Справа № 366/595/20 Головуючий в суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/1059/2021 Доповідач у суді 2-ї інстанції ОСОБА_2
Категорія ч. 2 ст. 289 КК України

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
25 січня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі
суддів: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря : ОСОБА_5 ,
з участю прокурора : ОСОБА_6 ,
обвинуваченого : ОСОБА_7 ,
захисника : ОСОБА_8 ,
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Приазов`я Приазовського району Запорізької області, українця, громадянина України, останнє місце проживання без реєстрації в АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 26.04.2005 р. Приазовським райсудом Запорізької області за ч. 3 ст. 185, ст. 75, 76 КК України до 3 років позбавлення волі, з випробуванням та іспитовим строком 1 рік;
- 08.08.2005 р. Приморським райсудом Запорізької області за ч.3 ст. 187, ст.ст. 69, 71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;
- 16.03.2007 р. Бердянським міським судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, 70, ч. 4 ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі;
- 21.10.2010 р. Ленінським міським судом м. Севастополя за ч. 2 ст. 186 КК України до 4-х років позбавлення волі;
- 21.10.2010 р. Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 186 КК України до 4х років позбавлення волі;
- 16.12.2019 р. Іванківським районним судом Київської області, за ч. 3 ст. 185 КК України, у виді позбавлення волі строком на 4 роки та на підставі ст. 75 КК України звільненим від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки,
визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі, без конфіскації майна.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України остаточно призначено покарання ОСОБА_7 шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Іванківського районного суду від 16 грудня 2019 року за ч. 3 ст. 185 КК України, у виді 5 років одного місяця позбавлення волі, без конфіскації майна.
Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
В С Т А Н О В И Л А:
За вироком суду, ОСОБА_7 , будучи раніше неодноразово судимим, останній раз 16 грудня 2019 року Іванківським районним судом Київської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, та на підставі ст. 75 КК України звільненим від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив, та в період іспитового строку здійснив новий умисний, корисливий злочин, за наступних обстави:
Так, 01 лютого 2020 року, близько 11 години 40 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись на території домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , яке належить громадянину ОСОБА_10 , після спільного розпивання спиртних напоїв, звернув увагу на легковий автомобіль марки «RENAULT» модель «KANGOO», оранжевого кольору, державний номерний знак НОМЕР_1 , який знаходився за ворітьми поблизу вказаного домоволодіння та відповідно до свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_2 належить ОСОБА_10 , та в цей час ОСОБА_7 вирішив умисно, протиправно, незаконно повторно заволодіти вказаним транспортним засобом.
В подальшому ОСОБА_7 , з метою реалізації свого злочинного та протиправного умислу, за допомогою сили своїх рук відчинив водійські дверцята автомобіля марки «RENAULT» модель «KANGOO», оранжевого кольору, державний номерний знак НОМЕР_1 , та потрапив до салону вказаного легкового автомобіля.
Перебуваючи в салоні легкового автомобіля марки «RENAULT» модель KANGOO», оранжевого кольору, державний номерний знак НОМЕР_1 , ОСОБА_7 , близько 12 години 00 хвилин, виявив в замку запалення ключі та не маючи дозволу власника на експлуатацію вказаного транспортного засобу, всупереч волі власника за допомогою ключів, що знаходились в замку запалення, привів в дію двигун та почав рух.
В подальшому ОСОБА_7 , рухаючись за кермом вказаного автомобіля з місця вчинення кримінального правопорушення (злочину) зник, таким чином незаконно заволодівши вказаним транспортним засобом, належним ОСОБА_10 ,чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 80 240,00грн., що є значною матеріальною шкодою.
В апеляційній скарзі та в доповненнях обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок Іванківського районного суду Київської області від 04 вересня 2020 року скасувати та матеріали кримінального провадження направити на новий розгляд в суд першої інстанції, або ж змінити оскаржуваний вирок, призначивши покарання, не пов`язане з позбавленням волі.
В обґрунтування своїх вимог вказує, що із часу затримання працівниками поліції та протягом всього судового розгляду він надав чіткі та послідовні показання в тому, що власник автомобіля дав йому в усній формі дозвіл на керування його транспортним засобом, тобто він керував транспортним засобом з дозволу власника, ніякого угону не було. Показання потерпілого різняться і в них є протиріччя, однак вони зводяться до того, що все ж таки з його дозволу апелянт керував транспортним засобом.
Крім того, обвинувачений вважає, що протягом всього слідства була допущена неповнота і односторонність при допиті свідків і потерпілого, що потягло за собою неправильне сприйняття загальної картини його правопорушення, які призвели до неправильної кваліфікації його дій і не застосування Закону, який повинен бути застосований.
Також обвинувачений посилається на істотні порушення вимог КПК які, на його думку, полягають у тому, що йому не була надана можливість виступити з останнім словом, а вирок суду було проголошено у його відсутність.
Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 просить вирок Іванківського районного суду Київської області від 04 вересня 2020 року скасувати та закрити кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, в зв`язку з відсутністю в його діях складу вказаного злочину.
В обґрунтування своїх вимог вказує, що будь-яких достовірних доказів та конкретних фактів, які самі по собі чи в сукупності з іншими доказами об`єктивно та достовірно підтверджували винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину немає. Суд повинен виносити своє рішення, спираючись виключно на встановлені по справі докази, які знайшли своє підтвердження під час судового слідства і не можуть бути інтерпретовані ніяким іншим, як тільки таким чином, який підтверджує винуватість особи, що обвинувачується у вчиненні злочину.
На переконання сторони захисту, у кримінальному провадженні немає належних достовірних та однозначних доказів його винуватості у вчиненні інкримінованого йому злочину, а висновки досудового та судового слідства є однобічними, - лише і виключно з обвинувальним щодо засудженого ухилом.
Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які підтримали подані апеляційні скарги з доповненням та просили їх задовольнити, скасувати вирок суду та закрити кримінальне провадження; думку прокурора, який заперечував проти задоволення поданих апеляційних скарг та просив вирок суду першої інстанції залишити без зміни, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, провівши судові дебати, надавши обвинуваченому ОСОБА_7 останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають до задоволення з огляду на наступне.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами.
Свою вину у вчиненні кримінального правопорушення ОСОБА_7 не визнав та зазначив, що автомобілем керував зі згоди потерпілого. Однак, незважаючи на невизнання обвинуваченим ОСОБА_7 своєї вини у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення, його вина повністю підтверджується доказами, які були досліджені під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції та яким суд надав належну оцінку, зокрема:
- показаннями потерпілого ОСОБА_10 , який суду першої інстанції пояснив, що 30 чи 31 січня ввечері близько 18 години до нього приїхав його давній друг ОСОБА_11 , з яким вони сиділи, розмовляли, випивали. Потім до його будинку зайшов обвинувачений ОСОБА_7 , якого він раніше не знав. Чоловік запитав, де живе ОСОБА_12 (кличка ОСОБА_13 ), який живе на іншій стороні села. Вони запросили чоловіка до себе, випили. Його автомобіль стояв за двором. Він думав, що поставить автомобіль у двір пізніше, так як хотів поїхати в с. Прибірськ до ОСОБА_11 . Ключі залишалися в автомобілі. Вранці проснувся та виявив відсутність автомобіля. Його товариш спав, а ОСОБА_7 не було. Так як у нього був зламаний телефон, то він пішов до сусіда просити транспорт, щоб їхати в Іванків шукати машину, чи в поліцію. Документи на автомобіль, права, його посвідчення інваліда були в курточці, а курточку він зняв в хаті, однак, ОСОБА_7 в автомобілі сидів в його курточці. Стверджує, що ні курточку, ні ключі, ні дозволу брати його автомобіль ОСОБА_7 він не давав;
- показаннями свідка ОСОБА_14 , яка суду першої інстанції пояснила, що працює поліцейською. 01 лютого 2020 року патрулювала на першій зміні. При патрулюванні виявили, що на вул. Поліський шлях автомобіль марки «RENAULT» модель KANGOO», державний номерний знак НОМЕР_1 , наїхав на перешкоду, а саме, виїхав на клумбу. Вони підійшли до автомобіля, чоловік лежав на рулі, сказав, що він водій. Запитали, чи все в порядку, чи треба допомога. Водій здавався підозрілим, так як у нього не виявилося ні техпаспорта, ні посвідчення водія. Її напарник виявив, що у водія немає ніяких документів. Водій не міг пояснити, як він потрапив в салон автомобіля. Від нього відчувався сильний запах алкоголю і на їх запитання він відповів, що випивав. При огляді одягу ОСОБА_7 , вони виявили документи на ім`я ОСОБА_10 , а коли зв`язалися з ОСОБА_10 , то той повідомив, що у нього викрали автомобіль. ОСОБА_7 нічого не міг пояснити, спочатку говорив, що був сам, потім вказав, що їхав із с. Шпилі в с. Сукачі, але автомобіль стояв в протилежному напрямку.
- показаннями свідка ОСОБА_15 ,який суду першої інстанції пояснив, що працює поліцейським в Іванківському ВП. 01 лютого 2020 року в смт. Іванків на кільцевій дорозі, на клумбі, виявили автомобіль «Рено». За кермом сидів чоловік, двері відчинені. При спілкуванні було видно і чутно, що чоловік знаходиться в стані алкогольного сп`яніння. Чоловік пояснив, що він їхав додому. Він попросив документи, але той сказав, що документів у нього немає. Коли ж він попросив його подивитися по кишенях, то чоловік виявив і витягнув із кишені посвідчення інваліда ОСОБА_10 , технічний паспорт на ім`я ОСОБА_10 та права. Спочатку ОСОБА_7 їм говорив, що він не рухався, що він не водій, а пасажир. Вони повідомили ОСОБА_10 , якого привезли через півтори години. ОСОБА_10 сказав, що це його автомобіль, що з ОСОБА_7 вони разом вживали спиртні напої, і що автомобіль у нього викрали. Далі цією справою займалась слідчий ОСОБА_16 ;
- рапортом поліцейського СРПП № 2 Іванківського ВП Вишгородського ВП капітана поліції ОСОБА_17 з якого встановлено, що останньою спільно з поліцейським ОСОБА_15 в смт. Іванків на вул. Поліський шлях затримано автомобіль «Рено», д.н.з. НОМЕР_3 , який здійснив наїзд на клумбу;
- протоколом прийняття заяви про кримінальне правопорушення від 01 лютого 2020 року з якого вбачається, що ОСОБА_10 звернувся із заявою про те, що ОСОБА_7 заволодів його автомобілем «Рено» д.н.з. НОМЕР_3 ;
- протоколом огляду місця події від 01 лютого 2020 року, згідно якого місцем огляду є ділянка місцевості, а саме: перехрестя дороги в`їзд до вул. Київської що в смт. Іванків Київської області. Об`єктом огляду є клумба, яка по периметру обнесена бордюром, а на землі виявлено дві смуги від автомобіля, а далі автомобіль марки «Рено» д.н.з. НОМЕР_1 . Беспосереднім об`єктом огляду є автомобіль «Рено», д.н.з. НОМЕР_1 , на якому виявлено пошкодження від удару об бордюр, а саме: зігнуті диски на кришці автомобіля виявлено документи: пенсійне посвідчення № НОМЕР_4 на ім`я ОСОБА_10 , свідоцтво про реєстрацію ТЗ № НОМЕР_5 , посвідчення водія на ім`я ОСОБА_10 , посвідчення інваліда 2 групи серії НОМЕР_6 ; страховий поліс № АО/5258764. В подальшому було проведено змиви з рульового колеса та за допомогою липкої стрічки були перенесені 4 шт. сліди папілярних візерунків. Вилучено автомобіль марки «Рено», д.н.з. НОМЕР_1 , вказані документи та сліди папілярних ліній;
- додатком до протоколу огляду місця події, яким на фототаблиці із зображенням автомобіля «Рено», оранжевого кольору, д.н.з. НОМЕР_1 , біля якого в світлій куртці знаходиться ОСОБА_7 ;
- розпискою ОСОБА_10 про те, що посвідчення інваліда, посвідчення водія, талон до посвідчення, свідоцтво про реєстрацію ТЗ, записник чорного кольору, страховий поліс він отримав;
- розпискою ОСОБА_18 від 09 березня 2020 року про те, що автомобіль марки «Рено», д.н.з. НОМЕР_1 він отримав;
- протоколом огляду місця події від 01 лютого 2020 року згідно якого, оглянуто господарство в АДРЕСА_2 під час якого при огляді кімнати № 2 виявлено дерев`яний стіл, три дерев`яні стільці. На дерев`яному столі виявлено продукти харчування, 3 скляні чарки, 3 чашки, на підлозі біля столу виявлено пляшку з-під горілки «Nemiroff» об`ємом 1 літр. Біля даного домоволодіння, біля воріт, на землі виявлено сліди від автомобіля;
- ілюстративними фототаблицями до протоколу огляду домоволодіння в АДРЕСА_2 ;
-посвідченням водія на ім`я ОСОБА_10 ;
- свідоцтвом про реєстрацію транспортного засобу, з якого слідує, що ОСОБА_10 є власником автомобіля «марки «RENAULT» модель KANGOO», державний номерний знак НОМЕР_1 , спеціальний вантажний, оранжевий;
- протоколом про адміністративне правопорушення серії ОБ № 080550 про те, що ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , 01 лютого 2020 року о 13 год. 30 хв. в смт. Іванків по вул. Поліський шлях керував автомобілем «Рено», д.н.з. НОМЕР_7 в стані алкогольного сп`яніння. Огляд на стан сп`яніння проводився з допомогою приладу «Драгер» в присутності двох свідків, чим порушив вимоги п. 2.9 а Правил дорожнього руху, за що передбачена відповідальність за ч. 1 ст. 130 Кодексу України про адміністративні правопорушення;
- протоколом про адміністративне правопорушення серії ДПР18 № 057270 від 01 лютого 2020 року з якого вбачається, що ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 01 лютого 2020 року о 13 год. 30 хв., в смт. Іванків по вул. Поліський шлях, керуюючи автомобілем «Рено», д.н.з. НОМЕР_7 , не вибрав безпечної швидкості, не впорався з керуванням та вчинив наїзд на перешкоду, в результаті чого ТЗ отримав механічні ушкодження, чим порушив п. 12.1 Правил дорожнього руху, за що передбачена відповідальність за ст. 124 КУпАП;
- протоколом відеозапису та диском відеозапису, згідно якого оглянуто диск та долучено фото відеозапису від 25 лютого 2020 року на якому мається зображення ОСОБА_7 ;
- висновком експерта № 13-3/134 від 04 березня 2020 року з якого вбачається, що ринкова вартість автомобіля марки «RENAULT» модель KANGOO», державний номерний знак НОМЕР_1 - станом на 01 лютого 2020 року становила 80 240, 00грн.;
- протоколом слідчого експерименту від 02 лютого 2020 року за участю обвинуваченого ОСОБА_7 , який проводився у присутності адвоката ОСОБА_8 під час якого ОСОБА_7 розповів та на місці показав, як він вчинив кримінальне правопорушення, а саме, без дозволу власника заволодів його автомобілем «Рено», д.н.з. НОМЕР_8 та диском відеозапису під час якого ОСОБА_7 підтвердив, що потерпілий ОСОБА_10 не давав йому дозволу брати автомобіль.
Вказані докази правомірно визнані судом першої інстанції належними та допустимими, оскільки вони підтверджуються матеріалами кримінального провадження та повністю узгоджуються між собою.
На переконання колегії суддів, суд першої інстанції, відповідно до ст. 94 КПК України, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінивши надані стороною обвинувачення докази, дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України.
Умисні дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковано за ч. 2 ст. 289 КК України, оскільки останній вчинив незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно.
При цьому, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що невизнання обвинуваченим ОСОБА_7 своєї вини є способом захисту з метою уникнення відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення.
Твердження обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 про те, що в матеріалах кримінального провадження відсутні належні, достовірні докази винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину крім показань потерпілого є безпідставними, оскільки такі твердження повністю спростовуються вищенаведеними доказами, яким суд першої інстанції дав належну оцінку і з якими повністю погоджується і колегія суддів.
Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що власник автомобіля дав йому в усній формі дозвіл на керування його транспортним засобом, тобто він керував транспортним засобом з дозволу власника, ніякого заволодіння транспортним засобом не було є також безпідставними, оскільки такі доводи, повністю спростовуються показаннями потерпілого ОСОБА_10 , який суду першої інстанції показав, що ні курточку, ні ключі, ні дозволу брати його автомобіль ОСОБА_7 він не давав.
При цьому сам обвинувачений зазначив, що підстав оговорювати його у потерпілого немає. Крім того, ОСОБА_7 не зміг пояснити, яким чином курточка потерпілого, залишена в будинку останнім, опинилася на обвинуваченому.
Колегія суддів зазначає, що подаючи заяву про вчинення кримінального правопорушення, потерпілого ОСОБА_10 було попереджено про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину / а.п.100/.
З приводу посилання обвинуваченого ОСОБА_7 на те, що судом першої інстанції було порушено його право на захист, оскільки в нього не було можливості виступити з останнім словом та проголошення вироку відбувалося без його участі, слід зазначити наступне.
Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинуваченому ОСОБА_7 було надано останнє слово, що підтверджується журналом судового засідання від 03 вересня 2020 року (а.с. 161), що підтвердив в суді апеляційної інстанції як захисник, так і обвинувачений.
Що ж стосується посилання обвинуваченого ОСОБА_7 на те, що проголошення вироку відбувалося без його участі, то дана обставина дійсно мала місце, однак, відповідно до висновку Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у справі № 445/1095/16-к присутність чи відсутність обвинуваченого під час оголошення вироку ніяким чином не впливає на законність, обґрунтованість чи вмотивованість вироку, оскільки останній вже складений і підписаний.
Відтак, враховуючи наведене, колегія суддів не вбачає порушень права на захист обвинуваченого ОСОБА_7 , а тому доводи останнього з даного приводу є безпідставними.
Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції врахував ступінь і характер вчиненого кримінального правопорушення, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до тяжких, дані про особу обвинуваченого, який згідно характеристики з тимчасового місця проживання характеризується негативно, на обліку в Іванківській районній філії Київського обласного центру зайнятості, на обліку у лікаря нарколога та лікаря-психіатра та на військовому обліку в ІНФОРМАЦІЯ_3 не перебуває, обставину, що обтяжує покарання вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння та відсутність обставин, що пом`якшують покарання.
Колегія суддів, зважаючи на конкретні обставини справи, з урахуванням даних про особу обвинуваченого ОСОБА_7 погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що виправлення обвинуваченого не можливе без ізоляції його від суспільства, а тому вважає, що судом першої інстанції йому правильно призначено покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 289 КК України, а остаточне покарання призначено шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за попереднім вироком. Свої висновки в цій частині, суд першої інстанції достатньо обґрунтував, і з якими погоджується колегія суддів, вважаючи призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання достатнім для його виправлення.
В зв`язку з наведеним, апеляційні скарги обвинуваченого та захисника до задоволення не підлягають.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України колегія суддів,-
П О С Т А Н О В ИЛ А:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Іванківського районного суду Київської області від 04 вересня 2020 року, яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України без зміни.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

С У Д Д І:

________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4