ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 614/663/20 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №: 11-кп/818/3509/20 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.126-1 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 грудня 2020 року Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , з участю обвинуваченого ОСОБА_7 , який взяв захист своїх інтересів на себе, без участі його захисника ОСОБА_8 , без участі потерпілого ОСОБА_9 , належним чином повідомленого про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, в залі суду в м.Харкові справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Борівського районного суду Харківської області від 10 09 2020 року,-

В С Т А Н О В И Л А:
Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Борова Борівського району Харківської області, українця, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, не працюючого, неодруженого, який неповнолітніх чи малолітніх дітей на утриманні не має, не є особою з обмеженими можливостями, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий, останній раз 25 09 2019 Борівським районним судом Харківської обл. за ч.2 ст.389 КК України до 3 місяців 15 днів арешту,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.126-1 КК України та призначено йому покарання у виді 2 років обмеження волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом 1 року іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього судом обов`язки відповідно до ст.76 КК України.

Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_7 у порушення вимог ст.28 Конституції України, згідно якої кожен має право на повагу до його гідності, а також у порушення вимог ЗУ «Про запобігання та протидію домашньому насильству», умисно, в період часу з 06 07 2019 року по 28 07 2020 року систематично вчиняв по відношенню до свого батька ОСОБА_9 психологічне насильство, яке виразилось у словесних образах, погрозах, висловлюваннях нецензурною лайкою в його бік, приниженні, що призвело до психологічних страждань останнього, а також погіршило якість життя потерпілого, що викликало у нього побоювання за свою безпеку, спричинило емоційну напруженість, втому та негативні переживання.

Зокрема, 06 07 2019 року близько 21:00 год. ОСОБА_7 вчинив відносно свого батька ОСОБА_9 за місцем їх спільного проживання по АДРЕСА_1 домашнє насильство, в ході якого висловлювався на його адресу грубою нецензурною лайкою, заважав нормальному відпочинку сім`ї, чим чинив моральний та психологічний тиск відносно свого батька ОСОБА_9 та в подальшому був притягнутий постановою Борівського районного суду Харківської обл. від 12 08 2019 року до адміністративної відповідальності за ч.2 ст.173-2 КУпАП до покарання у виді 10 діб адміністративного арешту.

Продовжуючи свої умисні дії, спрямовані на вчинення домашнього насильства, 20 03 2020 року близько 13:00 год. та 27 04 2020 року близько 08:00 год. ОСОБА_7 вчинив відносно свого батька ОСОБА_9 аналогічні дії, за що був притягнутий постановою Борівського районного суду Харківської обл. від 23 03 2020 року до адміністративної відповідальності за ч.2 ст.173-2 КУпАП до покарання у вигляді 10 діб адміністративного арешту та постановою Борівського районного суду Харківської обл. від 27 04 2020 до адміністративної відповідальності за ч.2 ст.173-2 КУпАП до покарання у виді 10 діб адміністративного арешту.

Будучи неодноразово притягнутим до адміністративної відповідальності за вчинення умисних протиправних дій, спрямованих на вчинення насильства в сім?ї, ОСОБА_7 належних для себе висновків не зробив та продовжив чинити домашнє насильство відносно свого батька ОСОБА_9 .

Так, 28 07 2020 року близько 18:00 год. ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, за місцем проживання по АДРЕСА_1 спровокував словесний конфлікт з батьком ОСОБА_9 , в ході якого, діючи умисно, систематично та цілеспрямовано знову вчинив відносно останнього психологічне насильство, що виразилось у словесних образах, грубій нецензурній лайці, приниженні гідності, погрозах, чим спричинив ОСОБА_9 психологічні страждання та завдав шкоду його психологічному здоров`ю, що призвело до погіршення якості життя потерпілого.

Такі дії ОСОБА_7 кваліфіковані судом за ст.126-1 КК України як домашнє насильство, тобто умисне систематичне вчинення психологічного насильства щодо іншої особи, з якою винний перебуває у сімейних відносинах, що призводить до психологічних страждань та погіршення якості життя потерпілої особи.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Не погодившись з вироком суду першої інстанції, перший заступник керівника обласної прокуратури подав апеляційну скаргу, в якій просив оскаржуваний вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню ст. 75 КК України, що потягло неправильне та безпідставне звільнення від відбування покарання та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 призначити покарання за ст.126-1 КК України у виді 2 років обмеження волі (а.с.66-69).

Крім того, апеляційну скаргу подав прокурор у кримінальному провадженні з аналогічними вимогами (а.с.72-76).

Позиції учасників апеляційного провадження.

Прокурор просила задовольнити вимоги апеляційної скарги у повному обсязі.

Обвинувачений вважав, що відсутні підстави для задоволення апеляційних скарг прокурорів. Вказав, що покарання, призначеного судом першої інстанції, буде достатньо для його виправлення.

Потерпілий, будучи належним чином повідомленим про розгляд справи, в судове засідання не з`явився, попередньо подавши заперечення на апеляційні скарги прокурорів.

В запереченнях ОСОБА_9 зазначив, що він як потерпілий категорично заперечує проти вимог апеляційних скарг прокурорів, тому просить залишити їх без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін. Вказав, що його син ОСОБА_7 змінив свою поведінку, а також відношення до нього та до матері, намагається знайти роботу. Також зазначив, що звертаючись із заявою в поліцію, він не мав на меті позбавити сина волі, а лише хотів показати, що за його дії існує відповідальність. На думку потерпілого, звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання з встановленням 1 року іспитового строку буде достатнім для його виправлення.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку обвинуваченого, обговоривши позицію потерпілого, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурорів задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Дії обвинуваченого кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України не перевіряє.

Надаючи оцінку доводам прокурорів щодо невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, то колегія суддів вважає за необхідне зазначити про таке.

Відповідно до вимог ст.50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Водночас згідно із ч.2 зазначеної норми покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів.

Статтею 65 КК передбачено, що суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини КК, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Водночас, за правилами ст.75 КК, якщо суд при призначенні покарання, зокрема, у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як вбачається з матеріалів справи, при призначенні ОСОБА_7 покарання судом першої інстанції враховано: ступінь тяжкості та суспільної небезпечності вчиненого злочину, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до нетяжкого злочину; особу винного, а саме те, що він раніше судимий, його вік та соціальне положення - неодружений, не працевлаштований; характер, мотиви та обставини вчиненого злочину, які встановлені в ході судового розгляду справи та викладені вище, думку потерпілого, який не наполягає на суворому покаранні, а також наявність обставин, що пом`якшують покарання та наявність обставин, що обтяжують покарання.

Так, пом`якшуючими покарання обставинами суд першої інстанції визнав задовільну характеристику, повне визнання вини, щире каяття у скоєному, а також те, що ОСОБА_7 на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває.

Обставиною, яка обтяжує покарання, суд визнав вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває в стані алкогольного сп`яніння.

При цьому, суд надав оцінку посткримінальній поведінці обвинуваченого, який свою провину визнав в повному обсязі, щиро покаявся у вчиненому.

Наведені дані про особу ОСОБА_7 , а також конкретні обставини справи, на думку колегії суддів, у даному випадку, давали підстави суду першої інстанції дійти висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання та звільнити його від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

В апеляційній скарзі прокурор послався на досудову доповідь органу пробації та вказав, що виправлення ОСОБА_7 без позбавлення або обмеження волі може становити небезпеку для суспільства.

Колегія суддів звертає увагу на те, що таке посилання є достатньо вибірковим, оскільки, як вбачається з вказаної досудової доповіді, обвинувачений надав критичну оцінку своїм діям по відношенню до батька, та не вважає їх нормою життя, не ідентифікує себе з кримінальною особистістю. На думку органу пробації щире каяття ОСОБА_7 свідчить про те, що він усвідомлює серйозність наслідків своїх протиправних дій.

У висновку про можливість виправлення обвинуваченого без обмеження або позбавлення волі на певний строк, орган пробації дійсно вказав, що зважаючи на інформацію, що характеризує особистість обвинуваченого, його спосіб життя, історію правопорушень, а також високу ймовірність вчинення повторного правопорушення, є підстави вважати, що виправлення особи без позбавлення або обмеження волі може становити небезпеку для суспільства.

На думку органу пробації виконання покарання у громаді можливе лише у винятковому порядку за умови здійснення з боку органу пробації інтенсивного нагляду та застосування соціально-виховних заходів, що необхідні для виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень: відвідування заходів, що організовує уповноважений орган з питань пробації.

У разі, якщо суд дійде висновку про можливість звільнення правопорушника від відбування покарання з випробуванням, орган пробації вважає доцільним покладення на правопорушника обов`язків, передбачених ч.3 ст.76 КК України, а саме: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

З мотивувальної та резолютивної частини оскаржуваного вироку вбачається, що суд першої інстанції аналізував досудову доповідь та виконав вказівки органу пробації, поклавши на ОСОБА_7 , при звільненні від відбування покарання з іспитовим строком, обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Посилання прокурора на те, що ОСОБА_7 раніше судимий, а також характеристика щодо його особи були враховані судом при призначенні покарання, та не свідчать про призначення занадто м`якого покарання.

Матеріали справи свідчать про те, що інститут звільнення від відбування покарання раніше не застосовувався до ОСОБА_7 , тому не можна стверджувати, що протягом іспитового строку, в умовах здійснення контролю за його поведінкою з боку відповідних органів, він знову вдасться до скоєння протиправних дій.

В апеляційній скарзі прокурор вказує також на те, що слід врахувати, що у разі призначення покарання не пов`язаного з фактичною ізоляцією, засуджений ОСОБА_9 , залишається проживати разом з потерпілим, щодо якого він систематично вчиняв протиправні дії, ображав та погрожував йому.

Проаналізувавши такі доводи, колегія суддів вважає доцільним звернути увагу на те, що у даному випадку суб`єкт злочину спеціальний член подружжя чи колишнього подружжя або інша особа, яка перебуває у сімейних або близьких відносинах. Близькі особи особи, які спільно проживають, пов`язані спільним побутом і мають взаємні права та обов`язки, у тому числі особи, які спільно проживають, але не перебувають у шлюбі, а також незалежно від зазначених умов, серед яких, в тому числі, батько, мати.

Тобто законодавець, встановлюючи в санкції злочину, передбаченого ст.126-1 КК України, можливість призначення покарання не пов`язаного з фактичною ізоляцією, передбачав, що особа, яка скоїла протиправні дії, у разі призначення покарання не пов`язаного з позбавленням волі, або у разі звільнення від відбування покарання, залишиться проживати разом з потерпілої особою.

Колегія суддів також приймає до уваги позицію потерпілого, яка хоча і не є визначальною, при обрані виду та міри покарання, однак має вагоме значення, в сукупності з іншими обставинами. У даному випадку потерпілий наполягає на тому, щоб суд до обвинуваченого не застосовувалося покарання, пов`язане з обмеженням або позбавленням волі, вказує, що останній усвідомив протиправність своїх дій, розкаявся, просив у нього вибачення та намагається спокутувати свою поведінку добросовісним відношенням до нього та інших членів сім`ї.

Разом з тим, колегія суддів враховує характер протиправних дій обвинуваченого ОСОБА_7 , які полягали у здійсненні психологічного насильства щодо потерпілого, яке не являється найтяжчою формою домашнього насильства, та виражалося у словесних образах, погрозах, висловлюваннях нецензурною лайкою в бік потерпілого, приниженні, а також наслідки протиправних дій психологічні страждання останнього, погіршення якості життя потерпілого, що викликало у нього побоювання за свою безпеку, спричинило емоційну напруженість, втому та негативні переживання.

Згідно зі ст.414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Водночас, слід зазначити, що відповідно до ст.8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Статтею 7 КПК цей принцип віднесений до загальних засад кримінального провадження. Однією із складових верховенства права є принцип пропорційності, який має також застосовуватись і при вирішенні питання про відповідність злочину і покарання.

На думку колегії суддів, у цьому кримінальному провадженні суд першої інстанції, застосувавши положення ст.75 КК України, діяв відповідно до зазначених правових принципів. Обране судом покарання відповідає ступеню тяжкості скоєного злочину, його суспільній небезпечності, особі обвинуваченого, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації. Призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, пов`язаного з ізоляцією від суспільства, як про це просять прокурори у апеляційних скаргах, за вищевказаних обставин, було б явно несправедливим внаслідок суворості та таким, що не відповідає принципу пропорційності.

Отже правових підстав вважати обрану форму відбування покарання явно несправедливою або неправильною за встановлених судом обставин колегія суддів не вбачає.

Усі доводи сторони обвинувачення, викладені в апеляційних скаргах та наведені в ході апеляційного розгляду щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання та, відповідно, не спростовують висновків місцевого суду і не дають жодних підстав для скасування оскаржуваного вироку та постановлення нового, як про це просять прокурори.

Враховуючи наведене, підстав для скасування вироку суду щодо ОСОБА_7 з ухваленням нового судом апеляційної інстанції, при перевірці кримінального провадження в апеляційному порядку, з урахуванням доводів апелянтів, колегія суддів не встановила, а тому вважає за необхідне вирок районного суду залишити без змін, а апеляційні скарги прокурорів без задоволення.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування оскаржуваного вироку, не вбачається. Тому судове рішення є законним, обґрунтованим і вмотивованим, оскільки відповідає вимогам ст.370 КПК України.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Борівського районного суду Харківської області від 10 09 2020 року по справі щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , - залишити без змін.

Апеляційну скаргу прокурора області та прокурора місцевої прокуратури, - залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________ ________________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4