У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 травня 2020 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Київського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретар судового засідання ОСОБА_4 ,
розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції з Державною установою Київський слідчий ізолятор апеляційну скаргу обвинуваченого на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 11 лютого 2020 року у кримінальному провадженні № 120 161 000 900 009 72 від 30 січня 2016 року та у кримінальному провадженні № 120 191 000 900 099 84 від 04 жовтня 2019 року стосовно
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Києва, який зареєстрований та проживав за адресою: АДРЕСА_1 , неодноразово судимого, останній раз 31.01.2019 Дарницьким районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 289, ст. 71 КК України на 5 років 1 місяців позбавлення волі, до якого ухвалою Коростенського районного суду Житомирської області від 19.04.2019 застосовані положення ч. 4 ст. 70 КК України і призначене покарання поглинуто покаранням, призначеним за вироком Апеляційного суду Житомирської області від 04.06.2018 з остаточним визначенням покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі, який звільнився 18.07.2019 по відбуттю покарання,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 , -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Солом`янського районного суду міста Києва від 11.02.2020 ОСОБА_5 засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 289 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна та на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Ухвалено строк відбування покарання ОСОБА_5 відраховувати з 15.10.2019.
Запобіжний захід стосовно ОСОБА_5 до вступу вироку в законну силу у виді тримання під вартою залишено без змін.
У провадженні вирішена доля речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_5 визнано винним у тому, що він 30.01.2016, приблизно о 07.00 год., прогулюючись неподалік від будинку № 23-Б по вул. Миколи Василенка в м. Києві, помітив запаркований автомобіль марки Hyundai Tucson, д.н.з. НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_8 , і в той момент у ОСОБА_5 виник злочинний умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна з вказаного автомобіля.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна з метою наживи та особистого матеріального збагачення, діючи умисно з корисливих мотивів, ОСОБА_5 30.01.2016, приблизно о 07.00 год., скориставшись тим, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає та не завадить йому у вчиненні крадіжки, пошкодив замок передніх пасажирських дверей автомобіля марки Hyundai Tucson, д.н.з. НОМЕР_1 , через які в подальшому заліз у салон вказаного автомобіля, де у бардачку виявив та таємно викрав чуже майно, яке належить ОСОБА_8 , а саме: навігатор марки Shutle PNA-5016 в корпусі чорного кольору вартістю 600 грн., тримач даного пристрою вартістю 200 грн., зарядний пристрій до нього вартістю 100 грн.

Здійснивши повторне таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_5 з місця вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном зник, завдавши потерпілому ОСОБА_8 матеріальної шкоди на загальну суму 900 грн.

Крім того, ОСОБА_5 30.01.2016, приблизно о 07.00 год., прогулюючись неподалік від будинку № 23-Б по вул. Миколи Василенка в м. Києві, помітив запаркований автомобіль марки Деу Ланос, д.н.з. НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_9 , і в той момент у ОСОБА_5 виник злочинний умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна з вказаного автомобіля.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна з метою наживи та особистого матеріального збагачення, діючи умисно з корисливих мотивів, ОСОБА_5 30.01.2016, приблизно о 07.00 год., скориставшись тим, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає та не завадить йому у вчиненні крадіжки, пошкодив замок передніх водійських дверей автомобіля марки Деу Ланос, д.н.з. НОМЕР_2 , через які в подальшому заліз у салон вказаного автомобіля, де у підлокітнику виявив та таємно викрав чуже майно, яке належить ОСОБА_9 , а саме: Wi-Fi-роутер Verizon Jetpack вартістю 850 грн., зарядний пристрій Леново вартістю 100 грн., пульт для гаджетів автомобіля марки Genius вартістю 100 грн.

Здійснивши повторне таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_5 з місця вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном зник, завдавши потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди на загальну суму 1.050 грн.

Крім того, ОСОБА_5 30.01.2016, приблизно о 07.00 год., прогулюючись неподалік від будинку № 23-Б по вул. Миколи Василенка в м. Києві, помітив запаркований автомобіль марки Opel Frontera, д.н.з. НОМЕР_3 , який належить ОСОБА_10 , і в той момент у ОСОБА_5 виник злочинний умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна з вказаного автомобіля.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна з метою наживи та особистого матеріального збагачення, діючи умисно з корисливих мотивів, ОСОБА_5 30.01.2016, приблизно о 07.00 год., скориставшись тим, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає та не завадить йому у вчиненні крадіжки, пошкодив замок передніх водійських дверей автомобіля марки Opel Frontera, д.н.з. НОМЕР_3 , через які в подальшому заліз у салон вказаного автомобіля, де на задньому сидінні виявив та таємно викрав чуже майно, яке належить ОСОБА_10 , а саме: принтер марки Samsung вартістю 1.500 грн. та автомагнітолу марки Ленко у футлярі від панелі автомагнітоли вартістю 500 грн.

Здійснивши повторне таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_5 з місця вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном зник, завдавши потерпілому ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 2.000 грн.

Отже, ОСОБА_5 своїми умисними діями, які виразились у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненими повторно, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України.

Крім того, ОСОБА_5 03.10.2019, приблизно о 05.00 год., перебуваючи поряд із будинком, що за адресою: АДРЕСА_2 , помітив запаркований мотоцикл марки BMW чорного кольору, д.н.з. НОМЕР_4 , який належить ОСОБА_11 , та вирішив повторно незаконно заволодіти вищевказаним транспортним засобом шляхом його крадіжки.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне незаконне заволодіння транспортного засобу, а саме: мотоциклу марки BMW чорного кольору, д.н.з. НОМЕР_4 , ОСОБА_5 , скориставшись відсутністю інших осіб, переконавшись у тому, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає та не завадить у вчиненні злочину, підійшов до мотоциклу марки BMW чорного кольору, д.н.з. НОМЕР_4 , та, взявши його за кермо із застосуванням власної сили почав штовхати вказаний мотоцикл з місця його первинного розташування до гаражного приміщення за адресою: м. Київ, вул. Машинобудівна, 36, тим самим перемістивши транспортний засіб марки BMW чорного кольору д.н.з. НОМЕР_4 в просторі та отримавши над ним контроль, тим самим протиправно, всупереч волі власника, повторно незаконно заволодів транспортним засобом, а саме мотоциклом марки BMW чорного кольору, д.н.з. НОМЕР_4 , що належить ОСОБА_11 , чим завдав останньому матеріальної шкоди на суму 67.500 грн.

Крім того, ОСОБА_5 08.10.2019, приблизно о 05.00 год., перебуваючи поряд із будинком, за адресою: м. Київ, вул. М. Голего, б. 7-В, помітив запаркований мотоцикл марки Honda Magna чорного кольору, д.н.з. НОМЕР_5 , який належить ОСОБА_12 та вирішив повторно незаконно заволодіти вищевказаним транспортним засобом шляхом його крадіжки.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне незаконне заволодіння транспортного засобу, а саме: мотоциклу марки Honda Magna чорного кольору, д.н.з. НОМЕР_5 , ОСОБА_5 , скориставшись відсутністю інших осіб, переконавшись в тому, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає та не завадить у вчиненні злочину, підійшов до мотоциклу марки Honda Magna чорного кольору, д.н.з. НОМЕР_5 , та, взявши його за кермо із застосуванням власної сили, почав штовхати вказаний мотоцикл з місця його первинного розташування до гаражного приміщення за адресою: м. Київ, вул. Машинобудівна 36, тим самим перемістивши транспортний засіб марки Honda Magna чорного кольору, д.н.з. НОМЕР_5 , в просторі та отримавши над ним контроль, тим самим протиправно, всупереч волі власника, повторно незаконно заволодів транспортним засобом, а саме мотоциклом марки Honda Magna чорного кольору, д.н.з. НОМЕР_5 , що належить ОСОБА_12 , чим завдав останньому матеріальної шкоди у сумі 60.000 грн.

Крім того, ОСОБА_5 14.10.2019, приблизно о 05.00 год., перебуваючи поряд із будинком, за адресою: м. Київ, вул. Академіка Білецького, б 3, помітив запаркований мотоцикл марки Yamaha YBR 125 чорного кольору, д.н.з. НОМЕР_6 , який належить ОСОБА_13 та вирішив повторно незаконно заволодіти вищевказаним транспортним засобом шляхом його крадіжки.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне незаконне заволодіння транспортного засобу, а саме: мотоциклу марки Yamaha YBR 125 чорного кольору, д.н.з. НОМЕР_6 , ОСОБА_5 , скориставшись відсутністю інших осіб, переконавшись в тому, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає та не завадить у вчиненні злочину, підійшов до мотоциклу марки Yamaha YBR 125 чорного кольору, д.н.з. НОМЕР_6 , та, взявши його за кермо із застосуванням власної сили, почав штовхати вказаний мотоцикл з місця його первинного розташування до гаражного приміщення за адресою: м. Київ, вул. Машинобудівна, 36, тим самим перемістивши транспортний засіб марки Yamaha YBR 125 чорного кольору, д.н.з. НОМЕР_6 , в просторі та отримавши над ним контроль, тим самим протиправно, всупереч волі власника, повторно незаконно заволодів транспортним засобом, а саме мотоциклом марки Yamaha YBR 125 чорного кольору, д.н.з. НОМЕР_6 , що належить ОСОБА_13 , чим завдав останній матеріальної шкоди у сумі 45.000 грн.

Крім того, ОСОБА_5 15.10.2019, приблизно о 06.30 год., перебуваючи поряд із першим під`їздом будинку, що за адресою: АДРЕСА_3 , помітив запаркованим мотоцикл марки KAWASAKI 250 чорного кольору, д.н.з. НОМЕР_7 , який належить ОСОБА_14 та вирішив повторно незаконно заволодіти вище вказаним транспортним засобом шляхом його крадіжки.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне незаконне заволодіння транспортним засобом, а саме: мотоциклом марки KAWASAKI 250 чорного кольору, д.н.з. НОМЕР_7 , ОСОБА_5 , скориставшись відсутністю інших осіб, переконавшись в тому, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає та не завадить у вчиненні злочину, підійшов до мотоциклу марки KAWASAKI 250 чорного кольору, д.н.з. НОМЕР_7 , та взяв його за кермо із застосуванням власної сили почав штовхати вказаний мотоцикл з місця його первинного розташування до гаражного приміщення за адресою: м. Київ, вул. Машинобудівна, 36, тим самим перемістивши транспортний засіб марки KAWASAKI 250 чорного кольору, д.н.з. НОМЕР_7 , в просторі, отримавши над ним контроль, тим самим протиправно, всупереч волі власника, повторно незаконно заволодів транспортним засобом, а саме мотоциклом марки KAWASAKI 250 чорного кольору, д.н.з. НОМЕР_7 , що належить ОСОБА_14 , чим завдав останній матеріальної шкоди на суму 62.000 грн.

Отже, ОСОБА_5 своїми умисними діями, які виразились у незаконному заволодінні транспортними засобами, вчиненому повторно, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 289 КК України.

Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_5 в апеляційній скарзі просить вирок щодо нього змінити в частині призначеного покарання та призначити йому більш м`яке покарання або покарання, що не пов`язане з позбавленням волі, з урахуванням його активної співпраці з органами досудового розслідування та повного відшкодування заподіяної потерпілим шкоди.

Крім того обвинувачений просив звернути увагу на сімейні обставини, що у нього склалися, визнавши їх як обставину, яка пом`якшує покарання.

Потерпілі про дату, час та місце розгляду проваджень повідомлені належним чином, неявка яких в судове засідання суду апеляційної інстанції не перешкоджає їх розгляду.

Заслухавши доповідь головуючого судді, пояснення обвинуваченого та захисника на підтримку доводів апеляційної скарги в повному обсязі, пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду законним і обґрунтованим, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_5 , перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного.

Суд апеляційної інстанції розглядає провадження з дотриманням вимог ст. 62 Конституції України та ст. 404 КПК України, в межах апеляційної скарги в обсязі, підтриманому стороною захисту в суді апеляційної інстанції.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_5 у таємному викрадені чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, та у незаконному заволодінні транспортними засобами, вчиненому повторно, за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, докази в якому, окрім показань обвинуваченого та даних про його особу, в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, судом першої інстанції не досліджувались, оскільки ці обставини ніким не оспорювалися.

Порушень вимог закону при вирішенні судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів відносно тих обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним, відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України, колегія суддів не вбачає, не посилається на них і обвинувачений в апеляційній скарзі та сторона захисту в суді апеляційної інстанції, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація вчинених ОСОБА_5 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України, колегією суддів не перевіряються, на виконання приписів ч. 1 ст. 404 КПК України.

Досліджуючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо призначення йому суворого покарання, колегія суддів бере до уваги таке.

Як указують положення ст. 65 КК України, суд при призначенні покарання повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Норма ч. 2 ст. 50 КК України регламентує, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, зокрема засудженими.

Вказані вимоги закону судом першої інстанції при призначення покарання ОСОБА_5 у цілому дотримані.

А саме, при призначенні покарання ОСОБА_5 судом першої інстанції ґрунтовно було враховано характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого, особу обвинуваченого, що раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності.
Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, визнано - рецидив злочинів, правильність чого не оспорюється стороною захисту.

Поза увагою суду першої інстанції не залишилася і обставина, що пом?якшує покарання ОСОБА_5 , - щире каяття.

За наведеним, на переконання колегії суддів, призначене ОСОБА_5 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі та за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 5 років позбавлення волі, тобто, відповідно, не у максимальних межах санкції першого матеріального закону та у мінімальних межах санкції другого матеріального закону, та на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів визначення остаточного покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді 5 років позбавлення волі - у повній мірі відповідає загальним засадам призначення покарання та наведеним вище підставам, що є справедливим, а також необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_5 та попередження нових злочинів.

Підстав для призначення більш м?якого покарання у виді позбавлення волі чи визначення його не пов?язаного з позбавленням волі, фактично для застосування до обвинуваченого положень ст.ст. 69-1, 75, 76 КК України, як про те висловив прохання обвинувачений ОСОБА_5 в апеляційній скарзі і підтримала сторона захисту в суді апеляційної інстанції - колегія суддів не вбачає.

Не послалася на такі обставини, щоб заслуговували на увагу, і сторона захисту в суді апеляційної інстанції.

Не може слугувати такою підставою і доводи апеляційної скарги щодо особливих сімейних обставин обвинуваченого, активна співпраця з органами досудового розслідування, відшкодування шкоди потерпілим, які фактично і стали обставинами, які враховані судом при призначенні ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі не у максимальних межах санкцій, встановлених ч. 2 ст. 185 КК України, та у мінімальних межах санкції ч. 2 ст. 289 КК України, а також за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК України з застосуванням принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Водночас, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції безпідставно ОСОБА_5 призначено додаткове покарання у виді конфіскації майна як за ч. 2 ст. 289 КК України, так і за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, з огляду на наступне.

Так, санкція ч. 2 ст. 289 КК України передбачає можливість призначення покарання у виді позбавлення волі на строк від п?яти до восьми років з конфіскацією майна або без такої, тобто призначення додаткового покарання за вказаним матеріальним законом є альтернативним, а отже його призначення або не призначення потребує мотивування.

Проте, рішення суду першої інстанції про призначення ОСОБА_5 додаткового покарання взагалі немотивоване.

За викладеним, а також приймаючи до уваги конкретні обставини провадження, ставлення ОСОБА_5 до вчиненого, повне відшкодування обвинуваченим потерпілим завданої кримінальним правопорушенням шкоди шляхом повернення викраденого майна, - свідчить про можливість не застосування до ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 289 КК України додаткового покарання у виді конфіскації майна.

А тому, рішення суду першої інстанції про призначення ОСОБА_5 додаткового покарання у виді конфіскаціє майна як за ч. 2 ст. 289 КК України, так і за ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів підлягає виключенню з вироку суду першої інстанції шляхом його зміни.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що досліджуваним вироком суду першої інстанції ухвалено строк відбування покарання ОСОБА_5 обраховувати з 15.10.2019.

Проте, всупереч нормі п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України у вироку відсутнє рішення про залік ОСОБА_5 досудового тримання під вартою.

Так, ОСОБА_5 визнаний винним у вчиненні крадіжок чужого майна, починаючи з 30.01.2016, отже до нього підлягає застосуванню редакція ч. 5 ст. 72 КК України від 26.11.2015, яка перестала діяти на підставі закону від 18.05.2017, якою було визначено зарахування у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а тому, колегія суддів, у порядку ст. 404 КПК України, приймає рішення про зарахування ОСОБА_5 у строк покарання строк його попереднього ув?язнення з часу взяття його під варту - з 15.10.2019 по дату набрання вироком законної сили - 25.05.2020 включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Доля речових доказів у провадженні вирішена у порядку ст. 100 КПК України.

За наведеним, апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Солом?янського районного суду м. Києва від 11 лютого 2020 року у кримінальному провадженні № 120 161 000 900 009 72 від 30 січня 2016 року та у кримінальному провадженні № 120 191 000 900 099 84 від 04 жовтня 2019 року стосовно ОСОБА_5 змінити: виключити з вироку рішення про призначення ОСОБА_5 додаткового покарання за ч. 2 ст. 289 КК України та на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів - у виді конфіскації майна.

У порядку ст. 404 КПК України, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 26 листопада 2015 року зарахувати ОСОБА_5 у строк відбування покарання строк попереднього ув?язнення з 15 жовтня 2019 року по 25 травня 2020 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_5 , який тримається під вартою, у той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

С У Д Д І:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3