У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 жовтня 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого: ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участі секретарів: ОСОБА_4 , ОСОБА_5

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000556 від 01.12.2015 року за апеляційними скаргами прокурора Арбузинського відділу Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_6 ; обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 ; захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Арбузинського районного суду Миколаївської області від 16 жовтня 2019 року.

Обвинувачені:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Ястребіново Вознесенського району Миколаївської області, громадянин України, фактично проживає за адресою : АДРЕСА_1

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець с. Новопетрівське Новоодеського району Миколаївської області,громадянин України, зареєстрований за адресою : АДРЕСА_2 , фактично проживав за адресою : АДРЕСА_3

у вчиненні кримінальних правопорушень , передбачених ч.4 ст. 187, п.п. 6, 12 ч.2 ст. 115 КК України, -

Учасники судового провадження:
прокурори: ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13

обвинувачені : ОСОБА_7 , ОСОБА_10

захисники: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 .

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.
Прокурор просить вирок скасувати в частини призначення покарання, як за кожне кримінальне правопорушення, так і за сукупністю злочинів, з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність й невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених.

Ухвалити новий вирок, яким:

- ОСОБА_7 призначити покарання за ч.4 ст.187 КК України у виді 15 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна;за п.п. 6.12 ч.2 ст.115 КК України у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна. На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна;

- ОСОБА_10 призначити покарання за ч.4 ст.187 КК України у виді 15 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна;за п.п. 6.12 ч.2 ст.115 КК України у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна. На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна

Окрім того, у ході апеляційного розгляду просить повторно дослідити матеріали провадження, що характеризують обвинувачених ОСОБА_14 та ОСОБА_10 .

Обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок скасувати, пом`якшити йому покарання

Захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить змінити вирок суду у частині призначення покарання ОСОБА_7 із заміною правової кваліфікації кримінального правопорушення з п.6,12 ч.2 ст.115 КК України на ч.1 ст.115 КК України, з ч.4 ст.187 КК України на ч.3 ст.185 КК України та призначити покарання: за ч.1 ст.115 КК України 12 років позбавлення волі; за ч.3 ст.185 КК України 3 роки позбавлення волі. Відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання обвинуваченому ОСОБА_7 - 12 років 6 місяців позбавлення волі.

Захисник ОСОБА_9 просить вирок в частині визнання ОСОБА_10 винним у скоєнні злочинів, передбачених ч.4 ст.187 та п.п.6,12 ч.2 ст.115 КК України скасувати та ухвалити, в цій частині новий

вирок, яким ОСОБА_10 виправдати за всіма пунктами пред`явленого йому обвинувачення.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Арбузинського районного суду Миколаївської області від 16.10.2019р.:

- ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.187, п.п. 6, 12 ч.2 ст.115 КК України і призначено йому покарання :
-за ч.4 ст.187 КК України в виді 12 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна;
-за п.п. 6, 12 ч.2 ст.115 КК України в виді 14 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 14 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.
Зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання у виді позбавлення волі строк його попереднього ув`язнення з 01 грудня 2015 року по день набрання цим вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
- ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.187, п.п. 6, 12 ч.2 ст.115 КК України і призначено йому покарання :
- за ч.4 ст.187 КК України в виді 11 /одинадцяти/ років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.
- за п.п. 6, 12 ч.2 ст.115 КК України в виді 12 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_10 покарання у виді 12 років позбавлення волі з конфіскацією належного йому на праві власності майна.
Зараховано ОСОБА_10 у строк відбування покарання у виді позбавлення волі строк його попереднього ув`язнення з 01 грудня 2015 року по день набрання цим вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

Узагальнені доводи апелянта.

Прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження й доведеності вини обвинувачених, вважає, що зазначений вирок суду підлягає скасуванню з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених внаслідок м`якості.

Вказує, що призначене обвинуваченим покарання хоч і не виходить за межі, встановлені відповідними частинами статті закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм розміром є явно не справедливим через м`якість й не відповідають особам обвинувачених.

Звертає увагу на те, що обвинувачені своєю зухвалою поведінкою спровокували потерпілого, внаслідок чого останній відкрив ворота, тим самим забезпечивши обвинуваченим безперешкодне проникнення на територію домоволодіння, скориставшись своєю чисельною та фізичною перевагою безжально, шляхом нанесення численних ударів обухом та лезом сокири по голові та шиї потерпілого, холоднокровно вбили раніше знайомого їм чоловіка похилого віку, який проживав один та не створював для них ніякої небезпеки, та з метою приховування слідів злочину скинули труп останнього у басейн для зберігання води, а після вчинення безжального вбивства заволоділи майном потерпілого, чим поставили його життя нижче від своїх бажань нехтуючи загальнолюдськими цінностями.

Вказує, що усі наведені обставини вказують на крайню ступінь деградації обвинувачених, нехтування ними цінностями людського життя, відсутність будь-якої поваги до людей старшого віку .

Наголошує, що при призначенні покарання обвинуваченим судом формально враховано ступінь тяжкості скоєних кримінальних правопорушень, особу винного, їх характеризуючи дані.

Вважає, що судом достатньою мірою не враховано особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який посередньо характеризується, стійких соціальних зв`язків не має, будучи працездатною особою молодого віку ніде не працював, раніше засуджений за вчинення злочину проти власності, свою вину у вчиненні злочинв визнав частково.

Вказує, що ОСОБА_10 характеризується посередньо, стійких соціальних зв`язків не має, будучи працездатною особою молодого віку обрав для себе вчинення корисливих злочинів як засіб збагачення й задоволення власних потреб. При цьому зазначає, що обвинувачений свою вину у вчиненні інкримінованих злочинів не визнав та не розкаявся, не висловив жодного каяття й співчуття родичам загиблого, вів себе зухвало, що свідчить про спробу уникнути кримінальної відповідальності.

Обвинувачений ОСОБА_15 вказує, що суд призначив йому занадто суворе покарання.

Стверджує, що він щиро розкаявся у вчиненому, активно сприяв розслідуванню провадження, просив вибачення у родичів загиблого.

Захисник ОСОБА_8 зазначає, що під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні вбивства ОСОБА_16 визнав, але стверджував, що попередньої домовленості з ОСОБА_10 на вбивство він не мав. Щодо кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.187 КК України вину не визнав, так як лише після вбивства в нього виник умисел здійснити крадіжку з будинку ОСОБА_16 .

Вважає, що у зв`язку з відсутністю попередньої змови та умислу у ОСОБА_7 та ОСОБА_10 на вбивство, відсутністю дій спрямованих на негайне вилучення чужого майна дії ОСОБА_7 слід кваліфікувати за ч.1 ст.115 КК України та за ч.3 ст.185 КК України.

Захисник ОСОБА_9 зазначає, що суд першої інстанції дійшов висновку щодо винуватості ОСОБА_17 у вчиненні інкримінованих йому злочинах на підставі лише протоколу слідчого експерименту, який було проведено за участі обвинуваченого ОСОБА_7 . Вважає, що судом безпідставно не було прийнято до уваги показання ОСОБА_7 , які ним були надані під час судового розгляду.

Звертає увагу на те, що покази надані ОСОБА_7 під час його допиту у суді істотно суперечать показам, які ним було надано під час проведення слідчого експерименту за його участі.

Наголошує, що слідчий експеримент, який був проведений за участі ОСОБА_7 фактично за своєю сутністю не є слідчим експериментом, а є насправді лише показаннями обвинуваченого наданими під відеозапис.

Вважає, що протокол вищезазначеного слідчого експерименту з додатками до нього не можуть вважатися допустимими доказами.

Твердить, що в матеріалах справи відсутні будь-які інші належні та допустимі докази, які б прямо чи хоча б опосередковано свідчили про винуватість ОСОБА_10 саме у вчиненні розбійного нападу та вбивства.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

01 грудня 2015 року, близько 01:00 год. ОСОБА_7 , який раніше вчинив розбій, разом із ОСОБА_10 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, проходили повз домоволодіння ОСОБА_16 , розташованого по АДРЕСА_3 .
В цей час у них виник умисел, направлений на спільне вчинення розбійного нападу із застосуванням насильства відносно ОСОБА_16 з метою заволодіння його майном.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_10 підійшли до домоволодіння ОСОБА_16 , розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , де ОСОБА_10 кинув каменем у металеві ворота, які ведуть до подвір`я вказаного домоволодіння, у відповідь на що ОСОБА_16 відчинивши ворота, почав кричати в бік ОСОБА_7 та ОСОБА_10 .
У цей момент ОСОБА_10 разом із ОСОБА_7 , який раніше вчинив розбій, усвідомлюючи свою чисельну та фізичну перевагу по відношенню до ОСОБА_16 , як до особи похилого віку, реалізуючи раніше досягнутий спільний злочинний умисел, діючи із корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та їх караність і бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, долаючи опір ОСОБА_16 , який, захищаючись, замахнувся сокирою у бік ОСОБА_10 і наніс останньому удар в область голови, умисно, за попередньою змовою між собою вчинили напад на ОСОБА_16 з метою заволодіння його майном. При цьому ОСОБА_10 наніс один удар рукою в область голови ОСОБА_16 .
В ході подолання опору ОСОБА_16 у ОСОБА_7 та ОСОБА_10 виник умисел на позбавлення останнього життя із корисливих мотивів.
Реалізуючи спільний корисливий умисел на вчинення розбійного нападу з метою заволодіння майном та умисного вбивства ОСОБА_16 з корисливих мотивів, ОСОБА_18 разом з ОСОБА_10 , діючи за попередньою змовою між собою, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно - небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, відібравши в процесі боротьби з ОСОБА_16 сокиру, шляхом завдання останньому множинних ударів руками, декількох ударів обухом сокири по голові та не менше трьох ударів лезом сокири по шиї, спричинили ОСОБА_16 тілесні ушкодження у виді чисельних переломів кісток черепу, травматичних субарахноїдальних крововиливів, забоїв головного мозку, чисельних забійних ран голови, рублених ран шиї з пошкодженням 3-го та 5-го шийних позвонків, які відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя в момент їх спричинення, чим умисно і протиправно заподіяли смерть ОСОБА_16 , яка настала внаслідок чисельних переломів кісток черепу з травматичними субарахноїдальними крововиливами та забоями головного мозку.
В подальшому, з метою приховування слідів злочину, ОСОБА_7 та ОСОБА_10 скинули труп ОСОБА_16 у басейн для зберігання води, що розташований біля літньої кухні на території домоволодіння ОСОБА_16 .
Виконавши усі умисні дії, направлені на позбавлення життя ОСОБА_16 , ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , діючи за попередньою змовою між собою, із корисливих мотивів, продовжуючи реалізовувати спільний умисел на вчинення розбійного нападу та заволодіння чужим майном, проникли до житла ОСОБА_16 , розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , де віднайшли та незаконно заволоділи належними ОСОБА_16 грошовими коштами на загальну суму 5 461,00 грн., бувшим у використанні електричним трійником, зарядним пристроєм для мобільного телефону «Самсунг» та ювілейними медалями в кількості 12 штук, вартість яких в ході досудового розслідування не встановлювалась, якими в подальшому спільно розпорядились на власний розсуд.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на підтримку ними своїх апеляційних скарг, заперечення обвинувачених на апеляційну скаргу прокурора, заперечення прокурора на апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисників, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, суд апеляційної інстанції дійшов таких висновків.

Відповідно до вимог статті 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок суду про доведеність вини обвинувачених ОСОБА_7 , та ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187, п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується доказами, які були досліджені в суді першої інстанції та яким надана належна оцінка.
Як вбачається з технічного носія інформації обвинувачений ОСОБА_7 в суді першої інстанції пояснив, що 30 листопада 2015р. близько 01-00 проходивши разом з ОСОБА_10 повз будинку ОСОБА_16 розташованого по АДРЕСА_3 почули, як на подвір`ї хтось кашляє та після цього він кинув камінь по воротах, на що ОСОБА_16 , почав кричати і погрожував викликати поліцію, кинувши при цьому в їхній бік якийсь дрючок. Пояснив, що тоді він знову кинув камінь у двір ОСОБА_16 , а останній в цей час відкрив ворота і знову кинув у їхній бік частиною цеглини. Тоді він забіг на подвір`я через відкриті ворота і почав бійку із ОСОБА_16 , а ОСОБА_10 залишався на вулиці. Зазначив, що спочатку він почав бити ОСОБА_16 руками, вибивши з його рук ліхтар, однак потерпілий вирвався і кудись побіг, а взявши щось до рук, накинувся на нього. Коли він зрозумів, що це сокира, якою ОСОБА_16 хотів його вдарити, то продовжуючи із ним бійку, відібрав її та вдарив ОСОБА_16 три рази обухом сокири по голові, після чого останній впав на землю і почав хрипіти. В цей час ОСОБА_10 сидів навприсядки у дворі і сказав, що ОСОБА_16 розбив йому голову. Пояснив, що не знає чи бачив ОСОБА_10 його бійку з ОСОБА_16 , але зазначив, що весь час ОСОБА_10 знаходився поруч. Пояснив, що оскільки весь час голосно гавкала собака, то він також вдарив її два рази сокирою. Зазначав, що після цього він схопив за тельняжку, в яку був одягнений ОСОБА_16 , відтягнув його до приміщення літньої кухні, де знову наніс декілька ударів гострим кінцем сокири по обличчю і шиї. Після того як ОСОБА_16 перестав подавати ознаки життя, він забрав з кишені його штанів ключі, а потім відкрив кришку колодязя, відтягнув ОСОБА_16 до басейна, узявши його під руки, скинув тіло в басейн. Стверджував, що після цього вони з ОСОБА_10 зайшли в літню кухню, де знайшли горіхи, а потім пішли в хату. У хаті він забрав тюнер і телефон і почав сокирою вибивати двері в зачинену кімнату, однак потім відкрив її за допомогою ключа і сказав ОСОБА_10 шукати гроші. Зазначив, що в цей час він знайшов в шафі медалі, які забрав, а ОСОБА_10 знайшов гроші в дивані. Стверджував, що в подальшому вони поділили між собою ці гроші, а тюнер та інші речі він викинув у водойму неподалік с. Бузьке. Аналогічні показання ОСОБА_7 надавав і в суді апеляційної інстанції.
Обвинувачений ОСОБА_10 в судовому засіданні відмовився від давання показань на підставі ст. 63 Конституції України, вказуючи лише на те, що він не причетний до інкримінованих йому злочинів.
В суді апеляційної інстанції ОСОБА_10 заперечував свою причетність до вбивства ОСОБА_16 .

Потерпіла ОСОБА_19 в суді першої інстанції пояснила, що ОСОБА_16 є її братом. 01 грудня 2015 року, близько 08 : 00 год. їй зателефонували і сказали, що з ним щось сталось. Пояснила, що вона відразу приїхала в с. Бузьке до будинку брата, однак в двір їх пустили лише близько 10 : 00 год., так як територія домоволодіння вже була огороджена працівниками поліції. Потерпіла вказала, що її брат проживав сам, мав огороджену територію домоволодіння і завжди зачиняв ворота на ніч. Просила суд призначити обвинуваченим покарання відповідно до закону.
Свідок ОСОБА_20 в суді першої інстанції пояснив, що 30 листопада 2015 року він зателефонував ОСОБА_7 та запропонував йому поїхати в с. Бузьке допомогти по господарству. Коли порались по господарству, то до них приєднався ОСОБА_21 , а вже ввечері ОСОБА_10 . Всі разом вони вечеряли та вживали спиртні напої. Посидівши з ними якийсь час, він пішов спати, дозволивши ОСОБА_7 залишитись у нього на ночівлю. Зазначив, що коли наступного дня, близько 07 : 00 год., він прокинувся, то ОСОБА_7 був у кімнаті, а десь в обідній час вони разом повернулись до м. Южноукраїнська. Вказав, що вже біля 15 : 00 год. йому зателефонував брат і розповів, що сталось в селі. Ввечері він дізнався, що у вбивстві підозрюють ОСОБА_7 . Зазначив, що в день приїзду в с. Бузьке ОСОБА_7 був одягнений в куртку та мав при собі дорожню сумку, а наступного дня куртки на ньому не було, а на його запитання де вона, ОСОБА_7 відповів, що зняв її, бо вона в болоті.
Свідок ОСОБА_21 в суді першої інстанції пояснив, що 30 листопада 2015 року ввечері він знаходився в гостях у ОСОБА_20 в с. Бузьке, де разом з ОСОБА_20 та ОСОБА_7 вживали спиртні напої. Пізніше до них прийшов ОСОБА_10 . Пояснив, що він, ОСОБА_7 та ОСОБА_10 пішли селом, а десь близько 01 : 00 год. він прийшов додому. Вказав, що ОСОБА_7 був одягнений у куртку чорного кольору, однак, наступного дня її на ньому не було.

Свідок ОСОБА_22 в судовому засіданні першої інстанції пояснила, що ОСОБА_7 знає, так як проживала разом із ним. Вказала, що 01 грудня 2015 року він до неї прийшов, та сказав, що разом з ОСОБА_10 вбив людину.
Пояснила, що того ж дня ОСОБА_10 виправ свої речі та сказав, що поїде в АТО. Зазначила, що того дня він був одягнений в куртку, а взутий у кросівки.

Показання вищевказаних свідків є послідовними, суперечностей між ними не вбачається.
Вищенаведені показання свідків узгоджуються з іншими доказами по справі.
Так, відповідно до протоколу огляду місця події від 01 грудня 2015 року із додатками - схемою та фототаблицею, прокурором в селі Бузьке Арбузинського району Миколаївської області оглянуто подвіря, господарські приміщення, кімнати житлового будинку та літньої кухні, які розташовані за адресою: АДРЕСА_4 . Зокрема, в ході огляду виявлено порушення обстановки в кімнатах будинку та приміщенні літньої кухні, порізана тканина на матрацах у ліжках, на подвірї - сліди протекторів взуття від різних зразків взуття, біля металевих вхідних воріт до подвіря на території подвіря - труп собаки білого кольору з чорними плямами на спині та голові, на поверхні подвіря - пошкоджений електричний ліхтар в пластиковому корпусі білого кольору, плями з речовини бурого кольору, кепка чоловіча та плями з речовиною бурого кольору на паркані біля басейну для зберігання води у виді колодязя, в середині якого виявлено труп ОСОБА_16 ..
Дані протоколу детально відображають обстановку на території домоволодіння ОСОБА_16 , у приміщенні літньої кухні та будинку відразу після вчинення злочину, місце розташування його трупа і наявні на ньому видимі тілесні ушкодження, розміщення слідів учинення злочину.
Згідно висновку судової медичної експертизи №371 від 05 січня 2016 року під час огляду трупу ОСОБА_16 встановлено, що причиною його смерті є чисельні переломи кісток черепу з травматичними субарахноїдальними крововиливами та забоями головного мозку. При судово-медичній експертизі трупу були виявлені тілесні ушкодження в виді множинних переломів кісток черепу, травматичні субарахноїдальні крововиливи, забої головного мозку, множинні забійні рани голови, рублені рани шиї з пошкодженням 3-го та 5-го шийних позвонків, множинні садна лобу, забійна рана слизистої верхньої губи, які відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпечних для життя в момент їх спричинення.
Згідно протоколу огляду місця події від 02 грудня 2015 року, прокурором за участю понятих, захисника та підозрюваного ОСОБА_7 , а також власника домоволодіння, з її згоди, проведено огляд території домоволодіння по АДРЕСА_5 , в ході якого вилучено грошові кошти на загальну суму 5 461,00 грн., електричний трійник, зарядний пристрій для мобільного телефону «Самсунг» та ювілейні медалі в кількості 12 штук.
Відповідно до протоколу слідчого експерименту від 19 липня 2017 року, проведеного за участю обвинуваченого ОСОБА_7 , зокрема, шляхом перегляду відеозапису ходу процесуальної дії, судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 були відтворені події злочинів, виконавцями яких був він та ОСОБА_10 , які мали місце в ніч на 01 грудня 2015 року, коли він разом з ОСОБА_10 шляхом розбійного нападу на ОСОБА_16 заволоділи його речами та грошима, і крім того вбили його, кинувши труп в басейн для зберігання води, який був розташований на території домоволодіння ОСОБА_16 .
Дані зазначеного протоколу слідчого експерименту із додатком ( компакт диском) підтверджують факт перебування ОСОБА_7 і ОСОБА_10 на теориторії домоволодіння та у будинку ОСОБА_16 , відображають перебіг подій під час вчинення злочину, у тому числі, й дії обвинуваченого ОСОБА_10 відносно ОСОБА_16 .
Встановивши фактичні обставини, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази у їх сукупності, надавши їм належну оцінку, за правилами статті 94 КПК України з точки зору належності, допустимості і достовірності, а їх сукупність з точки зору достатності і взаємозв`язку, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_7 і ОСОБА_10 злочинів, передбачених ч.4 ст.187 КК України як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоровя особи, яка зазнала нападу, - розбій, вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у житло та із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, а також за пунктами 6 та 12 ч.2 ст.115 КК України, як вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, вчинене з корисливих мотивів за попередньою змовою групою осіб.

З огляду на наведене твердження захисника ОСОБА_9 про не причетність обвинуваченого ОСОБА_10 до вчинення злочинів, передбачених ч.4 ст.187 та п.п. 6, 12 ч.2 ст.115 КК України є не обґрунтованими та не підтверджуються матеріалами провадження.

Так, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про те, що ОСОБА_7 та ОСОБА_10 вчинили умисне вбивство ОСОБА_16 під час розбійного нападу на нього, домовившись про його вбивство після нанесення йому тяжких тілесних ушкоджень саме в момент розбійного нападу.

Не є слушними і доводи захисника ОСОБА_8 щодо перекваліфікації дій ОСОБА_7 з п.п. 6,12 ч.2 ст.115 КК України на ч.1 ст.115 КК України, з ч.4 ст.187 КК України на ч.3 ст.185 КК України.

Відповідно до п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» № 10 від 06.11.2009 року розбій, як злочин проти власності (стаття 187 КК України) це напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства.
Під нападом за ст. 187 КК України слід розуміти умисні дії, спрямовані на негайне вилучення чужого майна шляхом застосування фізичного або психічного насильства, зазначеного в частині першій цієї статті.
При цьому, розбій вважається закінченим з моменту нападу, поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, або з погрозою застосування такого насильства, незалежно від того, заволоділа винна особа майном потерпілого чи ні.
Як слідує із роз`яснень п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 07.02.2003 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи», за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України як учинене з корисливих мотивів умисне вбивство кваліфікується у разі, коли винний, позбавляючи життя потерпілого, бажав одержати у зв`язку з цим матеріальні блага для себе або інших осіб (заволодіти грошима, коштовностями, цінними паперами, майном тощо), одержати чи зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат чи обов`язків (одержати спадщину, позбавитися боргу, звільнитися від платежу тощо) або досягти іншої матеріальної вигоди. При цьому не має значення, чи одержав винний ту вигоду, яку бажав одержати внаслідок убивства, а також коли виник корисливий мотив - до початку чи під час вчинення цього злочину у разі вчинення умисного вбивства під час розбійного нападу, вимагання, незаконного заволодіння транспортним засобом дії винного кваліфікуються за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК і статтею, якою передбачено відповідальність за злочинне заволодіння майном, зокрема, за ч. 4 ст. 187 КК України.

Про наявність умислу у ОСОБА_7 та ОСОБА_10 на вчинення розбійного нападу свідчить сукупність їхніх дій до, під час та після вчинення злочину.
Так, судом вірно встановлено, що обвинувачені в нічний час доби провокували потерпілого відкрити ворота, кидаючи в них каміння, обвинувачений ОСОБА_7 вбив собаку, вийняв з кишені ОСОБА_16 ключі, вважаючи, що останній вже не подає ознак життя, а після того ОСОБА_7 та ОСОБА_10 викинули тіло потерпілого в колодязь, а потім разом зайшли до приміщення літньої кухні та будинку, де також разом шукали гроші та інше майно, у тому числі, й вибиваючи зачинені двері до однієї з кімнат.
На наявність умислу на вчинення розбійного нападу у ОСОБА_10 свідчать показання обвинуваченого ОСОБА_7 у тій частині, що саме ОСОБА_10 знайшов гроші у будинку ОСОБА_16 , які в подальшому розділили із ОСОБА_7 .
Це говорить про те, що попередньо у ОСОБА_7 та ОСОБА_10 був умисел саме на вчинення розбійного нападу з метою заволодіння майном ОСОБА_16 .
Про наявність умислу на вбивство ОСОБА_16 свідчить цілеспрямовані дії обох обвинувачених щодо завдання потерпілому ударів сокирою в життєво важливі органи - шию та голову, а також факт приховання тіла в колодязі. Крім того потерпілий чинив опір, чим намагався зашкодити заволодінню його майном.
Не є слушними твердження захисника про відсутність ознаки вчинення злочинів ОСОБА_10 групою осіб за попередньою змовою.
Відповідно до ст.26 КК України співучастю у злочині є умисна спільна участь декількох суб`єктів злочину у вчиненні умисного злочину.
Згідно ч.2 ст. 28 КК України злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення .
Відповідно до роз`яснень п. 24 постанови пленуму ВСУ Про судову практику у справах про злочини проти власності» № 10 від 06.11.2009 року
злочин визначається вчиненим за попередньою змовою групою осіб у разі його вчинення декількома (двома і більше) суб`єктами цього злочину, які заздалегідь домовилися про його спільне вчинення. Учасники вчинення злочину групою осіб діють узгоджено, зі спільним умислом, і кожен із них безпосередньо виконує діяння, що повністю чи частково утворює об`єктивну сторону складу злочину. При цьому можливий розподіл функцій, за якого кожен співучасник виконує певну роль у вчиненні злочину.
Домовитися про спільне вчинення злочину заздалегідь означає дійти згоди про скоєння відповідного діяння до моменту виконання його об`єктивної сторони. Така домовленість може відбуватись у будь-якій формі - як у вербальній, так і за допомогою конклюдентних дій.
Конклюдентними вважають мовчазні дії, з яких можна зробити висновок про дійсні наміри особи. Це, наприклад, обмін жестами, мімікою, певними рухами, внаслідок чого дії співучасників стають узгодженими.
Причому проміжок часу між домовленістю і реальним початком учинення злочину може бути різний і вирішальної ролі не відіграє. Домовленість може бути досягнута як за тривалий час до вчинення суспільно небезпечного діяння, так і за кілька годин, хвилин чи секунд.
Аналогічна позиція викладена у Постанові Верховного Суду від 18 жовтня 2018 року у справі № 11/785/124/14.
Також, як слідує із даних протоколу слідчого експерименту від 17 липня 2017 року та показань ОСОБА_7 , наданих ним в судовому засіданні в суді першої інстанції в частині того, що потерпілий завдав удар ОСОБА_23 , що свідчить про його участь у нападі з метою заволодіння майном. ОСОБА_10 не лише перебував поряд з ОСОБА_7 з моменту нападу на потерпілого і до моменту розподілу знайдених у його будинку грошей, а й вчиняв дії, що свідчать про його умисел на розбійний напад.
Відповідно до п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України умисне вбивство визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо у позбавленні життя потерпілого брали участь за попередньою домовленістю як співвиконавці дві і більше особи. Кожна з осіб, які з умислом на вбивство завдали потерпілому поранення, незалежно від того, яке з поранень виявилося безпосередньою причиною смерті потерпілого, повинні відповідати за умисел на вбивство як співвиконавці.
Співвиконавцями умисного вбивства повинні визнаватися також ті особи, котрі хоча й не вчинювали дій, якими безпосередньо було заподіяно смерть потерпілого, але, будучи об`єднаними з іншими співвиконавцями вбивства єдиним умислом, спрямованим на позбавлення потерпілого життя, здійснили частину того обсягу дій, який група вважала за необхідне виконати з метою реалізації цього умислу. З урахуванням конкретних обставин справи та змісту спільного умислу осіб, що вчинюють вбивство за попередньою змовою, до таких дій можуть бути віднесені: а) застосування на початку нападу насильства щодо потерпілого з метою приведення його у безпорадний стан з тим, щоб інший співучасник, скориставшись таким станом, заподіяв потерпілому смерть; б) подолання опору потерпілого з метою полегшити заподіяння йому смерті іншим співвиконавцем (застосування до потерпілого фізичного чи психічного насильства, зв`язування його чи утримання в той час як інший співучасник завдає йому ударів з метою заподіяння смерті, тощо); в) усунення певних перешкод, що в конкретній ситуації заважають іншій особі заподіяти потерпілому смерть або істотно ускладнюють це (тримання чи ізоляція особи, яка намагається або може допомогти жертві, відвернення уваги такої особи тощо), а також сприяння доступу іншій особі до жертви; г) надання особі, яка згідно з домовленістю заподіює смерть потерпілому, конкретної допомоги під час вчинення вбивства шляхом передачі зброї, давання порад тощо; д) ведення спостереження за потерпілим, іншими особами чи обстановкою безпосередньо перед убивством або під час його вчинення з метою забезпечити реалізацію спільного умислу на вбивство.
Наявність умислу у ОСОБА_10 на вбивство ОСОБА_16 свідчить про те, що він мав змогу бачити і усвідомлював дії ОСОБА_18 , однак, нічого не вчиняв аби припинити дії останнього, погоджувався з ними.
Так, ОСОБА_10 приймав участь у бійці проти ОСОБА_16 разом з ОСОБА_7 , що свідчить про отримання ним удару від ОСОБА_16 сокирою.
На думку апеляційного суду отримання удару ОСОБА_10 від потерпілого ОСОБА_16 спонукало обвинуваченого на послідуючі дії в групі з ОСОБА_7 щодо позбавлення потерпілого життя.

Є безпідставними посилання захисника ОСОБА_9 на протокол слідчого експерименту, який було проведено за участі ОСОБА_7 , який, на його думку, не можливо вважати таким доказом, який достовірно встановлює причетність ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень є безпідставним з огляду на наступне.
Так, протокол проведення слідчого експерименту від 19.07.2019 року у відповідності до ст. 240 КПК України за участю підозрюваного ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_24 проведений на підставі ухвали суду першої інстанції, зауважень до даного протоколу у учасників не надходило. Окрім того, таких зауважень не надходило від захисника в суді першої інстанції(т.3 а.п. 38-41).
Відповідно до статті 65 КК України, при призначенні покарання суд повинен враховувати ступінь тяжкості скоєного злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, що скоїла злочин, повинно бути призначено покарання необхідне та достатнє для його виправлення та попередження скоєння нових злочинів.
Згідно роз`яснень, викладених у пункті 2 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання за № 7 від 24 жовтня 2003 року, відповідно до правил частини 1 статті 65 КК України, суди повинні призначати покарання у межах, встановлених санкцією статті (частини статті), що передбачає відповідальність за вчинений злочин, з урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу, обговорювати питання про призначення менш суворого покарання особам, які вперше вчинили злочини, щиро покаялись, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки, неповнолітнім, інвалідам, особам похилого віку, та призначати більш суворе покарання за злочини, вчиненні на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованої групи, тощо.

Згідно з ч.2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, та і іншими особами.
Згідно зі ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не входить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм вироком чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

При призначенні ОСОБА_10 та ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції дотримався вимог кримінального закону, урахував ступень тяжкості вчинених обвинуваченими злочинів, які відносяться до особливо тяжких злочинів, обставини та наслідки вчиненого обвинуваченими кримінальних правопорушень.

Так, при призначенні покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції врахував дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий за вчинення злочину проти власності, неодружений, не працює, посередньо характеризується за місцем проживання, обставини, що пом`якшують покарання, а саме: активне сприяння розкриттю злочину, обставини, що обтяжують покарання: вчинення ним злочину в стані алкогольного сп`яніння та вчинення злочину відносно особи похилого віку.
При призначення покарання ОСОБА_10 суд також врахував дані і про особу обвинуваченого, який не працює, неодружений,на утриманні неповнолітніх непрацездатних осіб не має, проживав у сім`ї, відсутність обставин, що пом`якшують покарання та наявність обставин, що його обтяжують, а саме: вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння та щодо особи похилого віку.

Врахувавши зазначені обставини в їх сукупності та суспільну небезпеку вчинених обвинуваченими злочинів, суд призначив їм покарання в межах санкцій ч.4 ст.187, п.п.6,12 ч.2 ст.115 КК України. яке відповідає, у даному випадку, принципам справедливості, оскільки відповідно до положень ст. ст. 3, 27 Конституції України, людина, її життя, здоров`я, недоторканість і безпека визнаються найвищою соціальною цінністю, а право на життя є невід`ємним правом людини і ніхто не може бути свавільно позбавлений життя.

Призначені обвинуваченим покарання узгоджується з вимогами кримінального закону, відповідають меті покарання, є необхідним і достатнім для виправлення обвинувачених та попередження вчинення ними нових злочинів.

Окрім того, суд першої інстанції обґрунтовано призначив обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_10 остаточне покарання на підставі ч.1 ст.70 КК України.

Є безпідставними доводи обвинуваченого ОСОБА_7 щодо призначення обвинуваченим занадто суворого покарання , а також доводи прокурора щодо призначення м`якого покарання обвинуваченим.

Посилання прокурора про крайню ступінь його соціальної деградації та непомірно високу суспільну небезпеку не є слушними, оскільки суд першої інстанції не установив обставин, які б свідчили про це. Таких обставин не встановлено і в суді апеляційної інстанції.

Вирок суду першої інстанції щодо обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_10 відповідає вимогам статті 370 КПК України, є законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду повно й усебічно розглянути провадження й постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення у

матеріалах провадження не встановлено, а тому підстав для задоволення апеляційних скарг обвинуваченого не вбачається.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційні скарги прокурора Арбузинського відділу Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_6 ; обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 ; захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 залишити без задоволення, а вирок Арбузинського районного суду Миколаївської області від 16 жовтня 2019 року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_10 - без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня її проголошення, а засудженими, які тримаються під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий:

Судді: