Справа № 750/7236/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/239/20
Категорія - ч.3 ст. 368 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 грудня 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №0000285 від 06.03.2017 року, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора відділу прокуратури Чернігівської області ОСОБА_9 на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 16 грудня 2019 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чернігова, українця, громадянина України, з повною вищою освітою, не працюючого, одруженого, має на утриманні малолітню дитину, раніше не судимого, мешканця АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 366, ч.1 ст.190 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 16 грудня 2019 року ОСОБА_8 визнано невинуватим та виправдано за ч. 1 ст. 366, ч. 1 ст. 190 КК України у зв`язку з недоведеністю в його діянні даних складів злочинів.

Процесуальні витрати у кримінальному провадженні в сумі 8422,80 грн. ухвалено віднести на рахунок держави.

Арешт, накладений ухвалами слідчого судді Новозаводського районного суду м. Чернігова від 03.04.2017 року та 14.04.2017 року на грошові кошти та системні блоки персональних комп`ютерів скасовано.

Питання щодо речових доказів вирішено відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

Виправдовуючи ОСОБА_8 за ч.1 ст. 190, ч. 1 ст. 366 КК України, суд першої інстанції послався на недопустимість доказів, а прийняті слідчим і прокурором процесуальні рішення визнано нелегітимними з огляду на реалізацію ними повноважень, не передбачених кримінальним процесуальним законом, оскільки досудове розслідування, усупереч вимог ч. 5 ст. 36, ст. 216 КПК України, здійснювалося слідчим СУ ГУНП в Чернігівській області, а не детективами Національного антикорупційного бюро України, так як злочин, передбачений ст. 368 КК України, у разі його вчинення депутатом обласної ради, яким на той час був ОСОБА_8 , відноситься до підслідності саме цього правоохоронного органу. Відповідно повноваження прокурора у провадженні мали б здійснювати прокурори Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, а не прокурори прокуратури Чернігівської області. Також за даних обставин обвинувальний акт повинен складатися детективами Національного антикорупційного бюро України та затверджуватися прокурором Спеціалізованої антикорупційної прокуратури або ж складатися особисто ним.

Також не підтверджено належними та допустимими доказами факту введення обвинуваченим в оману потерпілого щодо можливості зменшення розміру орендної плати, а його дії по отриманню від ОСОБА_10 грошових коштів без оприбуткування їх по касі підприємства є лише порушенням фінансової дисципліни, оскільки обвинувачений неодноразово повідомляв, що вирішення цього питання не відноситься до його компетенції.

Також в даному кримінальному провадженні мала місце провокація до вчинення злочину, оскільки ОСОБА_11 систематично ініціював зустрічі з обвинуваченим, при відсутності реальної зацікавленості в отриманні в оренду приміщення та зайнятті підприємницькою діяльністю зі створення сайтів та мобільних додатків.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим в інкримінованих злочинах та призначити покарання за ч. 1 ст. 366 КК України у виді штрафу в розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 4250 грн. з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 1 рік. За ч. 1 ст. 190 КК України призначити покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді штрафу в розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 4250 грн. з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 1 рік.

Також просить дослідити наявні у провадженні докази, допитати потерпілого ОСОБА_11 .

В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор зазначає, що вирок підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Зокрема, судом не враховано, що на час внесення відомостей про кримінальне правопорушення, передбачене ст.368 КК України, до ЄРДР, проведення досудового розслідування, повідомлення обвинуваченому про підозру за ч. 1 ст. 368 КК України, складання та затвердження обвинувального акту, допущено помилкову правову кваліфікацію діяння обвинуваченого за вказаною статтею, за наявності ознак складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України. Зазначену помилкову правову кваліфікацію стороною обвинувачення змінено під час розгляду кримінального провадження в суді 1 інстанції, а саме з ч. 1 ст. 368 на ч. 1 ст. 190 КК України, яка, відповідно до ст. 216 КПК України, підслідна слідчим Національної поліції.

Також поза увагою суду залишилося те, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 366 України, у вчиненні якого також обвинувачується ОСОБА_8 , підслідне слідчим Національної поліції.

Зазначає, що на час проведення стосовно обвинуваченого негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відео контроль особи не було відомо, що обвинувачений є депутатом Чернігівської обласної ради, тому отримані під час її проведення докази є допустимими.

На думку апелянта, при збиранні наданих стороною обвинувачення доказів винуватості ОСОБА_8 , прийнятті слідчим та прокурором процесуальних рішень не допущено істотного порушення прав та свобод людини, тому зазначені докази є належними та допустимими.

Посилаючись на показання ОСОБА_11 та Методику розрахунку та порядку використання плати за оренду майна спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст Чернігівської області, затвердженої рішенням Чернігівської обласної ради від 25.03.2011 року, згідно якої лише обласна рада своїм рішенням може надати орендодавцям дозвіл на встановлення зменшеного розміру орендної плати іншим (ніж бюджетним установам, організаціям, закладам) юридичним, а також фізичним особам, ОСОБА_8 не уповноважений був на встановлення зменшеного розміру орендної плати.

Автор скарги зазначає, що вина обвинуваченого у інкримінованих йому злочинах підтверджується іншими доказами, які необґрунтовано визнані судом недопустимими, зокрема, протоколом та додатками до нього за результатами проведення стосовно обвинуваченого негласної слідчої (розшукової) дії аудіо,- відео контроль особи; протоколом обшуку приміщень; договорами оренди тощо.

Також вважає, що висновок суду про провокацію злочину є помилковим, оскільки телефонні розмови, зустрічі ОСОБА_10 з обвинуваченим відбувалися за взаємною домовленістю і пов`язані з обговоренням питань оренди майна, оформленням необхідних документів. Приміщення, до передачі їх в оренду, було облаштоване необхідним обладнанням, були найняті відповідні працівники, які розпочали роботу. За відсутності укладеного договору оренди ОСОБА_11 сплачував грошові кошти за користування приміщенням.

Не відповідають фактичним обставинам справи і висновки суду про попередню тісну співпрацю ОСОБА_11 з Управлінням захисту економіки в Чернігівській області, так як з показань останнього вбачається, що він не приймав участь в якості понятого у проведенні слідчих дій на запрошення працівників поліції.

Усупереч вимог ст. ст. 370, 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку не зазначено надані під час судового розгляду та досліджені у судовому засіданні окремі докази обвинувачення та не надано їм оцінку відповідно до ст. 94 КПК України, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Йде мова про Рішення 3-ї сесії обласної Ради щодо затвердження Методики розрахунку та про саму Методику розрахунку орендної плати (апел.скарга прокурора Том 3. А.п.178)

При розгляді кримінального провадження судом першої інстанції встановлено, що органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у злочинах, передбачених ч.1 ст. 366, ч.1 ст.190 КК України, тобто у видачі службовою особою завідомо неправдивого офіційного документа та у заволодінні чужим майном - грошовими коштами фізичної особи - підприємця ОСОБА_11 у сумі 5000 грн. шляхом обману (шахрайство), вчинених за наступних обставин.

Згідно з рішенням Чернігівської обласної ради № 46-5від 20.07.2016 ОСОБА_8 призначено виконуючим обов`язки директора комунального навчального закладу «Чернігівській обласний навчально - виробничий центр» (Далі - Заклад) з 21.07.2016 терміном на один рік на умовах контракту.

На виконання зазначеного рішення Чернігівської обласної ради 21.07.2016 між Чернігівською обласною державною адміністрацією, в особі її Голови - ОСОБА_12 та виконуючим обов`язки директора Закладу ОСОБА_8 , укладено трудовий договір - контракт № 09-38/3 (Далі Контракт).

Відповідно до п.п. 1.1, 1.3, 1.4, 2.1, 2.7 Контракту, ОСОБА_8 , як керівник Закладу, зобов`язаний безпосередньо і через адміністрацію, що ним формується, здійснювати поточне управління (керівництво) Закладом, забезпечувати виконання завдань Закладу та його діяльність, ефективне використання і збереження закріпленого за Закладом майна; є повноважним представником Закладу під час реалізації прав, повноважень, функцій, обов`язків Закладу, передбачених законодавчими актами, Статутом Закладу, рішеннями обласної ради, іншими нормативно - правовими документами; діє на основі єдиноначальності; здійснює поточне (оперативне) управління Закладом, організовує його виробничо - господарську, соціально-побутову та іншу діяльність, забезпечує виконання завдань Закладу, що передбачені Статутом та цим контрактом; має право діяти без доручення від імені Закладу, представляти його інтереси у всіх органах державної влади, органах місцевого самоврядування та у всіх підприємствах, установах, організаціях незалежно від форми власності, укладати господарські та інші угоди, в межах своєї компетенції видавати накази та інші акти, давати вказівки, обов`язкові для всіх підрозділів та працівників Закладу.

Таким чином, ОСОБА_8 виконував організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, а тому являвся службовою особою.

Згідно з п.п.1.2, 1.6, 6.2, 6.3, 6.4, 7.2, 7.6 Статуту Закладу, погодженого 23.03.2010 першим заступником Міністра освіти і науки України, затвердженого наказом начальника управління комунального майна Чернігівської обласної ради від 25.03.2010 № 48 та зареєстрованого 30.03.2010 за № 6003150 (Далі Статут), Заклад є об`єктом спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст Чернігівської області, від імені територіальних громад області функції власника Закладу виконує Чернігівська обласна рада; Заклад є юридичною особою, може від свого імені укладати угоди, набувати майнові та особисті немайнові права і нести обов`язки, бути позивачем та відповідачем у судах, має самостійний баланс, розрахункові рахунки в банківських установах, печатку з державною символікою, своїм найменуванням, штамп та інші реквізити; Заклад перебуває в управлінні Головного управління агропромислового розвитку Чернігівської обласної державної адміністрації, до компетенції якої належить укладання та розірвання контракту з керівником Закладу за дорученням обласної ради; керівництво діяльністю Закладу здійснює директор, який призначається і звільняється з посади Чернігівською обласною радою; директор Закладу діє від імені Закладу та несе персональну відповідальність за збереження та ефективне використання майна, закріпленого за Закладом; майно Закладу є спільною власністю територіальних громад сіл, селищ, міст Чернігівської області та закріплюється за ним на праві повного господарського відання, Заклад, в межах наданих повноважень, володіє, користується та розпоряджається належним йому майном на свій розсуд, вчиняючи щодо нього будь - які дії, що не суперечать чинному законодавству, рішенням власника та цьому Статуту; відчуження, списання, передача в оренду майнових об`єктів, що належать до основних фондів Закладу, здійснюється у порядку, встановленому чинним законодавством та рішеннями власника.

Відповідно до п. 2, абзацу 4 п. 3, п. 5 Положення про порядок передачі майна спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст Чернігівської області в оренду, затвердженого рішенням Чернігівської обласної ради від 25.03.2011 без номеру (в редакції від 30.09.2011), об`єктами права спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст Чернігівської області, на які поширюється дія цього Положення є нерухоме майно (будівлі, споруди, приміщення); орендодавцями майна спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст Чернігівської області є комунальні підприємства, установи, заклади - щодо майна, яке закріплене за ними на праві господарського відання, чи оперативного управління; заходи щодо передачі майна спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст Чернігівської області в оренду орендодавцями, визначеними в абзаці 4 п. 3 цього Положення, здійснюються після отримання відповідного дозволу на передачу майна в оренду від управління комунального майна Чернігівської обласної ради.

Фізична особа - підприємець ОСОБА_11 , перебуваючи у січні 2017 року, більш точний час не встановлено, у приміщенні комунального навчального закладу «Чернігівський обласний навчально-виробничий центр», розташованому за адресою: м. Чернігів, вул. Шевченка, 160-а, звернувся до ОСОБА_8 з письмовою заявою про намір отримати в оренду приміщення Закладу, загальною площею 96,7 кв.м., корисною площею 88,8 кв.м., розташовані на другому поверсі Закладу, з метою розміщення офісу для здійснення підприємницької діяльності. У свою чергу, ОСОБА_8 в цей же день повідомив ФОП ОСОБА_11 про можливість укладення договору оренди приміщень.

Після цього, під час однієї з наступних зустрічей у січні - березні 2017 року, більш точний час не встановлено, ОСОБА_8 , перебуваючи у своєму службовому кабінеті, розташованому на першому поверсі приміщення Закладу за адресою: АДРЕСА_2 , в ході обговорення умов укладання договору оренди та розміру плати за орендовані приміщення, діючи умисно, з корисливих мотивів та з метою заволодіння майном (грошовими коштами) ФОП ОСОБА_11 шляхом обману, повідомив ФОП ОСОБА_11 , що йому в подальшому буде зменшено орендну плату за умови надання йому ( ОСОБА_8 ) грошових коштів в сумі 5 000 грн.

При цьому, ОСОБА_8 було достовірно відомо, що, відповідно до п. 15.1 Методики розрахунку та порядку використання плати за оренду майна спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст Чернігівської області, затвердженої рішенням Чернігівської обласної ради від 25.03.2011 (із змінами, внесеними рішеннями обласної ради від 30.09.2011, 18.09.2013, 18.09.2014), лише обласна рада своїм рішенням може надати орендодавцям дозвіл на встановлення зменшеного розміру орендної плати іншим (ніж бюджетним установам, організаціям, закладам) юридичним, а також фізичним особам. Дозвіл Чернігівської обласною радою на встановлення ФОП ОСОБА_11 зменшеного розміру орендної плати не надавався та це питання ОСОБА_8 не ініціювалося.

Продовжуючи реалізовувати злочинний умисел, спрямований на заволодіння грошовими коштами ФОП ОСОБА_11 шляхом обману, знаходячись в невстановленому досудовим розслідуванням місці у період з 17.03.2017 по 22.03.2017, більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_8 підписав виготовлений невстановленою особою офіційний документ - договір оренди нерухомого майна, що належить до спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст Чернігівської області № 1, датований 07.02.2017, разом з невід`ємними додатками до нього: додаток № 1 - Акт прийому - передачі в оренду майна комунальної власності області, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , датований 10.04.2017, додаток № 2 - Розрахунок розміру орендної плати за оренду майна комунальної власності області, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , датований 07.02.2017, які містили завідомо неправдиві відомості про дати їх фактичного укладання.

У подальшому, 22.03.2017, о 14 годині 47 хвилин, ОСОБА_8 , перебуваючи у своєму службовому кабінеті, розташованому на першому поверсі приміщення Закладу за адресою: АДРЕСА_2 , передав для підпису ФОП ОСОБА_11 , вже підписані ним ( ОСОБА_8 ) Договір оренди нерухомого майна, що належить до спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст Чернігівської області № 1, датований 07.02.2017, разом з невід`ємними додатками до нього: додаток № 1 - Акт прийому-передачі в оренду майна комунальної власності області, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , датований 10.04.2017, додаток № 2 - Розрахунок розміру орендної плати за оренду майна комунальної власності області, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , датований 07.02.2017, із неправдивими відомостями про дати їх складання, тим самим здійснив видачу завідомо неправдивого офіційного документа.

Надалі, ОСОБА_8 запропонував ФОП ОСОБА_11 підписати зазначений договір і додатки до нього, на що ФОП ОСОБА_11 погодився та повернув підписані ним вищевказані документи ОСОБА_8 для погодження договору в управлінні комунального майна Чернігівської обласної ради.

Продовжуючи реалізовувати злочинний умисел, спрямований на заволодіння грошовими коштами ФОП ОСОБА_11 шляхом обману, ОСОБА_8 , перебуваючи у своєму службовому кабінеті, розташованому на першому поверсі приміщення Закладу за адресою: АДРЕСА_2 , 28.03.2017, о 16 годині 34 хвилині, передав ОСОБА_11 вже погоджений ним ( ОСОБА_8 ) в управлінні комунального майна Чернігівської обласної ради Договір оренди нерухомого майна, що належить до спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст Чернігівської області № 1, датований 07.02.2017, додаток № 1 до Договору - Акт прийому-передачі в оренду майна комунальної власності області, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , датований 10.04.2017, додаток № 2 до Договору - Розрахунок розміру орендної плати за оренду майна комунальної власності області, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , датований 07.02.2017, та обговорив з ФОП ОСОБА_11 обставини подальшої передачі йому обумовлених раніше грошових коштів.

Надалі 30.03.2017, о 18 годині 50 хвилин, ОСОБА_8 , перебуваючи у методичному кабінеті Закладу, розташованому на першому поверсі, перед кабінетом приймальні директора Закладу, за адресою: АДРЕСА_2 , достовірно знаючи що, встановлення ФОП ОСОБА_11 зменшеного розміру орендної плати можливе лише після надання Чернігівською обласною радою відповідного дозволу та за відсутності такого, з корисливих мотивів та з метою незаконного збагачення, незаконно, шляхом обману одержав від ФОП ОСОБА_11 грошові кошти в розмірі 5 000 грн., якими розпорядився на власний розсуд.

Після заволодіння грошовими коштами шляхом обману ОСОБА_8 того ж дня, тобто 30.03.2017 викрито у вчиненні злочину працівниками поліції, а предмет шахрайства та предмети службового підроблення - вилучено.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити з викладених в ній підстав; пояснення обвинуваченого та його захисника, які просили апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 370 КПК України визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, згідно із якими законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За змістом п.1 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Вказані вимоги чинного кримінального процесуального законодавства, на думку апеляційного суду, судом першої інстанції були виконані в повному обсязі.

За приписами ч. 2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. За положеннями ч. 4 даного Закону усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь цієї особи.

Отже, при вирішенні питання про вину обвинуваченої особи, не можна виходити з припущень, а лише з належних доказів, які підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, за умов усунення всіх суперечностей, що мають місце та відсутності будь-яких сумнівів у тому, що вина обвинуваченої особи доведена.

Так, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, що неповнота та неправильність досудового слідства не можуть бути усунені в ході судового розгляду справи.

З матеріалів кримінального провадження, вбачається, що судом першої інстанції було повно, всебічно і об`єктивно досліджено всі обставини провадження та на підставі сукупності правильно оцінених доказів з точки зору достатності для ухвалення виправдувального вироку, всупереч доводам апеляційної скарги прокурора, зроблено висновок про недоведеність «поза розумним сумнівом» вчинення ОСОБА_8 інкримінованих йому кримінальних правопорушень, що є підставою для виправдання.

З таким висновком суду погоджується і колегія суддів з огляду на наступне.

Допитаний у судовому засіданні в суді першої інстанції та під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у пред`явленому йому обвинуваченні за ч.1 ст. 366, ч.1 ст. 190 КК України повністю не визнав та показав, що десь з липня 2016 року він обіймав посаду виконуючого обов`язки директора комунального навчального закладу «Чернігівській обласний навчально - виробничий центр». До його обов`язків входило всебічне управління підприємством, надання послуг населенню щодо навчання в автошколах та на сільгосптехніці, керування фінансовим забезпеченням підприємства. Прийняте ним підприємство було нестабільним у фінансовому плані, тому він як керівник відшукував додаткові джерела для фінансування потреб підприємства та оплати роботи підлеглих працівників. Одним зі шляхів наповнення бюджету було передання майна в оренду. Оголошення про передання в оренду приміщень підприємства не надавалося, але він не виключає, що таке оголошення могло бути розміщено на сайті Управління комунального господарства Чернігівської обласної ради. Одна з перших зустрічей з ОСОБА_11 відбулася у його службовому кабінеті за адресою: м. Чернігів, вул. Шевченка, 160а. Точної дати він не пам`ятає. ОСОБА_11 повідомив йому, що хоче взяти в оренду офісне приміщення на декількох працівників з комп`ютерами. Вони продивилися декілька приміщень, але ОСОБА_11 підійшли лише два класи. Під час цієї і наступних зустрічей з ОСОБА_11 , ініціатором яких був ОСОБА_11 , останній постійно просив його зменшити розмір орендної плати. Щоразу він повідомляв, що це питання вирішується на сесії Чернігівської обласної ради і він як керівник не може вплинути на зменшення розміру оренди приміщення. ОСОБА_11 написав заяву на оренду приміщення. Оскільки він вперше приймав участь у переданні в оренду приміщень комунальної власності, то він звертався за консультацією до ОСОБА_13 . Пам`ятає, що особисто з ОСОБА_11 вони двічі ходили до ОСОБА_13 , який консультував їх з приводу порядку укладення договору оренди приміщення і з приводу порядку зменшення орендної плати. Підтверджує, що він передавав ОСОБА_11 ключі від приміщень. Але ОСОБА_11 ніякої діяльності в приміщеннях не проводив, техніки не розміщував. Лише 30.03.2017 перед його затриманням він завіз ноутбук і принтер. Хто готував проект договору він не пам`ятає. Протягом 30.03.2017 йому настирливо телефонував ОСОБА_11 і шукав зустрічі. Біля 19 години, він поїхав додому, але на прохання ОСОБА_11 повернувся на роботу. Піднявся до приміщення, де був ОСОБА_11 , а потім разом з ним вони спустилися до методичного кабінету. ОСОБА_11 передав йому 5000 грн., запевнивши, що це гроші за оренду приміщення за шість місяців. Оскільки бухгалтерія була зачинена, то він взяв гроші, маючи намір наступного дня оприбуткувати їх по касі бухгалтерії. Також підтверджує, що раніше отримував від ОСОБА_11 800 грн., які передав працівникам підприємства за прибирання у вільний від роботи час орендованого ОСОБА_11 приміщення. Вважає, що ОСОБА_11 постійно провокував його.

Під час апеляційного розгляду колегією суддів задоволено клопотання прокурора про повторне дослідження матеріалів кримінального провадження та повторний допит свідка ОСОБА_11 .

У призначений судом апеляційної інстанції час прокурор, у порушення вимог ч. 3 ст. 23 КПК України, не забезпечив присутність під час судового розгляду вищевказаного свідка з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом. На виклики суду свідок ОСОБА_11 також жодним чином не відреагував, жодних заяв та повідомлень до апеляційного суду не скерував, більше того, всі повідомлення апеляційного суду повернулися не врученими.

З урахуванням думки прокурора, обвинуваченого та його захисника, які не заперечували проти продовження апеляційного розгляду за відсутності свідка ОСОБА_11 , колегією суддів ухвалено рішення, із занесенням до журналу судового засідання, про продовження апеляційного провадження за відсутності вказаного свідка та достатності прослуховування його показань в засіданні апеляційного суду, що зафіксовані на диску судового засідання суду першої інстанції під час безпосереднього його допиту.

Крім того, апеляційним судом повторно досліджені наявні у провадженні докази, про які йде мова в апеляційній скарзі прокурора.

Провівши аналіз вказаних у вироку доказів, суд першої інстанції оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до вимог ст. 84 КК України, доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Водночас згідно зі ст. 85 КПК України, належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів. Доказ визнається допустимим, як це визначено у ст. 86 КПК України, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

При цьому визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальному провадженні можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка ж доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Аналогічну позицію займає й Європейський суд з прав людини, який, зокрема, в рішенні від 01 грудня 2008 року у справі «Мирилашвілі проти Росії» зазначив, що у змагальному процесі повинні розглядатися не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти останніх.

Така ж гарантія закріплена і в кримінальному процесуальному законі, а саме, згідно з ч. 1 ст. 94 КПК України, суд має оцінити кожний доказ з точки зору його належності, допустимості, достовірності, адже ні підозра, ні обвинувачення не можуть, відповідно до ч. 3 ст. 17 КПК України, ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом.

Відповідно до ч. 1 ст. 89 КПК України, суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції відповідно до вимог кримінального процесуального закону перевірив представлені прокурором на підтвердження винуватості ОСОБА_8 докази, навів їх детальний аналіз у вироку, та дійшов обґрунтованого висновку про те, що значна їх частина надана стороною обвинувачення, у відповідності до п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК України є недопустимими, оскільки вони отримані слідчими органів Національної поліції, в той час як за встановлених у кримінальному провадженні обставин даний злочин за попередньою правовою кваліфікацією, а саме ст. 368 КК України, з наявним спеціальним суб`єктом, є підслідності Національного антикорупційного бюро України.

Так, повноваження органів досудового розслідування здійснювати досудове слідство у конкретних злочинах, визначені у статті 216 КПК України.

Згідно ч. 1 ст. 216 КПК України, слідчі органів Національної поліції здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, крім тих, які віднесені до підслідності інших органів досудового розслідування.

При цьому, відповідно до ч.5 ст. 36 КПК України, забороняється доручати здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення, віднесеного до підслідності Національного антикорупційного бюро України, іншому органу досудового розслідування.

Отже, досудове розслідування злочинів, які підслідні детективам НАБУ за жодних умов не може бути доручено слідчим інших органів досудового розслідування включаючи і слідчим Національної поліції.

Частиною п`ятою статті 216 КПК України визначено, що детективи Національного антикорупційного бюро України здійснюють досудове розслідування злочинів, передбачених в тому числі і статтею 368 КК України, якщо наявна хоча б одна з таких умов: по - перше, суб`єкти вчинення злочину до яких, зокрема, законодавець відносить і депутатів обласної ради; по - друге, розмір предмета злочину або завданої шкоди; і по - третє, суб`єкт по відношенню до якого вчиняється злочин, передбачений статтею 369, ч.1 ст. 369-2 КК України.

За таких обставин, апеляційний суд беззаперечно погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що виходячи з приписів ч.5 ст. 216 КПК України, дане кримінальне провадження повинно було розслідуватися детективами НАБУ, оскільки має місце, на думку сторони обвинувачення, корупційний злочин, передбачений статтею 368 КК України і наявна одна з умов - суб`єкт злочину - депутат обласної ради.

Так, з матеріалів кримінального провадження встановлено, на час вчинення інкримінованих ОСОБА_8 злочинів, останній являвся депутатом Чернігівської обласної ради, що слідує із відповіді на запит за підписом першого заступника голови обласної ради (Том№1, а.п.210) і обвинувачується в тому числі і у вчиненні злочину, передбаченого ст. 368 КК України.

16 травня 2017 року ОСОБА_8 повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 366, ч.1 ст. 368 КК України.

Тобто, колегія суддів апеляційного суду приходить до безсумнівного висновку, що на момент повідомлення про підозру ОСОБА_8 , що слідує тексту самої підозри (Том №2, а.п. 86-92), а також вказаної вище відповіді обласної ради органам досудового розслідування та прокурору було достеменно відомо про те, що ОСОБА_8 являється депутатом Чернігівської обласної ради.

Проте, у даному кримінальному провадженні, всупереч ч.5 ст. 36, ст. 216 КПК України досудове розслідування здійснювали слідчі СУ ГУНП в Чернігівській області, а не детективи НАБУ.

Відповідно до п.4 ч.8 ст. 8-1 Закону України «Про прокуратуру» (в редакції Закону України від 05.01.2017) заступник Генерального прокурора керівник Спеціалізованої антикорупційної прокуратури визначає після початку досудового розслідування прокурора, який здійснює повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні.

Відповідно до п. 1.1. Розділу 1 Положення про спеціалізовану антикорупційну прокуратуру Генеральної прокуратури України, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 12.04.2016 № 149, спеціалізована антикорупційна прокуратура Генеральної прокуратури України (далі - Спеціалізована антикорупційна прокуратура) є самостійним структурним підрозділом Генеральної прокуратури України (на правах Департаменту), підпорядкованим заступнику Генерального прокурора України керівнику Спеціалізованої антикорупційної прокуратури.

За змістом Розділу 3 вказаного Положення до основних завдань та функцій Спеціалізованої антикорупційної прокуратури відносяться здійснення нагляду за додержанням законів під час проведення оперативно - розшукової діяльності, досудового розслідування Національним антикорупційним бюро України; забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування Національним антикорупційним бюро України кримінальних правопорушень.

Виходячи з вказаних нормативних положень вбачається, що повноваження прокурора у кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_8 мали б здійснювати прокурори Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, а не прокурори прокуратури Чернігівської області.

За цих обставин, суд першої інстанції цілком підставно не прийняв до уваги постанови заступника прокурора Чернігівської області від 15.03.2017, від 30.03.2017, від 16.06.2017 про зміну групи прокурорів, як такі, що не відповідають вимогам ч.5 ст. 36 КПК України.

Встановлені обставини дають змогу прийти до висновку, що досудове розслідування у кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_8 та нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у даному кримінальному провадженні, починаючи з 14.03.2017 здійснювалися неуповноваженими кримінальним процесуальним законом слідчим СУ ГУНП в Чернігівській області та прокурорами прокуратури Чернігівської області.

Не спростовує наведених висновків і подальша перекваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_8 з ч.1 ст. 368 на ч.1 ст. 190 КК України, оскільки всі документальні докази, включаючи і матеріальні носії інформації були зібрані в рамках проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні за ст. 368 КК України.

Обґрунтування районним судом межі щодо розподілу доказів за їх допустимістю є слушним, на думку апеляційного суду, з огляду на те, що під час проведення досудового розслідування в проміжок часу з 06.03.2017 (дати внесення відомостей про злочин, передбачений ч.3 ст. 368 КК України до ЄРДР) і по 13.03.2017 включно, тобто на початковому етапі досудового розслідування, об`єктивно не було відомо, що обвинувачений ОСОБА_8 є депутатом Чернігівської обласної ради і у цьому зв`язку докази зібрані за цей період мають визнаватися допустимими.

До таких доказів відносяться: протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 03.03.2017 (Том №1, а.п.80-81), ухвала слідчого судді апеляційного суду Чернігівської області від 09.03.2017, якою наданий дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії стосовно ОСОБА_8 , шляхом його аудіо, - відеоконтролю без його відома (Том №1, а.п. 98-99).

Тоді як з 14 березня 2017 року, що слідує з постанови прокурора відділу прокуратури Чернігівської області від 14.03.2017 про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину (Том №1, а.п.144-145), органам досудового розслідування вже було відомо про статус депутата обласної ради ОСОБА_8 .

Виходячи з цих обставин, районний суд вірно встановив, що починаючи з 14.03.2017 всі докази зібрані у кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 366, ч.1 ст. 368 КК України є недопустимими, а прийняті процесуальні рішення прокурором та слідчим є нелегітимними, з огляду на реалізацію слідчими СУ ГУНП в Чернігівській області та прокурорами прокуратури Чернігівської області повноважень, не передбачених кримінальним процесуальним законом.

Відповідно до ч.2 ст. 218 КПК України якщо слідчому із заяви, повідомлення або інших джерел стало відомо про обставини, які можуть свідчити про кримінальне правопорушення, розслідування якого не віднесене до його компетенції, він проводить розслідування доти, доки прокурор не визначить іншу підслідність.

Вказана процесуальна норма надає право виключно слідчому проводити досудове розслідування у кримінальному провадженні, яке не віднесене до його компетенції. В свою чергу прокурор у такому кримінальному провадженні має лише одне повноваження - винести постанову про визначення підслідності. Відповідно прокурор у кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_8 не наділений був правом погоджувати клопотання слідчого про надання дозволу на проведення обшуку, як того вимагає ч.3 ст. 234 КПК України, погоджувати клопотання слідчого про тимчасовий доступ до речей і документів, як того вимагає ч.1 ст. 160 КПК України, погоджувати клопотання про накладення арешту на майно, як того вимагає ч.1 ст. 171 КПК України, з огляду на те, що з того часу, коли він дізнався про те, що дане кримінальне провадження не підсудне слідчим СУ ГУНП в Чернігівській області і він, як прокурор не має право здійснювати нагляд у даному кримінальному провадженні, то повинен був прийняти виключно одне рішення про визначення підсудності. У цьому зв`язку, починаючи з 14.03.2017 ухвали слідчих суддів, якими надавалися слідчим дозволи на проведення обшуків, тимчасового доступу до речей і документів, накладався арешт на майно мають визнаватися недопустимими доказами, оскільки клопотання слідчих погоджувалися не уповноваженими прокурорами.

Більше того, матеріали кримінального провадження не містять жодних даних про те, що прокурори у кримінальному провадженні взагалі визначали підсудність даного кримінального провадження за НАБУ або зверталися з відповідною пропозицією до САП чи НАБУ і їм було відмовлено в цьому.

Як вірно встановив суд першої інстанції, з вказаних вище обґрунтувань, є недопустимими зібрані стороною обвинувачення на підтвердження висунутого ОСОБА_8 обвинувачення докази, зокрема:

постанова т.в.о. начальника відділу СУ ГУНП в Чернігівській області від 12.07.2017 про визначення групи слідчих, постанова заступника прокурора Чернігівської області від 12.07.2017 про продовження строку досудового розслідування, постанова прокурора відділу прокуратури Чернігівської області від 16.05.2017 про об`єднання кримінальних проваджень, постанова заступника прокурора Чернігівської області від 16.05.2017 про заміну групи прокурорів, протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтролю особи від 10.04.2017 з додатками № 1- 12 - картами пам`яті, роздруківками розмов (додаток №№ 8, 9,10, 11, 12), протокол дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів від 24.04.2017 про дослідження micro SD № 347 від 09.03.2017, протокол дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів від 24.04.2017 про дослідження micro SD № 364 від 13.03.2017, протокол дослідження інформації про дослідження micro SD № 409 від 28.03.2017, протокол дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів від 24.04.2017 про дослідження micro SD № 411 від 30.03.2017, протокол дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів від 25.04.2017 про дослідження micro SD № 391 від 21.03.2017, протокол дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів від 06.06.2017 про дослідження micro SD № 395 від 21.03.2017, постанова старшого слідчого СУ ГУНП в Чернігівській області від 25.04.2017 про визнання документами: micro SD №№ 347, 364, 391,395, 409, 411, 412, постанова про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину від 14.03.2017, протокол про проведення контролю за вчиненням злочину від 31.03.2017, складений старшим слідчим СУ ГУНП в Чернігівській області, за результатами проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту стосовно ОСОБА_8 , доручення старшого слідчого СУ ГУНП в Чернігівській області від 14.03.2017 щодо доручення начальнику УЗЕ в Чернігівській області провести слідчі(розшукові) дії, протокол огляду речей (грошових коштів) від 30.03.2017 з ксерокопією грошових коштів, постанови про уточнення даних від 31.03.2017, складені старшим слідчим СУ ГУНП в Чернігівській області, протокол помітки (ідентифікації) грошових коштів від 30.03.2017, складений старшим слідчим СУ ГУНП в Чернігівській області, протокол вручення помічених грошових коштів від 30.03.2017, згідно якого помічені грошові кошти в сумі 5000 грн., постанова про освідування особи від 29.03.2017, протокол освідування особи від 30.03.2017, ухвала слідчого судді Новозаводського районного суду м. Чернігова від 14.03.2017 про надання дозволу на проведення обшуку Комунального навчального закладу «Чернігівський обласний навчально виробничий центр» за адресою: м. Чернігів, вул. Шевченка, 160а, протокол обшуку від 30.03.2017 з додатком micro SD, протокол огляду документів від 31.03.2017, постанова старшого слідчого СУ ГУНП в Чернігівській області від 31.03.2017, постанова старшого слідчого СУ ГУНП в Чернігівській області від 31.03.2017, якою грошові кошти в сумі 5000 грн., носій пам`яті з відеозаписом обшуку, вирізану праву внутрішню кишеню куртки ОСОБА_8 визнані речовими доказами, ухвала слідчого судді Новозаводського районного суду м. Чернігова від 14.03.2017 про дозвіл на проведення обшуку Управління комунального майна Чернігівської обласної ради за адресою: м. Чернігів, проспект Миру, 43, протокол обшуку від 30.03.2017, протокол огляду документів від 04.04.2017, постанова старшого слідчого СУ ГУНП в Чернігівській області від 31.03.2017, згідно якої документація щодо укладення договору оренди з ОСОБА_11 визнана документами доказами, ухвала слідчого судді Новозаводського районного суду м. Чернігова від 03.04.2017 про накладення арешту на вилучене майно, копії рішення Чернігівської обласної ради від 20.07.2016 № 46-5«Про призначення ОСОБА_8 виконуючим обов`язки директора комунального навчального закладу «Чернігівський обласний навчально виробничий центр», статут комунального навчального закладу «Чернігівський обласний навчально виробничий центр», договір на закріплення майна, що перебуває у спільній власності територіальних громад сіл, селищ, міст Чернігівської області на праві господарського відання від 20.07.2015, лист директора Департаменту агропромислового розвитку Чернігівської обласної державної адміністрації від 05.04.2017, копія контракту № 09-38/3 від 21.07.2016, ухвала слідчого судді Новозаводського районного суду м. Чернігова від 14.04.2017 про тимчасовий доступ до документів, що знаходяться у володінні ТОВ «Укрнет», протокол тимчасового доступу до документів від 12.05.2017, опис документів від 12.05.2017, які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді від 14.04.2017 та оптичний носій CD-R, протокол огляду документів від 13.05.2017, постанова старшого слідчого СУ ГУНП в Чернігівській області від 13.05.2017 про визнання інформації ТОВ «Укрнет», яка зберігається на компакт - диску CD-R, документом, ухвала слідчого судді Новозаводського районного суду м. Чернігова від 05.04.2017 про дозвіл на проведення обшуку Комунального навчального закладу «Чернігівський обласний навчально - виробничий центр» за адресою: м. Чернігів, вул. Шевченка, 160а, доручення слідчого СУ ГУНП в Чернігівській області від 13.04.2017 на адресу начальника УЗЕ в Чернігівській області щодо участі у проведенні слідчих (розшукових) дій, протокол обшуку від 13.04.2017, постанова слідчого СУ ГУНП в Чернігівській області від 14.04.2017 про визнання п`яти системних блоків персональних комп`ютерів речовими доказами, ухвала слідчого судді Новозаводського районного суду м. Чернігова від 18.04.2017 про арешт майна - 5 системних блоків персональних комп`ютерів, постанова старшого слідчого СУ ГУНП в Чернігівській області від 31.03.2017 про призначення судової експертизи спеціальних хімічних речовин, висновок експерта № 259 (х) від 11.05.2017, постанова слідчого відділу СУ ГУНП в Чернігівській області від 19.04.2017 про призначення комп`ютерно технічної експертизи, висновок експерта № 66 від 23.06.2017, протокол огляду електронної книги від 20.04.2017 з копіями документів, складений слідчим СУ ГУНП в Чернігівській області, договір оренди нерухомого майна, що належить до спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст Чернігівської області № 1 від 07.02.2017, акт прийому - передачі в оренду майна комунальної власності області, розташованого за адресою: вул. Шевченка, 160а, м. Чернігів від 10.04.2017, розрахунок розміру орендної плати за оренду майна комунальної власності області розташованого за адресою: м. Чернігів, вул. Шевченка, 160 а від 07.02.2017, протокол огляду документів від 28.04.2017, постанова старшого слідчого СУ ГУНП в Чернігівській області від 28.04.2017 про визнання документом доказом, копія рішення Чернігівської обласної ради від 05.06.2009 «Про внесення змін до Порядку призначення на посаду та звільнення з посади керівників підприємств, установ і закладів, що є об`єктами спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст Чернігівської області, затвердженого рішенням обласної ради від 03.02.2009», копія рішення Чернігівської обласної ради від 03.02.2009 «Про затвердження Порядку призначення на посаду та звільнення з посади керівників підприємств, установ і закладів, що є об`єктами спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст Чернігівської області та Положення про порядок укладання та розірвання контрактів з ними», копія Порядку призначення на посаду та звільнення з посади керівників підприємств, установ і закладів, що є об`єктами спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст Чернігівської області, копія Положення про порядок укладання та розірвання контрактів з керівниками підприємств, установ і закладів, що є об`єктами спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст Чернігівської області, копія рішення Чернігівської обласної ради від 30.09.2011 «Про внесення змін до Положення про порядок передачі майна спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст Чернігівської області в оренду, копія Змін, що вносяться до Положення про порядок передачі майна спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст Чернігівської області в оренду, копія рішення Чернігівської обласної ради від 25.03.2011 «Про затвердження Положення про порядок передачі майна спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст Чернігівської області в оренду в новій редакції, копія Положення про порядок передачі майна спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст Чернігівської області в оренду, лист головного редактора газети «Деснянська правда» від 11.05.2017 № 31 та газета, лист заступника начальника управління комунального майна Чернігівської обласної ради від 05.05.2017, ухвала слідчого судді Новозаводського районного суду м. Чернігова від 20.06.2017 про надання тимчасового доступу до речей, що перебувають в Управлінні комунального майна Чернігівської обласної ради, протокол тимчасового доступу до речей від 23.06.2017, опис речей, вилучених на підставі ухвали слідчого судді Новозаводського районного суду м. Чернігова від 20.06.2017, постанова слідчого СУ ГУНП в Чернігівській області від 23.06.2017 про призначення комп`ютерної - технічної експертизи від 23.06.2017, висновок експерта № 101 від 13.07.2017, повідомлення від 16.05.2017 про підозру ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.366, ч.1 ст. 368 КК України, повідомлення старшого слідчого відділу СУ ГУНП в Чернігівській області ОСОБА_8 та його захисника про тимчасове обмеження конституційних прав під час проведення НСРД, доручення прокурора відділу прокуратури Чернігівської області старшому слідчому СУ ГУНП в Чернігівській області від 21.07.2017 про відкриття матеріалів кримінального провадження, повідомлення про завершення досудового розслідування від 21.07.2017, протокол про надання доступу ОСОБА_8 до матеріалів досудового розслідування від 25.07.2017, складеного старшим слідчим СУ ГУНП в Чернігівській області, методику щодо зменшення орендної плати.

Крім того, відповідно до ч.1 ст. 291 КПК України обвинувальний акт складається слідчим, після чого затверджується прокурором. Обвинувальний акт може бути складений прокурором, зокрема, якщо він не погодиться з обвинувальним актом, що був складений слідчим.

Що і було зроблено в межах даного кримінального провадження, тобто обвинувальний акт стосовно ОСОБА_8 був складений старшим слідчим відділу розслідування злочинів у сфері господарської та службової діяльності слідчого управління Головного управління Національної поліції та затверджений прокурором відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Чернігівської області (Том №1, а.п.2-8).

Однак виходячи зі змісту наведених вище приписів нормативних та нормативно - правових актів і того, що кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 366, ч.1 ст. 368 КК України підслідне НАБУ, тому у даному кримінальному провадженні обвинувальний акт повинен був бути складений детективами НАБУ та затверджений прокурором САП або ж складений особисто прокурором САП.

Суд першої інстанції дійшов вірного висновку про порушення органами досудового розслідування підслідності кримінального провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_8 , та недопустимість з цих підстав зібраних стороною обвинувачення доказів.

А отже, необґрунтованими та такими, що суперечать вимогам кримінального процесуального закону є доводи апеляційної скарги прокурора та твердження прокурора під час апеляційного розгляду, що після виправлення допущеної помилки у правовій кваліфікації діяння обвинуваченого шляхом складання нового обвинувального акту під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, а саме з ч. 1 ст. 368 на ч. 1 ст. 190 КК України, яка, відповідно до ст. 216 КПК України, підслідна слідчим Національної поліції не існує порушення щодо підслідності яким обґрунтований виправдувальний вирок суду.

Перевіряючи твердження прокурора про те, що вина обвинуваченого у інкримінованих йому злочинах підтверджується іншими доказами, які необґрунтовано визнані судом недопустимими, зокрема, протоколом та додатками до нього за результатами проведення стосовно обвинуваченого негласної слідчої (розшукової) дії аудіо,- відео контроль особи; протоколом обшуку приміщень; договорами оренди тощо, апеляційний суд виходить з наступного.

Згідно частин 1, 2 ст. 22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

В ході апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення колегія суддів прийшла до висновку, що докази, які судом визнані допустимими, а саме: протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 03.03.2017, ухвала слідчого судді апеляційного суду Чернігівської області від 09.03.2017, якою наданий дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії стосовно ОСОБА_8 , шляхом його аудіо, - відеоконтролю без його відома, не доводять винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому злочинів.

Так, органами досудового розслідування обвинувачений ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України, тобто заволодіння чужим майном - грошовими коштами фізичної особи - підприємця ОСОБА_11 у сумі 5000 грн. шляхом обману (шахрайство).

За нормативним визначенням, шахрайство з об`єктивної сторони виражається у заволодінні чужим майном або придбанні права на майно шляхом обману або зловживання довірою.

У результаті шахрайських дій потерпілий - власник, володілець, особа, у віданні або під охороною якої знаходиться майно, добровільно передає майно або право на майно винній особі. Безпосередня участь потерпілого у передачі майнових благ і добровільність його дій є обов`язковими ознаками шахрайства, які відрізняють його від викрадення майна та інших злочинів проти власності.

За ознакою безпосередньої участі потерпілого у процесі незаконного вилучення майна шахрайство схоже з вимаганням, яке також передбачає передачу майна чи права на нього винній особі самим потерпілим. Однак, якщо при вимаганні потерпілий робить це вимушено, то при шахрайстві потерпілий переконаний у тому, що він розпоряджається майном за власною волею, у своїх інтересах або принаймні не на шкоду цим інтересам. Така його переконаність є результатом впливу на нього шахрая, а саме, введенням потерпілого в оману щодо правомірності передачі ним винному майна чи надання йому права на майно.

Добровільність при шахрайстві має уявний характер, оскільки вона обумовлена обманом.

Обман - повідомлення неправдивих відомостей (дія) або замовчування відомостей, які мають бути повідомлені (бездіяльність), з метою заволодіння чужим майном або придбання права на майно.

Обман може мати як активний (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей про певні факти, обставини, події), так і пасивний (умисне замовчування юридичне значимої інформації) характер. У другому випадку для наявності шахрайства необхідно встановити, що бездіяльність винного призвела до помилки потерпілого щодо обов`язковості або вигідності передачі майна (права на майно) шахраєві, була причиною добровільної передачі потерпілим майнових благ.

Змістом обману як способу шахрайства можуть бути різноманітні обставини, стосовно яких шахрай вводить в оману потерпілого. Зокрема, це може стосуватися характеристики певних предметів, зокрема їх кількості, тотожності, дійсності (обман у предметі), особистості винного або інших осіб (обман у особі), певних подій, юридичних фактів, дій окремих осіб тощо.

Обман чи зловживання довірою при шахрайстві застосовуються винним з метою викликати у потерпілого впевненість про вигідність або обов`язковість передачі йому майна чи права на нього.

Отже, обов`язковою умовою визнання обману чи зловживання довірою ознакою об`єктивної сторони шахрайства є використання його для заволодіння майном чи придбання права на майно.

Шахрайство вважається закінченим з моменту переходу чужого майна у володіння винного або з моменту отримання ним права розпоряджатися таким майном.

Суб`єктивна сторона шахрайства характеризується прямим умислом і корисливим мотивом.

Відповідно до п. 19 постанови Пленум Верховного Суду України від 25.12.199, № "Про судову практику в справах про корисливі злочини проти приватної власності", отримання майна під умовою виконання якого-небудь зобов`язання може кваліфікуватися як шахрайство лише в тому разі, коли винна особа ще в момент заволодіння цим майном мала мету його присвоїти, а зобов`язання - не виконувати.

Згідно доводів сторони обвинувачення викладених в апеляційній скарзі, пояснень обвинуваченого, показань свідка ОСОБА_11 , а також інших досліджених доказів, апеляційний суд вважає такі твердження суперечливими з огляду на те, що ОСОБА_8 укладаючи договір оренди був впевнений в законності своїх дій, оскільки мав необхідний обсяг повноважень на укладання договору та був переконаний в можливості виконання зі свого боку цього договору оренди. Більше того, такий договір був чинний, з огляду на те, що лише рішенням Господарського суду Чернігівської області від 21 червня 2018 року договір оренди нерухомого майна укладений 07 лютого 2017 року між комунальним навчальним закладом «Чернігівський обласний навчально-виробничий центр» та ФОП ОСОБА_11 був розірваний (Том № 2, а.п. 203-213).

Жодних допустимих доказів про те, що умисел обвинуваченого був направлений шляхом обману та зловживання довірою ОСОБА_11 , через повідомлення останнього про можливість зменшення орендної плати, крім показань самого свідка, ні в засіданні суду першої інстанції, ні при перевірці доказів в апеляційному суді встановлено не було.

Сам обвинувачений ОСОБА_14 не заперечував того, що ОСОБА_11 піднімав питання про зменшення орендної плати, проте ОСОБА_15 йому повідомляв що це питання вирішується на сесії Чернігівської міської ради і він як керівник не може вплинути на зменшення розміру оренди.

Допитаний районним судом свідок ОСОБА_13 дав показання з приводу того, що він працював начальником відділу орендних відносин та організації розрахунків Управління комунального майна Чернігівської обласної ради, і до його обов`язків входило надання методичних рекомендацій щодо оренди комунального майна, розрахунку орендної плати та надання типових договорів оренди. Обвинувачений звертався до нього за консультацією з приводу передання в оренду цього приміщення. Він надавав примірник договору оренди ОСОБА_8 . Після повернення йому обвинуваченим примірника договору оренди, він перевірив його на нормативну базу. Оскільки все було вірно, то він передав вказаний договір на погодження начальнику чи заступнику начальника Управління комунального майна. Додатково повідомив, що особисто обвинувачений не міг прийняти рішення про зменшення орендної плати та вплинути на нього, оскільки вказане питання вирішується на сесії Чернігівської обласної ради.

Сам ОСОБА_11 також не заперечує того факту, що разом з обвинуваченим відвідували свідка ОСОБА_13 , який їх консультував.

Враховуючи встановлені обставини та доводи сторони захисту, апеляційний суд не може констатувати, що дії обвинуваченого були направлені на введення в оману ОСОБА_11 щодо можливості зменшення орендної плати, оскільки позиція захисту про роз`яснення особі порядку прийняти рішення про зменшення орендної плати прокурором не спростована належними та допустимими доказами.

Крім того, відповідно до досліджених під час апеляційного розгляду доказів колегія суддів вважає, що проаналізувавши їх та давши їм належну оцінку з точки зору належності, допустимості, достатності та достовірності суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про недоведеність наявності в діях обвинуваченого складу злочину, передбаченого ч.1 ст. 366 КК України.

Суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ч.1 ст.366 КК України проявляється у формі прямого умислу. За результатами судового розгляду апеляційний суд приходить до висновку, що стороною обвинувачення не доведено, що обвинувачений діяв із прямим умислом, тобто усвідомлював суспільну небезпечність своїх дій, які проявились у видачі службовою особою завідомо неправдивого документу.

Колегія суддів зауважує, що стороною обвинувачення залишено поза увагою, той факт, що даний договір оренди нерухомого майна укладений 07 лютого 2017 року між комунальним навчальним закладом «Чернігівський обласний навчально-виробничий центр» та ФОП ОСОБА_11 був саме розірваний рішенням Господарського суду Чернігівської області від 21 червня 2018 року. Зважаючи на ті докази, які були предметом повторного дослідження апеляційним судом, колегія суддів узагальнюючи позицію обвинувачення робить висновок, що сутність неправдивих відомостей зводиться до дати складання офіційного документа, тобто саме те, що акт прийому-передачі в оренду майна датований датою, яка фактично ще не настала на момент його підписання. Погоджуючись з тим, що дійсно вказана дата акту прийому-передачі майна не відповідала поточній даті, колегія суддів виходить з того стороною обвинувачення не надано доказів того, яким чином ця дата вплинула на чинність документу як такого, а також на права та обов`язки інших осіб. Більше того, жодними доказами не підтверджено саме прямий умисел в діях обвинуваченого на внесення неправдивих відомостей щодо дати.

Так, за результатами апеляційного розгляду даного кримінального провадження колегія прийшла до висновку про те, що стороною обвинувачення не надано доказів наявності суб`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 366 КК України.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що суд, оцінюючи зібрані у провадженні та досліджені у судовому засіданні докази, дотримався положень ст.ст. 23, 94, 97 КПК України, всупереч доводів апеляційної скарги прокурора, достатньо обґрунтував мотиви, з яких поклав в основу вироку одні докази, і критично оцінив інші, отже дійшов обґрунтовано висновку про необхідність виправдання ОСОБА_8 за обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 366, ч.1 ст. 190 КК України.

Жодний довод апеляційної скарги прокурора не спростовує висновки суду першої інстанції щодо наявності законних підстав для виправдання ОСОБА_8 , а посилання у скарзі на те, що сторона обвинувачення представила в суді достатньо доказів винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, не може бути прийняте колегією суддів до уваги, оскільки кожному доказу суд першої інстанції у вироку, з посиланням на вимоги кримінального процесуального закону, дав обґрунтовану оцінку на предмет належності, допустимості та достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Колегією суддів апеляційного суду було досліджено Рішення 3-ї сесії обласної Ради щодо затвердження Методики розрахунку та саму Методику розрахунку орендної плати (апел. скарга прокурора Том 3, а.п.178). Дослідивши ці докази,колегія суддів вважає, що їх, разом з тими, які вже визнані місцевим судом належними і допустимими, явно недостатньо для ухвалення у справі обвинувального вироку і можливості для отримання нових доказів відсутні.

За таких обставин, твердження прокурора про невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження є безпідставними.

У вироку суду зроблено висновок про провокацію органів поліції стосовно ОСОБА_16 . Цей висновок заперечується прокурором в апеляційній скарзі. Даючи оцінку даному пункту апеляційної скарги, апеляційний суд наголошує, що оскільки у справі фактично відсутні допустимі докази, які можна було покласти в обґрунтування обвинувального вироку, а інших доказів явно недостатньо для цього, то питання провокації злочину чи відсутність такої не має суттєвого значення, оскільки обвинувачений був судом виправданий.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону під час розгляду справи судом першої інстанції, які могли би вплинути на правильність висновків суду, колегією суддів не встановлено.

Виправдувальний вирок суду першої інстанції, всупереч доводів апеляційної скарги прокурора, за своїм змістом відповідає вимогам ст. 374 КПК України.

З огляду на викладене, підстав для скасування виправдувального вироку та постановлення обвинувального вироку відносно ОСОБА_8 , про що просив прокурор в апеляційній скарзі, колегія суддів не вбачає.

Окремо, колегія суддів апеляційного суду звертає увагу суду першої інстанції, що у мотивувальній та резолютивній частинах вироку суду допущена описка щодо дати постановлення ухвали слідчого судді Новозаводського районного суду м. Чернігова про накладення арешту на майно.

Так, ухвала слідчого судді Новозаводського районного суду м. Чернігова винесена на підставі клопотання слідчого СУ ГУНП в Чернігівській області, погодженого прокурором відділу прокуратури Чернігівської області, про арешт майна - 5 системних блоків персональних комп`ютерів саме 18.04.2017року, не 14.04.2017 року, як про це вказано у вироку (Том №1, а.п.238-239).

За вказаних обставин, колегія суддів вважає за необхідне рекомендувати суду першої інстанції в порядку ст.379 КПК України виправити допущену описку.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора відділу прокуратури Чернігівської області ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 16 грудня 2019 року, яким ОСОБА_8 визнано невинуватим та виправдано за ч. 1 ст. 366, ч. 1 ст. 190 КК України у зв`язку з недоведеністю в його діянні даних складів злочинів без змін.

Рекомендувати суду першої інстанції виправити описку в порядку ст. 379 КПК України, допущену у мотивувальній та резолютивній частинах вироку суду щодо дати постановлення ухвали слідчого судді Новозаводського районного суду м. Чернігова про накладення арешту на майно.

Ухвала апеляційного суду набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_4 ОСОБА_2 ОСОБА_3