Житомирський апеляційний суд
Справа №295/3363/20 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст. 537 КПК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 жовтня 2020 року
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря: ОСОБА_5 ,
прокурора: ОСОБА_6 ,
захисника: ОСОБА_7
засудженого: ОСОБА_8 ,
розглянула у режимі відеоконференції з ДУ «Житомирська УВП (№8)» у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі судове провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 та засудженого ОСОБА_8 на ухвалу Богунського районного суду м.Житомира від 31 липня 2020 року про відмову в задоволенні клопотання засудженого про заміну покарання у виді довічного позбавлення волі більш м`яким покаранням та звільнення від відбування покарання.

в с т а н о в и л а:
Ухвалою Богунського районного суду м.Житомира від 31 липня 2020 року відмовлено в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_8 про заміну покарання у виді довічного позбавлення волі більш м`яким та звільнення від подальшого відбування покарання.

Рішення суду обґрунтовано тим, що ОСОБА_8 засуджений вироком Київського міського суду від 13.04.1999 року, який залишеного без змін ухвалою Верховного суду України від 28.10.1999 року, за ст.ст. 93 пп. «а,г,ж», 17 ч. 2, 93 пп. «а,г,і», 142 ч.3, 168 ч.3, 165 ч.1, 17 ч.2, 140 ч.3, 306 ч.2, 191 КК України (в редакції 1960 року) до покарання у виді смертної кари - розстрілу з конфіскацією всього майна, яке є його власністю. Ухвалою судової колегії в кримінальних справах Київського міського суду від 22.08.2000 року в частині призначеного основного покарання змінено та замінено визначене йому основне покарання - смертну кару на довічне позбавлення волі. Разом з тим, на даний час у законодавстві України не передбачено заміни покарання більш м`яким щодо осіб, засуджених до довічного позбавлення волі, і суд не має повноважень усунути цю прогалину в законодавстві, і тому законі підстави для заміни такого покарання на покарання у виді позбавлення волі на певний строк відсутні.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить зазначену ухвалу суду скасувати та постановити нову ухвалу про зміну призначеного засудженому покарання у виді довічного позбавлення волі на 15 років позбавлення волі. Посилається на те, що 19.07.1997, ОСОБА_8 був затриманий і в подальшому перебував під вартою. 13.04.1999 року Київським міським судом ОСОБА_8 призначено остаточне покарання - до смертної кари - розстрілу з конфіскацією всього майна, що є його особистою власністю. 28.10.1999 року Верховним Судом України касаційна скарга ОСОБА_8 залишена без задоволення, а рішення першої інстанції без змін.

29.12.1999 року Конституційний Суд України вирішив:

1.Положення статті 24 Загальної частини та положення санкцій статей Особливої частини Кримінального кодексу України (2001-05, 2002-05), які передбачають смертну кару як вид покарання, визнати такими, що не відповідають Конституції України (є неконституційними).

2.Положення Кримінального кодексу України, що визнані неконституційний втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України цього Рішення.

3.Верховній Раді України привести Кримінальний кодекс України у відповідність цим Рішенням Конституційного Суду України.

4.Рішення Конституційного Суду України є обов`язковим до виконання на території України, остаточним і не може бути оскарженим.

Рішення Конституційного Суду України підлягає опублікуванню у "Віснику Конституційного Суду України" та в інших офіційних виданнях України. Отже верховний Суд скасував як вид покарання - смертну кару, а тому сторона захисту вважає, що з моменту набрання даного рішення законної сили, а це 29.12.1999, ОСОБА_9 позбавили покарання і він мав бути звільнений до перегляду його справи у суді, оскільки своєму рішенні суд не зазначив, що робити із особами які вже отримали покарання раніше вчинені злочини.

18.05.2018 року Богунський районний суд ухвалив зарахувати в строк відбуття покарання ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 19.07.1997 року по 28.10.1999 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. На даний час ОСОБА_8 із врахуванням (розрахунку один день попереднього ув`язнені за два дні позбавлення волі) відбув майже 25 років позбавлення волі.

Під час розгляду справи у суді та прийняття рішення суд першої інстанції взагалі не звернув увагу на те, що відповідно до заяви ОСОБА_8 першою своєю вимогою просив переглянути призначене йому покарання, а саме змінити йому довічне позбавлення волі на 15 років позбавлення волі, а вже потім вирішити питання стосовно звільнення від відбуття покарання, у зв`язку з його фактичним відбуттям. Суд у своєму рішенні лише формально вказав, що за таких обставин ОСОБА_8 звертався до суду 19.12.2008 року та 27.07.2011 року, судом прийнято рішення про відмову у задоволенні таких заяв, які набрали законної сили.

Крім того, захисник, посилаючись на п.п.3,4 постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 26.04.2006 року «Про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання і заміну невідбутої частини покарання більш м`яким» та рішення Європейського суду з прав людини від 12 березня 2019 року у справі «Петухов проти України №2», стверджує, що вбачаються всі підстави до задоволення заяви засудженого ОСОБА_8 .

В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_10 просить вказану вище ухвалу суду скасувати; призначити покарання у виді позбавлення волі на строк до 15 років і звільнити його від подальшого відбування покарання. Стверджує, що був засуджений вироком Київського міського суду від 13.04.1999 року до покарання у виді смертної кари. Ухвалою судової колегії в кримінальних справах Київського міського суду від 22.08.2000 року в частині призначеного основного покарання змінено та замінено визначене йому основне покарання - смертну кару на довічне позбавлення волі. Ухвалою Верховного суду України від 28.10.1999 року цей вирок відносно нього залишено без змін. Ухвалою судової колегії в кримінальних справах Київського міського суду від 22.08.2000 року в частині призначеного основного покарання змінено та замінено визначене йому основне покарання - смертну кару на довічне позбавлення волі. Строк відбування покарання розпочато з 19.07.1997 року. На сьогоднішній день ним відбуто з врахуванням ухвали Богунського районного суду м.Житомира від 18 травня 2018 року більше двадцяти п`яти років від призначеного покарання.

Проте, не дивлячись на вказані обставини вирок суду від 13.04.1999 року відносно нього, засудженого, в частині покарання у виді смертної кари ще з моменту його ухвалення є неправосудним, оскільки покарання було визначено в порушення вимог Конституції України, яка гарантує та охороняє право кожної людини на життя, яка діє з 28.06.1996 року. Таким чином, на момент вчинення злочину, а так само на момент ухвалення згаданого вироку і ухвали касаційної інстанції, на підставі ч.ч.1,2 ст.8, загальних положень «Розділу I», п.1 «перехідних положень» «Розділу XV» Конституції України міра покарання за ст.93 КК України в редакції 1960 року була не дійсною і застосуванню не підлягала, оскільки, крім того, порушувала ст.22 Конституції України.

Також засуджений зазначає, що суд касаційної інстанції приймаючи ухвалу від 28.10.1999 року що нього проігнорував вищенаведені обставини та вимоги ст.367 КПК України в редакції 1960 року , чим допущено неправосудне рішення.

Ухвалою Київського міського суду від 22.08.2000 року без його, засудженого, повідомлення про розгляд, з порушенням права на захист було замінено покарання у виді смертної кари на довічне позбавлення волі у зв`язку із відповідними змінами до Кримінального, Кримінально-процесуального та Кримінально-виконавчого кодексів. Замінене покарання у виді довічного позбавлення волі також на момент заміни і наразі суперечить ст.ст.22,29 Конституцій України і не підлягає до застосування судами.

Тобто, було призначено більш тяжке покарання, аніж те, яке підлягало застосуванню на момент вчинення злочину, вчиненого в січні 1997 року. Таким покаранням, яке мало бути застосовано на момент вчинення злочину, а також з і після 29.12.1999 року моменту вступу в силу Рішення Конституційного суду №11-рп/99, а також на підставі ч.2 ст.152, ч.1 ст.58 Конституції України, було покарання у вигляді позбавлення волі на строк від 8 до 15 років.

Таким чином, суд прямо порушив права, передбачені ст.7 Європейської конвенції з прав людини, і ст.15 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права.

Також засуджений вказує, що 13.03.2020 року звертався до Богунського районного суду м.Житомира з клопотанням про зміну вироку Київського міського суду від 13.04.1999 року та постанови Верховного Суду України від 28.10.1999 року щодо нього, призначення йому покарання у виді позбавленя волі строком на 15 років та звільнення його у зв`язку з відбуття даного покарання, з наведених вище підстав, зокрема допущених порушень прав. Проте, не дивлячись на постанову Верховного Суду від 12.09.2011 року в справі №5-16кс11, постанову Великої Палати Верховного суду від 15.05.2019 року в справі №757/12726/18-ц, суд відмовив в задоволенні його клопотання і дана відмова є необгрунтованою і неправосудною.

В судовому засіданні захисник та засуджений доводи та вимоги апеляційних скарг підтримали, просили їх задовольнити, надали пояснення, відповідні доводам апеляційних скарг.

Прокурор заперечив проти апеляційних скарг захисника та засудженого, як безпідставних, а ухвалу суду першої інстанції просив залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, доводи та пояснення учасників апеляційного розгляду, перевіривши матеріали судового провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги захисника та засудженого не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно ч.ч.3-4 ст.370 КПК України законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вказаних вимог Закону суд першої інстанції дотримався та прийшов до вірного висновку про відмову в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_8 .

При цьому, колегія суддів звертає увагу на ту обставину, що в своїй заяві до суду першої інстанції засуджений ОСОБА_11 просив вирок Київського міського суду від 13.04.1999 року, ухвалу Верховного суду України від 28.10.1999 року, ухвалу судової колегії в кримінальних справах Київського міського суду від 22.08.2000 року змінити та призначити йому покарання за п.п. «а», «г», «ж», «з», «і» ст.93 КК України в редакції 1960 року покарання в виді 15 років позбавлення волі та звільнити від подальшого відбування покарання, оскільки відбув вказаний строк. При цьому, суд першої інстанції відмовив в задоволені клопотання засудженого про заміну покарання у виді довічного позбавлення волі більш м`яким та звільнення від подальшого відбування покарання. Таким чином судом фактично роглянуто вимоги заявника про зміну вироку суду щодо нього в частині покарання. При цьому предметом дослідження судом першої інстанції при прийняті такого рішення були саме ті обставини, які були наведені в заяві засудженого ОСОБА_8 в обгрунтувані вказаних вимог, які є тотожними вимогам та доводам апеляційних скарг як захисника, так і самого засудженого.

З прийнятим судом першої інстанції рішенням колегія суддів апеляційного суду вважає за необхідне погодитися, виходячи з наступного.

Згідно ч.2 ст.22 КПК України вирок та ухвала суду, що набрали законної сили в порядку, визначеному цим Кодексом, є обов`язковими і підлягають безумовному виконанню на всій території України.

Майже аналогічні положення містила ст.403 КПК 1960 року, який діяв на момент засудження ОСОБА_8 . Зокрема положенням вказаної статті передбачалось, що вирок, ухвала і постанова суду, що набрали законної сили, є обов`язковими для всіх державних і громадських підприємств, установ і організацій, посадових осіб та громадян і підлягають виконанню на всій території України.

Як вбачається з матеріалів судового провадження, ОСОБА_12 засуджений вироком Київського міського суду від 13.04.1999 року, який залишеного без змін ухвалою Верховного суду України від 28.10.1999 року, за ст.ст. 93 п.п. «а», «г», «ж», 17 ч. 2, 93 п.п. «а», «г», «і», 142 ч.3, 168 ч.3, 165 ч.1, 17 ч.2, 140 ч.3, 306 ч.2, 191 КК України (в редакції 1960 року) до покарання у виді смертної кари - розстрілу з конфіскацією всього майна, яке є його власністю. Ухвалою судової колегії в кримінальних справах Київського міського суду від 22.08.2000 року в частині призначеного основного покарання змінено та замінено визначене йому основне покарання - смертну кару на довічне позбавлення волі.

Зазначені рішення суду набрали законної сили і з огляду на наведені вище положення Закону підлягають до обов`язкового виконання. При цьому, колегія суддів звертає увагу, що в апеляційного суду відсутні підстави вважати, що вказані судові рішення щодо засудженого ОСОБА_8 переглядались за нововиявленими обставинами чи в порядку виключного провадження.

Пункт 14 ч.1 ст. 537 КПК України передбачає вирішення судом питань про всякого роду сумніви і протиріччя, що виникають саме при виконанні вироку. Тобто, в зазначеному порядку не може бути розглянуто питання, що призначене засудженому ОСОБА_8 покарання у вигляді довічного позбавлення волі, суперечить ст.3 Європейської конвенції про захист прав та основоположних свобод і ст.28 Конституції України та розцінюється як неправильне застосування до нього кримінального закону. Тому, усі наведені як в заяві засудженого, так і в апеляційних скаргах доводи не спростовують висновків суду першої інстанції про відсутність підстав для зміни ОСОБА_8 покарання у вигляді довічного позбавлення волі на позбавлення волі строком на 15 років та звільнення від відбування покарання, визначеного вироком суду, який набрав законної сили.

Загальні засади кримінального провадження, а саме на положення ч.6, ст. 9, ст.ст.7, 12 КПК України, як і положення Конституції України, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, та практика Європейського Суду з прав людини, на які посилається засуджений та його захисник, в даному випадку не надають повноважень суду для вирішення питання про звільнення особи від подальшого відбуття покарання, призначеного вироком, що набрав законної сили.

Колегія суддів звертає увагу і на ту обставину, що ОСОБА_8 був засуджений за умисне вбивство людини та до нього було застосовано покарання у виді довічного позбавлення волі, оскільки визначена попереднім законодавством України міра покарання у вигляді смертної кари, що діяла на момент вчинення ОСОБА_8 злочинів, була замінена на більш м`який вид покарання, і стверджувати що засуджений був підданим катуванню або нелюдському чи такому, що принижує гідність, поводженню або покаранню, тобто було порушено ст.3 Європейської конвенції з прав людини, підстав не вбачається.

При цьому, посилання як захисника, так і засудженого, в їх апеляційних скаргах на порушення Конституції України та на Рішення Європейського Суду з Прав Людини, зокрема «Петухов проти України» хоч і заслуговують на увагу, але як вірно закцентовано увагу судом першої інстанції Велика Палата Верховного Суду 08.07.2020 року, розглянувши кримінальну справу з підстав встановлення рішенням ЄСПЛ від 12.03.2019 у справі «Петухов проти України №2», зауважила, що в національному законодавстві України існує суттєва законодавча прогалина, що стосується врегулювання можливості звільнення осіб, засуджених до довічного позбавлення волі. Однак заповнення прогалин у нормативно-правових актах, прийняття законів, внесення до них змін і доповнень, узгодження їх положень між собою є прерогативою законодавчої влади і не належить до повноважень суду будь-якої інстанції.

Посилання сторони захисту на незаконність вироку щодо ОСОБА_11 в частині призначення покарання у виді довічного позбавлення волі, наявність підстав для його зміни, застосування до засудженого положень ст.ст. 81, 82 КК України тощо, з огляду на наведені вище обставини не можуть бути підставою для задоволення заяви засудженого.

Враховуючи вищенаведені обставини, підстави до задоволення апеляційних скарг захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 і самого засудженого ОСОБА_8 та скасування оскаржуваної ухвали Богунського районного суду м.Житомира від 31 липня 2020 року відносно засудженого ОСОБА_8 відсутні.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

постановила:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 та засудженого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а ухвалу Богунського районного суду м.Житомира від 31 липня 2020 року про відмову в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_8 про заміну покарання у виді довічного позбавлення волі більш м`яким покаранням та звільнення від відбування покарання без змін.

Ухвала апеляційного набирає чинності негайно після оголошення, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: