ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 644/2061/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №: 11-кп/818/3533/20 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.ст.185,190,357 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 грудня 2020 року Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , який взяв захист своїх інтересів на себе, з участю потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , без участі потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , належним чином повідомлених про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні, в залі суду в м.Харкові справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 08 09 2020 року,-

В С Т А Н О В И Л А:
Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, неодруженого, офіційно не працевлаштованого, раніше судимого 22 04 2020 Фрунзенським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі з встановленням іспитового строку в 2 роки, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає: АДРЕСА_2 ,

визнано винним та призначено покарання: за ч.2 ст.190 КК України - у виді 1 року позбавлення волі; за ч.2 ст.185 КК України - у виді 1 року позбавлення волі; за ч.1 ст.357 КК України - у виді 1 року обмеження волі; за ч.3 ст.185 КК України у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення більш суворим покаранням менш суворого, призначено обвинуваченому ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, призначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення більш суворим покаранням, призначеним за цим вироком, менш суворого, призначеного вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова від 22 04 2020 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, якщо він на протязі 3 років іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

Запобіжний захід, застосований до ОСОБА_7 у виді тримання під вартою - скасовано та звільнено ОСОБА_7 з-під варти в залі суду.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь Державного бюджету України судові витрати за проведення судових експертиз в сумі 2002 грн.

Стягнуто з ОСОБА_7 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди: на користь ОСОБА_11 800 грн.; на користь ОСОБА_12 1289 грн.; на користь ОСОБА_10 4230 грн.

ОСОБА_7 визнаний винним судом та засуджений за те, що він 21 01 2018 року приблизно о 09 год. 30 хв., знаходячись у роздягальні підприємства ТОВ «Іпріс-Профіль», яке розташоване за адресою: м. Харків, вул. Плиткова, 12, маючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, підійшов до шафи, де знаходились особисті речі ОСОБА_10 , та переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, відкрив металевий замикаючий пристрій на шафі і таємно викрав з шафи мобільний телефон «Мeizu M5 Note» в корпусі сірого кольору, вартістю 3736 грн. 76 коп. Після чого, ОСОБА_7 з місця вчинення злочину з викраденим майном зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим завдав матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_10 на вищевказану суму.

Крім того, в період часу з 25 01 2018 року по 01 02 2018 року, точної дати в ході досудового розслідування не встановлено, до ОСОБА_7 , за місцем його проживання за адресою: АДРЕСА_2 , прийшов раніше йому знайомий ОСОБА_9 , який попрохав ОСОБА_7 залишити у себе на зберігання будівельні ліса. У ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою і для реалізації якого ОСОБА_7 погодився взяти будівельні ліса у ОСОБА_9 на зберігання, при цьому, маючи на меті намір розпорядитись майном на свою користь у майбутньому. Не підозрюючи шахрайські наміри ОСОБА_7 , будучи впевненим в добросовісності його дій, ОСОБА_9 добровільно передав останньому будівельні ліса виготовлені з лому чорного металу, вартістю 333 грн. 60 коп. В кінці березня 2018 року, ОСОБА_7 , реалізуючи намір на заволодіння майном ОСОБА_9 шляхом зловживання довірою, продав будівельні ліса чоловіку на ім`я ОСОБА_13 , який в ході досудового розслідування залишився не встановленим. Своїми протиправними діями ОСОБА_7 спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 333 грн. 60 коп.

Крім того, 26 03 2018, близько о 10 год., ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку №89-Б по вул. Рибалко в м. Харків, діючи умисно, повторно, відчинив капот автомобіля «ВАЗ 2102», д.н.з НОМЕР_1 , звідки таємно викрав акумуляторну батарею фірми «Champion» 7Аh 12V, вартістю 2091 грн. З місця вчинення злочину ОСОБА_7 зник з викраденим майном, яким розпорядився на власний розсуд, чим спричинив матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_8 на вищевказану суму.

Далі, 31 03 2018, близько 16 год. 35 хв., біля супермаркету «Сільпо», розташованого за адресою: м. Харків, просп. Московський, 256, ОСОБА_7 з лівого зовнішнього карману куртки своєї знайомої ОСОБА_11 , таємно викрав банківську картку «Райффайзен банк Аваль» на її ім`я. Того ж дня о 19 год. 11 хв. ОСОБА_7 зайшов до супермаркету «Дігма», розташованого за адресою: м. Харків, вул. Маршала Рибалко 24/17, та придбав там товари на суму 23,62 грн, за які розрахувався банківською карткою «Райффайзен банк Аваль», що належить ОСОБА_11 . Після цього, в той же день, приблизно о 19 год. 43 хв. та о 20 год. 29 хв. ОСОБА_7 зайшов до супермаркету «Сільпо», розташованого за адресою: м. Харків, Московський проспект 256 та придбав товари на суму 719,60 грн., за які розрахувався банківською карткою «Райффайзен банк Аваль», що належить ОСОБА_11 , спричинивши своїми злочинними діями ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 743 гривні 22 копійки.

Крім того, 10 06 2018 року, точний час в ході досудового розслідування не встановлений, ОСОБА_7 знаходився за місцем мешкання ОСОБА_14 за адресою: АДРЕСА_3 , якому допомагав в будинку по господарству де у нього виник злочинний намір, спрямований на таємне викрадення майна ОСОБА_14 . Реалізуючи злочинний намір ОСОБА_7 , скориставшись тим, що ОСОБА_12 залишив електроінструмент без нагляду та за його діями не спостерігає, таємно викрав з шафи електричну ланцюгову пилу марки «Протон» моделі «ПЦ-1800», вартістю 371 грн., електричну циркулярну пилу марки «Енергомаш» моделі «ЦП-50186», вартістю 753 грн., кругову шліфувальну машину марки «Енергомаш» моделі «УШМ-90125К», вартістю 536 грн. Викраденим майном ОСОБА_7 , в подальшому розпорядився на свій розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 1660 грн.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковані судом: за епізодом від 21 01 2018 за ч.3 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у сховище; за епізодом вчиненого злочину в період з 25 01 2018 по 01 02 2018 за ч.2 ст.190 КК України як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно; за епізодом від 26 03 2018 за ч.2 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно; за епізодами від 31 03 2018 року за ч.1 ст.357 КК України як викрадення офіційного документу вчинене з корисливого мотиву, та за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно; за епізодом від 10 06 2018 за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно (а.с.49-52).

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.
Не погодившись з вироком суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив оскаржуваний вирок скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню, через безпідставне та неправильне звільнення ОСОБА_7 від призначеного покарання на підставі ст.75 КК України, що потягло невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.2 ст.190 КК України у виді 1 року позбавлення волі; за ч.2 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі; за ч.1 ст.357 КК України у виді 1 року обмеження волі; за ч.3 ст.185 КК України у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 22 04 2020 року виконувати самостійно (а.с.73-76).

Позиції учасників апеляційного провадження.
Прокурор просив задовольнити вимоги апеляційної скарги у повному обсязі.

Обвинувачений вважав, що відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора. Вказав, що став на шлях виправлення, влаштувався на роботу та має можливість відшкодувати завдану потерпілим шкоду, з 2018 року більше не скоював протиправних дій.

Потерпілий ОСОБА_8 вказав, що претензій до обвинуваченого не має, завдана матеріальна шкода йому відшкодована, не наполягає на призначенні суворого покарання.

Потерпілий ОСОБА_9 просив не призначати обвинуваченому більш суворе покарання, вказав, що йому відшкодована матеріальна шкода.

Потерпілі ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , будучи належним чином повідомленими про розгляд справи, в судове засідання не з`явилися. Жодних заяв або клопотань, які б перешкоджали розгляду справи, від них не надходило.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку обвинуваченого, з`ясувавши позицію потерпілих, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Дії обвинуваченого кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України не перевіряє.

Надаючи оцінку доводам прокурора щодо невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, то колегія суддів вважає за необхідне зазначити про таке.

Відповідно до вимог ст.50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Водночас згідно із ч.2 зазначеної норми покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів.

Статтею 65 КК передбачено, що суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини КК, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Водночас, за правилами ст.75 КК, якщо суд при призначенні покарання, зокрема, у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як видно з матеріалів справи, при призначенні ОСОБА_7 покарання судом першої інстанції враховано тяжкість та суспільну небезпеку вчинених злочинів, дані про особу обвинуваченого, який до вчинення вказаних вище злочинів судимий не був, на психіатричному та наркологічному обліках не перебуває, не одружений.

При цьому, суд встановив наявність кількох обставин, що у відповідності до положень ст.66 КК України, пом`якшують покарання, а саме: беззаперечне визнання вини; сприяння у розкритті злочинів, шляхом давання правдивих показань; відсутність тяжких наслідків; вчинення злочинів вперше.

Обставин, які б обтяжували покарання, судом першої інстанції не встановлено.

При цьому, суд надав оцінку посткримінальній поведінці обвинуваченого, який свою провину визнав в повному обсязі, щиро покаявся у вчиненому, повністю визнав цивільні позови потерпілих.

Таким чином, наведені дані про особу ОСОБА_7 , а також конкретні обставини справи, на думку колегії суддів, у даному випадку, давали підстави суду першої інстанції дійти висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання та звільнити його від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_7 вказав, що наразі проходить курс реабілітації від алкозалежності та мешкає з 09 09 2020 року в реабілітаційному центрі ГО «Шлях подолання», працює неофіційно на будівництві, що наразі дає йому фінансову можливість відшкодувати завдану потерпілим шкоду за цивільними позовами, які він визнав у повному обсязі.

Крім того, обвинувачений надав характеристику ГО «Шлях подолання», з якої вбачається, що ОСОБА_7 зарекомендував себе як добра та порядна людина, не курить, не вживає спиртні напої та наркотичні препарати, веде здоровий спосіб життя, при спілкуванні відкритий, здатний на прийняття обміркованих самостійних рішень, товариський, користується повагою з боку керівництва.

Також ОСОБА_7 зазначив, що зробив для себе належні висновки та з 2018 року не вчиняв жодних протиправних дій та не притягувався до відповідальності.

Прокурор таку інформацію нічим не спростувала.

Колегія суддів враховує, що ОСОБА_7 22 04 2020 року засуджений за вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова до 4 років позбавлення волі з встановленням іспитового строку в 2 роки, однак, звертає увагу на те, що злочини, в яких наразі обвинувачується ОСОБА_7 були скоєнні до постановлення вказаного вироку.

Офіційних даних про порушення ОСОБА_7 обов`язків, визначених йому ст.76 КК України, прокурором не надано та в судовому засіданні апеляційного суду не встановлено.

Наведені обставини свідчать про те, що ОСОБА_7 дійсно усвідомив протиправність своїх дій, надав їм критичну оцінку та став на шлях виправлення.

Судовою колегією також враховується думка потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які просили не призначати ОСОБА_7 суворе покарання та вказували на відсутність будь-яких претензій щодо нього. ОСОБА_9 , у якого ОСОБА_7 взяв будівельні ліса на зберігання та в подальшому без згоди власника продав, вказав, що ОСОБА_7 відшкодував завдані йому матеріальні збитки.

Згідно зі ст.414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Водночас, слід зазначити, що відповідно до ст.8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Статтею 7 КПК цей принцип віднесений до загальних засад кримінального провадження. Однією із складових верховенства права є принцип пропорційності, який має також застосовуватись і при вирішенні питання про відповідність злочину і покарання.

На думку колегії суддів, у цьому кримінальному провадженні суд першої інстанції, застосувавши положення ст.75 КК України, діяв відповідно до зазначених правових принципів. Обране судом покарання відповідає ступеню тяжкості вчинених злочинів, їх суспільній небезпечності, особі обвинуваченого, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації. Призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, пов`язаного з ізоляцією від суспільства, як про це просить прокурор у апеляційній скарзі, за вищевказаних обставин, було б явно несправедливим внаслідок суворості та таким, що не відповідає принципу пропорційності.

Отже правових підстав вважати обрану форму відбування покарання явно несправедливою або неправильною за встановлених судом обставин колегія суддів не вбачає.

Усі доводи сторони обвинувачення, викладені в апеляційній скарзі та наведені в ході апеляційного розгляду щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання та, відповідно, не спростовують висновків місцевого суду і не дають жодних підстав для скасування оскаржуваного вироку та постановлення нового, як про це просить прокурор.

Слід також зазначити, що обрані судом першої інстанції вид та міра покарання щодо ОСОБА_7 , в тому числі і звільнення його від відбування покарання з встановленням іспитового строку та покладення на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України, були запропоновані стороною обвинувачення у судових дебатах 07 09 2020 року, перед виходом суду до нарадчої кімнати, що підтверджується звукозаписом судового засідання (а.с.62).

З посиланням прокурора в апеляційній скарзі на те, що каяття ОСОБА_7 у скоєних злочинах не є щирим, а лише свідчать про бажання уникнути реальної міри покарання,- колегія суддів не погоджується, оскільки саме вказана обставина була встановлена ще на стадії досудового розслідування, і прокурор погодилася з обвинувальним актом та затвердила його, не заперечувала в ході розгляду справи судом першої інстанції.

Щодо посилань прокурора на тяжкість, ступінь суспільної небезпеки злочинів та завдані наслідки, то врахування як підстави для посилення кримінальної відповідальності лише тих загальних обставин вчинення злочину, які охоплюються його об`єктивною стороною, поза зв`язком із іншими конкретними обставинами справи й даними про особу винного, не ґрунтується на принципі індивідуалізації, що передбачає диференційований підхід як обов`язкову умову справедливості кримінальної відповідальності.

Натомість викладені вище обставини та дані про особу обвинуваченого, а також та обставина, що він став на шлях виправлення та має намір відшкодувати завдану потерпілим шкоду, у сукупності, на переконання колегії суддів, дають достатні підстави для висновку про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без відбування покарання у виді позбавлення волі, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою та застосування протягом іспитового строку широкого ряду соціально-виховних заходів, що необхідні для виправлення та запобігання вчинення повторних кримінальних правопорушень у майбутньому.

Враховуючи наведене, підстав для скасування вироку суду щодо ОСОБА_7 з ухваленням нового судом апеляційної інстанції, при перевірці кримінального провадження в апеляційному порядку, з урахуванням доводів апелянта, колегія суддів не встановила, а тому вважає за необхідне вирок районного суду залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування оскаржуваного вироку, не вбачається. Тому судове рішення є законним, обґрунтованим і вмотивованим, оскільки відповідає вимогам ст.370 КПК України.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :
Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 08 09 2020 року по справі щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , - залишити без змін.

Апеляційну скаргу прокурора, - залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________ ________________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4