ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 638/2099/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/1753/20 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 серпня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , їхніх захисників, відповідно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , з участю потерпілого ОСОБА_11 та його представника ОСОБА_12 , без участі потерпілих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , належним чином повідомлених про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові дану справу за апеляційними скаргами прокурора, захисника в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 20 09 2019 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Руська Лозова Дергачівського району Харківської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, офіційно не працюючого, неодруженого, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 14 04 2009 року Дергачівським районним судом Харківської області за ч.2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, звільненого на підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання з іспитовим строком 3 роки,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 2,3 статті 185, частиною 2 статті 187 КК України з призначенням покарання:

за частиною 2 статті 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки;
за частиною 3 статті 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років;
за частиною 2 статті 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років із конфіскацією майна, яке належить на праві власності.
В силу ч.1 ст. 70 КК України, остаточно призначено покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років із конфіскацією майна, яке належить на праві власності.
Запобіжний захід, застосований відносно ОСОБА_7 у виді тримання під вартою в умовах Державної установи «Харківський слідчий ізолятор» до набрання вироком законної сили ухвалено залишити без змін.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з моменту його фактичного затримання, а саме з 03.01.2018 року;

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця села Руська Лозова Дергачівського району Харківської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , фактичного мешкаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 187 КК України з призначенням покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі із конфіскацією майна, яке належить йому на праві власності.
Запобіжний захід, застосований відносно ОСОБА_8 у виді тримання під вартою в умовах Державної установи «Харківський слідчий ізолятор» до набрання вироком законної сили ухвалено залишити без змін.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено обчислювати з моменту його фактичного затримання, а саме з 01.11.2017 року;

Цивільний позов Публічного акціонерного товариства «Укртелеком» до ОСОБА_7 про відшкодування шкоди задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь Публічного акціонерного товариства «Укртелеком» спричинену матеріальну шкоду у розмірі 120101 (сто двадцять тисяч сто одна) грн. 65 коп.
Цивільний позов ОСОБА_11 до ОСОБА_7 та ОСОБА_8 про відшкодування шкоди задоволено частково.
Стягнуто солідарно з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь ОСОБА_11 спричинену матеріальну шкоду у розмірі 3445 (три тисячі чотириста сорок п`ять) грн. 00 коп.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави вартість проведених під час досудового слідства експертиз у сумі 9581 (дев`ять тисяч п`ятсот вісімдесят одну) грн. 00 коп.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь Харківського НДЕКЦ МВС України, вартість проведеної під час досудового слідства судово-трасологічної експертизи №66 від 01.02.2018 року вартістю 2574 грн.
Стягнуто солідарно з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь Харківського НДЕКЦ МВС України вартість проведеної під час досудового слідства судово-товарознавчої експертизи №5008 від 13.11.2017 року у розмірі 296 (двісті дев`яносто шість) грн. 61 коп.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

Вищевказаним вироком встановлено, що 07 08 2017 та 27 09 2017 року року у період часу з 01-00 години по 06-00 годину та відповідно з 00-00 години по 07-00 годину , ОСОБА_7 , приходив до будинків АДРЕСА_4 , де використовуючи приготовані раніше інструменти у вигляді ножиць по металу перерізав кабеля зв`язку, а саме кабель ТППеп 100х2х0,5 довжиною 80 м, вартість якого, згідно висновку експерта №1373 від 26.01.2018 року складає 6831, 84 грн. та ТППеп 200х2х0,5 довжиною 24,2 м, вартість якого, згідно висновку експерта №1968 від 06.02.2018 року складає 4022, 04 грн., після чого змотував їх та залишав з ними місця злочинів, спричинивши своїми діями ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду на вищевказані суми.

Крім того, 01 11 2017 року близько 15 - 30 години ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 , проходили через двір будинку АДРЕСА_5 .
Побачивши потерпілого ОСОБА_11 , який йшов їм на зустріч та розмовляв по мобільному телефону, у останніх виник умисел, спрямований на заволодіння майном потерпілого.
Реалізуючи спільний злочинний намір, ОСОБА_8 , відвів потерпілого у бік від пішохідного тротуару та утримуючи його рукою за одяг почав вимагати видати їм грошові кошти. Виконуючи протиправні вимоги, потерпілий віддав ОСОБА_7 грошові кошти у сумі 10 грн., після чого намагався втекти. Проте, ОСОБА_8 , продовжуючи реалізовувати спільний злочинний намір, схопив потерпілого рукою за шию та почав завдавати удари долонею руки по обличчю. У той же час ОСОБА_7 вийняв з рукава свого одягу ніж, підніс його до обличчя ОСОБА_11 і почав погрожувати завданням ножем тілесних ушкоджень та вимагати потерпілого віддати наявний у нього мобільний телефон. Сприймаючи дії та погрози ОСОБА_8 та ОСОБА_7 як такі, що створюють реальну загрозу для його життя і здоров`я, потерпілий ОСОБА_11 , виконуючи вимоги останніх, вийняв з кишені свого одягу мобільний телефон «Xaomi Redmi 4X 32 GB», у корпусі золотистого кольору, вартість якого, згідно висновку експерта №5008 від 13.11.2017 року складає 3445 грн., який у нього з рук вихопив ОСОБА_7 та залишив при собі. Після цього ОСОБА_8 разом з ОСОБА_7 залишили місце злочину, розпорядившись отриманим майном на власний розсуд, чим спричинили потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 3455 грн.
Крім того, 02,06, 08, 10, 13, 17, 20, 21, 23, 26 листопада 2017 року, 01, 04, 07, 08, 13, 22, 27, 28 та 29 грудня 2017 року ОСОБА_7 , використовуючи приготовані раніше інструменти у вигляді ножиць по металу, проникаючи до будинку № 17 по вул. Ахсарова у м. Харкові, будинку № 40 по вул. Архітекторів у м. Харкові, до будинку № 75 по пр. Перемоги у м. Харкові, до будинку № 24 по вул. Архітекторів у м. Харкові, до будинку № 31 по вул. 23 Серпня у м. Харкові, до будинку № 18 по вул. Ахсарова у м. Харкові, до будинку № 62-Д, 67 по пр. Перемоги у м. Харкові, до будинку № 197 по вул. Клочківській у м. Харкові, до будинку № 30 по вул. Архітекторів у м. Харкові, до будинку № 191 по вул. Клочківській у м. Харкові, до будинку № 197 по вул. Клочківській у м. Харкові, до будинку № 44 по вул. Новгородській у м. Харкові, до будинку № 148-А, 186-Б, 195, 195-Г, 195-Д, 201-А по вул. Клочківській у м. Харкові, до будинку № 11, 21-А по вул. Космічній у м. Харкові, до будинку № 31 по вул. Тобольській у м. Харкові, до будинку № 8 по вул. 23 Серпня у м. Харкові, перерізав кабеля зв`язку та забирав інші речі, та разом з ними залишав місця скоєння злочинів, а саме: кабель зв`язку ТППеп 100х2х0,4, на дільниці між 4-м та 7-м під`їздами, довжиною 80 м, вартість якого, згідно висновку експерта №1374 від 25.01.2018 року складає 5527, 68 грн., дві муфти XAGA-500 MC 20x2, вартість яких, згідно висновку експерта №1390, від 26.01.2018 року складає 404, 06 грн., кабель зв`язку ТППеп 100х2х0,4 довжиною 3 м, вартість якого, згідно висновку експерта №1401 від 25.01.2018 року складає 207, 29 грн., кабелі зв`язку ТППеп 30х2х0,4 довжиною 12 м, вартість якого, згідно висновку експерта №1415 від 26.01.2018 року складає 245,02 грн., кабель ТППеп 30х2х0,4, довжиною 12 м, вартість якого згідно висновку експерта №1415 від 26.01.2018 року складає 245, 02 грн., кабель ТППеп 20х2х0,4, довжиною 4 м, вартість якого згідно висновку експерта №1415 від 26.01.2018 року складає 63, 70 грн., кабель зв`язку ТППеп 200х2х0,5 м довжиною 2 м, вартість якого згідно висновку експерта №1418 від 25.01.2018 року складає 410, 69 грн., кабель зв`язку ТППеп 100х2х0,4 м на дільниці між під`їздами №3, 6, довжиною 81 м, вартість якого згідно висновку експерта №1417 від 25.01.2018 року складає 5596, 78 грн., кабель зв`язку ТППеп 100х2х0,4 м на дільниці між під`їздами №3, 7, довжиною 97 м, вартість якого, згідно довідки про вартість викраденого майна, складає 6702, 31 грн., кабель зв`язку ТППеп 50х2х0,4 м на дільниці між сходовим майданчиком, між 1-м та 2- м поверхами, та другим поверхом, довжиною 15 м, вартість якого, згідно висновку експерта №1377 від 25.01.2018 року складає 518,04 грн., кабель зв`язку ТППепЗ 200х2х0,5 довжиною 33 м, вартість якого, згідно висновку експерта №1399 від 26.01.2018 року складає 6776, 35 грн., кабель зв`язку ТППепЗ 100х2х0,5 довжиною 33 м, вартість якого, згідно висновку експерта №1399 від 26.01.2018 року складає 3092, 96 грн., ТППеп 100х2х0,5 довжиною 33 м, вартість якого, згідно висновку експерта №1399 від 26.01.2018 року складає 3092, 96 грн., кабель ТППепЗ 50х2х0,5 довжиною 33 м, вартість якого згідно висновку експерта №1399 від 26.01.2018 року складає 1620, 63 грн., кабель ТППепЗ 100х2х0,5 довжиною 33 м, вартість якого згідно висновку експерта №1399 від 26.01.2018 року складає 3092, 96 грн., узяв люк легкий телефонної мережі типу «Л», вартість якого, згідно довідки про вартість викраденого майна ПАТ «Укртелеком» складає 1622, 08 грн., кабель зв`язку ТППепЗ 50х2х0,5 довжиною 144,5 м, вартість якого, згідно висновку експерта №1963 від 06.02.2018 року складає 7096, 39 грн., кабель зв`язку ТППеп 100х2х0,5 довжиною 8 м, вартість якого, згідно висновку експерта №1387 від 26.01.2018 року складає 749, 81 грн., кабелі зв`язку ТППеп 50х2х0,4 м довжиною 20 м, вартість якого, згідно висновку експерта №1959/2205-2007 від 09.02.2018 року складає 690, 72 грн., ТППеп 50х2х0,4 м довжиною 24 м, вартість якого згідно висновку експерта №1959/2205-2007 від 09.02.2018 року складає 828, 86 грн., ТППеп 30х2х0,4 м довжиною 20 м, вартість якого згідно висновку експерта №1959/2205-2007 від 09.02.2018 року складає 408, 36 грн., ТППеп 30х2х0,4 м довжиною 20 м, вартість якого згідно висновку експерта №1959/2205-2007 від 09.02.2018 року складає 408, 36 грн., кабелі зв`язку ТППеп 50х2х0,4 довжиною 16 м, вартість якого згідно висновку експерта №1397 від 26.01.2018 року складає 552, 58 грн., кабелі зв`язку ТППеп 100х2х0.4 довжиною 100 м, вартість якого, згідно висновка експерта №1956/2081-2088 від 12.02.2018 року складає 6909, 60 грн., ТППепЗ 100х2х0.5 довжиною 100 м, вартість якого згідно висновка експерта №1956/2081-2088 від 12.02.2018 року складає 9372, 60 грн., ТППепЗ 100х2х0.5 довжиною 60 м, вартість якого згідно висновка експерта №1956/2081-2088 від 12.02.2018 року складає 3071, 88 грн., ТППеп 100х2х0.4 довжиною 32 м, вартість якого згідно висновка експерта №1956/2081-2088 від 12.02.2018 року складає 2211, 07 грн., ТППепЗ 100х2х0.5 довжиною 28 м, вартість якого згідно висновка експерта №1956/2081-2088 від 12.02.2018 року складає 2624, 33 грн., муфту XAGA-500 MC 100x2, вартість якого згідно висновка експерта №1956/2081-2088 від 12.02.2018 року складає 489, 04 грн., муфту XAGA-500 MC 50x2, вартість якого згідно висновка експерта №1956/2081-2088 від 12.02.2018 року складає 149, 01 грн., кабель зв`язку ТППепЗ 100х2х0,5 довжиною 144 м, вартість якого, згідно висновку експерта №1965 від 06.02.2018 року складає 13496, 54 грн., кабель зв`язку ТППепЗ 200х2х0.5 довжиною 21 м, вартість якого, згідно висновку експерта №1955/2089/2090 від 09.02.2018 року складає 4312, 22 грн., муфту XAGA-500 MC 200x2, вартість якого згідно висновку експерта №1955/2089/2090 від 09.02.2018 року складає 804, 92 грн., абелі зв`язку ТППеп 30х2х0,4 м довжиною 15 м, вартість якого згідно висновку експерта №1966/2101-2104 від 12.02.2018 року складає 306, 27 грн., ТППеп 20х2х0,4 м довжиною 15 м, вартість якого згідно висновку експерта №1966/2101-2104 від 12.02.2018 року складає 238, 86 грн., ТППеп 20х2х0,5 м довжиною 15 м, вартість якого згідно висновку експерта №1966/2101-2104 від 12.02.2018 року складає 322, 74 грн., ТППеп 20х2х0,5 м довжиною 15 м, вартість якого згідно висновку експерта №1966/2101-2104 від 12.02.2018 року складає 322,74 грн., ТППеп 10х2х0,4 м довжиною 15 м, вартість якого згідно висновку експерта №1966/2101-2104 від 12.02.2018 року складає 129, 69 грн., кабель зв`язку ТППеп 10х2х0,4 довжиною 60 м, вартість якого, згідно висновку експерта №1960/2203/2204 від 06.02.2018 року складає 518, 76 грн., кабель ТППеп 20х2х0,5 довжиною 30 м, вартість якого згідно висновку експерта №1960/2203/2204 від 06.02.2018 року складає 645, 48 грн., кабель ТППеп 30х2х0,5 довжиною 30 м, вартість якого згідно висновку експерта №1960/2203/2204, від 06.02.2018 року складає 933, 84 грн., кабель зв`язку ТППеп 50х2х0,5 довжиною 8,5 м, вартість якого згідно висновку експерта №2037 від 06.02.2018 року складає 417, 43 грн., кабель зв`язку ТППепЗ 200х2х0,5 довжиною 1,5 м, вартість якого, згідно висновку експерта №1398 від 25.01.2018 року складає 308, 02 грн., кабелі зв`язку ТППеп 100х2х0,4 м довжиною 21 м, вартість якого згідно висновку експерта №1957 від 06.02.2018 року складає 1451, 02 грн., ТППеп 100х2х0,4 м довжиною 21 м, вартість якого згідно висновку експерта №1957 від 06.02.2018 року складає 1451, 02 грн., кабель зв`язку ТППепЗ 100х2х0,5 довжиною 15 м, вартість якого, згідно висновку експерта №1958 від 06.02.2018 року складає 1405,89 грн., кабелі зв`язку ТППеп 100х2х0,4 м довжиною 73 м, вартість якого, згідно висновку експерта №1954/2091/2092 від 09.02.2018 року складає 5044,01 грн., ТППеп 100х2х0,4 м довжиною 11 м, вартість якого згідно висновку експерта №1954/2091/2092 від 09.02.2018 року складає 760, 06 грн., ТППеп 100х2х0,32 м довжиною 15 м, вартість якого згідно висновку експерта №1954/2091/2092 від 09.02.2018 року складає 767,97 грн., кабелі зв`язку ТППеп 100х2х0,4 м довжиною 6 м, вартість якого, згідно висновку експерта №2040 від 06.02.2018 року складає 414,58 грн., ТППеп 100х2х0,4 м довжиною 6 м, вартість якого згідно висновку експерта №2040 від 06.02.2018 року складає 414, 58 грн.
Як наслідок усіх вищевказаних дій ОСОБА_7 Харківській філії ПАТ «Укртелеком» було завдано матеріальної шкоди у вищевказаних розмірах.

Такі дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно; за ч.3 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у інше приміщення (крадіжка), вчинене повторно та за ч.2 ст. 187 КК України, тобто напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб.
Дії ОСОБА_8 судом першої інстанції кваліфіковано за ч.2 ст. 187 КК України, тобто напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу в якій просить про зміну вироку в частині кваліфікації дій обвинуваченого, вважаючи, що дії ОСОБА_8 слід кваліфікувати як відкрите викрадення чужого майна, поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинене за попередньою змовою групою осіб, тобто за ч.2 ст. 186 КК України.

В обґрунтування апеляційної скарги вказує, що судом першої інстанції невірно та безпідставно кваліфіковано дії ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 187 КК України, оскільки ані з його боку, ані з боку ОСОБА_15 погроз ножем потерпілому не було.

Зазначив, що жоден з наданих стороною обвинувачення доказів, які були досліджені в процесі розгляду справи, не є безсумнівним та беззаперечним доказом скоєння ОСОБА_8 інкримінованого йому злочину.

Крім того, вказує, що ніж, яким нібито погрожував ОСОБА_7 і який було вилучено у ОСОБА_8 є столовим ножем і за своїми властивостями та зовнішнім виглядом не може створювати реальної загрози небезпеки для життя та здоров`я. Крім того, зазначає, що сам потерпілий пояснив суду першої інстанції, що ніж він одразу ідентифікував як столовий.

Апеляційну скаргу було подано також обвинуваченим ОСОБА_7 , який, в свою чергу, просив про зміну вироку в частині перекваліфікації його дій з ч.2 ст. 187 на ч.2 ст. 186 КК України, посилаючись на відсутність будь-яких доказів наявності у нього під час здійснення грабежу ОСОБА_11 ножа. Зазначає, що кваліфікація його дій за ч.2 ст. 187 КК України є безпідставною, оскільки свідків наявності у нього ножа нема. Відсутні також поняті при яких би у обвинуваченого вилучали ніж.

Крім того просить про зарахування йому у строк покарання строк його перебування під вартою із розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.

В своїй апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначених обвинуваченим покарань та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України та призначити йому покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна; ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 187 КК України та призначити йому покарання за ч.2 ст. 185 КК України 5 років позбавлення волі, за ч.3 ст. 185 КК України 6 років позбавлення волі, за ч.2 ст. 187 КК України 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна та за ст. 70 КК України у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Обґрунтовуючи свої апеляційні доводи вказує на те, що суд першої інстанції, призначаючи покарання, не в повній мірі врахував фактичні обставини вчинених кримінальних правопорушень. Не взяв до уваги, що обвинувачені, будучи працездатними чоловіками, вчинили тяжке кримінальне правопорушення у денний час доби, відносно неповнолітньої особи, яка поверталася зі школи додому, що хоча і не є обтяжуючою покарання обставиною відповідно до норм КК України, однак характеризує останніх як осіб, які становлять загрозу для суспільства, оскільки свідомо ігнорують загальноприйняті у суспільстві норми моралі та правила співжиття. У зв`язку з чим, вважає, що призначене обвинуваченим покарання, явно не відповідає скоєному злочину внаслідок м`якості.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та їх захисники просили про зміну кваліфікації дій обвинувачених з ч.2 ст. 187 КК України а ч.2 ст.186 КК України.

Прокурор просив про задоволення його апеляційної скарги, вважаючи безпідставними вимоги апеляційних скарг ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 .

Потерпілий ОСОБА_11 та його представник ОСОБА_12 заперечували проти задоволення апеляційних скарг ОСОБА_7 та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 .

Від представників потерпілого ПАТ «Укртелеком» надійшла заява про розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 без їх участі.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинувачених та їх захисників, думку прокурора, потерпілого та його представника, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим
Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Суд першої інстанції, безпосередньо дослідивши докази, дійшов правильного висновку про наявність у діях обвинувачених складів інкримінованих їм кримінальних правопорушень та призначаючи покарання, дотримався вимог ст.65 КК України і призначив покарання, необхідне та достатнє для їх виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до ч.1ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, у нашому випадкув частині обґрунтованості засудження обвинувачених за ч.2 ст. 187 КК України, дотримання при розгляді кримінального провадження вимог кримінального процесуального закону та правильності призначення покарання.

Як вбачається з матеріалів справи, в судовому засіданні, під час ухвалення вироку, як обвинувачений ОСОБА_7 так і обвинувачений ОСОБА_8 визнали себе винними у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення лише частково, при цьому ОСОБА_7 пояснив, що грабежу відносно потерпілого ОСОБА_12 вони з ОСОБА_8 не вчиняли. Зазначив, що вони лише взяли телефон у потерпілого, проте жодних погроз ножем не було. Подія відбулась 01 11 2017 року, в районі Олексіївки, в обідній час, коли вони разом з ОСОБА_8 йшли з роботи, а назустріч йшов потерпілий ОСОБА_12 , який чи то розмовляв по телефону, чи тримав його в руках, не пам`ятає. ОСОБА_8 першим підійшов до потерпілого, розмовляв з ним, а ОСОБА_7 підійшовши, взяв у нього телефон, після чого потерпілий з переляку втік. Вони розвернулись та пішли кожен у свій бік. У ОСОБА_7 жодних речей з собою не було, а у ОСОБА_8 був пакет з робочим інструментом; обвинувачений ОСОБА_8 пояснив суду першої інстанції, що 01 11 2017 року він йшов з роботи разом з ОСОБА_7 . Назустріч йшов потерпілий, якому ОСОБА_8 зробив зауваження, адже він сміявся, голосно розмовляв по телефону. Потерпілий щось сказав у відповідь ОСОБА_8 , після чого, ОСОБА_8 підійшов до потерпілого з метою з`ясувати певні обставини. За ОСОБА_8 , до потерпілого підійшов ОСОБА_7 , який взяв у нього телефон, а потерпілий розвернувся та швидко пішов. ОСОБА_7 кричав йому вслід, запитував куди ж він, а потім вони розійшлись. ОСОБА_8 пішов на зупинку, де згодом був затриманий перехожими, які викликали поліцію. Жодних погроз у бік потерпілого із застосуванням ножа з боку як ОСОБА_8 так і ОСОБА_7 не було.

Проте, вказані твердження ОСОБА_7 та ОСОБА_8 про відсутність у їх діях ознак грабежу через відсутність погроз потерпілому ножем, спростовуються показами потерпілого ОСОБА_11 , відповідно до яких 01 11 2017 року він йшов зі школи додому біля металевих гаражів в районі ОСОБА_16 . Йому назустріч йшли двоє незнайомих чоловіків, які взяли його за одяг та відвели в бік гаражів, де ОСОБА_8 став утримувати його за ліву руку, а ОСОБА_7 стояв напроти, та почали вимагати у нього грошові кошти. Потерпілий віддав 10 грн. ОСОБА_8 , після чого здійснив спробу вирватись та втекти, проте ОСОБА_8 схватив його за ліву руку та долонею руки наніс два удари по щоці. В цей час ОСОБА_7 стояв навпроти та витягнув із рукава своєї куртки металевий блискучий ніж та підніс його до живота потерпілого та почав вимагати у нього мобільний телефон, після чого підніс цей ніж до обличчя потерпілого та продовжував вимагати віддати телефон. Потерпілий витягнув свій телефон та протягнув його ОСОБА_7 , який своєю рукою вихватив його. При цьому, дії цих осіб ним сприймались як реальна загроза своєму життю. Обвинувачені відштовхнули потерпілого та пішли. Після чого потерпілий підбіг до хлопців, що стояли біля будинку та розповів їм усе, попросив допомогти. Вони всі разом кинулись за ними, після чого біля супермаркету «Сільпо», ОСОБА_8 був затриманий та переданий працівникам поліції.
Свідок ОСОБА_17 у сдовому засіданні суду першої інстанції пояснила суду, що вона 01 11 2017 року перебувала на службі, коли до Шевченківського ВП надійшов виклик про те, що у неповнолітньої дитини забрали телефон та гроші. Вони приїхали на місце події та побачили, що громадяни затримали особу, нібито причетну до вчинення злочину. У цієї особи був пакет, який був оглянутий, та у ньому було виявлено ніж. Була викликана слідчо-оперативна група, а вони залишились на місці для охорони громадського порядку.
Свідок ОСОБА_18 , який є інспектором поліції в судовому засіданні суду першої інстанції пояснив, що 01 11 2017 року вони з поліцейським ОСОБА_17 отримали виклик про те, що було викрадено мобільний телефон, а нападавшого затримали громадяни прямо на місці злочину. По прибуттю на місце вони виявили потерпілого, затриманого та громадян. Потерпілий сказав, що йому погрожували ножем двоє чоловіків. При поверхневому огляді у затриманого громадянина було виявлено пакет, в якому знаходилися інструменти, а також металевий ніж. Була викликана слідчо-оперативна група.
Свідок ОСОБА_19 у судовому засіданні суду першої інстанції пояснив суду, що після школи він з братами та однокласницею стояв біля будинку. До них підбіг потерпілий та сказав, що у нього вкрали телефон та погрожували ножем. Вони з братом відразу ж побігти за ними, по дорозі зустріли чоловіків та попросили їм допомогти. Догнали одного з нападників та викликали патрульну машину. Коли його оглянула поліція, то в пакеті знайшли ніж, телефона не було.
Свідок ОСОБА_20 пояснив у судому засіданні суду першої інстанції, що вони стояли спілкувались і тут до них підбіг хлопець та сказав, що йому потрібна допомога, вказавши, що до нього підійшли з ножем, відібрали телефон та побігли. Вони з братом та ще одним чоловіком одного догнали, іншого наздогнати не змогли. У затриманого був пакет, а в ньому ніж, телефона у нього не було.
Свідок ОСОБА_21 пояснив суду, що у день вищевказаних подій до нього звернулись підлітки та попросили про допомогу, при цьому розповіли, що одного з них пограбували двоє випивших чоловіків, погрожуючи ножем. Викрадено було мобільний телефон та якість кошти. Один із них втік, а другий був затриманий, у нього був пакет.
Будь-які підстави вважати, що свідчення потерпілого та свідків є недостовірними відсутні, оскільки вони є логічними, послідовними та несуперечливими, а також додатково підтверджуються:
-Даними, викладеними у заяві ОСОБА_8 на ім`я начальника Шевченківського ВП ГУНП в Харківській області ОСОБА_22 від 01.11.2017 року, згідно якої ОСОБА_8 добровільно видав сервірувальний ніж, виготовлений із металу сріблястого кольору без характерних ознак;
-Даними протоколу огляду місця події від 01.11.2017 року за участю понятих ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , відповідно до якого ОСОБА_8 у присутності понятих осіб добровільно співробітникам поліції видав ніж із металу сріблястого кольору, довжиною 23 см, на поверхні якого маються численні подряпини, будь-яких написів на поверхні ножа не виявлено;
-Даними протоколу пред`явлення особи для впізнання від 01.11.2017 року, з якого вбачається, що потерпілий ОСОБА_11 впізнав чоловіка під №3, впізнана особа ОСОБА_8 ;
-Даними протоколу огляду предмету від 02.11.2017 року, з якого вбачається, що слідчий провів огляд предмету: на столі у службовому кабінеті №406 Шевченківського ВП ГУ НП в Харківській області за адресою: м. Харків, вул. Толбухіна, 103, знаходиться поліетиленовий пакунок прозорий, вільні кінці пакунку скріплено ниткою білого кольору. Тією ж ниткою кріпиться бирка з паперу білого кольору з рукописними написами чорнилами чорного кольору, з позначкою: «Предмет: ніж з металу сріблястого кольору»;
-Даними протоколу пред`явлення особи для впізнання від 03.11.2017 року, з якого вбачається, що потерпілий ОСОБА_11 впізнав чоловіка під №4, впізнана особа ОСОБА_7 ;
-Даними протоколу пред`явлення речей для впізнання від 01.11.2017 року, з якого вбачається, що потерпілий ОСОБА_11 заявив, що впізнає ніж, яким йому погрожував невідомий чоловік та вимагав віддати йому мобільний телефон;
-Даними протоколу проведення слідчого експерименту від 15.11.2017 року за участю потерпілого ОСОБА_11 , який показав та пояснив обставини скоєння відносно нього розбійного нападу.

