ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №628/2418/16-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/365/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: п.1 ч.2 ст.115 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 грудня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

- головуючого ОСОБА_2 ,

- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

- при секретарі ОСОБА_5 ,

- за участю прокурора ОСОБА_6 ,

- обвинуваченого ОСОБА_7 ,

- захисника ОСОБА_8 ,

- потерпілого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні м. Харкова кримінальне провадження №11кп/818/365/20 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, потерпілого ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 13 лютого 2018 року, -

УСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Краматорськ Донецької області, громадянина України, українця, з професійно-технічною освітою, є фізичною особою підприємцем, перебуває у цивільному шлюбі, маючого на утриманні малолітню дитину, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,-

засуджено за п.1 ч.2 ст.115 КК України на 13 років позбавлення волі;

Стягнуто зі ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_9 4230 грн., на відшкодування матеріальної шкоди та 1 000 000 грн., на выдшкодування моральної шкоди. В іншій частині позову відмовлено.

Як встановив суд, 30 грудня 2015 року обвинувачений ОСОБА_7 разом зі своєю співмешканкою ОСОБА_11 та малолітнім сином ОСОБА_12 , приїхав з м. Краматорськ Донецької області, на територію належного його малолітньому сину ОСОБА_12 домоволодіння, розміщеного за адресою: АДРЕСА_2 , де проживає його батько ОСОБА_13 , маючи намір зустріти новорічні свята зі своєю сім`єю за вищевказаною адресою.
Так, 07 січня 2016 року близько 17:00 в м. Куп`янськ Харківської області, обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, зайшов до приміщення літньої кухні домоволодіння АДРЕСА_2 , де в цей час перебували ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які, сидячи за столом в приміщенні літньої кухні, розпивали спиртні напої разом зі ОСОБА_13 . Сівши за стіл поряд з чоловіками, ОСОБА_7 почав розмову зі ОСОБА_14 та ОСОБА_14 , під час якої між ними, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, сталася сварка, яка переросла в бійку. Під час вказаної бійки, маючи перевагу в силі, ОСОБА_14 та ОСОБА_14 почали наносити удари руками та ногами по тілу ОСОБА_7 , внаслідок чого останньому були спричинені відповідно до судово-медичної експертизи № 10-КП/16 від 08.01.2016р. легкі тілесні ушкодження. Батько ОСОБА_13 , якого в цей час не було в літній кухні, повернувшись, побачив, що його син ОСОБА_7 лежить на підлозі, а ОСОБА_14 та ОСОБА_14 наносять тілесні ушкодження. Він хотів призупинити ці дії, схватив ОСОБА_14 , щоб відтягти, і зразу ж отримав удар від ОСОБА_14 в ліву частину голови в область вуха, впав, падаючи вдарився головою об кут шифоньєру. Після чого йому було нанесено удар в область лівого боку, чим ОСОБА_13 були спричинені тілесні ушкодження у вигляді: перелому 8-го,9-го ребер зліва, по середньо - пахвовій лінії, 10-го ребра зліва по задній паховій лінії з незначним зміщенням кісткових уламків 8-го ребра зліва в стадії остеоідної мозолі, консолідовані переломи 8,9-го ребер зліва по заднє-пахвовій лінії та 7-го ребра зліва по заднє-пахвовій лінії, що згідно висновку судово-медичної експертизи № 141-КП/16 від 21.03.2016 р. відносяться до середньої тяжкості тілесних ушкоджень. В цей момент у обвинуваченого ОСОБА_7 , з мотивів помсти, виник злочинний умисел, спрямований на заподіяння смерті ОСОБА_14 та ОСОБА_14 .
З метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на спричинення смерті вище вказаним особам, обвинувачений ОСОБА_7 попросив ОСОБА_14 та ОСОБА_14 не бити його та, під приводом обіцянки винести їм гроші з будинку, що знаходиться на території вище вказаного домоволодіння, вирішив вбити ОСОБА_14 та ОСОБА_14 за допомогою зареєстрованої на нього Краматорським МВ ГУ МВС України в Донецькій області від 01.02.2007 мисливської рушниці марки «МЦ 21-12», 12 калібру № НОМЕР_1 . Після обіцянки ОСОБА_14 та ОСОБА_14 надали ОСОБА_7 можливість самостійно піти до будинку. Зайшовши до приміщення житлового будинку за вищевказаною адресою та зачинивши за собою на металевий гачок вхідні двері будинку з внутрішньої сторони, ОСОБА_7 пішов до зали, де з шафи дістав належну йому рушницю в розібраному стані. Зібравши вказану рушницю, ОСОБА_7 спорядив її трьома патронами №0, 12-го калібру (виробник НПФ «Тахо»), а в кишеню брюк поклав ще два патрони 12 калібру № НОМЕР_2 (виробник НПФ «Тахо»), після чого повернувся до вхідних дверей будинку.
Усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки у вигляді заподіяння смерті ОСОБА_14 та ОСОБА_14 , та свідомо допускаючи їх настання, обвинувачений ОСОБА_7 вийшов з будинку на подвір`я вище вказаного домоволодіння, де одним пострілом з вказаної рушниці в ОСОБА_15 з дистанції, відповідно до висновку експерта №296- КЕ/6320/2016 от 29.06.2016, що не перевищує 0,8 м, в той момент, коли ОСОБА_15 , згідно висновку судово-медичного експерта №6-КПт/16 від 22.02.2016, скоріш за все, був обернений зовнішньо-задньою поверхнею стегна до зрізу стволу, завдав останньому тілесне ушкодження у вигляді вогнепального проникаючого наскрізного поранення м`яких тканин нижньої третини лівого стегна з наявністю наскрізної вогнепальної рани по зовнішній поверхні лівого стегна в нижній третині, розташованої на відстані 67,3 см догори від підошовної поверхні лівої стопи, про що свідчить неправильно-округла її форма, наявність дефекту тканини (ознака «мінус тканини»), нерівні, фестончаті, осаднені, дещо вкручені в середину краї, горбисті, розтрощені, крововиливні стінки по ходу ранового каналу та наявність вихідної вогнепальної рани по заднє-внутрішній поверхні лівого стегна в нижній третині, розташованої на відстані 54,3 см догори від підошовної поверхні лівої стопи, про що свідчить неправильно-овальна її форма, нерівні розволокненні, підняті краї, яке згідно висновку судово-медичного експерта №6-КПт/16 від 22.02.2016 відноситься до легких тілесних ушкоджень, та ще одним пострілом з вказаної рушниці в ОСОБА_15 з дистанції, відповідно до висновку експерта №296-КЕ/6320/2016 від 29.06.2016, герметичного дотику (впритул) під кутом 40°, заподіяв вогнепальне проникаюче наскрізне дробове поранення правого стегна в нижній третині з пошкодженням великих судин і багатоуламчастим відкритим переломом правої стегнової кістки, яке згідно висновку судово-медичного експерта №6-КПт/16 від 22.02.2016 відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, які є небезпечними для життя, від якого ОСОБА_15 помер на місці.
Ще одним пострілом з вказаної рушниці в ОСОБА_14 з дистанції, відповідно до висновку експерта №295- КЕ/6320/2016 від 29.06.2016, приблизно 0,8-1,5 м, в той момент, коли ОСОБА_14 , відповідно до висновку судово-медичного експерта №5-КПт/16 від 22.02.2016, скоріш за все, перебував у вертикальному чи близькому до нього положенні та був обернений зовнішньою боковою поверхнею лівого стегна до зрізу каналу стволу рушниці, завдав ОСОБА_14 тілесне ушкодження у вигляді травматичного набряку м`яких тканин лівого стегна, з наявністю на його тлі вогнепального проникаючого сліпого дробового поранення лівого стегна з пошкодженням судинного пучку і відкритого багатоуламчастого перелому лівої стегнової кістки, з наявністю основної вхідної вогнепальної рани, розташованої по зовнішній поверхні лівого стегна на межі верхньої та середньої третини, на відстані 88,0 см догори від підошовної поверхні лівої стопи, про що свідчить неправильно-округла форма рани, наявність дефекту тканини (ознака «мінус-тканини»), нерівні, фестончаті, розтрощені краї, нерівномірне осаднення, найбільш виражене у лівого краю, дещо вкручені в середину краю, горбисті, розтрощені, крововиливні стінки по ходу ранового каналу, а також наявність на відстані 0,3 см до переду від основної рани вогнепальної вхідної рани з аналогічними характеристиками, яке згідно висновку судово-медичного експерта №5-КПт/16 від 22.02.2016 відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, які є небезпечними для життя, від якого ОСОБА_14 ІНФОРМАЦІЯ_2 помер в КЗОЗ «Куп`янська центральна міська лікарня».
Будучи очевидцем протиправних дій свого цивільного чоловіка ОСОБА_7 , ОСОБА_11 , яка в цей момент перебувала в дворі домоволодіння по АДРЕСА_2 , підбігла до свого чоловіка та відібравши у нього рушницю, побігла за будинок, де з метою позбавлення доступу до рушниці, поза увагою ОСОБА_7 , викинула її на території господарчого двору.

