ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1279/20 Справа № 208/3578/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 березня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
Головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000808 за апеляційною скаргою прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Заводського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 21 січня 2020 року, щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 22.03.2011 року Заводським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 187, ст. 69, ч. 2 ст. 121, ст. 69, ч. 1 ст. 70, ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, звільнений 24.01.2014 року по відбуттю строку покарання,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.186 КК України,
За участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 в режимі відеоконференції,
захисника ОСОБА_9 в режимі відеоконференції, -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк на 2 роки.
Згідно ст. 76 КК України, зобов`язано ОСОБА_7 протягом іспитового строку: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; періодично з`являтись на реєстрацію до уповноваженого органу з питань пробації.
Вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.
Згідно з вироком суду, обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, за таких обставин.
ОСОБА_7 , будучи раніше судимим за злочин, передбачений ст. 187 КК України, маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та знов вчинив умисний корисливий, направлений проти чужої власності злочин.
14.04.2019 року приблизно о 21 год. 40 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи на сходах, що ведуть до готельного комплексу Зоря, який розташований за адресою: м.Кам`янське, вул. Бурхана 13, побачив, що під час конфлікту між раніше знайомим ОСОБА_10 та іншою особою, на землю випав мобільний телефон HUAWEI Y6 2018, належний останньому.
Реалізуючи свій раптово виниклий протиправний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, діючи з корисливого мотиву, усвідомлюючи, що його дії помічені ОСОБА_10 та особою з якою у потерпілого був конфлікт, підняв з землі належний ОСОБА_10 мобільний телефон, вартість якого складає 2 614 грн., після чого утримуючи викрадене майно при собі, з місця вчинення кримінального правопорушення втік та у подальшому розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим завдав потерпілому майнову шкоду на зазначену вище суму.
Не погоджуючись з вказаним вироком, прокурор Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду в частині призначення покарання скасувати.
Визнати рецидив злочину в якості обставини, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 .
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом 2 років іспитового строку не скоїть нового злочину, з покладенням на останнього обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч.1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор зазначає, що ОСОБА_7 має не зняту та не погашену судимість за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України та знову вчинив умисний злочин, передбачений ч. 2 ст. 186 КК України, а тому цю обставину слід врахувати в якості рецидиву злочину, яка обтяжує покарання.
Потерпілий ОСОБА_10 в судове засідання апеляційної інстанції не з`явився, належним чином повідомлений про дату, час і місце апеляційного розгляду, відповідно до телефонограми № 3 від 20.03.2020 року просив розглядати справу за його відсутності, у зв`язку з чим, з урахуванням думки учасників кримінального провадження, колегія суддів вважає за можливе розглянути подану апеляційну скаргу за відсутності потерпілого, відповідно до вимог ст. 405 КПК України.
Під час апеляційного розгляду прокурор підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просила її задовольнити.
Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_9 заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили залишити вирок суду першої інстанції без змін.
В судових дебатах учасники судового провадження підтримали такі ж позиції.
Заслухавши суддю-доповідача, думки учасників судового провадження, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Виходячи із вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів перевіряє судове рішення в межах поданої апеляційної скарги.
Обставини справи, доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та правильність правової кваліфікації його дій прокурором в апеляційній скарзі, та іншими учасниками кримінального провадження не оспорюються, тому дані обставини з цього приводу перегляду в апеляційному порядку не підлягають.
Суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК України, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.
Посилання прокурора про те, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 судом першої інстанції необґрунтовано не враховано рецидив злочинів як обтяжуючу покарання обставину, колегія суддів вважає такими, що не заслуговують на увагу.
Відповідно до п. 3 ст. 65 КК України та Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 Про практику призначення судами кримінального покарання, суд зобов`язаний врахувати в першу чергу, ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, пом`якшуючі та обтяжуючі обставини.
Згідно ч. 2 ст. 67 КК України суд має право, залежно від характеру вчиненого злочину, не визнати рецидив злочину, обставиною, що обтяжує покарання. Тобто, відносити рецидив до обтяжуючих обставин, це право суду, а не обов`язок, яке дозволяє визначитись із тим, які саме обставини можуть і не враховуватись при призначенні покарання як обставини, що його обтяжують.
Колегія суддів звертає увагу на те, що всупереч вимогам п. 6 ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт щодо ОСОБА_7 не містить посилання органу досудового розслідування на наявність у кримінальному провадженні обставини, що обтяжує покарання, - рецидив злочинів, а тому на думку колегії суддів, визнання цієї обставини такою, що обтяжує покарання, не узгоджується з положеннями ст. 337 КПК України.
Вказана правова позиція узгоджується з Постановою Верховного Суду від 20 лютого 2020 року у справі № 215/5844/17 (провадження № 51-5921км19).
Виходячи з наведеного, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення вимог апеляційної скарги прокурора, вважаючи доводи останнього такими, що не заслуговують на увагу, та не є підставою для скасування вироку суду першої інстанції.
Істотних порушень норм кримінального процесуального законодавства, які є безумовною підставою для скасування або зміни вироку в матеріалах кримінального провадження не встановлено.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 - залишити без задоволення.
Вирок Заводського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 21 січня 2020 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на судове рішення може бути подана до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: