ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 545/1098/16 Номер провадження 11-кп/814/158/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 січня 2021 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з секретарем ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,
засудженого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні провадження за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Полтавського районного суду Полтавської області від 11 лютого 2020 року,

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Ухвалою суду, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , відмовлено в задоволенні заяви про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Полтавського районного суду Полтавської області від 08 квітня 2016 року.

З ухвали суду вбачається, що до Полтавського районного суду Полтавської області звернувся засуджений ОСОБА_7 із заявою про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Полтавського районного суду Полтавської області від 08 квітня 2016 року.

Вироком Полтавського районного суду Полтавської області від 08 квітня 2016 року ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за ч. 1 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років.

Ухвалою Апеляційного суду Полтавської області від 26.07.2016 вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 08 квітня 2016 року змінено, виключено з мотивувальної частини вироку посилання суду як на доказ доведеності вини відмову підозрюваного проводити слідчий експеримент на досудовому слідстві, в іншій частині вирок суду залишено без змін.

Постановою Верховного суду від 17.10.2018 вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 08.04.2016 та ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 26.07.2016 залишено без змін.

Як на підставу перегляду вироку за нововиявленими обставинами, ОСОБА_7 посилався на те, що в травні 2019 року дізнався про існування раніше невідомого свідка ОСОБА_9 - його сусіда, проживаючого в АДРЕСА_1 , який проходячи повз будинок з провулку через вікно бачив, що загиблий ОСОБА_10 погрожував йому ножем. Вказане підтверджує, що він не скоював умисне вбивство.

Залишаючи без задоволення подану заяву, суд першої інстанції послався на відсутність будь-яких достовірних даних про особу ОСОБА_9 , оскільки вони були невірно зазначені захисником та засудженим в заяві. А тому відсутня можливість у встановленому законом порядку встановити особу ОСОБА_9 (його анкетні данні - без яких не можливо зробити ідентифікований запит в будь-яку установу), достовірне місце його знаходження, допитати та перевірити його свідчення.
Крім того, обставини вчинення злочину засудженим, які були вірно встановлені судом першої інстанції на підставі неспростовних доказів вини засудженого та перевірених в апеляційному та касаційному порядку, спростовують твердження засудженого ОСОБА_7 про вчинення ним злочину за інших обставин, які б могли бути не перевірені судом першої інстанції.
Судом зазначено, що твердження засудженого щодо недостовірності пояснень експерта ОСОБА_11 , показань потерпілої ОСОБА_12 , свідка ОСОБА_13 по своїй суті зводяться до переоцінки доказів у справі, які вже досліджувались судами першої, апеляційної та касаційної інстанції.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В поданій апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_7 просить ухвалу районного суду скасувати та призначити новий розгляд його заяви за нововиявленими обставинами в суді першої інстанції.
Вважає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, а рішення суду є незаконним та необгрунтованим.
Зазначає, що ним заявлялося клопотання про виклик та допит свідка ОСОБА_9 , однак на момент розгляду справи судом, останній перебував поза межами країни. У зв`язку з цим, суд міг доручити через міністерство юстиції допитати в Португалії вказану особу стосовно подій, які він бачив 23.12.2015.
Крім того, просив допитати свідка ОСОБА_14 , який міг би підтвердити те, що він не міг ходити на значні відстані та виконувати тяжку фізичну роботу, однак в клопотанні було безпідставно відмовлено.
Посилається на те, що неодноразово заявляв клопотання про відвід суддів ОСОБА_1 та ОСОБА_15 , які виносили вирок у суді першої інстанції та можуть бути зацікавлені при розгляді його заяви.
Вказує на безпідставність посилань на показання потерпілої в частині того, що з вікна неможливо бачити те, що відбувалося в його кімнаті, позаяк він стверджує протилежне. При цьому судом не обґрунтовано чому він надав перевагу показанням потерпілої та не взяв до уваги його показання.
У доповненнях до апеляційної скарги просить скасувати ухвалу суду від 11.02.2020 та призначити новий розгляд його заяви за нововиявленими обставинами у суді першої інстанції через незгоду із висновками, викладеними у вироку суду щодо встановленого часу смерті та тілесних ушкоджень, отриманих потерпілим ОСОБА_10 внаслідок невідповідності їх висновкам судово-медичних експертиз №1383, №1383-а та додатковим поясненням експерта ОСОБА_11 ; вказує, що суд, ухвалюючи обвинувальний вирок, безпідставно послався на суперечливі пояснення експерта щодо механізму спричинення тілесних ушкоджень потерпілому; зазначає помилковість висновків суду про його значну фізичну перевагу над потерпілим через неврахування його травми та молодого віку ОСОБА_10 , а також безпідставне врахування тяжкого ступеню сп`яніння потерпілого.

Позиції учасників судового провадження.
В суді апеляційної інстанції засуджений ОСОБА_7 та захисник в його інтересах ОСОБА_8 підтримали подану засудженим апеляційну скаргу та просили її задовольнити з підстав у ній наведених.

Прокурор заперечила проти доводів скарги, вважає їх безпідставними, просила залишити ухвалу суду без змін.

Мотиви суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, у якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Суд першої інстанції, розглядаючи провадження за заявою засудженого ОСОБА_7 про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Полтавського районного суду м. Полтави від 08 квітня 2016 року щодо ОСОБА_7 в повній мірі дотримався вказаних вимог Кримінально-процесуального законодавства.
З матеріалів провадження вбачається, що вироком Полтавського районного суду м. Полтави від 08.04.2016, залишеним без змін судами апеляційної та касаційної інстанцій, ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за ч.1 ст.115 КК України на 9 років позбавлення волі.

13 вересня 2019 року засуджений ОСОБА_7 звернувся до Полтавського районного суду м. Полтави із заявою про перегляд вироку від 08.04.2016 за нововиявленими обставинами. В обґрунтування своєї заяви посилається на те, що у травні 2019 року він дізнався про існування раніше невідомого свідка ОСОБА_9 , мешканця АДРЕСА_1 , який 23.12.2015 проходячи повз будинок засудженого через вікно бачив, як загиблий ОСОБА_10 погрожував ОСОБА_7 ножем, що підтверджує відсутність умислу у засудженого на вбивство потерпілого.

Суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні заяви ОСОБА_7 про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Полтавського районного суду Полтавської області від 08 квітня 2016 року, вказав про недостовірність відомостей, заявлених засудженим про вказаного свідка, через непроживання його за адресою АДРЕСА_1 , що підтверджено повідомленням Щербанівської сільської ради Полтавського району №02-28/2635, №02-28/2807, актом обстеження житлово-побутових умов від 06.12.2019 відповідно до яких ОСОБА_9 по АДРЕСА_1 не зареєстрований та не проживає, відомості щодо місця реєстрації та проживання у сільській раді відсутні. Окрім цього, не вдалося з`єднатися із вказаним свідком за телефоном, повідомленим ОСОБА_7 , твердження сторони захисту, що вказаний свідок перебуває за межами України неможливо перевірити через відсутність повних анкетних даних ОСОБА_9 .

Водночас суд вказав, що решта доводів заяви ОСОБА_7 по своїй суті зводяться до переоцінки доказів, які були відомі суду першої інстанції під час судового слідства та ухвалення вироку, а також судам апеляційної та касаційної інстанцій під час перевірки вироку суду щодо ОСОБА_7 .

Не погоджуючись із мотивами ухваленого судового рішення, засуджений звернувся до апеляційного суду із апеляційною скаргою, в якій вказує про невжиття судом першої інстанції передбачених законом засобів щодо надання доручення Міністерством юстиції допитати свідка ОСОБА_9 через компетентні органи юстиції Португалії про події, що відбулися 23.12.2015. Вказує, що суд відмовляючи у повторному досліджені доказів, дійшов помилкового висновку про те, що судом першої інстанції під час ухвалення вироку були правильно встановлені обставини справи. Вказує на необхідність допиту свідка ОСОБА_14 про те, що засуджений не міг ходити на значні відстані та виконувати тяжку фізичну працю.

Відповідно до ст. 459 КПК України судові рішення, що набрали законної сили, можуть бути переглянуті за нововиявленими або виключними обставинами.
Нововиявленими обставинами визнаються:
1) штучне створення або підроблення доказів, неправильність перекладу висновку і пояснень експерта, завідомо неправдиві показання свідка, потерпілого, підозрюваного, обвинуваченого, на яких ґрунтується вирок;
3) скасування судового рішення, яке стало підставою для ухвалення вироку чи постановлення ухвали, що належить переглянути;
4) інші обставини, які не були відомі суду на час судового розгляду при ухваленні судового рішення і які самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку чи ухвали, що належить переглянути.
В даному випадку на думку засудженого є підстави передбачені п.4 вказаної статті.

За змістом вказаної норми закону інші обставини, які не були відомі суду на час судового розгляду це ті, що вже існували на момент набрання законної сили судовим рішенням, але не були відомі суду, хоча, якщо б були відомі, то могли суттєво вплинути на хід судового розгляду кримінального провадження та на зміст судового рішення, що було винесене.
Засуджений ОСОБА_7 заявляє про існування ще одного свідка ОСОБА_9 очевидця подій 23.12.2015, який може посвідчити, що ОСОБА_7 захищався від протиправних дій загиблого ОСОБА_10 .
Засуджений та його захисник стверджують, що суд першої інстанції не вжив передбачених законом заходів для допиту вказаного свідка та ухвалив передчасне рішення про відмову ОСОБА_7 у задоволенні його заяви про перегляд вироку за ново виявленими обставинами.
Проте, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції.
Як вбачається із матеріалів провадження, судом було вжито всі можливі заходи для встановлення місця проживання ОСОБА_9 з метою виклику його та допиту як свідка події вбивства ОСОБА_10 . З цією метою було неодноразово направлено звернення до Щербанівської сільської ради Полтавського району з вимогою повідомити інформацію щодо мешканця АДРЕСА_1 ОСОБА_9 . Прізвище та адресу вказаного свідка повідомив ОСОБА_7 , який стверджував про реальне існування вказаного свідка та наполягав, що він проживає саме в АДРЕСА_1 .
Із відповідей селищної ради вбачається, що така особа не проживає на території с. Розсошенці та сільська рада не має будь-яку інформацію про вказаного громадянина.
Водночас, працівниками апарату суду були здійсненні численні спроби викликати ОСОБА_9 по телефону, номер якого повідомив ОСОБА_7 , стверджуючи, що він спілкувався із ОСОБА_9 саме за цим номером телефону. Натомість, викликати свідка по телефону не вдалося через необслуговування вказаного номеру мобільним оператором.

ОСОБА_7 стверджує, що за наявною у нього інформацією, вказаний свідок наразі проживає у Португалії та вважає, що суд повинен на підставі Міжнародних договорів надати доручення органам юстиції Португалії допитати ОСОБА_9 як свідка подій 23.12.2015.

Проте такі доводи, на думку колегії суддів, не відповідають вимогам Закону з огляду на наступне.

Зносини України з іноземними державами у питаннях взаємної правової допомоги у кримінальних справах регулюються відповідними Міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Такі зносини між Україною та Португальською Республікою урегульовані Європейською конвенцією про взаємну допомогу у кримінальних справах 1959 року, ратифікованою обома державами (далі Конвенція).

Статтею 3 Конвенції вказано, що запитувана Сторона виконує, у передбачений її законодавством спосіб, будь-які судові доручення, які стосуються кримінальної справи і які надсилаються їй судовими властями запитуючої Сторони з метою забезпечення свідоцьких показань або передачі предметів, які являють собою речові докази, матеріалів судової справи або документів.

Главою V даної Конвенції визначено процедуру взаємної правової допомоги, а у ст. 14 Конвенції закріплені вимоги до прохання про таку допомогу. Так, відповідно до п.п. (d) ст.14 у Проханні має бути зазначено прізвище та адреса особи, про допит якої просить запитуюча Сторона.

Отже, з огляду на вказану Міжнародну норму закону, суди України при звернення до відповідних органів юстиції Португальської Республіки у своєму Проханні мають вказувати, окрім іншого, адресу місця фактичного проживання особи.

Як повідомив засуджений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 , інформацією про місце проживання ОСОБА_9 у Португальській Республіці вони не володіють та не можуть надати колегії суддів відповідні докази. Не мають такої інформації й інші учасники судового провадження.

Зважаючи на викладене, твердження засудженого та його захисника про невжиття судом першої інстанції всіх передбачених законом засобів для виклику та допиту ОСОБА_9 є безпідставними.

Інші доводи апеляційної скарги ОСОБА_7 , а саме: неправильність висновків, викладених у вироку суду щодо встановленого часу смерті та тілесних ушкоджень, отриманих потерпілим ОСОБА_10 внаслідок невідповідності їх висновкам судово-медичних експертиз №1383, №1383-а та додатковим поясненням експерта ОСОБА_11 ; безпідставне послання суду у вироку на суперечливі пояснення експерта щодо механізму спричинення тілесних ушкоджень потерпілому; помилковість висновків суду про його значну фізичну перевагу над потерпілим через неврахування його травми та молодого віку ОСОБА_10 , а також безпідставне врахування тяжкого ступеню сп`яніння потерпілого не є нововиявленмии обставинами в розумінні ст.459 КПК України, оскільки були відомі суду на час судового розгляду, що фактично підтверджує сам засуджений.

Слід зазначити, що засуджений у своїй заяві до суду першої інстанції про перегляд вироку за нововиявленими обставинами не вказував про необхідність допиту як свідка ОСОБА_14 щодо стану здоров`я ОСОБА_7 у день вбивства ОСОБА_10 та його можливості ходити на значні відстані та виконувати тяжку роботу.

Проте, слід зазначити, що дане клопотання є безпідставне, оскільки ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_16 під час досудового та судового слідства заявляли клопотання про допит свідка ОСОБА_14 , у задоволенні якого судом було відмовлено. Отже, твердження про безпідставну відмову у допиті вказаного свідка також не є нововиявленою обставиною, оскільки на час судового слідства суду було відомо про існування вказаного свідка і відмова у його допиті була вирішена у встановленому законом порядку.

Враховуючи наведене, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відсутність підстав для перегляду за нововиявленими обставинами вироку суду щодо ОСОБА_7 та правильно відмовив йому у задоволенні його заяви.

Керуючись ст. ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а ухвалу Полтавського районного суду Полтавської області від 11 лютого 2020 року про відмову у задоволенні заяви ОСОБА_7 про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Полтавського районного суду Полтавської області від 08 квітня 2016 року - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_7 у той же строк з часу отримання копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4