Справа № 697/2305/20
Провадження № 1-кс/697/9/2021
У Х В А Л А
Іменем України
21 січня 2021 року м. Канів

Слідчий суддя Канівського міськрайонного суду Черкаської області ОСОБА_1 за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , старшого слідчого відділу поліції №1 Черкаського районного управління поліції ГУНП в Черкаській області ОСОБА_3 , прокурора ОСОБА_4 , підозрюваного ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 , розглянувши клопотання про примусове відібрання біологічних зразків у особи для проведення експертизи у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 60000544 від 15.12.2020, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

20.01.2021 до Канівського міськрайонного суду Черкаської області надійшло клопотання старшого слідчого відділу поліції № 1 Черкаського районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Черкаській області ОСОБА_3 , погоджене прокурором Канівського відділу Золотоніської місцевої прокуратури ОСОБА_7 , про надання дозволу на примусове відібрання біологічних зразків: букального епітелію у ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , для проведення судової молекулярно-генетичної експертизи.

Клопотання обгрунтовується тим, що 15.12.2020, близько 05 год.10 хв. ОСОБА_5 , за допомогою дублікатів ключів проник до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », по АДРЕСА_1 , який орендує ФОП ОСОБА_8 , та таємно викрав телефони в кількості 72 штуки, 75 штук брекет тримачів металевих, 70 штук зарядних кабелів Micro USB, 2 штуки зарядних кабелів Туре-С, 72 штуки підставки захисні для мобільних телефонів, чим завдав потерпілому ОСОБА_8 майнової шкоди. 16.12.2020 ОСОБА_5 оголошено підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України.

15.12.2020 в ході огляду місця події - приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », по АДРЕСА_1 , було виявлено замок з двома ключами та молоток, на яких могли зберегтися біологічні сліди злочинця та у зв`язку з чим виникла необхідність у призначенні судової молекулярно-генетичної експертизи у даному кримінальному провадженню.

В ході досудового розслідування, постановою прокурора Канівського відділу Золотоніської прокуратури доручено відібрати зразки букального епітелію у підозрюваного ОСОБА_5 .

Підозрюваний ОСОБА_5 у відповідності до ст. 63 Конституції України відмовився виконувати вищезазначену постанову.

Посилаючись на вимоги ч.3 ст. 245 КПК України, слідчий просив винести ухвалу про дозвіл на здійснення примусового відбору зразків букального епітелію у підозрюваного ОСОБА_5 .

У судовому засіданні слідчий та прокурор підтримали клопотання та просили його задовольнити. Зазначили, що постанова про призначення експертизи не виносилась, оскільки для її призначення необхідно насамперед зібрати докази. Відібрання біологічних зразків у ОСОБА_5 не є складним та не потребує спеціальних знань, а тому може бути проведено самим слідчим.

Підозрюваний ОСОБА_5 та захисник ОСОБА_6 заперечували проти задоволення клопотання. Захисник ОСОБА_6 зауважила, що відібрання біологічних зразків має проводити спеціаліст, а не слідчий. У матеріалах справи відсутня постанова про призначення експертизи. Клопотання не обгрунтоване, оскільки не надано доказів збереження на вилучених речових доказах біологічного матеріалу, достатнього для проведення експертизи. Зазначає, що порядок відібрання біологічних зразків відсутній, примусовим відібранням зразків підозрюваного буде порушене право ОСОБА_5 не свідчити проти себе. Просила у задоволенні клопотання відмовити.

Заслухавши учасників процесу, дослідивши надані матеріали, слідчий суддя встановив наступне.

Слідчим відділом поліції № 1 Черкаського районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Черкаській області проводиться досудове розслідування кримінального провадження внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 60000544 від 15.12.2020, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України.

В рамках даного кримінального провадження прокурором прийнято постанову про відібрання біологічних зразків для проведення експертизи від 12.01.2021, згідно з якою вирішено відібрати зразки букального епітелію у ОСОБА_5 , для проведення судових експертиз. При цьому, відібрання зразків букального епітелію доручено слідчому, який здійснює досудове розслідування у даному кримінальному провадженню.

18.01.2021 ОСОБА_5 було ознайомлено із даною постановою. Від надання зразків для проведення молекулярно-генетичної експертизи ОСОБА_5 відмовився у присутності адвоката ОСОБА_6 в порядку ст.63 Конституції України.

В зв`язку з відмовою підозрюваного ОСОБА_5 від надання біологічних зразків, слідчий звернувся з клопотанням до слідчого судді щодо їх примусового відібрання.

До повноважень слідчого судді належить здійснення у порядку, передбаченому КПК України, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні (п.18 ч.1 ст. 3 КПК України).

Відповідно до вимог ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до вимог ст. 9 КПК України під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Згідно до вимог ч.2 ст. 93 КПК України сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до вимог ст. 245 КПК України у разі необхідності отримання зразків для проведення експертизи вони відбираються стороною кримінального провадження, яка звернулася за проведенням експертизи або за клопотанням якої експертиза призначена слідчим суддею. У випадку, якщо проведення експертизи доручено судом, відібрання зразків для її проведення здійснюється судом або за його дорученням залученим спеціалістом. Порядок відібрання зразків з речей і документів встановлюється згідно з положеннями про тимчасовий доступ до речей і документів (статті 160 - 166 цього Кодексу). Відбирання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами, передбаченими статтею 241 цього Кодексу. У разі відмови особи добровільно надати біологічні зразки слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, що розглядається в порядку, передбаченому статтями 160 - 166 цього Кодексу, має право дозволити слідчому, прокурору (або зобов`язати їх, якщо клопотання було подано стороною захисту) здійснити відбирання біологічних зразків примусово.

Статтею 63 Конституції України визначене загальне право не свідчити проти себе та своїх близьких. Особа не несе відповідальності за відмову надавати свідчення або пояснення щодо себе, членів сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом.

За практикою Європейського суду з прав людини фізична недоторканість особи охоплюється поняттям «приватне життя», що охороняється статтею 8 Конвенції (рішення від 26 березня 1985 року у справі «X та У проти Нідерландів») і стосується найбільш інтимних аспектів приватного життя, а обов`язкове медичне втручання, навіть незначне, становить втручання у це право.

У правових висновках ЄСПЛ у справах «Яллог проти Німеччини» (рішення від 11.07.2006 року), «Функе проти Франції» (рішення від 25.02.1993 року), «Джей.Бі. проти Швейцарії» (рішення від 03.05.2001 року) зазначалось про недопущення застосування до особи примусових заходів задля отримання від неї даних, які можуть бути використані як підстава для висунення обвинувачення такій особі. Викладені в даних справах висновки ЄСПЛ не означають того, що відібрання біологічних зразків в примусовому порядку в будь-якому разі суперечить Конвенції. Натомість, коли ж біологічні зразки в особи вилучаються з метою встановлення причетності її до вчинення злочину, і обумовлені відсутністю інших доказів для обґрунтованості висунення підозри, то примусове їх надання суперечитиме положенням ст. 6 Конвенції та в такому випадку порушуються і засади, закріплені ст. 63 Конституції України та ст. 18 КПК України.

Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини» суди застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод і практику Європейського Суду з прав людини як джерело права. Згідно з ч. 2 ст. 19 Закону України «Про міжнародні договори України», якщо міжнародним договором України, який набрав чинності, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору. Таким чином, практика ЄСПЛ має вищу юридичну силу за норми КПК України.

Примусове відібрання біологічних зразків для проведення експертизи і в подальшому використання цих зразків у справі як доказ обвинувачення особи, яка надає такі зразки, викликають сумніви у їх законності, оскільки Конституцією України та принципами КПК України передбачено, що людина має право не свідчити проти себе та своїх близьких. Таким чином, застосовуючи примус для відібрання зразків, тим самим відбувається порушення даних норм та необґрунтоване порушення прав людини.

Разом з цим, ч.1 ст. 8 КПК України визначено, що кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Аналізуючи вимоги п.п.56 ч.2 ст. 160 КПК України у взаємозв`язку з ч.5 ст. 163 КПК України, слідчий суддя дійшов висновку, що відповідне клопотання сторони кримінального провадження може бути задоволено у разі, якщо така сторона обґрунтує та доведе суттєве значення саме таких біологічних зразків особи для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні, а також можливість використання як доказів відомостей, що можуть бути отримані за допомогою біологічних зразків, та неможливість іншими способами довести такі обставини чи отримати біологічні зразки іншими способами.

Вивчивши клопотання слідчого та додані до нього матеріали, слідчий суддя дійшов висновку, що у даному випадку не у повній мірі доведені вищезазначені обставини. Зокрема, звертаючись із даним клопотанням, слідчий не обґрунтував неможливість іншими способами довести обставини, на які він посилається, в тому числі, неможливість отримання біологічних зразків підозрюваного ОСОБА_5 в інший спосіб.

При цьому, ст. 18 КПК України передбачено, що жодна особа не може бути примушена визнати свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення або примушена давати пояснення, показання, які можуть стати підставою для підозри, обвинувачення у вчиненні нею кримінального правопорушення. Кожна особа має право не говорити нічого з приводу підозри чи обвинувачення проти неї, у будь-який момент відмовитися відповідати на запитання, а також бути негайно повідомленою про ці права. Жодна особа не може бути примушена давати пояснення, показання, які можуть стати підставою для підозри, обвинувачення у вчиненні її близькими родичами чи членами її сім`ї кримінального правопорушення.

Визначений ст. 18 КПК України, ст. 63 Конституції України принцип свободи від самовикриття не слід тлумачити буквально, у контексті заборони примусу виключно щодо дачі пояснень, показань відносно себе та близьких родичів. Ця гарантія поширюється і на право ненадання відомостей у будь-який інший спосіб, що може прямо чи побічно, безпосередньо чи опосередковано бути використано проти інтересів особи.

Відповідно до статті 32 Конституції України, ніхто не може зазнавати втручання в його особисте і сімейне життя, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Біологічні зразки в ОСОБА_5 слідчий бажає вилучити з метою встановлення причетності його до вчинення злочину, але примусове їх надання суперечитиме положенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, адже право не свідчити проти себе та близьких родичів має будь-яка особа. Враховуючи прецедентну практику Європейського Суду з прав людини, доцільно зауважити що біологічні зразки у особи можуть бути отримані поза її згодою лише тоді, коли метою відібрання таких зразків не є отримання доказів обвинувачення особи, яка надає такі зразки.

Таким чином, задоволення клопотання про надання дозволу всупереч волі особи на відібрання біологічних зразків букального епітелію для проведення судово-біологічної експертизи, порушуватиме кримінальний процесуальний принцип свободи від самовикриття.

Також суд вважає обгрунтованими посилання захисника ОСОБА_6 на те, що чинним законодавством України не передбачено порядку примусового відібрання біологічних зразків.

Європейський суд з прав людини допускає можливість здійснення примусового отримання зразків для дослідження, водночас регламентуючи чіткі умови та порядок здійснення такого втручання, наголошуючи, що отримання біологічних зразків можна проводити тільки за розпорядженням уповноваженої на це посадової особи, його може робити тільки акредитований лікар, котрий вправі відмовитися від виконання аналізу з огляду на виняткові причини медичного характеру. Згідно практики ЄСПЛ обов`язковою умовою отримання біологічних зразків є проведення його акредитованим лікарем, оскільки такі маніпуляції потребують спеціальних медичних знань.

Разом із тим, у клопотанні слідчим не конкретизовано порядку відібрання біологічних зразків, який належить застосувати у даному випадку. В матеріалах, доданих до клопотання відсутня постанова про призначення судової експертизи, на підставі якої відповідно до ч.1 ст. 245 КПК України проводиться відібрання зразків у особи.

Натомість слідчий суддя вважає необгрунтоване посилання прокурора та слідчого на неузгодженість закону щодо послідовності відібрання зразків та призначення експертизи.

Також, слідчий суддя вважає, що верховенство права передбачає крім іншого, також «якість закону», який застосовується до певних правовідносин.

Так, ЄСПЛ у справі «Щокін проти України» (заяви № 23759/03 та № 37943/06, п. 50?56), Новік проти України» (заява № 48068/06, п. 19) зазначив, зокрема, що верховенство права, один із основоположних принципів демократичного суспільства, притаманний усім статтям Конвенції; відсутність в національному законодавстві необхідної чіткості та точності, які передбачали можливість різного тлумачення…, порушує вимогу «якості закону», передбачену Конвенцією, та не забезпечує адекватний захист від свавільного втручання публічних органів державної влади у майнові права заявника.

Вимога щодо «якості закону» та обов`язок суду застосувати найбільш сприятливий для особи спосіб тлумачення закону, який не відповідає визначеним критеріям якості закону, ґрунтуються передусім на положеннях ч. 1 ст. 57 Конституції України, яка встановлює, що «кожному гарантується право знати свої права і обов`язки». Із цієї конституційної норми відомо те, що у випадку встановлення судом того факту, що закон сформульований у спосіб, який не дозволяє особі знати свої права і обов`язки, застосування (тлумачення) такого закону повинно відбуватися судом на користь особи, яку позбавили (звузили) на підставі цього закону певного права або встановили (розширили) для неї нові обов`язки.

Конституційний Суд України у своєму рішенні від 29 червня 2010 року № 17-рп/2010 констатував, що одним із елементів верховенства права є принцип правової визначеності, у якому стверджується, що обмеження основних прав людини та громадянина і втілення цих обмежень на практиці допустиме лише за умови забезпечення передбачуваності застосування правових норм, встановлюваних такими обмеженнями. Тобто обмеження будь-якого права повинне базуватися на критеріях, які дадуть змогу особі відокремлювати правомірну поведінку від протиправної, передбачати юридичні наслідки своєї поведінки.

За наведених обставин, враховуючи процесуальний статус ОСОБА_5 , який є підозрюваним у даному кримінальному провадженні, а також те, що до суду не надано доказів призначення відповідної експертизи, відсутність порядку примусового відібрання біологічних зразків слідчим, слідчий суддя дійшов висновку про відсутність законних підстав для задоволення клопотання слідчого.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 2, 8, 9, 93, 160-166, 245 КПК України, ст. 63 Конституції України, слідчий суддя,-

УХВАЛИВ:

Клопотання старшого слідчого відділу поліції № 1 Черкаського районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Черкаській області ОСОБА_3 , погоджене прокурором Канівського відділу Золотоніської місцевої прокуратури ОСОБА_7 , про надання дозволу на примусове відібрання біологічних зразків у ОСОБА_5 , залишити без задоволення.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1