Житомирський апеляційний суд
Справа №288/6/20 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.289 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 вересня 2020 року Житомирський апеляційний суд в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,
представника потерпілого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі матеріали кримінального провадження №288/6/20 за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_8 , діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , на вирок Попільнянського районного суду Житомирської області від 03 липня 2020 року відносно

ОСОБА_9 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого в АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України,

в с т а н о в и в:
зазначеним вироком ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
Покарання за вироком Брусилівського районного суду Житомирської області від 24 квітня 2020 року, яким ОСОБА_9 засуджено за ч.3 ст.185, ч.3 ст.186, ч.1 ст 70 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки виконувати самостійно.
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави витрати за проведення судових експертизи, а саме: судової молекулярно генетичної експертизи № 19/10/1-600/СЕ/19 від 29 листопада 2019 року в розмірі 4 886 грн. 15 коп. та судової експертизи № 11/135 від 06 грудня 2019 року в розмірі 1 256 грн. 08 коп., всього в розмірі 6 142 грн. 23 коп.
Питання про речові докази вирішено у відповідності до вимог ст.100 КПК України.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, 27 липня 2019 року близько 21 години 50 хвилин ОСОБА_9 маючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом автомобілем марки «Volkswagen Bora» реєстраційний номер НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_10 , відкривши замкнені за засувку ворота, незаконно проник до огородженого подвір`я по АДРЕСА_2 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, ОСОБА_9 усвідомлюючи наслідки своїх дій, умисно, протиправно, всупереч волі законного володільця ОСОБА_10 , без законних на те підстав, усвідомлюючи, що його дії носять незаконний та протиправний характер, будучи впевненим, що за ним ніхто не спостерігає, з корисливих мотивів, через відчинені двері сів на переднє водійське сидіння автомобіля марки «Volkswagen Bora» реєстраційний номер НОМЕР_1 .
Після чого, ОСОБА_9 у дверній карті автомобіля знайшов ключі від замка запалювання даного автомобіля, якими запустив двигун та привів автомобіль в рух, виїхавши з подвір`я та поїхав у невідомому напрямку, таким чином незаконно заволодів транспортним засобом, вартістю згідно висновку експерта № 11/135 від 06.12.2019 року 109 274 гривні 38 гривень.
Після незаконного заволодіння транспортним засобом ОСОБА_9 розпорядився викраденим автомобілем марки «Volkswagen Bora» реєстраційний номер НОМЕР_1 на власний розсуд, а саме: залишив його на узбіччі дороги між селом Водотиї та селом Долинівка, Брусилівського району, Житомирської області.
Своїми умисними діями, які виразилися у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчинене з проникненням у сховище ОСОБА_9 вчинив злочин, передбачений частиною 2 статті 289 КК України.
В апеляційній скарзі захисник просить скасувати вирок суду першої інстанції, як незаконний, а кримінальне провадження закрити в зв`язку з відсутністю в діях його підзахисного складу кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.289 КК України.
При цьому, вважає, що досудове розслідування проведено однобічно та з явно обвинувальним ухилом відносно його підзахисного.
Звертає увагу, що відповідно до висновку судової молекулярно-генетичної експертизи від 29.11.2019 встановлено що генетичні ознаки клітин, виявлені у змиві з керма автомобіля Volkswagen Bora реєстраційний номер НОМЕР_1 (об`єкт №4), є змішаними, містять генетичні ознаки більше двох осіб та можуть бути придатними для ідентифікації лише за домінуючими ДНК-профілсм, який збігається з генетичними ознаками зразка букального епітелію ОСОБА_9 та не збігаються з генетичними ознаками потерпілого ОСОБА_11 . Також встановлено генетичні ознаки клітин, виявлених у змиві з коробки передач автомобіля Volkswagen Bora реєстраційний номер НОМЕР_1 (об`єкт 5), які є змішаними, містять генетичні ознаки більше ніж двох осіб, та для ідентифікації непридатні.
Однак, не зважаючи на такий неоднозначний висновок експерта, він був покладений в основу обвинувачення, і питання причетності інших осіб до вчинення даного і непричетності обвинуваченого ОСОБА_9 слідством не розглядалося, інші версії не перевірялися.
Враховуючи те, що на кермі знайдено генетичні ознаки клітин більше двох осіб, одні з яких належать обвинуваченому, а на коробці передач виявлено генетичні ознаки клітин більше ніж двох осіб, але генетичних ознак клітин що належать ОСОБА_9 не виявлено, вважає що суд не повинен був сприймати висновок даної експертизи, як беззаперечний доказ вини обвинуваченого, адже неможливо рухатись на автомобілі без користування ручкою перемикання передач.
Окрім того, досудовим слідством не встановлено ще як мінімум трьох осіб і можливу їх причетність до угону транспортного засобу, генетичні ознаки клітин яких виявлено в автомобілі, а саме, як вказано вище, генетичні ознаки клітин ще однієї особи було виявлено на кермі, і ще двох осіб на ручці коробки передач.
В судовому засіданні свідки обвинувачення ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , потерпілий ОСОБА_10 вказували, що в день угону автомобіля він мив його, протирав кермо. Навіть після протирання керма автомобіля на кермі було виявлено генетичні ознаки клітин що належать ОСОБА_9 які він залишив гри дні потому.
Вищезазначені докази жодним чином не підтверджують вину ОСОБА_9 у вчиненні даного злочину і він жодним чином не повинен був доказувати свою невинуватість. Причетність ОСОБА_9 до вчинення даного злочину було спростовано і показами свідка ОСОБА_14 .
Вважає, що при винесенні вироку взяв до уваги докази, які не являються належними та допустимими, а саме, протокол огляду місця події від 27.07.2019, проведений на місці скоєння угону та протокол огляду місця події від 28.07.2019, проведений на місці виявлення автомобіля, адже проведені вони з порушенням вимог ст.214 KПК України. Так, огляд місця події - на місці скоєння угону було проведено 27.07.2019 з 22-50 по 23-55 хвилин, однак відомості до ЄРДР невідкладно після завершення огляду не були внесені, а навпаки, в період часу з 5-30 да 6-00 годин 28.07.2019 року проводиться ще один огляд на місці виявлення автомобіля, і знову відомості до ЄРДР невідкладно після завершення огляду не були внесені, і лише в 10-00 годин 28.07.2019 відомості про вчинення кримінального правопорушення були внесені за ч.1 ст.289 КК України до Єдиного реєстру досудових розслідувань.
Також, до участі в огляді місця події 28.07.2019, під час якого було вилучено зразки букального епітелію з керма і коробки передач автомобіля слідчим Брусилівського ВП Коростишівського ВП ГУНП в Житомирській області, в порушення вимог ст.223 КПК України було залучено особу, стосовно якої виникають обґрунтовані сумніви в її незаінтересованості, а саме дружину слідчого Брусилівського ВП Коростишівського ВП ГУНП в Житомирській області ОСОБА_15 , який також розслідував одну із справ відносно його підзахисного.
З врахуванням вищезазначеного, з огляду на неналежність та недопустимість як доказу протоколів огляду місця події від 27.07.2019 та від 28.07.2019 року, висновок судової молекулярно-генетичної експертизи від 29.11.2019 року також являється недопустимим доказом.
Звертає увагу, що висновок судової молекулярно-генетичної експертизи від 29.11.2019 року є недопустимим доказом, оскільки отримання зразків букального епітелію було проведено без дозволу слідчого судді та залучення понятих, непред`явлення постанови прокурора учасникам слідчої дії.
Крім того, не залучалися поняті та не пред`являлася постанова про відібрання біологічних зразків для проведення експертизи ОСОБА_16 та ОСОБА_10 .
Звертає увагу, що під час огляду місця події 27.07.2019 слідчий провів огляд місця події, а саме, території земельної ділянки з порушенням вимог ст.ст.233,237,234 KI ІК України, а саме без ухвали слідчого судді. У вироку суд зазначив що, згідно протоколу огляду місця події від 27.07.2020 оглядалось домогосподарство, що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , власником якого є ОСОБА_10 . Разом з цим, допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_12 дала покази про те, що подвір`я знаходиться у спільній власності потерпілого ОСОБА_10 та її, однак доказів надання згоди цим свідком та потерпілим для проведення огляду місця події не надано, тому даний огляд являється незаконним.
Наголошує, що з огляду на неналежність та не допустимість як доказу протоколу огляду місця події від 27.07.2019 року, з врахуванням показів свідка ОСОБА_12 про спільне користування подвір`ям, відсутні будь-які дані вважати подвір`я сховищем, як наслідок, відсутні підстави для кваліфікації даного злочину за ч.2 ст.289 КК України, адже подвір`я є загальнодоступним, і сховищем для зберігання транспорту являється саме гараж, що розташований на подвір`ї.
Також, звертає увагу, що в ході судового розгляду стороною захисту було задоволено клопотання про виклик та допит свідка ОСОБА_17 , однак суд не вживши заходів щодо його прибуття в судове засідання перейшов до судових дебатів та ухвалив обвинувальний вирок.
При цьому, покази свідка ОСОБА_17 в сукупності з показами свідка ОСОБА_18 , з врахуванням того, що автомобіль знайдено на відстані близько десяти кілометрів від місця угону, дали б суду можливість впевнитися в тому, що обвинувачений не вчиняв даний злочин, оскільки в момент угону транспортного засобу невідомими особами, перебував в с.Соловіївка в компанії ОСОБА_14 , а близько 23 години вийшов в центр селища, де вживав заходів щодо встановлення контакту з поліцією, оскільки йому повідомили що поліція його розшукує для перевірки на можливу причетність до вчинення даного злочину.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисника прокурор ОСОБА_19 вважає цю скаргу безпідставною та необґрунтованою, просить залишити її без задоволення, в вирок суду першої інстанції, відповідно, без змін.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи захисника підтримані обвинуваченим щодо задоволення апеляційної скарги, заперечення проти цього представника потерпілого та прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Як вважає суд апеляційної інстанції, при прийнятті рішення суд першої інстанції допустив неповноту судового розгляду, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, й відповідно до п.1, п.3 ч.1 ст. 409 КПК України є підставами для скасування судового рішення.
Відповідно до ч.1 ст.84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Згідно з ч.1 ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Статтею 370 КПК України встановлені вимоги до судового рішення, а саме: судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.
Зміст вироку повинен відповідати вимогам ст.374 КПК України. У мотивувальній частині обвинувального вироку зазначаються, зокрема, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Однак вказані вимоги закону судом першої інстанції дотримані не були.
При цьому, ст.6 Конвенції з прав людини і основоположних свобод визначено право на справедливий суд. Захищене ст.6 Конвенції право на справедливий судовий розгляд також передбачає право на змагальність провадження.
У національному законодавстві ці принципи знайшли своє відображення в ст.7 КПК України, відповідно до якої, зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, серед яких рівність усіх учасників процесу перед законом і судом, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Реалізацій цих принципів здійснюється, зокрема через відсутність привілеїв чи обмежень у правах учасників процесу, самостійному обстоюванні стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК, а також через свободу сторін кримінального провадження у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачений КПК.
При цьому, суд зобов`язаний, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створити необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
У вироку суду формально вказано, що вина обвинуваченого ОСОБА_9 у скоєнні кримінального правопорушення, крім показань потерпілого ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_12 та ОСОБА_16 , підтверджується іншими перевіреними у судовому засіданні доказами, які суд визнає правдивими, достовірними, а письмові докази у провадженні - здобутими в порядку КПК України.
Разом цим, апеляційний суд погоджується зі слушністю апеляційних доводів захисника в частині, що стосується неповноти судового розгляду в суді першої інстанції внаслідок того, що свідок ОСОБА_17 , на допиті його неодноразово наполягала сторона захисту (а.п.191-196, 207-214), не був допитаний в суді першої інстанції безпосередньо, за відсутності з боку суду першої інстанції належних процесуальних дій щодо виклику цього свідка, а сторони, в тому числі, захисник, обвинувачений, як і прокурор, були позбавлені можливості задавати питання цьому свідку, тобто з`ясувати низку фактичних обставин, які, на думку суду апеляційної інстанції, безпосередньо стосуються суті обвинувачення.
Таким чином, судом першої інстанції не були вчинені усі необхідні процесуальні дії для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення закону обґрунтованого та справедливого судового рішення.
Крім того, суд першої інстанції в оскаржуваному вироку, всупереч ст.ст.370, 374 КПК України жодним чином не спростував доводи захисника, які наводились ним в ході судового розгляду, про неналежність та недопустимість низки письмових доказів, якими органом обвинувачення обґрунтовано вину обвинуваченого ОСОБА_9 та які суд поклав у основу вироку як доказ вини обвинуваченого.
З огляду на це, суд першої інстанції не з`ясував усі обставини кримінального правопорушення, при ухваленні обвинувального вироку не спростував доводи сторони захисту та всупереч вимог ст.374 КПК України не навів мотивів їх неврахування, фактично поклавши за основу вироку докази виключно сторони обвинувачення.
Процесуальна позиція сторони захисту щодо оспорювання обвинувачення передбачала обов`язкову перевірку таких доводів, в тому числі шляхом допиту свідка ОСОБА_17 , показання якого можуть містити певні відомості щодо дій обвинуваченого та фактичних обставин події.
Вказана неповнота судового розгляду є істотною, оскільки версії сторони захисту залишилися достатньо не перевіреними. Крім того, зазначене істотно впливає на реалізацію таких засад кримінального провадження, як презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальності сторін, ефективного забезпечення права на захист, які передбачені та гарантуються нормами ст.ст.7, 8, 9, 11, 17, 20, 22 КПК України.
При цьому, в даному випадку, апеляційний суд позбавлений можливості перевірити доводи щодо недопустимості доказів, які наведені у вироку, з метою надання їм іншої оцінки, оскільки учасники апеляційного розгляду не заявляли клопотань про дослідження даних доказів.
Оскільки судове рішення не відповідає вимогам закону й допущені порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, вирок відповідно до п.1, п.3 ч.1 ст.409, ст.412, ст.415 КПК України підлягає скасуванню, а матеріали кримінального провадження призначенню до нового судового розгляду в суді першої інстанції.
При розгляді справи суд першої інстанції повинен повно й всебічно дослідити обставини справи та ухвалити в справі законне, обґрунтоване й вмотивоване судове рішення.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,
п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Попільнянського районного суду Житомирської області від 03 липня 2020 року відносно ОСОБА_9 скасувати.
Призначити в суді першої інстанції новий розгляд кримінального провадження №288/6/20 по обвинуваченню ОСОБА_9 за ч.2 ст.289 КК України.
Ухвала апеляційного суду касаційному оскарженню не підлягає.

Судді :