Справа № 129/1664/18
Провадження №11-кп/801/1041/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 вересня 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю учасників кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000270,
за апеляційною скаргою заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_8 на вирок Гайсинського районного суду Вінницької області від 07.07.2020, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця селища Колово Пудожського району Республіки Карелія РФ, жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, із загальною середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, раніше судимого:
1) 07.04.2017 р. Гайсинським районним судом Вінницької області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки, звільненого на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з іспитовим строком три роки;
2) 26.11.2018 р. Гайсинським районним судом за ч. 2 ст. 190, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки два місяці;
3) 16.04.2019 р. Гайсинським районним судом Вінницької області за ч. 3 ст. 185, ч.4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки три місяці;

-визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 263 КК України, -

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції

Вироком Гайсинського районного суду Вінницької області від 07.07.2020 ОСОБА_7 визнано винним в скоєнні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч. 2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 263 КК України, і призначено покарання:
- за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк два роки;
- за ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців;
- за ч.1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк чотири роки.
В порядку ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.
За правилами ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового складання покарань, призначених ОСОБА_7 за цим вироком та попереднім вироком Гайсинського районного суду від 16.04.2019 р., яким ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185, ч.4 ст. 70 КК України засуджено до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки три місяці, визначено остаточне покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк чотири роки шість місяців.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з дня його затримання з 27.09.2018 р., та на підставі ст.72 КК України зарахувати в строк відбуття покарання ОСОБА_7 час перебування його під вартою з 27.09.2018 року по день набрання чинності цим вироком суду з розрахунку один день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі.
Також судовим рішенням вирішені питання про стягнення витрат за проведення судових товарознавчих та вибухово-технічних експертиз та речових доказів.

Судом рішенням суду першої інстанції встановлено, що 6.06.2018 р. близько 23-00 год. ОСОБА_7 з подвір`я належного ОСОБА_9 , 1944 р.н., житлового будинку АДРЕСА_2 умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного заволодіння чужим майном та збагачення за рахунок чужої власності, скориставшись відсутністю сторонніх осіб, пересвідчившись, що за ним ніхто не спостерігає, повторно, шляхом вільного доступу, таємно викрав каструлю ємністю 30 літрів з нержавіючої сталі вартістю 317 грн., завдавши потерпілому матеріальної шкоди на суму 317,00 грн., викраденим розпорядився на власний розсуд.
01.09.2018 року близько 22:00 год. ОСОБА_7 з метою викрадення чужого майна прийшов до належного ОСОБА_10 будинковолодіння АДРЕСА_1 , де діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного заволодіння чужим майном та збагачення за рахунок чужої власності, скориставшись відсутністю потерпілої, пересвідчившись, що за ним ніхто не спостерігає, повторно, шляхом пошкодження металевої скоби кріплення металевого навісного замка на вхідних дверях будинку проник всередину, звідки таємно викрав праску «Roventa» вартістю 183 грн., три десертні тарілки та шість супових тарілок вартістю 50,16 грн., дві упаковки прального порошку «Savex» вагою 400 грам вартістю 35 грн., пляшку миючого засобу для посуду «Gala» вартістю 19,80 грн., виніс викрадене з будинку і розпорядився викраденим на свій розсуд, завдавши потерпілій матеріальної шкоди на суму 287,96 грн., викраденим розпорядився на власний розсуд.
В жовтні 2014 р. ОСОБА_7 в належному його покійним батькам будинковолодінні АДРЕСА_1 знайшов металеву ємкість, частково заповнену порохом, таким чином його незаконно придбав, знаючи які незаконно взяв собі, таким чином незаконно їх придбав, достовірно знаючи, що придбаний ним порох відноситься до категорії вибухових речовин, всупереч вимогам, визначеним Інструкцією про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняною виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України від 21 серпня 1998 року № 622, Положенням про дозвільну систему, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2012 року № 576, та Постановою Верховної Ради України «Про право власності на окремі види майна » № 2471-12 від 17.06.1992 р., умисно, усвідомлюючи протиправність своїх дій, незаконно зберігав його без передбаченого законом дозволу до 10.09.2018 р. в період часу з 9 год. 45 хв. по 10 год. 00 хв. - часу виявлення та вилучення працівниками поліції під час санкціонованого обшуку в будинковолодінні АДРЕСА_1 за місцем проживання ОСОБА_7 : металевої ємкості з сипучою речовиною циліндричної форми темно-сірого кольору, яка є вибуховою речовиною нітроцеллюлозним (бездимним) порохом загальною масою 214 г.
13.08.2018 р. близько 19:00 год. ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння у свого знайомого ОСОБА_11 в житловому будинку АДРЕСА_3 , скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно з корисливих мотивів та метою незаконного збагачення за рахунок чужої власності повторно шляхом вільного доступу таємно викрав належну ОСОБА_11 кутову шліфувальну машинку «Craft-tec» вартістю 430,12 грн., спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на суму 430,12 грн., викраденим розпорядився на власний розсуд.
7.08.2018 р. близько 11:00 год. ОСОБА_7 , перебуваючи у свого знайомого ОСОБА_12 в житловому будинку АДРЕСА_4 , скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно з корисливих мотивів з метою незаконного заволодіння чужим майном та збагачення за рахунок чужої власності повторно шляхом вільного доступу таємно викрав належний ОСОБА_12 телевізійний ресивер «Orton» вартістю 364 грн., спричинивши потерпілому матеріальної шкоди на суму 364 грн., викраденим розпорядився на власний розсуд.
12.08.2018 р. близько 21:00 год. ОСОБА_7 , перебуваючи на території належного ОСОБА_13 будинковолодіння АДРЕСА_5 , скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно з корисливих мотивів з метою незаконного заволодіння чужим майном та збагачення за рахунок чужої власності повторно через незачинені вхідні двері незаконно проник до господарчої будівлі, звідки таємно викрав належну ОСОБА_13 пральну машину ПМ-2 «Донбас-3» вартістю 732,45 грн., спричинивши потерпілому матеріальної шкоди на суму 732,45 грн., викраденим розпорядився на власний розсуд.
Такі дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковані:
- за ч.2 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно;
- за ч.3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у житло та інше приміщення, вчинена повторно;
- за ч.1 ст.263 КК України як придбання та зберігання вибухових речовин, бойових припасів без передбаченого законом дозволу.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала

В апеляційній скарзі заступник прокурора Вінницької області, не оспорюючи правильність кваліфікації дій обвинуваченого та доведеність його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, просить вирок Гайсинського районного суду Вінницької області від 07.07.2020 стосовно ОСОБА_7 за ч. ч. 2, 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону. З резолютивної частини вироку Гайсинського районного суду Вінницької області від 07.07.2020 виключити вказівку на призначення ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України та вказати, що остаточне покарання ОСОБА_7 призначити на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначеного покарання за даним вироком та покарання за вироком Гайсинського районного суду Вінницької області від 16.04.2019 у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, зарахувавши в строк покарання частину відбутого покарання за попереднім вироком. Початок строку відбування покарання рахувати з дня ухвалення вироку, тобто з 07.07.2020. Виключити посилання суду на застосування ст. 72 КК України про зарахування ОСОБА_7 у строк відбуття покарання строку перебування його під вартою з 27.09.2018 по день набрання чинності цього вироку з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. В решті просить вирок залишити без змін.

Доводи апеляційної скарги обґрунтовані тим, що вирок суду стосовно ОСОБА_7 підлягає зміні через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону на підставі п.п.3, 4 ч.1 ст.409, ст.412, ст.413 КПК України. Зокрема, кримінальні правопорушення, за які ОСОБА_7 засуджено оскаржуваним вироком, вчинені ним з 06.06.2018 по 10.09.2018, тобто до ухвалення попереднього вироку Гайсинського районного суду Вінницької області від 16.04.2019. Проте, призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання, місцевий суд на підставі ст. 71 КК України не врахував, що вказані кримінальні правопорушення вчинені ним до ухвалення попереднього вироку, та не застосував норми ч. 4 ст. 70 КК України.

Окрім того, суд першої інстанції в резолютивній частині вироку невірно визначив початок строку відбування ОСОБА_7 покарання, а саме з 27.09.2018, тобто з дня його затримання в іншому кримінальному провадженні та неправильно зарахував у строк нового покарання, строк попереднього ув`язнення з 27.09.2018 по дату набрання оскаржуваним вироком законної сили, так як запобіжний захід у виді тримання під вартою ОСОБА_7 у даному кримінальному провадженні судом не обирався, тобто попереднє ув`язнення до нього не застосовувалось. Проте, ОСОБА_7 затримано 27.09.2018 у кримінальному провадженні № 0000300, у якому Гайсинським районним судом 16.04.2019 ухвалено вирок та його засуджено за ч.3 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі. Таким чином строк з 27.09.2018 по 07.07.2020 мав бути зарахований судом на підставі ч.4 ст.70 КК України, як частина відбутого покарання за попереднім вироком, а не як строк попереднього ув`язнення у даному кримінальному провадженні.

Крім цього, оскільки ОСОБА_7 на час ухвалення оскаржуваного вироку відбував покарання у виді позбавлення волі за попереднім вироком, а у вказаному кримінальному провадженні йому запобіжний захід не обирався, тому початок строку відбування обвинуваченим покарання необхідно було рахувати з дня ухвалення цього вироку, а не з дня його затримання в іншому кримінальному провадженні.

Інші учасники кримінального провадження судове рішення не оскаржували.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні прокурор апеляційну скаргу заступника прокурора Вінницької області підтримав, посилаючись на викладені у скарзі доводи.

Обвинувачений спочатку судового розгляду не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, однак в подальшому в судових дебатах просив вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Письмових заперечень на апеляційну скаргу в інших учасників кримінального провадження до суду не надходило.

Потерпілі у кримінальному провадженні повідомлені належним чином про дату, час і місце апеляційного розгляду, проте в судове засідання не з`явилися, а тому відповідно до вимог ст. 405 КПК України за згодою прокурора та обвинуваченого кримінальне провадження розглянуто у їх відсутність.

Мотиви суду

Заслухавши доповідь судді, виступи учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд дійшов висновку про задоволення апеляційної скарги заступника прокурора Вінницької області, з огляду на наступне.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Як убачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження, вірно кваліфікував дії обвинуваченого і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 2, 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України. Даний висновок суду в апеляційній скарзі не заперечується, а тому перевірці в апеляційній інстанції не підлягає.

Водночас, колегія суддів переконана, що наведені в апеляційній скарзі доводи про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, на підставі п. п. 3, 4 ч. 1 ст. 409, ст.ст.412, 413 КПК України, є підставою для зміни оскаржуваного вироку суду першої інстанції у апеляційному порядку, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, то за таких умов покарання остаточно призначається за сукупністю злочинів. У цьому випадку, призначаючи покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 КК України.

Проте, вказаних вимог закону України про кримінальну відповідальність Гайсинський районний суд Вінницької області при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_7 не дотримався.

Так, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, останній раз вироком Гайсинського районного суду Вінницької області від 16.04.2019 за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі.

Кримінальні правопорушення, за які ОСОБА_7 засуджено оскаржуваним вироком, вчинені ним з 06.06.2018 по 10.09.2018, тобто до ухвалення попереднього вироку Гайсинського районного суду Вінницької області від 16.04.2019.

У той же час, призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання на підставі ст. 71 КК України, суд першої інстанції не врахував, що вказані кримінальні правопорушення вчинені ним до ухвалення попереднього вироку, та не застосував норми ч. 4 ст. 70 КК України.

А тому таке неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме вимог ст.71 КК України, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 413 КПК України, є підставою для скасування чи зміни вироку суду першої інстанції в апеляційному порядку.

Також колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що судом першої інстанції допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до п.2 ч 4 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку, з-поміж іншого, зазначається початок строку відбування покарання та залік досудового тримання під вартою.

Проте, у порушення вимог кримінального процесуального закону, суд першої інстанції в резолютивній частині вироку невірно визначив початок строку відбування ОСОБА_7 покарання, а саме з 27.09.2018, тобто з дня його затримання в іншому кримінальному провадженні та неправильно зарахував у строк нового покарання строк попереднього ув`язнення з 27.09.2018 по дату набрання оскаржуваним вироком законної сили.

Зокрема, як вбачається з оскаржуваного вироку, запобіжний захід у виді тримання під вартою ОСОБА_7 у даному кримінальному провадженні, яке розглядалось Гайсинським районним судом, не обирався, тобто попереднє ув`язнення до нього не застосовувалось.

Проте, ОСОБА_7 затримано 27.09.2018 у кримінальному провадженні № 0000300, у якому Гайсинським районним судом 16.04.2019 ухвалено вирок та його засуджено за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі. Таким чином, Гайсинським районним судом строк з 27.09.2018 по 07.07.2020 мав бути зарахований на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, як частина відбутого покарання за попереднім вироком, а не як строк попереднього ув`язнення у даному кримінальному провадженні.

Окрім цього, оскільки ОСОБА_7 на час ухвалення оскаржуваного вироку відбував покарання у виді позбавлення волі за попереднім вироком, а у вказаному кримінальному провадженні йому запобіжний захід не обирався, тому початок строку відбування обвинуваченим покарання необхідно було рахувати з дня ухвалення цього вироку, а не з дня його затримання в іншому кримінальному провадженні.

Таким чином колегія суддів апеляційного суду повністю погоджується з доводами апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання, визначенні початку строку відбування покарання та зарахуванні строку попереднього ув`язнення неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме вимоги ст. 70, ст. 71, ст. 72 КК України, та допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що відповідно до вимог п. п. 3, 4 ч. 1 ст. 409, ст. 412, ст. 413 КПК України є підставою для зміни вироку суду першої інстанції в апеляційному порядку.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 413, 418, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,-

у х в а л и в:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Прокуратури Вінницької області ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Гайсинського районного суду Вінницької області від 07 липня 2020 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України в частині призначення покарання змінити.
З резолютивної частини вирокуГайсинського районного суду Вінницької області від 07 липня 2020 року виключити вказівку на призначення ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України.
Вказати, що остаточне покарання ОСОБА_7 призначити на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначеного покарання за даним вироком та покарання за вироком Гайсинського районного суду Вінницької області від 16.04.2019 у виді позбавлення волі на строк чотири роки 6 місяців, зарахувавши в строк покарання частину відбутого покарання за попереднім вироком.
Початок строку відбування покарання рахувати з дня ухвалення вироку, тобто з 07.07.2020.
Виключити посилання суду на застосування ст. 72 КК України про зарахування ОСОБА_7 у строк відбуття покарання строку перебування його під вартою з 27.09.2018 по день набрання чинності цього вироку з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4