ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/74/21 Справа № 1-330/11 Категорія: гл.34 КПК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 січня 2021 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засіданняОСОБА_5
за участі:
прокурораОСОБА_6

засудженого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Соснівського районного суду м.Черкаси від 07.07.2020, якою залишено без задоволення заяву ОСОБА_7 про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Соснівського районного суду м.Черкаси від 12.10.2011, яким ОСОБА_7 , визнано винним у вчинені злочину, передбаченого ч.1 ст.368 КК України,

в с т а н о в и л а :
Вироком Соснівського районного суду м.Черкаси від 12.10.2011, ОСОБА_7 , визнано винним у вчинені злочину, передбаченого ч.1 ст.368 КК України та призначено покарання у вигляді штрафу в розмірі 12750 грн. з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських функцій терміном на 2 роки.

Як вбачається з матеріалів кримінальної справи та з пояснень ОСОБА_7 наданих в судовому засіданні, останнім 27.10.2011 подано апеляційну скаргу на вищевказаний вирок (т.2, а.м.к.с. 111-113). В матеріалах справи наявна його заява від 30.11.2011, про повернення апеляційної скарги без розгляду (т.2, а.м.к.с.115). Вирок виконаний 23.11.2011 (т.2, а.м.к.п.128) шляхом сплати ОСОБА_7 призначеного йому вироком штрафу.

28.08.2018 до апеляційного суду Черкаської області надійшла заява про відклик заяви про залишення без розгляду та повернення апеляції від 31.10.2011, про яку йому стало відомо в серпні 2018 при ознайомленні з матеріалами справи.

31.08.2018 апеляційним судом Черкаської області заява направлена до Соснівського районного суду м.Черкаси за належністю, для процесуального опрацювання в порядку процесуального законодавства 1960 року.

19.09.2018 апеляційним судом Черкаської області винесена постанова про повернення кримінальної справи до Соснівського районного суду м.Черкаси для виконання вимог ст.351, 354 КПК України (в ред. 1960р).

16.12.2018 Соснівським районним судом відмовлено у задоволенні клопотання ОСОБА_7 про відновлення строку на апеляційне оскарження вироку від 12.10.2011 (т.3, а.м.к.п.51-53), вказане рішення залишено без зміни ухвалою Кропивницького апеляційного суду 18.11.2019 (т.3, а.м.к.с. 145-147).

Заявник зазначив, що при розгляді кримінальної справи відносно нього йому було відомо про те, що він є власником корпоративних прав у розмірі 100% від статутного фонду (капіталу) ТОВ «Корсунь-Шевченківська шляхова міжгосподарська пересувна механізована колона», але він не знав, що ці обставини можуть впливати на кваліфікацію злочину.

У заяві ОСОБА_7 фактично вказав на неправильну кваліфікацію карного діяння, порушення права на захист, незаконного проведення комплексу процесуальних дій, вважав, що докази отримані з порушенням кримінального-процесуального кодексу, під тиском на нього працівників УБОЗ, як при розслідуванні справи, при слуханні справи в суді та в подальшому при написанні ним апеляційної скарги, заяву про залишення якої без розгляду та повернення йому він писав під тиском працівників УБОЗ.

Ухвалою Соснівського районного суду м.Черкаси від 07.07.2020 заяву засудженого ОСОБА_7 про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Соснівського районного суду м.Черкаси від 12.10.2011, яким ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.368 КК України залишено без задоволення.

Як на підставу для прийняття такого рішення місцевий суд послався на те, що відповідно до ч.4 ст.459 КПК України обставини, передбачені пунктом 3 частини третьої цієї статті, повинні бути встановлені вироком суду, що набрав законної сили. Обставини, що стосуються зловживання слідчого, прокурора, слідчого судді чи суду під час кримінального провадження, у разі неможливості ухвалення вироку можуть бути підтверджені постановою або ухвалою про закриття кримінального провадження, ухвалою про застосування примусових заходів медичного характеру. На даний час ні вироку суду, що набрав законної сили, ні постанови або ухвали про закриття кримінального провадження щодо порушень, на які вказує заявник немає.

