ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справи: 664/591/20 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/908/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.309 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 жовтня 2020 року
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0000090 за апеляційною скаргою Першого заступника прокурора Херсонської області на вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 02 червня 2020 року, яким:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кишинів, Молдова, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого;
засуджено:
за ч.3 ст.309 КК України на 5 років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Запобіжний захід не обирався.
Вирішено питання про речові докази та судові витрати.

в с т а н о в и л а:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за те, що він, переслідуючи прямий умисел, спрямований на порушення правового режиму обігу наркотичних засобів, розуміючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, перебуваючи за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 у кінці листопада місяця 2019 року, незаконно придбав наркотичний засіб, шляхом збору 5 (п`яти) кущів рослин роду коноплі, які вирощував за місцем свого проживання на території домоволодіння, які у подальшому частково подрібнив та висушив, тим самим незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб, який є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, загальною масою в перерахунку на суху речовину 4176,2 грами та 882,750 грами, загальною масою в перерахунку на суху речовину 5058,95 грами, який незаконно зберігав без мети збуту за місцем свого проживання, а саме, у нежилій кімнаті та кухні, яка розташована у приміщенні будинку, до моменту виявлення та вилучення працівниками поліції в ході проведення санкціонованого обшуку 30.01.2020 року в період часу з 09:42 годин до 11:32 годин. Маса особливо-небезпечного наркотичного засобу канабісу, вилученого під час обшуку становить понад 2500 г, що згідно наказу МОЗ № 634 від 29.07.2010 року «Про внесення змін до наказу МОЗ № 188 від 01.08.2000 року», канабіс в цілому або різного ступеню подрібнення будь-якої частини рослини роду коноплі вважається особливо великим розміром.

Встановлено, що ОСОБА_8 , маючи на меті єдиний умисел, та продовжуючи свою злочинну діяльність, у кінці листопада місяця 2019 року, перебуваючи за місцем свого мешкання, а саме: АДРЕСА_2 , переслідуючи прямий умисел, спрямований на порушення правового режиму обігу наркотичних засобів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх наслідки і бажаючи їх настання, виготовив предмет з верхньої та нижньої частини пляшки із полімерного матеріалу та наперсток, які у подальшому використав для куріння вище вказаного наркотичного засобу канабіс, у результаті чого на стінках зазначених предметів для куріння утворився екстракт канабісу, тим самим незаконно виготовив наркотичний засіб, який є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено екстракт канабісу, масою в перерахунку на суху речовину 0,113 грами та зберігав за місцем свого проживання на веранді будинку, яка розташована на території домоволодіння, до моменту виявлення та вилучення працівниками поліції в ході проведення санкціонованого обшуку 30.01.2020 року в період часу з 09:42 годин до 11:32 годин.

В апеляційній скарзі Перший заступник прокурора Херсонської області, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 , посилається на невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просить скасувати вирок в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч.3 ст.309 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. У решті вирок залишити без зміни. Прокурор стверджує, що поза увагою суду фактично залишено той принцип, що особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне і достатнє для її виправлення. На думку апелянта, судом не було враховано, що самі обставини вчинення злочину свідчать про його підвищену суспільну небезпечність, так як поширення наркоманії та зростання злочинності, пов`язаної з незаконним обігом наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, набувають усе більших масштабів і стають серйозним соціальним чинником, який негативно впливає на життя, здоров`я та благополуччя людей. Поза увагою суду залишено те, що ОСОБА_8 вчинив тяжкий злочин, маса наркотичного засобу, який було виявлено та вилучено за місцем проживання обвинуваченого становить особливо великий розмір, що свідчить про системність його злочинної діяльності, яку було припинено лише за втручання працівників правоохоронних органів. Згідно досудової доповіді, ризик небезпеки особи обвинуваченого оцінюється як середній, а тому призначене йому покарання із застосуванням вимог ст.75 КК України є надто м`яким та не сприятиме його виправленню. Апелянт вважає, що обставина, яка пом`якшує покарання щире каяття не має реального вираження, оскільки вину обвинувачений визнав під тиском зібраних відносно нього доказів.

Іншими учасниками судового провадження вирок щодо ОСОБА_8 не оскаржується.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційні вимоги, просив ухвалити новий вирок в частині призначення покарання, доводи захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили вирок залишити без зміни, повторно дослідивши матеріали провадження, які характеризують особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, заперечення на неї, колегія суддів дійшла до наступного.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, за який його засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, обґрунтовані доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України.

Відповідно до вимог ч.2 ст.394, ч.1 ст.404 КПК України, апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, і докази стосовно яких судом, згідно із ч.3 ст.349 КПК України, не досліджувалися.

Порушень кримінального процесуального закону під час установлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів справи не виявлено.

Що ж до доводів прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції положень ст.75 КК України, що призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до положень статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст.75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. Залежно від конкретних обставин справи, особи засудженого, дій, за які його засуджено, наслідків протиправної діяльності суд вправі призначити такий вид та розмір покарання, який у конкретному випадку буде необхідним, достатнім, справедливим, слугуватиме перевихованню засудженої особи та відповідатиме кінцевій меті покарання в цілому.
Статтею 75 КК України визначено, що в разі, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, врахувавши тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Підставою звільнення особи від відбування покарання з випробуванням є переконання суду, викладене у мотивованому висновку про можливість її виправлення без відбування покарання. Висновок суду ґрунтується на тих даних, які він оцінює на час ухвалення вироку, зокрема на даних про вчинений особою злочин, посткримінальну поведінку та її характеристику, спосіб життя, соціальні зв`язки тощо. Зазначене кореспондується з постановою Верховного Суду від 26 лютого 2020 року у справі № 489/3213/15-к (провадження 51-4989км19).

Згідно зі ст.414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, призначаючи ОСОБА_8 вид та міру покарання, суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого злочину, дані про особу винного, що він повністю визнав себе винним, уперше притягується до кримінальної відповідальності, наявність на його утриманні двох малолітніх дітей, на обліку у лікаря нарколога не перебуває, проходження ним дійсної військової служби, наявність обставин, що пом`якшують покарання, а саме щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, відсутність обставин, що обтяжують покарання.
Також судом взято до уваги доповідь органу пробації, відповідно до якої ризик вчинення повторного кримінального правопорушення та ризик небезпеки для суспільства, оцінюється як середній і виконання покарання у громаді можливе, думку прокурора, який просив призначити ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст.75 КК України.

З урахуванням зазначених обставин, суд дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_8 покарання у виді позбавленні волі в мінімальних межах санкції ч.3 ст.309 КК України із звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України, оскільки його виправлення можливе без реального відбування покарання, яке буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Колегія суддів вважає, що такий висновок суду першої інстанції відповідає вимогам ст.ст.65, 75 КК України.
При вирішенні питання можливості застосування ст.75 КК України суд має належним чином дослідити й оцінити всі обставини, які мають значення для справи.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вказаних вимог закону судом першої інстанції дотримано.

Так, під час апеляційного розгляду апеляційний суд повторно дослідив матеріали справи в частині відомостей, що характеризують особу обвинуваченого, а також додаткові відомості, які були надані стороною захисту.
Як було встановлено судом першої інстанції та підтверджено в апеляційному суді, обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав себе винним, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, на обліку у лікаря нарколога не перебуває, вперше притягується до кримінальної відповідальності, має постійне місце проживання та сім`ю, має на утриманні двох малолітніх дітей та вагітну дружину, є єдиним годувальником у родині, за місцем проживання характеризується позитивно.
Відсутність обставин, що обтяжують покарання, сімейний стан обвинуваченого та позиція органу пробації вказують на те, що виправлення ОСОБА_8 без позбавлення волі на певний строк можливе і не становить високої небезпеки для суспільства.

Доводи прокурора про те, що суд безпідставно визнав обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, зокрема, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, та неправильно вказав про проходження ним дійсної військової служби, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки такий висновок суду ґрунтується на матеріалах справи, з яких випливає, що в судовому засіданні ОСОБА_8 повністю визнав себе винним у вчиненні інкримінованого злочину, не оспорював фактичні обставини кримінального провадження, допомагав суду в з`ясуванні обставин, що мають значення для повного його розкриття, Більш того, ці обставини, що пом`якшують покарання, та відсутність обставин, що обтяжують покарання, зазначені в обвинувальному акті, з якими погодився прокурор, що його затвердив, і ці обставини ніким не оспорювалися під час судового розгляду.

З копії військового квитка вбачається, що ОСОБА_8 проходив дійну військову службу у 2003-2005 роках, звільнений в запас у 2005 року, а тому висновок суду про те, що він проходив дійсну військової службу, є правильним. (т.1 а.п.79,80)

При звільненні ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції навів переконливі підстави такого рішення, зазначивши, що таке покарання відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогам захисту основних прав особи, з чим погоджується і колегія суддів апеляційної інстанції.

Отже, висновок суду першої інстанції про можливість звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням є належно вмотивованим, застосування положень ст.75 КК України є правильним, тому апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення, а оскаржений вирок без зміни.

Керуючись ч.2 ст.376, ст.ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу Першого заступника прокурора Херсонської області залишити без задоволення, а вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 02 червня 2020 рокущодо ОСОБА_8 без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення і з цього часу може бути оскаржена в касаційному порядку протягом 3 місяців шляхом подачі касаційної скарги

безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_4
(підпис) ОСОБА_3