Номер провадження: 11-кп/813/994/20
Номер справи місцевого суду: 521/3138/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.05.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 28.11.2019 р., відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, громадянина України, з неповною середньою освітою, не працюючого, перебуваючого у цивільному шлюбі, без місця реєстрації, проживаючого до 05.05.2016 р. за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 09.04.2001 р. Іллічівським районним судом м. Одеси за ч. 3 ст. 81, ч. 2 ст. 140, ч. 3 ст. 140, ч. 2 ст. 141 із застосуванням ст. 42 КК України 1960 р., остаточно до 3 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, звільненого 16.04.2004 р. за відбуттям строку покарання;
- 29.08.2005 р. Суворовським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ст. 198 із застосуванням ст. 70 КК України, остаточно до 2 років позбавлення волі, звільненого 22.06.2006 р. за відбуттям строку покарання;
- 24.01.2007 р. Приморським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 357 із застосуванням ст. 70 КК України, остаточно до 4 років позбавлення волі, звільненого 21.08.2010 р. за відбуттям строку покарання;
- 25.03.2013 р. Малиновським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 146, ч. 1 ст. 152, ч. 3 ст. 187, ч. 1 ст. 353 із застосуванням ст. 70 КК України, остаточно до 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна, звільненого 02.02.2016 р. за відбуттям строку покарання;
- 04.11.2016 р. Суворовським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 190 із застосуванням ст. 70 КК України, остаточно до 9 років позбавлення волі із конфіскацією майна;
- 02.10.2017 р. Суворовським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 186 із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України, остаточно до 9 років 10 днів позбавлення волі з конфіскацією майна;

- обвинуваченого у вчинені злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, ОСОБА_7 частково приєднано покарання, не відбуте їм за попереднім вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 02.10.2017 р. за ч. 2 ст. 186 КК України, та остаточно призначено покарання у вигляді 9 (дев`яти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі з конфіскацією всього особисто йому належного майна.

Згідно ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015 року) зараховано ОСОБА_7 у строк призначеного покарання у виді позбавлення волі, строк попереднього ув`язнення, та перебування його під вартою за вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 04.11.2016 р., та за вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 02.10.2017 р. період з 05.05.2016 р. до 02.10.2017 р. включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Зараховано ОСОБА_7 у строк призначеного покарання у виді позбавлення волі, строк відбутого ним покарання за попереднім вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 02.10.2017 р. період з 03.10.2017 р. до 12.02.2019 р. включно.

Стягнуто з ОСОБА_7 у дохід держави процесуальні витрати на залучення експерта для проведення експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів №2008-Х від 21.11.2018 р. у розмірі 1430 (одна тисяча чотириста тридцять) гривень.

Вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що, перебуваючи у збірному приміщенні ДУ «Одеський слідчий ізолятор», розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Люстдорфська дорога 11, діючи умисно, тобто усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, незаконно придбав шляхом знахідки, коробок для сірників, всередині якого знаходився полімерний згорток сірого кольору з порошкоподібною речовиною білого кольору масою 0,263 г. з кількісним вмістом наркотичного засобу - метадону 0,126 г, для власного вживання без мети збуту.
Продовжуючи свій злочинний намір, направлений на незаконне зберігання наркотичного засобу, ОСОБА_7 став незаконно зберігати дану речовину в камерному приміщенні №252 ДУ «Одеський слідчий ізолятор», за адресою: м. Одеса, вул. Люстдорфська дорога, 11 в особистих речах, а саме в лівій кишені брюк чорного кольору для власного вживання, без мети збуту.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів осіб, які їх подали.
Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій зазначив, що вважає призначене покарання занадто суворим.

Посилаючись на те, що вважає невідповідним ступінь тяжкості вчиненого ним злочину призначеному покаранню, просить вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 28.11.2019 року скасувати, постановити новий вирок, яким призначити йому більш м`яке покарання. В іншій частині вирок суду не оскаржується.

Під час апеляційного розгляду зазначеної скарги обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 наполягали на задоволенні своєї апеляційної скарги.

В судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 , звернувши увагу апеляційного суду на наявність порушень кримінально-процесуального закону при ухваленні оскаржуваного вироку, просив вирок суду першої інстанції скасувати, призначити новий судовий розгляд.

Заслухавши суддю-доповідача, думки учасників судового розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 371 КПК вирок ухвалюється в нарадчій кімнаті складом суду, який здійснював судовий розгляд.

Згідно з ч. 1 ст. 376 КПК судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати. Головуючий у судовому засіданні роз`яснює зміст рішення, порядок і строк його оскарження.

Учасники судового провадження відповідно до ч. 6 вказаної статті мають право отримати в суді копію вироку чи ухвали (постанови) суду. Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому, представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, та прокурору.

Системний аналіз процесуальних норм указує на те, що вирок має бути складено в нарадчій кімнаті, а його повний текст - оголошено негайно після виходу суду з нарадчої кімнати, крім того, копію цього вироку негайно має бути вручено учасникам судового провадження.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції не дотримався зазначених вимог процесуального закону.

З журналу судового засідання (а.п. 59-60) та мотивувальної частини вироку суду першої інстанції (а.п. 61-62) вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину, внаслідок чого суд, за погодженням учасників судового провадження, у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав за недоцільне дослідження доказів, обмежившись лише допитом обвинуваченого та дослідженням доказів характеристики його особи.

При цьому, суд встановив, що учасники судового провадження не оспорюють фактичні обставини справи, правильно їх розуміють та їм роз`яснено, що вони будуть позбавлені права оспорювати ці обставини в апеляційному порядку.

Всупереч наведених норм законодавства, журнал судового засідання з розгляду кримінальної справи відносно ОСОБА_7 , датований 27.11.2019 року, вирок Малиновського районного суду м. Одеси містить дату постановлення 28.11.2019 року, а матеріали кримінального провадження не містять даних, які би підтверджували, що вирок апеляційного суду негайно після його проголошення було вручено обвинуваченому та прокурору.

Крім того, як вбачається із журналу та звукозапису судового засідання, 28 листопада 2019 року було оголошено лише резолютивну частину вироку суду, що не передбачено кримінально-процесуальним законодавством.

Також, в судовому засіданні апеляційної інстанції знайшли підтвердження доводи обвинуваченого ОСОБА_7 , що він не був присутнім при оголошенні вироку суду, та матеріали справи не містять жодних даних про те, що обвинуваченого, захисника та прокурора було належним чином повідомлено про дату та час оголошення вироку суду, обвинуваченому ОСОБА_7 не роз`яснювався зміст судового рішення.

Наведене є істотним порушенням кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, вказані висновки узгоджуються з правовими позиціями, які містяться у постановах Верховного Суду від 13 березня 2019 року (справа №175/1316/18), від 17 липня 2019 року (справа №500/6587/16-к).

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Частиною другою та третьою ст. 415 КПК України передбачено, що призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді, тому доводи апеляційної скарги ОСОБА_7 щодо невідповідності ступеню тяжкості вчиненого ним злочину призначеному покаранню апеляційний суд не розглядає, оскільки це питання повинно бути вирішено при новому розгляді справи в суді першої інстанції іншим складом суду.

Отже, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає задоволенню частково, а вирок суду першої інстанції скасуванню із призначенням нового судового розгляду кримінального провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_7 в суді першої інстанції зі стадії підготовчого провадження в іншому складі суду.

При новому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути вказані недоліки, належним чином виконати всі вимоги КПК України та постановити законне й обґрунтоване судове рішення.

Беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини у справі (зокрема рішення «Едуард Шабалін проти Росії» від 16 жовтня 2014 року) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_7 з метою попередження ризику його переховування від суду, оскільки він не може не усвідомлювати імовірність повторного визнання його вини за висунутим йому обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч 1 ст. 309 КК України, а також те, що судове рішення скасовується у зв`язку з порушенням судом першої інстанції вимог КПК України, апеляційний суд вважає за необхідне залишити ОСОБА_7 під вартою на строк, мінімально необхідний для вирішення вказаного питання судом апеляційної інстанції, який у будь-якому разі не може перевищувати 60 діб.

Керуючись статтями 7, 9, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 28.11.2019 року скасувати, та призначити новий розгляд кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0002897 відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, в Малиновському районному суді м. Одеси в іншому складі суду зі стадії підготовчого провадження.

Обрати відносно обвинуваченого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до вирішення питання в підготовчому судовому засіданні, але на строк не більше 60 днів з дня постановлення ухвали.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4