Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

24 грудня 2020 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду у складі :
ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю:
прокурора ОСОБА_4 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 ,
захисника-адвоката ОСОБА_6 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження №0000199 за апеляційною скаргою захисника-адвоката ОСОБА_6 на вирок Демидівського районного суду Рівненської області від 01 квітня 2020 року стосовно
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Броди Львівської області, де проживає по АДРЕСА_1 , громадянина України, з повною загальною освітою, не працюючого, не одруженого, не військовозобов`язаного, відповідно до ч.1 ст.89 КК України не маючого судимості,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307 КК України,
в с т а н о в и л а :

Вироком Демидівського районного суду Рівненської області від 01 квітня 2020 року ОСОБА_5 визнано винним та засуджено за ч.2 ст.307 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Початок строку відбуття покарання ОСОБА_5 ухвалено рахувати із дня затримання - з 14 вересня 2017 року.
Судом застосовано обвинуваченому ОСОБА_5 запобіжний захід у виді тримання під вартою строком 60 днів.
Також цим вироком постановлено стягнути з ОСОБА_5 3216,20 грн. процесуальних витрат на залучення експертів та вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Цим вироком ОСОБА_5 визнаний винним та засуджений за те, що він, у невстановлений час, діючи всупереч ст.ст. 6, 12 Закону України від 15 лютого 1995 року « Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та ст.12 Закону України від 15 лютого 1995 року «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин їх прекурсорів та зловживанню ними», незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, масою 3,34 грам (в перерахунку на висушену речовину), який пізніше зберігав та 08 серпня 2017 року привіз у м.Радивилів з метою збуту та в подальшому, в цілях особистого збагачення за рахунок незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, переслідуючи корисливі мотиви, о 15 год. 05 хв. 08 серпня 2017 року, знаходячись поблизу східної сторони приміщення Радивилівського районного будинку культури, що в м. Радивилів вул. Кременецька, буд 1, Рівненської області, за гроші в сумі 300 гривень, збув паперовий газетний згорток з вмістом особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, масою 3,34 грам, (в перерахунку на висушену речовину) для ОСОБА_8 , яка діяла у відповідності до ст.5 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів та зловживання ними» від 15 лютого 1995 року, тобто вчинив дії, передбачені ч.2 ст.307 КК України, а саме - незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, пов`язану з незаконним обігом наркотичної речовини ОСОБА_5 у невстановлений час, діючи всупереч ст.ст. 6, 12 Закону України від 15 лютого 1995 року «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та ст.12 Закону України від 15 лютого 1995 року «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин їх прекурсорів та зловживанню ними», незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс масою 0,811 грам (в перерахунку на висушену речовину), який потім незаконно зберігав та в подальшому 13 вересня 2017 року, реалізуючи злочинний намір щодо збуту наркотичної речовини прибув приміським поїздом, сполученням «Львів-Здолбунів» №6096 у м. Радивилів, Рівненської області ( перевіз з метою збуту), де, в подальшому, о 21 год. 13 вересня 2017 року, знаходячись поблизу приміщення продуктового магазину «Вулик 18+», що в м. Радивилів, вул. 24 Серпня, буд.1, Рівненської області, реалізуючи свій злочинний умисел на збут особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, повторно, незаконно збув, за гроші в сумі 300 гривень поліетиленовий прозорий пакет з вмістом наркотичного засобу - канабісу, масою 0,811 грам (в перерахунку на висушену речовину ) для ОСОБА_8 , яка діяла у відповідності до ст.5 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів та зловживання ними» від 15 лютого 1995 року, тобто ОСОБА_5 вчинив кримінальне правопорушення передбачене ч.2 ст. 307 КК України, а саме - незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинене повторно.

В апеляційній скарзі захисник-адвокат ОСОБА_6 просить суд вказаний вирок скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_5 змінити на домашній арешт.
На обґрунтування заявлених вимог апелянт зазначив, що судом винуватість ОСОБА_5 обґрунтовується на доказах, здобутих внаслідок проведення контролю за вчиненням злочину, проведеного у формі оперативних закупок.
Захисник вказав, що 27.05.2017 р. до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесено дані про те, що в ході проведення оперативно-розшукових заходів встановлено, що громадянин ОСОБА_9 незаконно зберігає та збуває особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс» та розпочато дане кримінальне провадження на підставі рапорту працівника поліції. Апелянт зазначив, що матеріали провадження не містять жодних даних, які б свідчили про те, що на час внесення цих відомостей в ЄРДР орган досудового розслідування володів інформацією щодо вчинення ОСОБА_5 протиправних дій із наркотичними засобами, оскільки інформація щодо вчинення даного злочину саме ОСОБА_5 була внесена лише 14.09.2017 р. Однак жодних слідчих дій у період з 27.05.2017 р. по 08.08.2017 р. не проводилось, жодного доказу про причетність ОСОБА_5 не здобуто.
Однак 02.08.2017 р. прокурором було винесено постанову про проведення негласної слідчої дії контроль за вчиненням злочину у формі контрольованої та оперативної закупки наркотичних засобів з грубим порушенням вимог ст.271 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), приводом для якої слугували протоколи від 07.04.2017 р. за результатами проведення ОТЗ відносно ОСОБА_10 , у яких взагалі відсутня будь-яка інформація щодо вчинення ОСОБА_5 будь-яких дій із наркотичними засобами. При цьому, стороною обвинувачення не надано ухвали слідчого судді про дозвіл на зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж щодо ОСОБА_10 , а тому, на переконання апелянта, фактичні дані, зафіксовані у вищевказаних документах, не можуть використовуватись при прийнятті інших процесуальних рішень, адже є недопустимим доказами.
На думку захисника, аналогічні порушення КПК були допущені прокурором при винесенні постанови 21.08.2017 р. про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки у ОСОБА_5 , організацію проведення якої доручено ОСОБА_8 , згідно показань якої вона отримала пропозицію купити наркотики 07.08.2017 р. та повідомила працівників поліції 08.08.2017 р. Однак, постанова про проведення оперативної закупки та залучення ОСОБА_8 до неї винесена прокурором 02.08.2017 р.

Апелянт зазначив, що згідно показань ОСОБА_8 обвинувачений запропонував їй придбати у нього наркотичний засіб 13.09.2017 р., однак постанова про проведення оперативної закупки з участю ОСОБА_8 , винесена прокурором 21.08.2017 р., тобто до такої пропозиції. Водночас, захисник зауважив, що згідно даних, отриманих під час зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, 29.07.2017р. саме ОСОБА_8 просила обвинуваченого «дістати їй трави», однак цих суперечностей суд не усунув. Крім того, відсутня письмова згода ОСОБА_8 на участь в оперативній закупці.

Апелянт вказав і на те, що під час проведення оперативних закупок 08.08.2017 р. та 13.09.2017 р. використовувались заздалегідь ідентифіковані засоби (гроші), однак у постановах прокурора від 02.08.2017 р. та 21.08.2017р. відсутні вказівки про їх використання, а стороною обвинувачення не надано доказів щодо походження вказаних коштів. Натомість лист ГУНП у Рівненській області підтверджує лише факт отримання у 2017 р. працівником поліції коштів у сумі 2000 грн. для організації оперативно-розшукової діяльності, однак не містить даних щодо їх використання саме у даному провадженні, а сума не співпадає із сумами використаних коштів (600 грн.).

Апелянт покликався на те, що у матеріалах провадження відсутні письмові доручення на проведення оперативних закупок.

Також зазначив, що у клопотанні про надання дозволу на НСРД від 02.08.2017 р. слідчий як на одну з підстав посилається на неіснуючу постанову прокурора від 31.07.2017 р. про проведення відносно ОСОБА_5 контролю за вчиненням злочину.

Крім того, на думку апелянта, під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі НСРД) стосовно ОСОБА_5 мало місце підбурювання його до злочину ОСОБА_8 , що стверджується записом їх розмов. Однак неодноразові клопотання сторони захисту щодо дослідження усіх аудіо записів розмов ОСОБА_5 , зафіксованих під час НСРД, були судом відхилені, хоча ці розмови, на переконання захисника, підтверджують факт підбурювання обвинуваченого до злочину. Мотивував свою відмову суд тим, що вказані докази здобуті стороною обвинувачення та можуть бути дослідженні лише за клопотанням прокурора.

Також апелянт вказав на те, що після проведення оперативної закупки 08.08.2017 р., ОСОБА_5 не затримали, а провели повторну оперативну закупку, що, на його переконання, також свідчить про провокацію злочину.

Захисник покликався на те, що у протоколах проведення НСРД від 08.08.2017 р. та 13.09.2017 р. відсутнє посилання на технічні засоби фіксації, що були використані працівниками спеціальних підрозділів при проведенні НСРД, та сторона обвинувачення не довела проведення цих слідчих дій на підставі доручення слідчого, оскільки такі доручення, у відповідності до ст.290 КПК, стороні захисту не відкривались. Водночас, протоколи про результати проведення НСРД від 08.08.2017 р., 13.09.2017р., 05.09.2017 р., 19.10.2017 р., протокол огляду від 08.08.2017 р., протокол огляду (помітки) грошей від 13.09.2017 р., протокол огляду покупця від 13.09.2017 р., протокол вилучення товару від 13.09.2017 р. не містять ні підписів ОСОБА_8 , ні відміток про її відмову від підписання.

Крім того, апелянт зазначив, що за поясненнями свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_8 при проведенні огляду ОСОБА_8 08.08.2017 р. о/у ОСОБА_13 був відсутній, хоча своїм підписом засвідчив факт його особистого проведення.

Захисник ставить під сумнів як докази оптичні диски, долучені до кримінального провадження постановами від 17.10.2017 р. та 10.11.2017 р., та на яких зафіксовано аудіо та відеозаписи, отримані під час проведення НСРД, оскільки вони не є додатками до протоколів слідчих (розшукових) дій.

Також апелянт покликався на те, що протоколи про проведення НСРД аудіо та відео контролю ОСОБА_5 складені 05.09.2017 р. та 19.10.2017 р., хоча згідно ухвал слідчих суддів про надання дозволу на їх проведення встановлені строки їх дії до 31.08.2017 р. та 03.10.2017 р. відповідно. При цьому, під час судового розгляду прокурор заявляв, що вказані диски є копіями, а тому - не можуть бути належними та допустимими доказами.

Окрім того захисник вважає, що під час проведення огляду місця події 14.09.2017 р., зокрема каси магазину «Вулик 18+» з метою вилучення помічених купюр, було фактично проведено обшук у володінні особи без ували слідчого судді на її проведення, тому ці докази, здобуті у ході даної слідчої дії, є недопустимими. При цьому місцевим судом було відмовлено у задоволенні клопотання сторони захисту про виклик та допит в якості свідка продавця даного магазину, оскільки вона є свідком сторони обвинувачення та може бути викликана тільки за їх клопотанням.

Апелянт зазначив, що у достовірності висновку експерта №978 від 30.08.2017 р. є сумніви, оскільки проведення експертизи у день надходження до експертної установи, на його думку, є неможливим. Оскаржує адвокат і показання свідка ОСОБА_10 , оскільки перед допитом у суді не було встановлено її особу, адже вона не надала відповідних документів.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника-адвоката ОСОБА_6 на підтримання апеляційної скарги, прокурора ОСОБА_4 про законність вироку та залишення його без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Згідно вимог ч.1 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Частина 3 цієї статті передбачає, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Однак, ставлячи вимогу про зміну кваліфікації злочину та закриття кримінального провадження, стороною захисту не було заявлено клопотання про повторне дослідження доказів із зазначенням підстав для такого дослідження.

Таким чином, в силу вимог ч.3 ст.404 КПК, колегія суддів приймає до уваги докази, безпосередньо досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду, не даючи їм іншої оцінки, ніж надав місцевий суд.

Статтею 370 КПК встановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст.94 КПК, суд під час прийняття відповідного процесуального рішення за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, повинен оцінювати кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку.

Ухвалюючи вказаний вирок, суд першої інстанції в повній мірі дотримався зазначених вимог закону, а його висновки щодо винуватості ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307 КК України, за викладених у вироку обставин ґрунтуються на доказах, досліджених у судовому засіданні та належно оцінених.

Зокрема, місцевим судом було допитано свідка ОСОБА_8 , яка здійснювала оперативну закупку особливо небезпечного наркотичного засобу в ОСОБА_5 , свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , ОСОБА_18 . Крім того, місцевий суд дослідив та дав належну оцінку письмовим доказам, в тому числі процесуальним документам, на підставі яких проводились негласні слідчо-розшукові дії у даному кримінальному провадженні.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, безпосередньо досліджених місцевим судом, 27.05.2017 оперуповноваженим Радивилівського відділення поліції Дубенського відділу поліції ГУНП в Рівненській області ОСОБА_13 було подано рапорт про те, що в ході проведення оперативно-розшукових заходів встановлено, що особа ОСОБА_9 здійснює незаконну реалізацію за гроші серед жителів м.Радивилів особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс. При цьому, постановою про прилучення до кримінального провадження речових доказів від 01 серпня 2017 року було визнано та прилучено до матеріалів кримiнального провадження №0000199 як речовий доказ оптичний диск DVD-R 4.7GB з рукописним текстом на лицевій стороні «Радивилівське ВП Дубенського ВП ГУНП в Рівненській області. Реєстр №38т від 13.12.2016. Акт №108 від 29.06.17» з наявними на ньому аудіо записами телефонних розмов.

Так із долучених протоколів за результатами проведення ОТЗ по оперативно-розшуковій справі №4цт/211/2016, заведеній стосовно ОСОБА_10 , вбачається, що під час телефонних розмов між нею та особою на ім`я ОСОБА_19 виникла домовленість про купівлю ОСОБА_10 у ОСОБА_19 наркотичних засобів.

Під час допиту у судовому засіданні свідок ОСОБА_10 підтвердила, що вона неодноразово купувала у ОСОБА_5 наркотики для свого хлопця.

За приписом п.2 ст.8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», оперативним підрозділам для виконання завдань оперативно-розшукової діяльності за наявності передбачених статтею 6 цього Закону підстав надається право проводити контрольовану поставку та контрольовану і оперативну закупку товарів, предметів та речовин, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форми власності з метою виявлення та документування фактів протиправних діянь. Проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупок здійснюється згідно з положеннями статті 271 Кримінального процесуального кодексу України у порядку, визначеному нормативно-правовими актами Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, Служби безпеки України, погодженими з Офісом Генерального прокурора та зареєстрованими у Міністерстві юстиції України.

Стаття 6 цього Закону передбачає, серед підстав для проведення оперативно-розшукової діяльності наявність достатньої інформації, одержаної в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів і засобів, про кримінальні правопорушення, що готуються; осіб, які готують вчинення кримінального правопорушення.

З огляду на встановлені місцевим судом обставини даного кримінального провадження, які були перевірені під час апеляційного розгляду, колегія суддів вважає, що оперативно-розшукові заходи відносно ОСОБА_5 були проведені за наявності достатніх для цього підстав.

Стосовно доводів захисника про не надання ухвали слідчого судді про дозвіл на зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж стосовно ОСОБА_10 у межах ОРС №4цт/211/2016, то колегія суддів зауважує, що згадані протоколи з результатами проведення ОТЗ були надані стороною обвинувачення на підтвердження наявності підстав для проведення оперативно-розшукової діяльності відносно ОСОБА_5 , водночас вони не є доказами винуватості обвинуваченого у розумінні ст.99 КПК.

Згідно показань свідка ОСОБА_8 , наданих нею при допиті у суді першої інстанції, вбачається, що з ОСОБА_5 вона познайомилась весною 2016-2017 року у м.Броди. При першій же зустрічі він запропонував їй купити траву (наркотики), на що вона відмовилась. Після цього свідок зустрічалась з ним декілька разів і кожного разу ОСОБА_5 пропонував їй купити у нього наркотики траву. Коли вона приїхала у м.Радивилів, то повідомила працівників поліції про те, що ОСОБА_5 пропонує купити у нього наркотики.

ОСОБА_8 показала, що у серпні 2017 року, точної дати вона не пам`ятає, у телефонній розмові ОСОБА_5 запропонував їй купити у нього наркотики, про що вона повідомила працівників Радивилівського ВП та в подальшому добровільно погодилась брати участь в проведенні оперативної закупки. Також свідок пояснила, що у вересні 2017 року до неї знову зателефонував ОСОБА_5 та вони домовились про зустріч, де він запропонував їй купити у нього траву-наркотики за 300 грн., про що вона повідомила працівників Радивилівського ВП та добровільна приймала участь у проведенні оперативної закупки.

При цьому, свідок ОСОБА_8 в категоричній формі зазначала, що працівники поліції на неї тиску не чинили, вона добровільно погодилась приймати участь у проведенні оперативних закупок наркотичної речовини у ОСОБА_5 .

Тобто, у своїх показаннях, відображених у вироку, свідок ОСОБА_8 не вказувала точних дат телефонних розмов між нею та ОСОБА_5 , під час яких він пропонував їй придбати наркотичні засоби, вона зазначала лише місяці, оскільки з плином часу не пам`ятала точніше.

Разом з тим, колегія суддів зауважує, що у постанові прокурора про проведення негласної (слідчої) дії контроль за вчиненням злочину від 02.08.2017 встановлено період проведення контрольованої та оперативної закупки у період з 02.08.2017 по 30.09.2017 включно, а проведення цієї негласної слідчої дії доручено покупцеві ОСОБА_8 . Також, згідно постанови прокурора про проведення негласної (слідчої) дії контроль за вчиненням злочину від 21.08.2017 вбачається, що строк проведення даної негласної слідчої дій був встановлений з 21.08.2017 по 15.09.2017 включно та її проведення також було доручено покупцеві ОСОБА_8 .

Вказані оперативні закупки були проведені 08.08.2017 та 13.09.2017 відповідно, тобто у період, визначений даними постановами.

Окрім того, стосовно факту проведення оперативної закупки наркотичної речовини у ОСОБА_5 08.08.2017 місцевим судом було досліджено ряд документів, а саме протокол про результати проведення НСРД контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 08.08.2017, протокол огляду (помітки) грошових коштів та огляду покупця від 08.08.2017, протокол вилучення товару від 08.08.2017, клопотання заступника начальника Радивилівського ВП ОСОБА_18 про проведення НСРД аудіо-відео контролю щодо ОСОБА_5 від 02.08.2017, ухвалу Апеляційного суду Рівненської області від 02.08.2017, якою надано дозвіл на проведення НСРД аудіо, відео контролю щодо ОСОБА_5 . Також місцевий суд дослідив висновок експерта №978 від 30.08.2017, згідно якого придбана у ОСОБА_5 та видана ОСОБА_8 працівникам поліції 08.08.2017 за результатами оперативної закупки речовина є канабісом.

Окрім того, за вказаним епізодом місцевим судом було досліджено протокол про результати проведення НСРД аудіо, відео контролю особи щодо ОСОБА_5 , який здійснювався на підстав вказаної ухвали апеляційного суду від 02.08.2017 та відеозапис до нього.

Зазначені докази, які були належним чином досліджені та оцінені місцевим судом, підтверджують законність та підставність проведення 08 серпня 2017 року оперативної закупки покупцем ОСОБА_8 наркотичної речовини канабіс у ОСОБА_5 , а також у своїй сукупності об`єктивно підтверджують факт незаконного збуту обвинуваченим особливо небезпечного наркотичного засобу.

Щодо проведення оперативної закупки наркотичної речовини у ОСОБА_5 13.09.2017, місцевим судом також досліджувався ряд письмових доказів, зокрема: протокол про результати проведення НСРД - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 13.09.2017, протокол огляду (помітки) грошових коштів та огляду покупця від 13.09.2017, протокол вилучення товару від 13.09.2017, клопотання заступника начальника Радивилівського ВП ОСОБА_18 про дозвіл на продовження проведення НСРД аудіо-відеоконтролю особи щодо ОСОБА_5 від 04.09.2017, ухвалу Апеляційного суду Рівненської області від 04.09.2017, якою надано дозвіл на продовження строку проведення НСРД аудіо-відеоконтролю особи щодо ОСОБА_5 , протокол про результати проведення НСРД аудіо-відеоконтролю особи щодо ОСОБА_5 , що здійснювався на підставі вказаної ухвали апеляційного суду від 04.09.2017 та відеозапис до нього. Також місцевий суд дослідив висновок експерта №.1-1012/17 від 20.10.2017, згідно якого придбана у ОСОБА_5 та видана ОСОБА_8 працівникам поліції 13.09.2017 за результатами оперативної закупки речовина є канабісом.

Вказані докази підтверджують законність та підставність проведення 13 вересня 2017 року оперативної закупки покупцем ОСОБА_8 в обвинуваченого ОСОБА_5 наркотичної речовини канабіса, та у своїй сукупності підтверджують факт незаконного збуту обвинуваченим особливо небезпечного наркотичного засобу.

При цьому місцевим судом були допитані в якості свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які були понятими при проведенні оперативних закупок 08.08.2017 та 13.09.2017, які підтвердили законність усіх дій при проведенні цих оперативних закупок.

Разом з тим, колегія суддів зауважує, що кримінальним процесуальним законом не встановлено заборону на залучення один і тих самих осіб у якості понятих при проведенні слідчих дій.

Окрім того, ні КПК, ні спеціальний закон Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», ні підзаконний нормативний акт - Інструкція про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, не містять вимоги щодо обов`язковості підпису закупника у протоколах за результатами проведених НСРД.

Щодо доводів сторони захисту про наявність провокації злочину у діях працівників правоохоронних органів, то колегія суддів зауважує, що для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів ЄСПЛ виробив ряд критеріїв, такі як: змістовний критерій та процесуальний критерій.

При цьому під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.

У своєму рішенні «Худобін проти Російської Федерації» на обґрунтування факту порушення вимог пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав та основоположних свобод Суд посилається на рішення ЄСПЛ «Тейшейро де Кастро проти Португалії» та «Ваньян проти Російської Федерації», однак зміст цих рішень зводиться до вислову «не було б скоєно, якби не було спровоковано».

Отже, згідно практики Європейського суду з прав людини, зокрема у справах «Банніков проти Російської Федерації» від 04 листопада 2010 року, «Веселов та інші проти Російської Федерації» від 02 жовтня 2010 року, «Раманаускас проти Литви» від 05 лютого 2008 року застосування особливих методів ведення слідства - зокрема, агентурних методів - саме по собі не може порушувати право особи на справедливий суд. Ризик провокації з боку працівників правоохоронних органів, викликаний вказаними методами, означає, що їх використання повинно бути суворо регламентованим. Для застосування цих методів у правоохоронних органів мають бути докази на підтвердження аргументу схильності особи до вчинення злочину.

Так, для визначення провокації злочину Європейський суд встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.

Зважаючи на те, згідно показань ряду свідків, безпосередньо допитаних місцевим судом, які були перед допитом попереджені про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань, ОСОБА_5 і раніше займався незаконним збутом наркотичних речовин та пропонував їх у нього придбати, тому висновок місцевого суду про те, що прохання покупця ОСОБА_8 придбати в обвинуваченого канабіс не відіграло вирішального впливу на формування злочинного наміру ОСОБА_5 колегія суддів вважає вірним.

При цьому, закупник не здійснювала жодних активних дій (випрошування, повторне звернення після відмови продати наркотики, пропозиція продати по завищеній ціні тощо) при купівлі наркотичного засобу в ОСОБА_5 . Натомість, як вбачається з досліджених місцевим судом доказів, в обвинуваченого була фіксована ціна на продаж наркотичного засобу канабісу.

Щодо доводів захисника про недопустимість та неналежність висновку експерта №978 від 30.08.2017, то колегія суддів зауважує, що такі доводи є суб`єктивною думкою апелянта та не ґрунтуються на законі.

Також колегія суддів зауважує, що місцевим судом було визнано недопустимими доказами протокол огляду місця події від 13.09.2017 та похідні від нього докази висновок експерта №2.1-1011/17 від 20.10.2017, висновок експерта №2.1-1078/17 від 30.10.2017, а також гроші, вилучені у ОСОБА_5 13.09.2017, а тому доводи захисника про відмову місцевим судом у допиті свідка ОСОБА_20 з приводу недопустимості цих доказів є неспроможними.

Не є обґрунтованими і посилання захисника на те, що у матеріалах провадження відсутні докази отримання у встановленому законом порядку дисків із записом відеофонограм аудіо-відео контролю особи. Зокрема, як вбачається з протоколів про результати проведення негласної (слідчої) розшукової дії ауді-, відео контроль особи, під час проведення цієї слідчої дії стосовно ОСОБА_5 08.08.2017 та 13.08.2017 відповідно, використовувались технічні засоби фіксації з дотриманням нормативних вимог. Постановами заступника начальника СВ Радивилівського ВП Дубенського ВП ГУНП в Рівненській області ОСОБА_18 від 17.10.2017 та 10.11.2017 відповідно, визнано та прилучено до матеріалів даного кримінального провадження як речовий доказ оптичні диски з наявними на них аудіо та відеозаписом отриманих в рамках негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-відеоконтроль особи та Micro sd №43т та №44т.

Жодних відомостей про те, що вказані диски є копіями, або здобуті з порушенням вимог КПК, матеріали кримінального провадження не містять та колегією суддів не вставлено.

Також колегія суддів зауважує, що відповідно до частини другої статті 290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь?які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання. Сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази (частини одинадцята, дванадцята статті 290 КПК).

Отже, з вищенаведених положень вбачається, що невідкриття матеріалів сторонами в порядку цієї статті є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази. При цьому, відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.

На переконання суду, стороною обвинувачення було надано достатньо доказів для перевірки допустимості результатів проведених негласних слідчих (розшукових) дій, законності їх проведення (постанови прокурора, клопотання слідчого про проведення таких слідчих дій, ухвали слідчого судді). Тому не відкриття стороні захисту доручень слідчого на проведення слідчих дій оперативним підрозділам, колегія суддів не розцінює як істотне процесуальне порушення.

Інші апеляційні доводи щодо процесуальних недоліків, які, на переконання сторони захисту, були допущені місцевим судом, не є істотними та не можуть бути підставою для скасування законного судового рішення.

Водночас колегія суддів зауважує, що відповідно до прецедентної практики Європейського суду з прав людини не вимагається від суду давати детальні відповіді на кожен з аргументів сторін провадження. Зокрема, у справі «Салов проти України» (заява № 65518/01; від 6 вересня 2005 року; пункт 89) ЄСПЛ наголосив на тому, що згідно статті 6 Конвенції рішення судів достатнім чином містять мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя (рішення у справі «Hirvisaari v. Finland», заява № 49684/99; від 27 вересня 2001 р., пункт 30). Разом з тим, у рішенні звертається увага, що статтю 6 параграф 1 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін.

У іншому рішенні, зокрема, у справі «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04; від 10 лютого 2010 року; пункт 58) зазначено, що національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін. Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає у тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією (рішення у справі «Hirvisaari v. Finland», заява № 49684/99, п. 30, від 27 вересня 2001 року).

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до переконання, що вирок Демидівського районного суду Рівненської області стосовно ОСОБА_5 є законним, обґрунтованим та вмотивованим, ухваленим з дотриманням вимог закону про кримінальну відповідальність, кримінального процесуального закону, а також у відповідності до прецедентної практики Європейського суду з прав людини, а тому підстав для його скасування не вбачається.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Вирок Демидівського районного суду Рівненської області від 01 квітня 2020 року стосовно ОСОБА_5 залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_6 без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_5 в той самий строк з дня вручення йому копії цієї ухвали.

С у д д і:

ОСОБА_21 ОСОБА_3

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду у складі :
ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю:
прокурора ОСОБА_4 ,
обвинуваченого ОСОБА_5
захисника-адвоката ОСОБА_6 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження №0000199 за апеляційною скаргою захисника-адвоката ОСОБА_6 на вирок Демидівського районного суду Рівненської області від 01 квітня 2020 року стосовно
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Броди Львівської області, де проживає по АДРЕСА_1 , громадянина України, з повною загальною освітою, не працюючого, не одруженого, не військовозобов`язаного, відповідно до ч.1 ст.89 КК України не маючого судимості,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307 КК України,
в с т а н о в и л а :

Вироком Демидівського районного суду Рівненської області від 01 квітня 2020 року ОСОБА_5 визнано винним та засуджено за ч.2 ст.307 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Початок строку відбуття покарання ОСОБА_5 ухвалено рахувати із дня затримання - з 14 вересня 2017 року.
Судом застосовано обвинуваченому ОСОБА_5 запобіжний захід у виді тримання під вартою строком 60 днів.
Також цим вироком постановлено стягнути з ОСОБА_5 3216,20 грн. процесуальних витрат на залучення експертів та вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Згідно вироку суду, ОСОБА_5 визнаний винним та засуджений за те, що він, у невстановлений час, діючи всупереч ст.ст. 6, 12 Закону України від 15 лютого 1995 року " Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори" та ст.12 Закону України від 15 лютого 1995 року «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин їх прекурсорів та зловживанню ними», незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, масою 3,34 грам (в перерахунку на висушену речовину), який пізніше зберігав та 08 серпня 2017 року привіз у м.Радивилів з метою збуту та в подальшому, в цілях особистого збагачення за рахунок незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, переслідуючи корисливі мотиви, о 15 год. 05 хв. 08 серпня 2017 року, знаходячись поблизу східної сторони приміщення Радивилівського районного будинку культури, що в м. Радивилів вул. Кременецька, буд 1, Рівненської області, за гроші в сумі 300 гривень, збув паперовий газетний згорток з вмістом особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, масою 3,34 грам, (в перерахунку на висушену речовину) для ОСОБА_8 , яка діяла у відповідності до ст.5 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів та зловживання ними» від 15 лютого 1995 року, тобто вчинив дії, передбачені ч.2 ст.307 КК України, а саме - незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, пов`язану з незаконним обігом наркотичної речовини ОСОБА_5 у невстановлений час, діючи всупереч ст.ст. 6, 12 Закону України від 15 лютого 1995 року "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори" та ст.12 Закону України від 15 лютого 1995 року «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин їх прекурсорів та зловживанню ними», незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс масою 0,811 грам (в перерахунку на висушену речовину), який потім незаконно зберігав та в подальшому 13 вересня 2017 року, реалізуючи злочинний намір щодо збуту наркотичної речовини прибув приміським поїздом, сполученням «Львів-Здолбунів» №6096 у м. Радивилів, Рівненської області ( перевіз з метою збуту), де, в подальшому, о 21 год. 13 вересня 2017 року, знаходячись поблизу приміщення продуктового магазину «Вулик 18+», що в м. Радивилів, вул. 24 Серпня, буд.1, Рівненської області, реалізуючи свій злочинний умисел на збут особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, повторно, незаконно збув, за гроші в сумі 300 гривень поліетиленовий прозорий пакет з вмістом наркотичного засобу - канабісу, масою 0,811 грам (в перерахунку на висушену речовину ) для ОСОБА_8 , яка діяла у відповідності до ст.5 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів та зловживання ними» від 15 лютого 1995 року, тобто ОСОБА_5 вчинив кримінальне правопорушення передбачене ч.2 ст. 307 КК України, а саме - незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинене повторно.

В апеляційній скарзі захисник-адвокат ОСОБА_6 просить вказаний вирок скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_5 змінити на домашній арешт.
На обґрунтування заявлених вимог апелянт зазначив, що судом винуватість ОСОБА_5 обґрунтовується на доказах, здобутих внаслідок проведення контролю за вчиненням злочину, проведеного у формі оперативних закупок.
Захисник вказав, що 27.05.2017 р. до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесено дані про те, що в ході проведення оперативно-розшукових заходів встановлено, що громадянин ОСОБА_9 незаконно зберігає та збуває особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс» та розпочато дане кримінальне провадження на підставі рапорту о/у СКП Радивилівського ВП Дубенського ВП ГУНП. Апелянт зазначив, що матеріали провадження не містять жодних даних , які б свідчили про те, що на час внесення цих відомостей в ЄРДР орган досудового розслідування володів інформацією щодо вчинення ОСОБА_5 протиправних дій із наркотичними засобами, оскільки інформація щодо вчинення даного злочину саме ОСОБА_5 була внесена лише 14.09.2017 р. Однак жодних слідчих дій у період з 27.05.2017 р. по 08.08.2017 р. не проводилось, жодного доказу про причетність ОСОБА_5 не здобуто.
Однак 02.08.2017 р. прокурором було винесено постанову про проведення негласної слідчої дії контроль за вчиненням злочину у формі контрольованої та оперативної закупки наркотичних засобів з грубим порушенням вимог ст.271 КПК України, приводом для якої слугували протоколи від 07.04.2017 р. за результатами проведення ОТЗ відносно ОСОБА_10 , у яких взагалі відсутня будь-яка інформація щодо вчинення ОСОБА_5 будь-яких дій із наркотичними засобами. При цьому, стороною обвинувачення не надано ухвали слідчого судді про дозвіл на зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж щодо ОСОБА_10 , а тому, на переконання апелянта, фактичні дані, зафіксовані у вищевказаних документах, не можуть використовуватись при прийнятті інших процесуальних рішень, адже є недопустимим доказами.
На думку захисника, аналогічні порушення КПК були допущені прокурором при винесенні постанови 21.08.2017 р. про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки у ОСОБА_5 , організацію проведення якої доручено ОСОБА_8 , згідно показань якої вона отримала пропозицію купити наркотики 07.08.2017 р. та повідомила працівників поліції 08.08.2017 р. Однак, постанова про проведення оперативної закупки та залучення ОСОБА_8 до неї винесена прокурором 02.08.2017 р.

Апелянт зазначив, що згідно показань ОСОБА_8 обвинувачений запропонував їй придбати у нього наркотичний засіб 13.09.2017 р., однак постанова про проведення оперативної закупки з участю ОСОБА_8 , винесена прокурором 21.08.2017 р., тобто до такої пропозиції. Водночас, захисник зауважив, що згідно даних, отриманих під час зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, 29.07.2017р. саме ОСОБА_8 просила обвинуваченого «дістати їй трави», однак цих суперечностей суд не усунув. Крім того, відсутня письмова згода ОСОБА_8 на участь в оперативній закупці.

Апелянт вказав і на те, що під час проведення оперативних закупок 08.08.2017 р. та 13.09.2017 р. використовувались заздалегідь ідентифіковані засоби (гроші), однак у постановах прокурора від 02.08.2017 р. та 21.08.2017р. відсутні вказівки про їх використання, а стороною обвинувачення не надано доказів щодо походження вказаних коштів. Натомість лист ГУНП у Рівненській області підтверджує лише факт отримання у 2017 р. працівником поліції коштів у сумі 2000 грн. для організації оперативно-розшукової діяльності, однак не містить даних щодо їх використання саме у даному провадженні, а сума не співпадає із сумами використаних коштів (600 грн.).

Апелянт покликався на те, що у матеріалах провадження відсутні письмові доручення на проведення оперативних закупок.

Також зазначив, що у клопотанні про надання дозволу на НСРД від 02.08.2017 р. слідчий як на одну з підстав посилається на неіснуючу постанову прокурора від 31.07.2017 р. про проведення відносно ОСОБА_5 контролю за вчиненням злочину.

Крім того, на думку апелянта, під час проведення НСРД відносно ОСОБА_5 мало місце підбурювання його до злочину ОСОБА_8 , що стверджується записом їх розмов. Однак, неодноразові клопотання сторони захисту щодо дослідження усіх аудіо записів розмов ОСОБА_5 , зафіксованих під час НСРД, були судом відхилені, хоча ці розмови, на переконання захисника, підтверджують факт підбурювання обвинуваченого до злочину. Мотивував свою відмову суд тим, що вказані докази здобуті стороною обвинувачення та можуть бути дослідженні лише за клопотанням прокурора.

Також апелянт вказав на те, що після проведення оперативної закупки 08.08.2017 р., ОСОБА_5 не затримали, а провели повторну оперативну закупку, що, на його переконання, також свідчить про провокацію злочину.

Захисник покликався на те, що у протоколах проведення НСРД від 08.08.2017 р. та 13.09.2017 р. відсутнє посилання на технічні засоби фіксації, що були використані працівниками спеціальних підрозділів при проведенні НСРД, та сторона обвинувачення не довела проведення цих слідчих дій на підставі доручення слідчого, оскільки такі доручення, у відповідності до ст.290 КПК, стороні захисту не відкривались. Водночас, протоколи про результати проведення НСРД від 08.08.2017 р., 13.09.2017р., 05.09.2017 р., 19.10.2017 р. , протокол огляду від 08.08.2017 р., протокол огляду (помітки) грошей від 13.09.2017 р., протокол огляду покупця від 13.09.2017 р., протокол вилучення товару від 13.09.2017 р. не містять ні підписів ОСОБА_8 , ні відміток про її відмову від підписання.

Крім того, апелянт зазначив, що свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_8 пояснювали, що при проведенні огляду ОСОБА_8 08.08.2017 р. о/у ОСОБА_13 був відсутній, хоча своїм підписом засвідчив факт його особистого проведення.

Захисник ставить під сумнів як докази оптичні диски, долучені до кримінального провадження постановами від 17.10.2017 р. та 10.11.2017 р., та на яких зафіксовано аудіо та відеозаписи, отримані під час проведення НСРД, оскільки вони не є додатками до протоколів слідчих (розшукових) дій.

Також апелянт покликався на те, що протоколи про проведення НСРД аудіо та відео контролю ОСОБА_5 складені 05.09.2017 р. та 19.10.2017 р., хоча згідно ухвал слідчих суддів про надання дозволу на їх проведення встановлені строки їх дії до 31.08.2017 р. та 03.10.2017 р. відповідно. При цьому, під час судового розгляду прокурор заявляв, що вказані диски є копіями, а тому не можуть бути належними та допустимими доказами.

Окрім того, захисник вважає, що під час проведення огляду місця події 14.09.2017 р., зокрема каси магазину «Вулик 18+» з метою вилучення помічених купюр, було фактично проведено обшук у володінні особи без ували слідчого судді на її проведення, тому вважає докази, здобуті у ході даної слідчої дії, є недопустимими. При цьому, місцевим судом було відмовлено у задоволенні клопотання сторони захисту про виклик та допит в якості свідка продавця даного магазину, оскільки вона є свідком сторони обвинувачення та може бути викликана тільки за їх клопотанням.

Апелянт зазначив, що у достовірності висновку експерта №978 від 30.08.2017 р. є сумніви, оскільки проведення експертизи у день надходження до експертної установи, на його думку, є неможливим. Оскаржує адвокат і показання свідка ОСОБА_10 , оскільки перед допитом у суді не було встановлено її особу, адже вона не надала відповідних документів.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника-адвоката ОСОБА_6 на підтримання апеляційної скарги, прокурора ОСОБА_4 про законність вироку та залишення його без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Згідно вимог ч.1 ст.404 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Частина 3 цієї статті передбачає, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Однак, ставлячи вимогу про зміну кваліфікації злочину та закриття кримінального провадження, стороною захисту не було заявлено клопотання про повторне дослідження доказів із зазначенням підстав для такого дослідження.

Таким чином, в силу вимог ч.3 ст.404 КПК України, колегія суддів приймає до уваги докази, безпосередньо досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду, не даючи їм іншої оцінки, ніж надав місцевий суд.

Статтею 370 КПК встановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст.94 КПК, суд під час прийняття відповідного процесуального рішення за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, повинен оцінювати кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку.

Ухвалюючи вказаний вирок, суд першої інстанції в повній мірі дотримався зазначених вимог закону, а його висновки щодо винуватості ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307 КК України, за викладених у вироку обставин ґрунтуються на доказах, досліджених у судовому засіданні та належно оцінених.

Зокрема, місцевим судом було допитано свідка ОСОБА_8 , яка здійснювала оперативну закупку особливо небезпечного наркотичного засобу в ОСОБА_5 , свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , ОСОБА_18 . Крім того, місцевий суд дослідив та дав належну оцінку письмовим доказам, в тому числі процесуальним документам, на підставі яких проводились негласні слідчо-розшукові дії у даному кримінальному провадженні.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, безпосередньо досліджених місцевим судом, 27.05.2017 оперуповноваженим Радивилівського ВП Дубенського ВП ГУНП в Рівненській області ОСОБА_13 було подано рапорт про те, що в ході проведення оперативно-розшукових заходів встановлено, що особа ОСОБА_9 здійснює незаконну реалізацію за гроші серед жителів м.Радивилів особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс. При цьому, постановою про прилучення до кримінального провадження речових доказів від 01 серпня 2017 року було визнано та прилучено до матеріалів кримiнального провадження №0000199 як речовий доказ оптичний диск DVD-R 4.7GB з рукописним текстом на лицевій стороні «Радивилівське ВП Дубенського ВП ГУНП в Рівненській області. Реєстр №38т від 13.12.2016. Акт №108 від 29.06.17» з наявними на ньому аудіо записами телефонних розмов.

Так, згідно долучених протоколів за результатами проведення ОТЗ по оперативно-розшуковій справі №4цт/211/2016, заведеної відносно ОСОБА_10 , вбачається, що під час телефонних розмов між нею та особою на ім`я ОСОБА_19 виникла домовленість про купівлю ОСОБА_10 у ОСОБА_19 наркотичних засобів.

Під час допиту у судовому засіданні свідок ОСОБА_10 підтвердила, що вона неодноразово купувала у ОСОБА_5 наркотики для свого хлопця.

Так, згідно п.2 ст.8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» встановлено, що оперативним підрозділам для виконання завдань оперативно-розшукової діяльності за наявності передбачених статтею 6 цього Закону підстав надається право проводити контрольовану поставку та контрольовану і оперативну закупку товарів, предметів та речовин, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форми власності з метою виявлення та документування фактів протиправних діянь. Проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупок здійснюється згідно з положеннями статті 271 Кримінального процесуального кодексу України у порядку, визначеному нормативно-правовими актами Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, Служби безпеки України, погодженими з Офісом Генерального прокурора та зареєстрованими у Міністерстві юстиції України.

Стаття 6 цього Закону передбачає, серед підстав для проведення оперативно-розшукової діяльності наявність достатньої інформації, одержаної в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів і засобів, про кримінальні правопорушення, що готуються; осіб, які готують вчинення кримінального правопорушення.

З огляду на встановлені місцевим судом обставини даного кримінального провадження, які були перевірені під час апеляційного розгляду, колегія суддів вважає, що оперативно-розшукові заходи відносно ОСОБА_5 були проведені за наявності достатніх підстав для цього.

Разом з тим, доводи захисника щодо не надання ухвали слідчого судді про дозвіл на зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж щодо ОСОБА_10 у межах ОРС №4цт/211/2016, то колегія суддів зауважує, що згадані протоколи з результатами проведення ОТЗ були надані стороною обвинувачення на підтвердження наявності підстав для проведення оперативно-розшукової діяльності відносно ОСОБА_5 , водночас вони не є доказами винуватості обвинуваченого у розумінні ст.99 КПК.

Згідно показань свідка ОСОБА_8 , наданих нею при допиті у суді першої інстанції, вбачається, що з ОСОБА_5 вона познайомилась весною 2016-2016 року у м.Броди. При першій же зустрічі він запропонував їй купити траву (наркотики), на що вона відмовилась. Після цього, свідок зустрічалась з ним декілька разів і кожного разу ОСОБА_5 пропонував їй купити у нього наркотики траву. Коли вона приїхала у м.Радивилів, то повідомила працівників поліції про те, що ОСОБА_5 пропонує купити у нього наркотики.

ОСОБА_8 зазначила, що у серпні 2017 року, точної дати вона не пам`ятає, у телефонній розмові ОСОБА_5 запропонував їй купити у нього наркотики, про що вона повідомила працівників Радивилівського ВП та в подальшому добровільно погодилась брати участь в проведенні оперативної закупки. Також свідок пояснила, що у вересні 2017 року до неї знову зателефонував ОСОБА_5 та вони домовились про зустріч, де він запропонував їй купити у нього траву-наркотики за 300 грн., про що вона повідомила працівників Радивилівського ВП та добровільна приймала участь у проведенні оперативної закупки.

При цьому, свідок ОСОБА_8 в категоричній формі зазначала, що працівники поліції на неї тиску не чинили, вона добровільно погодилась приймати участь у проведенні оперативних закупок наркотичної речовини у ОСОБА_5 .

Тобто, у своїх показаннях, відображених у вироку, свідок ОСОБА_8 не вказувала точних дат телефонних розмов між нею та ОСОБА_5 , під час яких він пропонував їй придбати наркотичні засоби, вона зазначала лише місяці, оскільки з плином часу не пам`ятала точніше.

Разом з тим, колегія суддів зауважує, що у постанові прокурора про проведення негласної (слідчої) дії контроль за вчиненням злочину від 02.08.2017 встановлено період проведення контрольованої та оперативної закупки у період з 02.08.2017 по 30.09.2017 включно, а проведення цієї негласної слідчої дії доручено покупцеві ОСОБА_8 . Також, згідно постанови прокурора про проведення негласної (слідчої) дії контроль за вчиненням злочину від 21.08.2017 вбачається, що строк проведення даної негласної слідчої дій був встановлений з 21.08.2017 по 15.09.2017 включно, а її проведення також було доручено покупцеві ОСОБА_8 .

Вказані оперативні закупки були проведені 08.08.2017 та 13.09.2017 відповідно, тобто у період, визначений даними постановами.

Окрім того, по факту проведення оперативної закупки наркотичної речовини у ОСОБА_5 08.08.2017, місцевим судом було досліджено ряд документів, а саме протокол про результати проведення НСРД контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 08.08.2017, протокол огляду (помітки) грошових коштів та огляду покупця від 08.08.2017, протокол вилучення товару від 08.08.2017, клопотання заступника начальника Радивилівського ВП ОСОБА_18 про проведення НСРД аудіо-відео контролю щодо ОСОБА_5 від 02.08.2017, ухвалу Апеляційного суду Рівненської області від 02.08.2017, якою надано дозвіл на проведення НСРД аудіо, відео контролю щодо ОСОБА_5 . Також місцевий суд дослідив висновок експерта №978 від 30.08.2017, згідно якого придбана у ОСОБА_5 та видана ОСОБА_8 працівникам поліції 08.08.2017 за результатами оперативної закупки речовина є канабісом.

Окрім того, за вказаним епізодом місцевим судом було досліджено протокол про результати проведення НСРД аудіо, відео контролю особи щодо ОСОБА_5 , який здійснювався на підстав ухвали Апеляційного суду Рівненської області від 02.08.2017 та відеозапис до нього.

Вказані докази, які були належним чином досліджені та оцінені місцевим судом, підтверджують законність та підставність проведення 08 серпня 2017 року оперативної закупки покупцем ОСОБА_8 наркотичної речовини канабіс у ОСОБА_5 , а також у своїй сукупності об`єктивно підтверджують факт незаконного збуту обвинуваченим особливо небезпечного наркотичного засобу.

Щодо проведення оперативної закупки наркотичної речовини у ОСОБА_5 13.09.2017, місцевим судом також досліджувався ряд письмових доказів, зокрема: протокол про результати проведення НСРД - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 13.09.2017, протокол огляду (помітки) грошових коштів та огляду покупця від 13.09.2017, протокол вилучення товару від 13.09.2017, клопотання заступника начальника Радивилівського ВП ОСОБА_18 про дозвіл на продовження проведення НСРД аудіо-відеоконтролю особи щодо ОСОБА_5 від 04.09.2017, ухвалу Апеляційного суду Рівненської області від 04.09.2017, якою надано дозвіл на продовження строку проведення НСРД аудіо-відеоконтролю особи щодо ОСОБА_5 , протокол про результати проведення НСРД аудіо-відеоконтролю особи щодо ОСОБА_5 , що здійснювався на підставі ухвали Апеляційного суду Рівненської області від 04.09.2017 та відеозапис до нього. Також, місцевий суд дослідив висновок експерта №.1-1012/17 від 20.10.2017, згідно якого придбана у ОСОБА_5 та видана ОСОБА_8 працівникам поліції 13.09.2017 за результатами оперативної закупки речовина є канабісом.

Вказані докази підтверджують законність та підставність проведення 13 вересня 2017 року оперативної закупки покупцем ОСОБА_8 у ОСОБА_5 наркотичної речовини канабіса, та у своїй сукупності підтверджують факт незаконного збуту обвинуваченим особливо небезпечного наркотичного засобу.

При цьому, місцевим судом були допитані в якості свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які були понятими при проведенні оперативних закупок 08.08.2017 та 13.09.2017, які підтвердили законність усіх дій при проведенні цих оперативних закупок.

Разом з тим, колегія суддів зауважує, що кримінальний процесуальний закон не встановлює заборону на залучення один і тих самих осіб у якості понятих при проведенні слідчих дій.

Крім того, ні КПК, ні спеціальний закон Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», ні підзаконний нормативний акт - Інструкція про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, не містять вимоги щодо обов`язковості підпису закупника у протоколах за результатами проведених НСРД.

Щодо доводів сторони захисту про наявність провокації злочину у діях працівників правоохоронних органів, то колегія суддів зауважує, що для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів ЄСПЛ виробив ряд критеріїв, такі як: змістовний критерій та процесуальний критерій.

При цьому під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.

У своєму рішенні «Худобін проти Російської Федерації» на обґрунтування факту порушення вимог пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав та основоположних свобод Суд посилається на рішення ЄСПЛ «Тейшейро де Кастро проти Португалії» та «Ваньян проти Російської Федерації», однак зміст цих рішень зводиться до вислову «не було б скоєно, якби не було спровоковано».

Отже , згідно практики Європейського суду з прав людини, зокрема у справах «Банніков проти Російської Федерації» від 04 листопада 2010 року, «Веселов та інші проти Російської Федерації» від 02 жовтня 2010 року, «Раманаускас проти Литви» від 05 лютого 2008 року застосування особливих методів ведення слідства - зокрема, агентурних методів - саме по собі не може порушувати право особи на справедливий суд. Ризик провокації з боку працівників правоохоронних органів, викликаний вказаними методами, означає, що їх використання повинно бути суворо регламентованим. Для застосування цих методів у правоохоронних органів мають бути докази на підтвердження аргументу схильності особи до вчинення злочину.

Так, для визначення провокації злочину Європейський суд встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.

Зважаючи на те, згідно показань ряду свідків, безпосередньо допитаних місцевим судом, які були перед допитом попереджені про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань, ОСОБА_5 і раніше займався незаконним збутом наркотичних речовин та пропонував їх у нього придбати, а тому висновок місцевого суду про те, що прохання покупця ОСОБА_8 придбати в обвинуваченого канабіс не відіграло вирішального впливу на формування злочинного наміру ОСОБА_5 колегія суддів вважає вірним.

При цьому, закупник не здійснювала жодних активних дій (випрошування, повторне звернення після відмови продати наркотики, пропозиція продати по завищеній ціні тощо) при купівлі наркотичного засобу в ОСОБА_5 . Натомість, як вбачається з досліджених місцевим судом доказів, в обвинуваченого була фіксована ціна на продаж наркотичного засобу канабіс.

Щодо доводів захисника про недопустимість та неналежність висновку експерта №978 від 30.08.2017, то колегія суддів зауважує, що такі доводи є суб`єктивною думкою апелянта та не ґрунтуються на законі.

Також колегія суддів зауважує, що місцевим судом було визнано недопустимими доказами протокол огляду місця події від 13.09.2017 та похідні від нього докази висновок експерта №2.1-1011/17 від 20.10.2017, висновок експерта №2.1-1078/17 від 30.10.2017, а також гроші, вилучені у ОСОБА_5 13.09.2017, а тому доводи захисника про відмову місцевим судом у допиті свідка ОСОБА_20 з приводу недопустимості цих доказів є неспроможними.

Не можуть вважатися обґрунтованими і посилання захисника на те, що у матеріалах провадження відсутні докази отримання у встановленому законом порядку дисків із записом відеофонограм аудіо-відео контролю особи. Зокрема, як вбачається з протоколів про результати проведення негласної (слідчої) розшукової дії ауді-, відео контроль особи, під час проведення цієї слідчої дії стосовно ОСОБА_5 08.08.2017 та 13.08.2017 відповідно, використовувались технічні засоби фіксації з дотриманням нормативних вимог. Постановами заступника начальника СВ Радивилівського ВП Дубенського ВП ГУНП в Рівненській області ОСОБА_18 від 17.10.2017 та 10.11.2017 відповідно, визнано та прилучено до матеріалів даного кримінального провадження як речовий доказ оптичні диски з наявними на них аудіо та відеозаписом отриманих в рамках негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-відеоконтроль особи та Micro sd №43т та №44т.

Жодних відомостей про те, що вказані диски є копіями, або здобуті з порушенням вимог КПК, матеріали кримінального провадження не містять та колегією суддів не вставлено.

Також колегія суддів зауважує, що відповідно до частини другої статті 290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь?які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання. Сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази (частини одинадцята, дванадцята статті 290 КПК).

Отже, з вищенаведених положень вбачається, що невідкриття матеріалів сторонами в порядку цієї статті є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази. При цьому, відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.

На переконання суду, стороною обвинувачення було надано достатньо доказів для перевірки допустимості результатів проведених негласних слідчих (розшукових) дій, законності їх проведення (постанови прокурора, клопотання слідчого про проведення таких слідчих дій, ухвали слідчого судді). Тому не відкриття стороні захисту доручень слідчого на проведення слідчих дій оперативним підрозділам, колегія суддів не розцінює як істотне процесуальне порушення.

Інші апеляційні доводи щодо процесуальних недоліків, які, на переконання сторони захисту, були допущені місцевим судом, не є істотними та не можуть бути підставою для скасування законного судового рішення.

Водночас колегія суддів зазначає, що згідно прецедентної практики Європейського суду з прав людини не вимагається від суду давати детальні відповіді на кожен з аргументів сторін провадження. Зокрема, у справі «Салов проти України» (заява № 65518/01; від 6 вересня 2005 року; пункт 89) ЄСПЛ наголосив на тому, що згідно статті 6 Конвенції рішення судів достатнім чином містять мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя (рішення у справі «Hirvisaari v. Finland», заява № 49684/99; від 27 вересня 2001 р., пункт 30). Разом з тим, у рішенні звертається увага, що статтю 6 параграф 1 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін.

У іншому рішенні, зокрема, у справі «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04; від 10 лютого 2010 року; пункт 58) зазначено, що національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін. Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає у тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією (рішення у справі «Hirvisaari v. Finland», заява № 49684/99, п. 30, від 27 вересня 2001 року).

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до переконання, що вирок Демидівського районного суду Рівненської області стосовно ОСОБА_5 є законним, обґрунтованим та вмотивованим, ухваленим з дотриманням вимог закону про кримінальну відповідальність, кримінального процесуального закону, а також у відповідності до прецедентної практики Європейського суду з прав людини, а тому підстав для його скасування не вбачається.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404,407,418,419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Вирок Демидівського районного суду Рівненської області від 01 квітня 2020 року стосовно ОСОБА_5 залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_6 без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_5 в той самий строк з дня вручення йому копії цієї ухвали.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3