ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи : 654/3710/17
Номер провадження : 11-кп/819/1002/20 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія : приведення вироку у відповідність із Доповідач: ОСОБА_2
законодавством України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 вересня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участі прокурора: ОСОБА_6

засудженого: ОСОБА_7

захисника: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Голопристанського районного суду Херсонської області від 06 березня 2018 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , про приведення вироку Російської Федерації у відповідальність із законодавством України,

в с т а н о в и в:

Ухвалою Голопристанського районного суду Херсонської області від 06 березня 2018 року приведено вирок Засвіяжського районного суду м. Ульяновська від 30.01.2017 року відносно ОСОБА_7 засудженого за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 КК Російської Федерації до 8 років позбавлення волі з відбуванням покарання у виправній колонії суворого режиму, у відповідність із законодавством України. Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.3 ст.307 Кримінального кодексу України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років із поміщенням до кримінально - виконавчої установи. Строк покарання ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , рахувати з моменту його затримання, тобто з 27 вересня 2016 року.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано у строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення в період з 27.09.2016 року по день набуття вироком законної чинності - 05.04.2017 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

За матеріалами кримінального провадження, 03 листопада 2017 року наказом Міністерства юстиції України №3433/5 прийнято рішення про прийняття в Україну засудженого вироком російського суду громадянина України ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , і у відповідності до ст.606 КПК України, ст.3 Конвенції про передачу засуджених осіб 1983 року, та на підставі запиту Міністерства юстиції Російської Федерації від 16.08.2017 за №06-99292/17.

ОСОБА_7 засуджено вироком Засвіяжського районного суду м.Ульяновська, РФ , від 30.01.2017 до покарання у виді 8 років позбавлення волі за вчинення злочину, передбаченого частиною третьою статті 30, пунктом "г" частини четвертої статті 228,1 (замах на незаконний збут наркотичних засобів, вчинений групою осіб за попередньою змовою, у великому розмірі) Кримінального кодексу Російської Федерації, що також є караним діянням відповідно до законодавства України про кримінальну відповідальність. ОСОБА_7 відбуває покарання у ФКУ "Виправна колонія №10 УФСВП Росії по Ульяновській області"; кінець відбуття строку покарання - 26.09.2024.

На вказану ухвалу суду засуджений подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити ухвалу суду від 06 березня 2018 року в частині кваліфікації злочину та призначення строку покарання, та визнати його засудженим за ч.2 ст.15, ч.2 ст.307 Кримінального кодексу України призначити покарання з застосуванням ч. 3 ст.68 КК України, яке не перевищує 6 років 7 місяців позбавлення волі. В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд розглянув клопотання у його відсутність, не врахував всіх обставин справи та вимог закону.

Засуджений в судовому засіданні апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити.

Захисник в судовому засіданні апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити.

Прокурор в судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги не заперечував.

Заслухавши доповідача, вислухавши доводи учасників апеляційного розгляду, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Згідно зі ст. 404 ч. 1 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення судів першої інстанції у межах апеляційної скарги.

Глава 46 КПК України визначає порядок здійснення провадження щодо визнання та виконання вироків судів іноземних держав та передачі засуджених осіб.

Статтею 610 КПК України регламентовано процесуальний порядок розгляду судом питання про приведення вироку суду іноземної держави у відповідність із законодавством України.

Вказаною нормою КПК передбачена, що вказане клопотання розглядає суд першої інстанції за останнім відомим місцем проживання засудженої особи в Україні або за місцем знаходження Міністерства юстиції України протягом одного місяця з моменту його надходження за участю прокурора.

Таким чином, розгляд судом клопотання у відсутності засудженої особи не суперечить закону.

Разом з цим, відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ч. 1 ст. 9 Конвенції про передачу засуджених осіб, компетентні власті держави виконання вироку:

- продовжують виконання вироку одразу або на основі судової чи адміністративної постанови згідно із положенням статті 10; або

- визнають вирок з використанням судової або адміністративної процедури своєї держави і таким чином замінюють міру покарання, призначену в державі винесення вироку, мірою покарання, передбаченою законодавством держави виконання вироку за такий самий злочин, згідно з положеннями статті 11.

Відповідно до ч.3 ст.68 КК України за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Відповідно до пункту 6-1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» судам вказано на особливості призначення покарання за вчинення готування до злочину або вчинення замаху на злочин. Зокрема, відповідно до частини 2 статті 68 КК, у разі засудження особи за готування до злочину строк або розмір покарання не може перевищувати половини максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, а відповідно до частини 3 цієї ж статті у разі засудження за замах на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК. При цьому, призначаючи особі покарання згідно з частинами 2 і 3 статті 68 КК, у вироку суд повинен наводити відповідні мотиви.

Зазначені вимоги закону судом першої інстанції дотримані не в повній мірі.

За змістом ст.228.1 КК Російської Федерації та ст.307 КК України кваліфікуючі ознаки злочину як великий розмір і особливо великий розмір наркотичного засобу у ст.228.1 КК Російської Федерації відповідають кваліфікуючим ознакам, відповідно, великий розмір і особливо великий розмір наркотичного засобу у ст.307 КК України. Тобто дії ОСОБА_7 необхідно кваліфікувати за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 307 КК України.

Санкція ч. 2 ст. 307 КК України передбачає покарання у вигляді позбавлення волі на строк від 6 до 10 років з конфіскацією майна.

При постановленні ухвали судом першої інстанції не враховано положення ст.68 КК України, оскільки за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини Кримінального кодексу України, та призначено ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 307 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років, тоді як максимально можливе покарання за наведених обставин становить 6 років 8 місяців позбавлення волі.

Колегія суддів приходить до висновку, що визначене судом покарання ОСОБА_7 за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст.15, ч. 2 ст.307 КК України, не відповідає ч. 3 ст.68 КК України.

При цьому судом враховано, що кримінальне покарання засудженої особи не може посилюватися, відповідно ст. 11 Конвенції про передачу засуджених осіб 1983 року, тому суд на підставі ст. 69 КК України, обґрунтовано вважав за можливе не застосовувати конфіскацію майна, передбачену ст. 307 КК України, і призначити більш м`яке покарання ніж передбачене санкцією ст. 307 КК України.

Згідно п. 4 ч. 1 ст.409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 1 ч.1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

За таких обставин колегія суддів вважає за необхідне змінити ухвалу суду в частині визначення покарання.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, п. 4 ч. 1 ст. 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу Голопристанського районного суду Херсонської області від 06 березня 2018 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , якою задоволено клопотання Міністерства Юстиції України про приведення вироку Російської Федерації у відповідність і законодавством України - змінити.

Вирок Засвіяжського районного суду м. Ульяновська від 30.01.2017 року відносно ОСОБА_7 засудженого за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 КК Російської Федерації до 8 років позбавлення волі з відбуванням покарання у виправній колонії суворого режиму, привести у відповідність із законодавством України.

Визначити, що громадянин України ОСОБА_7 при продовженні відбування покарання на території України повинен відбувати покарання за злочин, передбачений ч.2 ст. 15, ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ч.3 ст. 68 КК України у виді 6 років 8 місяців позбавлення волі, без конфіскації майна.

В решті ухвалу залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду не може бути оскаржена.

Судді: ОСОБА_2 /підпис/ ОСОБА_4 /підпис/ ОСОБА_3 /підпис/