Провадження № 11-кп/824/2167/2020 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
Іменем України

20 жовтня 2020 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря - ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Київської місцевої прокуратури №7 ОСОБА_9 та апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 5 березня 2020 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Черкаси, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого, -

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 309 КК України та виправдано, оскільки не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим ОСОБА_7 .

ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 307 та ч. 1 ст. 310 КК України, та призначено покарання:

- за ч. 3 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на 9 років з конфіскацією всього належного йому майна;

- за ч. 1 ст. 310 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки.

Згідно ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання ОСОБА_7 призначити у виді позбавлення волі строком на 9 років з конфіскацією всього належного йому майна.

Зараховано в строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 термін його попереднього ув`язнення, а саме: з 05.06.2017 року по 09.06.2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком суду, у невстановлений час та у невстановленому місці у ОСОБА_7 виник умисел, спрямований на придбання та зберігання з метою збуту: особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено МДМА (3,4 - метилендіоксиметамфетамін) в особливо великих розмірах; психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін в особливо великих розмірах; особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено тенамфетамін (МДА), а також наркотичний засіб, обіг якого обмежено кокаїн у великих розмірах, а також обладнав кімнату, де вирощував рослини роду коноплі (Cannabis), які містять наркотичні засоби та психотропні речовини, обіг яких допускається для промислових цілей, які виявлені та вилучені за наступних обставин.

05.06.2017 року приблизно о 16 год. 30 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу будинку № 142-а по пр. Перемоги в м. Києві, був зупинений працівниками правоохоронних органів, які під час проведення огляду у останнього виявили та вилучили: три пакети з прозорого безбарвного полімерного матеріалу, із вмістом таблеток рожевого кольору, формою зовні схожих на ведмедів, в загальній кількості 4929 штук, в кожному з трьох вище вказаних пакетах, виявлено та вилучено по три безбарвних прозорих поліетиленових пакета, в яких міститься в грудках кристалічна речовина світлого кольору, в загальній кількості дев`ять пакетів.

05.06.2017 року в період часу з 18 год. 40 хв. по 21 год. 30 хв. на підставі ухвали слідчого судді Подільського районного суду м. Києва від 08.05.2017 року за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_2 проведено санкціонований обшук, в ході якого виявлено та вилучено: пакет з полімерного матеріалу зеленого кольору з пазовою застібкою, в середині якого міститься порошкоподібна речовина білого кольору масою 1,832 г, пакет з полімерного матеріалу зеленого кольору з пазовою застібкою, в середині якого міститься порошкоподібна з грудочками речовина білого з відтінком рожевого кольору масою 25,616 г, два пакета з прозорого безбарвного полімерного матеріалу з пазовими застібками, в середині яких міститься порошкоподібна з грудочками речовина білого з відтінком рожевого кольору масою 0,717 г та 0,845 г, пакет з прозорого безбарвного полімерного матеріалу з пазовою застібкою, в середині якого міститься порошкоподібна з грудочками речовина білого з відтінком жовтого кольору масою 7,029 г, пакет з прозорого безбарвного полімерного матеріалу з пазовою застібкою, в середині якого міститься порошкоподібна речовина бежевого кольору масою 19,012 г, пакет з прозорого безбарвного полімерного матеріалу з пазовою застібкою, в середині якого міститься порошкоподібна речовина білого кольору, масою 3,979 г, пакет з прозорого полімерного матеріалу з пазовим замком, який містив порошкоподібну речовину білого кольору масою 25,205 г, пакет з прозорого полімерного матеріалу з пазовим замком, який містив порошкоподібну речовину білого кольору масою 0,998 г, пакет з прозорого полімерного матеріалу з пазовим замком, який містив порошкоподібну речовину білого кольору масою 0,971 г, пакет з полімерного матеріалу з пазовим замком, що містить порошкоподібну речовину коричневого кольору масою 0,107 г, пакет з полімерного матеріалу з пазовим замком, що містить порошкоподібну речовину світло-фіолетового кольору масою 0,345 г, пакет з полімерного матеріалу з пазовим замком, що містить порошкоподібну речовину світло-рожевого кольору масою 0,262 г, пакет з полімерного матеріалу з пазовим замком, що містить збиту в грудки порошкоподібну речовину коричневого кольору масою 0,058 г, пакет з полімерного матеріалу з пазовим замком, що містить залишки речовини коричневого кольору, фрагмент трубки з полімерного матеріалу білого кольору з нашаруваннями речовини білого кольору, скляна банка, яка закрита металевою кришкою та з написом на етикетці: «Miel de fleurs», що містить прозору безбарвну рідину об`ємом 23 мл, прозора ємкість з полімерного матеріалу білого кольору, яка закрита кришкою зеленого кольору, що містить прозору безбарвну рідину об`ємом 70 мл, прозора пляшка з полімерного матеріалу білого кольору, яка закрита фрагментом пакету з полімерного матеріалу білого кольору та кришкою з полімерного матеріалу білого кольору, що містить прозору безбарвну рідину об`ємом 475 мл, пакет з полімерного матеріалу з пазовим замком, що містить порошкоподібну речовину оранжевого кольору масою 0,457 г, пакет з полімерного матеріалу з пазовим замком, що містить порошкоподібну речовину оранжевого кольору масою 1,880 г, зелений пакет із полімерного матеріалу з пазовою застібкою, в якому знаходиться порошкоподібна речовина білого кольору масою 0,992 г, прозорий безбарвний пакет із полімерного матеріалу з пазовою застібкою в якому знаходиться порошкоподібна речовина білого кольору масою 1,642 г, прозорий безбарвний пакет із полімерного матеріалу з пазовою застібкою в якому знаходиться біла порошкоподібна речовина з включеннями оранжевого та зеленого кольорів масою 1,207 г, таблетка світло-зеленого кольору прямокутної форми, яка розділена посередині рискою та є відтиск 12 крапок масою 0,444 г, прозорий безбарвний пакет із полімерного матеріалу з пазовою застібкою в якому знаходиться таблетка блакитного кольору трикутної форми у вигляду ракушки масою 0,289 г, прозорий безбарвний пакет із полімерного матеріалу з пазовою застібкою в якому знаходиться таблетка світло-коричневого кольору прямокутної форми, яка розділена посередині рискою та є відтиск з написом «хtс» масою 0,417 г, прозорий безбарвний пакет із полімерного матеріалу з пазовою застібкою в якому знаходиться таблетка прямокутної форми, одна половинка якої темно-синього кольору і є напис «IKEA», друга половинка таблетки жовтого кольору, яка розділена по середині рискою масою 0,497 г, прозорий безбарвний пакет із полімерного матеріалу з пазовою застібкою в якому знаходиться дві таблетки світло-фіолетового кольору, у вигляді та з відтиском футбольного клубу «Барселона» масою 0,389 г, прозорий безбарвний пакет із полімерного матеріалу з пазовою застібкою в якому знаходиться дві таблетки рожевого кольору, у вигляді сердечок та написом «Love» масою 0,313 г, 0,318 г та одна таблетка рожевого кольору неправильної форми, з невизначеним тисненням масою 0,434 г, прозорий безбарвний пакет із полімерного матеріалу з пазовою застібкою в якому знаходиться три таблетки трикутної форми темно-фіолетового кольору з відтиском бика масою 0,291 г, 0,292 г, 0,294 г, прозорий безбарвний пакет із полімерного матеріалу з пазовою застібкою в якому знаходиться три таблетки трикутної форми зелено-жовтого кольору та з відтиском бика масою 0,293 г, 0,291 г, 0,293 г та електронні ваги, а також вилучено тент чорного кольору, всередині тенту виявлено та вилучено 11 вазонів із рослинами зеленого кольору.

За таких обставин ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав з метою збуту: психотропну речовину МДМА (3,4 - метилендіоксиметамфетамін), яка згідно постанови Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 № 770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів» «Список № 2 особливо небезпечні психотропні речовини, обіг яких заборонено» в «Таблиці І» є особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено, загальна маса якої становить 481,052 г, що є особливо великим розміром (таблиця 2, затверджена наказом МОЗ України №188 від 01.08.2000); психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, згідно постанови Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 № 770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів» «Список № 2 Психотропні речовини, обіг яких обмежено» в «Таблиці ІІ» є психотропною речовиною, обіг якої обмежено, загальна маса якої становить 28,993 г, що є особливо великим розміром (таблиця 2, затверджена наказом МОЗ України №188 від 01.08.2000); психотропну речовину тенамфетамін (МДА), яка згідно постанови Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 № 770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів» «Список № 2 особливо небезпечні психотропні речовини, обіг яких заборонено» в «Таблиці І» є особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено, загальна маса якої становить 0,019 г., розмір якої не становить великий (таблиця 2, затверджена наказом МОЗ України №188 від 01.08.2000); наркотичний засіб кокаїн, який згідно постанови Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 № 770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів» «Список № 1» в «Таблиці II» є наркотичним засобом, обіг якого обмежено, загальна маса якого 12,916 г, що є великим розміром (таблиця 1, затверджена наказом МОЗ України №188 від 01.08.2000), а також вирощував рослини роду коноплі, які згідно постанови Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 № 770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів» (Список №3 Рослини, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини і обіг яких допускається для промислових цілей), належать до роду коноплі (Cannabis) та містять наркотичні засоби та психотропні речовини, обіг яких допускається для промислових цілей, в загальній кількості 11 штук.

Крім того, ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення, яке сформульоване в обвинувальному акті і підтримане прокурором під час судового розгляду в тому, що у невстановленому місці та часі у ОСОБА_7 виник умисел, спрямований на придбання та зберігання без мети збуту: психотропної речовини, обіг якої обмежено амфетамін у великих розмірах та особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено МДМА (3,4 - метилендіоксиметамфетамін) та 4-ММС.

З цією метою за невстановлених органом досудового розслідування обставин ОСОБА_7 у невстановленої особи незаконно придбав психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін у великих розмірах, що знаходилася у двох пакетах, та три пакети з МДМА (3,4 - метилендіоксиметамфетамін) та 4-ММС, які в подальшому переніс до квартири АДРЕСА_3 та залишив їх незаконно зберігати в шафі на балконі в картонній коробці з-під взуття.

05.06.2017 року в період часу з 14 год. 05 хв. по 16 год. 10 хв. на підставі ухвали слідчого судді Подільського районного суду м. Києва за адресою: АДРЕСА_4 проведено обшук квартири, в ході якого виявлено та вилучено: два пакети з психотропною речовиною амфетамін та три пакети з МДМА та 4-ММС.

Згідно висновку експерта № 167/5 від 17.08.2017 вилучені під час обшуку порошкоподібні речовини містять у своєму складі психотропну речовину амфетамін, яка є психотропною речовиною, обіг якої обмежено. Загальна маса амфетаміну в речовинах складає 9,222 г.

Надані на дослідження пігулки містять у своєму складі психотропну речовину МДМА (3,4-метилендіоксиметаамфетамін), яка є психотропною речовиною, обіг якої заборонено, загальна маса якого в пігулках складає 1,161 г; пігулки, які містять у своєму складі психотропну речовину 4-ММС, яка є психотропною речовиною, обіг якої заборонено, загальна маса якого в пігулках складає 0,297 г.

Згідно наказу № 634 від 29.07.2010 Міністерства охорони здоров`я України «Про внесення змін до наказу МОЗ від 01.08.2000 № 188» встановлено, що до 0,15 г амфетаміну, є невеликим розміром, від 1,5 до 15,0 г, є великим розміром, 15,0 і більше, є особливо великим розміром.

Отже, згідно обвинувального акта, ОСОБА_7 обвинувачується також і у незаконному придбанні, зберіганні психотропних речовин без мети збуту, якщо предметом таких дій були психотропні речовини у великих розмірах, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України.

Виправдовуючи ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України, суд першої інстанції зазначив, що винуватість ОСОБА_7 у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення не підтверджується доказами, дослідженими під час судового розгляду, а сукупність наданих стороною обвинувачення доказів поза розумним сумнівом не доводить його винуватість і не може бути визнана достатньою для ухвалення щодо нього обвинувального вироку в цій частині. У зв`язку з чим, суд прийшов до висновку, що ОСОБА_7 необхідно визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 309 КК України та виправдати на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, оскільки не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене ОСОБА_7 .

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор Київської місцевої прокуратури №7 ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати в частині виправдання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі.

В обґрунтування своїх вимог прокурор послався на те, що вирок суду є незаконним, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням кримінального процесуального закону. Зазначає, що судом першої інстанції не взято до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки у зв`язку з чим необґрунтовано прийшов до висновки про недоведеність вчинення злочину, в якому обвинувачується ОСОБА_7 . Вважає, що суд першої інстанції, визнаючи недопустимим доказом покази свідка ОСОБА_10 взагалі не зазначив, які саме норми КПК України було порушено під час її допиту в суді. Зазначає, що обшук проводився на підставі ухвали слідчого судді Подільського району м. Києва від 8.05.2017 року, який надав дозвіл на проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_10 саме в рамках кримінального провадження, тому права та свободи людини порушено не було. Вважає, що всі письмові докази по справі є допустимими.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

В обґрунтування своїх вимог захисник зазначив, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим, винесений без врахування дійсних обставин справи. Суд першої інстанції вийшов за межі обвинувачення та змінив положення в частині правової кваліфікації кримінального правопорушення, чим погіршив становище ОСОБА_7 , а також порушив право на захист під час затримання особи, провів обшук особи ОСОБА_7 , застосувавши положення ст. 237 КПК України. Вважає, що на стадії судового розгляду в суді першої інстанції шляхом допитів свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 і дослідження в суді матеріалів кримінального провадження фактично не здобуто об`єктивних доказів вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 307, ч. 1 ст. 310 КК України, висновки експертиз №11-2/5192 та №11-2/5191 є недопустимими доказами, оскільки під час розпечатування об`єктів виявлена невідповідність вилучених таблеток. Ухвали Апеляційного суду м. Києва, на які суд посилається у вироку, не мають жодного відношення до протоколів проведення негласних слідчих дій, протокол огляду місця події від 5.06.2017 року та протокол обшуку від 5.06.2017 року є недопустимими доказами. Крім того, зазначив, що матеріали справи не містять журналів судових засідань від 11.06.2019 року, 13.06.2019 року, 18.06.2019 року та 17.09.2019 року. Вважає, що досудове розслідування даного кримінального провадження та затвердження обвинувального акту проводили не уповноважені на це особи.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу прокурора та заперечував щодо задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого, думку обвинуваченого та захисника, які підтримали подану захисником апеляційну скаргу та заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, суддів колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно положень ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Так, ухвалюючи вирок, суд першої інстанції під час розгляду провадження, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, забезпечивши принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч.2 ст.22 КПК України, згідно якої сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом, ретельно перевірив представлені сторонами докази, навів детальний аналіз усіх досліджених доказів і дав належну оцінку кожному з них в їх сукупності і взаємозв`язку у відповідності з вимогами ст.94 КПК України.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції вказані вимоги закону дотримано та повно, всебічно і об`єктивно досліджено всі обставини справи на підставі сукупності правильно оцінених доказів з точки зору їх достатності для ухвалення обвинувального вироку щодо ОСОБА_7 за ч.3 ст. 307 КК України , ч.1 ст.310 КК України та всупереч доводам апеляційної скарги прокурора зроблено правильний висновок про недоведеність обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_7 за ч.2 ст. 309 КК України з викладенням у вироку докладних мотивів прийняття такого рішення.
Винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 307, ч.2 ст.310 КК України, підтверджується належними та допустимими доказами, які наявні в матеріалах даного кримінального провадження та які були в повній мірі досліджені судом першої інстанції при розгляді справи, зокрема:

- протоколом огляду місця події від 05.06.2017, відповідно до якого на ділянці місцевості за адресою: м. Київ, просп. Перемоги, 142-А в сквері імені Феодори Пушиної затримано ОСОБА_7 , біля якого на лавці знаходиться рюкзак чорного кольору, в якому виявлено та вилучено: таблетки рожевого кольору у вигляді «ведмедика» у кількості 1691 шт., 1641 шт. та 1556 шт., а також 9 поліетиленових пакетів з порошкоподібною речовиною; аркуш паперу із записами кульковою ручкою від руки; мобільний телефон «Samsung», IMEI: НОМЕР_1 , IMEI: НОМЕР_2 з двома сім-картками: НОМЕР_3 , «Lyca mobile» НОМЕР_4 ; три картки «Приватбанку»: НОМЕР_5 , НОМЕР_6 , НОМЕР_7 ;

- висновком експерта № 11-2/5194 від 04.08.2017, відповідно до якого вилучені під час затримання ОСОБА_7 за адресою: м. Київ, просп. Перемоги 142-А та надані на дослідження кристалічні речовини світло-сірого кольору містять у своєму складі психотропну речовину МДМА (3,4-метилендіоксиметаамфетамін), загальна маса якої в наданих речовинах становить 49,991 г;
- висновком експерта № 11-2/5192 від 08.08.2017, відповідно до якого вилучені під час затримання ОСОБА_7 за адресою: м. Київ, просп. Перемоги 142-А та надані на дослідження таблетки рожевого кольору, в кількості 1646 (одна тисяча шістсот сорок шість) штук містять у своєму складі психотропну речовину МДМА (3,4-метилендіоксиметаамфетамін), загальна маса якої в наданих речовинах становить 117,83 г;
- висновком експерта № 11-2/5191 від 08.08.2017, відповідно до якого вилучені під час затримання ОСОБА_7 за адресою: м. Київ, просп. Перемоги 142-А та надані на дослідження таблетки рожевого кольору, в кількості 1642 (одна тисяча шістсот сорок дві) штуки (в постанові зазначено 1691 шт., складено акт невідповідності) містять у своєму складі психотропну речовину МДМА (3,4-метилендіоксиметаамфетамін), загальна маса якої в наданих речовинах становить 140,5 г;
- висновком експерта № 11-2/5193 від 16.08.2017, відповідно до якого вилучені під час затримання ОСОБА_7 за адресою: м. Київ, просп. Перемоги 142-А та надані на дослідження таблетки рожевого кольору, в кількості 1641 (одна тисяча шістсот сорок одна) штука містять у своєму складі психотропну речовину МДМА (3,4-метилендіоксиметаамфетамін), загальна маса якої в наданих речовинах становить 84,231 г;
- висновком експерта № 11-2/5195 від 16.08.2017, відповідно до якого вилучені під час затримання ОСОБА_7 за адресою: м. Київ, просп. Перемоги 142-А та надані на дослідження частково в грудках кристалічні речовини в поліетиленових пакетах містять у своєму складі психотропну речовину МДМА (3,4-метилендіоксиметаамфетамін), загальна маса якої в наданих речовинах становить 86,019 г;
- протоколом обшуку від 05.06.2017, відповідно до якого за місцем фактичного проживання ОСОБА_7 - АДРЕСА_2 виявлено та вилучено: металеву коробку, в якій знаходяться три поліетиленові пакети з порошкоподібною речовиною та два пакети із залишками речовини коричневого кольору, електронні ваги у кількості 3 шт., на яких є нашарування речовин, мобільний телефон «Samsung», IMEI: НОМЕР_8 з сім-карткою «Київстар» НОМЕР_9 , тент чорного кольору разом із каркасом, який виконаний із металевих трубок, 11 вазонів з рослинами зеленого кольору, три лампи у зборі з трьома вентиляторами, лампа у зборі з металевим корпусом, вентилятор, два датчики, предмет схожий на таймер, предмет схожий на прилад призначений від перепадів напруги, три блокноти із записами від руки, мобільний телефон «Samsung Duos», IMEI: НОМЕР_10 , IMEI: НОМЕР_10 з сім-карткою оператора мобільного зв`язку «Лайф» з абонентським номером НОМЕР_11 ; коробку з-під сиру, в якій знаходяться: три поліетиленові пакети з порошкоподібними речовинами, поліетиленовий пакет з трьома таблетками салатового кольору, поліетиленовий пакет з трьома таблетками рожевого кольору, поліетиленовий пакет з однією таблеткою синього кольору, поліетиленовий пакет з трьома таблетками темно фіолетового кольору, поліетиленовий пакет з двома таблетками світло фіолетового кольору, поліетиленовий пакет з таблеткою жовто-чорного кольору, поліетиленовий пакет з таблеткою салатового кольору, яка замотана у згорток з фольги, поліетиленовий пакет з таблеткою з тисненням xtc; поліетиленовий пакет, в якому знаходяться два пакети з порошкоподібною речовиною; поліетиленовий пакет, в середині якого знаходиться поліетиленовий пакет з порошкоподібною речовиною; 7 пакетів з порошкоподібними речовинами; пластикова пляшка з рідиною світлого кольору, пластикова пляшка з рідиною, скляна банка з рідиною прозорою, а також значну кількість поліетиленових пакетів (крафт-пакети з пазовими замками) різних розмірів та кольорів; два поліетиленових пакети з порошкоподібною речовиною, поліетиленовий пакет з квадратним клаптиками, зовні схожі на «марки» у кількості 11 шт.;

- протоколом огляду від 06.06.2017, відповідно до якого оглянуто речі, які виявлено та вилучено під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_2 , а саме: мобільний телефон «Samsung», IMEI: НОМЕР_1 , IMEI: НОМЕР_2 з двома сім-картками: НОМЕР_3 , «Lyca mobile» НОМЕР_4 ; три картки «Приватбанку»: НОМЕР_5 , НОМЕР_6 , НОМЕР_7 та аркуш паперу, на якому є запис від руки;

- протоколом огляду від 06.06.2017, відповідно до якого оглянуто речі, які виявлено та вилучено під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_2 , а саме: електронні ваги 3 шт. у робочому стані з нашаруваннями речовини; мобільний телефон «Samsung», IMEI: НОМЕР_8 з сім-карткою «Київстар» НОМЕР_9 , з абонентським номером НОМЕР_12 ; мобільний телефон «Samsung», IMEI: НОМЕР_13 , IMEI: НОМЕР_14 з сім-карткою «Лайф» НОМЕР_15 , при включенні якого виявлено, що він заблокований захисним кодом; мобільний телефон «МІ», IMEI: НОМЕР_16 , IMEI: НОМЕР_17 з сім-картками «Київстар» та «МТС», з абонентськими номерами НОМЕР_18 , НОМЕР_19 , в якому виявлено переписку, яка здійснена на відповідних сленгах, в т.ч. переписка 05.06.2017 о 15 год. 45 хв. щодо прохання забрати рюкзак чорного кольору, однак із застереженням «осмотрись пока, нет ли там подозрительных штрихов»; три блокноти із записами кульковою ручкою від руки;
- протоколом огляду від 21.08.2017, відповідно до якого проведено огляд речей, які вилучено 05.06.2017 під час обшуку за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_7 АДРЕСА_2 , з фотоілюстрацією, а саме: 1) поліетиленових пакетів, при розпечатуванні яких виявлено: дев`ятнадцять металевих трубок, на кінцях трубок наявні сім пластикових кріплень, які з`єднують трубки у конструкцію, карабін із мотузкою; 2) рюкзака, при розпечатування якого виявлено: металевий пристрій три лампи у зборі з вентилятором та дротом живлення; 3) поліетиленового пакету, при розпечатуванні якого виявлено: лампу з дротом живлення, яка закріплена до металевого корпусу, електронний термометр гігрометр КТ 908 прилад для вимірювання температури і вологості повітря, з виносним датчиком температури, екраном, вимірювач температури, вентилятор, таймер електронний розеточний, стабілізатор напруги мережі AVR-1000 SVEN; 4) поліетиленового пакету, при розпечатуванні якого виявлено: тент з одного боку сріблястого кольору, з іншого чорного кольору з отворами, який застібається на замки, чотири ремені чорного кольору, карабін з мотузкою, пластмасове кріплення до металевих трубок, подовжувач електричний білого кольору;
- висновком експерта № 147/5 від 06.06.2017, відповідно до якого вилучені в ході проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_2 та надані на дослідження порошкоподібні речовини білого кольору містять у своєму складі кокаїн, загальна маса якого складає 9,106 г;

- висновком експерта № 166/5 від 07.08.2017, відповідно до якого вилучені в ході проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_2 та надані на дослідження рослини є рослинами роду коноплі (Cannabis) та містять наркотичні засоби та психотропні речовини, обіг яких допускається для промислових цілей, загальна кількість яких 11 шт.;

- висновком експерта № 11-2/5196 від 16.08.2017, відповідно до якого вилучені в ході проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_2 та надані на дослідження порошкоподібні речовини містять у своєму складі амфетамін, загальна маса якого складає 28,657 г та кокаїн, загальна маса якого становить 2,546 г;
- висновком експерта № 11-2/5197 від 19.08.2017, відповідно до якого вилучені в ході проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_2 та надані на дослідження порошкоподібні речовини містять у своєму складі тенамфетамін (МДА), загальна маса якого в речовині складає 0,019 г, амфетамін 0,335 г, МДМА 0,784 г. У змиві з наданого на дослідження фрагмента трубки з полімерного матеріалу білого кольору виявлено амфетамін, маса амфетаміну у змиві становить 0,001 г. Загальна маса амфетаміну становить 0, 336 г.;
- висновком експерта № 11-2/5242 від 22.08.2017, відповідно до якого вилучені в ході проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_2 та надані на дослідження: порошкоподібні речовини білого кольору містять у своєму складі наркотичний засіб кокаїн, загальна маса якого в речовині складає 1,264 г, порошкоподібна речовина білого кольору з включенням оранжевого та зеленого кольорів, а також таблетки містять у своєму складі психотропну речовину МДМА (3,4-метилендіоксиметаамфетамін), загальна маса якого в речовині та таблетках складає 1,697 г;
- протоколом проведення негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 27.02.2017 з диском, відповідно до якого проведено негласну слідчу (розшукову) дію зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж стосовно ОСОБА_7 , а саме з абонентського номеру оператора мобільного зв`язку «Лайф» НОМЕР_20 , який належав та яким користувався ОСОБА_7 . Згідно телефонної розмови, яка відбувається 25.01.2017 на відповідних сленгах, ОСОБА_7 телефонує невідомій жінці, яка просить останнього «привезти їй ще 40 «сиренего», а вона зразу розрахується за 50» ;

- протоколом проведення негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 23.06.2017 з диском, відповідно до якого проведено негласну слідчу (розшукову) дію зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж стосовно ОСОБА_7 , а саме з абонентського номеру оператора мобільного зв`язку «Лайфселл» НОМЕР_21 , який належав та яким користувався ОСОБА_7 . Згідно телефонних розмов, які відбуваються на відповідних сленгах, ОСОБА_7 11.03.2017 та 22.03.2017 телефонує ОСОБА_10 та вони розмовляють про фасовані пакетики, місце їх закладки, про конспірацію, а також про те, що необхідно попереджати про суму коштів. Крім того, зафіксовано розмову ОСОБА_7 з кур`єром служби доставки, яка відбулася 15.03.2017, та останній повідомив, що ОСОБА_7 прийшла посилка з Китаю, ОСОБА_7 просить кур`єра залишити її консьєржу.

Сукупність зібраних досудовим розслідуванням доказів, що були досліджені, оцінені судом першої інстанції та перевірені при апеляційному розгляді кримінального провадження, не дає підстав для однозначного та обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.309 КК України у зв`язку з відсутністю прямих доказів його вини, а інші докази у кримінальному провадженні, на які посилається прокурор, в своїй сукупності є лише припущеннями і не можуть бути достатніми для кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 309 КК України.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що підстав для визнання необґрунтованими та незаконними висновків суду першої інстанції про недоведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні вказаного злочину при апеляційному розгляді не встановлено, так як прокурором не надано належних та допустимих доказів на їх спростування.

Посилання в апеляційній скарзі сторони захисту на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону при розгляді даного кримінального провадження і скасування в зв`язку з цим вироку суду з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції є безпідставними, необґрунтованими та не підтверджені належними доказами.
Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Доводи апеляційної скарги адвоката ОСОБА_8 , як на підставу для скасування вироку суду першої інстанції про відсутність в матеріалах справи журналів судових засідань від 11.06.2019 року, 13.06.2019 року, 18.06.2020 року,17.09.2019 року, є необґрунтованим та спростовується матеріалами даного кримінального провадження в якому містяться дані журнали судових засідань, які підписані секретарем.
За таких обставин, судом першої інстанції дотримані вимоги ст.ст. 7, 22, 23, 94 КПК України щодо всебічного, повного і неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження.
Керуючись законом, суд дав належну оцінку кожному доказу з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупності доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного судового рішення.
Вирок суду першої інстанції належним чином обґрунтований та вмотивований, а висновки, викладені в вироку повністю підтверджені доказами, дослідженими та перевіреними в ході судового розгляду за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.
Інші доводи, викладені в апеляційних скаргах прокурора та захисника обвинуваченого не можуть бути визнані достатніми підставами для скасування вироку суду, так як є необґрунтованими та не підтверджені належними доказами.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги прокурора Київської місцевої прокуратури №7 ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 5 березня 2020 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Суддя Суддя Суддя