ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи : 648/434/18
Номер провадження : 11-кп/819/50/21 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія : ч.3 ст.309 КК України Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2021 року січня місяця 19 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4

Секретар судового засідання: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні в залі Херсонського апеляційного суду в кримінальне провадження, внесене до ЄРДР 2 жовтня 2017 року за № 0005486, за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 11 вересня 2020 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.307 КК України,

в с т а н о в и в:

Вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 11 вересня 2020 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , українця, громадянина України, уродженця села Кізомис Білозерського району Херсонської області, з вищою освітою, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , визнано винним та засуджено за ч.3 ст.309 КК України на 5 років позбавлення волі. Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу не обирався. Вирішено питання з речовими доказами та судовими витратами.

За вироком суду, ОСОБА_7 , переслідуючи прямий умисел, направлений на порушення встановленого законом порядку обігу наркотичних засобів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, приблизно у вересні 2017 року, у лісосмугі поблизу місця свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , незаконно придбав шляхом зірвання рослини коноплі, які в подальшому переніс до свого будинку, посушив та шляхом відділення гілок верхівок від стовбурів рослин виготовив наркотичну речовину, яка згідно висновків судових експертиз наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів Херсонського НДЕКЦ МВС України № 1930-НР від 2 листопада 2017 року, № 1931-НР від 2 листопада 2017 року, №1935-НР від 9 листопада 2017 року, № 1936-НР від 14 листопада 2017 року, № 1941-НР від 15 листопада 2017 року, № 1937-НР від 27 листопада 2017 року, № 1932-НР від 30 листопада 2017 року, № 1938-НР від 30 листопада 2017 року, № 1933-НР від 14 грудня 2017 року, № 1934-НР від 19 грудня 2017 року, № 1939-НР від 20 грудня 2017 року, № 1940-НР від 21 грудня 2017 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, загальною масою в перерахунку на суху речовину 16818,28 г. У подальшому ОСОБА_7 незаконно зберігав вказаний наркотичний засіб - канабіс загальною масою 16818,28 г, що є особливо великим розміром, за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , без мети збуту до моменту виявлення та вилучення наркотичних засобів з незаконного обігу працівниками поліції в ході обшуку, проведеного 1 листопада 2017 року в період часу з 08.59 години до 12.12 години за вказаною адресою.

На вказаний вирок суду прокурор подав апеляційну скаргу в якій вказує, що суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення.

Зазначає, що суд першої інстанції визнавши ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України, безпідставно не врахував розмір вилученого наркотичного засобу, що наркотичний засіб було розфасовано, та те що сам обвинувачений наркотичні засоби не вживає, але виготовляє їх та зберігає.

Просить, дослідити матеріали кримінального провадження, вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 11 вересня 2020 року стосовно ОСОБА_7 скасувати та постановити новий вирок, яким визнати винним та призначити ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 307 КК України у виді 11 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна. Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 обирати у виді тримання під вартою. Речові докази по справ знищити.

На вказану ухвалу суду обвинувачений та захисник подали апеляційні скарги в яких вказують, що вказаний вирок є незаконним у зв`язку невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання.

Зазначають, що суд першої інстанції визнавши обвинуваченого винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України, не врахував те що під час обшуку було вилучено значно менше речовини, чим було передано експертам. Обвинувачений повідомляв що він зберігав не більше 2000 гр., це 3 куща коноплі, 3 пакета з насінням коноплі і 6 пластикових пляшок з подробленою речовиною. Вказують, що протокол обшуку є недопустимим доказом так як в ньому не міститься відомості про послідовність всіх дій під час обшуку, а також щодо упакування вилучених предметів з підписами, не зазначено кількість, вага, обсяг, індивідуальні данні вилученого та він не відповідає вимогам закону. Також вказують, що судом не було враховано те що вилучена речовина була непридатна для вживання, збиралась обвинуваченим для риболовної ловлі та що він позитивно характеризується, має постійну роботу і місце проживання, стійкі соціальні зв`язки

Просять вирок стосовно обвинуваченого змінити яким визнати винним та призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України покарання в межах санкції ч. 2 ст. 309 КК України з застосуванням ст. 75 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням.

Захисник ОСОБА_8 подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора.

Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляції, думку прокурора, який підтримав свою апеляцію, обвинуваченого та захисника про задоволення їх апеляційних скарг, перевіривши та дослідивши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.

Вимогами ч.1 ст.370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Згідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як встановлено матеріалами кримінального провадження, судом дотримано вимог ст. 91-93 КПК України, спрямованих на встановлення у справі об`єктивної істини. Викладені у вироку висновки суду щодо обвинуваченого ОСОБА_7 у вчинені вказаного кримінального правопорушення за обставин, встановлених судом, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені зібраними у матеріалах провадження доказами.

Так, висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні правопорушення, за яким його засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, обґрунтовано доказами, які досліджено судом в судовому засіданні та ним надана відповідна оцінка.

Сам обвинувачений в судовому засіданні і в апеляційній скарзі підтвердив, що вдома він зберігав 3 куща коноплі, 3 пакета з насінням коноплі і 6 пластикових пляшок з подробленою речовиною, в його будинку у його присутності було проведено обшук.

Відповідно до ст. 104 КПК України випадках, передбачених цим Кодексом, хід і результати проведення процесуальної дії фіксуються у протоколі.

Відповідно до ст. 234 КПК України обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

Колегія суддів, вважає що згідно матеріалів кримінального провадження та протоколу обшуку від 1 листопада 2017 року, санкціонований обшук було проведено у відповідності до вимог ст. 100,104,234 КПК України, де обвинувачений добровільно не будучи затриманим, повідомив обставини зберігання рослин коноплі для особистого вживання, де зазначено хід проведення вказаного обшуку, місце і ознаки вилученого, те що частини рослин і рослини були упаковані в 12 пакетів які були опечатано контрольним талоном, при цьому зауважень, у тому числі від ОСОБА_9 , не надходило(а.п.15 т. 2).

Крім того, згідно висновків судових експертиз при надходженні до експертної установи цілісність пакувань не була порушена. Маса наркотичного засобу визначалася експертним шляхом і вона є канабісом, загальною масою в перерахунку на суху речовину 16818,28 г.

Вказані та інші докази є належними та допустимими, узгоджуються між собою і в сукупності доводять винуватість ОСОБА_7 .

Дії ОСОБА_7 судом першої інстанції за ч.3 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту у особливо великих розмірах кваліфіковані правильно.

Судом обґрунтовано зазначено, що досудове розслідування у кримінальному провадженні №0005486, було розпочате за частиною 1 статті 309 КК України, за ухвалою слідчого судді від 10.10.2017 року, про надання дозволу на проведення обшуку в домоволодінні ОСОБА_7 , свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 повідомили що ОСОБА_7 вживає та зберігає канабіс, досудовим розслідуванням не встановлено час, місце та осіб, яким ОСОБА_7 відчужував наркотичний засіб, тобто слідством не доведено об`єктивну сторону злочину передбаченого ч.3 ст. 307 КК України.

Вилучена кількість канабісу(стебла і листя) та спосіб його фасування(різні об`єми і пакування) за відсутності інших доказів, не можуть бути визначальним доказом скоєння злочину передбаченого частиною 3 статті 307 КК України.

Крім того свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 в судовому засіданні підтвердили факт незаконного придбання, виготовлення та зберігання ОСОБА_7 наркотичних засобів для власних потреб.

Доводи апеляційної скарги в частині того, що суд при призначенні покарання ОСОБА_7 неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає необґрунтованими.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах санкції закону, з урахуванням ступеню тяжкості злочину, даних про особу засудженого та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне та достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

При призначенні покарання суд застосовано принцип, що особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційні злочини, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, то він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

При цьому при призначені покарання судом обґрунтовано було враховано те що відповідно до статті 12 КК України, кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим ОСОБА_7 є тяжким злочином, обвинувачений раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, характеризується виключно позитивно, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого судом не встановлено.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано не застосував вимоги ст. 75 КК України, приймаючи рішення про призначення ОСОБА_7 покарання без застосування випробувального терміну.

Судом враховано, що самі обставини вчинення злочинів, передбачених ч. 3 ст. 309 КК України, свідчить про його підвищену суспільну небезпечність, оскільки він перш за все порушує встановлений законодавством порядок обігу наркотичних засобів, внаслідок якого задовольняється незаконний попит на наркотики. Незаконна діяльність засудженого припинена лише за втручання працівників правоохоронних органів, якими вилучено 16818,28 г. наркотичного засобу.

Вказане свідчить про підвищену суспільну небезпечність вчиненого.

З таким висновком суду першої інстанції враховуючи усі обставини погоджується і колегія суддів, та також вважає, що покарання ОСОБА_7 призначено відповідно до вимог ст. 50, 65 КК України, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, його особи, та конкретних обставин справи, а тому підстав для скасування вироку колегія суддів не вбачає.

Вирок суду є законним, обґрунтованим і вмотивованим, відповідає вимогам ст. 370 КПК України. На думку колегії суддів, він ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінки доказів з точки зору належності, допустимості, достовірності, а в сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку.

Тобто суд першої інстанції прийняв рішення яке повністю відповідає вимогам ст.ст.7, 8, 9 КПК України.

Будь-яких істотних порушень кримінального та кримінального процесуального законодавства, які б тягли безумовне скасування вироку, або його зміну суд першої інстанції не допустив, та з урахуванням наведеного судова колегія вважає апеляційні скарги такими, що не підлягають задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст. 404, 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

постановила:

Апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 11 вересня 2020 року, щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: ОСОБА_2 (підпис) ОСОБА_3 (підпис) ОСОБА_4 (підпис)