Відповідно до протоколу судового засідання (т.2, а.м.к.с.95-98) судом досліджувалися письмові матеріали, а саме: протоколи загальних зборів ТОВ «Корсунь-Шевченківська шляхова міжгосподарська пересувна механізована колона»; рішення Корсунь-Шевченківської міської ради про видачу свідоцтва про власність на майновий пай; всі статутні документи стосовно ТОВ «Корсунь-Шевченківська шляхова міжгосподарська пересувна механізована колона» тощо.

Крім того, дослідивши матеріали кримінальної справи №1-330/11, вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 12.10.2011( т.2 а.м.к.п.102-107) місцевий суд з`ясував, що при розгляді справи в суді та ухваленні вироку відносно ОСОБА_9 його захист здійснювали професійні адвокати - захисники ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , а тому суд критично оцінив твердження заявника про порушення його права на захист та той факт, що він не знав, що частка у корпоративних правах може впливати на кваліфікацію.

Не погоджуючись з ухвалою місцевого суду від 07.07.2020 ОСОБА_7 звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив скасувати ухвалу Соснівського районного суду м.Черкаси від 07.07.2020 та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги апелянт зазначив те, що за наявності обставин, які підтверджують невинуватість засудженого або вчинення ним менш тяжкого кримінального правопорушення, перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами строками не обмежено (стаття 461 КПК).

Виходячи із системного аналізу статті 5 та розділу XI «Перехідні положення» КПК 2012 року, а також усталеної практики касаційної інстанції, слід дійти до такого висновку: якщо заява про перегляд за нововиявленими обставинами судового рішення, постановленого до набрання чинності КПК 2012 року, подана після набрання ним чинності, то такий перегляд здійснюється за правилами цього Кодексу.

Процедура перегляду судових рішень за нововиявленими обставинами за своєю правовою природою не є повторним розглядом справи по суті, повторною апеляцією чи касацією, вона не передбачає нового встановлення фактичних обставин кримінального провадження та усунення суперечностей у доказах. У цьому випадку суд лише перевіряє наявність передбачених у ч. 2 ст. 459 КПК обставин, на які учасники судового провадження посилаються як на нововиявлені, та надає оцінку тому, чи могли вказані обставини, що не були відомі суду на час розгляду справи, вплинути на правильність рішення суду, яке належить переглянути.

Згідно процедури перегляду судових рішень за нововиявленими обставинами підставою його здійснення є одна з визначених у ч. 2 ст. 459 КПК обставин, що на час подання відповідної заяви підтверджена належними засобами доказування.

Перегляд за нововиявленими обставинами є надзвичайною (екстраординарною) процедурою перегляду судових рішень у виняткових випадках, коли після завершення розгляду кримінальної справи у звичайному порядку (в судах першої, апеляційної і касаційної інстанції) виявлені обставини, що могли суттєво вплинути на прийняті судові рішення, і внаслідок завершення кримінального провадження, розгляд цих обставин у звичайному порядку кримінального провадження став недоступним.

За змістом ч. 2 ст. 4 Протоколу №7 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод «провадження у справі може бути відновлене згідно із законом та кримінальною процедурою відповідної держави за наявності нововиявлених фактів чи в разі виявлення суттєвих недоліків у попередньому судовому розгляді, які могли вплинути на результати розгляду справи».

Перегляд судового рішення у кримінальному провадженні на стадії його виконання може мати місце лише в разі виявлення (встановлення) виняткових обставин, що мають істотне значення для цього провадження. При цьому, перевірочна діяльність суду є похідною від встановлення нововиявлених обставин: спочатку суд повинен з`ясувати їх наявність або відсутність, а вже потім перевірити законність та обґрунтованість судового рішення, якщо такі обставини буде встановлено, ураховуючи їх істотність для цього провадження.

Такими, що мають істотне значення, обставини визнаються в разі, якщо їх встановлення безпосередньо впливає на законність і обґрунтованість судового рішення (ст. 370 КПК), зокрема на обсяг обвинувачення, кваліфікацію кримінального правопорушення, вид та міру покарання, розмір відшкодування тощо. Оскільки істотність нововиявлених обставин належить до оціночних понять, його застосування у кожному конкретному випадку визначається індивідуально, виходячи з фактичних обставин кримінального провадження, а також внутрішнього переконання заявника, інших учасників судового розгляду та суду. Отже, суд, який ухвалив рішення і першим допустив помилку через незнання певних фактів (ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 463 КПК), має право скасувати своє рішення за нововиявленими обставинами лише за умови, що ці обставини безпосередньо впливають на юридичну оцінку фактів, надану ним у вироку чи ухвалі, що переглядається (зазначене випливає зі змісту п. 4 ч. 2 ст. 462 КПК).

Винятковий (особливий) характер кримінального провадження за нововиявленими обставинами зумовлюється: 1) перевіркою законності та обґрунтованості судових рішень, що набрали законної сили і перебувають на стадії виконання (а в деяких випадках і тих, що вже виконано) судами, які першими допустили помилку при їх ухваленні; 2) наявністю специфічних підстав для відкриття (відновлення) кримінального провадження, в якому судове рішення, яким завершено судовий розгляд, було визнано остаточним; 3) залежністю предмета перевірки судового рішення (його законності та обґрунтованості) від нововиявлених обставин; 4) структурою та процесуальним порядком здійснення провадження; 5) окремо визначеним колом повноважень суддів, що переглядають судові рішення за нововиявленими обставинами.

З процесуальної точки зору нововиявлені обставини є певними чинниками настання можливих правових наслідків (залежно від етапу провадження за нововиявленими обставинами), а саме: 1) зупинення виконання судового рішення, яке підлягає перегляду (ч. 3 ст. 466 КПК); 2) скасування вироку чи ухвали, які набрали законної сили, через визнання їх незаконними (ч. 1 ст. 467 КПК); 3) настання відповідних кримінально правових наслідків при ухваленні нового судового рішення в результаті провадження за нововиявленими обставинами (ч. 2 ст. 467 КПК).

У кримінальному процесуальному законодавстві відсутнє узагальнене визначення поняття нововиявлених обставин (у ч. 2 ст. 459 КПК наводиться лише їх перелік), що викликає неоднозначне тлумачення правових норм, які регулюють цей інститут, та призводить до помилок при їх практичному застосуванні.

Важливим є те, що ці факти, які мають істотне значення для вирішення кримінального провадження, як правило, вже існували на час судового розгляду, однак не були відомі й не могли бути відомі особі, яка звертається із заявою про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами, а також суду (за винятком зловживання судді), у зв`язку з чим не могли бути враховані під час судового розгляду, що і призвело до ухвалення помилкового (незаконного) судового рішення, яке належить переглянути.

Суд першої інстанції в мотивувальній частині вироку навів формулювання яке було пред`явлене органом досудового розслідування і визнане судом доведеним, а також підстави засудження обвинуваченого із зазначенням мотивів, та дійшов висновку про те, що стороною обвинувачення надано безсумнівні та достатні докази про вчинення обвинуваченим злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України. Однак, показання свідків обвинувачення та інші письмові докази, які зібрані та досліджені слідством, не містять об`єктивних, конкретних і безперечних доказів вчинення апелянтом суспільно небезпечного діяння.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 65 КПК України (в ред. 1960 року) доказами в кримінальній справі є всякі фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку орган дізнання, слідчий і суд встановлюють наявність або відсутність суспільно небезпечного діяння, винність особи, яка вчинила це діяння, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються: показаннями свідка, показаннями потерпілого, показаннями підозрюваного, речовими доказами, протоколами слідчих дій, протоколами з відповідними додатками, складеними уповноваженими органами за результатами оперативно-розшукових заходів, та іншими документами.

