У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 листопада 2020 року м. Миколаїв

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Миколаївського апеляційного суду у складі:

головуючого-судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю прокурора ОСОБА_4 ,
підсудних ОСОБА_5 , ОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві матеріали кримінальної справи за апеляцією прокурора Генічеської місцевої прокуратури ОСОБА_7 на вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 06 квітня 2018 року, яким
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Петрівка Генічеського району Херсонської області, є громадянином України, з вищою освітою, одружений, має на утримані неповнолітніх дітей, на час вчинення злочину обіймав посаду начальника відділу з питань землевпорядкування виконавчого комітету Генічеської міської ради, на даний час не працює, зареєстрований в АДРЕСА_1 , мешкає в АДРЕСА_2 , раніше не судимий,
визнано невинуватим та виправдано у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Генічеськ Херсонської області, є громадянином України, з середньою освітою, одружений, працює приватним підприємцем, зареєстрований та мешкає в АДРЕСА_3 , є особою яка не має судимостей,
визнано невинуватим та виправдано у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27 ч. 3 ст. 368 КК України.

За вироком суду ОСОБА_5 органом досудового розслідування обвинувачувався у тому, що він, обіймаючи посаду начальника відділу з питань землевпорядкування виконавчого комітету Генічеської міської ради, на яку призначений розпорядженням міського голови м. Генічеська Херсонської області від 22.02.2011 р. за № 17, і яка, відповідно до ст. 25 Закону України «Про державну службу» від 16.12.1993 р. віднесена до шостої категорії, маючи 10 ранг посадової особи місцевого самоврядування, тобто являючись службовою особою, яка займає відповідальне становище, будучи зобов`язаним: відповідно до ст. 19 Конституції України, діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; відповідно до присяги посадової особи місцевого самоврядування, прийнятої ним 22.02.2011 р., служити громаді та народові України, неухильно дотримуватися Конституції України та Законів України, сприяти втіленню їх у життя, охороняти права, свободи і законні інтереси громадян, сумлінно виконувати свої посадові обов`язки, у серпні 2012 року, діючи за попередньою змовою з громадянином ОСОБА_6 , одержав незаконну грошову винагороду (хабар) за наступних обставин.
Відповідно договору купівлі-продажу від 16.05.2011 р., укладеного між Генічеською міською радою та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_8 , остання придбала земельну ділянку, загальною площею 0,0738 га, кадастровий № :01:002:0020, яка знаходиться на території Генічеської міської ради за адресою: АДРЕСА_4 , для розміщення існуючої крамниці, чебуречної з літнім майданчиком. Відділом Держкомзему у Генічеському районі у встановленому законом порядку ОСОБА_8 видано державний акт на право власності придбаної земельної ділянки серії ЯЛ № 965950 від 16.12.2011 р. та визначено межу земельної ділянки.
Згідно із договором оренди від 01.06.2012 р., укладеного між ОСОБА_8 та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_9 , остання орендувала вказану чебуречну з літнім майданчиком для здійснення торгівлі продуктами харчування, де, з моменту укладання зазначеного договору до 31.08.2012 р., здійснювала підприємницьку діяльність.
Начальник відділу з питань землевпорядкування міськвиконкому Генічеської міської ради ОСОБА_5 у серпні 2012 року, діючи, на підставі розпорядження Генічеського міського голови № 158 від 15.08.2012 р., провів перевірку правомірності використання земельної ділянки на території Генічеської міської ради за адресою: АДРЕСА_4 , результати перевірки оформив актом від 16.08.2012 р., в якому викладено виявлені порушення земельного законодавства та законодавства про охорону довкілля. Висновок перевірки (вказано в акті) є підставою для примусового припинення прав на земельну ділянку у судовому порядку.
Будучи наділеним, згідно із посадовою інструкцією та діючим законодавством з регулювання земельних відносин, повноваженнями обстежувати у встановленому законодавством порядку земельні ділянки, що перебувають у власності та користуванні юридичних і фізичних осіб, вносити державному інспектору з контролю за використанням і охороною земель району подання про зупинення рішень рад, дій або бездіяльності посадових осіб органів місцевого самоврядування або місцевих органів виконавчої влади з питань регулювання земельних відносин, що суперечать законодавству, пропозиції про припинення права власності або права користування землею комунальної власності у випадках, передбачених Земельним кодексом України, про притягнення до адміністративної відповідальності порушників земельного законодавства, а також приймати участь у засіданнях сесій ради з питань регулювання земельних відносин, вносити усні, письмові пропозиції до рішень сесії ради з питань регулювання земельних відносин. ОСОБА_5 , керуючись корисливим мотивом, з метою отримання незаконної грошової винагороди (хабара) від ОСОБА_9 , вступив у злочинну змову з фізичною особою-підприємцем ОСОБА_6 , який здійснював підприємницьку діяльність у АДРЕСА_5 (поруч із чебуречною ОСОБА_9 ) та був знайомий з останньою і знаходився з нею у приятельських стосунках, якому запропонував передати ОСОБА_9 вимогу про передачу хабара в сумі 10 000 грн. за невжиття заходів (внесення пропозиції на розгляд сесії місцевої ради та міському голові) для примусового припинення прав власності на вказану земельну ділянку у судовому порядку, на що ОСОБА_6 погодився.
27.08.2012 р. ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_5 , у приміщенні чебуречної розташованої у АДРЕСА_4 , передав ОСОБА_9 вимогу про передачу ОСОБА_5 хабара в сумі 10 000 грн. за невнесення на розгляд сесії місцевої ради та міському голові пропозиції про примусове припинення прав власності на вказану земельну ділянку у судовому порядку.
Усвідомлюючи, що начальник відділу з питань землевпорядкування виконкому Генічеської міськради ОСОБА_5 , шляхом використання свого службового становища, може вчинити дії, внаслідок яких для неї можуть настати негативні наслідки у вигляді аж до визнання судом недійсним державного акту на право власності на земельну ділянку, з метою уникнення негативних наслідків ОСОБА_9 вимушено погодилась на вимогу ОСОБА_5 , передану їй ОСОБА_6 , про передачу хабара в сумі 10 000 грн.
30.08.2012 р. ОСОБА_6 , продовжуючи свої неправомірні дії, та, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_5 , в обумовлений час, близько 18.30 год., прибув до приміщення чебуречної за адресою: АДРЕСА_4 , де ОСОБА_9 , виконуючи протиправні вимоги ОСОБА_5 , передала ОСОБА_6 незаконну грошову винагороду (хабар) в сумі 10 000 грн. Після цього, ОСОБА_6 , діючи спільно та узгоджено з ОСОБА_5 , повернувся до приміщення більярдної за адресою: АДРЕСА_5 , де його чекав ОСОБА_5 , та передав останньому вказані грошові кошти (хабар). У подальшому ОСОБА_5 та ОСОБА_6 звернули вказані кошти (хабар) на свою користь.
За версією досудового слідства, ОСОБА_5 вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст. 368 КК України, а саме одержання службовою особою в будь-якому вигляді хабара за невиконання в інтересах того, хто дає хабара, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище, за попередньою змовою групою осіб та поєднане з вимаганням хабара.

ОСОБА_6 , органом досудового слідства обвинувачувався у тому, що він, діючи за попередньою змовою з начальником відділу з питань землевпорядкування виконавчого комітету Генічеської міської ради ОСОБА_5 , у серпні 2012 року, шляхом пособництва, одержав незаконну грошову винагороду (хабар) за наступних обставин.
За договором купівлі-продажу від 16.05.2011 р., укладеного між Генічеською міською радою та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_8 , остання придбала земельну ділянку, загальною площею 0,0738 га. кадастровий №:01:002:0020, яка знаходиться на території Генічеської міської ради за адресою: АДРЕСА_4 , для розміщення існуючої крамниці, чебуречної з літнім майданчиком. Відділом Держкомзему у Генічеському районі у встановленому законом порядку ОСОБА_8 видано державний акт на право власності придбаної земельної ділянки серії ЯЛ № 965950 від 16.12.2011 р. та визначено межу земельної ділянки.
Згідно із договором оренди від 01.06.2012 р., укладеного між ОСОБА_8 та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_9 , остання орендувала вказану чебуречну з літнім майданчиком для здійснення торгівлі продуктами харчування, де з моменту укладання зазначеного договору і до 31.08.2012 р. здійснювала підприємницьку діяльність.
Начальник відділу з питань землевпорядкування міськвиконкому Генічеської міської ради ОСОБА_5 у серпні 2012 року, діючи на підставі розпорядження Генічеського міського голови № 158 від 15.08.2012 р., проводив перевірку правомірності використання земельної ділянки на території Генічеської міської ради за адресою: АДРЕСА_4 , результати перевірки оформив актом від 16.08.2012 р., в якому викладено виявлені порушення земельного законодавства та законодавства про охорону довкілля. Висновок перевірки є підставою для примусового припинення прав на земельну ділянку у судовому порядку.
27.08.2012 р. ОСОБА_5 будучи наділеним згідно із посадовою інструкцією та діючого законодавства з регулювання земельних відносин повноваженнями обстежувати у встановленому законодавством порядку земельні ділянки, що перебувають у власності та користуванні юридичних і фізичних осіб, вносити державному інспектору з контролю за використанням і охороною земель району подання про зупинення рішень рад, дій або бездіяльності посадових осіб органів місцевого самоврядування або місцевих органів виконавчої влади з питань регулювання земельних відносин, що суперечать законодавству, пропозиції про припинення права власності або права користування землею комунальної власності у випадках, передбачених Земельним кодексом України, про притягнення до адміністративної відповідальності порушників земельного законодавства, а також приймати участь у засіданнях сесій ради з питань регулювання земельних відносин, вносити усні, письмові пропозиції до рішень сесії ради з питань регулювання земельних відносин, керуючись корисливим мотивом, з метою отримання незаконної грошової винагороди (хабара) від ОСОБА_9 , вступив у злочинну змову з фізичною особою - підприємцем ОСОБА_6 , який здійснював підприємницьку діяльність у розташованій по АДРЕСА_5 (поруч із чебуречною ОСОБА_9 ), більярдній та був знайомий з останньою і знаходився з нею у приятельських стосунках. Під час розмови у вказаній більярдній ОСОБА_5 повідомив ОСОБА_6 , що виявив у діях ОСОБА_9 порушення земельного законодавства та може внести до керівництва міської ради пропозицію про звернення до суду з позовом про визнання державного акту на право власності ОСОБА_8 на земельну ділянку недійсним. За невиконання вказаних дій ОСОБА_5 запропонував ОСОБА_6 передати ОСОБА_9 вимогу про передачу йому хабара у сумі 10 000 грн., пообіцявши йому, у випадку отримання хабара, грошову винагороду, на що останній погодився.
27.08.2012 р. ОСОБА_6 , керуючись корисливим мотивом, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_5 та в інтересах останнього, прибув до приміщення чебуречної по АДРЕСА_4 , де повідомив ОСОБА_9 про виявлені ОСОБА_5 порушення земельного законодавства, про можливі негативні наслідки для неї, а також вимогу про передачу ОСОБА_5 хабара в сумі 10 000 грн. за невиконання останнім дій, направлених на визнання судом недійсним державного акту про право власності на земельну ділянку.
Усвідомлюючи, що начальник відділу з питань землевпорядкування виконкому Генічеської міськради ОСОБА_5 , шляхом використання свого службового становища, може вчинити дії, внаслідок яких для неї можуть настати негативні наслідки у вигляді, аж до визнання судом недійсним державного акту на право власності на земельну ділянку, з метою уникнення вказаних негативних наслідків ОСОБА_9 вимушена була погодитись на вимогу ОСОБА_5 , передану їй ОСОБА_6 , про передачу хабара в сумі 10 000 грн.
30.08.2012 р. ОСОБА_6 , керуючись корисливим мотивом, продовжуючи свої неправомірні дії, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_5 та в інтересах останнього, в обумовлений час, близько 18.30 год., прибув до приміщення чебуречної за адресою: АДРЕСА_4 , де ОСОБА_9 , виконуючи протиправні вимоги ОСОБА_5 , передала йому незаконну грошову винагороду (хабар) в сумі 10 000 грн. Після цього, ОСОБА_6 , керуючись корисливим мотивом, діючи спільно та узгоджено з ОСОБА_5 та в інтересах останнього, повернувся до приміщення більярдної за адресою: АДРЕСА_5 , де його чекав ОСОБА_5 , та передав останньому вказані грошові кошти (хабар). У подальшому ОСОБА_5 та ОСОБА_6 звернули вказані кошти (хабар) на свою користь.
За версією досудового слідства, ОСОБА_6 вчинив злочин, передбачений ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України пособництво в одержанні службовою особою в будь-якому вигляді хабара за невиконання в інтересах того, хто дає хабара, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища шляхом надання порад та засобів, усунення перешкод для вчинення злочину іншим співучасником, переховуванням предметів, здобутих злочинним шляхом за попередньою змовою групою осіб та поєднане з вимаганням хабара.

Постановляючи виправдувальний вирок, суд першої інстанції дійшов висновків, що отримані в ході судового розгляду справи показання свідків, у сукупності з отриманими під час досудового розслідування письмовими доказами, як окремо так і в їх сукупності, не доводять вини ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27 ч. 3 ст. 368 КК України.
Пред`являючи ОСОБА_5 обвинувачення в одержанні хабара від ОСОБА_9 , за невиконання в її інтересах дій, за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з вимаганням хабара, а також, ОСОБА_6 за пособництво у таких незаконних діях ОСОБА_5 , орган досудового слідства та державне обвинувачення виходили з того, що вони цю незаконну винагороду вимагали та отримали, шляхом погрози не вчинення дій, направлених на примусове припинення права власності на земельну ділянку.
Суд зазначив, що такий висновок на матеріалах справи не ґрунтується і суперечить наявним у ній доказам, а також чинному законодавству України, що регулює земельні відносини, виходячи з положень яких, а також змісту акту перевірки від 16.08.2012 р., пояснень свідків та підсудного ОСОБА_5 слідує, що питання про припинення права власності на земельну ділянку, що належить ОСОБА_8 , могло бути вирішено виключно у судовому порядку.
Кримінальне законодавство, яке діяло станом на серпень 2012 року, передбачало, що відповідальність за одержання хабара наставала лише за умови, що посадова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади або організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або хоч і не мала повноважень вчинити відповідні дії, але через своє посадове становище могла вжити заходів до їх вчинення іншими посадовими особами.
Врахувавши суб`єкт, об`єкт, суб`єктивну та об`єктивну сторону злочину, передбаченого ст. 368 КК України, суд дійшов висновку, що підсудний ОСОБА_5 хоча і був службовою особою на час інкримінованого йому діяння, проте це діяння, не вчинене ним за хабар, оскільки не було зумовлене його службовим становищем і не пов`язане з його службовими повноваженнями, оскільки до його компетенції, як начальника відділу з питань землевпорядкування Генічеської міської ради не входили повноваження на позбавлення ОСОБА_8 права власності на земельну ділянку. Питання про припинення права власності на земельну ділянку вказаної громадянки лежало виключно у компетенції суду, яке могло бути вирішено за ініціативою Генічеської міської ради, яку представляє мер міста, та якій повинно було передувати відповідне рішення сесії міської ради. Навіть, якщо б ОСОБА_5 мав вплив на міського голову, чи депутатів міської ради стосовно ініціювання питання про припинення права власності на земельну ділянку, це не потягло б за собою жодних негативних наслідків для ОСОБА_9 , оскільки тільки рішення суду, яке набрало законної сили є підставою для припинення такого права та стосувалось би воно виключно власника землі ОСОБА_8 , а не потерпілої по справі ОСОБА_9 .
Суд зазначив, що ОСОБА_9 була лише орендарем чебуречної з літнім майданчиком, а не власником чи землекористувачем земельної ділянки, за адресою: АДРЕСА_4 , а тому навіть у разі прийняття судом рішення про припинення власності ОСОБА_8 , це жодним чином не вплинуло б на обсяг прав ОСОБА_9 , як орендаря чебуречної, оскільки питання про скасування правовстановлюючих документів на чебуречну (свідоцтво про право власності на нерухоме майно від 24.12.2007 р.) на той час ніким не порушувалось.
За наведеного суд дійшов висновку, що в діях ОСОБА_5 відсутня така кваліфікуюча ознака, як вимагання хабара, який нічим не підтверджується, а показання потерпілої ОСОБА_9 у цій частині, не підтверджуються здобутими доказами, та містять протиріччя.
Стосовно інкримінованої ОСОБА_5 кваліфікуючої ознаки за ч. 3 ст. 368 КК України, як вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, суд дійшов наступного.
Відповідно зафіксованої розмови між ОСОБА_9 та ОСОБА_6 , останні спільно вирішували питання щодо впорядкування документації ОСОБА_9 на земельну ділянку, що повністю узгоджується з поясненнями підсудних, які вказали, що у документах на землю ОСОБА_9 були помилки, які можливо було виправити шляхом звернення до відповідної фірми, у зв`язку з чим вони займались цим питанням з метою заробити грошей на посередництві, тобто отримати «свій відсоток» від виконаної роботи.
Факт виявлення у ОСОБА_5 та ОСОБА_6 грошей не є безперечним доказом злочинних дій підсудних, оскільки органом досудового слідства не надано достатніх доказів того, що ОСОБА_5 мав намір привласнити кошти в своїх інтересах чи в інтересах третіх осіб за утримання від виконання дії, у зв`язку з використанням наданого йому службового становища, а ОСОБА_6 сприяв йому у цьому.
Виявлення грошей у підозрюваних лише підтверджує те, що останні мали певні домовленості з ОСОБА_9 стосовно приведення її правовстановлюючих документів у відповідність до вимог чинного законодавства, і, ці обставини підтверджуються, як показаннями самих підсудних так і протоколами розмов між ОСОБА_9 та ОСОБА_6 про те, що ОСОБА_9 передала ОСОБА_6 свою документацію на землю, а ОСОБА_6 мав передати їй отримані від ОСОБА_5 матеріали геодезичної зйомки її земельної ділянки.
Суд дійшов висновку, що проведення відеозйомки, аудіозапис, розміщення технічних засобів на тілі ОСОБА_9 та здобуті у результаті таких оперативних заходів докази, а саме аудіо запис розмови між ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , між ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , відеозапис фіксування факту передачі коштів ОСОБА_9 . ОСОБА_6 є недопустимими в розумінні вимог ст. 62 Конституції України, оскільки здобуті з порушенням вимог Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», без відповідного дозволу суду, що призвело до порушення прав підсудних.
Довідка прокурора про перевірку законності заведення оперативно-розшукової справи № 2412553, не є протоколом легалізації оперативної інформації.
Матеріали кримінальної справи не містять даних, які б свідчили про те, що вказана оперативно-розшукова справа порушена відносно ОСОБА_5 та ОСОБА_6 .
Окрім цього, з матеріалів кримінальної справи вбачається, що потерпіла ОСОБА_9 вперше звернулась до УДСБЕЗ 30.08.2012 р., натомість оперативно-розшукова справа заведена 27.07.2012 р., при цьому факт прослуховування розмов між ОСОБА_9 та потенційними хабарниками проведений вже 29.08.2012 р. За змістом зафіксованих розмов, ініціатором розмов завжди виступала ОСОБА_9 , що, з урахуванням вищевикладених дій органу досудового розслідування (заведення оперативно-розшукової справи більше ніж за місяць до звернення заявника, активна співпраця ОСОБА_9 з працівниками міліції, та її активні дії, спрямовані на врегулювання її «проблеми») не виключають можливої провокації зі сторони органу досудового розслідування, та бажання перевести допущені ОСОБА_10 порушення, які містять в собі ознаки адміністративного правопорушення у кримінальну площину.
Потерпіла ОСОБА_9 , не зважаючи на прийняті судом заходи, у судове засідання не з`явилась, що позбавило учасників процесу безпосередньо поставити питання про обставини скоєння злочину, які підлягають доказуванню, у зв`язку з чим, суд, виходячи з практики Європейського суду з прав людини дійшов висновку, що неперевірені свідчення, які є фактично єдиним прямим доказом проти підсудних, порушують п. 1 ст. 6 Конвенції.
Це ж саме стосується свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які залучались правоохоронними органами як поняті, та свідчення яких у протоколах допиту викладені «під копірку».
Суд вказав на те, що факт часткового визнання підсудними своєї вини на досудовому розслідуванні не є достатнім для підтвердження їх винуватості у вчиненні інкримінованого кожному з них злочину, оскільки інших належних доказів причетності підсудних до вчинення такого, досудовим розслідуванням не зібрано, як і не здобуті вони в ході судового розгляду.

В апеляції прокурор просить вирок суду скасувати, та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_5 винним у скоєні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, призначити йому покарання у вигляді 7 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки з конфіскацією всього майна. Застосувати ст. 54 КК України, позбавивши ОСОБА_5 рангу посадової особи місцевого самоврядування.
Визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України, призначити йому покарання у вигляді 5 років позбавлення волі. Відповідно до положень ст. 75, 76 КК України звільнити його від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки та зобов`язати ОСОБА_6 періодично з`являтись на реєстрацію до відділу з питань пробації.
Прокурор зазначає, що вирок суду є незаконним і таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, істотним порушенням вимог кримінально-процесуального та кримінального законів.
Вважає, що суд, дійшовши висновку про відсутність в діях ОСОБА_5 та ОСОБА_6 складу інкримінованих їм злочинів, надав перевагу лише показанням останніх, проте не дав належної оцінки та не навів переконливих мотивів, з яких визнав показання підсудних достовірними, і, чому відкинув докази обвинувачення, які знайшли своє підтвердження в судовому засіданні.
Суд не дав належної оцінки дослідженим в судовому засіданні доказам, зокрема: державному акту на земельну ділянку серії ЯЛ від 29.12.2011 р. з цільовим призначенням для розміщення існуючої крамниці, чебуречної з літнім майданчиком, власником якої є ОСОБА_8 (т. 1 а.с. 57); договору оренди приміщення чебуречної з літнім майданчиком від 01.06.2012 р. укладеного між ФОП ОСОБА_8 та ФОП ОСОБА_9 (т. 1 а.с. 60); розпорядженню голови Генічеської міської ради від 15.08.2012 р. «Про створення комісії із перевірки фактів, зазначених у зверненні директора Генічеського ВУВКГ стосовно комерційного об`єкту (чебуречної з літнім майданчиком) по АДРЕСА_4 (ФОП ОСОБА_8 )» за № 158 (оформлення акту покладено на начальника відділу з питань землевпорядкування ОСОБА_5 ); акту від 16.08.2012 р., яким встановлено, що виявлені порушення є підставою для примусового припинення прав на земельну ділянку у судовому порядку (т. 1 а.с. 154-155).
Стверджує, що досліджені судом показання потерпілої ОСОБА_13 не змінювались, є послідовними, збігаються з іншими фактами встановленими у справі.
Із показань ОСОБА_13 вбачається, що у серпні 2012 року до неї приходила комісія Геничеської міської ради, яка хотіла перевірити правильність влаштування вигрібної ями, проте вона не допустила вказаних осіб до перевірки, на що ОСОБА_5 повідомив, що почне проводити перевірку законності виділення земельної ділянки. 27.08.2012 р. до неї у чебуречну прийшов ОСОБА_6 , який повідомив, що ОСОБА_5 знайшов у її документах на землю, на якій розміщена чебуречна певні порушення, та якщо вона не заплатить йому 10 000 грн., ці документи з порушеннями будуть скеровані до голови Генічеської міської ради, який у подальшому буде ініціювати питання про анулювання державного акту. В подальшому вона передала хабар саме ОСОБА_5 та усвідомлювала, що саме він, отримавши кошти, допоможе не анулювати право користування землею (т. 1 а.с. 50-54).
Аналогічні обставини наводить ОСОБА_13 і в заяві про вимагання від неї хабара (т. 1 а.с. 14).
Свідок ОСОБА_14 в суді показав, що у 2012 році працював начальником юридичного відділу Генічеської міської ради, приймав участь у перевірці ФОП ОСОБА_15 , про що складався акт. Відповідно до позиції Голови міськради готував позов до суду про припинення прав на земельну ділянку ОСОБА_15 , яку розглядав суд. Аналогічні показання свідок ОСОБА_16 надав і під час досудового слідства (т. 1 а.с. 175-180).
Свідок ОСОБА_17 показав, що ОСОБА_5 інколи був присутній на засіданнях земельної комісії, його думка мала дорадчу силу. На досудовому слідстві свідок ОСОБА_17 надав аналогічні показання та зазначав, що ОСОБА_5 , як начальник відділу готував документи на розгляд сесії, мав право ініціювати розгляд комісією або сесією ради будь-якого питання про порушення земельного законодавства. (т. 1 а.с. 193-195).
Свідок ОСОБА_18 суду показав, що матеріали з приводу перевірки ФОП ОСОБА_15 доповідались меру та ним приймалось рішення про подальший хід акту.
Свідок ОСОБА_19 суду показала, що результати перевірки ФОП ОСОБА_15 доповідалось меру та ним приймалось рішення по акту. Під час досудового слідства ОСОБА_19 додала, що будь-які документи із земельних питань вносяться на розгляд сесії ради (т. 1 а.с. 196-200).
За висновками комп`ютерно-технічної експертизи № 2047 від 28.09.2012 р. у пам`яті мобільного телефону, вилученого у ОСОБА_5 , міститься інформація про вхідні дзвінки за період з 28 по 30 серпня 2012 року, в тому числі 10 з`єднань із ОСОБА_6 , що свідчить про періодичне спілкування між підсудними перед вчиненням злочину та узгодженість їх дії (т. 1 а.с. 124-146).
За протоколом про результати здійснення оперативно-розшукової діяльності № 4/5-5576 від 24.09.2012 р. з додатком, згідно якого 28.08.2012 р. у громадському місці м. Генічеськ відбулась зустріч ОСОБА_9 з ОСОБА_6 , під час якої останній повідомив, що буде готуватись документація на розрив земельної ділянки. Крім того повідомив, що ОСОБА_5 гарантував не вживати заходів по анулюванню права власності на земельну ділянку. Далі ОСОБА_6 домовляється з ОСОБА_9 про те, що остання 30.08.2018 р. повинна передати 10 000 грн. ОСОБА_6 для ОСОБА_5 (т. 1 а.с. 233-234).
Протоколом про результати здійснення оперативно-розшукової діяльності № 4/5-5577 від 24.09.2012 р. з додатком, зафіксовано зустріч ОСОБА_6 та ОСОБА_9 30.08.2012 р. о 16.02 год. та подальша фіксація розмов ОСОБА_6 з ОСОБА_9 , ОСОБА_6 з ОСОБА_5 та знову ОСОБА_6 з ОСОБА_9 , що свідчить про узгодженість дій підсудних та намагання приховати події що відбуваються, тобто всі учасники розуміють, що вчиняється злочин.
Наведені докази, на думку прокурора, свідчать про те, що ОСОБА_5 , як службова особа, хоча і не міг власним рішенням вплинути на право користування земельною ділянкою, між тим, міг спонукати до вчинення цих дій інших службових осіб, завдяки своєму службовому становищу. Ці обставини озвучені іншими учасниками злочину, при цьому не має значення чи дійсно він впевнив мера, досліджені докази підтверджують, що ОСОБА_5 через посередника впевнив потерпілу що може це зробити та не зробить лише за умови передачі винагороди.
Розпочинаючи із визначення можливості припинення права користування земельною ділянкою в акті від 16.08.2012 р. до моменту передачі коштів 30.08.2012 р., ОСОБА_5 , як службова особа, за допомогою ОСОБА_6 , свідомо створив обставини і умови, за яких особа була вимушена дати хабар з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів, та інтересів інших осіб. Крім того, на відміну від висновків суду, в даному випадку Постанова пленуму Верховного Суду Україні від 26.04.2012 р. роз`яснює, що не має значення інтересів якої особи стосується шкода, чи особі, що дає хабар або третій особі.
У вироку, суд приходить до суперечливих висновків, і застосовує їх, ні як складову цілісного аналізу доказів, а як контекст необхідного змісту при наведені того чи іншого власного висновку.
Так, суд в одному випадку зазначає, що в протоколі допиту ОСОБА_9 встановлений факт можливого ініціювання питання про припинення права власності на землю. Із розмови між ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , остання мала намір заплатити міському голові кошти, при цьому мова про передачу коштів ОСОБА_5 не йшла.
Обґрунтовуючи інший висновок, суд наводить факт вивчення зазначеного доказу, але зазначає, що як було встановлено у судовому засіданні, та підтверджується розмовою між ОСОБА_9 та ОСОБА_6 останні спільно вирішували питання про впорядкування документації ОСОБА_9 на земельну ділянку, що узгоджується з поясненнями підсудних.
В подальшому, суд допускає зазначені докази в контексті мотивування власного висновку про необґрунтованість обвинувачення, проте зазначає про неможливість їх врахування, оскільки відео зйомка, аудіо запис, розміщення технічних засобів на тілі ОСОБА_9 та здобуті у результаті таких оперативних заходів докази, а саме аудіо запис розмов між ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , між ОСОБА_5 та ОСОБА_6 та відеозапис фіксування факту передачі коштів ОСОБА_9 . ОСОБА_6 є недопустимими в розумінні вимог ст. 62 Конституції України, оскільки здобуті з порушенням вимог Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», без відповідного дозволу суду, що призвело до порушення прав підсудних.
Разом з тим, суд не звернув увагу на те, що за вимогами Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» та розділу ХІ КПК України, допустимість доказів, отриманих до набрання ним чинності, визначається у порядку, що діяв до набрання ним чинності, а тому суд безпідставно відхилив довідку прокурора про перевірку законності заведення оперативно-розшукової справи № 2412553, яка на момент чинності КПК 1960 року, була джерелом оцінки законності дій та складених документів із обмеженим доступом.
За наведеного, на думку апелянта, суд невмотивовано та безпідставно дійшов висновку про порушення прав будь-якої особи та про відсутність необхідності врахування даних оперативно-технічних заходів.
З цих же підстав, є невмотивованими висновки суду про те, що ОСОБА_9 вперше звернулась до УДСБЕЗ 30.08.2012 р., оскільки оперативно-розшукова справа заведена раніше.
Прокурор не погоджується із посиланням суду на те, що неприбуття потерпілої ОСОБА_9 та свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , ніби позбавило учасників процесу безпосередньо ставити питання щодо обставин скоєння злочину, оскільки це не відповідає фактичним обставинам справи, та суперечить положенням КПК України 1960 року. Судом вивчені документи про неможливість прибуття наведених осіб для допиту, у зв`язку з чим, судом, в порядку ст. 315 КПК України 1960 року, прийнято рішення про оголошення їх показань, що цілком законно. Одночасно судом не в повній мірі використані повноваження з приводу виклику та забезпечення участі осіб в судовому засіданні.
Пояснення свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , які були понятими при вилучені грошових коштів, є поясненнями свідків одних і тих же подій, одразу допитаних (т. 1 а.с. 159-174), вони не суперечили показанням підсудних з приводу отримання від ОСОБА_9 грошових коштів в розмірі 10 000 грн., розподілу їх між підсудними та в подальшому вилучення їх працівниками правоохоронних органів.
Прокурор звертає увагу на те, що показання свідків та потерпілої є послідовними, узгодженими між собою та з іншими доказами, натомість ОСОБА_5 неодноразово міняв позицію про підстави отримання коштів, і, наприкінці слідства, наполягав на тому, що гроші отримав від ОСОБА_6 , як повернутий борг, що не узгоджувалось з позицією самого ОСОБА_6 , який за висунутим обвинуваченням визнав вину повністю.
В попередніх судових рішеннях, знайшла відображення інша позиція ОСОБА_5 з приводу надходження цих коштів у вигляді результату шахрайських дій відносно ОСОБА_9 .
За даним вироком підсудні стверджували про передачу їм коштів для складання цивільно-правової угоди для робіт з приведення технічної документації до належного стану. Така позиція, на думку апелянта, не узгоджується з показами потерпілої та даними, отриманими за результатами оперативно-технічних заходів.
Постійна зміна підсудними показів, хоча і не виходить за рамки наданих їм прав, проте не викликала у суду жодних сумнівів щодо їх правдивості.
Зауважує, що при новому розгляді, суд не виконав вимог вищестоящих судів після повернення справи на новий судовий розгляд, а саме ухвал Верховного Суду України від 27.05.2014 р. та Апеляційного суду Херсонської області від 14.03.2017 р., які повертали справу на новий судовий розгляд з підстав істотного порушення вимог кримінально-процесуального закону та інших обставин.
Суд не дав належної оцінки показанням потерпілої ОСОБА_9 та не виконав вказівок апеляційного суду, не надав належної оцінки даним, отриманим за результатами оперативно-розшукових заходів, що містяться в протоколах, на яких зафіксовані розмови між ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , між ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , аудіо та відео записи зустрічей та розмов між вказаними особами, які узгоджуються з показаннями потерпілої ОСОБА_9 стосовно змісту розмов, які велись між підсудними та потерпілою, про вимагання ОСОБА_5 через ОСОБА_6 у ОСОБА_9 грошей в сумі 10 000 грн. за невжиття заходів щодо припинення права користування земельною ділянкою.

На апеляцію прокурора підсудний ОСОБА_5 подав заперечення, в якому просить відмовити в задоволенні апеляції прокурора, а вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши доповідача, думку прокурора на підтримку апеляції, підсудних, які вважали вирок законним і обґрунтованим, надавши підсудним ОСОБА_5 та ОСОБА_6 право виступати в судових дебатах та з останнім словом, перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 323 КПК України 1960 року, вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.
Суд зобов`язаний неухильно дотримуватися вимог Конституції, міжнародних договорів, згоду на обов`язковість яких дано Верховною Радою, тобто з урахуванням рішень Конституційного Суду та практики Європейського суду з прав людини, ст. 62 Конституції (презумпція невинуватості) та ст. 6 конвенції.
За положеннями ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Згідно із положеннями ч. 1 ст. 275 КПК України 1960 року, розгляд справи проводиться тільки відносно підсудних і тільки в межах пред`явленого їм обвинувачення.
За змістом ст. 327 КПК України 1960 року, обвинувальний вирок і виправдувальний вирок повинні бути судом мотивовані. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і постановляється лише при умові, коли в ході судового розгляду винність підсудного у вчиненні злочину доведена. Виправдувальний вирок постановляється у випадках, коли не встановлено події злочину, коли в діянні підсудного немає складу злочину, а також коли не доведено участі підсудного у вчиненні злочину.
Відповідно до ст. 65 КПК України 1960 року, доказами в кримінальній справі є всякі фактичні дані, на підставі яких, у визначеному законом порядку, орган дізнання, слідчий і суд встановлюють наявність або відсутність суспільно небезпечного діяння, винність особи, яка вчинила це діяння та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються: показаннями свідків, потерпілого, підозрюваного або обвинуваченого, висновком експерта, речовими доказами, протоколами слідчих і судових дій, протоколами з відповідними додатками, складеними уповноваженими органами за результатами оперативно-розшукових заходів, та іншими документами.
Оцінку доказів, відповідно до вимог ст. 67 КПК України 1960 року, дає суд, прокурор, слідчий і особа, яка провадить дізнання, які оцінюють докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази для суду, прокурора, слідчого і особи, яка провадить дізнання, не мають наперед встановленої сили.
У п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29 червня 1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», недопустимим є обвинувальний ухил при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного.
Такої позиції стосовно рішення суду, дотримується і Європейський суд з прав людини.
Так, у справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011 р. та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 06.12.1998 р. Європейський суд наголошував на тому, що «суд, при оцінці доказів, керується критерієм доведеності винуватості особи поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою» (п. 150, п. 253).
В рішенні ЕСПЛ у справі «Вассіліоса Ставрополуса проти Греції» (скарга № 35522/04, 27 вересня 2007 року п. 39), суд вважав, що на підставі принципу «indubio pro reo» (сумніви тлумачаться на користь підсудного), який представляє собою приватне вираження принципу презумпції невинуватості, не повинно існувати ніякої якісної відмінності між виправдувальним вироком, зважаючи на відсутність доказів і виправдувальним вироком у зв`язку з констатацією безсумнівної невинуватості особи. У дійсності, виправдувальні вироки не розрізняються залежно від підстав, прийнятих до уваги в кожному окремому випадку суддею в кримінальному процесі.
Відповідно до рішення Конституційного Суду України від 20.10.2011 р. № 12рп/2011 (справа № 1-31/2011) визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина у кримінальному процесі та ухвалення законного рішення у справі.

На думку апеляційного суду суд першої інстанції дотримався наведених вимог і позицій у повній мірі, дослідивши всебічно всі обставини справи та оцінивши надані сторонами докази з точки зору їх належності, допустимості та достовірності, а сукупність наданих стороною обвинувачення доказів з точки зору їх достатності та взаємозв`язку. Суд першої інстанції у відповідності з вимогами норм кримінально-процесуального закону, практикою Європейського суду з прав людини, Конституції України дійшов висновку та об`єктивно обґрунтовано мотивував у вироку, що на підставі цих доказів неможливо визнати ОСОБА_5 та ОСОБА_6 винними і засудити їх за пред`явленим їм обвинуваченням, оскільки наявні в справі докази, як самі по собі, так і в сукупності прямо чи не прямо не підтверджують вини ОСОБА_5 та ОСОБА_6 за пред`явленим їм обвинуваченнями і такі висновки суду першої інстанції апеляційний суд вважає правильними, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 365 КПК України 1960 року, висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи, які не оспорювалися і стосовно яких, відповідно до вимог частини першої статті 299 і статті 301-1 цього Кодексу, докази не досліджувалися, не перевіряються.
Судове слідство, за відсутністю будь-якої необхідності та клопотань учасників процесу, апеляційним судом не призначалося і не провадилося, протокол судового засідання не вівся.

Перевіркою матеріалів кримінальної справи встановлено, що в ході судового засідання підсудний ОСОБА_5 свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, не визнав. Показав, що у серпні 2012 року обіймав посаду начальника відділу з питань землевпорядкування Генічеської міської ради Херсонської області. Він займався питанням розроблення проекту землеустрою території міського пляжу у м. Генічеську, який межує з чебуречною, яка належить ОСОБА_9 . Під час вивчення документів проведено геодезичну зйомку та встановлено, що технічна документація на земельну ділянку ОСОБА_9 містить неточності в закладенні координат до бази даних земельних ділянок, у зв`язку з чим по базі координат відбувається накладення земельних ділянок. Вказана ситуація була відома ОСОБА_9 , якій повідомлено, що вказану помилку можливо вирішити або через суд, або шляхом внесення уточнюючої інформації до бази координат. Він знав суб`єкта господарювання, який міг внести ці виправлення. Через деякий час до нього звернувся ОСОБА_6 , якого він знав тривалий час та сказав, що ОСОБА_9 хоче вирішити цю проблему у позасудовому порядку. Він сказав, що це питання буде коштувати 10 000 грн., з урахуванням їх посередницьких послуг. Через деякий час він зустрівся із ОСОБА_6 , який передав йому кошти, при цьому вони відклали частину коштів, як оплату за посередницькі послуги, а решта повинна була надійти до особи, за роботу по уточненню інформації по земельній ділянці ОСОБА_9 . Однак, донести ці кошти він не встиг, оскільки був затриманий. Зазначив, що з ОСОБА_9 жодних відносин не мав, ні коли не спілкувався, жодних грошей від неї не вимагав, та у змову з ОСОБА_6 не вступав. Щодо перевірки ОСОБА_9 у складі комісії Генічеської міської ради, то він лише вийшов на місцевість, та склав акт, за наслідком виявлених порушень. Більше жодних дій по акту не робив. Зазначив, що повноважень на винесення на сесію питань щодо припинення права власності ніколи не мав. Мав право вносити на розгляд земельній комісії питання, але виключно щодо земель комунальної власності.
Під час апеляційного розгляду додав, що він входив до складу комісії разом з іншими спеціалістами. В документації ОСОБА_9 іншими спеціалістами також були виявлені порушення, про що ними було зазначено в акті, складеному за результатами перевірки. Комісією, до складу якої він входив, перевірялись документація багатьох земельних ділянок.

Підсудний ОСОБА_6 у судовому засіданні свою вину не визнав. Показав, що у серпні 2012 року до нього звернулась ОСОБА_9 з приводу врегулювання питання з документацією на її земельну ділянку. Розповіла про те, що посадовими особами Генічеської міської ради у неї виявлено певні помилки у технічній документації на землю. Він сказав їй, що це питання можливо вирішити або через суд, або у позасудовому порядку. Він звернувся до ОСОБА_5 , який вказав, що така послуга буде коштуватиме 10 000 грн., з урахуванням вартості їх послуг, як посередників. Він передав ОСОБА_9 такі слова, і, та самостійно прийняла рішення надати йому кошти, щоб він через ОСОБА_5 звернувся до компетентного органу, для виправлення неточностей в документації на її земельну ділянку. Жодних грошей від потерпілої не вимагав. Вони зустрілись з ОСОБА_5 та були затримані правоохоронними органами.

Допитані судом першої інстанції свідки показали:
ОСОБА_20 про те, що обіймаючи посаду начальника відділу комунального господарства Генічеської міської ради, був включений до складу комісії, яка перевіряла суб`єкти господарювання на території міського пляжу м. Генічеська. Комісією складався акт, про подальший рух якого йому нічого не відомо;
ОСОБА_14 про те, що обіймаючи посаду начальника юридичного відділу Генічеської міської ради, за розпорядженням мера м. Генічеська проводив у складі комісії перевірку суб`єктів господарювання в межах території міського пляжу м. Генічеська. До складу комісії, окрім інших, входив ОСОБА_5 . Не пам`ятає чи були виявлені порушення під час перевірки у ФОП « ОСОБА_15 ». Складався акт, який, разом з іншими документами переданий меру міста для прийняття відповідного рішення. Оскільки ОСОБА_9 мала державний акт на земельну ділянку, то, ані ОСОБА_5 , ані сесія міської ради не могли вплинути на припинення її права власності, оскільки це прерогатива виключно суду;
ОСОБА_21 про те, що обіймаючи посаду заступника голови Генічеської міської ради, входив до складу комісії, яка здійснювала перевірки суб`єктів господарювання на території міського пляжу м. Генічеська, в тому числі ФОП ОСОБА_15 , відносно якої комісією складений акт. Про виявлені порушення та наслідки розгляду вказаного акту не пам`ятає.
ОСОБА_17 про те, що як депутат Генічеської міської ради, входив до складу земельної комісії. Сесією міської ради приймались рішення із земельних питань комунальної власності, проекти цих рішень готувались земельною комісією. ОСОБА_5 інколи був присутній на засіданнях земельної комісії, однак думка останнього мала виключно дорадчу силу.
ОСОБА_18 про те, що обіймаючи посаду архітектора Генічеської міської ради, входив до складу комісії, якою перевірявся міський пляж м. Генічеська, у тому числі ФОП « ОСОБА_15 ». До складу комісії входив ОСОБА_5 . За наслідками перевірки складено акт, який підписаний всіма членами комісії. Матеріали з приводу перевірки доповідались меру, і ним приймалось рішення про подальший хід акту.
ОСОБА_19 про те, що обіймаючи посаду інспектора відділу земельних питань Генічеської міської ради, керівником якого на той час був ОСОБА_5 , займалась розробкою проектів технічної документації на земельні ділянки комунальної власності, у тому числі території міського пляжу м. Генічеська. Комісією перевірялась ФОП « ОСОБА_15 ». Про що зазначалось в акті не знає. Про результати перевірки доповідалось меру, який приймав рішення. Знає, що ОСОБА_9 заходила до відділу та скаржилась на директора пляжу. Вказала, що начальник відділу не міг вплинути на скасування державного акту, оскільки такі питання вирішували інші служби міської ради.

Отже, із наведених пояснень свідків вбачається, що комісією Генічеської міської ради, у відповідному складі, на території міського пляжу м. Генічеська проводилась перевірка ФОП « ОСОБА_15 ». За результатами перевірки, комісією виявлені певні порушення, складений акт проведення перевірки правомірності використання земельних ділянок на території Генічеської міської ради від 16.08.2012 р. Про результати перевірки повідомлено мера міста, який є уповноваженою особою приймати рішення за цим питанням. Наведені обставини підсудним ОСОБА_5 , який приймав участь у перевірці, не заперечуються.

Судом першої інстанції досліджені і протоколи допитів свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_22 .
З показань наданих цими свідками вбачається, що ОСОБА_11 та ОСОБА_12 30.08.2012 р. були запрошені працівниками міліції, як поняті, при проведенні слідчих дій, пов`язаних з отриманням хабара. У їх присутності перераховані, оброблені спеціальною речовиною та передані ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 10 000 грн. Вони були присутні під час огляду місця події, в ході якого у двох чоловіків світились долоні рук. З барсетки одного чоловіка вилучено грошові кошти в сумі 6 900 грн., а у іншого 3 000 грн.
Свідок ОСОБА_22 під час досудового слідства пояснив, що займається підприємницькою діяльністю на території міського пляжу м. Генічеська. 30.08.2012 р. до нього прийшли ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , купили пиво, за яке розплатились купюрою в 100 грн.
Повідомлені зазначеними свідками обставини, на переконання апеляційного суду, не підтверджують факту вчинення підсудними ОСОБА_5 та ОСОБА_6 дій, направлених на одержання або пособництво в одержанні службовою особою в будь-якому вигляді хабара, оскільки їх показання свідчать про наявність у ОСОБА_5 та ОСОБА_6 грошових коштів, які були отримані ОСОБА_6 від ОСОБА_9 . Цих обставин підсудні не заперечують.

Прокурор в апеляції наголошує на тому, що суд не надав належної оцінки низці письмових доказів:
- державному акту на земельну ділянку серії ЯЛ від 29.12.2011 р., за даними якого, акт видано фізичній особі-підприємцю ОСОБА_8 , на зворотному боці акту наявний план меж земельної ділянки із домальованою до плану пунктирної лінії і напису «забор»;
- договору оренди приміщення чебуречної з літнім майданчиком від 01.06.2012 р., згідно з яким ПП ОСОБА_8 , як «орендодавець», надала ПП ОСОБА_9 , як «орендатору» чебуречну, з літнім майданчиком для здійснення торгівлі продуктами харчування, який діє до 01.10.2012 р.;
- розпорядженню голови Генічеської міської ради № 158 від 15.08.2012 р. «Про створення комісії із перевірки фактів, зазначених у зверненні директора Генічеського ВУВКГ стосовно комерційного об`єкту (чебуречної з літнім майданчиком) по АДРЕСА_4 (ФОП ОСОБА_8 )», відповідно якому створено комісію для перевірки фактів, зазначених у зверненні директора Генічеського ВУВКГ стосовно забруднення земельної ділянки стічними водами комерційним об`єктом чебуречною з літнім майданчиком по АДРЕСА_4 (ФОП ОСОБА_8 ) у складі ОСОБА_21 , ОСОБА_14 , ОСОБА_5 , ОСОБА_20 та ОСОБА_18 .
Наведені у зазначених документах обставини та факти, як обвинувачем так і учасниками процесу не оспорюються, а викладена в цих документах інформація не стосується фактів та обставин, які будь-яким чином можуть впливати на доведеність чи недоведеність винуватості ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , у зв`язку з чим доводи прокурора про надання судом цим доказам невірної оцінки не заслуговують на увагу.

Згідно із розпорядженням міського голови Генічеської міської ради № 17 від 22.02.2011 р., ОСОБА_5 призначено на посаду начальника відділу з питань землевпорядкування Генічеської міської ради, а відповідно розпорядження Генічеського міського голови № 158 від 15.08.2012 р. створено комісію для перевірки ФОП ОСОБА_8 .
Відповідно акту проведення перевірки правомірності використання земельних ділянок на території Генічеської міської ради від 16.08.2012 р., комісією виявлені певні порушення при погодженні проекту землеустрою об`єкту чебуречної з літнім майданчиком по АДРЕСА_4 . Зазначено, що виявлене порушення п. б ч. 1 ст. 91 Земельного кодексу України стосовно обов`язку додержання вимог законодавства про охорону довкілля. Виявлені факти відповідно до п. б ст. 143 Земельного кодексу України є підставою для примусового припинення прав на земельну ділянку у судовому порядку. Акт підписаний всіма членами комісії, в тому числі ОСОБА_5 .
Данні зазначених документів свідчать про певні повноваження ОСОБА_5 .

Окрім наведеного, прокурор, як на підтвердження винуватості підсудних посилається й на інші письмові докази, досліджені судом першої інстанції
Розгляд кримінальної справи тривав з березня 2017 року по квітень 2018 року. Потерпіла ОСОБА_9 неодноразово викликалась до суду (18.04.2017 р., 01.06.2017 р., 10.07.2017 р., 21.07.2017 р., 03.11.2017 р., 22.12.2017 р., 01.02.2018 р., 09.02.2018 р., 06.03.2018 р., 06.04.2018 р.). У зв`язку з неявкою потерпілої ОСОБА_9 судом приймалось рішення про примусовий привід, і, в судових засіданнях оголошували перерви, проте в судові засідання призначені на 21.07.2017 р., 03.11.2017 р., 01.02.2018 р., 09.02.2018 р. потерпіла доставлена не була.
У зв`язку з цим, суд був вимушений оголосити її показання (протокол допиту потерпілого від 31.08.2012 р.), згідно з якими вона, займаючись підприємницькою діяльністю роздрібною торгівлею продуктів харчування у літній період, за адресою: АДРЕСА_4 , використовувала приміщення чебуречної на підставі договору оренди. Державний акт на землю серії ЯЛ № 965950 від 29.11.2011 р., під розміщення чебуречної, оформлений на її матір ОСОБА_8 . У серпні 2012 року до неї приходила комісія Генічеської міської ради з метою перевірки правильності влаштування вигрібної ями, але вона не допустила вказаних осіб до перевірки. Через це ОСОБА_5 сказав, що у зв`язку з не допуском їх до перевірки, він почне проводити перевірку законності виділення їй земельної ділянки. 27.08.2012 р. до неї у чебуречну прийшов ОСОБА_6 , який повідомив їй що ОСОБА_5 знайшов у її документах на землю, на якій розміщена чебуречна, певні порушення, та якщо вона не заплатить йому 10 000 грн., ці документи з порушеннями будуть скеровані до голови Генічеської міської ради ОСОБА_23 , який у подальшому буде ініціювати питання про анулювання державного акту. 30.08.2012 р., коли гроші у сумі 10 000 грн. нею були зібрані, вона звернулась до правоохоронних органів для фіксування злочину. Вона видала працівникам міліції грошові кошти купюрами по 500 грн. у кількості 7 шт., номіналом 200 грн. у кількості 32 шт., та 1 купюру номіналом 100 грн., які у присутності понятих помічені речовиною, та у подальшому передані нею ОСОБА_6 , який після перерахування коштів вказав, що більше жодних перешкод у здійснені підприємницької діяльності не буде, та повідомив, що ОСОБА_5 завтра їй принесе знімки геодезії її земельної ділянки.
В матеріалах кримінальної справи міститься заява ОСОБА_9 від 30.08.2012 р., в якій вона просить правоохоронні органи вжити заходів до ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , які вимагають в неї незаконну винагороду в розмірі 10 000 грн.
З акту помітки грошових купюр від 30.08.2012 р. вбачається, що потерпілій ОСОБА_9 вручені помічені грошові купюри для передачі їх, як хабар ОСОБА_6 та ОСОБА_5 .
З протоколу огляду місця події від 30.08.2012 р. вбачається, що в приміщенні більярдної, розташованої на міському пляжі по вул. Свердлова, 40, в м. Генічеську Херсонської області, у ОСОБА_5 виявлено та вилучено помічені спеціальною хімічною речовиною грошові кошти.
З протоколу огляду місця події від 31.08.2012 р. вбачається, що у ПП «Басова», у приміщенні кафе «Сармат», розташованого на міському пляжі по вул. Кірова в м. Генічеську Херсонської області, біля більярдної, вилучено помічену спеціальною хімічною речовиною грошову купюру вартістю 100 грн, якою розрахувався ОСОБА_6 .
Наведені докази підтверджують факт звернення ОСОБА_9 до правоохоронних органів з метою притягнення до відповідальності осіб, які, на її думку, вимагають в неї хабар, та доводять вчинення слідчим певних слідчих дій направлених на фіксування обставин вручення ОСОБА_9 помічених грошових коштів, які, в подальшому, були виявлені у ОСОБА_5 та ОСОБА_6 .
Разом з тим, як зазначив суд першої інстанції, з чим погоджується і апеляційний суд, за матеріалами кримінальної справи потерпіла ОСОБА_9 звернулась до правоохоронних органів лише 30.08.2012 р., в той час, як оперативно-розшукова справа відносно ОСОБА_5 та ОСОБА_6 заведена 27.07.2012 р., тобто раніше звернення ОСОБА_9 , а прослуховування розмов між ОСОБА_9 та підсудними проводилось 29.08.2012 р.
Отже, для встановлення обставин вчинених потерпілою дій, вона мала бути допитана безпосередньо судом першої інстанції. Показань потерпілої, наданих на досудовому розслідуванні, недостатньо для того щоб дійти висновку, що в них міститься інформація, достатня для належної оцінки як показань потерпілої, так і обставин кримінальної справи.

Не доводять обвинувачення ОСОБА_5 та ОСОБА_6 в інкримінованих їм злочинах висновок комп`ютерно-технічної експертизи № 2047 від 28.09.2012 р. та протоколи про результати здійснення оперативно-технічних заходів за № 4/5-5576, № 4/5-5577, № 4/5578 від 24.09.2012 р. з додатками (флеш носії та оптичні диски) оскільки наведені докази мають певні дані про спілкування ОСОБА_5 з ОСОБА_6 , чого підсудні не заперечують, та про розмову ОСОБА_6 з ОСОБА_9 про виявлені порушення та їх усунення після отримання грошей

Доводи апелянта про те, що довідка прокурора перевірки законності проведення оперативно-розшукових та оперативно-технічних заходів від 30.08.2012 р., є джерелом оцінки законності проведення оперативно-розшукових заходів, апеляційним судом не приймаються до уваги, оскільки остаточна оцінка доказів, відповідно до положень ст. 67 КПК України 1960 року, з урахуванням встановлених обставин справи надається судом.
При цьому, із змісту наданої прокурором довідки вбачається, що вона містить формальні, а не конкретні дані, які б підтверджували законність проведення оперативно-розшукових заходів.

Отже, як убачається з судового рішення, показання підсудних, потерпілої та свідків викладені повно, їм надана належна правова оцінка з боку суду, а також зроблений ґрунтовний аналіз стосовно взаємозв`язку з іншими доказами наданими обвинувачем, а тому доводи апелянта стосовно неналежного з`ясування судами обставин справи, не ґрунтуються на матеріалах справи.

Прокурор зазначає, що суд першої інстанції дійшов суперечливих висновків, зазначивши одночасно про недопустимість, як доказів протоколів про результати здійснення оперативно-технічних заходів від 24.09.2012 р., за оперативно-розшуковою справою від 27.07.2012 р., і в той же час, посилається на інформацію отриману за результатами здійснення таких заходів, як на доказ підтвердження позиції підсудних про їх невинуватість, а саме надання ними потерпілій ОСОБА_9 посередницьких послуг для виправлення неточностей в документації останньої на земельну ділянку.
З цього приводу апеляційний суд зазначає, що надаючи оцінку представленим стороною обвинувачення доказам, у виді протоколів про результати здійснення оперативно-технічних заходів, суд першої інстанції керуючись нормами матеріального права і оцінюючи зміст наведених протоколів, встановив, що викладена в них інформація не підтверджує обставин вимагання підсудними ОСОБА_6 та ОСОБА_5 хабара у ОСОБА_9 , і в той же час керуючись нормами процесуального права дійшов висновку про їх недопустимість, оскільки такі заходи проведені незаконно, без відповідного дозволу суду, що призвело до порушення прав підсудних, тобто викладені у вироку висновки не є взаємовиключними, а прийняті з урахуванням норм, як матеріального, так і процесуального права, у зв`язку з чим, порушень норм кримінально-процесуального закону при оцінці доказів не вбачається.

Не заслуговують на увагу і доводи прокурора про невиконання судом першої інстанції вимог попередніх рішень судів апеляційної та касаційної інстанцій.
Судом першої інстанції надана відповідна правова оцінка показанням потерпілої ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_22 , як окремо, так і в сукупності з іншими показаннями свідків та письмовими доказами. Надаючи оцінку обставинам негласного застосування оперативними підрозділами технічних засобів одержання інформації, суд першої інстанції дійшов висновку про їх недопустимість, через відсутність дозволу суду на їх проведення, з такими висновками погоджується і апеляційний суд.

Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд першої інстанції під час розгляду справи, відповідно до вимог кримінально-процесуального закону ретельно перевірив докази, на підставі яких ОСОБА_5 та ОСОБА_6 пред`явлено відповідне обвинувачення, зібраних під час досудового слідства та надав їм оцінку з точки зору допустимості, належності, достовірності й достатності, навів детальний аналіз усіх досліджених доказів та їх сукупності у взаємозв`язку. Апеляційний суд погоджується з цими висновками.

Приймаючи рішення у цій справі апеляційний суд також виходить з вимог ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та рішень Європейського суду з прав людини, зокрема «Кривошей проти України» заява від 23 червня 2016 року, «Ярошовець та інші проти України» заява від 3 березня 2016 року стосовно розумності строку досудового слідства та судового розгляду даної кримінальної справи, який розпочався 31.08.2012 р. і триває більше 7 років.
Кримінальна справа відносно ОСОБА_5 та ОСОБА_6 неодноразово поверталась на новий судовий розгляд у зв`язку з тим, що оцінка відповідних доказів, показань та аргументів сторін, в тому числі і сторони обвинувачення була неповною, відповідальність за що несуть суди, а тому апеляційний суд вважає, що у цій справі тривалість провадження є надмірною та не відповідає вимозі «розумного строку».

За наведених обставин апеляційний суд доходить до переконання, що висновки місцевого суду про визнання ОСОБА_6 та ОСОБА_5 невинуватими у пред`явленому їм обвинуваченні, а саме ОСОБА_5 у вчиненні злочину передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, а ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27 ч. 3 ст. 368 КК України, в редакції кримінального кодексу України станом на день інкримінованого їм діяння, відповідають фактичним обставинам справи, встановлені з урахуванням усіх об`єктивних і суб`єктивних факторів, що мали бути прийняті до уваги при з`ясуванні дійсних обставин події та ґрунтуються на зібраних доказах, а тому доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі стосовно істотних порушень вимог кримінально-процесуального та кримінального законів, є безпідставними і такими, що не ставлять під сумнів обґрунтованість та законність ухваленого відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_5 виправдувального вироку, у зв`язку з чим відсутні підстави для задоволення апеляції прокурора.

Керуючись ст. ст. 365, 366, 377, 379 КПК України 1960 року, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 06 липня 2018 року відносно ОСОБА_5 та ОСОБА_6 залишити без змін, а апеляцію прокурора Генічеської місцевої прокуратури ОСОБА_7 без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді

_____________________ ____________ ___________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3