Номер провадження: 11-кп/813/363/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.01.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
захисника ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_7 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 09.06.2020 року у кримінальному провадженні №0002575 відносно:
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Первомайськ Миколаївської області, громадянин України, має середню технічну освіту, офіційно не працевлаштований, зі слів перебуває у цивільному шлюбі, дружина виховує неповнолітню дитину, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

-обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,
встановив:
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.
Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з тим, що не доведено, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_9 скасовано, звільнено із під варти у залі суду.
Процесуальні витрати на проведення ОНДЕКЦ експертизи №1311-Х від 06.09.2019 року у справі у розмірі 2355,15 гривень, віднесено на рахунок Держави.
Вирішено долю речових доказів.
Відповідно до вказаного вироку суду першої інстанції ОСОБА_9 визнаний невинуватим у тому, що 12.07.2019 року, точного часу встановити не представилось можливим, перебуваючи біля будинку №50 по вул. Капітана Кузнецова в м. Одеса, незаконно придбав, виявивши на землі п`ятдесят п`ять полімерних пакетів із речовиною рослинного походження, та усвідомлюючи, що в них знаходиться наркотичний засіб - канабіс, залишив їх зберігати при собі, з метою подальшого їх збуту.
Того ж дня, 12.07.2019 року, близько 01:00 години, біля будинку №50 по вул. Капітана Кузнецова в м. Одеса працівниками поліції його було зупинено та викликано на місце слідчо-оперативну групу Суворовського ВП в м. Одеса ГУНП в Одеській області. Під час проведення огляду місця події працівниками поліції у нього було виявлено та вилучено 55 полімерних пакетів із речовиною рослинного походження.
Виявлена та вилучена у нього речовина рослинного походження загальною масою 152,30г, яка знаходилась в 55 (п`ятдесяти п`яти) полімерних прозорих пакетах типу «zip-lock», кожен з яких був обмотаний ізолюючою стрічкою чорного кольору, згідно висновку експерта №1311-Х від 06.09.2019 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Загальна маса канабісу у висушеному стані становить 138,59г.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_7 зазначив, що судом не прийнято до уваги розбіжності у свідченні обвинуваченого при здійсненні досудового розслідування та які ним надавались у судовому засіданні.
Судом не прийнято до уваги, що спочатку ОСОБА_9 зазначив, що не має при собі заборонених речей, однак після його повідомлення працівниками поліції про необхідність поверхневої перевірки обвинувачений зізнався, що має при собі пакет з наркотичними засобами, який він знайшов декілька хвилин тому.
Всупереч висновків суду першої інстанції щодо незаконного затримання ОСОБА_9 прокурор Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_7 зазначає, що одразу після огляду місця події та вилучення пакетів з канабісом, що відбувалось добровільно без жодних скарг збоку обвинуваченого, після чого обвинувачений вирушив до місця свого мешкання, що підтверджується диском відеозапису, та до нього в подальшому до взяття під варту 10.10.2019 року жодних заходів забезпечення кримінального провадження, крім виклику слідчим не застосовувались.
Одночасно прокурор не погоджується з висновками суду першої інстанції щодо недопустимості протоколу огляду місця події від 12.07.2019 року, оскільки судом не обґрунтовано наявність такого порушення, обумовленого ч. 1 ст. 87 КПК України, що призвело до недопустимості доказу.
Також прокурор посилається на ту обставину, що суддею було порушено таємницю нарадчої кімнати, оскільки після оголошення останнього слова обвинуваченого 04.06.2020 року суд видалився до нарадчої кімнати, з якої вийшов 09.06.2020 року та проголосив вирок. Однак, як вбачається з Єдиного державного реєстру судових рішень, 05.06.2020 року суддею було ухвалено чотири судові рішення: ухвала від 05.06.2020 року у справі №523/13016/19, постанови від 05.06.2020 року у справі №523/12233/19, №523/7849/20, №523/8269/20.
Посилаючись на такі доводи, прокурор Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_7 вважає, що вирок суду першої інстанції від 09.06.2020 року слід скасувати та призначити новий розгляд справи в суді першої інстанції.
Під час апеляційного розгляду зазначеної скарги прокурор ОСОБА_8 підтримав доводи апеляційної скарги просив суд її задовольнити.
Натомість захисник ОСОБА_10 та обвинувачений ОСОБА_9 просили відмовити в задоволенні апеляційної скарги, залишити вирок суду без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, думки учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження в контексті доводів апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновків про таке.
Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частина 1 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення (ч. 2 ст. 404 КПК України).
Частиною 1 ст. 9 КПК України передбачено, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.
У відповідності до положень ст. 2 КПК України, одним із завдань кримінального провадження - є застосування до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури.
Таємниця наради суддів є одним із найважливіших принципів правосуддя, що служить гарантом об`єктивності, незалежності, безсторонності, неупередженості і справедливості суду.
Згідно із п. 5 ч. 7 ст. 56 Закону України «Про судоустрій та статус суддів», законодавцем зобов`язано суддю не розголошувати відомості, які становлять таємницю, що охороняється законом, у тому числі таємницю нарадчої кімнати і закритого судового засідання, аж до притягнення судді до дисциплінарної відповідальності.
Отже, таємниця нарадчої кімнати є охоронюваною законом і наведене положення стосується не лише дотримання таємниці наради суддів у кримінальному провадженні.
Відповідно до ст. 366 КПК України, під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції після останнього слова обвинуваченого суд негайно виходить до нарадчої кімнати для ухвалення вироку, про що головуючий оголошує присутнім у залі судового засідання.
При цьому недарма законодавцем в цьому випадку вживано термін «негайно» щодо виходу суду до нарадчої кімнати після заслуховування останнього слова обвинуваченого, оскільки має значення не лише нерозголошення інформації обговорюваної в нарадчій кімнаті, але й зосередження суду на обставинах того кримінального провадження, яке він має завершити ухваленням судового рішення.
Під час ухвалення судового рішення в нарадчій кімнаті ухвалюється рішення щодо формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним або доведеним, оцінюються докази, кожен окремо та у сукупності, вирішується питання допустимості доказів під час такої оцінки тощо.
Стаття 367 КПК України передбачає, що під час ухвалення вироку ніхто не має права перебувати в нарадчій кімнаті, крім складу суду, який здійснює судовий розгляд. Суд вправі перервати нараду лише для відпочинку з настанням нічного часу. Під час перерви судді не можуть спілкуватися з особами, які брали участь у кримінальному провадженні. Судді не мають права розголошувати хід обговорення та ухвалення вироку в нарадчій кімнаті. Постановлення ухвали суду в нарадчій кімнаті здійснюється відповідно до правил, передбачених цією статтею.
Забезпечення таємниці наради суддів є свідченням відсутності будь-якого стороннього впливу, спонукання або тиску з будь-чийого боку, у тому числі представників органів законодавчої та виконавчої влади, посадових осіб і окремих громадян на суддів при ухваленні вироку, гарантією реалізації засад незалежності суддів і підкорення їх лише закону.
Невиконання імперативних норм ст. 367 КПК України стосовно таємниці наради суддів порушує також такі засади кримінального провадження, як законність, яка вимагає від суду неухильно додержуватися вимог Конституції, Кримінального процесуального кодексу, міжнародних договорів, вимог інших актів законодавства.
Зазначене також підтверджується висновками Верховного Суду, викладеними у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду від 10.04.2019 року у справі №127/8831/14-к, в якій зазначено наступне: враховуючи наведені положення законодавства, за наведених обставин щодо вчинення суддею відповідних процесуальних дій та ухвалення судових рішень в інших провадженнях під час перебування в нарадчій кімнаті, констатує порушення судом першої інстанції таємниці нарадчої кімнати, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а отже є безумовною підставою для скасування судових рішень стосовно обвинувачених і призначення нового розгляду суді першої інстанції, за наслідками проведення якого суду слід ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.
З матеріалів кримінального провадження, а саме журналу судового засідання з розгляду кримінального провадження №523/16911/19 відносно обвинуваченого ОСОБА_9 вбачається, що в залі №14 Суворовського районного суду м. Одеси вихід суду до нарадчої кімнати відбувся 04.06.2020 року о 16 годин 34 хвилини (а.п.126-135).
Згідно журналу судового засідання від 09.06.2020 року оголошення вироку по справі
розпочалось в залі №14 Суворовського районного суду м. Одеси о 14 годин 06 хвилин (а.п.137).
При цьому, згідно даних Єдиного державного реєстру судових рішень за період протягом з 04.06.2020 року по 09.06.2020 року включно суддею ОСОБА_1 прийнято чотири рішення формі ухвал та постанов.
А саме, ухвала від 05.06.2020 року у справі №523/13016/19 (реєстраційний номер рішення 89690737); постанова від 05.06.2020 року у справі №523/12233/19 (реєстраційний номер рішення 89690740); постанова від 05.06.2020 року у справі №523/7849/20 (реєстраційний номер рішення 89690742); постанова від 05.06.2020 року у справі №523/8269/20 (реєстраційний номер рішення 89690744).
Таким чином, враховуючи наведені положення закону, апеляційний суд констатує, що під час перебування суду в нарадчій кімнати з ухвалення судового рішення у відповідному кримінальному провадженні, розгляд інших судових справ у цей же час, проведення судових засідань з ухваленням як судових рішень по суті вимог, так і рішень з процесуальних питань, є порушенням таємниці наради суддів, що відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Пунктом 6 ч. 1 ст. 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Пункт 1 ч. 1 ст. 415 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п.п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 цього Кодексу.

Зазначені обставини свідчать, що під час апеляційного розгляду встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які є підставами для скасування судового рішення та призначення нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції.

Частиною 2 та 3 ст. 415 КПК України передбачено, що призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.
За таких обставин, враховуючи необхідність скасування вироку суду та призначення нового судового розгляду обвинувального акту в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі розглядати доводи апеляційної скарги прокурора щодо розбіжності свідчень обвинуваченого, належності доказів тощо, адже такі доводи мають бути перевірені під час нового розгляду кримінального провадження судом першої інстанції.
Разом з тим, під час нового розгляду справи, неухильно дотримуючись вимог КПК України, суду першої інстанції, у відповідності до положень закону та з урахуванням встановлених апеляційним судом обставин, та доводів сторін кримінального провадження, необхідно прийняти законне, обґрунтоване і справедливе рішення, вмотивувавши його належним чином.
Отже, апеляційна скарга прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_7 підлягає задоволенню, а оскаржуваний вирок скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового провадження в іншому складі суду.
Керуючись ст.ст. 7, 9, 24, 319-320, 367, 370-374, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив:
Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 09.06.2020 року скасувати, та призначити новий розгляд кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0002575 відносно ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, в Суворовському районному суді м. Одеси в іншому складі суду зі стадії підготовчого провадження.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4