КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

4 грудня 2019 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0000319 по обвинуваченню ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 296, ч. 2 ст. 345 КК України, ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 20 червня 2019 року, яким
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,уродженець м. Києва, громадянин України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 раніше не судимий,
визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 296, ч. 2 ст. 345 КК України, та призначено покарання за:
- за ч. 2 ст. 296 КК України - у виді 2 років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 345 КК України - у виді 3 років позбавлення волі;

Відповідно до ст. 70 КК України призначено ОСОБА_5 остаточне покарання за сукупністю вказаних злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі 75 КК України звільнено ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.

На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_5 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи.

ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 ,уродженець м. Києва, громадянин України, який проживає за адресою: АДРЕСА_2 раніше не судимий,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України, та призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.

На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_6 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи.

за участю сторін апеляційного провадження:
прокурора ОСОБА_8
захисника ОСОБА_9
обвинувачених ОСОБА_5
ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А :
Згідно з вироком суду, 17 липня 2018 року приблизно о 20.30 год. ОСОБА_5 разом з ОСОБА_6 перебували за адресою: АДРЕСА_3 , де у ОСОБА_5 виник конфлікт зі ОСОБА_10 , яка в стані алкогольного сп`яніння впала на землю, і ОСОБА_5 голосно висловлювався нецензурною лайкою в її бік. В цей час дії ОСОБА_5 були помічені ОСОБА_11 , який висловив вимогу щодо припинення хуліганських дій, що порушували громадський порядок та спокій громадян.
В подальшому ОСОБА_5 , діючи з мотивів явної неповаги до суспільства, реалізуючи злочинний умисел, направлений на грубе порушення громадського порядку, публічно висловив погрози ОСОБА_11 , поєднані з образами нецензурною лайкою. В цей час ОСОБА_6 спостерігав за хуліганськими діями ОСОБА_5 та будь-які дії, спрямовані на припинення правопорушення не вчиняв.
Продовжуючи незаконні дії, що супроводжувалися особливою зухвалістю, з мотиву явної неповаги до суспільства, ОСОБА_5 , діючи узгоджено з ОСОБА_6 , усвідомлюючи, що їх дії були помічені сторонніми особами, хуліганські дії не припинив та почав наближатись разом із ОСОБА_6 до потерпілого ОСОБА_11 . В цей час ОСОБА_11 , усвідомлюючи наявність реальної загрози своєму життю та здоров`ю, зайшов до свого під`їзду, де піднявся на четвертий поверх, зайшов до власної квартири АДРЕСА_4 , зачинив вхідні двері до загального коридору та до власної квартири зсередини.
Продовжуючи хуліганські дії, ОСОБА_5 , діючи узгоджено із ОСОБА_6 , з мотиву явної неповаги до суспільства, що виражалося у протиставленні себе іншим громадянам, прагнучи показати свою зневагу до існуючих правил і норм поведінки в суспільстві, з метою самоутвердитися за рахунок приниження інших осіб, зайшли до даного під`їзду, підійшли до вхідних дверей загального коридору, який веде до квартири АДРЕСА_4 , де мешкає потерпілий ОСОБА_11 , та почали вибивати двері загального коридору.
В цей час потерпілий ОСОБА_11 , усвідомивши реальну небезпеку своєму життю та здоров`ю, а також загрозу життю та здоров`ю для своєї сім`ї, що перебувала у квартирі АДРЕСА_5 , вийшов до загального коридору, взяв до рук лопату та, відчинивши двері загального коридору, висловив вимогу ОСОБА_5 та ОСОБА_6 припинити хуліганські дії, на що останні почали кидатися у бійку з ОСОБА_11 . З метою відвернення небезпеки від своєї сім`ї, які перебували всередині квартири АДРЕСА_5 , а також захисту власного та їх життя і здоров`я, ОСОБА_11 побіг донизу сходами під`їзду, на що ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , який тримав в руках лопату, почали його переслідувати.
В подальшому потерпілий ОСОБА_11 , перебуваючи на нижчому поверсі даного під`їзду, побачивши, що ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , якій біжать в його бік, а у ОСОБА_5 в руках лопата, усвідомивши реальну небезпеку своєму життю та здоров`ю, попередив ОСОБА_5 та ОСОБА_6 про те, що з метою припинення їх хуліганських дій, в разі необхідності застосує пристрій для відстрілу патронів з гумовими кулями «ВІЙ» НОМЕР_1 , який перебував у нього на законних підставах та зареєстрований у встановленому законом порядку, на що ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , продовжили грубо порушувати громадський порядок з мотиву явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, на попередження потерпілого не відреагував, своїх злочинних дій не припинив, і ОСОБА_5 кинувся на потерпілого з лопатою, в той час як ОСОБА_6 спостерігав за його хуліганськими діями та не вчиняв будь-яких дій, направлених на припинення кримінального правопорушення.
Усвідомлюючи реальну загрозу та небезпеку для власного життя та здоров`я, з метою припинення протиправних дій обвинувачених, ОСОБА_11 здійснив два постріли в бік ОСОБА_5 з пристрою для відстрілу патронів з гумовими кулями ВІЙ» № НОМЕР_2 , який перебував у нього на законних підставах та зареєстрований у встановленому законом порядку, та побіг сходами вниз, де на першому поверсі забіг до загального коридору, що веде до квартири АДРЕСА_6 з дозволу її мешканців, які зачинили за ним двері.
В цей же час хуліганські дії ОСОБА_5 та ОСОБА_6 були помічені сторонніми особами, а саме, іншими мешканцями даного під`їзду, однак, вони своїх протиправних дій не припинили та продовжували здійснювати погрози в бік потерпілого та його сім`ї, а ОСОБА_5 почав за допомогою лопати вибивати вхідні двері до загального коридору, що веде до квартири АДРЕСА_6 даного під`їзду.
Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на грубе порушення громадського порядку, з мотиву явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , діючи групою осіб, розбили скло на вхідних дверях загального коридору, що веде до квартири АДРЕСА_6 , та пробили отвір посередині останніх, через який двері відчинили, але потерпілий ОСОБА_11 , побачивши це, сховався всередині квартирі АДРЕСА_6 з дозволу її мешканців.
Після цього ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , діючи групою осіб, продовжуючи грубо порушувати громадський порядок з мотиву явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, підпалили оббивку на вхідних дверях до квартири АДРЕСА_6 , внаслідок чого пошкодили їх, та, вийшовши з під`їзду, розбили металопластикове вікно до кімнати вказаної квартири.
Крім того, 17 липня 2018 року приблизно о 20.38 год. ОСОБА_5 перебував за адресою: АДРЕСА_3 , де після вчинення хуліганських дій, до нього звернувся поліцейський Управління патрульної поліції у м. Києві ОСОБА_12 , який прибув на виклик, пов`язаний з протиправними діями ОСОБА_5 .
Вживаючи достатніх заходів, спрямованих на забезпечення особистої безпеки та затримання особи, яка вчинила кримінальне правопорушення, ОСОБА_12 заздалегідь неодноразово попередив ОСОБА_5 про застосування фізичної сили і надав йому достатньо часу для виконання законної вимоги поліцейського.
Однак ОСОБА_5 у зухвалій формі, що свідчить про явну зневагу до особи, на яку покладені функції забезпечення публічної безпеки і порядку та протидії злочинності, відмовився від виконання законних вимог та розпоряджень працівника правоохоронного органу при виконанні ним службових обов`язків. та у нього виник злочинний умисел, направлений на умисне заподіяння працівникові правоохоронного органу тілесних ушкоджень у зв`язку з виконанням цим працівником своїх службових обов`язків.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на умисне заподіяння працівникові правоохоронного органу тілесних ушкоджень у зв`язку з виконанням цим працівником своїх службових обов`язків, ОСОБА_5 наніс ОСОБА_12 один удар рукою в область обличчя, внаслідок чого, відповідно до висновку експерта № 1255/е від 1 серпня 2018 року, у останнього утворилися наступні тілесні ушкодження: крововилив (1,0x0,4 см) на слизовій оболонці верхньої губи по центру та справа та повздовжня тріщина 1-го зуба верхньої щелепи справа по передній та задній поверхнях, кожне з яких відноситься до легкого тілесного ушкодження.

Цим же вироком вирішені питання речових доказів та судових витрат.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення, доведеності вини обвинувачених у вчинених злочинах, кваліфікацію дій останніх, подав апеляційну скаргу та доповнення до неї, в яких просить вирок суду скасувати в частині призначеного обвинуваченим покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особам обвинувачених; ухвалити новий вирок, яким визнати винуватим ОСОБА_13 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 296, ч. 2 ст. 345 КК України, та призначити йому покарання за ч. 2 ст. 296 КК України - позбавлення волі строком на 4 роки, за ч. 2 ст. 345 КК України - позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, та визнати винуватим ОСОБА_5 за ч. 2 ст.296 КК України та призначити йому покарання - позбавлення волі строком на 3 роки. В решті вирок суду залишити без змін
В апеляційній скарзі прокурор посилається на те, що при призначенні ОСОБА_14 та ОСОБА_5 покарання суд зазначив, що врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, конкретні обставини кримінального провадження, особу винного, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, та обставину, що пом`якшує покарання згідно ст. 66 КК України - щире каяття. При цьому, як наголошує апелянт, обвинувачені продовж усього часу досудового розслідування кримінального провадження стверджували, що визнають вину та щиро каються, однак за вказаний період, не вжили заходів щодо відшкодування шкоди потерпілим, а тому призначене покарання не достатнє для виправлення обвинувачених і попередження вчинення ним нових злочинів.
На переконання прокурора, суд першої інстанції фактично не надав належної і достатньої оцінки даним про підвищену суспільну небезпечність особам обвинувачених, які фактично встановлені органом досудового розслідування та підтверджені судом, а внаслідок формального підходу дійшов помилкового висновку про призначення майже мінімального строку покарання передбачених санкціями ч. 2 ст. 296, ч. 2 ст. 345 КК України, є достатнім для виправлення засуджених та незаконно призначив невиправдано м`які покарання.
На зазначену апеляційну скаргу захисником подані заперечення, в яких захисник, вважаючи вирок суду законним та обґрунтованим, просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора.

Заслухавши доповідь судді, позицію прокурора на підтримання апеляційної скарги, захисника та обвинувачених, які просили апеляційну скаргу залишити без задоволення, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає до задоволення з таких підстав.

Згідно з положеннями ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до матеріалів судового провадження та журналу судового засідання, фактичні обставини кримінального правопорушення під час судового розгляду ніким з учасників судового розгляду не оспорювалися і докази відносно них згідно з ч. 3 ст. 349 КПК України не досліджувалися.
Фактичні обставини кримінального правопорушення не оспорюються як в апеляційній скарзі прокурора, так і під час апеляційного розгляду, а тому висновку суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального правопорушення перевірці апеляційним судом не підлягають.

За визнаних судом першої інстанції встановленими та доведеними фактичні обставини кримінального правопорушення суд першої інстанції правильно кваліфікував дії:
ОСОБА_5 :
- за ч. 2 ст. 296 КК України, як хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, вчиненому групою осіб,
- за ч. 2 ст. 345 КК України, як умисне заподіяння працівникові правоохоронного органу легких тілесних ушкоджень у зв`язку з виконанням цим працівником службових обов`язків.
ОСОБА_6 - за ч. 2 ст. 296 КК України, як хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, вчиненому групою осіб.

Разом з тим прокурор в апеляційній скарзі просить визнати ОСОБА_13 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 296, ч. 2 ст. 345 КК України, а ОСОБА_5 - за ч. 2 ст.296 КК України, що суперечить вимогам закону.

Так, відповідно до обвинувального акту обвинуваченому ОСОБА_5 висунуто обвинувачення у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 296, ч. 2 ст. 345 КК України, а обвинуваченому ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 296 КК України (ас. 4-7, 7-9 т.1).

Відповідно до положень ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи.

Прокурором під час судового розгляду обвинувачення щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6 не змінювалось, а суд першої інстанції розглянув кримінальне провадження згідно з положеннями ч. 1 ст. 337 КПК України.

З огляду на викладене, апеляційна скарга прокурора в частині визнання ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 296, ч. 2 ст. 345 КК України, а ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 296 КК України, до задоволення не підлягає.
Що стосується доводів апеляційної скарги щодо м`якості призначеного вироком суду обвинуваченим покарання та призначення обвинуваченому ОСОБА_14 покарання за ч. 2 ст. 296 КК України - позбавлення волі строком на 4 роки, за ч. 2 ст. 345 КК України - позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, та обвинуваченому ОСОБА_5 за ч. 2 ст.296 КК України покарання - позбавлення волі строком на 3 роки, то вони є безпідставними.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Призначаючи покарання обвинуваченим ОСОБА_5 та ОСОБА_6 суд першої інстанції врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчинених кримінальних правопорушеннях, те, що обвинувачені вину у вчиненні злочинів за обставин, встановлених судом, визнали повністю, щиро розкаялися, вибачилися; відомості про особу винного ОСОБА_5 : його вік, стан його здоров`я, те, що обвинувачений на обліках у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, інших даних, що характеризують особу винного, одружений, не працює, раніше не судимий; обставину, що пом`якшує покарання, - щире каяття, за відсутності обставин, що обтяжують покарання; відомості про особу ОСОБА_6 - його вік та стан його здоров`я, те, що на обліках у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, не одружений, не працює, раніше не судимий, та призначив кожному з обвинувачених покарання у виді позбавлення волі.
При цьому, при призначенні остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_5 за сукупністю злочинів місцевий суд на підставі ст. 70 КК України застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, та призначив ОСОБА_5 як за ч. 2 ст. 296, ч. 2 ст. 345 КК України, так і за сукупністю злочинів покарання у виді позбавлення волі.

З огляду на те, що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 91 КПК України, серед іншого, підлягають доказуванню обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження, а згідно з ч. 3 ст. 337 КПК України з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження, доводи прокурора про те, що судом не враховано особу винного, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, є необґрунтованими, оскільки прокурором не зазначено, щодо кого місцевим судом не враховані такі обставини, а, окрім того, відповідно до обвинувального акту ОСОБА_5 та ОСОБА_6 раніше не судимі (ас. 4,7 т.1).

Врахувавши конкретні обставини справи, тяжкість вчиненого злочину, позицію потерпілих, часткове відшкодування завданої шкоди, дані про особу кожного з обвинувачених, наявність обставин, які пом`якшують покарання, та відсутність обставин, що обтяжують покарання, суд першої інстанції дійшов висновку про можливість виправлення та перевиховання кожного з обвинувачених без ізоляції від суспільства та застосування до кожного з них положень ст. 75 КК України та звільнення ОСОБА_5 та ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком та покладенням на кожного обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

На переконання колегії суддів, є безпідставними як посилання в апеляційній скарзі прокурора про те, що обвинуваченим призначене покарання, яке не відповідає тяжкості злочину та особі кожного з обвинувачених, так і прохання прокурора постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання як за ч. 2 ст. 296, ч. 2 ст. 345 КК України, так і на підставі ст. 70 КК України, та обвинуваченому ОСОБА_5 тільки за ч. 2 ст. 296 КК України.
Так обвинуваченому ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 345 КК України обвинувачення не висувалося, він не визнався вироком суду, який наразі оскаржується, винуватим у вчиненні вказаного кримінального правопорушення, що свідчить про необґрунтованість апеляційної скарги прокурора як в цій частині, так і про призначення ОСОБА_6 покарання на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, при тому, що ОСОБА_6 визнаний винуватим тільки у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України. Щодо призначення обвинуваченому ОСОБА_5 покарання тільки за ч. 2 ст. 296 КК України, вказані доводи суперечать як висунутому обвинуваченню, так і вироку суду, відповідно до якого ОСОБА_5 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 296, ч. 2 ст. 345 КК України, та йому призначене покарання як за кожне кримінальне правопорушення окремо, так і на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів.

Окрім того, всупереч доводів апеляційної скарги, з матеріалів справи вбачається, що між потерпілими та обвинуваченими була укладена угода про примирення, відповідно до якої потерпілі висловили свою думку щодо призначеного покарання кожному з обвинувачених та можливість виправлення кожного з них без ізоляції від суспільства (ас. 144-151 т.1).

З огляду на обставини, встановлені під час апеляційного розгляду, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора є необґрунтованою та безпідставною, у зв`язку з чим до задоволення не підлягає, а, відтак, підстави для скасування вироку місцевого суду відсутні.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 20 червня 2019 року щодо ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 296, ч. 2 ст. 345 КК України, ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 296 КК України залишити без змін, апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні з доповненнями - без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом 3 місяців з дня її оголошення.

Судді:

_____________________________ _______________________ _________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3