ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/803/1564/20 Справа № 204/7395/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 грудня 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 11 листопада 2020 року про продовження строку відсторонення від посади у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000256 стосовно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Дніпро, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

підозрюваного у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 366 КК України,

за участю:
прокурора ОСОБА_8
підозрюваного ОСОБА_7
захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_6

ВСТАНОВИВ :

Обставини, встановлені рішенням слідчого судді, короткий зміст оскарженого рішення.
Ухвалою слідчого судді Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 11 листопада 2020 року клопотання старшого слідчого в ОВС СВ УСБ України у Дніпропетровській області ОСОБА_10 , погоджене з прокурором ОСОБА_11 задоволено та продовжено строк відсторонення від посади ОСОБА_7 від займаної посади директора Департаменту по роботі з активами Дніпровської міської ради строком на два місяці, до 11 січня 2021 року.
Слідчий суддя, зазначив про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_7 злочинів, передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 364 КК України, при цьому обставини, що дають підстави підозрювати його у вчиненні вищезазначених кримінальних правопорушень, підтверджуються матеріалами, доданими до клопотання.
Слідчий суддя дійшов висновку, що прокурором в клопотанні та в судовому засіданні достатнім чином обґрунтовано існування обставин, які стали підставою для відсторонення ОСОБА_7 від посади, а також те, що сторона обвинувачення не мала можливості забезпечити досягнення цілей, заради яких було застосовано цей захід забезпечення кримінального провадження. При цьому слідчий суддя врахував, що підозрюваний може незаконно впливати на свідків, оскільки його посада наділяла та наділяє певними організаційно-розпорядчими і адміністративними функціями, у тому числі стосовно працівників Департаменту, тому клопотання підлягає задоволенню. Разом з тим, на думку слідчого судді, посилання прокурора на ризик можливого знищення документів, які мають істотне значення для встановлення обставин, є безпідставним, оскільки прокурором не доведено які саме документи може підробити або знищити підозрюваний, з огляду на те, що подія мала місце 22.12.2018 року і документи вже оформлені та використані, а ті документи, які були в наявності в Департаменті та які орган досудового розслідування вважав потрібними для кримінального провадження були вилучені під час обшуку від 20.07.2020 року, інші ж документи можуть перебувати у виконавця робіт, Державній службі України з питань геодезії, картографії та кадастру або ГУДКС України в Дніпропетровській області.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою повністю відмовити в задоволенні клопотання слідчого про відсторонення ОСОБА_7 від займаної посади.
Обґрунтовуючи вимоги, апеляційної скарги захисник посилається на порушення порядку повідомлення ОСОБА_7 про підозру та вручення її тексту.
Зазначає про необґрунтованість клопотання слідчого та фактично безпідставність підозри, оскільки предметом договору, укладеного між ТОВ «ПРОМТЕХ ПРОЕКТ ЕНД СЕРВІС» та Департаментом по роботі з активами Дніпровської міської ради є виключно надання послуги з розробки проектів землеустрою, а не надання послуги з отримання висновку державної експертизи землевпорядної документації Державної служби України з питань геодезії, картографії та кадастру.
Крім того, між Департаментом по роботі з активами Дніпровської міської ради та ТОВ «ПРОМТЕХ ПРОЕКТ ЕНД СЕРВІС» було укладено додаткову угоду № 2 до Договору № 5/2 від 22.05.2018, відповідно до якої додаток № 1 до договору «календарний план» та додаток № 2 до договору «графік погодження проектів землеустрою» викладено в новій редакції, а саме виключено обов`язок виконавця в отриманні позитивного висновку державної експертизи землевпорядної документації.
Звертає увагу, що недійсність правочину, а саме договору № 5/2 від 22.05.2018 Департаментом по роботі з активами Дніпровської міської ради та ТОВ «ПРОМТЕХ ПРОЕКТ ЕНД СЕРВІС» не встановлена законом, а договір судом не визнано недійсним.
Висновками державної експертизи землевпорядної документації зазначено лише, що проекти землеустрою щодо організації і встановлення меж земель водного фонду та водоохоронної зони р. Дніпро не в повній мірі відповідають вимогам чинного законодавства та повернуто на доопрацювання. Пунктом 10 зазначених висновків визначено ряд зауважень та пропозицій до землевпорядної документації.
На виконання зауважень та пропозицій викладених у висновках, ТОВ «ПРОМТЕХ ПРОЕКТ ЕНД СЕРВІС» направляло на адресу Державної служби України з питань геодезії, картографії та кадастру доопрацьовані проекти землеустрою, про що свідчить відповідне листування між Державною службою та товариством.
Більше того, переважна більшість зауважень товариством були усунені, а пропозиції прийняті.
Зауважує, що на сьогодні Окружним адміністративним судом м. Києва розглядаються справи за № 640/11025/20, № 640/11030/20, № 640/13006/20 за позовом ТОВ «ПРОМТЕХ ПРОЕКТ ЕНД СЕРВІС» до Державної служби України з питань геодезії, картографії та кадастру про визнання протиправними дій, оскаржуються висновки державної експертизи землевпорядної документації по проекту землеустрою щодо організації і встановлення меж земель водного фонду та водоохоронної зони р. Дніпро на території м. Дніпро вздовж правого берега р. Дніпро.
Відтак, у випадку отримання рішень Окружного адміністративного суду м. Києва про задоволення цього позову будуть отримані кінцеві позитивні висновки щодо організації і встановлення меж земель водного фонду та водоохоронної зони р. Дніпро.
Вважає необґрунтованим твердження обвинувачення щодо розміру інкримінованого збитку. Стверджує, що вартість послуги з отримання позитивного висновку державної експертизи землевпорядної документації, яка не отримана виконавцем, складала різницю між ціною договору від 22.05.2018 та додатковою угодою № 2 від 22.12.2018 та становить 471 814,89 грн.
Захисник зазначає про відсутність підстав для продовження відсторонення ОСОБА_7 від посади, передбачених ст. 155 КПК України.
Так, ні слідчий в клопотанні, ні слідчий суддя в оскарженій ухвалі не наводять доказів на підтвердження того, що підозрюваний має намір знищити, спотворити, сховати будь-що, що має значення для встановлення обставин кримінального правопорушення.
Органом досудового розслідування було проведено низку обшуків за місцем роботи та місцем проживання підозрюваного, в ході яких було вилучено речі та документи, які, на думку слідства, мають значення по справі. На підставі документів, вилучених під час обшуку та/або наданих в ході тимчасового доступу до речей та документів було проведено будівельно-технічну експертизу, яка в свою чергу покладена в суть підозри ОСОБА_7 .
Зазначає про безпідставність тверджень сторони обвинувачення, що підозрюваний будь-яким чином має намір впливати на свідків, експертів, тощо. Не містять також і доказів того, що підозрюваний раніше вчиняв дії, направленні на вмовляння, схиляння будь-кого до дачі вигідних собі показів, а також не наведено яким чином він може перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.
Єдиним джерелом доходів підозрюваного є заробітна плата і будь-яких інших активів, коштів на рахунках, нерухомого чи рухомого майна, які б давали можливість на існування без заробітної плати немає. Крім того у ОСОБА_7 на утриманні дружина та троє малолітніх дітей.
Захисник стверджує про істотність наслідків відсторонення ОСОБА_7 від посади, а саме його відсутність на займаній посаді призведене до неможливості передачі обов`язків директора Департаменту іншим особам, потягне за собою накладення штрафних санкцій на Департамент державними органами, у зав`язку із порушенням строків подання звітності та, відповідно, негативно позначиться як на самому Департаменті так і на посадових особах, які в ньому працюють.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні підозрюваний та його захисники підтримали апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 та з підстав, викладених в ній, просили її задовольнити, ухвалу слідчого судді скасувати, постановивши нову, якою відмовити в задоволенні клопотання прокурора.
В судовому засіданні прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника та просив залишити ухвалу слідчого судді без змін.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги захисника, апеляційний суд дійшов висновку про наявність підстав для її задоволення з огляду на таке.
Частиною другою статті 6 та частиною другою статті 19 Конституції України, встановлено, що органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України.
Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно ч. 1 ст. 9 КПК України під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.
У відповідності до ч. 3 ст. 26 КПК України слідчий суддя у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.
Відповідно до п. 18 ч. 1 ст. 3 КПК України слідчий суддя - суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належить здійснення у порядку, передбаченому цим Кодексом, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні…
Частинами першою та другою статті 370 КПК України встановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Цих вимог при розгляді клопотання слідчого слідчим суддею не було дотримано в повній мірі.
За матеріалами справи у провадженні СВ Управління СБ України у Дніпропетровській області перебуває кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000256 від 22.08.2018, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1, 2 статті 366, частиною 2 статті 364 КК України.
