ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 628/1959/18 Головуючий І-ої інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/518/20 Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 вересня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

з секретарем - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 на вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 8 лютого 2019 року за обвинуваченням ОСОБА_8 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Куп`янськ Харківської області, громадянина України, українця, холостого, не працюючого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 22.12.1998 року Куп`янським міськрайонним судом Харківської області за ч.2 ст. 140 КК України (в редакції 1960 року) до 1 року позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік; 15.11.2001 р. Куп`янським міськрайонним судом Харківської області за ч.1 ст. 185 КК України до виправних робіт з утриманням 20% заробітку строком 1 рік; 18.02.2004 р. Дворічанським районним судом Харківської області за ч.1 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки; 01.04.2008 р. Куп`янським міськрайонним судом Харківської області за ч.ч.1,2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі; 03.06.2008 р. Куп`янським міськрайонним судом Харківської області за ч.1 ст. 309 КК України до 3 років 2 місяців позбавлення волі; 03.08.2010 р. за ч.2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі,
визнано винним за ч.3 ст.187 КК України та призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі на строк 7 (сім) років 6 (шість) місяців з конфіскацією всього майна, що є його особистою власністю.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_8 залишено тримання під вартою до вступу вироку в законну силу в умовах державної установи «Харківський слідчий ізолятор».
Строк покарання ОСОБА_8 рахується з дня затримання, тобто з 02.06.2018 року.
Згідно вироку, обвинувачений ОСОБА_8 02.06.2018 р. о 19.30 годині, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, діючи з умислом, направленим на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаним з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, зайшов до продуктового магазину, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , який орендує та де здійснює свою підприємницьку діяльність, пов`язану із торгівлею продовольчими та не продовольчими товарами, ФОП ОСОБА_10 .
Перебуваючи у приміщенні магазину, ОСОБА_8 , погрожуючи продавцю вказаного магазину ОСОБА_11 застосуванням спеціального засобу, а саме газового балончику «Терен-4», подавивши таким чином у ОСОБА_11 волю до опору, примусив останню відійти та не наближатися до столу у шухляді якого зберігаються грошові кошти від реалізації товарів, після чого перехилившись за стіл, відкрив шухляду та заволодів грошовими коштами в розмірі 380 грн. купюрами номіналом 20 та 10 грн.
Заволодівши викраденим, ОСОБА_8 з місця скоєння злочину зник, чим заподіяв ФОП ОСОБА_12 матеріальну шкоду на вищевказану суму.
На вирок суду обвинувачений подав апеляційну скаргу, в якій просив перекваліфікувати його дії з частини 3 ст. 187 КК України на ч. 1 ст. 187 КК України, у випадку відмови надати письмову відповідь та роз`яснити у відповідності з вимогами ст. 380 КПК України. Вказує, що в магазин зайшов приблизно о 19 годині, магазин працює до 21.00 години. Подія відбулася в робочий час магазину, тобто проникнення в приміщення не здійснювалося. Просить врахувати пом`якшуючу обставину, а саме визнання вини за ч. 1 ст. 187 КК України та щире каяття. Потерпілі цивільний позов не заявили, претензій не мають, просили суворо не карати, має родини з неповнолітніми дітьми, постійне місце проживання, місце роботи, хоча і не офіційне. Обвинувачений доповнив апеляційну скаргу та зазначає, що зайшов до магазини в робочий час, до якого був вільний доступ, що підтверджується показаннями потерпілої ОСОБА_13 , свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 (диск аудіозапису від 26.12.2018 року). Знаходився на відстані 2 метрів від потерпілої, між ними знаходився холодильник з вітриною, ніяких погроз потерпілій не надходило. Зазначає, що лише сказав: «Стій там, я піду візьму гроші». Посилається на зафіксовані на аудіозапису від 26.12.2018 року показання потерпілої, яка повідомила, що не злякалася, спокійно вийшла з магазину в той момент, коли ОСОБА_17 брав кошти з шухляди стола. У зв`язку із цим обвинувачений просить перекваліфікувати його дії на ч. 2 ст. 186 КК України, а саме грабіж пов`язаний з насиллям, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, чи погрозою застосування такого насильства. За ч. 2 ст. 186 КК України визнає себе повністю винуватим, щиро кається та зобов`язується нести відповідальність.
Захисник обвинуваченого в своїй апеляційній скарзі просить вирок суду змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_8 на ч. 1 ст. 187 КК України та пом`якшити йому покарання. Захисник посилається на те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам, оскільки обвинувачений не скоював розбою з проникненням в житло. Приміщення, куди зайшов обвинувачений, є магазином, зайшов туди в робочий час, магазин був відчинений, він забрав гроші, не спричинивши потерпілій тілесних ушкоджень. Погроза була здійснена балончиком Терен-4. Потерпіла в судовому засіданні не заперечувала вказаних обставин, не наполягала на суворому покаранні, повідомила, що не злякалась, тому висновки суду щодо винуватості за ч. 3 ст. 187 КК України не відповідають фактичним обставинам. ОСОБА_8 визнав себе винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України. Жоден з доказів не містить ті обставини, які вказані в обвинуваченні. Судом неправильно застосований закон про кримінальну відповідальність, дії обвинуваченого слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 187 КК України, тому призначене покарання є суворим.
З вироком суду не погодився прокурор, який подав апеляційну скаргу та просить скасувати вирок в частині призначеного покарання у зв`язку із його невідповідністю ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним за ч. 3 ст. 187 КК України та призначити покарання 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його особистою власністю, в іншій частині вирок залишити без змін. Прокурор, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого за ч. 3 ст. 187 КК України, посилається на те, що судом при призначенні покарання не в повній мірі враховано значущість суспільних відносин, які охороняються, тяжкість злочину, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за злочини проти власності до реального покарання. Судом надавалась можливість ОСОБА_8 виправитись, однак, він згодом продовжив злочинну діяльність, на шлях виправлення не став, що свідчить про кримінальну спрямованість поведінки обвинуваченого. Вказує, що постійної сім`ї, роботи не має, суспільно-корисною працею не займався. Призначене судом покарання є недостатнім.
На апеляційну скаргу прокурора обвинувачений подав заперечення, в яких зазначає, що покарання, призначене судом, є несправедливим. Прокурор необгрунтовано вимагає більш суворого покарання, судом не встановлені обставини, визначені ст. 66 КК України. Вказує, що вину визнав, розкаявся, однак не погоджується з кваліфікацією. Посилається на постанову Великої Палати від 18.04.2018 року. В матеріалах відсутні підтвердження наявності у обвинуваченого прямого умислу на відкрите заволодіння майном шляхом проникнення до магазину. Магазин не є приміщенням з обмеженим доступом. Просить змінити кваліфікацію з ч. 3 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 186 КК України та призначити мінімальне покарання в межах санкції ч. 2 ст. 186 КК України.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення та заперечувала проти задоволення апеляційних вимог захисника та обвинуваченого, думку обвинуваченого, який підтримав апеляційні вимоги захисника щодо перекваліфікації його дій на ч. 1 ст. 187 КК України, та думку його захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Формулювання обвинувачення у вироку викладається на підставі встановлених судом за результатами дослідження доказів фактичних обставин кримінального провадження та повинне відповідати диспозиції норми, за якою винна особа притягується до кримінальної відповідальності. Відповідно до вимог п. 1 ч.1 ст. 91 КПК, однією з обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, є подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), тобто ті дані, на підставі яких, відповідно до диспозиції певної статті Кримінального кодексу України можна встановити в діях обвинуваченого склад кримінального правопорушення, з урахуванням наявних кваліфікуючих ознак. Правильне відображення фактичних обставин кримінального правопорушення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків суду про доведеність винуватості особи, але й для реалізації права на захист. Верховний Суд в своїх судових рішеннях звертає увагу на те, що Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував на тому, що у кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (рішення від 25 березня 1999 року у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» №25444/94, п. 52; рішення від 25 липня 2000 року у справі «Матточіа проти Італії», №23969/94, п. 58; рішення від 20 квітня 2006 року у справі «І .Н. та інші проти Австрії», №42780/98, п. 34). В даному випадку дії ОСОБА_8 судом за обвинуваченням, визнаним доведеним, кваліфіковані за ч. 3 ст. 187 КК України як розбій, тобто напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу та з проникненням в інше приміщення. Приймаючи рішення про визнання ОСОБА_8 винуватим у вчиненні вказаного кримінального правопорушення, суд першої інстанції належним чином не дослідив об`єктивну сторону діяння, що ставиться в провину ОСОБА_8 та сформулював у вироку обвинувачення, з якого очевидно не вбачаються ознаки складу кримінального правопорушення, передбаченого саме ч. 3 ст. 187 КПК України. Судом першої інстанції не враховано, що для встановлення такої кваліфікуючої ознаки як «проникнення в інше приміщення» необхідно визначити режим доступу до відповідного об`єкту. При вирішення цього питання слід керуватися висновками Великої Палати Верховного Суду, викладеними в постанові від 18.04.2018 року по справі 569/1111/16-к, де зазначено, що проникнення як кваліфікуюча ознака розбою передбачає, що особа потрапила у житло, інше приміщення чи сховище незаконно, тобто за відсутності права перебувати в місці, де знаходиться майно (всупереч волі законного володільця, шляхом обману, за відсутності визначених законом підстав чи на порушення встановленого законом порядку). При цьому незаконність проникнення стосується самого факту потрапляння до житла, іншого приміщення чи сховища або перебування в ньому під час вчинення розбою. Спосіб проникнення (застосування фізичних чи інтелектуальних зусиль) принципового значення для встановлення кваліфікуючої ознаки «проникнення» не має. При вирішенні питання про застосування кваліфікуючої ознаки «проникнення у житло, інше приміщення чи сховище» в складі кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 187 КК України, вирішальне значення мають режим доступу до приміщення (вільний/обмежений) під час вчинення розбою та наявність у особи умислу на незаконне входження (потрапляння) до приміщення або незаконне перебування в ньому з метою заволодіння чужим майном. Обґрунтовуючи таку правову позицію, ВП ВС вказала на те, що наявність режиму вільного доступу свідчить про законність входження (потрапляння) особи у відповідне приміщення та правомірне її перебування там. Отже, виключається інкримінування кваліфікуючої ознаки «проникнення», навіть якщо особа потрапила в приміщення з умислом заволодіти чужим майном. Інша кримінально-правова кваліфікація має бути дана діям особи, яка шляхом вільного доступу до певного приміщення вчиняє дії, спрямовані на заволодіння чужим майном, що зберігається в місці з обмеженим доступом (наприклад у службовому приміщенні, відокремленій секції магазину з обмеженим доступом, касовому апарату, сейфі тощо). Такі дії мають бути кваліфіковані як поєднані з проникненням в інше приміщення чи сховище.
З обвинувачення, встановленого судом, вбачається, що ОСОБА_8 , 02.06.2018 р. о 19.30 годині, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, діючи з умислом, направленим на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаним з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, зайшов до продуктового магазину, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 .
В свою чергу формулювання в обвинуваченні «зайшов до магазину» не узгоджується з кваліфікуючою ознакою «проникнення в інше приміщення», яку суд вважав доведеною, оскільки судом фактично не було встановлено законність чи незаконність перебування обвинуваченого в магазині з урахуванням вищенаведених висновків Великої Палати Верховного Суду. Окрім цього, в матеріалах справи наявні клопотання ОСОБА_8 , в яких він вказує про необхідність перекваліфікації його дій, зазначав про те, що до магазину зайшов в робочий час. (Т. 2 а.с. 120, 122, 131) Відповідно до змісту журналу судового засідання від 26.12.2018 року суд на місці ухвалив клопотання про перекваліфікацію дій вважати передчасним. (Т. 2 а.с. 138) Однак в подальшому суд при ухваленні вироку не надав належної оцінки доводам обвинуваченого з цього питання. Згідно вироку перебуваючи у приміщенні магазину, ОСОБА_8 , погрожуючи продавцю вказаного магазину ОСОБА_11 застосуванням спеціального засобу, а саме газового балончику «Терен-4», подавивши таким чином у ОСОБА_11 волю до опору, примусив останню відійти та не наближатися до столу у шухляді якого зберігаються грошові кошти від реалізації товарів, після чого перехилившись за стіл, відкрив шухляду та заволодів грошовими коштами в розмірі 380 грн. купюрами номіналом 20 та 10 грн. З огляду на таке формулювання обвинувачення при кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 187 КК України за ознакою «проникнення в інше приміщення» суд першої інстанції без урахування висновків Великої Палати Верховного Суду, викладеними в постанові від 18.04.2018 року по справі 569/1111/16-к, залишив поза увагою ту обставину, що кошти, якими заволодів ОСОБА_8 знаходилися в шухляді. Крім того апеляційний суд звертає увагу, що розбій це напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства. Зі змісту зазначеної норми випливає, що обов`язковою ознакою об`єктивної сторони вказаного складу злочину є заподіяння особі, яка зазнала нападу, насильства, небезпечного для життя чи здоров`я, або погроза застосування такого насильства.
Відповідно до роз`яснень, викладених у п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06 листопада 2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності», застосування до потерпілого без його згоди отруйних чи сильнодіючих речовин (газів) з метою заволодіння його майном потрібно розглядати як насильство і залежно від того, було воно небезпечним для життя або здоров`я чи не було, кваліфікувати такі дії за ч. 2 ст. 186 КК або за відповідною частиною ст. 187 КК. Під насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, слід розуміти заподіяння їй легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжкого тілесного ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент заподіяння. При цьому, використання газового балончика при заволодінні чужим майном створює склад розбійного нападу не в будь-якому випадку, а лише тоді, коли таке застосування газової речовини або погроза її застосування під час вчинення злочину було чи могло бути небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого. На вказану обставину неодноразово вказував Верховний Суд в своїх постановах. Таким чином, для правильної кваліфікації дій суду слід було з`ясувати, чи була речовина, яка містилася в газовому балончику, за своїм хімічним складом та властивостями небезпечною для життя чи здоров`я потерпілого та чи могло потягнути такі наслідки для потерпілого у випадку її застосування під час злочину. Захисник в своїй апеляційній скарзі та обвинувачений в своїх доповненнях звертають увагу на те, що потерпіла повідомила суду, що вона під час вищевказаних подій не злякалася, спокійно вийшла із магазину, коли ОСОБА_8 брав кошти із шухляди. Суд першої інстанції не надав оцінки таким показанням потерпілої, не відобразив у вироку її ставлення та сприйняття потерпілою висловленої до неї погрози. При цьому, головним критерієм реальності погрози при розбої є суб`єктивне сприйняття її потерпілим, на що звернув увагу в постанові від 17.07.2018 року по справі № 296/485/16 Верховний Суд. Посилання суду у вироку на те, що ОСОБА_8 спланував даний злочин заздалегідь не обгрунтовує правильність кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 187 КК України, оскільки для цього необхідно перевірити вищевказані обставини. Таким чином суд першої інстанції при формулюванні обвинувачення, яке він визнав доведеним, допустився суперечностей, не перевірив та не встановив необхідних для правильної кваліфікації обставин, не врахував при постановленні вироку позиції обвинуваченого щодо перекваліфікації його дій, чим допустив неповноту судового розгляду, що перешкодило ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення. Тому, виходячи із передбачених ч.6 ст.9, ч.1 ст.7 КПК України загальних засад кримінального провадження, з метою забезпечення законності, змагальності ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, а апеляційні скарги саме з цих підстав - частковому задоволенню. При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить перевірити доводи апеляційних скарг і постановити рішення, яке б відповідало вимогам кримінального процесуального закону.
Беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини у справі (зокрема рішення «Едуард Шабалін проти Росії» від 16 жовтня 2014 року) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість обвинувачених із метою попередження настання ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне продовжити строк тримання під вартою обвинуваченого на строк, який у будь-якому разі не може перевищувати 60 днів, до 13.11.2020 року.

Керуючись ст.ст.405,407, 410, 418 КПК України колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , його захисника адвоката ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 8 лютого 2019 року за обвинуваченням ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Продовжити обвинуваченому ОСОБА_8 строк тримання під вартою до 13.11.2020 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді: