Дата документу 19.10.2020 Справа № 335/264/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/1658/20 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 335/264/20
Категорія ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 жовтня 2020 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного судуу складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, не одруженого, не працевлаштованого, з професійно - технічною освітою, мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше засудженого:
1) 04.05.1994 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 140 КК України до 4 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна;
2) 04.05.1999 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 140 КК України до 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 45 КК України з іспитовим строком 1 рік;
3) 15.05.2000 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 143 КК України, з застосуванням ст. 43 КК України до 3 років позбавлення волі, з додатковими мірами за ст. 14 лікування від наркозалежності, 23.03.2002 року умовно - достроково звільнений з місць позбавлення волі на підставі постанови Вільнянського районного суду Запорізької області від 22.03.2002 року, з не відбутим строком покарання 11 місяців 15 днів;
4) 20.12.2005 року Шевченкіським районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком на 1 рік;
5) 07.09.2007 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року 6 місяців обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком на 1 рік;
6) 28.11.2008 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя, за ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 301 КК України з застосуванням ст. 70 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком на 1 рік;
7) 28.09.2010 року Заводським районним судом м. Запоріжжя, за ч. 2 ст. 263, ч. 1 ст. 15, ст. 368 КК України, з застосуванням ст. 70 КК України до покарання у вигляді 3 років обмеження волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком на 3 роки;
8) 19.12.2013 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 309 КК України, з застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у вигляді 3 років обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком на 2 роки;
9) 15.09.2016 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, з застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у вигляді 3 років обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком на 3 роки;

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України;

за участю прокурора ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_8 ,

за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 20 серпня 2020 року,

в с т а н о в и л а:

в апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , (із змінами до апеляційної скарги заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_10 ) вважає, що вказаний вирок суду є незаконним та підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Зауважує, що оскільки ОСОБА_6 є особою, яка у зв`язку зі спливом строків погашення судимості за всіма попередніми вироками судів не має судимості, та до кримінального правопорушення, вчиненого ним 10.12.2019 та 14.12.2019, інших злочинів, за які його визнано винним та засуджено, не вчиняв, кваліфікувати дії обвинуваченого саме за ознакою повторності є недоречним.

Також зауважує, що районний суд повинен був визнати винним ОСОБА_6 за зазначений у вироку злочин, вчинений 10.12.2019, за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України та кваліфікувати його дії, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), не доведений до кінця з причин, які не залежали від волі особи, яка його вчинила, і призначити покарання відповідно до санкції цієї частини ст. 185 КК України.

Просить вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 20.08.2020 у частині визнання винним ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України та призначене йому за цей злочин покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

З вступної частини вироку, у зв`язку із погашенням судимостей, виключити перелік вироків судів, за якими ОСОБА_6 притягався до кримінальної відповідальності та був засуджений, зазначивши - «в силу ст. 89 КК України, раніше не судимий».

З мотивувальної частини вироку виключити кваліфікуючу ознаку "повторність" та перекваліфікувати дії обвинуваченого за епізодом злочинної діяльності, вчиненого 10.12.2019, за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), не доведений до кінця з причин, які не залежали від волі особи, яка його вчинила.

Ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання: за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185-у виді арешту строком на 1 місяць, за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком 2 роки, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначити остаточне покарання у вигляді 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік, з покладанням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з змінами прокурора, захисника та обвинуваченого, у тому числі і в останньому слові, які також погодилися з зміненою апеляційною скаргою прокурора; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора зі змінами підлягає задоволенню частково, з огляду на наступне.

Вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 20 серпня 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України і призначено йому покарання за цією статтею у виді 2 (двох) років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку 1 (один) рік не вчинить нового злочину і виконає, покладені на нього обов`язки згідно ст. 76 КК України. На підставі ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_6 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. В вироку вирішена доля речових доказів по справі.

Згідно зі змістом оскаржуваного судового рішення, 10 грудня 2019 року, приблизно об 11 годині 15 хвилин, ОСОБА_6 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, знаходячись в приміщенні магазину «Варус-47», розташованого за адресою: м. Запоріжжя, бул. Центральний, буд. 7, усвідомлюючи, що за його діями ніхто не спостерігає, з торгівельної полиці, яка знаходилась в рядах торгівельного залу, таємно, шляхом вільного доступу намагався викрасти пляшку віскі «Jack Daniels», об`ємом 0,5 літр, вартістю 366 гривні 40 копійки, що належать ТОВ «Омега», однак його дії були помічені працівниками вказаного магазину. Пройшовши касу магазину, ОСОБА_6 був затриманий охоронцями вищевказаного магазину, які повідомили до Вознесенівського ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області про вчинення кримінального правопорушення.
Тобто, ОСОБА_6 виконав всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено, через причини, які не залежали від його волі.
Крім того, 14 грудня 2019 року, приблизно об 09 годині 45 хвилин, ОСОБА_6 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, знаходячись в приміщенні магазину «Варус-47», розташованого за адресою: м. Запоріжжя, бул. Центральний, буд. 7, усвідомлюючи що за його діями ніхто не спостерігає, з торгівельної полиці, яка знаходилась в рядах торгівельного залу, таємно, шляхом вільного доступу намагався викрасти пляшку віскі «Johnnie Walker Red label», об`ємом 0,7 літр, вартістю 399 гривні 20 копійки, що належать ТОВ «Омега», однак його дії були помічені працівниками вказаного магазину. Пройшовши касу магазину, ОСОБА_6 був затриманий охоронцями вищевказаного магазину, які повідомили до Вознесенівського ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області про вчинення кримінального правопорушення.
Тобто, ОСОБА_6 виконав всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено, через причини, які не залежали від його волі.

ВинуватістьОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за обставин вказаних у вироку суду першої інстанції, підтверджується показаннями самого обвинуваченого в судовому засіданні, де він повністю визнавав себе винним у вчиненні злочинів, а тому, враховуючи позицію обвинуваченого та відсутність заперечень з боку інших учасників судового провадження, місцевий суд на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України визнав недоцільним дослідження доказів щодо фактичних обставин провадження, які ніким не заперечувалися.

Доводи заступника керівника обласної прокуратури про те, що всі судимості у обвинуваченого є погашеними, є обґрунтованими, з огляду на наступне.

Аналіз п. 5 ст. 55 КК України (1960 року) та п. 1 ч. 1 ст. 89 КК України свідчить про те, що всі 9 (дев`ять) судимостей обвинуваченого ОСОБА_6 погашені.
У зв`язку з цим, судимості за вироками суду від:
- 04.05.1994 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 140 КК України до 4 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна;
- 04.05.1999 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 140 КК України до 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 45 КК України з іспитовим строком 1 рік;
- 15.05.2000 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 143 КК України, з застосуванням ст. 43 КК України до 3 років позбавлення волі, з додатковими мірами за ст. 14 лікування від наркозалежності, 23.03.2002 року умовно - достроково звільнений з місць позбавлення волі на підставі постанови Вільнянського районного суду Запорізької області від 22.03.2002 року, з не відбутим строком покарання 11 місяців 15 днів;
- 20.12.2005 року Шевченкіським районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком на 1 рік;
- 07.09.2007 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року 6 місяців обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком на 1 рік;
- 28.11.2008 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя, за ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 301 КК України з застосуванням ст. 70 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком на 1 рік;
- 28.09.2010 року Заводським районним судом м. Запоріжжя, за ч. 2 ст. 263, ч. 1 ст. 15, ст. 368 КК України, з застосуванням ст. 70 КК України до покарання у вигляді 3 років обмеження волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком на 3 роки;
- 19.12.2013 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 309 КК України, з застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у вигляді 3 років обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком на 2 роки;
- 15.09.2016 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, з застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у вигляді 3 років обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком на 3 роки,
підлягають виключенню із вступної частини вироку.

Заслуговують уваги також доводи заступника керівника обласної прокуратури і про те, що з мотивувальної частини вироку необхідно виключити кваліфікуючу ознаку "повторність" та перекваліфікувати дії обвинуваченого за епізодом злочинної діяльності, вчиненого 10.12.2019 року на ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 32 КК України повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Згідно із ч. 4 ст. 32 КК України повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів приходить до висновку про необхідність виключення з мотивувальної частини вироку з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, посилання те, що злочин 10 грудня 2019 року ОСОБА_6 вчинив повторно.

У зв`язку з цим, колегія суддів вважає, що злочинні дії ОСОБА_6 , вчинені 10 грудня 2019 року, слід перекваліфікувати з ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, що не погіршує його становище.

У зв`язку з цим, доводи прокурорів щодо скасування вироку та ухвалення нового вироку не відповідають вимогам ст. ст. 420, 421 КПК України, оскільки в апеляційній скарзі зі змінами прокурорів не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого, а тому колегія судів, керуючись вимогами ч. 1 ст. 418 КПК України приймає судове рішення у формі ухвали.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 (зі змінами до апеляційної скарги заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_10 ) задовольнити частково.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 20 серпня 2020 року відносно ОСОБА_6 , змінити.
Виключити зі вступної частини вироку посилання на те, що ОСОБА_6 є раніше судимим:

- 04.05.1994 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 140 КК України до 4 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна;
- 04.05.1999 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 140 КК України до 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 45 КК України з іспитовим строком 1 рік;
- 15.05.2000 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 143 КК України, з застосуванням ст. 43 КК України до 3 років позбавлення волі, з додатковими мірами за ст. 14 лікування від наркозалежності, 23.03.2002 року умовно - достроково звільнений з місць позбавлення волі на підставі постанови Вільнянського районного суду Запорізької області від 22.03.2002 року, з не відбутим строком покарання 11 місяців 15 днів;
- 20.12.2005 року Шевченкіським районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком на 1 рік;
- 07.09.2007 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року 6 місяців обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком на 1 рік;
- 28.11.2008 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя, за ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 301 КК України з застосуванням ст. 70 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком на 1 рік;
- 28.09.2010 року Заводським районним судом м. Запоріжжя, за ч. 2 ст. 263, ч. 1 ст. 15, ст. 368 КК України, з застосуванням ст. 70 КК України до покарання у вигляді 3 років обмеження волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком на 3 роки;
- 19.12.2013 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 309 КК України, з застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у вигляді 3 років обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком на 2 роки;
- 15.09.2016 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, з застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у вигляді 3 років обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком на 3 роки.
Виключити із мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку складу злочину «повторність» за епізодом від 10.12.2019 року.
Перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_6 за цим епізодом з ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України та призначити останньому покарання у виді 1 місяця арешту.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст.15, ч.2 ст. 185 КК України - до 2 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України, обвинуваченого ОСОБА_6 звільнити від відбування покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням, строком на один рік, з покладанням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, що зазначені у вироку.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її оголошення.
Судді: