Номер провадження: 11-кп/813/967/20
Номер справи місцевого суду: 509/5094/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14.07.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

потерпілої та цивільного позивача - ОСОБА_9 ,

представника потерпілої та цивільного позивача ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора Іллічівської місцевої прокуратури ОСОБА_11 та представника потерпілої та цивільного позивача ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 на вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 25.11.2019 року по кримінальному провадженні №0001308 внесеному до ЄРДР 27.06.2018 р. відносно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в смт. Сарата Одеської області, громадянина України, одруженого, з середньою освітою, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

- обвинуваченогоу вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.
Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяця без позбавлення права керування транспортними засобами.

Обрано обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в ДУ «Одеська установа виконання покарань №21». Взято обвинуваченого ОСОБА_7 під вартою в залі судового засідання. Міра запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою діє до набрання вироку чинності.
Початок строку відбування покарання рахувати з дня проголошення вироку.
Скасовано арешт накладений ухвалою слідчого судді Овідіопольського районного суду Одеської області від 02.07.2018 року на транспортний засіб марки «Форд» д.р.н. НОМЕР_1 .
Задоволено позов ОСОБА_9 до ОСОБА_7 про стягнення моральної шкоди та стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 моральну шкоду в розмірі 100000 грн.
Закрито позов ОСОБА_9 до Приватного Акціонерного товариства «Страхова компанія «Арсенал Страхування» про стягнення страхового відшкодування.
Роз`яснено цивільній позивачці ОСОБА_9 , що у разі закриття провадження у справі повторне звернення до суду з приводу спору між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав не допускається.
Стягнуто з ОСОБА_7 : на користь ОСОБА_9 процесуальні витрати у вигляді правової допомоги, в розмірі 5000 грн.; на користь держави процесуальні витрати пов`язані із залученням експертів, в розмірі 3003 грн.
Вирішено долю речових доказів.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що 27.06.2018 року, в світлий час доби, водій ОСОБА_7 , керуючи технічно-справним транспортним засобом марки «FordSierra» державний номерний знак НОМЕР_1 , (який відповідно до свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу серія НОМЕР_2 виданого 18.04.2018 року зареєстрований на ім`я ОСОБА_12 ), рухався по автодорозі в напрямку від смт. Авангард до с. Сухий Лиман.
Під`їжджаючи до повороту в садовий кооператив «Тепличний» Овідіопольського району Одеської області, де попереду на його смузі руху зупинились автомобілі, після чого водій ОСОБА_7 , не витримав безпечної швидкості руху, не врахував дорожню обстановку, щоб мати змогу постійно контролювати рух свого автомобіля та безпечно керувати ним, для уникнення зіткнення з автомобілем, що стояв на його смузі, перед зміною напрямку свого руху не переконався, що це буде безпечним та не створить перешкод або небезпеки іншим учасникам руху, виїхав на праве узбіччя по напрямку свого руху, де допустив наїзд на пішохода ОСОБА_9 , що стояла біля зупинки громадського транспорту «Тепличний».
Своїми діями водій ОСОБА_7 , порушив вимоги п.п. 1.5, 2.3 б), 10.1 та 12.1 «Правил дорожнього руху України».
Внаслідок даної дорожньо-транспортної пригоди, яка відбулася з вини водія ОСОБА_7 , який під час керування транспортним засобом, не передбачаючи можливості настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння, хоча повинен був і міг їх передбачити, потерпілій ОСОБА_9 , спричинено тілесні ушкодження у вигляді відкритого осколкового перелому правого стегна в верхній третині, що, згідно п. 2.1.3 «м» Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, затверджених наказом №6 МОЗ України від 17.01.1995 року, відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , зазначив, що вирок суду першої інстанції в часині покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та характеристики обвинуваченого з наступних підстав:

- у вироку суду першої інстанції відсутній опис того факту, що обвинувачений ОСОБА_7 на стадії досудового слідства добровільно в повному обсязі компенсував матеріальний збиток на загальну суму 69515,73 грн., пов`язаний з відновленням здоров`я потерпілої, що підтверджується оригіналами чеків та квитанцій;

- суд не врахував, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 можливе без відбування покарання в місцях позбавлення волі та прокурор просив суд застосувати у відношенні обвинуваченого покарання у виді 5 років позбавлення волі і на підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробувальним терміном на 3 роки;

- суд не врахував той факт, що ОСОБА_7 має на утриманні двох малолітніх дітей, має стійкі соціальні зв`язки, має постійне місце проживання і неофіційну роботу, пов`язану з будівництвом, позитивно характеризується за місцем проживання.

Посилаючись на такі доводи, захисник ОСОБА_8 просить скасувати вирок в частині покарання та призначити ОСОБА_7 менш суворе покарання не пов`язане з відбуванням у місцях позбавлення волі.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_11 , зазначив, що, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, правильності кваліфікації його дій, вважає що вирок підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого оскільки судом не враховано при призначені покарання, що обвинувачений раніше не засуджений, до адміністративної відповідальності не притягувався, на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не знаходиться, з місця проживання характеризується задовільно, одружений та має на утриманні двох неповнолітніх дітей.

Посилаючись на такі доводи, прокурор ОСОБА_11 просить скасувати вирок в частині призначення покарання та ухвалити в цій частині новий, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки з позбавленням права керувати транспортними засобами на 2 роки. На підставі ст. 75 КК України, звільнити обвинуваченого від відбуття основного покарання з випробувальним терміном на 2 роки, згідно ст. 76 КК України зобов`язати його періодично з`являтися на реєстрацію в органи пробації.

В апеляційній скарзі представник потерпілої та цивільного позивача ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_10 , зазначила, що не погоджується з вироком у частині, що стосується інтересів потерпілої, але в межах вимог, заявлених в суді першої інстанції та також у частині, що стосується вирішення цивільного позову, з наступних підстав:

- рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження, а саме взяття під варту у залі судового засідання у зв`язку з визначенням міри запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили, не було виконано з незрозумілих причин;

- вказані у вироку суду мотиви відмови у задоволенні цивільного позову до страхової компанії, а саме те, що потерпіла ОСОБА_9 до страхової компанії не зверталась, а страхова компанія відмову у виплаті страхового відшкодування цивільної позивачки не надала, спростовується цивільним законодавством та висновком, викладеним у Постанові Великої Палати Верховного Суду від 19.06.2019 року по справі №465/4621/16-к;

- рішення суду щодо часткового задоволення цивільного позову та стягнення 100000 грн. моральної шкоди не відповідає вимогам ст. 1167 ЦК України, та не узгоджується з принципом розумності, виваженості та справедливості, не відповідає характеру та обсягу моральних страждань потерпілої за наслідками отриманих нею травм, фізичних і моральних страждань;

Посилаючись на такі доводи адвокат ОСОБА_10 просить змінити вирок у частині відмови у задоволенні цивільного позову про стягнення матеріальної, моральної шкоди та стягнути з Приватного акціонерного товариства Страхова компанія «Арсенал Страхування» на користь ОСОБА_9 матеріальну шкоду у розмірі 186246,05 грн., стягнути з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_9 моральну шкоду у розмірі 250000 грн.

Представником ПрАТ «СК «Арсенал Страхування» ОСОБА_13 було подано заперечення на апеляційну скаргу представника потерпілої та цивільного позивача ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 , в якому ОСОБА_13 зазначила, що вирок суду є законним та обґрунтованим, а апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав:

- не всі додані ОСОБА_9 до позовної заяви копії чеків та інших документів на підтвердження здійснених витрат на лікування є належними та допустимими доказами, а отже не можуть бути прийняті до уваги судом;

- ОСОБА_9 , отримавши від обвинуваченого повне відшкодування матеріальної шкоди, не зазначивши про цей факт ні у позовній заяві, ні в апеляційній скарзі, безпідставно просить стягнути ще додаткову суму зі Страховика;

- оскільки ОСОБА_9 присвоєно інвалідність, завдану внаслідок ДТП, обґрунтована сума, яка відповідає вимогам Закону, за шкоду, пов`язану із стійкою втратою працездатності, становить 67014 грн.;

- копія договору №09/08 від 09.08.2018 р. про надання послуг є неналежним доказом, адже по-перше зі сторони виконавця підписаний неуповноваженою на це особою, по-друге платником та замовником за договором є ОСОБА_14 , а не цивільний позивач ОСОБА_9 , однак ОСОБА_14 , як особа яка понесла витрати, не є учасником справи;

- в матеріалах справи відсутні докази щодо: витрат на проходження медичних обстежень; витрат на посилене харчування; витрат на сторонній догляд; витрат на користування коляскою, переміщення по лікарні, обмін постільної білизни;

- висновок судово-медичної експертизи про потребу у додаткових витратах у матеріалах справи відсутній, отже позовні вимоги про стягнення додаткових витрат за послуги стороннього догляду та посиленого харчування у розмірі 63600 грн. не можуть бути задоволені;

Посилаючись на такі доводи представник ОСОБА_13 просить залишити без задоволення апеляційну скаргу представника потерпілої та цивільного позивача ОСОБА_9 ОСОБА_10 , а вирок в частині цивільного позову до ПрАТ «СК «Арсенал Страхування» - без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали вимоги апеляційної скарги захисника, просили її задовольнити та призначити ОСОБА_7 менш суворе покарання не пов`язане з відбуванням у місцях позбавлення волі; прокурора ОСОБА_6 , який підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора ОСОБА_11 частково та просив змінити вирок районного суду в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 та на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбуття покарання, призначеного вироком Овідіопольського районного суду Одеської області від 25.11.2019 року з випробувальним терміном на 2 роки, з покладенням на ОСОБА_7 обов`язків передбачених ст. 76 КК України. Скасувати вирок суду в частині закриття провадження за цивільним позовом ОСОБА_9 до Приватного Акціонерного товариства «Страхова компанія «Арсенал Страхування» про стягнення страхового відшкодування в розмірі 186246,05 гривень та призначити новий розгляд зазначеного позову в порядку цивільного судочинства в суді першої інстанції в іншому складі суду. В решті вирок суду першої інстанції року залишити без змін; представника потерпілої та цивільного позивача ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_10 , яка підтримала доводи своєї апеляційної скарги, просила вирок в частині вирішення цивільного позову змінити, стягнути з ПрАТ «СК «Арсенал Страхування» на користь потерпілої грошові кошти в розмірі 186246,05 гривень, стягнути з обвинуваченого на користь потерпілої відшкодування моральної шкоди у повному обсязі, а саме в сумі 250000 грн.

Перевіривши матеріали кримінального провадження в контексті доводів апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Системний аналіз вироку суду першої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення не в повній мірі відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону та підлягає зміні в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 з підстав, наведених нижче.

Враховуючи те, що висновки суду першої інстанції про винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину та правильність кваліфікації його дій ніким із учасників кримінального провадження в апеляційному порядку не оскаржується, колегія суддів, не встановивши при цьому жодних істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду дійти правильного висновку в цій частині, не вбачає підстав для їх перегляду, відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 286 КК України, як порушення правил безпеки дорожнього руху особою, яка керує транспортним засобом, що спричинило потерпілій ОСОБА_9 тяжкі тілесні ушкодження.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції зазначив у вироку, що враховує особу обвинуваченого, який не має постійного місця роботи, не має соціальних зв`язків в суспільстві, в добровільному порядку шкоду потерпілій не відшкодував, обставини, які обтяжують покарання відповідно до ст. 67 КК України, судом не встановлювалось.

Обставини, що пом`якшують покарання згідно ст. 66 КК України судом першої інстанції судом з`ясовано та встановлено не було, та не знайшло свого відображення у вироку суду.

Зважаючи на вищевикладене, суд першої інстанції не знайшов правових підстав для застосування ст. 69 та ст. 75 КК України при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 .

Проте, апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 були не в повній мірі досліджені обставини справи, які могли вплинути на призначення йому покарання відповідно до норм діючого кримінального закону.

Згідно ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду й розміру, він ураховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. У разі обрання покарання у виді позбавлення волі це рішення має бути вмотивовано у вироку.

Таку правову позицію висловив Верховний Суд в своїй постанові від 07 листопада 2018 року у справі №297/562/1.

Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. Якщо особа приховує суттєві обставини вчиненого злочину, що значно ускладнює його розкриття, визнає свою вину лише частково для того, щоб уникнути справедливого покарання, її каяття не можна визнати щирим, справжнім. Щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Вказана правова позиція зазначена Верховним Судом в постанові від 30 жовтня 2018 року у справі №559/1037/16-к.

Крім того, Верховний Суд у постанові від 20 березня 2018 року (справа № 302/904/16-к) вказує, що загальні засади призначення покарання, визначені у ст. 65 КК, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в межах якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Згідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до вимог статей 368, 374 КПК України, суд зобов`язаний у вироку мотивувати обрану міру покарання, тобто його вид та строк. Суди мають суворо додержуватись вимог ст. 65 КК України, стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. При визначенні міри покарання суд повинен звернути увагу на тяжкість злочину (обставини злочину, форма вини, мета, спосіб, кількість епізодів злочинної діяльності, характер наслідків злочину) та особу винного (п.п. 1-3 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року). Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Всупереч наведених вимог законодавства, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 судом першої інстанції не враховано, що обвинувачений раніше не засуджений, до адміністративної відповідальності не притягувався, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не знаходиться, має постійне місце проживання, за яким позитивно характеризується, знаходиться в офіційно зареєстрованому шлюбі з гр. ОСОБА_15 , яка перебуває у декретній відпустці та знаходиться на утриманні обвинуваченого ОСОБА_7 разом з двома малолітніми дітьми 15.04.2013 року та ІНФОРМАЦІЯ_2 , що підтверджується відповідними належними доказами, які містяться в матеріалах кримінального провадження, свою вину у інкримінованому йому злочину визнав повністю та неодноразово щиро розкаявся у скоєному, добровільно на стадії досудового слідства відшкодував потерпілій ОСОБА_9 лікарські препарати та придбав імплантат на загальну суму 69515,73 грн., що не заперечувалось потерпілою в суді апеляційної інстанції, а факт неофіційного працевлаштування не може тлумачитись як відсутність джерела доходу, оскільки працюючи неофіційно обвинувачений ОСОБА_7 матиме змогу забезпечити гідний рівень життя членам своєї родини та відшкодовувати спричинену шкоду потерпілій.

Крім того, потерпіла ОСОБА_9 просила апеляційний суд не застосовувати до обвинуваченого ОСОБА_7 реальну міру покарання, просила застосувати відносно нього покарання, не пов`язане з позбавленням волі (ст. 75 КК).

В свою чергу, Верховний Суд у своїй постанові від 18.09.2019 року у справі №166/1065/18 зазначив, що розкаяння передбачає, крім визнання особою факту скоєння злочинних дій, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини в скоєному злочині, щирий жаль із приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинне виражатись у визнанні негативних наслідків злочину для потерпілої особи, намаганні відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки скоєного. Факт щирого каяття особи в скоєнні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.
Натомість, судом першої інстанції фактичні обставини щодо щирого каяття та відшкодування матеріальної шкоди потерпілій взагалі не знайшли свого відображення в мотивувальній частині рішення, чим на думку колегії суддів істотно вплинули на призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 .

Таким чином, судом першої інстанції прийнято рішення, висновки в якому не відповідають фактичним обставинам справи, що в свою чергу призвело до неправильно застосування закону України про кримінальну відповідальність.
З урахуванням наведеного, а також беручи до уваги тяжкість вчиненого обвинуваченим ОСОБА_7 злочину, особу винного ? як у загально-соціальному плані, так і в плані її потенційної суспільної небезпеки, встановлених апеляційним судом конкретних обставин події, оцінки поведінки обвинуваченого після вчинення злочину, а також протягом судового розгляду справи, що характеризує його особу, те, що до кримінальної відповідальності він раніше не притягувався, визнав свою вину у вчиненому злочині, щиро розкаявся, відшкодував потерпілій завдану матеріальну шкоду, злочин, вчинений ним відноситься до категорії злочинів, вчинених з необережності, апеляційний суд вважає за можливе призначити ОСОБА_7 покарання, не пов`язане з ізоляцією від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням на строк, достатній для того, щоб він довів своє виправлення.

При цьому, обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 і які встановлені судом апеляційної інстанції є щире каяття, визнання ним своєї вини, відшкодування матеріальної шкоди потерпілій.

Обставини, які обтяжують покарання обвинуваченого, судом апеляційної інстанції не встановлено.

На підставі наведеного, колегія суддів дійшла висновку, що в судовому засіданні апеляційної інстанції знайшли свої підтвердження доводи апеляційних скарг захисника ОСОБА_8 , діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Іллічівської місцевої прокуратури ОСОБА_11 , оскільки судом першої інстанції безпідставно не взяті до уваги обставини, які знайшли своє підтвердження в суді апеляційної інстанції, тому апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 , діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає задоволенню повністю, апеляційна скарга прокурора Іллічівської місцевої прокуратури ОСОБА_11 частковому задоволенню.

Стосовно доводів апеляційної скарги представника потерпілої та цивільного позивача ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 , апеляційний суд вважає слушними доводи щодо безпідставності закриття судом першої інстанції провадження за цивільним позовом ОСОБА_9 до ПрАТ «Страхова компанія «Арсенал Страхування» про стягнення страхового відшкодування в розмірі 186246,05 гривень з мотивів безпосереднього не звернення потерпілої до страхової компанії.

Положення частини 1 ст. 128 КПК України щодо можливості пред`явлення цивільного позову у кримінальному провадженні особою, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, зокрема, до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, треба розуміти як можливість пред`явлення зазначеного позову до страхової компанії як юридичної особи, на яку відповідно до Закону «Про обов`язкове страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів» покладено обов`язок відшкодування такої шкоди.

Для розгляду в межах кримінального провадження цивільного позову потерпілої ОСОБА_9 до ПрАТ «Страхова компанія «Арсенал Страхування» про стягнення шкоди, завданої внаслідок вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 286 КК України, попереднє звернення потерпілої до страхової компанії з заявою про виплату страхового відшкодування в порядку, визначеному статтею 35 Закону «Про обов`язкове страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів» не є обов`язковим. Саме такі висновки зроблені Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 19 червня 2019 року по справі №465/4621/16-к.

З огляду на наведене апеляційний суд вважає передчасними висновки суду першої інстанції щодо закриття судом першої інстанції провадження за цивільним позовом ОСОБА_9 до ПрАТ «Страхова компанія «Арсенал Страхування» про стягнення страхового відшкодування в розмірі 186246,05 гривень та вважає за необхідне призначити новий розгляд зазначеного позову в порядку цивільного судочинства в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Одночасно апеляційний суд погоджується з розміром стягнутої моральної шкоди з цивільного відповідача - обвинуваченого ОСОБА_7 , як заподіювача шкоди в сумі 100000 гривень, яка, на думку колегії суду є обґрунтована та доведена належними доказами, що містяться в матеріалах справи, виходячи з наступного.

Відповідно до статей 1167, 1168 ЦК України, моральна шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті. Моральна шкода, завдана каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я може бути відшкодована одноразово або шляхом щомісячних платежів.

Згідно ст. 23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, внаслідок порушення її прав.

Моральна шкода полягає: 1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; 2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; 3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна; 4) у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.

Моральна шкода відшкодовується грішми, іншим майном або в інший спосіб.

Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Моральна шкода відшкодовується незалежно від майнової шкоди, яка підлягає відшкодуванню, та не пов`язана з розміром цього відшкодування. Моральна шкода відшкодовується одноразово, якщо інше не встановлено договором або законом.

У п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України №4 від 31.03.1995 р. «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» роз`яснено, що розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану, добровільне - за власною ініціативою чи за зверненням потерпілого - спростування інформації редакцією засобу масової інформації.

При визначені розміру відшкодування моральної шкоди, завданої позивачу, суд повинен виходити з умов розумності і справедливості, врахувати характер та тривалість заподіяння позивачу душевних страждань та оскільки стягнення моральної шкоди не повинно призводити до збагачення, тому колегія суддів, всупереч доводів апеляційної скарги представника потерпілої, погоджується з визначеним судом першої інстанції розміром стягнутої з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь потерпілої компенсації моральної шкоди в сумі 100000 грн. та вважає її достатньою.

Виходячи з наведеного апеляційний суд вважає за необхідне залишити вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 25.11.2019 року в частині вирішення позову ОСОБА_9 до ОСОБА_7 щодо стягнення моральної шкоди без змін.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Пунктами 2 та 4 ч. 1 ст. 409 КПК України визначено, що підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно із п. 2 ч. 1 ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.
Окрім того, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Отже, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначення покарання щодо обвинуваченого ОСОБА_7 та на підставі ст. 75 КК України звільненню його від відбуття покарання з покладенням на нього обов`язків передбачених ст. 76 КК України та скасуванню в частині закриття провадження за цивільним позовом ОСОБА_9 до Приватного Акціонерного товариства «Страхова компанія «Арсенал Страхування» про стягнення страхового відшкодування та призначенню в цій частині нового розгляду.

Керуючись статтями 370, 404, 405, 407, 409, 411, 413, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.

Апеляційні скаргипрокурора Іллічівської місцевої прокуратури ОСОБА_11 , представника потерпілої та цивільного позивача ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 задовольнити частково.
Вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 25.11.2019 року, яким ОСОБА_7 , визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України змінити в частині призначеного покарання.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбуття покарання, призначеного вироком Овідіопольського районного суду Одеської області від 25.11.2019 року з випробувальним терміном на 2 роки.
Покласти на ОСОБА_7 обов`язки передбачені ч. 1 п. 1, 2 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну свого місця проживання та роботи.
Вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 25.11.2019 року в частині закриття провадження за цивільним позовом ОСОБА_9 до Приватного Акціонерного товариства «Страхова компанія «Арсенал Страхування» про стягнення страхового відшкодування в розмірі 186246,05 гривень скасувати та призначити новий розгляд зазначеного позову в порядку цивільного судочинства в суді першої інстанції в іншому складі суду.
В решті вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 25.11.2019 року залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4