ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3191/20 Справа № 180/319/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 грудня 2020 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000539 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 27 серпня 2020 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Марганець Дніпропетровської області, громадянина України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз:
- 30.01.2020 року Марганецьким міським судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.185, ст.75 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки; на підставі ч.ч. 1, 4 ст.71 КК України, за сукупністю вироків до покарання за новим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 30.01.2020 року, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць; в іншій частині вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що ОСОБА_7 раніше судимий вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 30.01.2020 року за ч.2 ст.185, ст.75 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки.
У цьому провадженні останній епізод злочину, передбачений ч.2 ст.185 КК України, ОСОБА_7 вчинив 04.02.2020 року, тобто в період іспитового строку, визначеного вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 30.01.2020 року, тому судом першої інстанції за цим вироком необхідно було призначити йому покарання із застосуванням ст.71 КК України.
Проте суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів, застосувавши положення ч.4 ст.70 КК України, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 27 серпня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки; на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 30.01.2020 року, остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років; на підставі ст.75 КК України звільнений від відбуття покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 3 роки та покладанням певних обов`язків, передбачених ст.76 КК України; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_7 , в період часу з 17.09.2019 року з дозволу користувача ОСОБА_9 , проживав в будинку АДРЕСА_2 .
Приблизно 30.09.2019 року, вдень, більш точної дати та часу не встановлено, ОСОБА_7 знаходився в вказаному, де в нього в цей же час виник злочинний умисел на крадіжку холодильнику торгової марки «ATLANT», моделі ХМ-6025-100, білого кольору, належного ОСОБА_9 .
З метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на таємне викрадення чужого майна, приблизно 30.09.2019 року, вдень, більш точної дати та часу не встановлено, ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків і бажаючи їх настання, скориставшись тим, що за його діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, діючи таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, не ставлячи до відома про свої злочинні наміри громадянку ОСОБА_10 , за її допомогою, шляхом утримування в руках виніс із вищевказаного будинку та погрузив у автомобіль «Таксі» (невстановленої марки та реєстраційного номеру), і таким чином викрав холодильник торгової марки «ATLANT», моделі ХМ-6025-100, білого кольору, серійний номер , вартістю 7500 грн, після чого сів у вказаний автомобіль «Таксі», та з викраденим майном зник, розпорядившись ним у подальшому за власним розсудом, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім того, ОСОБА_7 , 04.02.2020 року, приблизно о 23.30 годин, за запрошенням ОСОБА_11 знаходився в квартирі, розташованій за адресою: АДРЕСА_3 , де в коридорі помітив жіночу сумку, належну ОСОБА_11 , одразу після чого, там же у нього виник злочинний умисел, спрямований на крадіжку будь-яких речей із вказаної сумки.

Рєалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 в цей же день, тобто 04.02.2020 року приблизно об 23.35 годин, перебуваючи у коридорі вказаної квартири, скориставшись тим, що ОСОБА_11 знаходиться в іншій кімнаті, та не спостерігає за ним, діючи таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків і бажаючи їх настання, шляхом вчинення фізичних дій взяв до рук, відкрив та викрав із вказаної жіночої сумки мобільний телефон торгової марки «НТС», моделі PZM300 U-2h, вартістю 2100 грн, а також гроші в сумі 1500 грн, після чого даний мобільний телефон та гроші поклав до кишені власної куртки, і залишив приміщення вищезазначеної квартири.
В подальшому ОСОБА_7 розпорядився викраденим майном на власний розсуд, спричинивши тим самим потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 3600 грн.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого, який заперечував щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів вважає такими, що знайшли підтвердження при здійсненні апеляційного розгляду.
Частина 4 статті 70 КК України, застосовується в разі, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що особа винна ще й в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому нею до постановлення попереднього вироку.
Відповідно до ч.ч. 1, 4 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Згідно із ч.3 ст.78 КК України, у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.
Цих вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.
З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 судимий вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 30.01.2020 року за ч.2 ст.185, ст.75 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки.
У цьому провадженні останній епізод злочину, передбачений ч.2 ст.185 КК України, ОСОБА_7 вчинив 04.02.2020 року, тобто в період іспитового строку, визначеного вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 30.01.2020 року.
За таких обставин у цьому кримінальному провадженні суду першої інстанції необхідно було призначити ОСОБА_7 остаточне покарання за правилами ч.ч. 1, 4 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання за цим вироком невідбутого покарання за вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 30.01.2020 року.
Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, оскільки суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів, застосувавши положення ч.4 ст.70 КК України, хоча в цьому випадку суд повинен був застосувати положення ч.ч. 1, 4 ст. 71 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке полягає у незастосуванні закону, який підлягав застосуванню.
Згідно зі ст. 409 КПК України, підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Тому, враховуючи положення п. 2 ч. 1 ст. 413 та п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового вироку судом апеляційної інстанції.
У зв`язку з наведеним вище, колегія суддів дійшла висновку, що покарання ОСОБА_7 повинно бути призначено за ч.2 ст.185 КК України на строк визначений судом першої інстанції, що не оскаржується прокурором, з урахуванням положень ч.ч. 1, 4 ст. 71 КК України - до остаточного покарання у виді позбавлення волі з реальним його відбуттям, оскільки обвинувачений вчинив останній епізод злочину в період іспитового строку, у зв`язку з чим відсутні підстави вважати, що його виправлення можливе без відбування покарання.
Колегія суддів не враховує заперечення обвинуваченого щодо наявності на його утриманні п`ятьох дітей, оскільки такі відомості суду не надані.
На думку колегії суддів, саме таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 27 серпня 2020 року задовольнити.
Вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 27 серпня 2020 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання - скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч.ч. 1, 4 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невібуту частину покарання за вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 30.01.2020 року, та остаточно ОСОБА_7 призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць.
В решті вирок залишити без змін.
Строк відбування покарання обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченому, прокурору.

Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4