Протокол усної заяви ОСОБА_12 від 03.03.2011, з додаванням мікро касети із записами розмов в розумінні ч.2 ст. 65 КПК України (в ред. 1960 року) не є доказами у справі, оскільки фактичні дані, які отримані із джерел, що не передбачені даною нормою не можуть бути використані у доказуванні як докази.

Що стосується аудіо записів, що містяться на мікро-аудіокасеті, записані за допомогою диктофону та прослуханого у судовому засіданні речового доказу - аудіозапису (т.1 а.с.107-118), наданого працівникам міліції, суд не повинен був визнавати даний доказ допустимим та достатнім для доведення вини підсудного у отриманні хабара та скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України. Так, докази (фоноскопічна, комп`ютерно-технічна експертиза тощо), про належність голосів на даному аудіозаписі, саме свідку ОСОБА_12 та підсудному, у матеріалах справи відсутні. Окрім того, даний аудіозапис був проведений без заведення оперативно-розшукової справи, що позбавляє суд можливості визнати його допустимим доказом. Разом з тим, з прослуханої у суді розмови взагалі не вбачається, що хтось вимагає та отримує в якоїсь особи 10 тис. доларів США. В них йдеться мова про реалізацію вантажних автомобілів «Камаз» їх вартість та порядок розрахунку.

У відповідності до ч.3 ст. 66 КПК України (в редакції 1960 року) у передбачених законом випадках прокурор в справах, які перебувають в їх провадженні, вправі доручити підрозділам, які здійснюють оперативно - розшукову діяльність, провести оперативно - розшукові заходи чи використати засоби для отримання фактичних даних, які можуть бути доказами у кримінальній справі.

Приводами до порушення кримінальної справи є заяви або повідомлення окремих громадян, безпосереднє виявлення органом дізнання, слідчим, прокурором або судом ознак злочину (п.п. 1, 5 ч.1 ст. 94 КПК України (в редакції 1960 року)). Заява або повідомлення про злочин до порушення кримінальної справи можуть бути перевірені шляхом проведення оперативно - розшукової діяльності (ч.5 ст. 97 КПК України (в редакції 1960 року)).

Матеріали оперативно - розшукової діяльності використовуються як приводи та підстави для порушення кримінальної справи або проведення невідкладних слідчих дій (п. 1 ст. 10 Закону України «Про оперативно - розшукову діяльність»).

Відповідно до рішення Конституційного Суду України від 20.10.2011 (справа № 1- 31/2011) визнаватись допустимими і використовуватись як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення в справі.

Згідно з п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 «Про виконання судами законодавства і постановлення вироку», при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного, обвинувальний ухил є неприпустимим, усі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитися на користь підсудного. Коли зібрані в справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливі збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Недопустимими доказами по даній кримінальній справі є фактичні дані (ч.1 ст. 64 КПК України), одержані в результаті всіх оперативно-розшукових та слідчих дій, які проводились відносно підсудного.

Частина 3 статті 6 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» заборонено приймати рішення про проведення оперативно-розшукових заходів при відсутності підстав, передбачених у статті 6 даного Закону, а саме за відсутності достатньої інформації, одержаної в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів та засобів.

Як вбачається з дослідженого судом протоколу усної заяви ОСОБА_13 , він був зареєстрований в Журналі реєстрації заяв і повідомлень про злочини, що вчинені або готуються УБОЗ УМВС- 03.03.2011.

З березня 2011 року, у період невизначеного в протоколі часу без обґрунтування відповідним Законом і до порушення кримінальної справи, працівниками УБОЗ УМВС в приміщенні УБОЗ здійснювався огляд грошових купюр, отриманих від громадянина ОСОБА_12 і зроблено їх ксерокопії. У подальшому дані кошти в сумі 10 тис. дол. США без їх обробки, були повернуті громадянинові ОСОБА_12 для подальшого використання під час проведення заходів, направлених на перевірку інформації про вимагання та отримання хабара ОСОБА_7 (т.1 арк. 39-40).

03.03.2011 слідчим прокуратури м. Черкаси винесена постанова про порушення кримінальної справи, в якій вказано про передачу 03.03.2011 виконавчому директору ТОВ «Корсунь-Шевченківська ШПМК» ОСОБА_7 в якості хабара 10 тис. дол. США ОСОБА_12 за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст. 368 КК України, тобто як закінчений, а не за приготування або замах на злочин, що не відповідає фактичним обставинам, оскільки від останнього коштів в іноземній валюті він не отримував.

Підставами для порушення кримінальної справи стали матеріали УБОЗ в Черкаській області від 03.03.2011 на 39 арк., у т.ч. мікрокасета із записами розмов починаючи з 03.02. 2011 до 01.03.2011 (арк. 100-117) в кількості 1 (одна одиниця) про вимагання хабара у розмірі 80 000 (вісімдесят тисяч), грн. директором ТОВ «Корсунь-Шевченківська ШПМК» ОСОБА_7 за сприяння у придбанні основних засобів, що належать товариству, які були адресовані прокурору м. Черкаси для прийняття рішення згідно ст. 97 КПК (в редакції 1960).

Зазначені події із застосуванням відеозапису на відеокамеру відбувались 03.03.2011 о 16 год. 25 хв. біля Черкаського МРЕВ УДАІ УМВС України в Черкаській області, а потім після фізичного затримання і доставки о 17 год. 35 в кабінет слідчого № 35 прокуратури м. Черкаси при огляді, оформленого протоколом огляду місця події, а не протоколом особистого огляду, у ОСОБА_7 , якого процесуальний статус слідчим не був визначений, вилучено грошові кошти у сумі 10 000 дол. США ( у кількості 100 шт. номіналом 100 дол. США кожна купюра) та особисті кошти, речі і предмети та документи, у тому числі два договори купівлі - продажу автомобілів марки «Камаз» і акти їх оцінки та технічного стану від 03.03.2011. Завершено процесуальну дію о 18.00 год..

Перегляд відеозапису з 18 год. 20 хв. до 19 год. 30 хв. проведено слідчим в прокуратурі Черкаської області з участю затриманого ОСОБА_7 , понятих і спеціаліста оформлено протоколом від 03.03.2011.

Підозрюваного ОСОБА_7 у вчиненні закінченого злочину за ст. 368 ч. 2 КК (в редакції 1961) згідно протоколу слідчим затримано 03.03. 2011 о 22 год. 25 хв. (арк. 131-132).

До затримання ОСОБА_7 слідчим прокуратури м. Черкаси ОСОБА_14 згідно протоколу від 03.03.2011 його допит, як підозрюваного, проведено з 20 год. 30 хв. до 21 год. 43 хв. та оголошено відповідно до вимог ст.107 КПК (в редакції 1960), що він підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ст. 368 ч.2 КК (в редакції 1960), тобто в період часу коли він не набув вказаного процесуального статусу. Процесуальні права не роз`яснялись, оскільки така інформація в протоколі відсутня, внаслідок чого встановлений на той час кримінально-процесуальним законодавством порядок слідчим не було дотримано.

Підозрюваний ОСОБА_7 показав, що договори купівлі-продажу двох автомобілів марки «Камаз» між ТОВ «Корсунь-Шевченківська ШПМК» та фізичною особою ОСОБА_15 були оформлені 03.03.2011 у м. Черкаси біля Черкаського МРЕВ УДАІ УМВС України в Черкаській області і від останнього він отримав, окрім безготівкового розрахунку у розмірі 40 000 грн., додатково готівкою 10 000 (десять тисяч) дол. США. Крім того, в договорах ОСОБА_15 розписався особисто про отримання автомобілів. У протоколі відсутні відомості про передачу йому ОСОБА_16 кінцевого розрахунку по угодах купівлі-продажу автомобілів у зазначеній сумі перед затриманням працівниками міліції..

Відповідно до протоколу про результати здійснення оперативно технічних заходів від 11.03.2011 оперативну-розшукову справу заведено 02.03.2011 № 358 за ст. 368 ч. 2 КК України (в редакції 1960). В рамках цієї справи в ході оперативно-технічних заходів 03.03. 2011 в період з 13 год. 50 хв. по 16 год. 20 хв. за адресою МРЕО при УДАЇ УМВС України (м. Черкаси вул. Л. Українки, 21) та інших громадських місцях для фіксації факту розмови між ОСОБА_7 та ОСОБА_12 здійснювався слуховий контроль тривалістю відповідно 82 хв. 53 сек. та 25 хв. 28 сек.(т.1, арк. 182-183).

З огляду на викладене слід прийти до висновку, що закінчений злочин було встановлено лише після вилучення у ОСОБА_7 грошових коштів в американських доларах і завершення процесуального оформлення 03.03.2011 у період часу після 19 год. 30 хв..

Постановою слідчого про відмову у притягненні до кримінальної відповідальності від 04.04.2011, в якій зазначено, що ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення 12.03.2011 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 368 КК України (в редакції 1960) під час досудового слідства у справі даних, які б свідчили про те, що ОСОБА_7 є службовою особою, яка займає відповідальне становище, чи вчинив злочин повторно, або у великих розмірах не здобуто. На підставі викладеного та керуючись ст. 6 п. 2 КПК (в редакції 1960) у притягненні до кримінальної відповідальності ОСОБА_7 за визначеними кваліфікуючими ознаками за ч.2 ст. 368 КК ( в редакції 1960) відмовлено.

Незважаючи на чинність вказаної постанови, згідно обвинувального акту від 07.04. 2011, затвердженого першим заступником прокурора м. Черкаси ОСОБА_17 - ОСОБА_7 сформовано обвинувачення за ч.2 ст. 368 КК України з кваліфікуючою ознакою вимагання хабара, яке на судовому слідстві було змінено і перекваліфіковано 11.10.2011 стороною обвинувачення на ч.1 ст. 368 КК України з виключенням кваліфікуючої ознаки вимагання хабара.

Викладена процесуальна поведінка слідчого і прокурора вказує на обвинувальний ухил кримінального переслідування, зокрема, неправильна кваліфікація карного діяння за тяжким злочином, порушення права на захист, незаконного проведення комплексу процесуальних дій до порушення кримінальної справи та встановленого процесуальним Законом порядку, що у подальшому вплинуло на обрання судом до обвинуваченого ОСОБА_7 міри запобіжного заходу у виді утримання під вартою з позбавленням волі в умовах слідчого ізолятора в ході досудового слідства і на стадії судового розгляду.

Відсутність підстав, передбачених ст. 6 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» та відсутність вмотивованого рішення суду про застосування інших технічних засобів одержання інформації свідчить про незаконність оперативно-розшукових заходів, які проводились в ході дослідної перевірки УБОЗ УМВС України у Черкаській області, що є недопустимими доказами.

У матеріалах кримінальної справи відсутні відомості Черкаського апеляційного суду про надання дозволу на проведення оперативно-технічних заходів щодо ОСОБА_7 ..

Будь-які оперативно-розшукові заходи, пов`язані із тимчасовим обмеженням прав людини, працівниками зазначеного відділу не проводились та не повідомлялось про це прокуратуру області.

В ухвалі Соснівського районного суду м.Черкаси не надано аналіз доказам, які викладені у заяві про перегляд рішення за нововиявленими обставинами.

Заслухавши доповідь судді, міркування прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги засудженого ОСОБА_7 , думку засудженого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які просили задовольнити апеляційну скаргу ОСОБА_7 із вказаних у ній мотивів, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга засудженого ОСОБА_7 до задоволення не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На думку колегії суддів апеляційного суду, місцевий суд у повній мірі дотримався зазначених вимог закону.

Відповідно до ст. 459 КПК України судові рішення, що набрали законної сили, можуть бути переглянуті за нововиявленими обставинами. При цьому, зазначена норма закону містить вичерпний перелік таких обставин, зокрема:

1) штучне створення або підроблення доказів, неправильність перекладу висновку і пояснень експерта, завідомо неправдиві показання свідка, потерпілого, підозрюваного, обвинуваченого, на яких ґрунтується вирок;

3) скасування судового рішення, яке стало підставою для ухвалення вироку чи постановлення ухвали, що належить переглянути;

4) інші обставини, які не були відомі суду на час судового розгляду при ухваленні судового рішення і які самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку чи ухвали, що належить переглянути.

Відповідно до ч. 1 ст. 463 КПК України передбачено, що заява про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами подається до суду тієї інстанції, який перший допустив помилку внаслідок незнання про існування таких обставин.

Колегія суддів суду апеляційної інстанції вбачає, що суд першої інстанції обґрунтовано послався як на підставу для прийняття рішення на те, що відповідно до ч.4 ст.459 КПК України обставини, передбачені пунктом 3 частини третьої цієї статті, повинні бути встановлені вироком суду, що набрав законної сили. Обставини, що стосуються зловживання слідчого, прокурора, слідчого судді чи суду під час кримінального провадження, у разі неможливості ухвалення вироку можуть бути підтверджені постановою або ухвалою про закриття кримінального провадження, ухвалою про застосування примусових заходів медичного характеру.

На час звернення із заявою про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Соснівського районного суду м.Черкаси щодо ОСОБА_7 ні вироку суду, що набрав законної сили, ні постанови або ухвали про закриття кримінального провадження щодо порушень, на які вказував заявник ОСОБА_7 не було встановлено.

При цьому, колегія суддів апеляційного суду погоджується із висновком місцевого суду щодо того, що відповідно до протоколу судового засідання (т.2, а.м.к.с.95-98) судом досліджувалися письмові матеріали, а саме: протоколи загальних зборів ТОВ «Корсунь-Шевченківська шляхова міжгосподарська пересувна механізована колона»; рішення Корсунь-Шевченківської міської ради про видачу свідоцтва про власність на майновий пай; всі статутні документи стосовно ТОВ «Корсунь-Шевченківська шляхова міжгосподарська пересувна механізована колона» тощо.

Крім того, встановлено, що при розгляді справи по суті в суді першої інстанції та ухваленні вироку щодо ОСОБА_9 його захист здійснювали професійні адвокати - захисники ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , а тому місцевий суд критично оцінив твердження заявника про порушення його права на захист та той факт, що він не знав, що частка у корпоративних правах може впливати на кваліфікацію із таким висновком цілком погоджується і колегія суддів суду апеляційної інстанції.

Колегія суддів апеляційної інстанції вважає необхідним зазначити про те, що доводи, викладені в апеляційній скарзі ОСОБА_7 щодо неправильної кваліфікації карного діяння, незаконного проведення комплексу процесуальних дій, того, що докази отримані з порушенням кримінального-процесуального кодексу під тиском на нього працівників УБОЗ, як при розслідуванні справи, при слуханні справи в суді та в подальшому при написанні ним апеляційної скарги, заяву про залишення якої без розгляду та повернення йому він писав під тиском працівників УБОЗ перевірялись при розгляді кримінальної справи щодо ОСОБА_7 по суті та не знайшли свого об`єктивного підтвердження.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 370, 404, 405, 407, 419, 459 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Ухвалу Соснівського районного суду м.Черкаси від 07.07.2020, якою залишено без задоволення заяву ОСОБА_7 про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Соснівського районного суду м.Черкаси від 12.10.2011, яким ОСОБА_7 , визнано винним у вчинені злочину, передбаченого ч.1 ст.368 КК України залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий:

Судді: