У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 вересня 2020 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді суддів за участі прокурора обвинуваченої ОСОБА_1 ,
ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
розглянувши в залі суду у відкритому судовому засіданні апеляцію прокурора ОСОБА_4 , який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на постанову Фастівського міськрайонного суду Київської області від 08 липня 2020 року стосовно
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки міста Фастів Київської області, громадянки України, що проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченої у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 212, ч. 1 ст. 358, ч. 2 ст. 358, ч. 3 ст. 358 КК України, -
В С Т А Н О В И Л А:
Цією постановою кримінальна справа по обвинуваченню ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 212, ч. 1 ст. 358, ч. 2 ст. 358, ч. 3 ст. 358 КК України повернута прокурору м. Біла Церква Київської області у зв`язку з порушенням вимог ст.ст. 283-232 КПК України 1960 року для їх усунення.
Мотивуючи прийняте рішення суд першої інстанції послався на те, що обвинувачення викладене у постанові про зміну обвинувачення ОСОБА_5 від 20.06.2011 (а.с. 31-53 т. 34) не збігається з обвинуваченням, викладеним у постанові про притягнення ОСОБА_5 як обвинуваченої, тобто, на думку суду, є таким, що істотно змінює пред`явлене обвинувачення за фактичними обставинами.
За таких обставин прокурор, на виконання вимог ч. 1 ст. 231 КПК України 1960 року мав повернути справу слідчому для додаткового розслідування та пред?явлення нового обвинувачення і виконання слідчим вимог, встановлених ст.ст. 131-133, 140 КПК України (ст. 141 КПК України 1960 року), чого зроблено не було, а тому суд, вважаючи, що прокурором порушені положення ст. 231 КПК України 1960 року при перевірці обвинувального висновку та виконанні постанови суду від 15.04.2011 про повернення кримінальної справи прокурору в порядку ст.ст. 228-232 КПК України, - що є суттєвим та виключає можливість здійснення обвинуваченою свого захисту і можливістю прийняття законного рішення у справі і повернув її прокурору, керуючись ст.ст. 244, 249-1 КПК України 1960 року.
Не погоджуючись з постановою суду, прокурор ОСОБА_4 , який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, в апеляції просить її скасувати як незаконну, а справу направити на новий судовий розгляд в той же суд, оскільки висновки суду є хибними та не ґрунтуються на матеріалами кримінальної справи.
Так, прокурор вважає, що зміна обвинувачення ОСОБА_5 постановою прокурора від 20.06.2011 (а.с. 31-53 т. 34) не тягне за собою застосування статті кримінального закону з більш тяжкою санкцією і не пов`язана з істотною зміною обвинувачення за фактичними обставинами, а тому рішення суду першої інстанції про повернення справи прокурору суперечить положенням ст.ст. 237, 249-1 КПК України 1960 року і Постанові Пленуму Верховного суду України № 6 від 30.05.2008 Про практику застосування кримінально-процесуального законодавства при попередньому розгляді кримінальних справ у судах першої інстанції.
Заслухавши доповідь головуючої судді ОСОБА_1 , пояснення прокурора, який підтримав апеляцію в повному обсязі, пояснення обвинуваченої, яка, заперечуючи проти апеляційних вимог, вважала постанову суду першої інстанції законною та обґрунтованою, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляції, колегія суддів уважає її такою, що підлягає задоволенню, з таких підстав.
Постанова Фастівського міськрайонного суду Київської області від 08.07.2020, яка ухвалена у справі стосовно ОСОБА_5 , розглядається судом апеляційної інстанції 22.09.2020, після набрання чинності 20.11.2012 Кримінального процесуального кодексу України від 13.04.2012 (далі КПК України 2012 року).

Відповідно до п.п. 11, 15 Розділу ХІ Перехідні положення КПК України 2012 року, кримінальні справи, які до набрання чинності цим Кодексом надійшли до суду від прокурорів з обвинувальним висновком розглядаються судами першої, апеляційної та касаційної інстанцій і Верховним Судом в порядку, який діяв до набрання чинності цим Кодексом.

Апеляційні скарги у кримінальних справах, розгляд яких не завершено з набранням чинності цим Кодексом, подаються і розглядаються у порядку, що діяв до набрання чинності цим Кодексом.

Цей порядок був визначений Кримінально-процесуальним кодексом України 1960 року зі змінами (далі КПК України 1960 року).

Як убачається з матеріалів провадження, кримінальна справа по обвинуваченню ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 358, ч. 2 ст. 358, ч. 3 ст. 358, ч. 3 ст. 212 КК України, надійшла до Фастівського міськрайонного суду Київської області з обвинувальним висновком 09.12.2010 (а.с. 1 ст. 34).

Постановою Фастівського міськрайонного суду Київської області від 12.01.2011 кримінальна справа повернута прокурору м. Біла Церква у зв?язку порушеннями вимог ст.ст. 228-232 КПК України 1960 року для їх усунення, оскільки, як убачається з матеріалів справи, а саме в обвинувальному висновку не встановлено час, місце і мотив вчинення злочину (а.с. 13 т. 34).

Надалі, кримінальна справа по обвинуваченню ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 358, ч. 2 ст. 358, ч. 3 ст. 358, ч. 3 ст. 212 КК України, надійшла до Фастівського міськрайонного суду Київської області з обвинувальним висновком, що затверджений 21.02.2011 (а.с. 16 т. 34).

Постановою Фастівського міськрайонного суду Київської області від 15.04.2011 кримінальна справа повернута прокурору м. Біла Церква у зв?язку порушеннями вимог ст.ст. 228-232 КПК України 1960 року для їх усунення, оскільки, як указано в постанові, як убачається з обвинувального висновку, не встановлено час, місце і мотиви вчинення злочину на виконання постанови від 12.01.2011 (а.с. 24 т. 34).

Постановою першого заступника прокурора м. Біла Церква від 16.05.2011 кримінальна справа по обвинуваченню ОСОБА_5 повернута начальнику СВ ПМ Білоцерківської ОДПІ для організації провадження додаткового розслідування (а.с. 28 т. 34), яка скасована постановою від 15.06.2011 (а.с. 29-30 т. 34).

Постановою першого заступника прокурора м. Біла Церква від 20.06.2011 було змінено пред?явлене ОСОБА_5 обвинувачення (а.с. 31-53 т. 34) і справа направлена на розгляд до суду, що отримана судом 04.07.2011 (а.с. 54 т. 34).

За результатами попереднього розгляду справи, постановою Фастівського міськрайонного суду Київської області від 09.08.2011 кримінальну справу призначено до судового розгляду на 12.00 год. 01.09.2011.

При цьому в постанові судді, зокрема, вказано, що обвинувальний висновок відповідає вимогам кримінально-процесуального законодавства, підстав для закриття або зупинення кримінальної справи не має, вимоги кримінально-процесуального законодавства про забезпечення права обвинуваченої на захист при провадженні досудового слідства дотримані, порушень кримінально-процесуального законодавства, які б перешкоджали призначенню кримінальної справи до розгляду, не виявлено (а.с. 59 т. 34).

01.11.2011, 04.11.2011, 11.11.2011 справа розглядалася в судовому засіданні, коли 11.11.2011 постановою Фастівського міськрайонного суду Київської області кримінальна справа повернута прокурору у порядку ст.ст. 244, 249-1 КПК України 1960 року у зв?язку з порушенням вимог ст.ст. 228-232 КПК України 1960 року для їх усунення (а.с. 81-82 т. 34).

За результатами розгляду апеляції прокурора, ухвалою колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справа Апеляційного суду Київської області від 01.02.2012 постанова Фастівського міськрайонного суду Київської області від 11.11.2011 скасована, а справа направлена на новий судовий розгляд у той же суд.

Мотивуючи прийняте рішення, суд апеляційної інстанції вказав, що попередній розгляд справи відбувся 09.08.2011, коли справа призначена до розгляду на 01.09.2011, а тому внесення справи повторно на попередній розгляд є грубим порушенням кримінально-процесуального законодавства, що виключає визнання постанови суду першої інстанції законною та обґрунтованою.

Крім того, суд апеляційної інстанції при скасуванні постанови суду від 11.11.2011 послався на те, що суд першої інстанції, визнавши, що слідством не встановлено час, місце, мотив скоєння злочину з врахуванням постанови про зміну обвинувачення та самого обвинувачення ОСОБА_5 по декількох епізодах, не вказав за яким саме обвинуваченням не встановлені ці обставини (а.с. 93-94 т. 34).

Постановою Фастівського міськрайонного суду Київської області від 16.03.2012 кримінальна справа по обвинуваченню ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 358, ч. 2 ст. 358 ч. 3 ст. 358, ч. 3 ст. 212 КК України котре повернута прокурору у порядку ст.ст. 244, 249-1 КПК України 1960 року у зв?язку з порушенням прокурором вимог ст.ст. 228-232 КПК України 1960 року для їх усунення (а.с. 108 т. 34), яка, за результатами розгляду апеляції прокурора, ухвалою колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справа Апеляційного суду Київської області від 13.06.2012 скасована з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції в іншому складі суду, зокрема з підстав повторення недоліків та невиконання судом першої інстанції ухвали суду апеляційної інстанції від 01.02.2012 (а.с. 123-125 т. 34).

Надалі з матеріалів справи видно, що з 21.06.2012 по 12.12.2013 справа перебувала на розгляді у суді першої інстанції, коли 12.12.2013 стосовно ОСОБА_5 було постановлено обвинувальний вирок (а.с. 131-136 т. 35), що скасований в частині призначеного обвинуваченій покарання з ухваленням нового вироку колегією суддів у кримінальних справах Апеляційного суду Київської області від 11.03.2014 (а.с. 159-162 т. 35), який скасовано з направленням справи на новий апеляційний розгляд ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 17.07.2014 (а.с. 198-200 т. 35).

За результатами апеляційного розгляду, ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Київської області від 23.12.2014 апеляція прокурора залишена без задоволення, а апеляція захисника ОСОБА_6 - задоволена та вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 12.12.2013 стосовно ОСОБА_5 скасовано, а справа направлена на новий судовий розгляд (а.с. 243-246 т. 35).

При цьому, колегія суддів з огляду на положення ч. 1 ст. 375 КПК України 1960 року не знайшла слушними доводи захисника, що після скасування рішення суду першої інстанції є обов?язковим проведення попереднього розгляду справи.

Отже, судовий розгляд наступний склад суддів почав проводити з підготовчої частини судового розгляду, як того вимагають положення Глави 25 КПК України 1960 року, що загалом відбувався з 05.02.2015 зі зміною обвинувачення в суді 09.09.2015 в частині кваліфікації її дій за ч. 1 ст. 358, ч. 2 ст. 358 КК України з виключенням з обвинувачення вчинення нею злочину, передбаченого ч. 3 ст. 358 КК України (а.с. 180-194 т. 36).

Постановою Фастівського міськрайонного суду Київської області від 09.12.2015 кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 358, ч. 2 ст. 358 КК України направлено прокурору м. Біла Церква Київської області для організації додаткового розслідування (а.с. 84-88 т. 37).

Будь-яких даних щодо продовження розгляду справи по обвинуваченню ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченому ч. 3 ст. 212 КК України, - матеріали справи не містять.

Ухвалою колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справах Апеляційного суду Київської області від 17.05.2016 постанова від 09.12.2015 скасована, а справа повернута на новий судовий розгляд у той же суд (а.с. 122-125 т. 37).

При наступному судовому розгляді, починаючи з попереднього судового засідання, справа перебувала у провадженні Фастівського міськрайонного суду Київської області з 07.06.2016 по 28.01.2020 під головуванням судді ОСОБА_7 (а.с. 127 т. 37), під час якого досліджувалися, у тому числі, докази в справі (а.с. 128-241 т. 37, а.с. 1-166 т. 38, а.с. 1-96 т. 39).

Згідно даних протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13.02.2020, у зв?язку зі звільненням головуючого судді ОСОБА_7 , визначений новий склад суддів - ОСОБА_8 (а.с. 97 т. 39).

Постановою від 16.03.2020 суддя ОСОБА_8 прийнята до свого провадження матеріали кримінальної справи по обвинуваченню ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 358, ч. 2 ст. 358, ч. 3 ст. 358, ч. 3 ст. 212 КК України, та призначила судовий розгляд справи на 11.00 год. 27.04.2020 (а.с. 98 т. 39), коли справа була знята з розгляду у зв?язку з неприбуттям в судове засідання прокурора та всіх осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні (а.с. 103 т. 39).

Проте, вже 16.06.2020 справа була внесена в попереднє судове засідання (а.с. 107-108 т. 39), за результатами якого постановою від 06.07.2020 Фастівський міськрайонний суд Київської області повернув у порядку ст.ст. 244, 249-1 КПК України 1960 року кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 358, ч. 2 ст. 358, ч. 3 ст. 358, ч. 3 ст. 212 КК України прокурору м. Біла Церква Київської області у зв?язку з порушеннями ст.ст. 228-232 КПК України 1960 року для їх усунення (а.с. 117-119 т. 39).

Як свідчать вимоги ст.ст. 237, 241 КПК України 1960 року, попередній розгляд справи призначається у справі, що надійшла від прокурора.

Попередній розгляд справи призначається у разі скасування судового рішення судом апеляційної інстанції внаслідок порушень, допущених саме під час попереднього розгляду справи, з вказівкою про це апеляційним судом на виконання вимог ст. 374 КПК України.

З матеріалів провадження видно, що головуючий суддя ОСОБА_8 справу по обвинуваченню ОСОБА_5 отримала на підставі повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, у зв?язку з звільненням попереднього судді (а.с. 97 т. 39), під головуванням якого було проведено попередній розгляд справи з ухваленням постанови від 06.10.2016 про призначення судового розгляду (а.с. 156 т. 37), який і проводився до 28.01.2020.

Водночас, головуючий суддя ОСОБА_8 , отримавши для розгляду кримінальну справу стосовно ОСОБА_5 , прийняла її до свого провадження та призначила судовий розгляд справи, про що свідчить постанова від 16.03.2020 (а.с. 98 т. 39).

При цьому, є незрозумілим як суддя прийняла вказану справу по обвинуваченню ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 358 КК України з урахуванням постанови про зміну обвинувачення від 09.09.2015 з виключенням з обвинувачення вчинення нею злочину, передбаченого ч. 3 ст. 358 КК України (а.с. 180-194 т. 36).

Отже, внесення суддею справи на попередній розгляд 16.06.2020 (а.с. 107-108 т. 39), що відкладений на 06.07.2020 (а.с. 113-116 т. 39), - не відповідає вимогам кримінально-процесуального закону, що тягне за собою безумовне скасування постанови від 08.07.2020 з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

При цьому необхідно звернути увагу суду першої інстанції на те, що на недопущення вказаних порушень вимог КПК України 1960 року було вказано і в ухвалі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справа Апеляційного суду Київської області від 01.02.2012 (а.с. 93-94 т. 34).

Крім того, колегія суддів, при скасуванні постанови суду першої інстанції звертає увагу і на наступне,

Так, повертаючи справу прокурору для виконання вимог ст.ст. 244, 249-1 КПК України 1960 року, суд першої інстанції послався на те, що обвинувачення викладене у постанові про зміну обвинувачення ОСОБА_5 від 20.06.2011 (а.с. 31-53 т. 34) не збігається з обвинуваченням, викладеним у постанові про притягнення ОСОБА_5 як обвинуваченої, тобто, на думку суду, є таким, що істотно змінює пред`явлене обвинувачення за фактичними обставинами.

За викладеним, на переконання суду першої інстанції, прокурор, на виконання вимог ч. 1 ст. 231 КПК України 1960 року, мав повернути справу слідчому для додаткового розслідування та пред?явлення нового обвинувачення і виконання слідчим вимог, встановлених ст.ст. 131-133, 140 КПК України (ст. 141 КПК України 1960 року), чого зроблено не було, а тому суд вважав, що прокурором порушені положення ст. 231 КПК України 1960 року при перевірці обвинувального висновку та не виконані вимоги постанови суду від 15.04.2011 про повернення кримінальної справи прокурору в порядку ст.ст. 228-232 КПК України, - що є суттєвим та виключає можливість здійснення обвинуваченою свого захисту і можливістю прийняття законного рішення у справі, а тому і повернув справу прокурору, керуючись ст.ст. 244, 249-1 КПК України 1960 року.

Між тим, колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справа Апеляційного суду Київської області уже була предметом розгляду постанова Фастівського міськрайонного суду Київської області від 11.11.2011 (а.с. 81-82 т. 34), якою справа поверталася прокурору після зміни обвинувачення 20.06.2011 (а.с. 31-53 т. 34), що визнано відповідною ухвалою від 01.02.2012 безґрунтовним, зокрема з підстав того, що суд у постанові не навів, за яким саме обвинуваченням ОСОБА_5 не встановлені час, місце та мотив скоєння злочину (а.с. 93-94 т. 34), чого припустився суд першої інстанції і в постанові від 08.07.2020, не звернувши увагу на положення ст. 374 КПК України 1960 року про те, що вказівки суду, який розглянув справу в апеляційному порядку, є обов?язковими для суду першої інстанції при повторному розгляді справи.

Крім того, відповідно до ст. 249-1 КПК України 1960 року, суддя своєю постановою повертає справу прокурору у разі, якщо прокурором були суттєво порушені вимоги ст.ст. 228-232 КПК України 1960 року - для усунення виявлених порушень.

Суд, повертаючи справу прокурору, вказав в постанові від 08.07.2020 про те, що обвинувачення, яке викладено в постанові прокурора про зміну обвинувачення ОСОБА_5 від 20.06.2011 (а.с. 31-53 т. 34), не збігається з обвинуваченням, викладеним в постанові про притягнення ОСОБА_5 як обвинуваченої (а.с. 198-206 т. 33), тобто є таким, що істотно змінює пред?явлене обвинувачення за фактичними обставинами, а тому, на переконання суду першої інстанції, прокурор повинен був повернути справу слідчому для додаткового розслідування.

Однак, суд першої інстанції не вказав, що зміна обвинувачення від 20.06.2011 тягне за собою застосування статті кримінального закону з більш тяжкою санкцією або вона зв?язана з істотною зміною обвинувачення за фактичним обставинами, обмежившись лише узагальнюючими посиланнями щодо істотної зміни пред?явленого обвинувачення за фактичними обставинами, як про це слушно вказав в апеляції прокурор, - тільки за чим, на підставі ч. 1 ст. 231 КПК України 1960 року, передбачено правило обов?язковості проведення досудового розслідування.

Необхідно зауважити і про те, що згідно ч. 1 ст. 281 КПК України, з судового розгляду, який був призначений суддею постановою від 16.03.2020 (а.с. 98 т. 39), справа може бути повернута а додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може мати місце лише тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.

Допущені ж при вчиненні окремих слідчих чи процесуальних дій порушення закону, що призвели до ущемлення прав та інтересів учасників процесу, поновити які неможливо, не можуть бути підставою для повернення справи на додаткове розслідування.

За наявності відповідних підстав такі порушення мають тягти визнання доказів недопустимими.

Також неприпустимим є повернення справи на додаткове розслідування у випадках, коли немає доказів, які б підтверджували обвинувачення і вичерпані всі можливості одержання додаткових доказів.

З урахуванням викладеного, апеляція прокурора підлягає задоволенню, а постанова суду скасуванню, з направленням справи на новий судовий розгляд у той же суд зі стадії попереднього розгляду, оскільки саме вказане судове рішення - постанова попереднього судового засідання від 08.07.2020 підлягає скасуванню.

Керуючись п.п. 11, 15 Розділу ХІ Перехідні положення КПК України 2012 року, ст.ст. 365, 366, 382 КПК України 1960 року, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію прокурораОСОБА_4 , який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити.

Постанову Фастівського міськрайонного суду Київської області від 08 липня 2020 року про повернення кримінальної справи по обвинуваченню ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 358, ч. 2 ст. 358, 3 ст. 358, ч. 3 ст. 212 КК України, прокурору - скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в той же суд зі стадії попереднього розгляду.

Ухвала оскарженню не підлягає.

С У Д Д І:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3