ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3479/20 Справа № 192/1154/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 листопада 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
засудженого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, матеріали за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 02 вересня 2020 року щодо ОСОБА_7 , -
ВСТАНОВИЛА:
цією ухвалою відмовлено у задоволенні подання начальника ДУ Солонянська виправна колонія (№21) про приведення вироку Межівського районного суду Дніпропетровської області від 07 липня 2017 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Веселе Межівського району Дніпропетровської області, раніше неодноразово засудженого, останні рази:
- 07 липня 2017 року Межівським районним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 71 КК України до 4 років позбавлення волі;
- 07 серпня 2017 року Межівським районним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання за даним вироком більш суворим покаранням за вироком цього ж суду від 07 липня 2017 року остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 10.10.2017 року вирок залишений без змін;
- 29 серпня 2019 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Межівського районного суду Дніпропетровської області від 07 серпня 2017 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць,
у відповідність до вимог Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII.
Приймаючи таке рішення суд першої інстанції послався на те, що оскільки призначене вироком Межівського районного суду Дніпропетровської області від 07 липня 2017 року ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК України, перевищує санкцію статті після набрання чинності Закону № 2617-VIII, тому суд вважає, що призначене покарання може бути пом`якшеним до 5 років обмеження волі.
В свою чергу суд першої інстанції зазначив, що у зв`язку з тим, що у разі здійснення перерахунку строку покарання в межах санкції ч. 1 ст. 185 КК України, яка діє на час розгляду подання, за правилами ч. 1 ст. 72 КК України, становище засудженого погіршиться, у зв`язку з чим, покарання буде становити 2 роки 6 місяців позбавлення волі, а тому суд не має права допустити погіршення становища засудженого порівняно з призначеним йому покаранням.
В апеляційній скарзі:
- засуджений просить вказану ухвалу скасувати та застосувати до нього вимоги ЗУ № 2617-VIII Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень.
Також засуджений просить застосувати до нього вимоги ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26 листопада 2015 року та перерахувати строк покарання з моменту затримання до вступу в законну силу вироку суду.
Вважає, що оскаржувана ухвала суду першої інстанції є незаконною.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який просив апеляційну скаргу засудженого залишити без задоволення, засудженого, який підтримав вимоги своєї апеляційної скарги та просив її задовольнити, перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
01 липня 2020 року набрав чинності Закон України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII, яким було внесено зміни до ч. 1 ст. 185 КК України, зокрема, за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України встановлено покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадських робіт на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправних робіт на строк до двох років, або арешту на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років.
Тобто, зміни полягають у тому, що вказаним законом за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, було встановлено максимальне покарання більш м`якого виду - обмеження волі на строк до п`яти років.
Відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України, кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
Відповідно до ст. 58 Конституції України, закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 537 КПК України, під час виконання вироків суд має право вирішувати питання про звільнення від покарання і пом`якшення покарання у випадках, передбачених ч. 2 та ч. 3 ст. 74 КК України.
Так, згідно ч. 3 ст. 74 КК України призначена засудженому міра покарання, що перевищує санкцію нового закону, знижується до максимальної межі покарання, встановленої санкцією нового закону. У разі якщо така межа передбачає більш м`який вид покарання, відбуте засудженим покарання зараховується з перерахуванням за правилами, встановленими ч. 1 ст. 72 цього Кодексу.
Як вбачається із матеріалів справи, вироком Межівського районного суду Дніпропетровської області від 07 липня 2017 року ОСОБА_7 був засуджений за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до даного покарання було частково приєднано невідбуту частину покарання, призначену вироком Межівського районного суду Дніпропетровської області від 05 вересня 2016 року, та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Вирок Межівського районного суду Дніпропетровської області від 07 липня 2017 року набрав законної сили 07 серпня 2017 року.
Начальник ДУ «Солонянська виправна колонія №21» Міністерства юстиції України звернувся до суду першої інстанції з поданням про приведення вироку Межівського районного суду Дніпропетровської області від 07 липня 2017 року у відповідність до вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року № 2617-VІІІ, у зв`язку з тим, що ОСОБА_7 вказаним вироком засуджений за ч. 1 ст. 185 КК України.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції розглянувши вказане подання, дійшов до правильного висновку що, що у разі здійснення перерахунку строку покарання в межах санкції ч. 1 ст. 185 КК України, яка діє на час розгляду подання, за правилами ч. 1 ст. 72 КК України, становище засудженого погіршиться у зв`язку з тим, покарання за ч. 1 ст. 185 КК України буде становити 2 роки 6 місяців позбавлення волі.
Застосування до засудженого положень ч. ч. 2, 3 ст. 74 КК України, на думку колегії суддів, може порушити принцип дії кримінального закону у часі, закріпленого в ст. ст. 4, 5 КК України та погіршити становище засудженого, оскільки у разі здійснення перерахунку строку покарання в межах санкції ч. 1. ст. 185 КК України, яка діє на теперішній час, за правилами, передбаченими ч. 1 ст. 72 КК України, становище засудженого погіршиться, оскільки у разі переведення покарання у виді 5 років обмеження, остаточне покарання буде становити 2 роки 6 місяців позбавлення волі, а оскільки остаточне покарання за вироком Межівського районного суду Дніпропетровської області від 07 липня 2017 року ОСОБА_7 було призначено на підставі ст. 71 КК України, то у разі перерахунку загальне покарання буде становити 4 роки 6 місяців позбавлення волі, що на думку колегії суддів є недопустимим.
Також колегія суддів зазначає, що вироком Межівського районного суду Дніпропетровської області від 07 серпня 2017 року ОСОБА_7 був засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання за даним вироком більш суворим покаранням за вироком цього ж суду від 07 липня 2017 року остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 10.10.2017 року вказаний вирок було залишено без змін.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про відмову у задоволенні подання начальника ДУ Солонянська виправна колонія (№21) про приведення вироку Межівського районного суду Дніпропетровської області від 07 липня 2017 року у відповідність до вимог Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII.
Що стосується доводів апеляційної скарги засудженого щодо застосування до нього вимоги ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838-VІІІ від 26 листопада 2015 року та перерахування строку покарання з моменту затримання до вступу в законну силу вироку суду, колегія суддів зазначає наступне.
Статтею 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» визначено, що попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого, (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Відповідно до абз. 1 ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Згідно з абз. 4 ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року, у строк попереднього ув`язнення включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом як на стадії досудового розслідування, так і під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичну закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; ґ) перебування особи, що відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Колегією суддів встановлено, що за вироком Межівського районного суду Дніпропетровської області від 07 липня 2017 року ОСОБА_7 вчинив злочин 08 червня 2017 року та до нього не застосовувалось попереднє ув`язнення. Покарання призначене зазначеним вироком, відбуває з 06 листопада 2017 року.
Тому колегія суддів не вбачає підстав для застосування до ОСОБА_7 вимог ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б слугували підставою для скасування або зміни ухвали суду першої інстанції, в ході апеляційного розгляду не встановлено.
Ухвала суду за своїм змістом є належно вмотивованою, обґрунтованою та законною.
Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що в задоволенні апеляційної скарги засудженого слід відмовити, а ухвалу суду першої інстанції, як законну, - слід залишити без змін.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 , - залишити без задоволення.
Ухвалу Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 02 вересня 2020 року щодо ОСОБА_7 , - залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з дня її проголошення.
Повний текст ухвали буде оголошений о 08 годині 20 хвилин 24 листопада 2020 року в приміщенні Дніпровського апеляційного суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4