ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
12 серпня 2020 року м. Чернівці
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:
Головуючого ОСОБА_1
Суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
за участю учасників судового провадження:
секретаря судового
засідання ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000247 від 04.08.2019 року за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Хотинського районного суду Чернівецької області від 10 жовтня 2019 року за обвинуваченням:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с.Оселівка Кельменецького району Чернівецької області, мешканця АДРЕСА_1 , не працевлаштованого, неодруженого, раніше неодноразово судимого:
-15.06.2011 року Кельменецьким районним судом Чернівецької області за ч.3 ст.185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, звільненого на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком на 1 рік;
-29.09.2011 року Кельменецьким районним судом Чернівецької області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;
-08.12.2015 року апеляційним судом Чернівецької області за ч.2 ст.289, ст.69 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі;
-09.11.2017 року Хотинським районним судом Чернівецької області за ч.2 ст.185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі,
який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого, ч.2 ст.289 КК України,-
УСТАНОВИЛА:
Короткий зміст оскарженого судового рішення.
Вироком Хотинського районного суду Чернівецької області від 10 жовтня 2019 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь потерпілого ОСОБА_7 матеріальну шкоду в розмірі 5000 грн. та моральну шкоду в розмірі 10000 грн., в іншій частині цивільного позову ОСОБА_7 відмовлено.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено обраний у виді тримання під вартою.
Строк відбуття покарання встановлено обчислювати з 13 серпня 2019 року.
_______________________________________________________________
ЄУНСС: 724/1535/19 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_8
Провадження №11-кп/822/360/20 Доповідач: ОСОБА_1
Категорія: ст.289 КК України
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи апелянта.
На вказаний вирок обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок суду в частині призначеного покарання та призначити йому покарання із застосуванням вимог ст.69 КК України.
Свої доводи обґрунтовує тим, що призначене покарання є занадто суворим, оскільки свою вину у вчиненому визнає повністю, співпрацював з органами досудового розслідування та має ІІІ групу інвалідності.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.
Згідно вироку суду, ОСОБА_6 будучи раніше неодноразового судимим за корисливі злочини, в період часу з 23 год. 50 хв. 03.08.2019 року по 05 год. 00 хв. 04.08.2019 року з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, зайшов через металеву хвіртку на подвір`я господарства ОСОБА_7 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , де упевнившись, що його злочинних дій ніхто не бачить, підійшов до мопеда марки «Дельта» потужністю 49.9 без реєстраційного номеру, червоного кольору належного останньому, скориставшись тим, що ключі знаходяться в замку запалювання, сів за кермо вказаного мопеда, запустив двигун та поїхав ним з території вказаного господарства, тим самим незаконно, повторно, заволодів транспортним засобом і отримав можливість керувати та розпоряджатися ним. Внаслідок чого заподіяв потерпілому ОСОБА_7 матеріальної шкоди на суму 5000 гривень.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор заперечила проти задоволення апеляційної скарги та просила залишити без змін вирок районного суду.
Обвинувачений, будучи належним чином повідомленим за місцем утримання в Райківецькій ВК №78, не подавав клопотання про забезпечення його участі в судовому засіданні апеляційного суду, а тому в порядку ч.4 ст.401 КПК України, апеляційним судом не викликався.
Захисник та потерпілий, будучи належним чином повідомленими про час та місце апеляційного розгляду, у судове засідання не з`явилися, що на підставі ч.4 ст.405 КПК України, не перешкоджає проведенню апеляційного розгляду. Клопотання про призначення захисника обвинувачений не подавав, а тому колегія суддів вважає за можливе, розглядати апеляційну скаргу обвинуваченого без участі захисника та потерпілого, враховуючи, що у поданій апеляційній скарзі не ставиться питання про погіршення правового становища обвинуваченого.

Мотиви Суду.
Заслухавши суддю-доповідача, позиції учасників судового провадження стосовно поданої апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, заслухавши учасників судового провадження у судових дебатах, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Апеляційним судом встановлено, що постановою Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 30 червня 2020 року задоволено касаційну скаргу прокурора та скасовано ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 11 грудня 2019 року у даному кримінальному провадженні, якою вирок суду першої інстанції було змінено та призначено ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст.69 КК України. Мотивуючи своє рішення, колегія суддів Верховного Суду вказала, що апеляційним судом не враховано в достатній мірі даних про особу обвинуваченого ОСОБА_6 та не наведено переконливих мотивів щодо необхідності застосування ст.69 КК України при призначенні покарання обвинуваченому.
Згідно ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Колегією суддів встановлено, що суд першої інстанції розглядав кримінальне провадження у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.
Оскільки фактичні обставини кримінального провадження, кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_6 та доведеність його винуватості у вчиненому апелянтом не оспорюються, то ці обставини колегією суддів в апеляційному порядку не перевіряються.
Що стосується покарання, призначеного ОСОБА_6 за ч.2 ст.289 КК України, колегією суддів встановлено наступне.
Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ч.ч. 1,2 ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винуватою у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до ст. 65 КК України, п. 1 Постанови Пленуму ВСУ від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» під час призначення покарання у кожному конкретному випадку, суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції при ухваленні вироку вказаних вимог дотримався.
При призначенні суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке належить до тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за умисні корисливі злочини, вчинив нове кримінальне правопорушення у період незнятої та не погашеної судимості, задовільно характеризується за місцем проживання, на обліку лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває.
Обставиною, що пом`якшує покарання, судом першої інстанції визнано активне сприяння розкриттю злочину.
Обставин, що обтяжують покарання, судом першої інстанції не встановлено.
Районним судом враховано також дані досудової доповіді, складеної органом пробації відносно обвинуваченого, згідно якої ймовірність вчинення повторного правопорушення є дуже високою, а тому виправлення ОСОБА_6 без позбавлення або обмеження волі може становити небезпеку для суспільства (у т.ч. окремих осіб).
Що стосується доводів обвинуваченого про те, що районний суд безпідставно не застосував положення ст.69 КК України при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , то колегія суддів вважає їх необґрунтованими.
Згідно ст.69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України за цей злочин.
З вироку вбачається, що районним судом встановлена лише одна обставина, що пом`якшує покарання, що виключає можливість застосування положень ст.69 КК України при призначенні покарання обвинуваченому.
З матеріалів кримінального провадження колегією суддів не встановлено інших обставин, які б могли бути визнані такими, що пом`якшують покарання.

Таким чином, врахувавши фактичні обставини справи та дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за умисні корисливі злочини, районний суд дійшов висновку про те, що наявні обставини не свідчать про істотне зниження суспільної небезпечності вчиненого кримінального правопорушення та особи обвинуваченого, який на шлях виправлення не став та, маючи непогашену судимість за вчинення умисних корисливих злочинів, вчинив новий тяжкий умисний корисливий злочин.
Діючи в межах своїх дискреційних повноважень, суд першої інстанції не знайшов підстав для застосування положень ст.69 КК України при призначенні покарання ОСОБА_6 та призначив покарання в найнижчих межах санкції ч.2 ст.289 КК України без призначення додаткового покарання, що є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Таким чином, рішення суду першої інстанції щодо відсутності підстав для застосування ст.69 КК України є належним чином вмотивованим.
Погоджуючись з позицією суду першої інстанції, колегія суддів враховує також практику Верховного Суду (постанова ВС від 09.10.2018 у справі № 756/4830/17-к), згідно якої визначені у ст. 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Що стосується доводів обвинуваченого щодо його стану здоров`я, то вони не знайшли свого підтвердження в матеріалах кримінального провадження та не є визначеними законом підставами для пом`якшення призначеного покарання, а тому в результаті апеляційного перегляду судового рішення, колегією суддів не встановлено таких порушень кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок.
Істотних порушень, які б стали безумовною підставою для зміни чи скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 , залишити без задоволення.
Вирок Хотинського районного суду Чернівецької області від 10 жовтня 2019 року за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою у той самий строк з дня отримання копії ухвали.

Головуючий [підпис] ОСОБА_1

Судді [підпис] ОСОБА_2

[підпис] ОСОБА_3
Згідно з оригіналом
Суддя Чернівецького
апеляційного суду _________________ ОСОБА_1
(посада) (М.П., підпис) (ПІБ)

13.08.2020 року
(дата засвідчення копії)