Вказані докази є належними та допустимими, логічними та послідовними, будь-яких процесуальних порушень при збиранні, дослідженні та оцінці доказів, які б ставили під сумнів правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 саме у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України, колегія суддів не вбачає.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_10 про відсутність у їх діях ознак розбою, натомість необхідність кваліфікації вчиненого діяння як грабіж, є безпідставними.

Так, розбій як злочин проти власності це напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства.

Верховний суд у своїй Постанові від 10.09.2019 року по справі № 235/10531/15-к сформулював висновок про те, що при відмежуванні грабежу від розбою слід виходити з того, що однією з характеризуючих ознак розбою є саме насильство, яке є небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу або погроза його застосування, метою яких є намір одразу подолати опір потерпілого й упередити його протидію нападу.

Погроза застосування насильства при розбої полягає в залякуванні негайним застосуванням фізичного насильства, небезпечного для життя і здоров`я потерпілого (погроза вбити, заподіяти тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження, легке тілесне ушкодження з розладом здоров`я чи незначною втратою працездатності, або вчинити певні дії, що у конкретній ситуації можуть спричинити такі наслідки), а при грабежі насильства, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого. При цьому, висловлена винною особою під час розбою погроза вбивством направлена на утворення у потерпілого враження, що у разі протидії винній особі або невиконання її вимог, ця погроза буде реально реалізована.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів кримінального провадження, вчинення обвинуваченими ОСОБА_7 та ОСОБА_8 інкримінованого їм кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України беззаперечно супроводжувалося погрозою застосування насильства, небезпечного для життя і здоров`я потерпілого, а саме погрозою застосування ножа, яка мала реальний характер, сприймалась потерпілим, враховуючи крім іншого і його вік, як така, що дійсно може бути реалізована.

Доводи захисника на те, що вилучений у ОСОБА_8 ніж, яким погрожував потерпілому ОСОБА_7 є столовим ножем та не може створити реальної загрози, колегією суддів не сприймаються як належні, оскільки будь-який ніж має проникаючі властивості та незалежно від його виду має високу ступінь ймовірності при безпосередньому контакті з тілом людини спричинення ушкоджень різного ступеню тяжкості.

В контексті конкретних обставин, підстави сумніватися у правильності кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст.187 КК України відсутні.

Крім того, згідно практики Європейського суду з прав людини, суд своїм рішенням повинен забезпечити не тільки права обвинуваченого, а й високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів. Забезпечення таких стандартів, як підкреслює Європейський суд з прав людини, вимагає від суду більшої суворості в оцінці порушень цінностей суспільства.

Колегія суддів не може також залишити поза увагою факт погрози застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я потерпілої щодо неповнолітньої особи, який свідчить також про нехтування обвинуваченими загальноприйнятими людськими цінностями.

На думку колегії суддів, доводи апелянтів щодо відсутності у обвинувачених під час вчинення кримінального правопорушення щодо потерпілого ОСОБА_11 ножа, не знайшли свого підтвердження та спростовуються матеріалами справи, а тому сприймаються колегією суддів як спосіб захисту обвинуваченого з метою уникнення або пом`якшення їх відповідальності за скоєне кримінальне правопорушення.

Аналізуючи посилання обвинуваченого ОСОБА_7 на відсутність в матеріалах справи понятих, при яких би у останнього вилучався ніж, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, а саме з протоколу огляду місця події від 01.11.2017 року за участю понятих ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , громадянин ОСОБА_8 у присутності понятих осіб добровільно співробітникам поліції видав ніж із металу сріблястого кольору, довжиною 23 см.
Судом першої інстанції ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбачено ч.2 ст. 187 КК України, при цьому кваліфікуючою ознакою їх дій визнано вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб. Тобто кримінальне правопорушення ОСОБА_7 вчинено у співучасті з ОСОБА_8 .
Об`єктивною ознакою співучасті можна визнати спільність, що полягає у вчиненні злочину загальними зусиллями.
Спільність також означає, що наслідок, який досягається в результаті вчинення злочину є єдиним, неподільним для усіх учасників, за який несуть відповідальність усі учасники незалежно від тієї ролі, яку кожний з них виконував.
На підставі викладеного, факт вилучення ножа у ОСОБА_8 передбачає необхідність кваліфікації як його дій так і дій ОСОБА_7 за ч.2 ст. 187 КК України, оскільки вони діяли за попередньою змовою групою осіб, тобто у співучасті.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про те, що суд першої інстанції дав належну правову оцінку всім доказам, що є в кримінальному провадженні, не тільки з точки зору їх належності, допустимості і достовірності, а й з точки зору їх узгодженості, взаємозв`язку та системності, і вважає, що вони в своїй сукупності взаємодоповнюють один одного і є достатніми для прийняття законного та обґрунтованого рішення про вчинення обвинуваченими кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, а доводи апеляційних скарг цього висновку не спростовують.

Аналізуючи доводи клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 щодо зарахування йому у строк покарання строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, колегія суддів виходить з наступного.

Законом № 838-VIII ч. 5 ст. 72 КК України було визначено правило зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Проте, в подальшому такий підхід законодавець визнав недостатньо обґрунтованим, у зв`язку з чим 21.06.2017 року набрав чинності Закон № 2046-VIII, у якому зроблено інший виклад ч.5 ст. 72 КК України, який передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішуючи питання щодо дії в часі положень ч.5 ст.72 КК України, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 29.08.2018р. (справа №663/537/17) зазначила, що Закон №2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст.5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі тож вирішуючи питання про те, якою редакцією ч.5 ст.72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч.2 і 3 ст.4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

На підставі цього у зазначеному рішенні Верховий суд констатував, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72КК України в редакції Закону №838-VIII. В такому разі Закон №838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону №2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону №2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5КК України не допускається.

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що оскільки злочини, а саме перший їх епізод обвинуваченим було вчинено 07 08 2017 року, тобто після 20 06 2017 року, то його вимога щодо зарахування строку попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі задоволенню не підлягає.

У зв`язку з чим, колегія суддів не вбачає підстав для застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 вимог ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII, а його клопотання є таким, що не підлягає задоволенню.

Крім того, перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильності призначення обвинуваченим покарання, колегія суддів виходить з положень ст.65 КК України, відповідно до яких - особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів.

Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 09 жовтня 2018 року у справі № 756/4830/17-к вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Суд індивідуалізує покарання, необхідне і достатнє для виправлення засуджених, а також для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину та особі правопорушника випливає з статті 61 Конституції України, відповідно до якої юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, а також з принципу правової держави, з суті конституційних прав та свобод людини і громадянина.

Відповідно до статті 414 КПК України невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання , яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Призначаючи ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції усіх вищезазначених вимог дотримався, врахувавши, ступінь тяжкості вчинених злочинів, те, що ОСОБА_7 є особою в силу ст. 89 КК України не судимою, офіційно не працевлаштований, на обліку у наркологічному чи психіатричному диспансерах не перебуває, а ОСОБА_8 є особою раніше не судимою, офіційно не працевлаштованою, на обліку у наркологічному чи психіатричному диспансерах також не перебуває, також враховано відсутність обставин, які пом`якшували покарання обвинувачених та наявність обставин, що його обтяжує.

Враховуючи встановлені обставини та характеризуючі обвинувачених дані, колегія суддів вважає, що призначені судом першої інстанції покарання обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 є справедливими, необхідними та достатніми для їх виправлення та попередження вчинення ними нових злочинів.

Таким чином, суд першої інстанції, на підставі усіх наявних у матеріалах кримінального провадження доказах та детальному вивченні особистостей обвинувачених та їх ставлення до вчиненого, призначив покарання, які є необхідними та цілком достатніми для виправлення обвинувачених та попередження вчинення ними нових кримінальних правопорушень.

Під час апеляційного розгляду колегією суддів не встановлено будь-яких порушень норм матеріального чи процесуального права, наслідком яких є зміна чи скасування судового рішення, у зв`язку із чим, вирок суду слід залишити без змін, як законний, обґрунтований та вмотивований, а апеляційні скарги прокурора, захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_7 - без задоволення.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 20 09 2019 року по справі щодо обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , - залишити без змін.

Апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника обвинуваченого ОСОБА_8 , - залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ _____________ ___________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4