Провадження №11-кп/824/2185/2020 Доповідач у суді 2-ї інстанції ОСОБА_2
Категорія ч. 1 ст. 125 КК України

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
18 листопада 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі
суддів: ОСОБА_2 ,
секретаря : ОСОБА_5 ,
за участю прокурора : ОСОБА_6 ,
обвинуваченого : ОСОБА_7 ,
захисника : ОСОБА_8 ,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, не одруженого, на утриманні має малолітню дитину, 2013 року народження, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України та призначено йому покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень на користь держави.
На підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України ОСОБА_7 від призначеного покарання звільнено, в зв`язку з закінченням строків давності притягнення особи до кримінальної відповідальності.
В С Т А Н О В И Л А:
Відповідно до вироку суду, 01 червня 2015 року приблизно о 13 годині 00 хвилин ОСОБА_7 рухався на автомобілі марки «Шкода Фабіа» д.н.з. НОМЕР_1 сірого кольору по вул. А. Ахматової. Будучи на перехресті вулиць А. Ахматової та проспекту Григоренка у м. Києві, під час перестроювання з середньої смуги в крайню ліву, маневруванням створив перешкоду автомобілю «Рендж Ровер» д.н.з. НОМЕР_2 чорного кольору під керування ОСОБА_9 , в результаті чого останній різко загальмував. В подальшому ОСОБА_9 у зв`язку з вказаними обставинами здійснив маневрування, у зв`язку з яким ОСОБА_7 зупинив свій автомобіль. Після зупинки транспортних засобів, ОСОБА_9 з метою розібратися у непорозумінні на дорозі, вийшов зі свого автомобіля та направився в сторону ОСОБА_7 , який в свою чергу йшов йому на зустріч, вийшовши зі свого автомобіля. При зустрічі, між ними виник словесний конфлікт, який переріс в обопільну бійку, під час якої ОСОБА_7 , маючи умисел, спрямований на спричинення ОСОБА_9 тілесних ушкоджень, діючи протиправно, усвідомлюючи та свідомо припускаючи настання наслідків у вигляді тілесних ушкоджень, наніс удари кулаком по обличчю та тулубу ОСОБА_9 , чим спричинив останньому легкі тілесні ушкодження, у вигляді синців в лівій підочній ділянці, зовнішній поверхні правого плеча в середній третині; садна в лівій вилицевій ділянці, зовнішній поверхні лівого плеча в нижній третині, тильній поверхні правого зап`ястку.
Не погоджуючись з вироком суду обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_8 подали апеляційні скарги, в яких просять вирок Дарницького районного суду м. Києва від 03 березня 2020 року скасувати та кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення.
Свої вимоги обґрунтовують тим, що в обвинувальному акті у кримінальному провадженні відсутнє формулювання обвинувачення, в розумінні п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, а за правилами ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, які висунуте обвинувачення, і лише в межах висунуто обвинувачення, однак, обвинувачення ОСОБА_7 за передбаченою законом процедурою висунуто не було, оскільки воно, всупереч вимогам п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, не міститься в обвинувальному акті.
Апелянти вказують, що ОСОБА_7 діяв у стані необхідної оборони, передбаченої ст. 36 КК України, оскільки ОСОБА_9 здійснив своїм автомобілем маневрування, у зв`язку з чим, ОСОБА_7 зупинив свій автомобіль. Після цього, саме ОСОБА_9 напав на ОСОБА_7 , почав його бити, в результаті чого останній вимушений був захищатися, тому доводи вироку суду першої інстанції про наявність в діях останнього складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України є необґрунтованими і такими, що не заслуговують на увагу, оскільки не відповідають встановленим у суді фактичним обставинам кримінального провадження. При цьому, зазначають, що суд першої інстанції не надав преюдиційного значення вироку Київського апеляційного суду 27 грудня 2018 року, стосовно ОСОБА_9 , який постановою Верховного Суду від 12 вересня 2019 року залишений без змін.
На переконання апелянтів, суд першої інстанції ухвалюючи вирок, не врахував вказаних норм та показання обвинуваченого і свідків, не врахував наявність суперечливих доказів, не зазначив чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші, які мають істотне значення для висновків суду.
Крім того, апелянти вказують, що суд першої інстанції не дотримався вимог ст.ст. 85-87, 94 КПК України, не зробив ґрунтовний аналіз доказів, не перевірив позицію обвинуваченого, не дійшов правомірного висновку про те, що сторона обвинувачення не довела поза розумним сумнівом винуватість ОСОБА_7 в умисному легкому тілесному ушкодженні та вчиненні таких дій в обстановці необхідної оборони через загрозливі для нього дії ОСОБА_9 .
Також, апелянти зазначили, що надані прокурором докази вини ОСОБА_7 , а саме: протокол прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 01 червня 2015 року, копія протоколу огляду місця події від 01 червня 2015 року; довідка № 3679 від 01 червня 2015 року Київської міської клінічної лікарні швидкої медичної допомоги; висновок судово-медичного експерта № 1566 від 04 червня 2015 року та висновок судово-медичного експерта № 1655/Е від 23 вересня 2016 року є недопустимими доказами.
Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали подані апеляційні скарги та просили їх задовольнити, думку прокурора, який заперечував проти задоволення поданих апеляційних скарг і просив вирок суду першої інстанції залишити без зміни, вивчивши матеріали кримінального провадження, дослідивши докази, на які посилалася сторона захисту та обговоривши доводи апеляційних скарг, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому ОСОБА_7 останнє слово, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення з таких підстав.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Проаналізувавши вирок суду першої інстанції та матеріали кримінального провадження, дослідивши докази та заслухавши пояснення учасників апеляційного розгляду з огляду на доводи та вимоги апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не повною мірою дотримався вказаних вимог закону.
Так, у судовому засіданні як суду першої інстанції так і апеляційного суду, обвинувачений ОСОБА_7 свою винуватість у вчиненому кримінальному правопорушенні не визнав та пояснив, що в день, коли сталась подія він рухався на своєму автомобілі «Шкода» до перехрестя вулиці Ахматової, де він мав розвернутись і їхати в протилежний бік. Коли вінпочав виконувати маневр, то в нього ззаду ледь не в`їхав автомобіль «Ренж Ровер». Водій автомобіля «Ренж Ровера» почав йому сигналити, зупиняти автомобіль останнього, не давав проїхати. Після чого, автомобіль «Ренж Ровер» випередив його автомобіль та заблокував. Він вийшов з автомобіля, ОСОБА_9 також вийшов з автомобіля та із звинуваченнями, лайкою вдарив ОСОБА_7 головою в обличчя. Потім, ОСОБА_9 накинувся на нього тапочав наносити тілесні ушкодження. ОСОБА_7 був змушений захищатись, тому вдарив його в обличчя. Також, він говорив ОСОБА_9 що у нього в автомобілі донька. ОСОБА_9 покликав свою цивільну дружину і попросив її дістати пістолет. Після чого, останній пригрозився застрелити ОСОБА_7 . Він почав тікати до автомобіля, але ОСОБА_9 підняв камінь і кинув його в голову ОСОБА_7 . Останній впав на коліна, в цей час ОСОБА_9 наблизився до ОСОБА_7 і другий раз кинув камінь. Після чого, ОСОБА_9 кинув камінь в автомобіль обвинуваченого. ОСОБА_7 також кинув камінь в автомобіль ОСОБА_9 . Останній не заспокоювався, він кричав. Далі зупинився якийсь автомобіль, вийшов водій і втрутився в цю ситуацію. ОСОБА_7 вказав, що він не створив ніякої перешкоди ОСОБА_9 , перед вчиненням маневру він переконався, що немає перешкод.
Потерпілий ОСОБА_9 до суду апеляційної інстанції на неодноразові виклики, починаючи з червня 2020 року не з`являвся, надавав клопотання про відкладення розгляду даного провадження до закінчення карантину; будучи належним чином повідомленим про розгляд провадження на 18.11.2020 року до суду в черговий раз не з`явився, клопотань про відкладення розгляду кримінального провадження не надав, а тому колегія суддів вважала за можливе розглянути провадження в його відсутності.
В судовому засіданні суду першої інстанції потерпілий пояснював, що в день, коли сталась подія він рухався на автомобілі «Ренж Ровер» із своєю сім`єю по вул. Ахматової в сторону проспекту Григоренка. Зненацька його підрізав автомобіль ОСОБА_7 , якби ОСОБА_9 не загальмував, то ОСОБА_7 заїхав би йому в передні двері. ОСОБА_9 підмигнув фарами ОСОБА_7 , а останній показав йому середній палець. ОСОБА_9 , вважаючи такі дії ОСОБА_7 образливими, зневажливими, випередив автомобіль ОСОБА_7 перед перехрестям приблизно на 20 метрів і зупинив його. ОСОБА_9 вийшов з автомобіля, ОСОБА_7 також вийшов з криками, що в нього в автомобілі дитина, і одразу вдарив ОСОБА_9 в обличчя. Потерпілий від удару впав, коли намагався піднятись, ОСОБА_7 наніс йому другий удар. ОСОБА_9 взяв камінь і кинув його в сторону автомобіля ОСОБА_7 , він думав, що конфлікт втихне. Але ОСОБА_7 , взяв камінь і кинув його в сторону автомобіля ОСОБА_9 . Потерпілий думав, що камінь потрапив в його дітей, оскільки вони кричали. ОСОБА_9 пішов в сторону ОСОБА_7 і зав`язалась бійка. Перехожі не могли зупинити їх. Потім цивільна дружина ОСОБА_9 викликала працівників поліції. Коли приїхала швидка, то ОСОБА_9 відмовився з ними їхати, він поїхав в поліцію писати заяву про вчинення злочину. Коли ОСОБА_9 вже їхав додому, йому стало погано і він звернувся до швидкої медичної допомоги. Потерпілий вказав, що він не міг створити аварійну ситуацію, рух на дорозі був вільний. Також зазначив, що першим удари почав наносити ОСОБА_7 .
Вироком Київського апеляційного суду від 27.12.2018 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.125 КК України та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн. На підставі ст.ст.12, 49, ч.5 ст.74 КК України останнього звільнено від покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

Вказаний вирок колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду 12 вересня 2019 року залишено без зміни.

Всі процесуальні дії органом досудового розслідування здійснювалися у кримінальному провадженні № 0004784 від 02.06.2015 року щодо ОСОБА_9 , а тому посилання в апеляційних скаргах на недопустимість окремих доказів, покладених в основу вироку, є слушними.

Відповідно до ч. 3 ст. 214 КПК України здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

Подія мала місце 01 червня 2015 року. Відповідно до виписки з ЄРДР кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 125 КК України було зареєстроване 19 лютого 2016 року (том 1 а.п. 141 -143), а тому саме з цієї дати могло бути розпочате досудове розслідування по кримінальному провадженню за ч. 1 ст. 125 КК України, вчинятися будь-які слідчі чи процесуальні дії, збиратися докази, прийматися процесуальні рішення.

Усі процесуальні рішення, які були прийняті до 19 лютого 2016 року та стосуються цього кримінального провадження не можуть вважатися законними, а усі докази, які були зібрані до цієї дати, є недопустимими відповідно до положень ст. 86 КПК України, в якій зазначається, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Відповідно до статті 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Згідно ст. 242 КПК України експертиза проводиться експертом за зверненням сторони кримінального провадження або за дорученням слідчого судді чи суду, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання.

Слідчий або прокурор зобов`язаний звернутися до експерта для проведення експертизи щодо, зокрема, встановлення тяжкості та характеру тілесних ушкоджень.

Залучення експерта стороною обвинувачення за наявності підстав для проведення експертизи відбувається шляхом прийняття процесуального рішення про призначення експертизи у кримінальному провадженні під час досудового розслідування.

З вищевикладеного колегія суддів робить наступні висновки:

- експертиза під час досудового розслідування може бути призначена уповноваженою на те особою по відкритому кримінальному провадженню шляхом винесення відповідного процесуального рішення;

- доказове значення по конкретному кримінальному провадженню має висновок експерта, який був залучений для проведення експертизи саме по цьому кримінальному провадженню;

- висновок експерта повинен бути викладений письмово та сторона кримінального провадження зобов`язана надати суду оригінал висновку експерта.

КПК України не передбачено можливість використання в якості висновку експерта, висновку експертизи, яка була проведена по іншому кримінальному провадженню.

Так, в матеріалах кримінального провадження міститься довідка № 3679 від 01 червня 2015 року Міської клінічної лікарні швидкої медичної допомоги, відповідно до якої ОСОБА_9 перебував в приймальному відділені 01 червня 2015 року з 18.40 години до 20.40 години з діагнозом: ЗЧМТ, струс головного мозку, забій м`яких тканин голови.

Висновком експерта № 1566 від 04 червня 2015 року встановлено, що у громадянина ОСОБА_9 виявлені синці в лівій підочній ділянці, зовнішній поверхні правого плеча в середній третині, садна в лівій вилицевій ділянці, зовнішній поверхні лівого плеча в нижній третині, тильній поверхні правого зап`ястку. Вказані ушкодження спричинені тупим предметом, могли утворитись 01 червня 2015 року, не були небезпечними для життя та відносяться до легких тілесних ушкоджень.

З тексту вказаного висновку вбачається, що судово-медична експертиза ОСОБА_9 проводилась в межах кримінального провадження № 0004784 відповідно до постанови слідчого СД Дарницького РУ ГУ МВС України в м. Києва ОСОБА_10 від 04 червня 2015 року.

Отже,данаекспертизабулапризначената проведена до внесення відомостей про кримінальне правопорушення за ч. 1 ст. 125 КК України до ЄРДР, експертизи призначались слідчим, який не був призначений слідчим у цьому кримінальному провадженні, враховуючи, що на той час не існувало такого кримінального провадження, тож такі висновки у відповідності до положень ст. 86 КПК України не можуть бути визнані судом допустимими, а відомості, які містяться у них, не можуть бути використані як докази при ухвалені вироку, на вказані висновки суд позбавлений можливості послатися при ухваленні вироку у цьому кримінальному провадженні.

Висновок експерта № 1655/Е від 23 вересня 2016 року, також не може бути визнаний допустимим доказом, оскільки він був здійснений на підставі даних наданої медичної документації на ім`я ОСОБА_9 з урахуванням висновку експерта № 1566 від 04 червня 2015 року.

Це ж стосується і інших доказів, зокрема, протоколу прийняття заяви від ОСОБА_9 / том 1 а.п.145/; протоколу огляду місця події / том 1 а.п.148/.

Враховуючи наведене, оскільки висновок судово-медичної експертизи, визнаний судом недопустимим доказом, інших доказів того, що внаслідок дій ОСОБА_7 потерпілий ОСОБА_9 отримав легкі тілесні ушкодження стороною обвинувачення не зібрано та не надано, а тому колегія суддів вважає, що стороною обвинувачення не доведено перед судом настання в результаті дій ОСОБА_7 суспільно небезпечних наслідків у виді тілесних ушкоджень легкого ступеня тяжкості, які б були логічним, послідовним та безумовним наслідком дій саме ОСОБА_7 .

Даний висновок узгоджується і з позицією, викладеною в Постанові колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 17.07.2018 року в справі № 336/4521/15-к.

Згідно правового змісту норм ст. 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Стаття 62 Конституції України гарантує, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи трактуються на його користь, саме у цьому полягає основоположний принцип презумпції невинуватості.

Відповідно до ч. 1 ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, покладається на слідчого та прокурора.

Як зазначив Конституційний Суд України в рішенні №1-31/2011 від 20 жовтня 2011 року, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, отримані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та постанови законного і справедливого рішення у справі.

Таким чином, у правовій державі при ухваленні судового рішення не допускається обвинувальний ухил, по суті якого кожен, хто постав перед судом повинен бути визнаний винним, а навпроти гарантується та усіляко забезпечується презумпція невинуватості особи.

Доведення вини особи поза розумним сумнівом є стандартом доведення, необхідним для визнання особи винною із застосуванням принципу змагальності судового процесу.

При цьому, саме сторона обвинувачення несе тягар доведення вини і зобов`язана доводити свою версію подій за цим стандартом. Це означає, що позиція, яка представлена обвинуваченням, має бути доведена в тій мірі, що у «розумної (розсудливої) людини» не може лишатися «розумного сумніву», що обвинувачений винен.

Натомість у вказаному кримінальному провадженні стороною обвинувачення не надано суду належних, допустимих, а також достовірних доказів того, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 125 КК України.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані всі можливості їх отримати.

За таких обставин колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає скасуванню, а кримінальне провадження закриттю, у зв`язку з чим апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення.

Керуючись ст.ст. 284, 404, 405, 407, 419 КПК України колегія суддів,-

У Х В А Л И ЛА :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 03 березня 2020 року, щодо ОСОБА_7 скасувати, а кримінальне провадження щодо нього закрити у зв`язку з недоведеністю, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 125 КК України.

Ухвалу може бути оскаржено в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення.

С У Д Д І:

_________________ __________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4