч. 4 ст. 71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Під час нового розгляду кримінального провадження необхідно усунути порушення вимог кримінального процесуального закону, які стали підставою для скасування вироку суду та призначення нового судового розгляду, перевірити всі доводи поданої апеляційної скарги, надати їм належну правову оцінку та з урахуванням всіх обставин ухвалити законне, обгрунтоване й вмотивоване рішення.
З огляду на викладене апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а ухвала суду першої інстанції скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргупрокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, задовольнити частково.
Вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 19 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4