ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №626/316/17 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/1257/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.309 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 жовтня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області на вирок Красноградського районного суду Харківської області від 20 квітня 2017 року, -

УСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, уродженця м.Красноград Харківської області, розлученого, співмешкаючого з громадянкою ОСОБА_9 , з професійно-технічною освітою, працюючого на тимчасових роботах, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-14.09.1995 року Красноградським районним судом Харківської області за ч.2 ст.140 КК України на 1 рік позбавлення волі. На підставі ст.45 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік;
-14.05.1998 року Красноградським районним судом Харківської області за ч.1 ст.141 КК України на 2 роки позбавлення волі, із застосуванням ст.46-1 КК України відстрочено виконання вироку на 2 роки;
-14.08.2008 року Красноградським районним судом Харківської області за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 900 грн.;
- 02.12.2009 року Красноградським районним судом Харківської області за ч.2 ст.309 КК України на 2 роки 3 місяці позбавлення волі. Згідно постанови Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 04.11.2011 року звільнений умовно-достроково на не відбуту частину покарання 3 місяці 27 днів;
-18.10.2012 року Красноградським районним судом Харківської області за ч.2 ст.309, ч.2 ст.185 КК України на 2 роки 3 місяці позбавлення волі,

засуджено за ч.2 ст.309 КК України на 3 роки позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки з покладенням на нього ряду обов`язків, передбачених ст.76 КК України.
Кримінальне провадження було розглянуто в порядку, передбаченому ст.349 КПК України.

Як установив суд, в квітні 2016 року, точні дата і час в ході досудового розслідування та під час судового засідання не встановлені, ОСОБА_7 , на одному із полів в напрямку м.Харкова знайшов 8 кущів рослини конопель, які останній не обробляв. Приблизно в середині листопада 2016 року, точні дата і час в ході досудового розслідування та в судовому засіданні не встановлені, ОСОБА_7 , прийшов на вказане поле та в порушення «Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та контролю за їх обігом» затвердженого Постановою КМУ №589 від 03.06.2009 року, діючи з прямим умислом, зірвав верхівки з рослин коноплі, переніс їх до приміщення господарчої будівлі, яка розташована на території домоволодіння за місцем його мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , тим самим незаконно придбав наркотичну речовину.
В подальшому ОСОБА_7 висушив вказану речовину на полиці в приміщенні вищевказаної господарчої будівлі, після чого подрібнив висушені частини рослини конопель, тим самим незаконно виготовив наркотичну речовину та переніс її для подальшого зберігання до будинку за місцем мешкання за вищевказаною адресою, де частину вказаної речовини він помістив до паперових згортків, а частину до полімерних пакетів, та незаконно зберігав для особистого вживання без мети збуту до моменту виявлення наркотичного засобу працівниками поліції при таких обставинах.
Так, 25 січня 2017 року близько 10 год. 30 хв. працівниками поліції Красноградського ВП ГУ НП в Харківській області під час проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_7 за вищевказаною адресою було виявлено та вилучено: дев`ять згортків з кольорового паперу, в яких знаходиться подрібнена речовина рослинного походження, зеленого кольору, суха (на дотик); напівпрозорий пакет білого кольору з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, сухою (на дотик); сім напівпрозорих пакетів білого кольору, в яких знаходиться подрібнена речовина рослинного походження, зеленого кольору, суха (на дотик); напівпрозорий пакет білого кольору з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, сухою (на дотик), з домішками насіння світло-зеленого кольору; два коробка з-під сірників з насінням світло-зеленого та сірого кольору; прозорий безбарвний полімерний пакет з полімерною застібкою, з речовиною світло-коричневого кольору; верхня частина полімерної пляшки з нашаруванням на внутрішній поверхні речовини темно-коричневого кольору; нижня частина полімерної пляшки з нашаруванням речовини сірого кольору; коркова пробка, в яку вставлений металевий наперсток з отворами.
Згідно з висновком судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів за № 214 від 17.02.2017 року надані на дослідження речовини рослинного походження, в дев`яти паперових згортках кольорового паперу, масою: 2,5966; 2,1485; 2,2597; 2,3790; 2,3443; 2,2734; 2,0102; 2,1623; 2,5443 грама; напівпрозорому пакеті білого кольору, масою 477,0 грам; семи напівпрозорих пакетах білого кольору, масою 258,9; 203,3; 115,5; 56,2; 60,6; 85,7; 157,4 грама; напівпрозорому пакеті білого кольору, масою 204,8 грама; прозорому безбарвному полімерному пакеті з полімерною застібкою, масою 0,8253 грама, є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить: 18,536 грама (маса канабіса, який знаходиться в 9 паперових згортках) 1315,8 грама (маса канабісу, який знаходиться в дев`яти полімерних пакетах). Нашарування речовини темно-коричневого кольору на внутрішній поверхні верхньої частини полімерної пляшки, є особливо небезпечним наркотичним засобом екстракт канабісу, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 1,0338 грама. Надана на дослідження речовина рослинного походження світло-коричневого кольору, є особливо небезпечним наркотичним засобом макова солома, маса якої в перерахунку на суху речовину становить 0,7191 грам.
Загальна маса вилученого канабісу становить 1 334,336 грам, що у відповідності до наказу МОЗ №188 від 01.08.2000 року «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» є великим розміром. Загальна маса вилученого екстракту канабісу становить 1,0338 грама. Загальна маса вилученої макової соломи становить 0,7191 грам.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області, не оспорюючи доведеності винуватості ОСОБА_7 та правильності кваліфікації його дій, просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст.75 КК України, що потягло невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Наголосив, що значна кількість наркотичних речовин, а також їх різноманітність, яку зберігав ОСОБА_7 , свідчать про значну ступінь наркозалежності останнього та дають підстави вважати, що він фактично планував тривалий час систематично вживати наркотичні речовини. Зазначив, що обвинувачений ніде не працює, а отже суспільно корисною працею не займається, за місцем проживання характеризується посередньо, у зв`язку із чим, застосування судом ст.75 КК України при призначенні покарання ОСОБА_7 є необґрунтованим та не може служити його перевихованню та виправленню. Відзначив, що ОСОБА_7 вчетверте притягується до кримінальної відповідальності за незаконне зберігання наркотичних речовин, що на думку прокурора, свідчить про його нездатність самостійно подолати наркотичну залежність. Просить ухвалити вирок апеляційним судом, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.309 КК України - 3 роки позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи, наряду з іншим, ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації покарання має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

Згідно положень ст.414 КПК України, явно несправедливим через м`якість визнається покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого за своїм видом чи розміром.

Прокурор у своїй апеляційній скарзі просить призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.309 КК України 3 роки позбавлення волі.

Однак, саме таке за своїм видом і розміром покарання було призначено обвинуваченому вироком суду першої інстанції.

Тому, виходячи з приписів ст.414 КПК України, визнати призначене судом першої інстанції покарання за його видом і розміром явно несправедливим через м`якість - не можна.

З огляду на наведене, апеляційна скарга прокурора в цій частині задоволенню не підлягає.

Покарання обвинуваченому призначено відповідно до вимог ст.65 КК України.

При цьому враховано ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, а також особу обвинуваченого, який раніше судимий, на обліку у лікаря психіатра і нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується задовільно, згідно довідки Піщанської сільської ради Красноградського району Харківської області від 13.03.2017 року співмешкає з ОСОБА_9 .

Суд також взяв до уваги щире каяття, визнавши це пом`якшуючою покарання обставиною.

За таких обставин колегія суддів вважає, що суд призначив покарання, яке за своїм видом і розміром є необхідне й достатнє для виправлення ОСОБА_7 та попередження нових злочинів.

Разом з тим, доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст.75 КК України, є обґрунтованими.

Так, звільняючи ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, суд у повній мірі не врахував, що ОСОБА_7 раніше п`ять разів притягувався до кримінальної відповідальності, однак належних висновків для себе не зробив та маючи незняті і непогашені судимості за вчинення аналогічних умисних злочинів, у тому числі пов`язаних з незаконним обігом наркотичних речовин, вчинив злочин з кваліфікуючою ознакою у великих розмірах.

З урахуванням викладеного, колегія суддів не знаходить підстав вважати можливим виправлення ОСОБА_7 без реального відбування покарання, а тому застосування судом першої інстанції положень ст.75 КК України вважає безпідставним, що згідно п.2 ч.1 ст.413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування вироку.

Згідно наведеному у ч.1 ст.420 КПК України вичерпному переліку підстав для ухвалення свого вироку судом апеляційної інстанції, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність не є підставою для ухвалення вироку судом апеляційної інстанції.

З огляду на наведене, колегія суддів керується приписами ч.6 ст.9 КПК України, які визначають, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, тоді застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Тому, виходячи із передбаченої п.2 ч.1 ст.7 КПК України такої загальної засади кримінального провадження, як законність, ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду суду необхідновжити заходів до повного, всебічного дослідження обставин кримінального провадження, дати належну оцінку зібраним доказам, в залежності від чого ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити частково.

Вирок Красноградського районного суду Харківської області від 20 квітня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: