Справа № 760/3285/19 Суддя в І-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/666/2020 Суддя в 2-й інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 жовтня 2020 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження № 0000376 від 14.01.2019 за апеляційною скаргою заступника прокурора м. Києва на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 12 березня 2019 року,
в с т а н о в и л а :
Вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 12 березня 2019 року,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ставрополь Російської Федерації, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого в АДРЕСА_2 , раніше судимого: 12.04.2013 вироком Комсомольського районного суду м. Херсон за ч.2 ст.187 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна; звільненого 16.05.2016 від відбування покарання умовно-достроково на 2 місяці і 1 день,
засуджено за ч.2 ст.15 ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки;

на підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю в 1 рік і 6 місяців;
на підставі ст.76 КК України на ОСОБА_7 покладено наступні обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;

вирішене питання про речові докази.

Відповідно до вироку, ОСОБА_7 , 15 січня 2019 року, близько 15-ї години 30 хвилин, перебуваючи у торгівельній залі магазину «АТБ», що належить ТОВ «АТБ-маркет», розташованого на бул. Чоколівському, 22, в м. Києві, з метою незаконного заволодіння чужим майном, взяв з торгових стелажів товар, загальною вартістю 976 гривень 02 копійки, пройшовши касову зону магазину та не розрахувавшись за товар намагався таємно викрасти чуже майно загальною вартістю 976 гривень 02 копійки, однак його дії були помічені працівниками супермаркету, які його затримали. Таким чином, ОСОБА_7 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, який не було закінчено з причин, що не залежали від його волі.

В апеляційній скарзі прокурора указано на незаконність вироку у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості. В обґрунтування доводів скарги указав на те, що судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання з випробуванням не було належним чином враховано дані про підвищену суспільну небезпеку особи ОСОБА_7 , який раніше засуджувався за вчинення корисливого злочину та маючи не зняту та непогашену у встановленому законом порядку судимість повторно вчинив корисливий злочин. На думку апелянта, висновок суду щодо наявності обставини, яка пом`якшувала вину ОСОБА_7 щире каяття, яка в свою чергу була покладена судом в обґрунтування можливості його виправлення без ізоляції від суспільства є неналежним чином обґрунтованим та не підтверджується матеріалами кримінального провадження. Окрім цього, прокурор вважав необґрунтованим врахування судом при призначенні покарання ОСОБА_7 відсутність цивільного позову, оскільки останній вчинив незакінчений злочин, яким не було спричинено матеріальної шкоди. Вважав, що визнання ОСОБА_7 своєї вини у вчиненні злочину викликане суто тиском беззаперечних доказів його вини та було направлене на намагання уникнути справедливого покарання за вчинений злочин. Так, прокурор вказав на відсутність у матеріалах кримінального провадження будь-яких даних які би підтверджували наявність такої обставини. Вважав, що у ході судового розгляду у суді першої інстанції не було здобуто жодного доказу, який би обґрунтовано вказував на можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства. На думку прокурора, лише реальне відбування покарання призведе до наслідків у виді виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів. Просив вирок скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі.
В поданих запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, обвинувачений ОСОБА_7 зазначив про те, що вирок є законним та обґрунтованим, рішення суду про можливість призначення йому покарання із застосуванням положень ст. ст. 75, 76 КК України є таким, що відповідає вимогам закону та особі обвинуваченого. Вважав, що його виправлення та перевиховання можливе без ізоляції від суспільства. Просив апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок без змін.

Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення:

прокурора, який подану апеляційну скаргу підтримав, підтвердив її доводи та просив її задовольнити;

обвинуваченого та його захисника, які доводи апеляційної скарги прокурора вважали необґрунтованими, просили залишити її без задоволення, а вирок без зміни;
вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення з огляду на таке.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до п. 3 ч.1 ст.409 КПК України, підставами для скасування або зміни судовогорішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, у тому числі, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
За змістом ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Відповідно до вимог ч.2 ст. 374 КПК України, у вступній частині вироку, крім іншого зазначаються прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рік, місяць і день його народження, місце народження і місце проживання, заняття, освіта, сімейний стан та інші відомості про особу обвинуваченого, що мають значення для справи.
Як вбачається з вироку Солом`янського районного суду м. Києва від 12 березня 2019 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 визнано винуватим та засуджено за ч.2 ст.15 ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки із застосуванням ст. 75 КК України зі встановленням іспитового строку тривалістю 1 рік 6 місяців.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, а саме, обвинувального акта у кримінальному провадженні №0000376 від 14.01.2019 ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст. 185 КК України.

Разом з тим, як вбачається з копії паспорта громадянина України серії НОМЕР_1 , який міститься в матеріалах кримінального провадження, ОСОБА_7 народився ІНФОРМАЦІЯ_2 (а.с.23). Як вбачається з копії паспорта громадянина України № НОМЕР_2 , що був наданий ОСОБА_7 в судовому засіданні в суді апеляційної інстанції, останній народився ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Таким чином, як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення за ч.2 ст.15 ч.2 ст. 185 КК України не висувалось. У ході судового розгляду в суді першої інстанції в порушення вимог ст. ст. 337 ч.1, 374 КПК, не встановлено належним чином особу, яка вчинила злочин, що є порушенням п.13 ч.1 ст. 3, п.2 ч.2 ст. 291 КПК України. Дані порушення кримінального процесуального закону перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, а тому, відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, вони є істотними порушеннями кримінального процесуального закону і, відповідно до п.3 ч.1 ст. 409 КПК України, є підставою для скасування вироку. Крім того, сутність допущених судом першої інстанції порушень вимог КПК України позбавляє суд апеляційної інстанції можливості постановити своє рішення у даному провадженні, оскільки вирішення питання щодо зміни прокурором обвинувачення, висунення додаткового обвинувачення можливе лише при розгляді справи судом першої інстанції.
Враховуючи викладене, вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 12 березня 2019 року щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, в процесі якого необхідно, із урахуванням наведеного, прийняти у справі законне та обґрунтоване рішення.

Якщо у ході нового судового розгляду буде доведена вина ОСОБА_9 у вчиненні злочину в об`ємі обвинувачення не меншому, ніж було доведено у ході першого судового розгляду, та відсутності нових обставин, які можуть істотно впливати на вирішення питання про покарання, призначене ОСОБА_7 покарання вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 12 березня 2019 року необхідно вважати таким, яке не відповідає тяжкості злочину та особі обвинуваченого ОСОБА_7 внаслідок його м`якості.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 412, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва задовольнити частково.

Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 12 березня 2019 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

СУДДІ

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4