ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №:610/922/20 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/3102/20 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.289 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 листопада 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , без участі потерпілого ОСОБА_9 , належним чином повідомленого про розгляд справи, розглянувши в режимі відеоконференції у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові справу за апеляційними скаргами прокурора та захисника обвинуваченого на вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 08.07.2020 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 08.07.2020 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, з базовою загальною середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, раніше судимого, останній раз: 16.03.2020 р. Балаклійським районним судом Харківської області за ч.3 ст.185, 71 КК України до 5 р. 3 міс. позбавлення волі без конфіскації майна, - визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та призначено йому покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна.
На підставі ст.71 КК України, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано не відбуте покарання за вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 16.03.2020 р. у вигляді 3 місяців позбавлення волі і за сукупністю вироків призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років 9 (дев`яти) місяців позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна.
Початок строку відбування покарання ухвалено обчислювати з дня взяття під варту, тобто з 29.03.2020р.
Процесуальні витрати в сумі 471,03 грн. стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

Судом встановлено, що 29.03.2020 року, приблизно о 05.00 год., в с. П`ятигірське Балаклійського району Харківської області по вул. Першотравнева б.1, поблизу ТОВ «Курганський бройлер», ОСОБА_7 , з паркувального майданчика, повторно, незаконного заволодів транспортним засобом мотоциклом «Jawa 350», реєстраційний № НОМЕР_1 , вартістю 7320 грн., який перебуває у володінні ОСОБА_9 , покотив його в напрямку с.Мілова Балаклійського району Харківської області, маючи реальну можливість розпорядитись ним на власний розсуд.
Вказані дії ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок змінити в частині призначеного покарання та вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст. 289 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ст. 71 КК України до покарання призначеного за даним вироком частково приєднати покарання за вироком Балаклійського районного суду від 16.03.2020 року у виді 3 місяців позбавлення волі та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років 9 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

В обґрунтування апеляційної скарги вказує , що суд першої інстанції безпідставно призначив засудженому додаткове покарання у вигляді конфіскації майна. Так, санкція ч.2 ст. 289 КК України не передбачає обов`язкове застосування до винної особи конфіскації майна, а відповідно до ст. 59 КК України конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини. Проте, у вироку відсутнє посилання на корисливі мотиви вчинення ОСОБА_7 даного злочину.

Апеляційну скаргу на вказаний вирок також подано захисником обвинуваченого адвокатом ОСОБА_10 , який, узгодивши позиції з обвинуваченим, просить вирок суду змінити та призначити ОСОБА_7 мінімальне покарання, передбачене санкцією ч.2 ст.289 КК України, та до призначеного покарання приєднати мінімально можливе невідбуте покарання за вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 16.03.2020 р.

В обґрунтування апеляційних вимог вказує на наявність ряду пом`якшуючих покарання обставин, які просить врахувати, а саме: повне визнання ОСОБА_7 своєї вини у скоєнні кримінального правопорушення, щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, фактичне усунення заподіяної шкоди, вибачення перед потерпілим, позитивну характеристику за місцем проживання, його молодий вік, прохання потерпілого суворо не карати.

Позиції учасників апеляційного провадження.

В судовому засіданні апеляційної інстанції захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 підтримала апеляційну скаргу попереднього захисника, просить її задовольнити в повному обсязі. Вказала, що у вироці суду не зазначено та не враховано під час призначення покарання обставину, яка пом`якшує покарання щире каяття. Крім того, вважає, що наявні по справі інші пом`якшуючі обставини, а також дані про особу обвинуваченого дають суду можливість призначити йому більш м`яке покарання, яке буде достатнім для його виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів.

Стосовно апеляційної скарги прокурора вказала, що сторона захисту підтримує дану скаргу лише в частині зміни вироку та виключення додаткового покарання у виді конфіскації всього майна обвинуваченого.

Обвинувачений ОСОБА_7 в суді апеляційної інстанції підтримав апеляційну скаргу свого захисника, просив пом`якшити призначене покарання, свою провину визнав повністю, висловив осуд свого вчинку.

В судовому засіданні апеляційної інстанції прокурор підтримала апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, просила її задовольнити, вказавши, що кваліфікація дій та доведеність вини ОСОБА_7 у скоєнні інкримінованого йому злочину не оспорюється, проте вважає, що вирок суду підлягає зміні в частині призначення покарання, а саме: необхідно виключити з вироку вказівку про призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Разом з тим, прокурор заперечувала проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту, вказала, що під час призначення покарання судом належним чином було враховано дані про особу обвинуваченого та обставини, які пом`якшують покарання.

Потерпілий ОСОБА_9 про дату та час розгляду апеляційних скарг був повідомлений належним чином, проте у судове засідання не з`явився. Будь-яких клопотань або заяв, які б перешкоджали розгляду справи, до апеляційного суду не надав.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку обвинуваченого та його захисника, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та захисника підлягають частковому задоволенню виходячи з наступного.

Згідно зі ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу, і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
З матеріалів справи вбачається, що судом першої інстанції, відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України, за згодою всіх учасників судового провадження, не досліджувалися докази щодо фактичних обставин справи, а сам обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав свою вину у вчиненні інкримінованого злочину, зазначивши, що згоден з обставинами, викладеними в обвинувальному акті.

Правова кваліфікація та обґрунтованість засудження обвинуваченого за даним вироком учасниками розгляду не оспорюється.

Відповідно до ч.1ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг, а саме в частині правильності призначення покарання.
Так, вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, не перебуває на обліках у психіатра та нарколога, перебуває на обліку в органі з питань пробації, відбуває покарання з випробуванням з 21.11.2019 р. по 21.05.2021 р., офіційно не працевлаштований, не одружений, повністю визнав свою вину, сприяв проведенню досудового розслідування і судового розгляду кримінального провадження, що свідчить про надання допомоги суду у встановленні обставин справи, що на підставі ст. 66 КК України, суд визнав пом`якшуючою покарання обставиною. Крім того, суд взяв до уваги молодий вік обвинуваченого, перебування під вартою вперше, позицію потерпілого, який не наполягав на суворому покаранні, предмет злочину повернутий у технічно справному стані, майнова шкода не завдана.
Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.
Визначаючи вид та розмір покарання суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання, а також виходив з того, що тяжкий злочин вчинено ОСОБА_7 менше ніж через два тижні після ухвалення попереднього вироку, обвинувачений має значний кримінальний досвід внаслідок наявності двох судимостей, у т.ч. за вчинення аналогічного злочину, що свідчить про його виняткові зухвалість, стійку злочинну, антисоціальну спрямованість, вперте не бажання безповоротно відмовитися від злочинного способу життя і стати на шлях виправлення і перевиховання, а тому суд першої інстанції прийшов до висновку про необхідність утримання його в умовах ізоляції від суспільства.
Внаслідок того, що обвинувачений після постановлення вироку від 16.03.2020 р., але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, тому має місце сукупність вироків, тому суд до покарання, призначеного за новим вироком, частково приєднав не відбуте покарання за попереднім вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 16.03.2020 року.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції, при обранні виду покарання, не достатньо врахував фактичні обставини кримінального провадження, дані про особу обвинуваченого, що є підставою для суду апеляційної інстанції для пом`якшення призначеного судом першої інстанції покарання, на підставі п.1 ч. 1 ст. 408 КПК України.

Відповідно до формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, обвинувачений ОСОБА_7 вчинив незаконне заволодіння транспортним засобом та мав реальну можливість розпорядитись ним на власний розсуд.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, під час досудового розслідування потерпілий ОСОБА_9 відмовився від подання цивільного позову до обвинуваченого ОСОБА_7 . В ході судового розгляду в суді першої інстанції потерпілий будь-яких претензій до обвинуваченого також не заявляв (т.1 а.с. 40).

Перевіряючи апеляційні доводи сторони захисту, колегія суддів визнає обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 , щире каяття у вчиненні злочину, яке полягає у відвертому осуді обвинуваченим своєї протиправної поведінки та готовності нести відповідальність.

Крім того, колегія суддів враховує, що обвинувачений вчинив лише один епізод, а завдана шкода повністю відшкодована потерпілому, оскільки викрадене майно було йому повернуто у справному стані (т.1 а.с. 60), потерпілий ОСОБА_9 претензій до обвинуваченого не пред`являв, а тому, з урахуванням повного визнання вини ОСОБА_7 , його щирого каяття, активного сприяння в розслідуванні справи, беручи до уваги молодий вік та позивну характеристику обвинуваченого, приходить до висновку, що суспільна небезпечність та шкідливі наслідки злочину істотно знижені.

Належить врахувати те, що відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до норм ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

На думку колегії суддів, враховуючи вищенаведені обставини, призначене покарання судом першої інстанції у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців, яке хоч і не виходить за межі санкції, передбаченої ч.2 ст.289 КК України, але у даному конкретному випадку - є занадто суворим.

За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне пом`якшити ОСОБА_7 призначене покарання за ч.2 ст.289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 5 років 1 місяць і приходить до висновку, що таке покарання буде необхідним і достатнім для виправлення і перевиховання обвинуваченого, а також попередження скоєння ним нових злочинів.

Крім того, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора в частині безпідставного призначення обвинуваченому ОСОБА_7 додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Відповідно до ст. 59 КК України конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього Кодексу.

Як зазначається в постанові Верховного Суду України від 04.04.2011 року по справі № 5-1кс11, під користю (корисливими спонуканнями, корисливим мотивом) у чинному законодавстві про кримінальну відповідальність розуміється бажання винного одержати внаслідок вчинення злочину матеріальні блага для себе чи інших осіб, одержати або зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат, досягти іншої матеріальної вигоди.

Враховуючи відсутність корисливого мотиву ОСОБА_7 на вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, судом першої інстанції було безпідставно застосовано конфіскацію майна як додаткове покарання за даною статтею КК України, хоч воно і передбачено в санкції статті як альтернативне додаткове покарання. В даному випадку слід керуватися нормами Загальної частини КК України, а саме ст.59 КК України, тому в цій частині апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Поряд з цим, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування оскаржуваного обвинувального вироку, не вбачається.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, ч.1 ст. 408, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА :
Вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 08.07.2020 року по справі щодо ОСОБА_7 , в частині призначення основного та додаткового покарання, - змінити.

Апеляційну скаргу прокурора та захисника обвинуваченого, - задовольнити.

Пом`якшити призначене покарання і вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст. 289 КК України до 5 (п`яти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 71 КК України до покарання за даним вироком частково, у виді 3 (трьох) місяців позбавлення волі, приєднати покарання за вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 16.03.2020 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 (п`яти) років 4 (чотирьох) місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ _______________ ____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4