Київський апеляційний суд
В И Р О К

І м е н е м У к р а ї н и

9 лютого 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0000051 щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця смт Черняхів Житомирської області,

громадянина України, що зареєстрований та проживає за адресою:

АДРЕСА_1 , судимого:

1) вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 28.05.2001

за ч.3 ст.186 КК України на 2 роки позбавлення волі з відстрочкою

виконання вироку на підставі ст.461 КК України 1960 року на 1 рік;

2) вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 19.07.2002

за ч.2 ст.186 КК України на підставі ст.71 КК України

на 5 років позбавлення волі;

3) вироком Печерського районного суду м. Києва від 07.07.2008

за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі;

4) вироком Коростишівського районного суду Житомирської області

від 30.08.2010 за ст.395 КК України на підставі ч.4 ст.70 КК України

на 4 роки 1 місяць позбавлення волі;

5) вироком Святошинського районного суду м. Києва від 02.02.2012

з урахуванням змін, внесених ухвалою Апеляційного суду міста Києва

від 31.05.2012, за ч.2 ст.186 КК України на підставі ст.71 КК України

на 5 років позбавлення волі;

6) вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 26.10.2018

з урахуванням змін, внесених ухвалою Київського апеляційного суду

від 27.03.2019, за ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України,

за апеляційною скаргою прокурора на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 7 вересня 2020 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 07.09.2020 ОСОБА_6 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік і на нього покладено обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Прокурор не оспорює фактичні обставини кримінального правопорушення, встановлені судом, які викладені у вироку, доведеність винуватості ОСОБА_6 і правильність кваліфікації його дій, однак вважає, що суд першої інстанції дійшов необґрунтованого висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме, ст.75 КК України, і безпідставно звільнив його від відбування покарання з випробуванням. Внаслідок цього призначене ОСОБА_6 покарання із застосуванням інституту звільнення від його відбування з випробуванням не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і є явно несправедливим через м`якість.

Прокурор вважає, що факт щирого каяття, врахований судом як обставина, яка пом`якшує покарання, не повинен носити формальний характер, і така обставина не знайшла свого підтвердження, оскільки особа була затримана на місці вчинення кримінального правопорушення. Натомість суд не взяв до уваги дані, що вказують на підвищену суспільну небезпечність як вчиненого діяння, так і особи обвинуваченого, який неодноразово судимий за вчинення умисних корисливих злочинів, що свідчить про те, що він усвідомлював протиправний характер своїх дій та їх наслідки, однак наполегливо продовжує вчиняти кримінальні правопорушення, прагнучи збагатитись за рахунок чужого майна. Попередньо застосовані державою до ОСОБА_6 санкції не забезпечили його належної поведінки, а відтак, виявилися недостатніми, у зв`язку з чим застосування положень ст.75 КК України є необґрунтованим та сприятиме вчиненню нових кримінальних правопорушень через відчуття безкарності.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу і просила її задовольнити; доводи обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду першої інстанції законним, обґрунтованим і вмотивованим; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що її належить задовольнити, таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що ОСОБА_6 вчинив замах на крадіжку майна ОСОБА_8 за наступних обставин.

22 жовтня 2019 року близько 15 години ОСОБА_6 , перебуваючи поруч із закладом Лотерея, що за адресою: м. Київ, пл. Вокзальна, 1, помітив ОСОБА_8 , який перебував у стані сильного алкогольного сп`яніння і, реалізовуючи умисел на повторне таємне викрадення чужого майна, скористався безпорадним станом потерпілого, який в цей час спав, опершись на бетонний паркан, підійшов до нього та дістав з лівої кишені штанів ОСОБА_8 належний тому мобільний телефон iPhone 7 plus вартістю 14 998 гривень, який поклав собі в кишеню куртки. Таким чином ОСОБА_6 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, однак не закінчив його з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий співробітниками поліції.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які досліджувалися в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України, і ніким з учасників судового провадження не оспорюються. Тому колегія суддів не переглядає їх відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України.

За встановлених судом фактичних обставин кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, є вірною.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли потягти зміну або скасування вироку, колегія суддів не вбачає.

Суд першої інстанції відповідно до вимог ст.65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, ступінь негативних наслідків, зокрема, відсутність збитків та претензій з боку потерпілого, дані про особу винного, який є судимим за вчинення злочинів проти власності, суспільно-корисною працею не займався, посередньо характеризується за місцем реєстрації, а також обставину, що пом`якшує покарання, щире каяття і відсутність обставин, що його обтяжують, і правильно призначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавленні волі в межах, установлених санкцією відповідного закону України про кримінальну відповідальність.

Разом з тим, суд першої інстанції всупереч вимогам ст.75 КК України, без достатніх підстав, звільнив ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, на що обґрунтовано послався в апеляційній скарзі прокурор.

Так, згідно з ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Цих вимог закону суд першої інстанції не дотримав і, звільняючи ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, не навів переконливих доводів на підтвердження прийнятого рішення про можливість його виправлення без відбування покарання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 не працює і не займається суспільно корисною роботою, шість разів судимий, у тому числі за вчинення злочинів проти власності, і до нього вже застосовувалася відстрочка виконання вироку на підставі ст.461 КК України 1960 року, яка є подібною застосуванню положень ст.75 КК України. Однак протягом визначеного судом іспитового строку та після звільнення з місць виконання покарань обвинувачений знову вчинював злочини, що свідчить про відсутність критичної оцінки ним своїх дій та небажання вести законослухняний спосіб життя і дотримуватись загальноприйнятих у суспільстві правил поведінки.

Відсутність же негативних наслідків та претензій з боку потерпілого, які суд врахував при призначення покарання, обумовлені не поведінкою ОСОБА_6 , а завдяки сумлінній роботі працівників поліції.
Отже, колегія суддів приходить до висновку про відсутність законних підстав для звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Згідно з ст.409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Тому відповідно до вимог ст.ст.413, 420 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто застосування закону, який не підлягає застосуванню, що, потягло за собою неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_6 покарання і ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції.

Саме таке покарання, яке полягає в ізоляції та поміщенні до кримінально-виконавчої установи закритого типу, буде відповідати вимогам ст.65 КК України та буде необхідним для досягнення його мети, тобто необхідним й достатнім для виправлення ОСОБА_6 та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як ним, так і іншими особами.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.374, 404, 407, 420 КПК України, колегія

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 7 вересня 2020 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання із звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст.75 КК України скасувати.

Призначити ОСОБА_6 за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 2 /два/ роки.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 обчислювати з дня його затримання в порядку виконання вироку.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору.

На вирок може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3