Номер провадження: 11-кп/813/578/20
Номер справи місцевого суду: 521/6316/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21.12.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання: ОСОБА_5 , ,

прокурорів: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

обвинувачених: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , та ОСОБА_10 ;

захисників: ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційні скарги заступника прокурора Одеської області ОСОБА_14 , прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_15 , захисника ОСОБА_16 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , а також доповнення захисника ОСОБА_17 до апеляційної скарги захисника ОСОБА_16 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 16.05.2019 рокувідносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який народився у м. Одеса, має середню спеціальну освіту, працює заступником начальника виробництва ДП «Енергомонтажний поїзд №754», не одружений, зареєстрований за адресою АДРЕСА_1 , проживає за адресою АДРЕСА_2 , раніше не судимий,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.187, ч.1 ст.263 КК Україниу кримінальному провадженні № 0000414 від 01.02.2017 року,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, який народився у м. Львів, має середню освіту, до затримання навчався на 4 курсі Одеського морського училища, не одружений, зареєстрований за адресою АДРЕСА_3 , до затримання проживав за адресою АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 19.10.2015 року Приморським районним судом м. Одеси за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 30 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 510 грн.; ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 22.04.2016 року покарання у виді штрафу замінено на покарання у виді 30 годин громадських робіт; покарання відбув 02.09.2016 року
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.187, ч.1 ст. 263 КК Україниу кримінальному провадженні № 0000414 від 01.02.2017 року,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянина України, який народився у м. Одесі, має середню спеціальну освіту, не працює, не одружений, зареєстрований за адресою АДРЕСА_4 , проживає за адресою АДРЕСА_5 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК Україниу кримінальному провадженні № 0000414 від 01.02.2017 року

установив
Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.
Вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 16.05.2019 рокуОСОБА_8 визнано винним у скоєнні злочинів, передбачених ч.5 ст.27, ч.2 ст.190; ч.1 ст.263 КК України, та йому призначено покарання: за ч.5 ст.27, ч.2 ст.190 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік; за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч. 1, 3 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки. На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку тривалістю в один рік не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст.76 КК України обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. Крім того суду вирішив відповідно до ч.5 ст.72 КК України у строк відбутого ОСОБА_8 основного покарання у виді позбавлення волі зарахувати строк його попереднього ув`язнення з 01.02.2017 року до 14.06.2018 року із співвідношення 1 дню попереднього ув`язнення відповідає 2 дні позбавлення волі.

Крім того, зазначеним вироком суду ОСОБА_9 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України та виправдано на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України, у зв`язку з недоведеністю його вини у вчиненні даного злочину. Також ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років. Суд вирішим відповідно до ч.5 ст.72 КК України у строк відбутого ОСОБА_9 основного покарання у виді позбавлення волі зарахувати строк його попереднього ув`язнення з 01.02.2017 року до дня набрання вироком законної сили із співвідношення 1 дню попереднього ув`язнення відповідає 2 дні позбавлення волі та строк відбування покарання ОСОБА_9 обчислювати з дня набрання вироком законної сили.

Крім того, зазначеним вироком суду ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.186 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки. Суд вирішив відповідно до ч.5 ст.72 КК України у строк відбутого ОСОБА_10 основного покарання у виді позбавлення волі зарахувати строк його попереднього ув`язнення з 13.05.2017 року до дня набрання вироком законної сили із співвідношення 1 дню попереднього ув`язнення відповідає 2 дні позбавлення волі. ОСОБА_10 звільнено від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки у зв`язку з повним його відбуттям.

Також вироком суду першої інстанції вирішено питання запобіжних заходів, заходів забезпечення кримінального провадження та судових витрат.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, 31.01.2017 року (точний час не встановлено) ОСОБА_9 , який діяв повторно, а також ОСОБА_8 і ОСОБА_10 , маючи умисел на заволодіння чужим майном, вступили у попередню змову. Відповідно до розробленого ними плану ОСОБА_8 мав на автомобілі відвезти ОСОБА_9 і ОСОБА_10 на зустріч з неповнолітньою особою потерпілим. ОСОБА_9 і ОСОБА_10 відповідно до плану шляхом обману, під вигаданим приводом неспроможності свідка ОСОБА_18 (знайомого потерпілому) повернути їм грошовий борг, якого фактично не існувало, мали переконати потерпілого передати їм власні грошові кошти.

Відповідно до розробленого плану та заздалегідь розподілених ролей того ж дня близько 14 години ОСОБА_8 , ОСОБА_9 і ОСОБА_10 на автомобілі марки «BMW» реєстраційний номер Республіки Польща НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_8 приїхали за адресою АДРЕСА_6 , де зустрілись зі знайомим ОСОБА_9 - неповнолітнім ОСОБА_19 , від якого отримали відомості про малолітнього ОСОБА_20 , та спонукали ОСОБА_19 до зустрічі з ним, маючи намір заволодіти майном потерпілого.

Приблизно о 14 годині 30 хвилин ОСОБА_8 , ОСОБА_9 і ОСОБА_10 разом з ОСОБА_19 на вказаному автомобілі під керуванням ОСОБА_8 приїхали на обумовлене з потерпілим ОСОБА_20 місце зустрічі біля будинку АДРЕСА_7 , де проживає потерпілий, після чого ОСОБА_8 залишився в автомобілі. ОСОБА_9 і ОСОБА_10 в присутності ОСОБА_19 зустрілися з малолітнім потерпілим ОСОБА_20 , ввели його в оману, нібито ОСОБА_19 заборгував їм гроші, і переконували ОСОБА_20 віддати гроші замість нього.

При цьому ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , виходячи за межі домовленості зі ОСОБА_8 і не ставлячи його до відома, користуючись виниклими в ході вчинення злочину обставинами, а саме, дізнавшись від потерпілого ОСОБА_20 про відсутність у нього вдома дорослих членів сім`ї, вступивши у попередню змову між собою, під вигаданим приводом необхідності отримання від ОСОБА_19 письмової розписки, погрожуючи поміщенням до багажнику автомобіля, тобто погрожуючи застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя і здоров`я потерпілого, примусили ОСОБА_20 впустити їх до квартири і таким чином проникли до житла потерпілого та його родини за адресою АДРЕСА_8 . Перебуваючи в квартирі, діючи узгоджено, ОСОБА_9 і ОСОБА_10 в присутності потерпілого ОСОБА_20 і свідка ОСОБА_19 відкрито викрали таке майно потерпілої ОСОБА_21 : грошові кошти у розмірі 500 доларів США, що на 31.01.2017 року за офіційним курсом НБУ становило 15535 грн., ігрову консоль «PS-4» вартістю 15535 грн., а також 3 медалі Міністерства оборони України з посвідченнями до них на ім`я ОСОБА_22 .

Після цього ОСОБА_9 і ОСОБА_10 з викраденим майном залишили квартиру та повернулись до автомобіля, де їх очікував ОСОБА_8 , і спільно на автомобілі залишили місце події, розпорядившись в подальшому викраденим майном на власний розсуд, завдавши потерпілим матеріальний збиток на загальну суму 31070 грн.

Крім того, ОСОБА_8 у невстановленому місці та у невстановлений час без передбаченого законом дозволу придбав вогнепальну зброю - самозарядний пістолет «Stalker 914-UK» № НОМЕР_2 калібру 9 мм РА, та зберігав його в квартирі за місцем реєстрації за адресою АДРЕСА_1 до 01.02.2017 року, коли зазначена вогнепальна зброя була вилучена працівниками поліції під час проведення обшуку.

Крім цього, ОСОБА_9 пред`явлене обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, яке визнане судом недоведеним, а саме у тому, що 31.01.2017 року близько 14 години ОСОБА_8 , ОСОБА_9 і ОСОБА_10 на автомобілі марки «BMW» реєстраційний номер Республіки Польща НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_8 приїхали за адресою АДРЕСА_6 . У вказаний час і місці ОСОБА_8 передав ОСОБА_9 для незаконного носіння та використання при здійсненні погроз застосування насилля самозарядний пістолет «Stalker 914-UK» № НОМЕР_2 калібру 9 мм РА. ОСОБА_9 демонстрував вказаний пістолет малолітньому потерпілому ОСОБА_20 з метою заволодіння майном потерпілого, після чого повернувся до автомобіля на вул. Палубній у м. Одесі, де передав пістолет ОСОБА_8 .
Суд першої інстанції, дослідивши обставин кримінального провадження, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, дійшов висновків, що кваліфікацію діянь обвинувачених слід змінити з ч.3 ст.187 КК України та кваліфікувати діяння ОСОБА_9 і ОСОБА_10 за ч.3 ст.186 КК України, а ОСОБА_8 за ч.5 ст.27, ч.2 ст.190 КК України; обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України доведене; ОСОБА_9 в частині обвинувачення за ч.1 ст 263 КК України слід виправдати на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України, у зв`язку з недоведеністю його винуватості у вчиненні зазначеного злочину.
Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.
В апеляційній скарзі з доповненнями захисники обвинуваченого ОСОБА_8 адвокати ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , не погоджуються з вироком місцевого суду з огляду на наступне:

- матеріали досудового розслідування стороні захисту були відкриті неповно;

- клопотання сторони захисту про визнання недопустимими частини доказів судом відхилене необґрунтовано;

- судом не взяті до уваги покази свідка ОСОБА_19 та як наслідок необґрунтоване обвинувачення за ч.2 ст.190 КК України.

На підставі викладеного, захисники обвинуваченого ОСОБА_8 вказують на недоведеність вини у інкримінованих ОСОБА_8 стороною обвинувачення кримінальних правопорушень, просять вирок скасувати та визнати ОСОБА_8 невинуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.263 та ч.5 ст.27 ч.2 ст.190 КК України.

Прокурор Одеської місцевої прокуратури ОСОБА_15 в своїй апеляційній скарзі, не оскаржуючи вирок відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вказує, що не погоджується з оскаржуваним вироком в частині визнання ОСОБА_8 винуватим за ч.5 ст.27 ч.2 ст.190 КК України, мотивуючи апеляційну скаргу тим, що:

- судом не приділено уваги показам свідка про обставини події, характер їх дій, застосування примусу та погроз, а також домовленість усіх обвинувачених саме на заволодіння майном потерпілого відкрито та із застосуванням примусу та як наслідок невірна кваліфікація дій ОСОБА_8 ;

- при вирішенні питання про застосування до ОСОБА_8 дії ст.75 КК України, судом лише взято до уваги позитивні характеристики та членство у громадських організаціях та не надана оцінка обставинам скоєного злочину щодо малолітнього, поєднаного із погрозами застосування насильства, психологічного тиску з метою підкоряння його волі, а також факту притягнення ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності у іншій справі за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.186 та ч.1 ст.289 КК України.

На підставі викладеного, прокурор місцевої прокуратури просить вирок відносно ОСОБА_8 скасувати, дослідити матеріали кримінального провадження у повному обсязі та ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.5 ст.27 ч.3 ст.186, ч.1 ст.263 КК України та на підставі ч.1, ч.3 ст. 70 КК України призначити остаточне покарання у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

В своїй апеляційній скарзі заступник прокурора Одеської області ОСОБА_14 , не погоджується із вироком місцевого суду та вважає його незаконним, необґрунтованим через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неповноту судового розгляду, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та м`якість призначеного покарання, мотивуючи апеляційну скаргу наступним:

- місцевим судом не було задоволене клопотання сторони обвинувачення про долучення до матеріалів провадження та дослідження двох дисків із аудиозаписами допиту свідка ОСОБА_19 та потерпілого ОСОБА_20 , чим було порушено засади змагальності;

- судом в оскаржуваному вироку викладено зміст протоколів впізнання за фотознімками, який не відповідає дійсності, зазначивши, що потерпілий та свідок «…впізнали обвинувачених, як осіб, якими було вчинено грабіж…»;

- висновки суду про те, що спочатку всі обвинувачені вступили у попередню змову на вчинення шахрайства не відповідає фактичним обставинам справи;

- судом невірно викладені пояснення потерпілого ОСОБА_20 ;

- судом дана неналежна оцінка доказам, наданим прокурором, не досліджено та не оцінено ухвали слідчого судді від 03.03.2017 року.

На підставі викладеного, заступник прокурора Одеської області просить поновити судове слідство, повторно допитати потерпілого ОСОБА_20 , свідка ОСОБА_19 , дослідити протоколи пред`явлення осіб для впізнання за фотознімками від 01.02.2017 року, від 03.02.2017 року та 2 диски з аудиозаписами допиту та інше.

Вирок місцевого суду просить скасувати та ухвалити новий вирок, яким:

- визнати ОСОБА_8 та ОСОБА_9 винними за скоєння кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.187, ч.1 ст.263 КК України та на підставі ст.70 КК України призначити їм остаточне покарання у вигляді 7 років позбавлення волі кожному із конфіскацією всього належного їм майна;

- визнати ОСОБА_10 винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі на 7 років із конфіскацією всього належного йому майна.

Потерпілі ОСОБА_20 , ОСОБА_21 та представник малолітнього потерпілого ОСОБА_20 - ОСОБА_22 у судове засідання не з`явилися, про день та час розгляду справи були повідомлений належним чином, надали заяви про розгляд справи за їх відсутності.

Відповідно до ч.4 ст.405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Враховуючи вищезазначене, вислухавши думку прокурора, обвинувачених та їх захисників, які не заперечували проти розгляду справи за відсутності потерпілих, з метою дотримання розумних строків розгляду справи, апеляційний суд дійшов висновку про можливість розгляду справи за відсутності потерпілих.

Позиції учасників судового розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача, виступ прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу прокурора місцевої прокуратури, підтримав у повному обсязі апеляційну скаргу прокурора обласної прокуратури за заперечував проти задоволення апеляційної скарги з доповненнями захисників ОСОБА_8 ; думку обвинувачених та їх захисників, які заперечували проти задоволення апеляційних скарг прокурорів та просили задовольнити апеляційну скаргу з доповненнями захисників ОСОБА_8 ; дослідивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається зі змісту вироку суду першої інстанції, він відповідає приписам ст.370 КПК України.

Так, дійшовши висновку про те, що кваліфікацію діянь обвинувачених слід змінити з ч. 3 ст. 187 КК України та кваліфікувати діяння ОСОБА_9 і ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 186 КК України, а ОСОБА_8 за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 190 КК України, суд першої інстанції обґрунтовано посилався на такі докази:

- покази допитаного в судовому засіданні обвинуваченого ОСОБА_8 , який пояснив, що займався спортивним тренуванням молоді, у зв`язку з чим познайомився з ОСОБА_23 і ОСОБА_24 . Незадовго до 31.01.2017 року ОСОБА_23 орендував у нього квартиру за місцем прописки АДРЕСА_1 . Того дня він приїхав до ОСОБА_23 за вказаною адресою і той запропонував йому заробити на обмані малолітніх осіб під приводом, що нібито «малолітка» повинен йому гроші. Він погодився, та за ініціативою ОСОБА_23 поговорили з ОСОБА_24 і йому теж запропонували участь у вчиненні злочину. На автомобілі під його ( ОСОБА_25 ) керуванням утрьох приїхали на вул. Старопортофранківську, де в автомобіль сів ОСОБА_26 . Між ОСОБА_23 і ОСОБА_26 відбулась розмова, під час якої ОСОБА_23 запитав у ОСОБА_26 про борг, той відповів, що грошей немає. Тоді ОСОБА_23 спитав, чи є знайомий, що може віддати борг замість нього, і ОСОБА_26 відповів ствердно. Всі разом приїхали на вул. Палубну. ОСОБА_23 , ОСОБА_24 і ОСОБА_26 вийшли з автомобіля, до них підійшов потерпілий, після чого всі зазначені особи пішли разом з потерпілим. Він сам залишався в автомобілі. Через деякий час ОСОБА_23 , ОСОБА_24 і ОСОБА_26 повернулись, ОСОБА_24 тримав пакет з речами ігровою приставкою та медалями. Вони пояснили, що ці речі забрали у квартирі потерпілого ОСОБА_27 . Крокіс дав йому ( ОСОБА_25 ) 200 доларів США, а ОСОБА_24 - 100 доларів США. Після цього він відвіз ОСОБА_23 і ОСОБА_24 у квартиру на вул. М`ясоїдівську і сам залишився там ночувати. ОСОБА_8 зазначив: розумів, що разом з іншими обвинуваченими вчиняють незаконні дії, їх метою було забрати у потерпілого гроші під приводом повернення боргу замість ОСОБА_26 . Визнає, що був співучасником вчинення злочину. У скоєному розкаюється. Крім того, ОСОБА_8 пояснив, що займається приватною охороною і має дозвіл на пістолет «Форт». Та вогнепальна зброя, що була вилучена в його квартирі, - йому не належить. Цю зброю він не бачив і не знав, що вона знаходиться в його квартирі.

- покази допитаного в судовому засіданні обвинуваченого ОСОБА_9 , який пояснив, що 31.01.2017 року зустрівся зі ОСОБА_25 і ОСОБА_24 , повідомив їм, що неповнолітній ОСОБА_26 винен йому гроші та запропонував забрати. Утрьох на автомобілі під керуванням ОСОБА_25 приїхали на вул. Старопортофранківську, де зустрілись з ОСОБА_26 . Той повідомив, що сам борг віддати не може, але у нього є знайомий хлопчик, батьки якого мають гарний автомобіль, у матері є коштовності, тому можна «надавити» на хлопця і той віддасть борг замість нього. Тоді поїхали за місцем проживання неповнолітнього потерпілого ОСОБА_27 . Спочатку з ОСОБА_27 зустрівся ОСОБА_26 , а потім підійшли він ( ОСОБА_23 ) з ОСОБА_24 . Перед потерпілим вони розіграли сценку, нібито тільки що зустріли ОСОБА_26 та стали вимагати у того повернення боргу. При цьому він ( ОСОБА_23 ) запитав у потерпілого, чи може він віддати гроші замість ОСОБА_26 , але той не погодився. Тоді він і ОСОБА_24 придумали, що під приводом написання ОСОБА_26 боргової розписки можливо зайти до квартири ОСОБА_27 . Запитали у нього, чи є хтось вдома і, коли той відповів, що немає, пішли нібито писати розписку. Уже перебуваючи в квартирі, ОСОБА_24 забрав ігрову консоль, а він сам забрав гроші і медалі. Після цього вийшли з квартири разом з потерпілим, прослідкували, щоб він сів у тролейбус, оскільки хотіли виграти трохи часу перед тим, як він зателефонує батькам. Викрадені гроші 500 доларів США він розділив, коли сіли в автомобіль, таким чином: 200 залишив собі, 200 віддав ОСОБА_25 , 100 ОСОБА_24 . Пістолетом, іншою зброєю або вбивством потерпілому не загрожували, взагалі не мали при собі зброї. Визнає, що вчинили грабіж неповнолітнього потерпілого. У скоєному розкаюється. До цих подій він кілька днів проживав в квартирі, що належить ОСОБА_8 , не знав, що там зберігався пістолет. Особисто він зброю не зберігав і не користувався.

- покази допитаного в судовому засіданні обвинуваченого ОСОБА_10 , який пояснив, що 31.01.2017 року зустрівся з ОСОБА_9 і ОСОБА_8 , які запропонували забрати борг у знайомого ОСОБА_28 . З цією метою всі утрьох на автомобілі під керуванням ОСОБА_25 поїхали на вул. Старопортофранківську на зустріч з ОСОБА_26 . Розмова з ним відбувалася в автомобілі. ОСОБА_26 сказав, що сам грошей не має, але знає людину, що може віддати борг замість нього. Далі уже разом з ОСОБА_26 поїхали на вул. Палубну, де зустріли неповнолітнього потерпілого ОСОБА_27 , з яким ОСОБА_26 попередньо зв`язувався по телефону та через соціальну мережу. В присутності ОСОБА_29 говорив ОСОБА_26 , що той повинен повернути гроші, а в противному випадку закриє ОСОБА_26 в багажнику автомобіля. Потім під приводом відібрання у ОСОБА_26 боргової розписки пішли додому до ОСОБА_27 . Вже перебуваючи в квартирі, він ( ОСОБА_24 ) забрав ігрову приставку, а ОСОБА_23 - 500 доларів США та медалі. В подальшому ОСОБА_23 розділив гроші по 200 доларів США собі і ОСОБА_25 , а 100 доларів США передав йому. Зброї у нього не було, у ОСОБА_23 і ОСОБА_25 зброї теж не бачив. Пістолетом або словесно потерпілому не погрожували. Спланував всю подію ОСОБА_23 , він ( ОСОБА_24 ) виконував відведену йому роль, при цьому потерпілий не збирався добровільно передавати їм майно. Він розумів, що потерпілий є неповнолітньою дитиною, визнає, що вчинив відкрите викрадення чужого майна - грабіж. У скоєному розкаюється.

Також суд першої інстанції обґрунтовано вважав, що окрім показів обвинувачених, їх вина у скоєнні відкритого викрадення чужого майна шляхом грабежу підтверджується такими дослідженими в судовому засіданні доказами:

- показами допитаного в судовому засіданні неповнолітнього потерпілого ОСОБА_20 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , який пояснив, що 31.01.2017 року знаходився вдома. Через соцмережу в Інтернеті з ним зв`язався знайомий на ім`я ОСОБА_30 і запропонував пограти у дворі у футбол. Він вийшов на вулицю, зустрівся з ОСОБА_31 , а через нетривалий час до них підійшли двоє раніше незнайомих чоловіків обвинувачені ОСОБА_23 і ОСОБА_24 , які вийшли з автомобіля «BMW» чорного кольору. Вони стали пред`являти ОСОБА_32 претензії з приводу повернення боргу, говорили, що у випадку відмови посадять його до багажника автомобіля. Потім обвинувачені запитали, хто його батьки, чи є у нього вдома гроші. Наполягали, щоб він віддав гроші замість ОСОБА_33 , а той повинен написати боргову розписку. Крокіс говорив, що у іншому випадку посадить їх до багажника автомобіля і вивезе за межі міста. Толік підтверджував, що винен обвинуваченим гроші. Він (потерпілий) пообіцяв, що візьме гроші вдома і винесе, але чоловіки все одно без його дозволу і проти його волі зайшли до квартири, коли він відкрив двері ключем. Перебуваючи у квартирі, ОСОБА_24 забрав ігрову консоль, а ОСОБА_23 взяв гроші і батькові медалі. Обвинувачені не погрожували йому пістолетом чи іншою зброєю, не висловлювали погрози вбивства або спричинення тілесних ушкоджень, однак, вони були дорослі і він їх боявся. Забравши майно, вони пішли, примусивши його (потерпілого) також вийти з квартири, посадили його в тролейбус, наказали проїхати кілька зупинок. Однак, він побачив, що обвинувачені сідають у автомобіль, вийшов з тролейбуса, повернувся додому і телефоном повідомив своїм рідним про подію.

- показами допитаного в судовому засіданні потерпілої ОСОБА_21 , яка пояснила, що 31.01.2017 року близько 14 години їй зателефонував чоловік і повідомив, що пограбували їх квартиру. Вона одразу приїхала з роботи додому, де вже знаходилась оперативна група поліції. До поліції зателефонував її брат, якому про подію повідомив її малолітній син ОСОБА_20 . В подальшому від сина вона дізналася, що його знайомий на ім`я ОСОБА_30 зателефонував і запропонував пограти у дворі. Але, коли син вийшов у двір, то разом з ОСОБА_31 були ще двоє дорослих чоловіків. Під приводом, що нібито ОСОБА_30 повинен написати їм розписку, син впустив їх у квартиру а чоловіки забрали майно її сім`ї 500 доларів США, ігрову консоль, 3 медалі чоловіка. Приблизно через місяць слідчий повернув 500 доларів і консоль.

- показами допитаного в судовому засіданні законного представника неповнолітнього потерпілого ОСОБА_22 , який пояснив, що 31.01.2017 року йому зателефонував син ОСОБА_20 і повідомив, що обікрали їх квартиру. Повернувшись додому, він застав там працівників поліції, про події дізнався від сина. Наступного дня приїхав разом з сином до райвідділу поліції, де проводилось впізнання осіб, і син впізнав ОСОБА_23 . Було викрадено 500 доларів, ігрову консоль, а також медалі і посвідчення до них. В подальшому гроші та ігрову консоль повернули, шкоду відшкодовано, матеріальні претензії до обвинувачених відсутні.

- показами допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_19 , який пояснив, що знайомий з обвинуваченими ОСОБА_25 і ОСОБА_23 , ОСОБА_24 бачив 1 раз. На початку 2016 року в денний час йому зателефонував ОСОБА_23 попросив зустрітися, а коли він вийшов на вулицю, то запропонував сісти в автомобіль «BMW» чорного кольору, яким керував ОСОБА_25 , на передньому пасажирському сидінні ОСОБА_24 . Крокіс шукав людину, в якої можливо викрасти гроші, запитав, чи є у нього (свідка) матеріально забезпечений неповнолітній знайомий. Потім знайшов у списку його контактів у мобільному телефоні номер ОСОБА_27 і від його ж імені через соціальну мережу написав пропозицію разом пограти у футбол. ОСОБА_27 відповів згодою, і вони всі разом під`їхали до будинку потерпілого. Разом з ОСОБА_23 і ОСОБА_24 він вийшов з автомобіля, а ОСОБА_25 залишився. Керував усіма подіями ОСОБА_23 , всі інші виконували його розпорядження. Зі свого телефону за вказівкою ОСОБА_23 він подзвонив ОСОБА_27 і викликав його на вулицю. Коли потерпілий прийшов, ОСОБА_23 став вводити його в оману, розказавши, що нібито він ( ОСОБА_26 ) заборгував ОСОБА_23 гроші, та попросив потерпілого винести чистий лист, щоб він ( ОСОБА_26 ) написав боргову розписку. Він не чув, щоб хтось погрожував потерпілому, але той був наляканий. Пістолета або іншої зброї у обвинувачених він не бачив, погроз застосування зброї обвинувачені не висловлювали. Крокіс заспокоював ОСОБА_27 , говорив, що ніхто не буде його чіпати. Всі разом пішли додому до ОСОБА_27 , де ОСОБА_23 спочатку пропонував написати розписку про вигаданий борг, а потім запитав у потерпілого, де лежать гроші, та разом з ОСОБА_24 стали шукати щось у кімнатах, знайшли грошові кошти кілька грошових купюр (доларів США), медалі, і забрали ці речі. Пізніше, коли сіли до автомобіля, ОСОБА_23 розділив викрадені речі.

- показами допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_34 , яка показала, що є бабусею ОСОБА_9 , виховувала його сама, без батьків, характеризує позитивно. Онук зареєстрований і постійно проживав за адресою АДРЕСА_3 , але наприкінці січня 2017 року приблизно 1 тиждень не жив вдома. Їй також відомо, що ОСОБА_9 підтримує дружні стосунки з обвинуваченим ОСОБА_8

- в ході огляду місця події було виявлено та оглянуто автомобіль марки «BMW» реєстраційний номер Республіки Польща НОМЕР_1 (т. 1 а.п. 3-5).

- відповідно до протоколу (т. 1 а.п. 6-12) 01.02.2017 року під час проведення слідчим обшуку за місцем реєстрації ОСОБА_8 і тимчасового проживання ОСОБА_9 за адресою АДРЕСА_1 було виявлено та вилучено: паспорт громадянина України ОСОБА_9 ; документи (посвідчення, паспорт громадянина України, паспорт громадянина Ізраїлю) на ім`я ОСОБА_8 ; дозвіл на носіння зброї № НОМЕР_3 на ім`я ОСОБА_8 ; пістолет системи «Форт 12 Р» калібру 9 мм з порожнім магазином до нього; пістолет системи «Сталкер» калібру 9 мм з порожнім магазином до нього; 3 стріляні гільзи від пістолета; гаманець з грошима, у тому числі 500 доларів США купюрами номіналом по 100 доларів; посвідка на медалі на ім`я ОСОБА_22 ; коробка з 6 медалями за відзнаки.

- дозвіл на проведення вищезазначеного обшуку наданий відповідно до ухвали слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 03.02.2017 року (т.1 а.п.34-35). Суд першої інстанції обґрунтовано вважав, що підстави для визнання цього доказу недопустимим, як про це вказує захисник ОСОБА_8 , не було встановлено.

- відповідно до протоколів пред`явлення осіб для впізнання малолітній потерпілий ОСОБА_20 за ознаками зовнішності впізнав ОСОБА_9 , ОСОБА_10 як осіб, якими було вчинено грабіж (т.1 а.п. 17-23, 89-95).

- свідок ОСОБА_19 при пред`явленні осіб для впізнання за фотознімками впізнав ОСОБА_10 як особу, якою сумісно з ОСОБА_9 було вчинено грабіж щодо малолітнього ОСОБА_20 (т.1 а.п.96-98).

- серед осіб, пред`явлених для впізнання потерпілий ОСОБА_20 не впізнав обвинуваченого ОСОБА_8 (т.1 а.п. 24-29). Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції що результати зазначеної слідчої дії узгоджуються з показами як самого потерпілого, так і обвинувачених та свідка ОСОБА_19 з приводу того, що ОСОБА_8 не спілкувався з потерпілим.

- відповідно до протоколу від 15.03.2017 року ОСОБА_35 була добровільно видана, а слідчим вилучена ігрова консоль «РС-4», яку вона отримала від ОСОБА_9 (т.1 а.п. 55-58).

Ухвалою суду першої інстанції від 27.03.2019 року було обґрунтовано визнано очевидно недопустимим доказ показання свідка ОСОБА_19 , надані в порядку ст. 225 КПК України під час досудового розслідування, і визнано неможливим дослідження цього доказу, оскільки цей доказ не був відкритий стороні захисту відповідно до положень ст.290 КПК України.

Викладені у вироку висновки суд правомірно обґрунтовував показами, які свідок ОСОБА_19 надавав в судовому засіданні і які безпосередньо сприймались як судом, так і сторонами кримінального провадженні, оскільки це відповідає вимогам ч.1 ст.23 КПК України щодо безпоседньості дослідження судом доказів та отримання судом показань учасників кримінального провадження суд усно.

Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції стосовно того, що досліджені судом докази дають підстави вважати, що обвинувачені ОСОБА_9 і ОСОБА_10 за попередньою змовою групою осіб вчинили відкрите викрадення чужого майна, з проникненням у житло, із погрозою застосування насильства, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, а ОСОБА_9 повторно.

Суд обґрунтовано вважав, що досліджені і викладені у вироку докази є достовірними, переконливими і такими, що узгоджуються між собою. У суду відсутні підстави ставити під сумнів покази свідків та потерпілого, який впевнено під час допиту в порядку ст.225 КПК України вказував на обвинувачених як на осіб, що скоїли відносно нього злочин.

Також, на переконання апеляційного суду, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що дії ОСОБА_8 за цим епізодом обвинувачення слід кваліфікувати як пособництво у вчиненні заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайстві), вчиненому за попередньою змовою групою осіб.

Крім того, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції щодо недоведеності вини ОСОБА_8 , ОСОБА_9 і ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України за ознакою застосування до потерпілого погрози застосування насильства, небезпечного для його життя та здоров`я.

Так, в обвинуваченні вказано, 31.01.2017 року в ранковий час доби ОСОБА_8 взяв із квартири за адресою АДРЕСА_1 самозарядний пістолет «Stalker 914-UK» № НОМЕР_2 калібру 9 мм РА, який незаконно переніс та помістив для подальшого незаконного перевезення в автомобіль марки «BMW» реєстраційний номер Республіки Польща НОМЕР_1 для подальшої передачі ОСОБА_9 , а близько 14 годині за адресою м. Одеса, вул. Старопортофранківська, 31, перебуваючи за кермом автомобіля, в присутності ОСОБА_10 передав пістолет ОСОБА_9 для незаконного носіння та використання при здійсненні погроз. Відповідно до обвинувального акту, в подальшому ОСОБА_10 і ОСОБА_9 , діючи за розробленим спільним планом, демонструючи спільними діями пістолет, який малолітній потерпілий ОСОБА_20 сприйняв як вогнепальну зброю, і погрожували його застосуванням і проникли до житла потерпілого і заволоділи майном.

Суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що зазначені обставини не знайшли підтвердження під час судового розгляду справи.

Так, допитані в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_20 і свідок ОСОБА_19 , заперечували, що будь-хто з обвинувачених демонстрував зброю або погрожував її застосуванням. Батьки потерпілого ОСОБА_20 - потерпіла ОСОБА_21 і законний представник неповнолітнього потерпілого ОСОБА_22 - під час допиту в судовому засіданні не повідомляли про застосування до нього таких погроз зі слів сина. Обвинувачені заперечували застосування і взагалі наявність будь-якої зброї під час вчинення злочину.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що погроза застосування пістолету для заволодіння майном потерпілих доведена не була, та також не була доведена стороною обвинувачення наявність самозарядного пістолета «Stalker 914-UK» № НОМЕР_2 калібру 9 мм РА у будь-кого з обвинувачених, його незаконне носіння та перевезення ОСОБА_8 і ОСОБА_9 саме 31.01.2017 року.

Крім того, апеляційний суд вважає обґрунтованим висновок районного суду, що застосоване ОСОБА_9 до потерпілого психічне насильство, а саме - погроза помістити до багажника автомобіля його і свідка ОСОБА_19 , не містило в собі і не сприймалося потерпілим як погроза вбивством або як реальна загроза для життя і здоров`я. Вказаний висновок вірно ґрунтується на показах потерпілого ОСОБА_20 та свідка ОСОБА_19 , які в судовому засіданні заперечували застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я, або погрози застосування такого насильства, тобто, в судовому засіданні встановлено, що обвинуваченими під час вчинення злочину була застосована погроза застосування насильства, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.

Таким чином, суд першої інстанції правильно вважав, що дії обвинувачених слід кваліфікувати як відкрите викрадення чужого майна (грабіж) за вказаною вище ознакою, тобто змінити кваліфікацію діянь ОСОБА_9 і ОСОБА_10 з ч.3 ст.187 КК України на ч.3 ст.186 КК України.

Також суд обґрунтовано вважав доведеним, що спочатку всі обвинувачені вступили у попередню змову про вчинення шахрайства, тобто про заволодіння чужим майном невизначеного потерпілого шляхом обману. Так, як вбачається з показів обвинувачених і свідка ОСОБА_19 , обвинувачені домовились підшукати із числа знайомих ОСОБА_19 неповнолітню особу із заможної, на їх погляд, сім`ї, та шляхом обману переконати такого потерпілого передати їм гроші як погашення боргу за ОСОБА_19 , хоча насправді такого боргу не існувало. Зустрівшись з ОСОБА_19 , ОСОБА_9 запросив його до автомобіля під керуванням ОСОБА_8 , де отримав від нього інформацію про малолітнього ОСОБА_20 і в подальшому, шляхом листування у соцмережі від імені ОСОБА_19 , викликав потерпілого на зустріч під вигаданим приводом. В подальшому під час зустрічі з потерпілим діяння обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , розпочаті як шахрайство, перейшли у грабіж, оскільки вони, діючи спільно, сумісно і узгоджено, застосували до нього психологічне насильство (погрожували застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя і здоров`я), скористувались фізичною і психологічною перевагою, віком потерпілого, без його дозволу і попри його небажання зайшли слідом за ним у житло, обшукали квартиру в пошуку цінних речей і забрали всі знайдені гроші, а також інше майно ігрову консоль і медалі батька потерпілого. При цьому ОСОБА_8 не був обізнаний про дії ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , що виходили поза межі їх спільної домовленості. Про те, що ОСОБА_9 і ОСОБА_10 проникли до житла потерпілого і викрали звідти майно, яке в подальшому розділили між собою, ОСОБА_8 дізнався від них вже після вчинення злочину. Принаймні, іншого в судовому засіданні встановлено не було.

Відповідно до ч.5 ст.29 КК України співучасники не підлягають кримінальній відповідальності за діяння, вчинене виконавцем, якщо воно не охоплювалося їхнім умислом.

Співучасники відповідають тільки за діяння, вчинені в межах угоди, що між ними відбулася. Щоб співучасник був притягнутий до відповідальності за злочин, вчинений виконавцем, він має бути обізнаний про злочинні наміри виконавця. Ексцес виконавця має місце там, де виконавцем вчинені такі злочинні дії, що не охоплювалися ні прямим, ні непрямим умислом інших співучасників. Ним вчинені дії, які виходять за межі угоди, що відбулася між ними.

Суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що стороною обвинувачення не було доведено, що ОСОБА_8 передбачав, бажав чи допускав вчинення тих злочинних дій, які були вчинені ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , отже, мав місце ексцес виконавців ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , а їх злочинні дії (вчинення грабежу) не охоплювалися ні прямим, ні непрямим умислом іншого співучасника ОСОБА_8 , який вступив з ними у змову щодо вчинення шахрайства.

Крім того, апеляційний суд погоджується з висновками районного суду, що фактично, ОСОБА_8 не брав безпосередньої участі (як виконавець) у вчиненні злочину, щодо якого існувала попередня домовленість між ним та іншими співучасниками і його дії полягали в наданні засобів та усуненні можливих перешкод для виконавців злочину ОСОБА_9 і ОСОБА_10 . Так, ОСОБА_8 забезпечив виконавців злочину транспортним засобом, що перебував у його розпорядженні, надав послуги як водій для зручного і швидкого подолання відстані, перевезення до місця зустрічі зі свідком ОСОБА_19 , потім до місця зустрічі з потерпілим, а після вчинення злочину швидкого залишення місця події.

У відповідності до роз`яснень, що містяться у п. 24 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06.11.2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності», дії особи, яка безпосередньо не брала участі у вчиненні злочину, але порадами, вказівками, наданням засобів чи знарядь або усуненням перешкод сприяла вчиненню злочину іншими співучасниками, належить кваліфікувати як співучасть у скоєному у формі пособництва з посиланням на ч.5 ст.27 КК України.

Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає правильними висновки суду першої інстанції, що кваліфікацію діянь обвинувачених слід змінити з ч.3 ст.187 КК України та кваліфікувати діяння ОСОБА_9 і ОСОБА_10 за ч.3 ст.186 КК України, а ОСОБА_8 за ч.5 ст.27, ч.2 ст.190 КК України.

Визнаючи ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, суд першої інстанції обґрунтовано посилався на досліджені в судовому засіданні докази, наданий стороною обвинувачення та дійшов таких висновків:

- 01.02.2017 року слідчим було проведено обшук за місцем реєстрації ОСОБА_8 і тимчасового проживання ОСОБА_9 за адресою АДРЕСА_1 , про що складено відповідний протокол (т.1 а.п.6-12). Районний суд обґрунтовано вважав, що законність обшуку не піддається сумніву, оскільки дозвіл на його проведення був наданий слідчим суддею (т.1 а.п. 34-35). Під час обшуку, серед іншого виявлено та вилучено пістолет системи «Сталкер» калібру 9 мм, пістолет системи «Форт», 3 стріляні гільзи від пістолета.

- висновком балістичної експертизи встановлено, що самозарядний пістолет «Stalker 914-UK» № НОМЕР_2 калібру 9 мм РА виготовлений промисловим способом, має конструктивні зміни, внесені саморобним способом. Даний пістолет являється нестандартною (переробленою саморобним способом) гладкоствольною коротко ствольною вогнепальною зброєю. Всі деталі і механізми даного пістолета, що необхідні для стрільби, у наявності, ознак їх поломки не виявлено (т.1 а.п. 39-54).

- під час огляду вилученого в ході обшуку пістолета системи «Stalker 914-UK» серійний № НОМЕР_2 - на його рукоятці було виявлено слід пальця руки, що зафіксовано у протоколі огляду предмета (т.1 а.п.13-16).

- висновком дактилоскопічної експертизи №193-Д встановлено, що на предметах в квартирі за адресою АДРЕСА_1 під час проведення обшуку 01.02.2017 року виявлені сліди пальців рук ОСОБА_8 на поверхні картонної коробки, двостороннього дзеркала виявлено сліди пальців рук ОСОБА_8 . Крім того встановлено, що слід пальця руки, виявлений та вилучений 01.02.2017 року в ході огляду пістолета системи «Сталкер» № НОМЕР_2 на поверхні його рукоятки залишений середнім пальцем лівої руки ОСОБА_8 (т.1 а.п. 60-82).

Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає правильним висновок суду першої інстанції, який вважав доведеним, що ОСОБА_8 за невстановлених обставин придбав пістолет системи «Сталкер», що є вогнепальною зброєю, та зберігав його без передбаченого законом дозволу разом з іншими особистими речами та іншим пістолетом системи «Форт», дозвіл на який отримав у встановленому порядку, за місцем своєї реєстрації за адресою АДРЕСА_1 , де періодично проживав або перебував.

Апеляційний суд відхиляє доводи апеляційної скарги захисників обвинуваченого ОСОБА_8 про недопустимість речових доказів та похідних від них письмових доказів з підстав невідкритя їх стороні захисту, оскільки, як убачається з матеріалів кримінального провадження, вилучені під час обшуку в квартирі за адресою АДРЕСА_1 речі, зокрема, самозарядний пістолет системи «Сталкер» № НОМЕР_2 постановою слідчого від 22.03.2017 року було визнано речовими доказами (т. 1 а. 166-172) та у відповідності з приписами ст. 100 КПК України передано на зберігання до камери зберігання Малиновського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області. З зазначеною постановою сторону захисту було ознайомлено під час відкриття матеріалів кримінального провадження в порядку ст.290 КПК України, що в судовому засіданні суду першої інстанції було підтверджено захисником ОСОБА_36 . Вказаний висновок суду про відсутність підстав для визнання доказів недопустимими узгоджується з висновком Верховного Суду, викладеним у постанові від 06.11.2018 року (справа № 760/16409/16).

З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого та правильного висновку, що зібрані та досліджені в ході судового розгляду докази, які покладені в основу вироку, є належними, допустимими, достовірними і достатніми, та у своїй сукупності викривають обвинуваченого ОСОБА_8 у незаконному придбанні і зберіганні вогнепальної зброї.

Виправдовуючи ОСОБА_9 в частині обвинувачення за ч.1 ст.263 КК України, суд першої інстанції перевіривши та дослідивши надані суду докази сторони обвинувачення та сторони захисту, проаналізувавши їх в сукупності відповідно до положень ст.94 КПК України, дійшов вірного висновку, що в судовому засіданні не здобуто достатніх доказів, які б доводили вчинення саме ОСОБА_9 інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, виходячи з наступного.

Так, ОСОБА_9 пред`явлене обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, а саме у тому, що 31.01.2017 року близько 14 години ОСОБА_8 , ОСОБА_9 і ОСОБА_10 на автомобілі марки «BMW» реєстраційний номер Республіки Польща НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_8 приїхали за адресою м. Одеса, вул. Старопортофранківська, 31. У вказаний час і місці ОСОБА_8 передав ОСОБА_9 для незаконного носіння та використання при здійсненні погроз застосування насилля самозарядний пістолет «Stalker 914-UK» № НОМЕР_2 калібру 9 мм РА. ОСОБА_9 демонстрував вказаний пістолет малолітньому потерпілому ОСОБА_20 з метою заволодіння майном потерпілого, після чого повернувся до автомобіля на вул. Палубній у м. Одесі, де передав пістолет ОСОБА_8 .

Дії ОСОБА_9 по цьому епізоду стороною обвинувачення кваліфіковано за ч.1 ст.263 КК України як незаконне носіння вогнепальної зброї, без передбаченого законом дозволу.

Обвинувачений ОСОБА_9 по вказаному епізоду вину не визнав та показав, що від ОСОБА_8 будь-якої зброї не отримував, під час заволодіння майном ОСОБА_27 зброю не використовував, про зберігання і подальше вилучення пістолета за місцем свого тимчасового мешкання в квартирі, що належить ОСОБА_8 , йому нічого не відомо.

Обвинувачені ОСОБА_8 і ОСОБА_10 показали, що ОСОБА_9 не мав при собі пістолета під час вчинення злочину щодо малолітнього ОСОБА_27 . Потерпілий ОСОБА_20 , свідок ОСОБА_19 в судовому засіданні показали, що ОСОБА_23 не погрожував застосуванням зброї і не застосовував пістолет в ході викрадення майна.

Як встановлено судом, самозарядний пістолет «Stalker 914-UK» № НОМЕР_2 калібру 9 мм РА незаконно зберігав в житлі обвинувачений ОСОБА_8 .

Інших доказів, які б вказували на причетність обвинуваченого ОСОБА_9 до вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, стороною обвинувачення надано не було.

Виходячи з наведеного, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що прокурором не доведено поза розумним сумнівом, що обвинуваченим ОСОБА_9 був вчинений злочин, передбачений ч.1 ст.263 КК України, а можливість здобуття інших доказів вичерпана і стороною обвинувачення не пропонується, а тому ОСОБА_9 в частині обвинувачення за ч.1 ст.263 КК України слід виправдати на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України, у зв`язку з недоведеністю його винуватості у вчиненні зазначеного злочину.

Також є вірним висновок районного суду про виключення з обвинувачення ОСОБА_8 у зв`язку з недоведеністю кваліфікуючі ознаки незаконного носіння та передачі ОСОБА_9 вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу 31.01.2017 року.

Апеляційний суд погоджується з такими висновками суду першої інстанції, який з`ясувавши обставини кримінального провадження та давши належну оцінку зібраним та дослідженим доказам, дійшов до обґрунтованого висновку, що ОСОБА_8 винен у скоєнні злочинів, передбачених: ч.5 ст.27, ч.2 ст.190 КК України за кваліфікуючими ознаками: співучасть у формі пособництва у вчиненні шахрайства, тобто у заволодінні чужим майном шляхом обману, вчиненому за попередньою змовою групою осіб та ч.1 ст.263 КК України за кваліфікуючими ознаками: незаконне придбання і зберігання вогнепальної зброї; ОСОБА_9 винен у вчиненні злочину, передбаченого: ч.3 ст.186 КК України за кваліфікуючими ознаками: відкрите викрадення чужого майна шляхом грабежу, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з погрозою застосування насильства, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, з проникненням у житло; ОСОБА_10 винен у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.186 КК України за кваліфікуючим ознаками: відкрите викрадення чужого майна шляхом грабежу, вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з погрозою застосування насильства, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, з проникненням у житло.

Апеляційний суд відхиляє доводи апеляційних скарг прокурорів що місцевим судом не було задоволене клопотання сторони обвинувачення про долучення до матеріалів провадження та дослідження двох дисків із аудиозаписами допиту свідка ОСОБА_19 та потерпілого ОСОБА_20 , не було надано оцінки показам свідка про обставини події, характер їх дій, застосування примусу та погроз, оскільки свідок ОСОБА_19 та неповнолітній потерпілий ОСОБА_20 були допитані безпосередньо в судовому засіданні та потерпілий надав покази щодо незастосування до нього насильства та погроз зброєю з боку обвинувачених. Крім того, законний представник потерпілого у судовому засіданні підтвердив відсутність тиску та погроз до неповнолітнього потерпілого ОСОБА_20 .

Більш того, як вже було зазначено, судом першої інстанції було обґрунтовано визнано очевидно недопустимим доказ показання свідка ОСОБА_19 , надані в порядку ст. 225 КПК України під час досудового розслідування, і визнано неможливим дослідження цього доказу, оскільки цей доказ не був відкритий стороні захисту відповідно до положень ст.290 КПК України, а тому відсутні правові підстави для долучення таких доказів до матеріалів справи та їх дослідження як судом першої інстанції, так і під час апеляційного розгляду справи.

Також апеляційний суд вважає безпідставними посилання прокурора про те, що висновки суду, що спочатку всі обвинувачені вступили у попередню змову на вчинення шахрайства не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки такі висновки підтверджуються показами потерпілого, обвинувачених та свідків.

Таким чином, доводи апеляційних скарг спростовується сукупністю обставин справи, встановлених під час судового розгляду на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які виключають будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкриміновані злочини були вчинені і обвинувачені є винними у вчиненні цих злочинів, суд першої інстанції правильно кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч.5 ст.27, ч.2 ст.190 КК України та ч.1 ст.263 КК України; дії ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за ч.3 ст.186 КК України.

Доводи прокурора про те, що у результаті неправильної кваліфікації дій обвинувачених, покарання які їм призначені, є надто м`яким та не відповідає тяжкості злочину, суд апеляційної інстанції вважає необґрунтованими, оскільки, як вже було зазначено, суд першої інстанції вірно кваліфікував дії обвинувачених.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд першої інстанції обґрунтовано врахував те, що він є не судимим, працює, не перебуває на наркологічному або психіатричному обліку, є кандидатом у майстри спорту України, за місцем проживання та роботи характеризується позитивно, отримав кілька спеціальностей, є керівником громадської організації «Клуб змішаних єдиноборств № 1 Одеса», являється членом кількох громадських організацій, має виявлені хронічні хвороби, з приводу яких рекомендоване лікування.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_37 , суд першої інстанції обґрунтовано врахував те, що він раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливого злочину проти власності, на обліку у спеціалізованих медичних закладах не перебуває, за місцем проживання і навчання характеризується позитивно, виховувався в сім`ї бабусею, разом з якою проживає.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_10 суд першої інстанції обґрунтовано врахував те, що він раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, має спеціальність, зі слів мав тимчасові заробітки без укладення трудового договору, на обліку в спеціалізованих медичних установах не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 66 КК України суд обґрунтовано враховав як обставини, що пом`якшують покарання кожного з обвинувачених, визнання вини у вчиненні злочинів, які суд вважав встановленими, добровільне відшкодування шкоди потерпілим.

Обставиною, що обтяжує покарання всіх обвинувачених відповідно до п.6 ч.1 ст.67 КК України суд визнав вчинення злочину щодо малолітньої дитини, що було очевидним для обвинувачених.

При визначенні виду та міри покарання обвинуваченим суд враховав ту обставину, що ними скоєно тяжкі злочини, особи винних, наявність пом`якшуючих і обтяжуючих покарання обставин, і вважав необхідним і достатнім для виправлення кожного з них і попередження нових злочинів обрати покарання у вигляді позбавлення волі.

Апеляційний суд погоджується з такими висновками суду першої інстанції, який при обранні виду та міри кримінального покарання обвинуваченим, врахував характер та ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, фактичні обставини справи, наявність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, особи обвинувачених, враховав принцип індивідуалізації призначення покарання, та вважав необхідним призначити обвинуваченим покарання у виді позбавлення волі, що буде відповідати загальним засадам призначення покарання, оскільки саме таке покарання є необхідним і достатнім для виправлення обвинувачених та попередження вчинення ними нових кримінальних правопорушень.

Разом із тим, враховуючи тяжкість злочинів, а також зважаючи на особу ОСОБА_8 , вчинення ним злочину вперше, менш активну роль у інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, наявність пом`якшуючих покарання обставин, добровільне відшкодування збитків потерпілим, суд дійшов до вірного висновку про можливість його виправлення без відбування покарання, із застосуванням випробування відповідно до ч.1 ст.75 КК України, але в умовах належного контролю за його поведінкою і виконанням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України.

Таким чином, перевіривши доводи апеляційних скарг, суд апеляційної інстанції вважає їх безпідставними та необґрунтованими, адже вони спростовуються дослідженими судом доказами, аналіз яких наведений вище.

За результатами апеляційного розгляду, апеляційний суд вважає, що аналіз доказів кримінального провадження свідчить про відсутність передбачених законом підстав для скасування вироку суду першої інстанції.

Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає оскаржуваний вирок законним і обґрунтованим, у зв`язку з чим апеляційні скарги прокурорів та сторони захисту підлягають залишенню без задоволення.

Відповідно до припису п.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.
Керуючись ст. 405, 407, 409, 419, 422, 424 КПК України, апеляційний суд,
постановив

Апеляційні скарги заступника прокурора Одеської області ОСОБА_14 , прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_15 , захисника ОСОБА_16 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , а також доповнення захисника ОСОБА_17 до апеляційної скарги захисника ОСОБА_16 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 16.05.2019 року відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.187, ч.1 ст.263 КК України, ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.187, ч.1 ст. 263 КК України та ОСОБА_10 обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4