ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2196/20 Справа № 192/417/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 серпня 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
засудженого (в режимі
відеоконференції) ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_8 на ухвалу Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 24 квітня 2020 року про відмову у задоволенні клопотання засудженого

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області,

про зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Ухвалою Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 24 квітня 2020 року відмовлено в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_8 про зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення.
Обгрунтовуючи свої висновки суд першої інстанції зазначив, що засуджений вчинив злочини і був затриманий вже після набуття чинності змін до ч. 5 ст. 72 КК України, а тому його клопотання не підлягає задоволенню.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі засуджений просить ухвалу суду першої інстанції скасувати та застосувати щодо нього положення ч. 5 ст. 72 КК України.
Обгрунтовуючи апеляційну скаргу засуджений зазначає, що до нього має бути застосовано положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні засуджений ОСОБА_8 підтримав свою апеляційну скаргу та наполягав на її задоволенні за викладених в ній підстав.
Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги засудженого.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, апеляційний суд дійшов наступного висновку.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 539 КПК України питання, які виникають під час та після виконання вироку, вирішуються судом за клопотанням (поданням) прокурора, засудженого, його захисника, законного представника, органу або установи виконання покарань, а також інших осіб, установ або органів у випадках, встановлених законом.
У відповідності з частиною 5 цієї статті у судове засідання викликаються засуджений, його захисник, законний представник, прокурор.
Неприбуття в судове засідання осіб, які були належним чином повідомлені про місце та час розгляду клопотання (подання), не перешкоджає проведенню судового розгляду, крім випадків, коли їх участь визнана судом обов`язковою або особа повідомила про поважні причини неприбуття.
Відповідно до ст. 36 КПК України участь прокурора в суді є обов`язковою крім випадків, передбачених цим Кодексом.
На відповідній стадії провадження застосовуються, в тому числі, передбачені ст. 324 КПК України правові наслідки неприбуття в судове засідання прокурора, в цьому разі суд відкладає судовий розгляд, визначає дату, час та місце проведення нового засідання і вживає заходів до прибуття прокурора до суду та його участі у провадженні.
Цих вимог закону суд першої інстанції не дотримався.
Як слідує з матеріалів провадження та оскаржуваної ухвали судом першої інстанції всупереч зазначеним вимогам закону не було забезпечено участь прокурора під час розгляду провадження, не вжито заходів для його прибуття в судове засідання та розглянуто клопотання засудженого ОСОБА_8 про зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення за відсутності прокурора, участь якого відповідно до вимог закону є обов`язковою.
При цьому, реалізація положень кримінального процесуального закону про обов`язкову участь у кримінальному провадженні прокурора є неодмінною гарантією забезпечення законності під час кримінального провадження.
Викладене також узгоджується з позицією колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, зазначеної у постанові від 04 жовтня 2018 року у справі № 299/915/14-к (провадження № 51-280 км17).
Крім того, відповідно до вимог ст. 134 КПК України суд здійснює судовий виклик учасників кримінального провадження, участь яких у судовому провадженні є обов`язковою. Особа викликається до слідчого судді, суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою. Особа має отримати повістку про виклик або бути повідомленою про нього іншим шляхом не пізніше ніж за три дні до дня, коли вона зобов`язана прибути за викликом. У випадку встановлення цим Кодексом строків здійснення процесуальних дій, які не дозволяють здійснити виклик у зазначений строк, особа має отримати повістку про виклик або бути повідомленою про нього іншим шляхом якнайшвидше, але в будь-якому разі з наданням їй необхідного часу для підготовки та прибуття за викликом.
Згідно зі ст. 136 КПК України належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом є розпис особи про отримання повістки, в тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення особі повістки, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом.
Усупереч вказаним вимогам в матеріалах провадження відсутні докази здійснення належного виклику в судове засідання прокурора.
Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) вважає, що в тих випадках, коли усне слухання справи оцінюється як сприятливий фактор для судового рішення за «будь-яким кримінальним обвинуваченням» особи і в тих випадках, коли, отримавши адекватну можливість бути присутнім на судовому засіданні, захист не відмовився від неї, то присутність в суді прокурора, як правило, є необхідним, щоб уникнути законних сумнівів, які можуть виникнути щодо неупередженості суду (рішення ЄСПЛ у справах «Карелін проти Росії», заява № 926/08, п.76; «Озеров проти Росії», заява № 64962/01, пп. 52-54).
Апеляційний суд приходить до висновку, що допущені судом першої інстанції порушення закону перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, та є безумовною підставою для скасування судового рішення.
В силу ч. 1, п. 3 ч. 2 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов`язковою.
Згідно п. 3 ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо: встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.
Отже, перевіривши матеріали провадження та надавши їм належну оцінку, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про те, що судом першої інстанції не дотримано вимог кримінального процесуального закону, а ухвалене ним рішення підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Скасовуючи ухвалу у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону апеляційний суд не входить в обговорення доводів, викладених в апеляційній скарзі засудженого, не досліджує їх та вважає, що вони підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду.
При новому розгляді провадження суду необхідно усунути зазначені порушення кримінального процесуального закону, всебічно, повно й об`єктивно дослідити всі обставини, перевірити доводи, які викладені в апеляційній скарзі, та прийняти законне, обгрунтоване і вмотивоване судове рішення.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 537, 539 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Ухвалу Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 24 квітня 2020 року щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4