ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3004/20 Справа № 185/785/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 жовтня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника-адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000026 за апеляційними скаргами прокурора Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_10 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27 грудня 2018 року щодо ОСОБА_7 , -
ВСТАНОВИЛА:
цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Павлоград Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз:
- 09 вересня 2014 року Дергачівським районним судом Харківської області за ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 305, ч. 1 ст. 69, ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 311, ч. 3 ст. 311, ч. 1 ст. 70, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців. Звільнений 16 лютого 2016 року по відбуттю строку покарання,
визнано винуватим у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 187, ч. 2 ст. 187 КК України та призначено йому покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки;
- за ч. 1 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки;
- за ч. 2 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років, із конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі строком на 7 років, із конфіскацією всього належного йому майна.
Відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції, яка діяла до 21.06.2017 року) зараховано ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення, починаючи з 05 січня 2017 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту затримання, тобто з 05 січня 2017 року.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено, - тримання під вартою.
Вирішено долю речових доказів та судових витрат.
Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні наступного.
Приблизно о 20.00 год. 03.01.2017 року, ОСОБА_7 , з метою погрітись зайшов до першого під`їзду будинку № 153 по вул. Горького м. Павлограда, де між першим та другим поверхами, на сходовій клітині побачив відкриту металеву шафу, в якій перебувало телекомунікаційне обладнання для мережі Інтернет, що належить TOB ТРК «КАДР-ТБ». В цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на повторне, таємне викрадення чужого майна, а саме зазначеного вище телекомунікаційного обладнання.
Далі, о 20.10 год., ОСОБА_7 , реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на повторне, таємне викрадення чужого майна і звернення його на свою користь, скориставшись тим, що в цей час за ним ніхто не спостерігає і він діє ніким не поміченим, усвідомлюючи протиправний характер своїх намірів щодо посягання на чужу власність та її вилучення, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді спричинення майнової шкоди власнику майна, та бажаючи настання таких наслідків, тобто діючи умисно, повторно, таємно, з корисливих мотивів та з особистою зацікавленістю, шляхом вільного доступу з металевої шафи умисно, таємно, повторно викрав телекомунікаційне обладнання для мережі Інтернет, а саме: свитч D-Link DES 2038 в комплекті з двома модулями SFP 1000 М/бит., вартістю 122,40 грн.; медіаконвектори в кількості 9 штук, а саме: медіаконвектори марки «AFS 100-25 В Side», в кількості 5 штук, загальною вартістю 2550 грн., медіаконвектор марки «AFT-913WL» в кількості 1 шт., вартістю 510 грн., медіаконвектори марки «AFT-913WL mini», в кількості 2 шт., загальною вартістю 1020 грн. та медіаконвектор марки «Asotel Vektor 1808», в кількості 1 шт., вартістю 510 грн., що належать ТОВ ТРК «КАДР-ТБ», чим спричинив вказаному підприємству матеріальні збитки на загальну суму 4 202,40 грн.
Крім того, приблизно о 21.00 год. 03.01.2017 року, ОСОБА_7 з метою погрітись зайшов до третього під`їзду будинку № 17 по вул. Комарова м. Павлограда, де між першим та другим поверхами на сходовій клітині побачив відкриту металеву шафу, в якій перебувало телекомунікаційне обладнання для мережі Інтернет, що належить ТОВ ТРК «КАДР-ТБ». В цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, а саме зазначеного вище телекомунікаційного обладнання. Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на повторне, таємне викрадення чужого майна і звернення його на свою користь, ОСОБА_7 скориставшись тим, що в цей час за ним ніхто не спостерігає і він діє ніким не поміченим, усвідомлюючи протиправний характер своїх намірів щодо посягання на чужу власність та її вилучення, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді спричинення майнової шкоди власнику майна та бажаючи настання таких наслідків, тобто діючи умисно, повторно, таємно, з корисливих мотивів та з особистою зацікавленістю, шляхом вільного доступу з металевої шафи умисно, таємно, повторно викрав телекомунікаційне обладнання для мережі Інтернет, а саме: свитч марки «D-Link DES 2038» в комплекті з одним модулем SFP 1000 М/бит., вартістю 141 грн. та оптичний приймач марки «GA 8130» вартістю 549,45 грн., що належать TOB ТРК «КАДР-ТБ», чим спричинив вказаному підприємству матеріальні збитки на загальну суму 690,45 грн.
Крім того, приблизно о 15.00 год. 04.01.2017 року, ОСОБА_7 , проходив в районі будинку № 154 по вул. Горького м. Павлограда Дніпропетровської області, де побачив раніше незнайому дівчину - ОСОБА_11 з малолітнім сином - ОСОБА_12 , 2013 року народження. ОСОБА_7 помітив в руці ОСОБА_11 мобільний телефон, та в цей час у останнього виник злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном з погрозою застосування ножа, який останній носив при собі, та подальше незаконне збагачення за рахунок майна, яке йому не належить, розуміючи, що телефон, який ОСОБА_11 тримала в руці є чужим майном, і правомочності в частині розпорядження таким в нього відсутні. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом розбою, ОСОБА_7 05.01.2017 року, приблизно о 15.05 год., наздогнав ззаду потерпілу ОСОБА_11 , напав на неї, а саме схопив за верхній одяг її малолітнього сина та, утримуючи його правою рукою, в лівій руці тримаючи складений ніж, почав вимагати у ОСОБА_11 передати йому мобільний телефон, при цьому погрожував фізичною розправою її малолітньому сину. Потерпіла ОСОБА_11 з урахуванням виниклих обставин та погроз на адресу свого малолітнього сина, які сприйняла за реальні, побоюючись за своє життя та здоров`я та життя та здоров`я малолітнього сина, передала ОСОБА_7 свій мобільний телефон марки «Asus Zenfon5», вартістю 2549,50 грн., в якому перебувала сім-карта оператора МТС № НОМЕР_1 , вартістю 15 грн., на рахунку якої перебували грошові кошти в сумі 5 грн. ОСОБА_7 своїми злочинними діями спричинив потерпілій ОСОБА_11 майнову шкоду на загальну суму 2569,50 грн. Після чого ОСОБА_7 з місця вчинення злочину з викраденим майном зник та розпорядився ним на власний розсуд.
Крім того, приблизно о 16.10 год. 04.01.2017 року, ОСОБА_7 проходив в районі будинку № 10 по вул. Новій м. Павлограда Дніпропетровської області, де побачив раніше незнайому дівчину - ОСОБА_13 , яка під час руху, тримаючи в руці мобільний телефон, розмовляла по ньому. В цей час у останнього виник злочинний умисел, направлений на повторне заволодіння чужим майном з погрозою застосування ножа, який останній носив при собі, та подальше незаконне збагачення за рахунок майна, яке йому не належить, розуміючи, що телефон, який ОСОБА_13 тримала в руці, є чужим майном, і правомочності в частині розпорядження таким в нього відсутні. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне заволодіння чужим майном шляхом розбою, ОСОБА_7 05.01.2017 року, приблизно о 16.20 год., пішов слідом за потерпілою ОСОБА_13 та зайшов за нею до першого під`їзду будинку АДРЕСА_2 . Перебуваючи на сходовій клітині між першим та другим поверхами вказаного вище будинку, ОСОБА_7 наздогнав ззаду потерпілу ОСОБА_13 , після чого напав на неї, а саме притиснув до стіни, та тримаючи в руці складений ніж, почав вимагати у ОСОБА_13 передати йому мобільний телефон, при цьому погрожував їй фізичною розправою. Потерпіла ОСОБА_13 з урахуванням виниклих обставин та погроз на свою адресу, які сприйняла за реальні, побоюючись за своє життя та здоров`я, передала ОСОБА_7 свій мобільний телефон марки «MEIZU M2 M578H», вартістю 2199,20 грн., в якому перебувала сім-картка оператора МТС № НОМЕР_2 , вартістю 15 грн., на рахунку якої перебували грошові кошти в сумі 2 грн. ОСОБА_7 своїми злочинними діями спричинив потерпілій майнову шкоду на загальну суму 2216,20 грн. Після чого ОСОБА_7 з місця вчинення злочину з викраденим майном зник та розпорядився ним на власний розсуд.
В апеляційних скаргах:
- обвинувачений вказує на незаконність вироку, оскільки його провина у вчиненні злочину, передбаченого ч. ч. 1, 2 ст. 187 КК України не доведена.