14.09.2020 року ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 2 статті 364 КК України, тобто у службовому підроблені та зловживанні службовим становищем, що потягло за собою тяжкі наслідки.
05 жовтня 2020 року ухвалою слідчого судді Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська, залишеною апеляційним судом без змін, задоволено клопотання старшого слідчого в ОВС СВ УСБ України у Дніпропетровській області ОСОБА_12 , погоджене з прокурором ОСОБА_11 та відсторонено ОСОБА_7 від займаної посади директора Департаменту по роботі з активами Дніпровської міської ради строком на два місяці до 12 листопада 2020 року.
06 листопада 2020 року до Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська старший слідчий в ОВС СВ УСБ України у Дніпропетровській області ОСОБА_10 звернувся з клопотанням про продовження строку відсторонення підозрюваного ОСОБА_7 займаної посади директора Департаменту по роботі з активами Дніпровської міської ради строком на 60 діб.
11 листопада 2020 року слідчий суддя задовольнив вказане клопотання слідчого та продовжив строк відсторонення підозрюваного ОСОБА_7 від зазначеної посади строком на два місяці до 11 січня 2020 року.
В силу ч. 1 ст. 158 КПК України прокурор, а щодо Голови Національного агентства з питань запобігання корупції, його заступника - Генеральний прокурор або заступник Генерального прокурора - керівник Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, має право звернутися з клопотанням про продовження строку відсторонення від посади, яке розглядається в порядку, передбаченому статтею 156 цього Кодексу.
Виходячи з вказаних вище положень кримінального процесуального закону, правом на звернення до слідчого судді з клопотанням про продовження строку відсторонення від посади наділений виключно прокурор.
Водночас, в даному провадженні суб`єктом звернення з клопотанням про продовження строку відсторонення від посади підозрюваного ОСОБА_7 є старший слідчий в ОВС СВ УСБ України у Дніпропетровській області ОСОБА_10 , який не наділений процесуальним правом на подання такого клопотання.
Крім того, що стосується обґрунтованості поданого слідчим клопотання по суті, зокрема наявності підстав для продовження відсторонення підозрюваного від займаної посади і ризиків, то апеляційний суд зауважує, що ОСОБА_7 був відсторонений від займаної посади на два місяці протягом дії попередньої ухвали слідчого судді та слідчий у клопотанні зазначає одні і ті ж обставини, на які посилався у клопотанні про відсторонення від посади.
Так, слідчий у клопотанні зазначає, що підозрюваний є службовою особою, то, перебуваючи на волі, використовуючи своє службове становище, може знищити чи підробити речі і документи, які мають суттєве значення для досудового розслідування, незаконними засобами впливатиме на свідків та інших учасників кримінального провадження або протиправно перешкоджатиме кримінальному провадженню іншим чином.
Отже, займаючи вказану посаду ОСОБА_7 має доступ до службових приміщень та кабінетів Департаменту по роботі з активами Дніпровської міської ради, де можуть зберігатися предмети, що зберегли на собі сліди злочину та мають значення для кримінального провадження.
Водночас, в ухвалі від 20 жовтня 2020 року апеляційний суд при перегляді ухвали слідчого судді від 05 жовтня 2020 року про відсторонення ОСОБА_7 від посади визнав безпідставними заявлені ризики щодо можливого знищення документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення та перешкоджання кримінальному провадженню іншим чином, оскільки прокурором не було доведено які саме документи може підробити або знищити ОСОБА_7 , враховуючи, що подія інкримінованого ОСОБА_7 злочину мала місце 22.12.2018 року і документи вже оформлені та використані. Також документи, які були в наявності в Департаменті та які орган досудового розслідування вважав потрібними для кримінального провадження були вилучені під час обшуку від 20.07.2020 року, а інші документи можуть знаходитись у виконавця робіт - ТОВ «ПРОМТЕХ ПРОЕКТ ЕНД СЕРВІС», а також Державної служби України з питань геодезії, картографії та кадастру або Головного управління державної казначейської служби України у Дніпропетровській області.
Крім того, прокурором не було доведено наявність достатніх підстав вважати, що ОСОБА_7 може знищити чи підробити документи, які знаходяться у вказаних державних органів або які знаходяться в розпорядженні органу досудового розслідування.
Інших обґрунтованих обставин, які можуть свідчити про існування цих ризиків слідчий в поданому клопотанні про продовження строку відсторонення від посади не наводить, тому апеляційний суд погоджується з висновками слідчого судді про їх відсутність.
Ризик незаконного впливу на свідків слідчим обґрунтовується тим, що ОСОБА_7 , займаючи дану посаду може здійснювати тиск на працівників Департаменту шляхом застосування погроз, насильства тощо з метою зміни свідками показань або їх схилення до відмови надавати будь-які викривальні показання щодо підозрюваного, що в подальшому зможе привести до уникнення ним кримінальної відповідальності.
Проте, жодних відомостей про свідків, на яких може спливати ОСОБА_7 незаконно в клопотанні не зазначено. Матеріалами справи також не підтверджено, що за час досудового розслідування кримінального провадження підозрюваний намагався чинити такий вплив на свідків, у тому числі і працівників Департаменту, в якому він займає посаду. Клопотання не містить відомостей, що в Департаменті є працівники, які приймали участь в проведенні закупівлі та володіють відомостями щодо ходу виконання цих робіт яких можливо допитати в якості свідків у кримінальному провадежнні і на яких теоретично ОСОБА_7 може здійснювати вплив з метою зміни їх показів.
Крім того, виконавець за договором №5/2 від 22.05.2018 року ТОВ ПРОМТЕХ ПРОЕКТ ЕНД СЕРВІС, і є очевидним, що його директор та службові особи цього товариства не перебувають в службовому підпорядкуванні у ОСОБА_7 , тому ймовірний вплив на цих осіб не пов`язаний з виконанням його посадових повноважень.
В той же час, в обґрунтування первісного клопотання про відсторонення ОСОБА_7 від посади слідчий також зазначав про наявність ризику можливого незаконного впливу на свідків, у тому числі і працівників Департаменту, необхідність їх встановлення та проведення допиту, з чим погодився і слідчий суддя, задовольнивши клопотання слідчого, і суд апеляційної інстанції, залишивши ухвалу в силі. Разом з тим, з матеріалів долучених до клопотання та з його змісту не видно, що протягом двох місяців відсторонення від посади проводився допит цих свідків, зокрема і працівників Департаменту.
На переконання апеляційного суду, такі посилання слідчого є абстрактними, формальними та жодними доказами у справі не підтверджуються, у зв`язку з чим ризик незаконного впливу на свідків є недоведеним, а правових підстав для продовження відсторонення ОСОБА_7 від посади немає.
Що стосується доводів захисника про порушення порядку повідомлення ОСОБА_7 про підозру та її необґрунтованість, то апеляційний суд зазначає, що обґрунтованість цієї підозри раніше була предметом судового розгляду і знайшла об`єктивне підтвердження при вирішенні питання про відсторонення його від посади та під час перегляду попередньої ухвали слідчого судді в апеляційному порядку, як і не встановлено апеляційним судом підстав для визнання порушення порядку вручення ОСОБА_7 повідомлення про підозру. З матеріалів провадження не вбачається, що з того часу виникли будь-які нові обставини, які б спростували обґрунтованість цієї підозри.
Колегія суддів відзначає, що предметом апеляційного розгляду наразі є не рішення слідчого судді, прийняте за результатами оскарження повідомлення про підозру на підставі п. 10 ч. 1 ст. 303 КПК України, а лише встановлення обґрунтованості підозри у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення, необхідної для застосування заходу забезпечення кримінального провадження.
Відповідно до ч. 2 ст. 158 КПК України слідчий суддя, суд відмовляє у продовженні строку відсторонення від посади, якщо прокурор не доведе, що:
1) обставини, які стали підставою для відсторонення від посади, продовжують існувати;
2) сторона обвинувачення не мала можливості забезпечити досягнення цілей, заради яких було здійснено відсторонення від посади, іншими способами протягом дії попередньої ухвали.
Вказані обставини залишились без належної уваги та правової оцінки слідчого судді, у зв`язку з чим апеляційна скарга підлягає задоволенню, а ухвала скасуванню.
Керуючись ст. ст. 154-157, 405, 407, 422 КПК України, апеляційний суд,
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 11 листопада 2020 року про продовження строку відсторонення від посади ОСОБА_7 , підозрюваного у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 366 КК України скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання старшого слідчого в ОВС СВ УСБ України у Дніпропетровській області ОСОБА_10 , погоджене з прокурором ОСОБА_11 про продовження строку відсторонення ОСОБА_7 від посади директора Департаменту по роботі з активами Дніпровської міської ради.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

____________________ ___________________ __________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4