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_9 посилається на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Зазначив, що судом не взято до уваги наслідки вчиненого злочину, а саме, що після смерті ОСОБА_14 залишився сиротою його малолітній син. На думку потерпілого ніякої загрози життю для ОСОБА_7 не було. Указав, що з метою уникнення покарання обвинувачений вигадав версію знаходження у стані необхідної оборони, яка в судовому засіданні свого підтвердження не знайшла. Наголосив, що щирого каяття обвинуваченого не було. Просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за п.1 ч.2 ст.115 КК України покарання у виді довічного позбавлення волі.

В апеляційній скарзі, в редакції внесених доповнень та змін, прокурор посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Наголосив, що суд при призначенні покарання не врахував, що обвинувачений вчинив злочин в стані алкогольного сп`яніння. Указав що у матеріалах кримінального провадження відсутній звукозапис судового засідання від 22.11.2016 року (т.11 арк.158). Просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

В апеляційних скаргах захисник ОСОБА_10 та обвинувачений ОСОБА_7 , доводи яких є аналогічними, посилаються на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначають, що під час підготовчого судового розгляду обвинувачений ОСОБА_7 заявив клопотання про розгляд справи судом присяжних, яке було задоволено, однак в наступному судовому засіданні суд повідомив, що наразі в суді відсутній список присяжних та не відомо коли він буде складений, а відтак викликати присяжних в судове засідання не є можливим, що змусило обвинуваченого відмовитися від розгляду кримінального провадження судом присяжних з метою дотримання розумних строків розгляду кримінального провадження, що на думку захисника є порушенням права обвинуваченого на захист. Указали, що судом першої інстанції допущено до участі у розгляді кримінального провадження адвоката ОСОБА_16 у якості представника потерпілого, однак цей адвокат під час досудового розслідування був залучений у якості захисника обвинуваченого ОСОБА_7 .
Наголосили, що під час досудового розслідування та судового розгляду обвинувачений ОСОБА_7 та свідок ОСОБА_11 неодноразово стверджували, що постріли у братів ОСОБА_17 були здійснені лише з метою самозахисту для відвернення противоправного вторгнення у житло, а також з метою захисту обвинуваченим своєї родини від нападу групи осіб, одна з яких була озброєна ножом.
На думку захисника, помилковим є висновок суду про те що після пострілу ОСОБА_18 не міг переміщуватись, оскільки це також спростовується протоколом огляду місця події, відповідно до якого сліди волочіння відсутні, та показаннями обвинуваченого та свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_19 . Також помилковими є висновки суду про те, що брати ОСОБА_17 не вимагали гроші у ОСОБА_7 та його батька.
Указали, що судом не надано належної оцінки показанням свідків ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , які повідомили суду, що після приїзду швидкої та накладення ОСОБА_22 жгута на стегно, останній чотири або п`ять разів зривав його, що в свою чергу призвело до значної крововтрати та геморагічного шоку і в наступному стало причиною його смерті.
Наголосили, що ОСОБА_7 знаходився у стані необхідної оборони, оскільки захищався сам та захищав свою сім`ю від протиправного проникнення у житло братів Стрельників, однин з яких був озброєний ножом та вони обидва знаходились у стані алкогольного сп`яніння і були сильнішим за обвинуваченого.
Захисник також звертає увагу на те, що брати ОСОБА_17 за місцем проживання характеризуються негативно, зловживали спиртними напоями та притягувалися до кримінальної відповідальності.
На думку захисника, відповідно до приписів ч.5 ст.36 КК України ОСОБА_7 не мав обмежень щодо застосування зброї або будь-яких інших засобів чи предметів для захисту, а відтак його дії виключають кримінальну відповідальність.
Просять вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю у діях ОСОБА_7 складу злочину.
В доповненнях до апеляційної скарги захисника ОСОБА_10 захисник ОСОБА_8 , вважаючи вирок суду таким, що підлягає скасуванню, зазначила, що судом безпідставно не визнано недопустимими, як докази - протоколи огляду місця події та проведення слідчих експериментів, які проводились без відповідних ухвал слідчого судді, оскільки їх проведення пов`язано з проникнення у житло. Також указала, що у вироку не наведено показань свідка ОСОБА_23 , який першим прибув на місце події та складав протоколи, вилучав докази та бачив повну картину подій.
Наголосила, що судом належним чином не досліджено та не спростовано версію захисту щодо подій, які стались, оскільки постріли ОСОБА_7 здійснено на території його домоволодіння після неправомірної поведінки братів ОСОБА_17 щодо нього та його батька. На думку захисника за таких обставин ОСОБА_7 мав право захищатись сам та захищати свою родину.
Захисник також зазначила, що поза увагою суду залишився той факт, що стосовно братів ОСОБА_17 було відкрито кримінальне провадження за ч.2 ст.296, ч.2 ст.122 КК України, яке в подальшому було закрито у зв`язку зі смертю останніх.
Зазначила, що суд необґрунтовано дійшов висновку про намір ОСОБА_7 вбити ОСОБА_24 , оскільки такий намір міг би бути реалізований обвинуваченим безпосередньо після пострілу, оскільки він мав час на це перед приїздом поліції, але не робив ніяких активних дій для цього.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора, обвинуваченого та захисника, які просили задовольнити апеляційні скарги захисника та обвинуваченого, потерпілого, який просив задовольнити його апеляційну скаргу, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню частково.

Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України судове рішення, до якого згідно ч.1 ст.369 цього ж КПК відноситься вирок, повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно ч.3 ст.370 КПК України, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Відповідно до ч.1 ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному і неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно вимог, передбачених п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у мотивувальній частині обвинувального вироку, серед іншого, повинні бути зазначені докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

За змістом цих норм закону суд має викласти у мотивувальній частині обвинувального вироку результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у кримінальному провадженні, зазначити джерело доказу, фактичні данні, що стосуються доказуваної обставини, а також зазначити, які обставини даними доказами спростовуються або підтверджуються. Остаточну оцінку доказам суд дає з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності й достатності для вирішення питань, зазначених у ст.368 КПК України, а висновки суду щодо оцінки доказів повинні викладені в точних і категоричних судженнях, які б виключали сумніви в їх достовірності.

Цих вимог судом першої інстанції належним чином не дотримано.

Як вбачається з вироку, суд першої інстанції, в супереч вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, лише виклав зміст показань обвинуваченого, свідків, потерпілого, інших доказів, однак не зазначив, які обставини цими доказами спростовуються або підтверджуються.

До того ж, визнаючи безпідставними показання обвинуваченого ОСОБА_7 про вимагання у нього братами Стрельниками грошових коштів, суд першої інстанції у своєму висновку допустився істотних суперечностей.

Суд мотивував цей висновок тим, що під час огляду місця події 07.01.2016 року на підлозі у літній кухні біля холодильника були виявлені грошові кошти в сумі 172 грн., які потерпілі, маючи можливість заволодіти, не забрали (арк. вироку 38).

В той же час, у мотивувальній частині вироку суд констатував встановленим, що 07.01.2016 року за вищевказаних обставин обвинувачений попросив братів ОСОБА_17 не бити його, під приводом обіцянки винести їм гроші із будинку (арк. вироку 36).

Крім того, за викладеними у вироку показаннями свідка ОСОБА_13 , перебуваючи у домоволодінні брати ОСОБА_17 просили його надати їм грошові кошти, щоб купити продукти та горілку, а коли він замість грошей дав їм пляшку спиртного, то тоді один із братів став вимагати щоб він віддав їм свою платіжну картку.

Обвинувачений ОСОБА_7 показав, що брати ОСОБА_17 вимагали грошові кошти і у нього, через що і виник конфлікт.

Ці показання обвинуваченого підтверджуються показаннями свідка ОСОБА_13 , який зазначив, що коли він повернувся до літньої кухні, то побачив, як брати ОСОБА_17 б`ють його сина, а останній прохав відпустити його та говорив, що дасть їм гроші.

Посилання судом у вироку на вилучені під час огляду домоволодіння грошові кошти в сумі 172 грн., не спростовує показань обвинуваченого та вищевказаного свідка, оскільки походження цих грошових коштів судом встановлено не було.

За таких даних, висновки суду про безпідставність показань обвинуваченого ОСОБА_7 про вимагання у нього братами Стрельниками грошових коштів, є передчасними.

Крім того, відповідно до роз`яснень пункту 22 постанови Пленуму Верховного суду України від 02 лютого 2003 року № 2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» питання про умисел, у тому числі на позбавлення іншої особи життя, необхідно вирішувати виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки.

Однак, судом першої інстанції не приділено належної уваги тому, що ОСОБА_7 використав зареєстровану у встановленому законом порядку мисливську рушницю, був мисливцем, що підтверджується показаннями свідків та мав навички поводження зі зброєю.

Відповідно до встановленої у провадженні локалізації завданих тілесних ушкоджень, ОСОБА_7 здійснив з вищевказаної мисливської рушниці постріли по кінцівках потерпілих, тобто не у життєво важливі органи людини.

До того ж судом не надано належної оцінки поведінці обвинуваченого, який після здійснення пострілів по кінцівках потерпілих, поранив їх і, маючи при собі запас набоїв та реальну можливість продовжити свої дії, направлені на позбавлення життя потерпілих, цього не зробив.

Зазначені обставини залишилися судом першої інстанції поза увагою, належної оцінки не отримали, а тому висновки суду про наявність у обвинуваченого ОСОБА_7 умислу на позбавлення життя братів Стрельників - є передчасними.

Відповідно до ст.27 Конституції України кожен має право захищати своє життя і здоров`я, життя і здоров`я інших людей від протиправних посягань.

Статтею 30 Конституції України, передбачено, що не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду.

Згідно положень ч.1 ст.36 КК України необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.

Частиною третьою статті 36 КК України, передбачено, що перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту.

Таким чином, для вирішення питання про кваліфікацію складу злочину, пов`язаного з умисним позбавленням життя особи, зокрема щодо відсутності чи наявності стану необхідної оборони, перевищення її меж, суд у кожному випадку, враховуючи конкретні обставини справи, повинен здійснити порівняльний аналіз та оцінити наявність чи відсутність акту суспільно небезпечного посягання й акту захисту, встановити їх співвідношення, відповідність чи невідповідність захисту небезпечності посягання.

До критеріїв визначення правомірності необхідної оборони належать: наявність суспільно небезпечного посягання, його дійсність та об`єктивна реальність, межі захисних дій, які б не перевищували меж необхідності, а шкода особі, яка здійснює посягання, не перевищувала б ту, яка для цього необхідна.

Разом із тим, згідно з ч.5 ст.36 КК України незалежно від тяжкості шкоди, яку заподіяно тому, хто посягає, не є перевищенням меж необхідної оборони і не має наслідком кримінальну відповідальність застосування зброї або будь-яких інших засобів чи предметів для захисту від нападу озброєної особи або нападу групи осіб, а також для відвернення протиправного насильницького вторгнення у житло чи інше приміщення.

Тобто, закон передбачає винятки із загального правила про те, що при необхідній обороні особа, що захищається, повинна додержуватися визначеної межі, завдаючи шкоду посягаючому. Цими винятками є: напад озброєної особи, напад групи осіб або протиправне насильницьке вторгнення у житло чи інше приміщення.

Так, судом першої інстанції не надано належної оцінки та залишено поза увагою постанову заступника керівника Ізюмської місцевої прокуратури від 10.02.2017 року, якою кримінальне провадження щодо ОСОБА_14 та ОСОБА_14 за підозрою їх у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.296, ч.1 ст.122 КК України, закрито на підставі п.5 ч.1 ст.284 КК України.

До того ж висновки суду про те, що між конфліктом і пострілами відбувся значний розрив у часі та що було відсутнє суспільно небезпечне посягання на сім`ю обвинуваченого, яке потребувало негайного відвернення або припинення, - є суперечливими, оскільки судом не надано належної оцінки та не спростовані показання обвинуваченого та свідка ОСОБА_11 про те, що в момент перебування ОСОБА_7 у будинку, потерпілі його переслідували та намагалися проникнути у житло, стукали у двері та погрожували вбити його сім`ю, якщо він їм не відкриє.

Також судом не проаналізовано та не надано оцінки тому факту, що перед здійсненням пострілів обвинувачений самостійно надав ОСОБА_11 свій мобільний телефон та попросив її викликати працівників поліції, повідомивши їм про протиправну поведінку потерпілих.

Крім того, судом залишені без належної уваги показання свідка ОСОБА_11 , відповідно до яких остання перебувала на подвір`ї в той час коли обвинувачений зайшов у будинок, та бачила, як потерпілі, один з яких був озброєний ножом, намагалися проникнути у будинок за ОСОБА_7 .

Таким чином, судом першої інстанції не спростовано в повному обсязі позицію сторони захисту щодо самозахисту обвинуваченого від незаконного посягання, а зазначені вище показання обвинуваченого, свідків та докази не оцінені з точки зору критеріїв наявності чи відсутності знаходження обвинуваченого у стані необхідної оборони та правомірності необхідної оборони, а саме дійсної наявності суспільно небезпечного посягання з боку потерпілих, межі захисних дій, які б не перевищували меж необхідності, а також не проаналізовано винятки, передбачені ч.5 ст.36 КК України.

Що стосується доводів скарги захисника про недопустимість, як доказів, протоколів проведення у домоволодінні ОСОБА_7 за участю останнього та свідка ОСОБА_11 слідчих експериментів внаслідок здійснення цих слідчих дій без ухвал слідчого судді, то вони є безпідставними.

Згідно приписам ч.5 ст.240 КПК України слідчий експеримент, що проводиться в житлі чи іншому володінні особи, здійснюється лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором, або прокурора.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження проведення у домоволодінні ОСОБА_7 слідчих експериментів за участю свідка ОСОБА_11 та за участю обвинуваченого ОСОБА_7 , було здійснено за добровільною згодою останнього, що підтверджується його заявами та відеозаписами до протоколів слідчих експериментів, відповідно до яких ОСОБА_7 самостійно надав дозвіл на проведення вказаних слідчих дій у його домоволодінні за адресою: АДРЕСА_2 (т.1 а.с.9; т.2 а.с.48, т.2 а.с.90, 106).

Таким чином, вищезазначене свідчить про те, що судом першої інстанції допущено неповноту судового розгляду та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що відповідно до п.п.1, 3 ч.1 ст.409 КПК України є підставами для скасування вироку.

Відповідно до положень ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути зазначену вище неповноту судового розгляду та порушення процесуального закону шляхом повторного дослідження обставин кримінального провадження, оскільки в клопотанні захисника не зазначено які порушення були допущені при їх дослідженні.

За таких обставин, колегія суддів керується приписами ч.6 ст.9 КПК України, які визначають, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, тоді застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Тому, виходячи із передбачених п.п.2, 10, 13 ч.1 ст.7 КПК України загальних засад кримінального провадження щодо законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення обвинуваченому права на захист, ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду суду необхідно усунути допущені вищевказані порушення вимог кримінального процесуального закону та неповноту судового розгляду, вжити заходів до повного, всебічного дослідження обставин кримінального провадження, перевірити інші доводи апеляційних скарг прокурора, потерпілого, захисника, обвинуваченого,дати належну оцінку зібраним доказам згідно чинного кримінального процесуального закону, в залежності від чого ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Відповідно до вимог ч.1 ст.197, ст. 331, п.3 ч. 1 ст.419 КПК України, з урахуванням наявності існування ризиків, передбачених п.п.1, 4 ч.1 ст.177 КПК України, а саме того, що обвинувачений може переховуватися від суду та правоохоронних органів, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, що може вплинути на своєчасність виконання процесуальних рішень суду та дотримання розумних строків судового розгляду, колегія суддів вважає за необхідне продовжити обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 10 лютого 2021 року включно.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419, КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, потерпілого ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 13 лютого 2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 , 1976 року народження, у виді тримання під вартою, продовжити до 10 лютого 2021 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: