Справа № 299/843/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/307/20 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 лютого 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора прокуратури Закарпатської області ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Виноградівського районного суду Закарпатської області від 11 грудня 2019 року у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.305 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_9

встановила:
вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15 - ч.2 ст.305 КК України із застосуванням ч.1 ст.69 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробовуванням строком на 3 роки, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину.

На підставі ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 : періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили не застосовувався.

Накладений ухвалою Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 07 грудня 2016 року арешт у справі №308/12671/16-к на лікарський засіб «Frisium» в кількості 20 таблеток в кожному блістері по 10 мг та автомобіль марки «Volkswagen Passat», реєстраційний номер Республіки Польща НОМЕР_1 , який належить громадянину України ОСОБА_7 скасовано.

Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він у грудні 2016 року, перебуваючи за місцем свого постійного проживання у м. Виноградів Закарпатської області та будучи обізнаним про порядок переміщення через митний кордон України товарів та інших речей, в тому числі лікарських засобів, прийняв замовлення на придбання в Угорщині та переміщення до України деяких лікарських засобів.

З цією метою, ОСОБА_7 02 грудня 2016 року виїхав в м. Ніретьгаза, Угорської Республіки, де в одній з аптек міста придбав наступні лікарські препарати: «Tegretol» 100 mg/5ml суспензія 100 ml - 5 упаковок, «Salofalk» lg свічки 30 шт. - 1 упаковка, «Budenofalk» 3mg капсули 100 шт. - 6 упаковок, «Wellbutrin SR» 150 mg пігулки ЗО шт. - 1 упаковка, «Leponex» 100 mg пігулки 100 шт. - 6 упаковок, «Solu-Medrol» 1000 mg ін`єкція - 8 упаковок, «Femara» 2.5 mg пігулки 100 шт. - 2 упаковки, «Depakine Chrono» 300 mg пігулки 100 шт. - 2 упаковки, «Adenuric» 80 mg пігулки 28 шт. - 10 упаковок, «Sabril» 500 mg пігулки 100 шт. - 3 упаковки, «Trileptal» 300 mg пігулки 50 шт. - 1 упаковка, а також «Frisium» в кількості 200 штук - 2 упаковки з діючою речовиною «клобазам», на загальну суму 439590 угорських форинтів.

У подальшому, усвідомлюючи протиправність своїх дій, з метою уникнення викриття під час переміщення вищевказаних лікарських засобів через митний кордон України, розмістив їх в багажному відсіку власного автомобіля марки «VOLKSWAGEN PASSAT», реєстраційний номер Республіки Польща « НОМЕР_1 », в конструктивній порожнині кузова, а саме, в правій та лівій бокових нішах для інструментів за декоративною обшивкою та під ковроліновим покриттям і залізною перегородкою в ніші для запасного колеса таким чином, що унеможливлювало їх виявлення під час візуального огляду багажного відсіку.

Цього ж дня, 02 грудня 2016 року близько 16 години ОСОБА_7 прибув на митний пост «Вилок» Закарпатської митниці ДФС України, де пройшов прикордонний паспортний контроль. Після цього, під час проходження митного контролю, маючи намір перемістити на територію України приховані від митного контролю лікарські засоби та усвідомлюючи, що їх переміщення через митний кордон України є незаконним, ОСОБА_7 обрав «зелений коридор» і таким чином не задекларував наявність лікарських засобів, серед яких містився « ОСОБА_10 » з діючою речовиною «клобазам», що відноситься до психотропної речовини, та не заявив про них в ході усного опитування інспектором митниці. Надалі, в ході проведення митного контролю автомобіля, в багажному відсіку, а саме, в правій та лівій бокових нішах для інструментів за декоративною обшивкою та під ковроліновим покриттям і залізною перегородкою в ніші для запасного колеса, були виявлені приховані від митного контролю лікарські препарати: «Tegretol» 100 mg/5ml суспензія 100 ml - 5 упаковок, «Salofalk» lg свічки 30 шт. - 1 упаковка, «Budenofalk» 3mg капсули 100 шт. - 6 упаковок, «Wellbutrin SR» 150 mg пігулки 30 шт. - 1 упаковка, «Leponex» 100 mg пігулки 100 шт. - 6 упаковок, «Solu-Medrol» 1000 mg ін`єкція - 8 упаковок, «Femara» 2.5 mg пігулки 100 шт. - 2 упаковки, «Depakine Chrono» 300 mg пігулки 100 шт. - 2 упаковки, «Adenuric» 80 mg пігулки 28 шт. - 10 упаковок, «Sabril» 500 mg пігулки 100 шт. - 3 упаковки, «Trileptal» 300 mg пігулки 50 шт. - 1 упаковка, а також «Frisium» в кількості 200 штук - 2 упаковки.

Згідно з висновком експерта Львівського науково-дослідного експертно- криміналістичного центру № 3/1045 від 26.01.2017, в двохсот таблетках білого кольору, що знаходяться в двох картонних упаковках з написом «Frisium 10mg tabletta...» виявлено «клобазам», який відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено і стосовно яких допускаються виключення деяких заходів контролю. Загальна маса «клобазаму» становить 2 грами.

Відповідно до Таблиці III Списку N 2 «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» затвердженої постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 6 травня 2000 р. - «клобазам» відноситься до психотропної речовини, обіг якої обмежено і стосовно якої допускається виключення деяких заходів контролю.

Таблицею № 1 Наказу Міністерства охорони здоров`я України «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» № 188 від 01.08.2000 передбачено, що «клобазам» масою від 2 до 20 грам відноситься до великих розмірів.

В своїй апеляційній скарзі прокурор просить його скасувати у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого. Ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 305 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що судом необгрунтовано визначено та застосовано положення ст. 15 КК України та кваліфіковано дії ОСОБА_7 як замах на вчинення злочину. При цьому, судом не звернута увага на те, що незаконне переміщення на територію України предметів контрабанди, які виявлено під час митного контролю, утворює закінчений склад цього злочину. Поряд з цим, суд необгрунтовано визначив міру покарання обвинуваченому, зокрема необгрунтовано застосовано положення ст. 69 КК України. Так, судом, всупереч вимогам ст. 65 КК України, не надано належної оцінки характеризуючим даним особу обвинуваченого ОСОБА_7 , також суд першої інстанції не обгрунтував, які обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину.

Обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати, закрити кримінальне провадження на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України.

В доводах апеляційної скарги зазначає, що показання свідка ОСОБА_11 є недопустимим доказом, оскільки є неправдивими. Суд першої інстанції не надав належної оцінки тій обставині, що один із понятих, який брав участь у проведенні огляду місця події, яка мала місце 02 грудня 2016 року на митному пості «Вилок» Закарпатської області ОСОБА_12 не володіє українською мовою. Крім того, вказує, що в матеріалах справи відсутні документи, на підставі, яких проведо огляду місця події автомобіля. Зазначає, що суд першої інстанції не розглянув клопотання його захисника адвоката ОСОБА_9 щодо визнання недопустимими доказів. Вважає недопустимими доказами протокол огляду місця події від 02.12.2016 року, оскільки такий проведено без згоди обвинуваченого, касовий чек, на якому зроблений рукописний напис, крім того, у матеріалах справи наявна лише копія вказаного доказу, речових доказів таблеток «Frisium», оскільки по матеріалах кримінального провадження неможливо встановити їхню кількість. З огляду на це, вважає недопустими як доказ висновок криміналістичної експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів від 26.01.2017 року №3/1045. Звертає увагу на тому, що сторона обвинувачення не надала доступ до речового доказу вилучених таблеток. Звертає увагу на те, що обвинувачений при проходженні митного контролю обрав смугу руху «червоний коридор», а тому твердження у обвинувальному акті про те, що він обрав смугу руху «зелений коридор» є безпідставним.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заперечивши апеляційну скаргу обвинуваченого, захисника та обвинуваченого, щодо підтримання його апеляційної скарги та необґрунтованості апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали провадження, доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку зазначених вимог закону не дотримався.

Підставами для скасування вироку суду при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, відповідно до п. п. 1, 3, 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, є неповнота судового розгляду, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з ч. 1 ст. 410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
При розгляді кримінального провадження суд першої інстанції допустив неповноту судового розгляду, яка не може бути усунута судом апеляційної інстанції.

Так, вироком суду ОСОБА_7 засуджений за вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст.15 ч.2 ст. 305 КК України, а саме у замаху на контрабанду психотропної речовини «клобазам», що знаходилася у двохсот таблетках білого кольору з написом «Frisium 10 mg tabletta…», тобто її переміщення через митний кордон України з приховуванням від митного контролю, у великих розмірах.

Однак, відповідно до протоколу огляду місця події від 02.12.2016 року, у транспортному засобі марки Фольксваген Пассат р. н. « НОМЕР_1 » виявлено та в подальшому вилучено дві упаковки з лікарськми засобом Frisium в кількості 20 таблетьок в кожному блістері та поміщено в непрозорий поліетиленовий пакет. Однак, дані про загальну кількість блістерів, як і загальну кількість таблеток у протоколі огляду відсутні.

Зазначені дані відсутні і у клопотанні слідчого про накладення арешту на вказані лікарські засоби від 05.12.2016 р.

Ухвалою слідчого судді Ужгородського міськрайонного суду від 07.12.2016 р., клопотання слідчого про накладення арешту на майно задоволено частково. В ухвалі суду відсутні дані про загальну кількість блістерів та таблеток на які накладено арешт.

Зазначена обставина залишилась поза увагою суду. У вироку, суд не обґрунтував та не навів будь-яких мотивів неврахування доводів захисту щодо невідповідності кількості вилучених таблеток.

Крім того, судом першої інстанції взято до уваги чек №0815/00037 від 02.12.2016 року про придбання лікарських засобів в Угорщині.

Проте, всупереч вимогам кримінального-процесуального закону, відомості, які містяться в цьому чеку викладені угорською моовою, а переклад на українську мову відсутній.

Поза увагою суду залишився той факт, що при огляді місця події був пристуній понятий ОСОБА_13 , який не володіє українською мовою.

Разом з цим, суд першої інстанції не звернув увагу на те, що в порушення вимог ст.99 КПК України у матеріалах судового провадження відсутні оригінали контрольних талонів для проходження по «зеленому коридору» та «червоному коридору» транспортним засобом марки Фольксваген Пассат р. н. « НОМЕР_1 », під керуванням обвинуваченого.

В матеріалах кримінального провадження наявне клопотання захисту про витребування з Державної фіскальної служби України відеозаписів з камер спостереження, які розміщені в зоні митного контролю митного поста «Вилок» Закарпатської митниці ДФС України на ділянці «В`їзд в Україну» за 02.12.2016 року за період з 15:00 год. до 18:00 год., наявність яких, на думку сторони захисту, могли б підтвердити обрання обвинуваченим смуги руху «червоний коридор» та наявності у нього наміру задекларувати переміщувані ним через митний кордон України лікарські засоби. Рішення суду щодо вирішення зазначеного клопотання в матеріалах справи відсутнє.

Не вирішеними залишились і клопотання захисту про визнання ряду доказів недопустими. Неврахування доводів захисту щодо недопустимості доказів відсутні і у вироку.

Крім того, вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15 - ч.2 ст.305 КК України із застосуванням ч.1 ст.69 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
Відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. За вчинення кримінального правопорушення, за яке передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, суд з підстав, передбачених цією частиною, може призначити основне покарання у виді штрафу, розмір якого не більше ніж на чверть нижчий від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Однак, суд першої інстанції під час судового розгляду кримінального провадження обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину обвинуваченому ОСОБА_7 належним чином не обгрунтував.
Відтак, з врахуванням вимог ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції розглядаючи справу в межах вимог апеляційних скарг важає, що вирок Виноградівського районного суду Закарпатської області від 11.12.2019 року підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду суду першої інстанції необхідно врахувати ухвалу суду апеляційної інстанції, перевірити в судовому засіданні доводи, викладені в апеляційних скаргах, та ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 410, 412, 413, 415, 419 КПК України, колегія суддів,-

постановила:
апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_7 задоволити частково.

Вирок Виноградівського районного суду Закарпатської області від 11 грудня 2019 року відносно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарждененню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4