У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 лютого 2021 року

м. Харків

справа № 638/125/21

провадження № 1-кп/638/543/21

Дзержинський районний суд м. Харкова в складі:
головуючого судді - ОСОБА_1 ,
за участю секретаря судового засідання - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю сторін кримінального провадження:
прокурора - ОСОБА_4 ,
обвинуваченого - ОСОБА_5 ,
захисника - адвоката ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому підготовчому судовому засіданні в м. Харкові в приміщенні зали судових засідань Дзержинського районного суду м. Харкова обвинувальний акт у судовому провадженні за матеріалами кримінального провадження № 0000191 від 03 вересня 2020 року стосовно ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Харкова, громадянина України, працює проректором з адміністративно-господарської діяльності Харківського державного університету харчування та торгівлі, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення - злочину, передбаченого частиною третьою статті 368 КК України,

установив:

06 січня 2021 року у провадження Дзержинського районного суду м. Харкова надійшов обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0000191 від 03 вересня 2020 року за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення - злочину, передбаченого частиною третьою статті 368 КК України.

Ухвалою від 11 січня 2021 року кримінальне провадження призначено до розгляду у підготовчому судовому засіданні. Станом на 02 лютого 2021 року судовий розгляд на підставі обвинувального акту не призначено.

У підготовчому судовому засіданні учасники судового провадження вважали можливим призначити кримінальне провадження до судового розгляду. 02 лютого 2021 року потерпілий ОСОБА_7 надав суду письмову заяву, в якій просив підготовче судове засідання проводити без його участі.

Суд, заслухавши думку учасників судового провадження, відповідно до положень статті 314 КПК України, яка регламентує порядок та межі підготовчого судового засідання, вивчивши обвинувальний акт та долучений до нього реєстр матеріалів досудового розслідування, доходить таких висновків.

Відповідно до частини четвертої статті 110 КПК України обвинувальний акт є процесуальним документом, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування.

Обвинувальний акт повинен відповідати вимогам, передбаченим статті 291 КПК України, яка, в свою чергу, містить вичерпний перелік відомостей, які повинен містити обвинувальний акт і вони є обов`язковими для виконання слідчим і прокурором.

Відповідно до змісту обвинувального акту ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинувачується в тому, що відповідно до наказу ректора Харківського державного університету харчування та торгівлі № 65-ОС від 25 травня 2018 року ОСОБА_5 призначено на посаду проректора з адміністративно-господарської діяльності. Відповідно до посадових обов`язків проректор з адміністративно-господарської діяльності здійснює керівництво роботою з господарчого обслуговування університету та його підрозділів. Наказом ректора університету від 07 жовтня 2019 року № 228 «Про дозвіл підпису документів про освіту, навчання, роботу та інших» право підпису документів по адміністративно-господарській діяльності університету надано проректору з адміністративно-господарської діяльності ОСОБА_5 .

Таким чином, ОСОБА_5 , перебуваючи на посаді проректора з адміністративно-господарської діяльності Харківського державного університету харчування та торгівлі, наділений адміністративно-господарськими та організаційно-розпорядчими повноваженнями є службовою особою. В період з 03 вересня 2020 року по 01 жовтня 2020 року ОСОБА_5 , діючи умисно, з корисливих мотивів, маючи на меті отримання неправомірної вигоди для себе, неодноразово вимагав від ОСОБА_7 неправомірну вигоду за прийняття на його користь позитивного рішення про надання в користування нежитлового приміщення за адресою: АДРЕСА_2 , площею 85,3 м. кв., під виглядом укладення договору на відповідальне тимчасове зберігання майна, та 01 жовтня 2020 року, перебуваючи на своєму робочому місці за адресою: АДРЕСА_3 , в приміщенні кабінету № 3, із корисливих мотивів, маючи на меті отримання неправомірної вигоди, отримав неправомірну вигоду в сумі 21 500 грн за надання ОСОБА_7 в користування частини нежитлового приміщення гуртожитку університету шляхом укладення договору на відповідальне тимчасове зберігання майна. Після отримання грошових коштів проректор з адміністративно-господарської діяльності Харківського державного університету харчування та торгівлі ОСОБА_5 підписав та надав ОСОБА_7 договір на відповідальне зберігання майна та акт приймання-передачі майна.

Таким чином, ОСОБА_5 , перебуваючи на посаді проректора з адміністративно-господарської діяльності Харківського державного університету харчування та торгівлі, будучи службовою особою, із корисливих мотивів, шляхом вимагання, одержав від ОСОБА_7 неправомірну вигоду в сумі 21 500 грн за користування останнім частиною нежитлового приміщення гуртожитку університету за адресою: АДРЕСА_2 , площею 85,3 м. кв., та укладення договору на відповідальне тимчасове зберігання майна.

На підставі викладеного, згідно зі змістом формулювання обвинувачення ОСОБА_5 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення - злочину, предбаченого частиною третьою статті 368 КК України, а саме - одержання службовою особою неправомірної вигоди за вчинення в інтересах того хто надає неправомірну вимогу будь-якої дії з використанням службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Відповідно до статті 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, окрім іншого: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження.

Відповідно до пункту 5 частини другої статті 291 КПК України обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Згідно з пунктом 10 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист в кримінальному судочинстві» від 24 жовтня 2003 року № 8 суди повинні вимагати від органів досудового слідства, щоб пред`явлене особі обвинувачення було конкретним за змістом. Зокрема, в описовій частині зазначаються: злочин, у вчиненні якого обвинувачується особа; час, місце та інші обставини його вчинення, наскільки вони відомі слідчому; стаття (частина, пункт статті) кримінального закону, якою передбачений цей злочин.

Вказаний принцип закріплений також в пункті «а» статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод ратифікованої Законом України № 475/97-ВР від 17 липня 1997 року, де зазначено, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має бути негайно й детально проінформований зрозумілою для нього мовою про характер і причини висунутого проти нього обвинувачення.

Суд зазначає, що формулювання обвинувачення повинно складатися з обставин, які свідчать про наявність доведених даних про подію (час, місце, спосіб) кримінального правопорушення, форму вини, мотив і мету його вчинення, обставини, які впливають на ступінь тяжкості кримінального правопорушення тощо. Правова кваліфікація дій особи в обвинувальному акті повинна містити не тільки посилання на окрему статтю і частину цієї статі кримінального закону, а й точне формулювання, у тому числі як суб`єктивної, так і об`єктивної сторони та кваліфікуючих ознак конкретного кримінального правопорушення.

Статтею 62 Конституції України встановлено, що обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Із зазначеної норми Основного Закону випливає, що формулювання обвинувачення в обвинувальному акті повинно бути конкретним.

Відсутність чіткого формулювання обвинувачення суттєво впливає на право обвинуваченого мати повну, вичерпну інформацію про характер, обсяг і причини обвинувачення для відповідної можливості реалізації свого права на захист та підготуватися до нього.

Право обвинуваченого на захист гарантується статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

В рішенні Європейського суду з прав людини, яке є джерелом права в Україні, по справі Абрамян проти Росії від 09 жовтня 2008 року, справі Камасінскі проти Австрії, Матточіа проти Італії від 25 липня 2000 року, зазначено, що відповідно до пункту 3 статті 6 Конвенції необхідно приділяти особливу увагу роз`ясненню обвинувачення особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відіграти вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення. Надання повної та детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та правову кваліфікацію, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду.

Відповідно до частини п`ятої примітки до статті 354 КК України у статтях 354, 368, 368-3 і 368-4 цього Кодексу під вимаганням неправомірної вигоди слід розуміти вимогу щодо надання неправомірної вигоди з погрозою вчинення дій або бездіяльності з використанням свого становища, наданих повноважень, влади, службового становища стосовно особи, яка надає неправомірну вигоду, або умисне створення умов, за яких особа вимушена надати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

Правильне визначення меж вимагання неправомірної вигоди пролягає через зміст прав та інтересів особи (їх законність чи незаконність), можливість реалізації (захисту) цих прав та інтересів за допомогою неправомірної вигоди, законність чи незаконність дій службової особи, якими вона погрожує, у разі відмови від давання неправомірної вигоди, а також через спрямованість погроз службової особи на заподіяння шкоди правам та законним інтересам особи, яка надає неправомірну вигоду.

Найбільш значущою ознакою вимагання є те, що примушування до надання неправомірної вигоди може бути вчинено тільки за допомогою погрози заподіяння шкоди правоохоронюваним, законним інтересам особи. При цьому під законними інтересами слід розуміти інтереси, які забезпечуються нормами закону (до яких можна застосувати нормативний критерій), а також ті, що не суперечать чинному законодавству.

Відповідно до висновку Верховного Суду України, викладеному в постанові від 21 січня 2016 року у справі № 5-124кс15 вимагання хабара виключається, якщо хабародавець зацікавлений у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, установлену процедуру вирішення того чи іншого питання, досягти задоволення своїх незаконних інтересів, одержати незаконні пільги, переваги, уникнути заслуженої відповідальності тощо.

У пункті 9 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 26 квітня 2002 року «Про судову практику у справах про хабарництво» зазначено, що давання та одержання хабара тісно пов`язані умислами осіб, які вчинюють ці злочини.

Пунктом 17 постанови визначено, що згідно з пунктом 4 примітки до статті 368 КК України вимаганням хабара визнається його вимагання службовою особою з погрозою вчинення або невчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть заподіяти шкоду правам чи законним інтересам того, хто дає хабар, або умисне створення нею умов, за яких особа вимушена дати хабар з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

Крім того, Верховний Суд України в постанові № 5-14кс12 від 04 жовтня 2012 року також вказав, що відповідно до пункту 4 примітки до статті 368 КК України вимаганням хабара визнається вимагання службовою особою хабара з погрозою вчинення або не вчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть завдати шкоди правам чи законним інтересам того, хто дає хабара, або умисне створення службовою особою умов, за яких особа вимушена дати хабара з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

Із законодавчого визначення розуміння вимагання хабара ця ознака може бути поставлена у вину лише у тому випадку, якщо винна особа з метою одержання хабара погрожуючи вчиненням або не вчиненням таких дій, які можуть завдати шкоди, що є визначальним, правам чи законним інтересам, того, хто дає хабар, або створює такі умови, за яких особа не повинна була, а вимушена дати хабар із метою запобігання шкідливим наслідкам чи законним інтересам. Тобто законність прав і інтересів, які хабародавець захищає шляхом дачі хабара, має бути однією із основних і обов`язкових ознак вимагання. На відміну цьому, у разі, якщо хабародавець зацікавлений у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, домогтися своїх незаконних інтересів, тощо, то вимагання хабара виключається.

Однак обвинувальний акт, складений стосовно ОСОБА_5 , не містить формулювання обвинувачення, а лише містить опис обставин скоєного правопорушення та кваліфікацію дій обвинуваченого. При цьому обставини скоєного правопорушення викладені неповно, у зв`язку із чим неможливо встановити відповідність викладених обставин кваліфікації дій обвинуваченого.

Так, орган досудового розслідування зазначив, що ОСОБА_5 , перебуваючи на посаді проректора з адміністративно-господарської діяльності Харківського державного університету харчування та торгівлі, будучи службовою особою, із корисливих мотивів, шляхом вимагання, одержав від ОСОБА_7 неправомірну вигоду в сумі 21 500 грн за користування останнім частиною нежитлового приміщення гуртожитку університету за адресою: АДРЕСА_2 , площею 85,3 м. кв. та укладення договору на відповідальне тимчасове зберігання майна.

Тобто, в обвинувальному акті визначено, що обвинувачений ОСОБА_5 отримав неправомірну вигоду шляхом вимагання.

Водночас суд зауважує, що відповідно до положень закону, кваліфікуюча ознака вимагання, має місце в тих випадках, коли:

1) ініціатор давання одержання є службовою особою;
2)пропозиція про давання неправомірної вигоди має характер вимоги (примусу), яка підкріплюється: а) відкритою погрозою; б) або створенням таких умов, які переконують того, хто дає, в наявності реальної небезпеки (прихована погроза) його інтересам, що змушує його погодитися з вимогою отримувача;
3) дії (бездіяльність), якими погрожує вимагач: а) обумовлені його службовим становищем; б) мають протиправний характер, оскільки спрямовані на заподіяння шкоди лише; в) правам та законним інтересам того, хто дає.

Тобто дії ОСОБА_5 кваліфіковані за частиною третьою статті 368 КК України, саме за кваліфікуючою ознакою вимагання, але обвинувальний акт не містить відомостей про те, в яких саме діях полягало вимагання, тобто описання дій обвинуваченого, які б свідчили про наявність кваліфікуючої ознаки «вимагання», не розкрито, в чому виражалось вимагання із зазначенням конкретних вищенаведених критеріїв визначення такої кваліфікуючої ознаки.

Крім того, потерпілим у кримінальному провадженні визнано ОСОБА_7 . Вказані обставини також мають істотне значення для визначення наявності шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, разом із цим, в обвинувальному акті зазначено, що кримінальним правопорушенням матеріальної шкоди не завдано.

Правова кваліфікація дій особи в обвинувальному акті містить лише посилання на окрему статтю і частину цієї статі кримінального закону, однак не містить точного формулювання, у тому числі як суб`єктивної, так і об`єктивної сторони та кваліфікуючих ознак конкретного кримінального правопорушення.

Отже, при складанні обвинувального акту не дотримано вимог статті 291 КПК України, зокрема не повністю викладені фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважав встановленими, а також відсутній такий важливий елемент, як формулювання обвинувачення. В повній мірі не розкрито суб`єктивної сторони скоєння злочину інкримінованого ОСОБА_5 , що в значній мірі ускладнює об`єктивне сприйняття зазначеного обвинувачення обвинуваченими та вибір стороні захисту способу захисту від нього, відповідно до сталої практики Європейського суду з прав людини.

Неконкретність такого обвинувачення порушує право обвинуваченого на захист. Право бути проінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «в» пункту 3 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (справа «Пелісьє та Сассі проти Франції).

На підставі вищезазначеного, суд вважає, що неповнота формулювання обвинувачення та викладених фактичних обставин кримінального правопорушення порушує право особи на захист, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Таким чином, конкретне обвинувачення, фактичні обставини по справі та визначена правова кваліфікація злочину є важливішим елементом кримінального переслідування, оскільки не тільки впливає на право обвинуваченого захищатись від обвинувачення але й на весь визначений КПК України порядок судового розгляду.

При цьому під формулюванням обвинувачення розуміється короткий виклад тексту диспозиції кримінально-правової норми, порушення якої інкримінується особі, фабула обвинувачення виступає фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) - це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.

Формулювання обвинувачення має містити дані щодо події кримінального правопорушення із зазначенням часу, місця, форми вини і мотивів, способу вчинення, наслідків і інших даних, на підставі яких, відповідно до диспозиції статті КК України, можна встановити в діях обвинуваченого склад кримінального правопорушення.

Водночас суд зауважує, що обвинувальний акт містить правову кваліфікацію правопорушення за частиною третьою статті 368 КК України, а саме як одержання службовою особою неправомірної вигоди за вчинення в інтересах того хто надає неправомірну вимогу будь-якої дії з використанням службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Однак зазначена правова кваліфікація, що інкримінується обвинуваченому, яка викладена в обвинувальному акті, не відповідає диспозиції статті Закону України про кримінальну відповідальність.

Так, частиною першою статті 368 КК України визначено прийняття пропозиції, обіцянки або одержання службовою особою неправомірної вигоди, а так само прохання надати таку вигоду для себе чи третьої особи за вчинення чи невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Частиною третьою статті 368 КК України визначено діяння, передбачене частиною першою або другою цієї статті, предметом якого була неправомірна вигода у великому розмірі або вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище, або за попередньою змовою групою осіб, або повторно, або поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Зазначені вище суперечності щодо правової кваліфікації кримінального правопорушення положенням норм закону позбавляють обвинуваченого можливості зрозуміти суть обвинувачення, підготуватись до захисту, що є порушенням права на захист.

Вищевикладене свідчить про невиконання органом досудового розслідування вимог пункту 5 частини другої статті 291 КПК України.

Вказані недоліки обвинувального акту є істотним порушенням вимог КПК України та такими, що перешкоджають суду призначити судовий розгляд на підставі обвинувального акту.

Недотримання цих вимог закону може негативно вплинути на право обвинуваченого ефективно підготуватися для захисту від висунутого обвинувачення, що стане порушенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Статтею 7 КПК України визначені основні засади кримінального провадження, згідно з якими зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального судочинства, до яких, зокрема, відносяться верховенство права, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини.

Відповідно до пункту 3 частини третьої статті 314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт прокурору, якщо він не відповідає вимогам Кодексу.

Таким чином, обвинувальний акт у кримінальному провадженні не відповідає вимогам статті 291 КПК України, а тому підлягає поверненню прокурору, який здійснює процесуальне керівництво у даному кримінальному провадженні, для приведення його у відповідність до норм КПК України.

Керуючись статтями 110, 291, 314 КПК України, суд

у х в а л и в:

Обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0000191 від 03 вересня 2020 року стосовно ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 368 КК України, повернути прокурору Харківської місцевої прокуратури № 5 Харківської області для усунення протягом розумного строку вказаних в ухвалі недоліків та приведення його у відповідність до норм КПК України.

Апеляційна скарга на ухвалу суду може бути подана протягом семи днів з дня її оголошення до Харківського апеляційного суду через Дзержинський районний суд м. Харкова.

Суддя ОСОБА_1