- захисник обвинуваченого просить вказаний вирок скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Захисник, не оскаржуючи висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за обставин, встановлених судом та викладених у вироку, посилається на незаконність та необґрунтованість судового рішення в частині визнання його винуватим за ч. ч. 1, 2 ст. 187 КК України.
Адвокат зазначає, що суд не звернув увагу та не надав належної оцінки тим обставинам, що обвинувачений ОСОБА_7 04 січня 2017 року був фактично затриманий працівниками поліції за місцем свого мешкання та з 01.27 години 05 січня 2017 року перебував у ГОМ-1 м. Павлограда, а отже не міг вчинити інкриміновані йому розбійні напади. Поряд із цим, суд залишив поза увагою те, що у заяві про скоєння злочину та у протоколі допиту потерпілої від 04 січня 2017 року, ОСОБА_13 не вказувала, що напад було скоєно із застосуванням ножа, а також не з`ясував у зв`язку з чим за відсутністю відомостей про знаряддя вчинення злочину, слідчим при проведенні огляду житла ОСОБА_7 було вилучено ніж, а потерпілими після цього змінено показання в частині його застосування під час нападу на них. Також, з метою перевірки цих обставин, судом не було допитано в судовому засіданні потерпілу ОСОБА_11 та не вжито достатніх заходів для забезпечення її участі у судовому розгляді. Окрім того, адвокат вказує, що судом були спотворені пояснення свідка ОСОБА_14 в частині дати затримання обвинуваченого ОСОБА_7 . Серед іншого, захисник зазначає, що судом не дано оцінки показам обвинуваченого в частині застосування до нього недозволених методів слідства. Не було перевірено судом й обставину вилучення у ОСОБА_7 мобільних телефонів та їх походження, враховуючи те, що з квартири його забрали неодягненого та речі до відділення поліції йому принесла дружина. При цьому, суд не надав оцінки показанням ОСОБА_7 , який зазначив, що працівник поліції накинув йому куртку на плечі, в кишенях якої були мобільні телефони.
Окрім цього, адвокат ставить під сумнів протоколи слідчих дій, складені за участю понятого ОСОБА_15 , оскільки він проходив практику у відділенні поліції, а також й за участю понятого ОСОБА_16 , оскільки у судовому засіданні він вказав на те, що не приймав участь у їх проведенні. На переконання захисника, наведеним обставинам суд не надав належної оцінки, порушив принцип презумпції невинуватості, упереджено поставився до обвинуваченого, внаслідок чого дійшов необґрунтованого висновку про доведеність його винуватості за ч. ч. 1, 2 ст. 187 КК України.
- прокурор просить вказаний вирок скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , вважає, що вирок підлягає скасуванню у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.
Прокурор зазначає, що у ході судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 було допитано свідка захисту ОСОБА_14 , при цьому стороною обвинувачення було наголошено на порушення положень ч. 11 ст. 290 КПК України у зв`язку з неповідомленням стороною захисту про наявність цього свідка. Незважаючи на ці обставини, судом при ухваленні вироку, в порушення вимог ч. 12 ст. 290 КПК України, враховано показання свідка ОСОБА_14 .
Також прокурор вказує, що в порушення вимог закону, суд в мотивувальній частині вироку, зазначивши, на кого мають бути покладені процесуальні витрати і в якому розмірі, не послався на положення закону, якими керувався при вирішенні цього питання.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали свої апеляційні скарги, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги захисника обвинуваченого та прокурора підлягають задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Проте, суд першої інстанції не дотримався зазначених вимог процесуального закону при розгляді зазначеного кримінального провадження, з огляду на наступне.
З матеріалів кримінального провадження та доводів поданих апеляційних скарг вбачається, що висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, ніким з учасників провадження не оскаржується, тому апеляційним судом не перевіряється.
Що стосується доводів апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника щодо незаконності та необґрунтованості судового рішення в частині визнання ОСОБА_7 винним за ч. ч. 1, 2 ст. 187 КК України, колегія суддів вважає їх слушними та зазначає.
Як вбачається з обвинувального акту ОСОБА_7 вчинив розбійні напади на ОСОБА_11 та ОСОБА_13 05 січня 2017 року відповідно о 15.05 год та о 16.20 год. Вказана дата вчинення нападів вказана також у оскаржуваному вироку.
Проте поза увагою суду першої інстанції залишилось те, що ОСОБА_7 був затриманий працівниками поліції в порядку ст. 208 КПК України, та з 01.27 год. 05 січня 2017 року перебував у ГОМ-1 м. Павлограда.
Отже, суд першої інстанції не звернув увагу на вказані розбіжності та не надав належної оцінки цим обставинам, у зв`язку з цим судове рішення, на думку колегії суддів, не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_10 у своїй апеляційній скарзі, крім інших доводів, вказує на порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону. А саме, зазначає, що судом першої інстанції не дано оцінки показам обвинуваченого в частині застосування до нього недозволених методів слідства, зокрема на нього здійснювався моральний тиск, а також працівники поліції вивозили його за місто у кар`єр і примушували зізнатись у нападах на потерпілих ОСОБА_17 та ОСОБА_11 .
Проте, судом першої інстанції не було надано належної оцінки на вказані заяви обвинуваченого.
Колегія суддів зазначає, що такий підхід у контексті положень статті 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а також усталеної практики Європейського суду з прав людини є неприпустимим.
Виходячи зі змісту статті 3 Конвенції, за обставин, коли особа висуває небезпідставну скаргу на жорстоке поводження з нею, а саме застосування недозволених методів під час проведення слідства, у поєднанні із загальним обов`язком держави за статтею 1 Конвенції, слід провести ефективне офіційне розслідування. Це означає, що таке розслідування повинно бути ретельним, а органи влади завжди повинні добросовісно намагатися з`ясувати те, що трапилось, та не покладатися на поспішні та необґрунтовані висновки, а тим більше обґрунтовувати ними свої рішення.
Згідно з практикою Європейського суду допустимість як доказів свідчень, отриманих за допомогою катувань, з метою встановлення відповідних фактів у кримінальному провадженні зводить нанівець саму суть права обвинуваченого не свідчити проти себе та призводить до несправедливості кримінального провадження в цілому.
Забезпечення перевірки заяви про застосування недозволених методів шляхом проведення уповноваженим органом офіційного розслідування щодо можливих порушень прав людини, гарантованих статтями 27, 28 Конституції України, є обов`язковим, що не було дотримано судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 .
Апеляційний суд вважає, що вказані порушення, допущені судом першої інстанції, є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, і відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, є підставами для скасування судового рішення.
З огляду на викладене, апеляційний суд вважає за необхідне скасувати оскаржуваний вирок та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Під час нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції слід ретельно, з дотриманням положень КПК України, перевірити усі інші доводи апеляційних скарг обвинуваченого, його захисника та прокурора, ретельно здійснити перевірку доводів про застосування до засудженого насильства з боку працівників поліції та урахуванням вимог кримінального процесуального закону, Конвенції, практики ЄСПЛ, після чого ухвалити законне, обґрунтоване, належним чином вмотивоване рішення.
Відповідно до ч. 3 ст. 331 КПК України, незалежно від наявності клопотань суд зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою до спливу двомісячного строку з дня надходження до суду обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру чи з дня застосування судом до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. За наслідками розгляду питання суд своєю вмотивованою ухвалою скасовує, змінює запобіжний захід у вигляді тримання під вартою або продовжує його дію на строк, що не може перевищувати двох місяців
З огляду на вищевикладене, апеляційний суд вважає за необхідне вирішити питання про продовження дії запобіжного заходу щодо обвинуваченого ОСОБА_7 .
Дотримуючись вимог ч. 1 ст. 197, ст. 331, п. 3 ч. 1 ст. 419 КПК України, апеляційний суд вважає, що обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою підлягає продовженню, оскільки ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину, є раніше судимою особою, а тому продовжують існувати ризики, що були підставою для обрання запобіжного заходу.
Керуючись ст. ст. 331, 404, 405, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_10 , - задовольнити.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27 грудня 2018 року щодо ОСОБА_7 , - скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Продовжити обвинуваченому ОСОБА_18 строк запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на строк 30 днів до 30 жовтня 2020 року включно.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4