КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 червня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
при секретарях ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
ОСОБА_8 ,
з участю прокурора ОСОБА_9 ,
представника потерпілого та
цивільного позивача ОСОБА_10 ,
захисника ОСОБА_11 ,
обвинуваченої, щодо якої ухвалено
виправдувальний вирок ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження № 0000228 стосовно

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Песчівка Псковської області (Російська Федерація), громадянки України, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, за апеляційними скаргами прокурора у провадженні та представника потерпілого і цивільного позивача АТ «БТА Банк» ОСОБА_13 на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 03 липня 2017 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 03 липня 2017 року ОСОБА_12 визнано невинуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 367 КК України та виправдано, оскільки не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченою.
______________________________________________________
Справа №11-кп/824/326/2020 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_14
Категорія: ч. 2 ст. 367 КК України Доповідач ОСОБА_1
Цивільний позов АТ "БТА Банк" до ОСОБА_12 та ОСОБА_15 залишено без розгляду.

Органом досудового розслідування ОСОБА_12 висунуто обвинувачення в тому, що вона, у період з 25.01.2008 року на 01.12.2009 року, перебуваючи на посаді Голови Правління Відкритого акціонерного товариства Національної акціонерної страхової компанії «Оранта» (далі текстом ВАТ HACK «Оранта» ), згідно з наказом від 28.01.2008 року № 41-К «Про заступання на посаду Голови Правління ВАТ HACK «Оранта», постійно виконуючи покладені на неї обов`язки на умовах повної матеріальної відповідальності, являючись службовою особою в силу покладених на неї організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків щодо укладення договорів та прийняття управлінських рішень, маючи відповідний досвід діяльності у сфері управління підприємствами та володіючи нормативною базою, яка визначає правові та організаційні засади здійснення керування підприємством, учинила необережний злочин за наступних обставин.
ВАТ HACK «Оранта» є Відкритим акціонерним товариством, заснованим Фондом Державного майна України шляхом перетворення Української державної страхової комерційної організації, згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 07.09.1993 року № 709 «Про створення Національної акціонерної страхової компанії «Оранта», в порядку та умовах, передбачених Указом Президента України від 15 червня 1993 року «Про корпоратизацію підприємств». Відповідно до Статуту, затвердженого рішенням Загальних зборів акціонерів від 25.01.2008 року № 2, фактична адреса Компанії - м. Київ, вул. Жилянська, 75, а посадовими особами є Голова ревізійної комісії, Голова і члени Наглядової ради, Голова і члени Правління Компанії.

Так, рішенням Загальних зборів акціонерів ВАТ HACK «Оранта» від 25.01.2008 року № 3 «Про відкликання і обрання членів Наглядової ради, Ревізійної комісії та Правління ВАТ HACK «Оранта» Головою Наглядової ради Компанії обрано ОСОБА_15 , членами Наглядової ради ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , а Головою Правління ОСОБА_12 .
На виконання рішення загальних зборів акціонерів Головою Правління ОСОБА_12 видано відповідний наказ від 28.01.2008 року № 41-К «Про заступання на посаду Голови Правління ВАТ HACK «Оранта».
Відповідно до Статуту ВАТ HACK «Оранта», затвердженого рішенням Загальних зборів акціонерів від 25.01.2008 року № 2 (протокол № 1-08 від 25.01.2008), на Голову Правління ОСОБА_12 , були покладені наступні обов`язки:
- забезпечення діяльності Правління та виконання його рішень;
- несення відповідальності за результати діяльності Правління;
- підписання договорів на суму, що не потребує попередньої згоди Наглядової ради, а також здійснення операцій, що потребує попередньої згоди (більше 1,4 мільйона гривень), лише після отримання такої згоди.
Крім того, статтею 13 Статуту ВАТ HACK «Оранта» передбачено, що Правління Компанії має наступні повноваження:
- безпосереднє керівництво поточною діяльністю Компанії;
- організація і забезпечення виконання рішень Загальних зборів акціонерів і Наглядової ради;
- забезпечення ефективності господарської діяльності Компанії та поточний контроль за її діяльністю;
- забезпечення раціонального використання та збереження майна Компанії;
- здійснює реалізацію прийнятих Наглядовою радою інвестиційних проектів;
- здійснення операцій, пов`язаних з укладанням господарських договорів у розмірах, що не перевищують два відсотки статутного капіталу Компанії, а також здійснення цих операцій у розмірах, що перевищують два відсотки статутного капіталу Компанії за умови їх попереднього погодження з Наглядовою радою.
Пунктом 13.3 Статуту визначено, що роботою Правління керує Голова Правління.
Крім того, Статутом передбачено, що метою діяльності Компанії є одержання прибутку. При цьому Компанія володіє, користується і розпоряджається своїм майном відповідно до мети і предмету своєї діяльності та призначення майна. Для здійснення фінансової діяльності використовуються кошти страхових резервів та інші активи Компанії. Компанія має самостійний баланс, поточні, вкладні (депозитні) та інші рахунки (субрахунки) у банківських установах, печатки, штампи, фірмові бланки, фірмове найменування, знаки для товарів і послуг, зареєстровані відповідно до законодавства.
Незважаючи на чітку регламентацію прав та обов`язків Голови Правління ВАТ HACK «Оранта», передбачених Статутом Компанії, яка, обіймаючи дану посаду, зобов`язана діяти в межах законодавства України, ОСОБА_12 , являючись службовою особою в силу покладених на неї організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків щодо укладення договорів та прийняття управлінських рішень, маючи достатній досвід діяльності у сфері управління фінансами та володіючи нормативною базою, яка визначає правові та організаційні засади здійснення керування фінансовими та банківськими установами, у період з 25.01.2008 року по 01.12.2009 року неналежно поставилася до виконання своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, унаслідок чого охоронюваним законом інтересам юридичної особи було спричинено тяжкі наслідки у вигляді заподіяння матеріальної шкоди, яка, на час вчинення злочину, більше ніж у 250 разів перевищувала неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Так, 15.07.2008 року ОСОБА_12 , перебуваючи в службовому приміщенні ВАТ HACK «Оранта» за адресою: м. Київ, вул. Жилянська, 75 у невстановлений досудовим розслідуванням час, організувала проведення засідання Правління ВАТ HACK «Оранта», на якому членами Правління було прийнято рішення за порядковим номером № 301 щодо передачі виключних майнових прав на знаки для товарів і послуг Товариству «ІМГ Інтернешнл Холдинг Компані», підконтрольному членам Наглядової ради ВАТ HACK «Оранта» - ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , за винагороду в сумі 5 мільйонів 990 тисяч 280 гривень та згідно з яким передбачалося, що воно набуває чинності з моменту погодження з Наглядовою Радою, а контроль за його виконанням покладено на Голову Правління.
Натомість, Голова Правління ОСОБА_12 , 25.07.2008 року, перебуваючи в службовому приміщенні ВАТ HACK «Оранта» за адресою: м. Київ, вул. Жилянська, 75 у невстановлений досудовим розслідуванням час, являючись службовою особою, несумлінно ставлячись до виконання своїх службових обов`язків, зокрема щодо раціонального використання та збереження майна Компанії, забезпечення ефективності господарської діяльності, дотримання основної мети Компанії - одержання прибутку, погодження з Наглядовою радою операцій, пов`язаних з укладанням господарських договорів, що перевищують два відсотка статутного капіталу Компанії (1,4 млн. грн.), не усвідомлюючи економічну недоцільність прийнятого Правлінням рішення, уклала договір про передачу виключних майнових прав на знаки, що охороняються свідоцтвами України, з ТОВ «ІМГ Інтернешнл Холдинг Компані» в особі Президента ОСОБА_15 за ціною 6 млн. грн., без попереднього погодження з Наглядовою Радою, надавши директору та засновнику ТОВ «ІМГ Інтернешнл Холдинг Компані» ОСОБА_15 виключне право на використання торгівельних знаків № 6559, № 6551, № 6552, № 36591, № 36592, № 46385, № 46386, № 53216, № 82725, № 806304, в тому числі і право на заборону використання таких знаків, тим самим позбавивши ВАТ HACK «Оранта» фірмового найменування - торгівельних знаків для товарів та послуг, зареєстрованих відповідно до чинного законодавства.
У подальшому, 30.07.2008 року, незважаючи на те, що Головою Правління ОСОБА_12 вже було укладено відповідний договір від 25.07.2008 року, членами Наглядової ради погоджено рішення Правління Компанії від 15.07.2008 року № 301 «Про передачу виключних майнових прав на знаки для товарів та послуг, що є власністю ВАТ HACK «Оранта» (протокол № 18), тим самим остаточно позбавивши ВАТ HACK «Оранта» торгівельних марок на користь ТОВ «ІМГ Інтернешнл Холдинг Компані».
Крім того, ОСОБА_12 також неналежно було виконано обов`язки Голови Правління через несумлінне ставлення до них, щодо раціонального використання та збереження майна Компанії, зокрема в частині укладення договорів з ТОВ «ІМГ Інтернешнл Холдинг Компані» в особі ОСОБА_15 від 03.09.2008 року № 1 та № 2 «Про передачу права на отримання охоронного документу за заявкою» № m 2007 15530 від 18.09.2007 р. та № m 2007 14272 від 28.08.2007 року, вартість яких склала 9 600 грн. та 7 200 грн. відповідно, що у подальшому призвело до втрати Компанії торгівельних знаків для товарів та послуг.
У подальшому, 30.09.2008 року, Голова Правління ОСОБА_12 несумлінно ставлячись до виконання своїх службових обов`язків, зокрема всупереч положенням Статуту Компанії - одержання прибутку, як основної мети діяльності Компанії, а також забезпечення ефективності господарської діяльності, не усвідомлюючи економічну недоцільність прийнятого рішення, при аналогічних обставинах, на засіданні Правління підписала протокол від 30.09.2008 року № 433, яким передбачалося укладання правочинів про використання торгівельних марок (знаків для товарів та послуг) за щомісячну та щорічну винагороду з ТОВ «ІМГ Інтернешнл Холдинг Компані», тобто оренду. 01.10.2008 року вказане рішення було погоджено на засіданні Наглядової ради протоколом №27.
На виконання рішення Наглядової ради від 01.10.2008 року №27, Голова Правління ОСОБА_12 , перебуваючи в службовому приміщенні ВАТ HACK «Оранта» за адресою: м. Київ, вул. Жилянська, 75, у невстановлений досудовим розслідуванням час, у період з 01.10.2008 року по 13.10.2008 року уклала від імені ВАТ HACK «Оранта» 12 ліцензійних договорів про оренду торгівельних марок з директором ТОВ «ІМГ Інтернешнл Холдинг Компані» ОСОБА_15 .
Так, ВАТ HACK «Оранта» за використання торгівельних марок, у період з 2008 року по 2013 рік, на розрахунковий рахунок ТОВ «ІМГ Інтернешнл Холдинг Компані» перераховано коштів на загальну суму 61 млн. 047 тис. 255,41 грн., з яких за час діяльності ОСОБА_12 на посаді Голови Правління ВАТ HACK «Оранта» (з 25.01.2008 року по 01.12.2009 року) перераховано 28 млн. 207 тис. 701,41 грн.
Згідно довідки Державної фінансової інспекції у м. Києві від 04.07.2014 року № 26-13-17-17/9116, посадовими особами ВАТ HACK «Оранта» прийнято ряд неефективних рішень, які суперечать положенням Статуту Компанії в частині раціонального використання та збереження майна компанії, а також ефективності господарської діяльності, що призвело до втрати активів та нанесення збитків компанії у розмірі 64 млн. 547 тис. 535,41 грн.
Крім того, згідно висновку комісійної судово-економічної експертизи № 12765/12995 від 28.11.2014 року, ВАТ HACK «Оранта» шляхом прийняття ряду неефективних управлінських рішень, спричинено збитки в розмірі 61 млн. 047 тис. 255,41 грн., що у 250 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, та являється тяжкими наслідками.
Таким діям ОСОБА_12 стороною обвинувачення дана кримінально-правова кваліфікація за ч. 2 ст. 367 КК України, як неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом інтересам юридичної особи.

Суд, оцінивши надані сторонами докази, прийшов до висновку про недоведеність винності ОСОБА_12 у вчиненні службової недбалості та відсутність доказів того, що саме її дії (бездіяльність) перебувають у причинному зв`язку з настанням тяжких наслідків, тому визнав ОСОБА_12 невинуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 367 КК України та виправдав, оскільки не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченою.

В апеляційній скарзі прокурор у провадженні, вважаючи вирок суду незаконним та необґрунтованим через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, просить його скасувати та винести ухвалу, якою ОСОБА_12 визнати винною у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, та призначити їй покарання у виді 2 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади на строк 2 роки та зі штрафом у розмірі 350 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_12 від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік, з позбавленням права обіймати певні посади на строк 2 роки та зі штрафом у розмірі 350 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
На підставі ст.ст. 72, 77 КК України покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади на строк 2 роки та штраф у розмірі 350 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян виконувати самостійно.
У зв`язку з тим, що строки давності, відповідно до ст. 49 КПК України, минули, звільнити ОСОБА_12 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності.
Міру запобіжного заходу обвинуваченій скасувати.
Стягнути з обвинуваченої процесуальні витрати за проведення експертиз в розмірі 7680, 80 грн.
Долю речових доказів вирішити відповідно до вимог ст. 100 КПК України.
В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що незважаючи на те, що обвинувачена ОСОБА_12 свою вину в інкримінованому злочині не визнала, в ході судового слідства було встановлено достатньо доказів щодо вчинення злочину інкримінованого обвинуваченій, а саме: заява, яка стала підставою для внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, позовна заява АТ «БТА Банк» з додатками, копія акту планової виїзної перевірки №118/13-10-7ФП, лист HACK «Оранта», супровідний лист ДФІ України, довідка перевірки дотримання законодавства України при укладанні договорів купівлі-продажу цінних паперів між ВАТ HACK «Оранта» та ТОВ «ІМГ Інтернешнл Холдинг Компані», запит до ВАТ HACK «Оранта», відповіді на запити із додатками, копія бібліографічних даних свідоцтв на знак для товарів та послуг, інформація щодо змін у свідоцтвах на знак для товарів та послуг, копія ухвали Шевченківського районного суду міста Києва про надання дозволу на тимчасовий доступ до речей та документів, копія протоколу тимчасового доступу до речей та документів, опис та диск, постанова про призначення судово-економічної експертизи, супровідний лист та висновок експерта №12765/12995, постанова про призначення почеркознавчої експертизи, супровідний лист та висновок експерта №1137/тдд.
Крім того, вказаний факт підтверджується допитом свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , які були допитані в судовому засіданні та повністю підтвердили факт передачі грошових коштів по вказаних договорах та повноваження обвинуваченої щодо вчинення укладених договорів.
Зазначає, що посилання сторони захисту на те, що вказані договори економічно доцільн, є абсурдними, оскільки вказані знаки передані за 5 млн. 990 тис. 280 грн., а уже через місяць укладені нові договори щодо оренди вказаних знаків за суму, яка перевищує у 10 разів суму продажу. Крім цього, ВАТ HACK «Оранта» не могла перебувати без знаку.
Вважає, що обвинувачена не мала права укладати вказані договори, незважаючи на рішення Правління, оскільки у самому договорі зазначається, що він набирає чинності з моменту підписання.
Окрім цього, члени правління ОСОБА_15 та ОСОБА_16 були засновниками TOB «ІМГ Холдинг компані», тобто були зацікавленими особами спільно з ОСОБА_12 і у них чітко прослідковується умисел на заволодіння вказаними коштами.
До того ж, TOB «ІМГ Холдінг компані» іншої діяльності, окрім здачі в оренду вказаних знаків, не здійснювала, що свідчить про мету заволодіння коштами ВАТ HACK «Оранта».
Висновки суду про те, що до кола безпосередніх та прямих службових повноважень ОСОБА_12 не входило раціональне використання та збереження майна Компанії, забезпечення ефективної господарської діяльності, дотримання основної мети Компанії-одержання прибутку, що зазначені положення є загальними і стосуються мети діяльності HACK «Оранта» в цілому та діяльності усіх її членів і акціонерів зокрема, а не конкретно ОСОБА_12 , і більше того, забезпечення ефективності господарської діяльності Компанії і раціональне використання та збереження майна Компанії, згідно п. 13.6 Статуту, покладається на Правління, вважає абсурдними, оскільки обвинувачена ОСОБА_12 як раз і являлася Головою Правління ВАТ HACK «Оранта» тобто службовою особою, яка повинна забезпечувати раціональне використання та збереження майна Компанії, забезпечення ефективної господарської діяльності, дотримання основної мети Компанії-одержання прибутку.
Крім того, є незаконним і визнання судом недопустимими таких доказів, як довідки про перевірку дотримання законодавства України при укладенні договорів купівлі-продажу цінних паперів між ВАТ HACK «Оранта» та ТОВ «ІМГ Інтернешнл холдинг компані», яка складена Державною фінансовою інспекцією в м. Києві та висновку комісійної судової економічної експертизи №12765/12995, оскільки недопустимими є докази, згідно з положеннями ст. 87 КПК України, і, окрім цього, у разі неможливості проведення перевірки Державна фінансова інспекція України повідомила б про неможливість проведення вказаної перевірки чи відсутність у неї вказаних повноважень.

В апеляційній скарзі представник потерпілого та цивільного позивача ОСОБА_13 , вважаючи вирок суду незаконним через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, просить його скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_12 винною у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, та задовольнити цивільний позов АТ «БТА Банк».
В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що судом не взято до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, що саме внаслідок неналежного ставлення ОСОБА_12 , як Голови Правління, до виконання своїх службових обов`язків, несумлінного їх виконання, були прийняті неефективні управлінські рішення, які призвели до втрати активів та нанесення збитків BAT HACK «Оранта» та її акціонеру (співвласнику) в особі АТ «БТА Банк». Прийняття Правлінням BAT HACK «Оранта» рішення № 301 від 15.07.2008 р. про передачу ТОВ «ІМГ Інтернешнл Холдинг Компані» майнових прав на знаки для товарів і послуг, укладання 25.07.2008 р. з ТОВ «ІМГ Інтернешнл Холдинг Компані» договору «Про передання виключних майнових прав на знаки» та в період з 01.10.2008 р. по 13.10.2008 р. дванадцяти ліцензійних договорів не було направлено на забезпечення ефективності господарської діяльності Компанії, раціональне використання та збереження майна Компанії.
Також не відповідають обставинам справи і висновки суду, що до кола безпосередніх та прямих службових повноважень ОСОБА_12 не входило раціональне використання та збереження майна Компанії, забезпечення ефективної господарської діяльності, оскільки забезпечення ефективності господарської діяльності Компанії і раціональне використання та збереження майна Компанії, згідно п. 12 Статуту, покладається на Правління, членом якого і Головою була ОСОБА_12 , і саме ОСОБА_12 , як Голова Правління, несе відповідальність за результати діяльності Правління.
Крім того, ОСОБА_12 , будучи Головою Правління ВАТ HACK «Оранта» та несучи відповідальність за результати діяльності Правління, прийняла ряд неефективних рішень, які суперечать положенням Статуту Компанії в частині раціонального використання та заощадження майна Компанії, а також ефективності господарської діяльності, що призвело до втрати активів та нанесення збитків Компанії, і такі її дії вказують на грубе порушення мети діяльності Компанії - отримання прибутку.
Таким чином, на думку апелянта, оскільки неналежне виконання службових обов`язків ОСОБА_12 призвело до втрати активів та нанесення збитків ВАТ HACK «Оранта», то, відповідно, збитки нанесено і її акціонеру АТ «БТА Банк», який вправі був звернутися за захистом свого права та вимагати відшкодування заподіяної шкоди у даній справі, однак, визнання судом ОСОБА_12 невинуватою, призвело до залишення цивільного позову AT «БТА Банк» без розгляду. При цьому, той факт, що ВАТ HACK «Оранта» не визнавалась потерпілою у даному кримінальному провадженні, не позбавляє AT «БТА Банк», як її акціонера, звертатися за захистом своїх порушених прав та стягнення шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

Захисник ОСОБА_11 у запереченнях на апеляційну скаргу представника потерпілого та цивільного позивача ОСОБА_25 , вважаючи вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим, а доводи представника потерпілого та цивільного позивачабезпідставними, просить залишити вирок суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Інші учасники судового провадження даний вирок не оскаржують.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора та представника потерпілого і цивільного позивача ОСОБА_10 на підтримку доводів поданих апеляційних скарг, а також заперечення обвинуваченої та її захисника проти їх задоволення, повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження, в межах заявлених сторонами клопотань, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченої, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що подані апеляційні скарги сторони обвинувачення задоволенню не підлягають, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

При цьому, положеннями ст. 94 КПК України встановлено обов`язок суду за його внутрішнім переконанням, яке повинно ґрунтуватися на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінювати кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

В силу ч. 3 ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Отже, при вирішенні питання про вину обвинуваченої особи, не можна виходити з припущень, а лише з належних доказів, які підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, за умов усунення всіх суперечностей, що мають місце та відсутності будь-яких сумнівів у тому, що винуватість обвинуваченої особи доведена.
У відповідності до вимог п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України, мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, як тих, що були зібрані стороною захисту, так і тих, що зібрані стороною обвинувачення, в тому числі і поданих у судовому засіданні.
Цих вимог закону, як вважає колегія суддів, суд першої інстанції дотримався.
Як убачається зі змісту вироку, в ньому викладено формулювання обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_12 і визнаного судом недоведеним, а також підстави виправдання із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд під час розгляду провадження, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, забезпечивши принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч. 2 ст. 22 КПК України, згідно якої сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом, на противагу твердженням апелянтів, ретельно перевірив представлені сторонами докази, у тому числі й ті, на підставі яких було пред`явлено ОСОБА_12 обвинувачення, навів детальний аналіз усіх досліджених доказів і дав належну оцінку кожному з них і їх сукупності у взаємозв`язку.

Так, з обвинувального акта слідує, що ОСОБА_12 висунуто обвинувачення в неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом інтересам юридичної особи, а саме в тому, що у період з 25.01.2008 року на 01.12.2009 року, перебуваючи на посаді Голови Правління Відкритого акціонерного товариства Національної акціонерної страхової компанії «Оранта» (далі текстом ВАТ HACK «Оранта» ), згідно з наказом від 28.01.2008 року № 41-К «Про заступання на посаду Голови Правління ВАТ HACK «Оранта», ОСОБА_12 , несумлінно ставлячись до виконання своїх службових обов`язків, зокрема щодо раціонального використання та збереження майна Компанії, забезпечення ефективності господарської діяльності, дотримання основної мети Компанії - одержання прибутку, не усвідомлюючи економічну недоцільність прийнятого 15.07.2008 року Правлінням рішення №301, уклала договір про передачу виключних майнових прав на знаки, що охороняються свідоцтвами України, з ТОВ «ІМГ Інтернешнл Холдинг Компані» в особі Президента ОСОБА_15 за ціною 6 млн. грн., та договори з ТОВ «ІМГ Інтернешнл Холдинг Компані» в особі ОСОБА_15 від 03.09.2008 року № 1 та № 2 «Про передачу права на отримання охоронного документу за заявкою» № m 2007 15530 від 18.09.2007 р. та № m 2007 14272 від 28.08.2007 року, вартість яких склала 9 600 грн. та 7 200 грн. відповідно, а у подальшому, за таких же обставин несумлінного ставлення до своїх службових обов`язків підписала протокол від 30.09.2008 року № 433, яким передбачалося укладання правочинів про використання торгівельних марок (знаків для товарів та послуг) за щомісячну та щорічну винагороду з ТОВ «ІМГ Інтернешнл Холдинг Компані», тобто оренду, яке 01.10.2008 року було погоджено на засіданні Наглядової ради протоколом №27, та на виконання якого Голова Правління ОСОБА_12 у період з 01.10.2008 року по 13.10.2008 року уклала від імені ВАТ HACK «Оранта» 12 ліцензійних договорів про оренду торгівельних марок з директором ТОВ «ІМГ Інтернешнл Холдинг Компані» ОСОБА_15
ВАТ HACK «Оранта» за використання торгівельних марок, у період з 2008 року по 2013 рік, на розрахунковий рахунок ТОВ «ІМГ Інтернешнл Холдинг Компані» перераховано коштів на загальну суму 61 млн. 047 тис. 255,41 грн., з яких за час діяльності ОСОБА_12 на посаді Голови Правління ВАТ HACK «Оранта» (з 25.01.2008 року по 01.12.2009 року) перераховано 28 млн. 207 тис. 701,41 грн.
Згідно довідки Державної фінансової інспекції у м. Києві від 04.07.2014 року № 26-13-17-17/9116, посадовими особами ВАТ HACK «Оранта» прийнято ряд неефективних рішень, які суперечать положенням Статуту Компанії в частині раціонального використання та збереження майна компанії, а також ефективності господарської діяльності, що призвело до втрати активів та нанесення збитків компанії у розмірі 64 млн. 547 тис. 535,41 грн.

Крім того, згідно висновку комісійної судово-економічної експертизи № 12765/12995 від 28.11.2014 року, ВАТ HACK«Оранта» шляхом прийняття ряду неефективних управлінських рішень, спричинено збитки в розмірі 61 млн. 047 тис. 255,41 грн., що у 250 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, та являється тяжкими наслідками.
Проаналізувавши у вироку представлені сторонами докази, суд першої інстанції, на переконання колегії суддів, дійшов правомірного висновку про недоведеність того, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченою.
Так, кримінально-караним діянням, передбаченим ч. 2 ст. 367 КК України, є службова недбалість, тобто невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, якщо воно спричинило тяжкі наслідки.

При цьому неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків передбачає їх виконання неналежним чином через несумлінне ставлення до них за умови, що особа повинна була і могла їх виконати належним чином, що зумовлює необхідність встановлення того: які саме обов`язки входять до кола повноважень службової особи і які саме обов`язки не були виконані або неналежно (не в повному обсязі) виконані особою.
Як убачається з матеріалів провадження, суд у вироку досить детально виклав всі досліджені докази, яким надав відповідну оцінку, та у колегії суддів відсутні підстави вважати, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам провадження, як про це зазначають в апеляційних скаргах прокурор та представник потерпілого і цивільного позивача АТ "БТА Банк" ОСОБА_13 .
Так, судом першої інстанції було допитано обвинувачену ОСОБА_12 , яка не визнала свою винуватість у вчинені інкримінованого їй злочину та показала, що з кінця січня 2008 року вона працювала головою правління ВАТ НАСК «Оранта», а в березні 2008 року акціонерами Компанії було прийнято рішення створити холдингову компанію ТОВ «ІМГ Інтернешнл Холдинг Компані». За ініціативою засновників ОСОБА_26 та ОСОБА_27 на розгляд правління було винесено питання про передачу торгових марок ТОВ «ІМГ Інтернешнл Холдинг Компані». Проекти договорів розробляли юристи, бухгалтери товариства, проводилися погодження. В рішенні правління, яке обов`язково вона повинна виконувати, зазначено, що договір вступає в силу, після погодження наглядовою радою. В подальшому рішення правління про передачу торгових марок, про які іде мова в обвинувальному акті, погоджено членами Наглядової ради 30.07.2008 року. В договорі лише зазначено дату 25.07.2008 року, а підписала вона його можливо 30.07.2008 року, після рішення Наглядової ради. Торгові марки, після усіх узгоджень, лише у вересні 2008 року були передані ТОВ «ІМГ Інтернешнл Холдинг Компані» за суму приблизно 6 млн. грн. В подальшому ВАТ НАСК "Оранта" продані торгові марки орендувала у ТОВ «ІМГ Інтернешнл Холдинг Компані», але дорожче. При цьому ВАТ НАСК «Оранта» була основною робочою компанією, яка входила до складу ТОВ «ІМГ Інтернешнл Холдинг Компані» наряду з іншими компаніями, і планувалася міжнародна діяльність, та в зв`язку з цим проведено продаж торгових марок, щоб підняти ціну на біржах. Головою Наглядової ради був Спілка, він же один із засновників ТОВ «ІМГ Інтернешнл Холдинг Компані», і по суті це його та інших засновників рішення про продаж та подальшу оренду торгових марок. Також вказала, що незалежно від того, коли підписаний договір, він не міг вступити в силу без рішення наглядової ради, про що зазначено у самому договорі. Свої обов`язки виконувала належним чином і діяла виключно у межах повноважень, наданих їй статутом, оскільки відчуження торгових марок не заборонено. Вказані Договори виконувалися до 2014 року, і ніхто не бачив у цьому злочину, компанія працювала прибутково.
Вказані показання ОСОБА_12 підтвердила і в суді апеляційної інстанції, зазначивши, що вона, як голова правління не мала повноважень вплинути на рішення правління, яке є колегіальним органом, і не могла не виконувати його рішення, а також відмовитись від передачі виключних майнових прав на торгівельну марку, оскільки таким було рішення правління. При цьому сторона обвинувачення не пояснила, чому передача торгової марки було економічно неефективним рішенням. Водночас відповідне рішення було погоджене наглядовою радою, в т.ч. і ОСОБА_28 , який був уповноваженою особою від "БТА Банку", котрий на той час був мажоритарним акціонером "Оранти". Отже, "БТА Банк" погоджував підписання Договору і на той час вважав його економічно ефективним. При цьому нею спочатку був підписаний проект Договору, який, до його погодження наглядовою радою, не мав юридичної сили, і не виконувався. Крім того, ініціатива створення Холдингу, якому було передано майнові права на торгову марку, також належить "БТА Банку", і рішення про створення Холдингу - ТОВ «ІМГ Інтернешнл Холдинг Компані» було прийнято акціонерами для підготовки Компанії до виходу на міжнародний рівень і підвищення її вартості. На холдинг було покладено завдання проведення єдиної політики, в т.ч. питання бренду, а метою передачі торгових марок є в тому числі і фінансування Холдингу, при цьому на Холдинг перейшли інтелектуальні права, права управління акціями та інші функції. Водночас, як ревізійна комісія, до складу якої також входив представник Банку, так і загальні збори Компанії, схвалили та затвердили фінансовий звіт Компанії за 2008 рік. Таким чином, її дії були затверджені загальними зборами акціонерів, тому розпорядження майном є раціональним. Тим більше, що НАСК "Оранта" для здійснення своєї діяльності може орендувати торгову марку, яка є нематеріальним активом, і розмір орендної плати залежить не від вартості такого активу, а визначається виключно договірним шляхом, і збиток, який є в матеріалах справи, є суто математичною різницею між сумою орендних платежів та сумою оціночної вартості, за якою торгові марки обліковувались на балансі "Оранти".

Отже, за позицією ОСОБА_12 вона не вчиняла службової недбалості, а свідомо діяла, укладаючи договори, в межах наданих її повноважень, які в подальшому були погоджені Наглядовою радою, та не мали економічної неефективності з наслідками у виді завдання збитків.

Проаналізувавши показання обвинуваченої, а також допитаних в суді першої інстанції свідків: ОСОБА_24 про те, що в результаті проведеної перевірки ВАТ НАСК "Оранта" було відмічено лише відсутність економічної доцільності угод по відчуженню торгових марок на користь ТОВ "ІМГ Інтернешнл Холдинг Компані"; ОСОБА_23 , ОСОБА_22 , ОСОБА_19 , ОСОБА_21 , ОСОБА_18 , ОСОБА_20 про те, що рішення про передачу торгових марок ініціювалось акціонерами Компанії, було підготовлено відповідними службами, прийнято на Правлінні Компанії, погоджено наглядовою радою, відповідало вимогам законодавства та Статуту компанії і було економічно доцільним, та письмові докази, суд першої інстанції обґрунтовано визнав показання обвинуваченої про її непричетність до вчиненого злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, такими, що не спростовані стороною обвинувачення, оскільки достатніх та допустимих доказів на підтвердження висунутого обвинувачення під час судового розгляду суду не надано.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки є необґрунтованими та не відповідають дійсності, оскільки матеріали кримінального провадження не містять допустимих та належних доказів, які б підтверджували економічну недоцільність підписаних ОСОБА_12 рішень Правління та договорів, з чим саме і пов`язується висунуте ОСОБА_12 обвинувачення щодо неналежного виконання нею своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, зокрема щодо раціонального використання та збереження майна Компанії, забезпечення ефективності господарської діяльності, дотримання основної мети Компанії - одержання прибутку.

При цьому, як в суді першої інстанції, так і при апеляційному розгляді, були досліджені докази, які стосуються визначення обсягу повноважень ОСОБА_12 , як Голови Правління ВАТ НАСК "Оранта", обставин укладення Договорів передачі виключних майнових прав на торгівельну марку між ВАТ HACK «Оранта» та ТОВ «ІМГ Інтернешнл Холдинг Компані», та відповідних Ліцензійних договорів їх оренди, в т.ч. довідка перевірки дотримання законодавства України при укладанні договорів купівлі-продажу цінних паперів між ВАТ HACK «Оранта» та ТОВ «ІМГ Інтернешнл Холдинг Компані», складена Державною фінансовою інспекцією в м. Києві, та висновок експерта №12765/12995, на які посилаються апелянти, проте вони, як кожен окремо, так і в своїй сукупності та взаємозв`язку з іншими доказами, не доводять того, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченою ОСОБА_12 .

Так, повноваження ОСОБА_12 , як Голови правління, детально регламентуються статутом ВАТ НАСК «Оранта», Положенням про правління компанії (т 4 а.п. 84-131).

Згідно Статуту ВАТ НАСК "Оранта" на Голову Правління покладені наступні обов`язки, зокрема:
- забезпечення діяльності Правління та виконання його рішень;
- несення відповідальності за результати діяльності Правління;
- підписання договорів на суму, що не потребує попередньої згоди Наглядової ради, а також здійснення операцій, що потребує попередньої згоди, після отримання такої згоди.
Пунктом 13.3 Статуту визначено, що роботою Правління керує Голова Правління.
Правління Компанії має, зокрема, такі повноваження:
- безпосереднє керівництво поточною діяльністю Компанії;
- організація і забезпечення виконання рішень Загальних зборів акціонерів і Наглядової ради;
- забезпечення ефективності господарської діяльності Компанії та поточний контроль за її діяльністю;
- забезпечення раціонального використання та збереження майна Компанії;
- здійснює реалізацію прийнятих Наглядовою радою інвестиційних проектів;
- здійснення операцій, пов`язаних з укладанням господарських договорів у розмірах, що не перевищують два відсотки статутного капіталу Компанії, а також здійснення цих операцій у розмірах, що перевищують два відсотки статутного капіталу Компанії за умови їх попереднього погодження з Наглядовою радою.
При цьому положення Статуту щодо раціонального використання та збереження майна Компанії, забезпечення ефективної господарської діяльності і дотримання основної мети Компанії - одержання прибутку є загальними, і стосуються мети діяльності ВАТ НАСК «Оранта» в цілому, та діяльності усіх її членів і акціонерів зокрема, а не конкретно ОСОБА_12 .
Тому, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що у обвинуваченні щодо ОСОБА_12 не знайшло свого відображення, які ж конкретно обов`язки, покладені на неї персонально, остання не виконала і що вони стали наслідком завдання тяжких наслідків.
Водночас, як зазначено вище, на ОСОБА_12 , як голову Правління ВАТ НАСК "Оранта", покладено обов`язок забезпечити виконання рішень Правління, що є свідченням того, що остання не вчиняла службової недбалості, а свідомо діяла, укладаючи договори, в межах наданих її повноважень, які в подальшому були погоджені Наглядовою радою.

Тобто, як правильно встановив суд першої інстанції, не безпосередньо дії ОСОБА_12 в ланцюгу проходження угод, були кінцевими та породили їх правові наслідки.
При цьому посилання прокурора в апеляційній скарзі, що обвинувачена не мала права укладати вказані договори передачі майнових прав на знаки, незважаючи на рішення Правління, оскільки у самому договорі зазначається, що він набирає чинності з моменту підписання, не заслуговують на увагу, оскільки вони є суперечливими по своїй суті, як щодо відсутності у ОСОБА_12 права укладати такі договори, так і взаємозв`язку цього з набранням ними чинності, суперечать визначеним Статутом Компанії повноваженням ОСОБА_12 , як Голови Правління, щодо забезпечення діяльності Правління та виконання його рішень, а можливість і наявність у ОСОБА_12 права не підписувати дані Договори, незважаючи на рішення Правління, з посиланням на визначені Статутом такі повноваження ОСОБА_12 , прокурором жодним чином не обґрунтовано.
Що стосується доводів апелянтів з приводу того, що ОСОБА_12 25.07.2008 року в порушення статутних вимог уклала угоду про передачу виключних майнових прав на знаки, що охороняються свідоцтвами України, з ТОВ «ІМГ Інтернешнл Холдинг Компані» в особі Президента ОСОБА_15 за ціною 6 млн. грн., без попереднього погодження з Наглядовою Радою і це, як видно з обвинувачення, стало однією з підстав настання наслідків, не можуть бути прийняті колегією суддів до уваги, оскільки, як підтверджено матеріалами кримінального провадження, зазначені договори 30.07.2008 року погоджені Наглядовою Радою, і набули чинності, як зазначено у п. 2 та 3 рішення Правління від 15.07.2008 року, лише з моменту погодження Наглядовою радою, тому саме підписання ОСОБА_12 договорів раніше дати їх погодження Наглядовою Радою, не могли призвести до набуття ними чинності.
Водночас, оцінюючи приведені вище положення Статуту в контексті доводів поданих апеляційних скарг, що ОСОБА_12 несе персональну відповідальність за діяльність Правління, на яке покладається забезпечення ефективності господарської діяльності Компанії, раціонального використання та збереження майна Компанії, чого нею забезпечено не було, то колегія суддів вважає за необхідне вказати, що поняття ефективності господарської діяльності, складовими якої є і раціональне використання майна, є оціночним поняттям (порівняння отриманих результатів від діяльності підприємства з обсягом ресурсів, які були витрачені) і її оцінка насамперед провадиться вищим органом управління, яким в даному випадку є загальні збори акціонерів, проте будь-яких даних, що загальними зборами ВАТ НАСК "Оранта" визнавались неефективними дії Правління, головою якого була ОСОБА_12 , щодо передачі виключних майнових прав на знаки та їх послідуючої оренди у ТОВ "ІМГ Інтернешнл Холдинг Компані", а діяльність ВАТ НАСК "Оранта" -неприбутковою, стороною обвинувачення надано не було, а натомість з наявних у провадженні та наданих стороною захисту матеріалів слідує, що звіт Правління НАСК "Оранта" про результати фінансово-господарської діяльності Компанії за 2008 рік, річний звіт та баланс Компанії за 2008 рік були затверджені та схвалені загальними зборами акціонерів ВАТ НАСК "Оранта" протокол №1-09 від 17.04.2009 року, та вказані Договори продовжували діяти і надалі, і під час проведення відповідних перевірок цих господарських операцій контролюючими органами будь-яких порушень вимог законодавства виявлено не було та вони не були визнані неефективними (Акт перевірки Нацкомфінпослуг №118/13-10-7ФП від 25.07.2013 року (т. 2 а.п. 22-92)).
Також, і допитані судом першої інстанції свідки, показання яких наведено вище, підтвердили про існуючу на той час економічну доцільність рішень Правління, в тому числі щодо укладених договорів.
При цьому не вказує на протилежне і факт визнання господарським судом вказаних договорів недійсними, про що надав відповідні дані прокурор під час попереднього апеляційного розгляду даного провадження, оскільки зі змісту судового рішення убачається, що їх визнано недійсними з інших підстав, що само по собі не може свідчити про їх економічну недоцільність.
Отже, матеріали кримінального провадження не містять належних та допустимих доказів економічної недоцільності рішень Правління ВАТ НАСК «Оранта» та договорів, підписаних ОСОБА_12 , і протилежні тому твердження апелянтів щодо їх економічної недоцільності не є обґрунтованими.
Крім того, як судом першої інстанції,так і під час апеляційного розгляду, було досліджено Довідку перевірки дотримання законодавства України при укладенні договорів купівлі-продажу цінних паперів між ВАТ НАСК «Оранта» та ТОВ «ІМГ Інтернешнл холдинг компані», складену Державною фінансовою інспекцією в м. Києві (т. 2 а.п. 126-132), згідно якої - перевірка ВАТ НАСК «Оранта», зазначеним суб`єктом фінансового контролю, здійснена відповідно до звернення Слідчого управління ГУ МВС України в м. Києві від 07.04.2014 року, та встановлено, що посадовими особами ВАТ НАСК «Оранта» прийнято ряд неефективних рішень, які суперечать положенням статуту Компанії в частині раціонального використання та збереження майна компанії, а також ефективності господарської діяльності, що привело до втрати активів та нанесення збитків Компанії у розмірі 64 547 535, 41 грн., та висновок комісійної судової економічної експертизи № 12765/12995 від 28.11.2014 року, яким підтверджено висновки Державної фінансової інспекції в м. Києві, викладені у довідці (т. 6 а.п. 38-48).
Як вбачається із змісту довідки (т.2 а.с. 126-132), перевірку ВАТ НАСК «Оранта», вищезазначеним суб`єктом фінансового контролю, здійснено відповідно до звернення Слідчого управління ГУ МВС України в м. Києві від 07.04.2014 року і встановлено, що посадовими особами ВАТ НАСК «Оранта» прийнято ряд неефективних рішень, які суперечать положенням статуту Компанії в частині раціонального використання та збереження майна компанії, а також ефективності господарської діяльності, що привело до втрати активів та нанесення збитків Компанії у розмірі 64 547 535, 41 грн.
Разом з тим, відповідно до абз. 3 п.п. 1 п. 4 Указу Президента України «Про положення про Державну фінансову інспекцію» № 499/2011 від 23.04.2011 року та п. 2.4 Спільного наказу Головного контрольно-ревізійного управління України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби Безпеки України та Генеральної прокуратури України № 346/1025/685/53 від 19.10.2006 року «Про затвердження Порядку взаємодії органів державної контрольно-ревізійної служби, органів прокуратури, внутрішніх справ, Служби Безпеки України», Держфінінспекція України відповідно до покладених на неї завдань здійснює державний фінансовий контроль за діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за рішенням суду, винесеним на підставі подання прокурора або слідчого для забезпечення розслідування кримінальної справи.

Між тим, ВАТ НАСК «Оранта» є непідконтрольною установою в розумінні вказаних норм законодавства, оскільки не відносилася до підприємств, які отримували кошти з бюджетів усіх рівнів та державних фондів або використовували державне чи комунальне майно, і у даному випадку її перевірку інспекцією проведено без рішення суду і стороною обвинувачення в розпорядження суду, на спростування доводів захисту, не надано доказів того, що ВАТ НАСК «Оранта», яка не є державним підприємством, відноситься до підприємств напряму підконтрольних держфінінспекції.

Відповідно до ст. 84 КПК України, доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

За змістом ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку встановленому цим Кодексом.

Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Згідно зі ст. 87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Суд зобов`язаний визнати істотним порушенням прав людини і основоположних свобод, зокрема таке діяння - здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.
Зважаючи на вищевикладене, на переконання колегії суддів, судом першої інстанції обґрунтовано, відповідно до положень ст.ст. 86-87 КПК України, визнано недопустимим доказом довідку перевірки дотримання законодавства України при укладенні договорів купівлі-продажу цінних паперів між ВАТ НАСК «Оранта» та ТОВ «ІМГ Інтернешнл холдинг компані», складеною Державною фінансовою інспекцією в м. Києві, оскільки її було проведено без рішення суду, а визначене у ч. 2 ст. 93 КПК України право сторони обвинувачення щодо витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, не встановлює можливості призначення та проведення, зокрема, такої ревізії чи перевірки, оскільки чинний Кримінальний процесуальний кодекс України такого не передбачає.

При цьому, з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, сформульованої в рішеннях «Балицький проти України», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України», відповідно до якої визнаються недопустимими не лише докази, які безпосередньо отримані внаслідок порушення, а також і докази, які не були б отримані, якби не були отримані перші, положень ч. 2 ст. 8, ч. 5 ст. 9 КПК України, місцевий суд правильно визнав недопустимим доказом і висновок комісійної судової економічної експертизи № 12765/12995 від 28.11.2014 року, оскільки він є похідним від вказаної довідки і не був би отриманий, якщо б не була отримана остання.

За таких обставин, доводи прокурора про безпідставне визнання судом недопустимими вищевказаних доказів не заслуговують на увагу, адже в даному випадку, окрім посилання на те, що, у разі неможливості проведення перевірки Державна фінансова інспекція України повідомила б про неможливість проведення вказаної перевірки чи відсутність у неї вказаних повноважень, не містять будь-якого обґрунтування, з посиланням на конкретні положення ст. 87 КПК України, які б вказували на протилежне тим підставам, що зазначені в п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України та з яких суд першої інстанції визнав докази недопустимими.

При цьому, що стосується посилань прокурора, що члени правління ОСОБА_15 та ОСОБА_16 були засновниками TOB «ІМГ Холдинг компані», тобто були зацікавленими особами спільно з ОСОБА_12 і у них чітко прослідковується умисел на заволодіння вказаними коштами, та TOB «ІМГ Холдінг компані» іншої діяльності, окрім здачі в оренду вказаних знаків, не здійснювала, що свідчить про мету заволодіння коштами ВАТ HACK «Оранта», то вони взагалі виходять за межі висунутого ОСОБА_12 обвинувачення за ч. 2 ст. 367 КК України, а відповідно до ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення, а відтак, не можуть бути предметом розгляду в даному провадженні, в т.ч. і апеляційним судом.
Тим більше, що, як слідує з реєстру матеріалів досудового розслідування в даному кримінальному провадженні щодо ОСОБА_12 було змінено кваліфікацію кримінального правопорушення з ч. 5 ст. 191 на ч. 2 ст. 367 КК України, що свідчить про те, що слідство не змогло довести наявність умислу та мети заволодіння коштами ВАТ НАСК "Оранта", а наявні відомості про наявність кримінального провадження відносно інших службових осіб «Оранти», в тому числі з приводу відчуження торгових знаків, за ознаками корисливих злочинів, по суті виключає можливість завдання збитків ОСОБА_12 . ВАТ НАСК «Оранта» внаслідок службової недбалості, а відтак, суд першої інстанції прийшов до вірного висновку про недоведеність її винуватості у вчиненні службової недбалості та відсутності доказів того, що саме її дії (бездіяльність) перебувають у причинному зв`язку з настанням тяжких наслідків.
Крім того, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що, хоча за обвинуваченням, неналежне виконання службових обов`язків ОСОБА_12 , спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом інтересам юридичної особи ВАТ НАСК «Оранта», однак, зазначена юридична особа потерпілою не визнавалася, а надані в розпорядження суду матеріали містять лише позовну заяву АТ «БТА Банк», як акціонера ВАТ НАСК «Оранта», в якій зазначено, що в результаті вчинення ОСОБА_12 та ОСОБА_15 , головою Наглядової ради, злочину, передбаченого ч.5 ст. 191 КК України, банку завдано збитків на суму 28 363 738 грн.

Згідно ст. 22 ЦК України, особа, якій задано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права; доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).
Між тим, оскільки цивільний позивач не довів існування всіх елементів складу цивільного правопорушення, необхідних для відшкодування йому збитків, то суд першої інстанції обґрунтовано залишив без розгляду цивільний позов АТ «БТА Банк». Окрім того, згідно цивільного законодавства, шкоду може бути завдано юридичній особі, а не її акціонеру, який має право на отримання дивідендів від її господарської діяльності.
Згідно положень ч. 2 ст. 17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

З огляду на вищевикладене та те, що обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, рішення про виправдання ОСОБА_12 у зв`язку з недоведеністю того, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 367 КК України, вчинене обвинуваченою, суд першої інстанції прийняв законно та обґрунтовано, надавши належну оцінку, як окремим доказам, так і їх сукупності, здійснивши при цьому детальний аналіз і належну юридичну оцінку дослідженим доказам, а твердження в апеляційній скарзі прокурора та представника потерпілого і цивільного позивача АТ "БТА Банк" - ОСОБА_13 про протилежне - безпідставні.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону під час розгляду справи судом першої інстанції, які могли би вплинути на правильність висновків суду або б мали наслідком безумовне скасування вироку, колегією суддів не встановлено і в апеляційних скаргах не наведено.
Виправдувальний вирок суду першої інстанції за своїм змістом відповідає вимогам ст. 374 КПК України.

З огляду на наведене, підстав для скасування виправдувального вироку та постановлення обвинувального вироку стосовно ОСОБА_12 , про що просили прокурор у провадженні та представник потерпілого і цивільного позивача АТ "БТА Банк" - ОСОБА_13 в апеляційних скаргах, колегія суддів не вбачає, а тому вони задоволенню не підлягають.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційні скарги прокурора у провадженні та представника потерпілого і цивільного позивача АТ "БТА Банк" - ОСОБА_13 залишити без задоволення, а вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 03 липня 2017 року стосовно ОСОБА_12 - без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:
__________________ ____________________ __________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3