Справа № 562/1629/17 Провадження №11-кп/802/221/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч. 4 ст. 152, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 січня 2021 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурорів - ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

захисника - ОСОБА_9 ,

законного представника малолітньої потерпілої - ОСОБА_10 ,

представника малолітньої потерпілої ОСОБА_11 , (всі учасники в режимі відеоконфернції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Здолбунівського районного суду Рівненської області від 19 липня 2019 року щодо ОСОБА_8 , яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Здолбунів, Рівненської області, проживає за адресою на АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- вироком Здолбунівського районного суду Рівненської області від 10 квітня 2017 року за ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст. 189, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки,
визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 152, ч. 3 ст. 153, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України та засуджено до покарання у виді позбавлення волі за:
- ч. 2 ст. 15 і ч. 4 ст. 152 КК України (у редакції Закону № 2295-VI від 01 червня 2010 року) на строк 10 років;
- ч. 3 ст. 153 КК України (у редакції Закону № 2295-VI від 01 червня 2010 року) на строк 13 років;
- ч. 3 ст. 185 КК України на строк 3 роки 6 місяців;
- ч. 1 ст. 309 КК України на строк 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 13 років.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Здолбунівського районного суду Рівненської області від 10 квітня 2017 року, більш суворим за цим вироком ОСОБА_8 визначено остаточне до відбуття покарання у виді позбавлення волі на строк 13 років.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_8 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь потерпілої ОСОБА_10 202 693,6 грн. в рахунок відшкодування заподіяної злочином шкоди.
Прийнято рішення щодо речових доказів та процесуальних витрат.

В С Т А Н О В И В
Згідно із вироком суду, ОСОБА_8 визнано винуватим у тому, що він 08 лютого 2017 року приблизно о 16:00 у громадській вбиральні неподалік будинку на АДРЕСА_2 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, умисно, з метою задоволення статевої пристрасті, погрожуючи малолітній ОСОБА_12 застосуванням фізичного насильства за допомогою висловлювань та жестів, які остання сприймала як реальну загрозу своєму життю та здоров`ю, використовуючи свою фізичну перевагу над потерпілою та її безпорадний стан, яка через свій вік не могла чинити йому активного опору, всупереч її волі, задовольнив свою статеву пристрасть неприродним способом, вступивши з нею в орогенітальний контакт.
У цей же день, продовжуючи свій злочинний намір, спрямований на задоволення статевої пристрасті, ОСОБА_8 , усупереч волі малолітньої ОСОБА_13 , перевів останню до вагончика, де погрожуючи застосуванням фізичного насильства, використовуючи безпорадний стан потерпілої, зумовлений її малолітнім віком, вчинив усі дії, які вважав необхідними для вчинення з нею гетеросексуального статевого акту, проте з фізіологічних причин, які не залежали від його волі, не зміг довести злочин до кінця, у зв`язку з чим продовжив дії, спрямовані на задоволення власної статевої пристрасті неприродним способом, вступивши з малолітньою в орогенітальний та аногенітальний контакт, чим порушив її статеву недоторканість, нормальний фізичний, психічний та соціальний розвиток.
Крім того, на початку лютого 2017 року, поблизу мосту на вул. Гончара у м. Здолбунові ОСОБА_8 незаконно, без мети збуту, придбав шляхом привласнення знайдені два паперові згортки з речовиною рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, загальною масою у перерахунку на суху речовину 6,379 г, обіг якого заборонено, та незаконно зберігав його без мети збуту при собі до вилучення 08 лютого 2017 року працівниками поліції під час особистого обшуку.
10 грудня 2016 року приблизно о 18:30 ОСОБА_8 , з метою таємного викрадення чужого майна, діючи повторно, проник у житловий будинок на АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав належне ОСОБА_14 майно на загальну суму 415,7 грн.
В поданій на вирок апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 вказує на відсутність будь яких об`єктивних доказів в підтвердження вчинення ним щодо потерпілої злочину, передбачено ч. 3 ст. 153 КК України. Зазначає, що не вчиняв насильницьких дій щодо неї, зокрема погроз скляною пляшкою зеленого кольору, а також пістолетом. Додає, що суд першої інстанції не достатньо врахував обставини, які пом`якшують покарання, а також дані щодо його особи - позитивну характеристику, зокрема з місця роботи та безпідставно призначив покарання наближене до максимального. У зв`язку із цим, просить вирок Здолбунівського районного суду Рівненської області від 19 липня 2019 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким його виправдати за ч. 3 ст. 153 КК України та за іншими статтями, що йому інкримінуються, та обрати мінімальну міру покарання.
Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та виклав доводи апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які подану апеляційну скаргу підтримали, прокурорів, які просили перекваліфікувати дії обвинуваченого на ч. 4 ст. 152 КК України, законного представника та представника малолітньої, які підтримали позицію прокурорів, апеляційний суд доходить висновку про часткову підставність поданої апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 , згідно викладених у обвинувальному акті обставин, ґрунтується на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом у відповідності до ст. 94 КПК України, з точки зору їх належності та взаємозв`язку.
Хоча обвинувачений ОСОБА_8 , який в суді винуватість у вчиненому за ч. 3 ст. 185 КК України визнав повністю, за ч. 1 ст. 309 КК України частково, у поданій апеляційній скарзі і порушує питання про його виправдання за даними злочинами, проте жодних мотивів з цього приводу не наводить, фактично їх вчинення не заперечує, а тому апеляційний суд не переглядає вирок суду у цій його частині на предмет законності та обгрунтованості, в тому числі, з урахуванням вимог ч. 1 ст. 404 КПК України.
В аспекті оцінки фактичних обставин щодо пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 152, ч. 3 ст. 153 КК України в суді першої інстанції та в апеляційній скарзі, перший такі обставини визнає частково. Зазначає, що природнім способом вступити у статеві зносини з потерпілою він не намагався та не ґвалтував її, опір вона йому не чинила, насильницький дій щодо неї не застосовував та не погрожував.
Проте, такі показання обвинуваченого спростовуються іншими наявними в матеріалах провадження доказами, а тому правильно не взяті судом до уваги.
Так, малолітня потерпіла ОСОБА_12 , будучи допитана в присутності законного представника та педагога, в суді показала, що в приміщенні туалету обвинувачений погрожував їй, розбив окуляри та змусив задовольнити його статеву пристрасть орально, після чого повів до вагончика, де на снігу, погрожуючи фізичною розправою, змусив вчинити аналогічні дії. В подальшому, наказав їй роздягнутися та лягти на куртку, яку розтелив на снігу, сам ліг на неї та намагався її зґвалтувати природним та неприродним способом, розвернувши до себе спиною.

І такі її показання цілком узгоджуються із показаннями свідків: ОСОБА_10 , ОСОБА_15 , протоколами огляду місця події від 08 лютого, 09 лютого та 14 лютого 2017 року, якими зафіксовано прим`яте снігове покриття, групу слідів взуття, горловину від розбитої скляної пляшки із загостреними краями з наклейкою «Львівське світле», упаковку під презерватива, схожий на презерватив предмет та дужку від окулярів, протоколом огляду від 23 лютого 2017 року, протоколом огляду від 23 лютого 2017 року, яким зафіксовано огляд розбитих окулярів потерпілої.
Відповідно до протоколу впізнання особи від 08 лютого 2017 року потерпіла ОСОБА_12 вказала на ОСОБА_8 як на особу, що примусила її до статевих зносин, а згідно протоколу проведення слідчого експерименту від 09 лютого 2017 року ОСОБА_8 розповів та показав на місці події обставини зґвалтування потерпілої.
Згідно висновків експерта №35 та № 35-додаткова при судово-медичній експертизі потерпілої ОСОБА_12 виявлено почервоніння шкіри у лівій виличній ділянці, яке виникло від однієї травматичної дії (удару) тупим предметом без відображення індивідуальних особливостей, що цілком можливо при нанесенні удару долонею руки сторонньої особи, яке згідно п.2.3.5 «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень» відноситься до легких тілесних ушкоджень та могло утворитися 08 лютого 2017 року.
Будь-яких змін чи ушкоджень в ділянці зовнішніх та внутрішніх статевих органів і в ділянці задньопрохідного отвору у потерпілої не виявлено, цілісність дівочої пліви не порушено, а також ушкоджень, які б свідчили про вчинення статевого акту характерних для насильницького статевого акту не виявлено. Проте, при молекулярно-генетичній експертизі у змивах з двох скелець з мазками та щіточки зі змивами із задньопрохідного ОСОБА_12 виявлено кров людини, що може свідчити про намагання чинити з нею статевий акт неприроднім (аногенітальним) способом. Статевої зрілості остання не досягла.
Висновком судово-медичної експертизи (висновок експерта №36) у обвинуваченого ОСОБА_8 виявлено почервоніння шкіри навколо човникоподібної ямки статевого члена, яке могло виникнути внаслідок тертя головки статевого члена об шкірні покриви сторонньої особи при намаганні ввести свій статевий член в анальний отвір неповнолітньої потерпілої та вказане ушкодження могло утворитися 08 лютого 2017 року.
Як убачається з висновку експерта №1.2-128/17 три сліди низу взуття, виявлені під час огляду місця події 08 лютого 2017 року, залишені протектором пари взуття потерпілої ОСОБА_12 .
Згідно висновків експертів №2.2-70/17 від 27 лютого 2017 року та №10/223 від 28 квітня 2017 року на представлених на експертизу куртці, кофті, колготках та трусах потерпілої ОСОБА_12 виявлено сім`яну рідину та кров людини. Генетичні ознаки слідів крові та сперми на куртці, штанах та кофті збігаються між собою та збігаються з генетичними ознаками зразка букального епітелію ОСОБА_8 .
Також за висновком експерта №10/179 в піднігтьовому вмісті фрагментів нігтьових пластин лівої руки ОСОБА_8 та на марлевих серветках із змивами з рук останнього виявлені генетичні ознаки зразка букального епітелію ОСОБА_12 .
З висновків судово-психіатричного експерта №61-46/17 вбачається, що малолітня потерпіла ОСОБА_12 ураховуючи її психологічний стан, індивідуальні, вікові особливості та рівень інтелектуального розвитку і конкретні умови, у яких відбулася подія, могла адекватно сприймати фактичний перебіг дій, які були з нею вчинені 08 лютого 2017 року, спроможна в межах її мінімального вікового досвіду вірно описати фактичну сторону подій, ознак підвищеної схильності до навіювання та фантазування не виявляє. Також, за цим висновком експерта потерпіла не могла розуміти характер та значення скоєних відносно неї протиправних дій з боку ОСОБА_8 .
Вищезазначене свідчить про правильність висновків суду щодо відповідності висунутого обвинувачення фактичним обставинам справи та доводить винуватість обвинуваченого у вчиненому.

Згідно із ч. 2 ст. 4 КК України кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
Ст. 5 КК України визначено, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Як установлено судом у вироку, в межах висунутого ОСОБА_8 обвинувачення, останній вчинив закінчений замах на гетеросексуальні статеві зносини з малолітньою особою із погрозою застосування фізичного насильства та з використанням безпорадного стану потерпілої, а також задовольнив свою статеву пристрасть неприродним способом, вступивши з малолітньою особою в орогенітальний та аногенітальний контакт із погрозою застосування фізичного насильства та з використанням безпорадного стану потерпілої.
На час вчинення ОСОБА_8 протиправних дій, згідно висунутого обвинувачення, відповідальність за них була передбачена ч. 2 ст. 15 і ч. 4 ст. 152, ч. 3 ст. 153 КК України (у редакції Закону № 2295-VI від 01 червня 2010 року) відповідно як закінчений замах на зґвалтування малолітньої та насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом, вчинене щодо малолітньої (закінчений злочин).
На час ухвалення місцевим судом 19 липня 2019 року обвинувального вироку щодо ОСОБА_8 , положення ст. ст. 152, 153 КК України зазнали змін та діяли в редакції Закону № 2227-VIII від 06 грудня 2017 року.
Разом з тим, при вирішенні питання про покращення чи погіршення становища особи у будь-який спосіб у порівнянні з попередньою юридичною конструкцією складу відповідних кримінальних правопорушень слід виходити з конкретних обставин справи та обсягу висунутого особі обвинувачення.
Так, після внесення відповідних змін склад злочину, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК України (у редакції Закону № 2227-VIII від 06 грудня 2017 року), містить ознаки, що характеризують різні форми статевого проникнення. Зґвалтування є кримінальним правопорушенням з альтернативними ознаками об`єктивної сторони. Відповідно вчинення особою різних форм статевого проникнення щодо однієї і тієї ж особи слід розглядати як одиничне кримінальне правопорушення. Якщо в межах єдиного умислу особи одні з цих форм виявилися вдалими, а ніші ні, скоєне все одно слід розглядати як одиничне кримінальне правопорушення. При цьому, оскільки в частині одних фактичних обставин (вдалого статевого проникнення) таке кримінальне правопорушення є закінченим, а в частині обставин (невдале статеве проникнення) кримінальне правопорушення є незакінченим, вчинене слід кваліфікувати як закінчене кримінальне правопорушення.
Таким чином, інкриміновані ОСОБА_8 дії, які згідно з попередніми редакціями ч. 2 ст. 15 і ч. 4 ст. 152, ч. 3 ст. 153 КК були кваліфіковані за сукупністю кримінальних правопорушень (замах на злочин і закінчений злочин), із точки зору нової редакції кримінального закону, з урахуванням того, що вони охоплювались єдиним умислом обвинуваченого задоволення статевої пристрасті, вчинені щодо однієї особи -малолітньої ОСОБА_12 та нерозривні в часі, повинні кваліфікуватися лише як закінчене кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 152 КК (у редакції Закону № 2227-VIII від 06 грудня 2017 року), що в цьому випадку є покращенням становища засудженого порівняно з попередньою правовою конструкцією.
У даному випадку, після набрання чинності Законом № 2227-VIII від 06 грудня 2017 року мало місце пом`якшення кримінальної відповідальності за вчинені ОСОБА_8 злочинні дії, порівняно із Законом № 2295-VI від 01 червня 2010 року, що був чинним на час скоєння таких дій.
Відтак, у даному кримінальному провадженні є підстави для застосування положень ч. 1 ст. 5 КК щодо дії закону про кримінальну відповідальність у часі, а саме для кваліфікації дій та призначення ОСОБА_8 покарання за ч. 4 ст. 152 КК (у редакції Закону № 2227-VIII від 06 грудня 2017 року).
Вищенаведене узгоджується із правовим висновком, викладеним в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 07 грудня 2020 року (провадження № 51-1416 кмо 20).
Визначаючи ОСОБА_8 розмір безальтернативного виду покарання за вищевказаною статтею кримінального закону, апеляційний суд враховує, що даний злочин, відповідно до ст. 12 КК України є особливо тяжким, особу винного, який, будучи особою молодого віку, за місцем попередньої роботи та проживання характеризується позитивно, на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває, раніше судимий за корисливий злочин. Обставини, які пом`якшують покарання відсутні, обставиною, яка обтяжує покарання є вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.
Надаючи оцінку доводам апеляційної скарги обвинуваченого в частині дотримання судом вимог ст.ст. 50, 65 КК України, при призначенні покарання за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України, апеляційний суд вважає їх неспроможними, і з урахуванням ступеня тяжкості даних злочинів, вищенаведених даних про особу винного та обставин, як пом`якшують та обтяжують покарання, погоджується із обраним судом видом та розміром покарання, яке не є надто суворим, як зазначає у поданій ним скарзі обвинувачений та вважає правильним призначити ОСОБА_8 остаточне покарання за правилами ч.ч. 1 та 4 ст. 70 КК України, із застосуванням принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим.
У відповідності до вимог ч.1 ст.1 ЗУ «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

З урахуванням періоду вчинених обвинуваченим злочинів, у даному випадку має місце застосування вимог п. 1 ч. 5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26 листопада 2015 року) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 був взятий під варту і з 08 лютого 2017 року по 12 грудня 2019 року знаходився в слідчому ізоляторі м. Рівне, а постановою Верховного Суду від 07 грудня 2020 року у даній справі скасовано ухвалу Рівненського апеляційного суду від 12 грудня 2019 року та щодо нього обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 діб, у зв`язку із чим, він утримується у Державній установі «Полицька виправна колонія (№76).

Враховуючи наведене, а також положення ч. 6 ст. 368 КПК України, з огляду на правовий висновок, який викладений в постанові Верховного Суду від 29 серпня 2018 року (провадження №13-31кс18), апеляційний суд проводить відповідне зарахування.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Здолбунівського районного суду Рівненської області від 19 липня 2019 року щодо ОСОБА_8 змінити.
Визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК (у редакції Закону № 2227-VIII від 06 грудня 2017 року) та призначити йому покарання у виді 10 років позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за:
- ч. 3 ст. 185 КК на строк 3 роки 6 місяців позбавлення волі;
- ч. 1 ст. 309 КК на строк 2 роки позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_8 покарання у виді 10 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України поглинути менш суворе покарання, призначене вироком Здолбунівського районного суду Рівненської області від 10 квітня 2017 року та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26 листопада 2015 року) зарахувати ОСОБА_8 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 08 лютого 2017 року по 12 грудня 2019 року та з 07 грудня 2020 року по 28 січня 2021 року із розрахунку - один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення а засудженим, який тримається під вартою у той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Головуючий

Судді: