ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №641/1572/16-к Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/393/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185 КК України
УХВАЛА
Іменем України

24 грудня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

представника органу пробації - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

засудженої - ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою засудженої на ухвалу Комінтернівський районний суд м. Харкова від 18.10.2018р. відносно ОСОБА_9 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вказаною ухвалою подання прокурора Харківської місцевої прокуратури №5 про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням та направлення для відбування призначеного судом покарання засудженої ОСОБА_9 задоволене.

Приймаючи вказане рішення районний суд послався на те, що засудженою без поважних причин було порушено обов`язки, встановлені відносно неї вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 10.11.2017р. щодо зміни місця проживання без дозволу органу пробації та періодичного реєстрування у органу з питань пробації.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням засуджена в апеляційній скарзі зазначає, що вважає висновки суду необґрунтованими, а посилання недоречними оскільки вони не підтверджуються матеріалами провадження.

У письмових запереченнях прокурор спростовує апеляційні доводи засудженої і просить ухвали суду залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторони захисту, які підтримали апеляційну скаргу, з`ясувавши позицію прокурора, який вважав, що апеляція задоволенню не підлягає, перевіривши апеляційні доводи та матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Як вбачається зі змісту ухвали (т.1 а.с.156-158), суд першої інстанції встановив, що вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 10.11.2017р., ОСОБА_9 засуджено за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнена від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, та покладенням обов`язків передбачених ч.1 ст.76 КК України, а саме: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, навчання, періодично зявлятись на реєстрацію в уповноважений орган з питань пробації. Вирок набрав чинності 12.12.2017 року.

Висновки суду щодо порушення засудженою умов іспитового строку повністю підтверджується матеріалами кримінального провадження.

Так, в суді апеляційної інстанції навіть сама засуджена не спростовувала, що без дозволу органу пробації змінила місце свого проживання, чим порушила покладені на неї обов`язки передбачені ст.76 КК України.

Отже, колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції повністю підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Поряд з цим, на думку апеляційної інстанції, строк попереднього ув`язнення слід зарахувати у строк відбування покарання за правилами ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону №838-VIII (з урахуванням принципу заборони зворотної дії закону, який «іншим чином погіршує становище особи»).

Аналізуючи зміст і цілі законодавчих норм, що мають правове значення для вирішення порушеного апелянтом питання про застосування ч.5 ст.72 КК України, колегія суддів виходить із наступного.

У редакції Закону №838-VIII ч.5 ст.72 КК України було визначено правило зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Але в подальшому такий підхід законодавець визнав недостатньо обґрунтованим, тому 21.06.2017р. набрав чинності Закон № 2046-VIII, який ч.5 ст.72 КК України виклав в іншій редакції, що передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Отже, положення ч.5 ст.72 КК України в зазначених вище редакціях передбачають різні правила зарахування попереднього ув`язнення: 1) під час призначення покарання у виді позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч.1 ст.72 КК України; 2) під час призначення виду покарання, не вказаного в ч.1 ст.72 КК України

Вирішуючи питання щодо дії в часі положень ч.5 ст.72 КК України, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 29.08.2018р. (справа №663/537/17) зазначила, що Закон №2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст.5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі тож вирішуючи питання про те, якою редакцією ч.5 ст.72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч.2 і 3 ст.4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

На підставі цього у зазначеному рішенні Верховий суд констатував, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII. В такому разі Закон №838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону №2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону №2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5 КК України не допускається.

Звідси, колегія судді, приймаючи до уваги єдність судової практики, приходить до висновку, що оскільки ОСОБА_9 просить зарахувати строк з 18.10.2018р. за правилами ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону №838-VIII то, за переконанням колегії суддів її прохання слід задовольнити оскільки згідно згаданої норми у строк попереднього ув`язнення включається строк «ґ» перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Керуючись ст.ст.405, 407-409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу засудженої залишити без задоволення, а ухвалу Комінтернівський районний суд м. Харкова від 18.10.2018р. відносно ОСОБА_9 без змін.

Зарахувати обвинуваченій ОСОБА_9 весь строк попереднього ув`язнення за правилами ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону №838-VIII у строк відбування покарання, строк її перебування під вартою з 18.10.2018р. по 24.12.2019р. включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Звільнити ОСОБА_9 від подальшого відбування покарання, як особу яка повністю відбула призначене покарання та звільнити з під варти в залі суду негайно.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді