ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2132/20 Справа № 202/1411/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 серпня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:
секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріалами кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0002923 від 06 грудня 2019 року, за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 12 травня 2020 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Дніпропетровську, громадянина України, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України,
В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 12 травня 2020 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, та призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України, обвинуваченого звільнено від відбування призначеного покарання, встановивши іспитовий строк 3 роки та поклавши на нього обв`язки, передбачені ст. 76 КК України. Окрім того, судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат у кримінальному провадженні, а також визначено долю речових доказів.
ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, за таких обставин.
Обвинувачений ОСОБА_8 в невстановлені час та місці, за невстановлених обставин, придбав предмет візуально схожий на пістолет моделі «Rohm RG 88» та предмет візуально схожий на пістолет моделі «ЯМ 590», які визначив для себе, як вогнепальну зброю.
В цей час у обвинуваченого ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання вогнепальної зброї, таким чином обвинувачений ОСОБА_8 придбав у свою власність два предмети схожі на пістолети моделі «ЯМ 590», який помістив до чоловічої сумки чорного кольору та моделі «Rohm RG 88», який помістив за пояс штанів одягнених на ньому та став носити, чим почав незаконно зберігати, аж до 05 грудня 2019 року.
05 грудня 2019 року, о 23 годині 08 хвилин, слідчим СВ Дніпровського ВП ГУНП в Дніпропетровській області обвинувачений ОСОБА_8 , який знаходився біля будинку №1 вулиці Запасна в м. Дніпро, в присутності двох понятих, добровільно надав для огляду та вилучення, з сумки чорного кольору, яка була при ньому, предмет візуально схожий на пістолет моделі «ЯМ 590», який він, незаконно, придбав, зберігав та носив при собі, без попереднього законом дозволу та із за поясу штанів одягнених на ньому у той момент, предмет візуально схожий на пістолет моделі «Rohm RG 88», який він, незаконно, придбав, зберігав та носив при собі, без попереднього законом дозволу
Предмет схожий на пістолет, з маркуванням «ЯМ 590», є ручною короткоствольною вогнепальною зброєю. Предмет є револьвером переробленим саморобним способом з револьвера «ГРОМ» серія ХК заводський номер видалений, калібру 4 мм (Флобер), шляхом заміни штатного ствола на саморобний гладкий ствол з внутрішнім діаметром канала ствола 8 мм та видалений втулок з камор барабана. Револьвер перероблений саморобним способом з «ГРОМ» серія ХК заводський номер видалений, калібру 4 мм (Флобер) шляхом заміни штатного ствола на саморобний гладкий ствол з внутрішнім діаметром канала ствола 8 мм та видалений втулок з камор барабана, револьвер придатний до проведення пострілів 7,62 мм спортивними револьверними патронами.
Пістолет, виявлений та вилучений в ході огляду з маркуванням «Rohm RG 88», є ручною короткоствольною глаткоствольною вогнепальною зброєю, є самозарядним пістолетом, переробленим саморобним способом з газового пістолета мод. «RG 88» № НОМЕР_1 калібру 9 мм Р.А. Knall (виробництво Німеччини), шляхом видалення з каналу ствола стаціонарного (нез`ємного) захисного елемента (перетинки), що перешкоджав проведенню пострілів кінетичними снарядами. Пістолет перероблений саморобним способом виробу, що не був вогнепальною зброєю. Магазин виготовлений саморобним способом. Пістолет придатний до проведення пострілів. Конструкція пістолета дозволяє проводити постріли як способом роздільного заряджання з використанням в якості ініціюючого складу холостих (шумових) патронів калібру 9 мм Р.А. Knall, а в якості снаряду - куль сферичної форми зі сплаву на основі свинцю діаметром 6,7 мм, при цьому забезпечується достатня вражаюча здатність вистріляних з нього снарядів (куль) так і холостими (шумовими) та газовими патронами калібру 9 мм Р.А. Knall та патронами 9 мм Р.А., спорядженими металевими снарядами травматичної (несмертельної) дії.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити в частині призначеного покарання. Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 7 місяців. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та покласти на нього обв`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги, прокурор посилається на те, що суд призначив обвинуваченому покарання без урахування положень ст. 69-1 КК України. Прокурор зазначає, що суд встановив наявність 2 обставин, передбачених п.1 ч. 1 ст. 66 КК України, що пом`якшують покарання та відсутність тих, що його обтяжують, проте призначив ОСОБА_8 покарання, що перевищує дві третини максимального строку покарання, передбаченого санкцією ч. 1 ст. 263 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який апеляційну скаргу підтримав, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, за обставин, встановлених судом та викладених у вироку, а також кваліфікація його дій в апеляційній скарзі прокурором не оскаржуються, а тому апеляційним судом не переглядаються.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не встановлено.
Вирішуючи питання про правильність застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ч.1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Згідно з вимогами ст. 69-1 КК України, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Відповідно до п.п. 1 та 2 ч. 1 ст. 66 КК України, при призначенні покарання обставинами, які його пом`якшують, визнаються: з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення; добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди.
Виходячи з правових висновків ВСУ № 5-23кс(15)16у від 14.04.2016 року, при призначенні покарання із застосуванням статті 69-1 КК добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди не враховується (відсутність цієї ознаки не є перешкодою для застосування спеціальних правил призначення покарання) тоді, коли такі збитки або шкоду не заподіяно.
Як вбачається з оскаржуваного рішення, ОСОБА_8 вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 263 КК України, яким не завдано шкоду, та свою вину визнав повністю. Разом із цим, в якості обставин, що у відповідності з вимогами ст. 66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченого, суд врахував щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, та не встановив таких, які в силу вимог ст. 67 КК України його обтяжують.
З урахуванням наведеного, з огляду на те, що санкцією ч. 1 ст. 263 КК України передбачено максимальне суворе покарання у виді позбавлення волі на строк до 7 років, за наявності обставин, передбачених ст. 69-1 КК України, розмір покарання не міг перевищувати 4 роки 7 місяців позбавлення волі.
Між тим, всупереч наведеним вимогам, суд призначив обвинуваченому покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років, що виходить за межі покарання, яке можливо призначити у цьому випадку.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, через призначення покарання, яке вимогам закону не відповідає, колегія суддів вбачає підстави змінити оскаржуване судове рішення, призначивши ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 263 КК України, яке відповідатиме положенням ст. 69-1 КК України.
Отже, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора та приходить до висновку про необхідність її задоволення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 12 травня 2020 року щодо ОСОБА_8 змінити в частині призначення покарання.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 7 (сім) місяців.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом 3 (трьох) років іспитового строку не вчинить іншого злочину та виконає покладені на нього обов`язки.
На підставі п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, покласти на ОСОБА_8 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4