ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження: 11-кп/821/119/20
Справа № 701/742/18 Категорія: ч.3 ст. 185 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 січня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4

за участю: прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

представника потерпілого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Черкаської області на вирок Маньківського районного суду Черкаської області від 10 липня 2019 року , яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , освіта середня, не одруженого, не працюючого, судимого:

1) 13.09.1983 Уманським міським судом Черкаської області за ч. 2 ст. 140 КК України (в редакції 1960 року) до 2 років виправних робіт з відрахуванням у дохід держави 20% заробітку;

2) 19.07.1984 Уманським міським судом Черкаської області за ст.ст. 81 ч. З, 208, 42 КК України (1960 року) до 3 років 4 місяців позбавлення волі;

3) 04.06.1992 Маньківським міським судом Черкаської області за ч. 2 ст. 143 КК України (1960 року) до 2 років позбавлення волі;

4) 25.02.1994 Уманським міським судом Черкаської області за ч. 2 ст. 141, ч. 2 ст. 144, ст. 42 КК України ( 1960 року) до 4 років 4 місяців і 27 днів позбавлення волі;

5) 05.07.2000 Уманським міським судом Черкаської області за ч. 2 ст. 140 КК України (1960 року) до 2 років позбавлення волі;

6) 29.05.2002 Уманським міським судом Черкаської області за ч. 2 ст. 307 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Звільнений 24.07.2006 умовно-достроково на невідбутий строк 11 місяців і 7 днів;

7) 17.05.2013 Артемівським міськрайонним судом Донецької області за

ст. 395, ч. З ст. 186, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до 4 років 7 місяців

позбавлення волі. Звільнений на підставі ухвали Уманського міськрайоннго

суду Черкаської області від 06.07.2017 умовно-достроково з невідбутим

строком покарання 5 місяців 15 днів.

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України і призначено покарання у вигляді чотирьох років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з іспитовим строком тривалістю два роки. Згідно ст. 76 КК України зобов`язано періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, а також не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації .

Вирішено стягнути з ОСОБА_6 :

- в дохід держави 1430 грн. 00 коп., за залучення експерта.

- на користь ОСОБА_8 100000 грн. моральної шкоди, 2000 грн. витрат на адвоката, матеріальну шкоду в сумі 3040 грн. 00 коп.

Вирішено долю речових доказів у відповідності до вимог ст. 100 КПК України,

в с т а н о в и л а:

Вироком районного суду, ОСОБА_6 визнаний винуватим та засуджений за те, що 11.04.2018 року, перебуваючи біля домоволодіння АДРЕСА_2 , з метою таємного викрадення чужого майна та використання його в особистих цілях, з корисливих мотивів, через хвіртку зайшов на територію вказаного домоволодіння, звідки викрав дві металеві драбини вартістю по 480 грн. кожна, та в подальшому проник до господарського приміщення, звідки умисно, таємно викрав п`ять мішків з зерном пшениці, загальною вартістю 1275 грн. та слюсарські інструменти, вартість яких згідно висновку судової товарознавчої експертизи №10/115 від 16.05.2018 року становить 805 грн., які належать ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 після чого, завантаживши викрадене чуже майно до власного автомобіля Opel Omega державний номерний знак НОМЕР_1 , з викраденим з місця вчинення кримінального правопорушення зник, чим спричинив потерпілій матеріальної шкоди на загальну суму 3040 грн.

В апеляційній скарзі прокурор, не заперечуючи доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, вважає, що вказаний вирок підлягає скасуванню через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винуватим та засудити за ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі, без застосування положень ст. 75 КК України. У вступній частині вироку вказати на наявність непогашених та незанятих судимостей у ОСОБА_6 . У мотивувальній частині вироку визнати обставиною, що відповідно до ст. 67 КК України обтяжує покарання обвинуваченого, рецидив злочину. В решті вказаний вирок залишити без змін.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що судом першої інстанції не взято до уваги правову позицію Верховного Суду щодо м`якості призначеного покарання та необґрунтованого застосування положень ст. 75 КК України за аналогічних обставин. Так, правильно призначивши покарання у межах санкції ч.3 ст.185 КК України у виді 4 років позбавлення волі, суд прийшов до помилкового переконання, звільнивши ОСОБА_6 на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, визначивши, що таке покарання буде необхідним та цілком достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Судом не встановлено достатніх обставин, що пом`якшують відповідальність обвинуваченого. Крім того, судом не враховано особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий (7 разів), та маючи незняту та непогашену судимість систематично вчиняв нові злочини. Так, будучи звільненим 06.07.2017 умовно-достроково від подальшого відбування покарання, на шлях виправлення не став, належних висновків не зробив, та через короткий проміжок часу 11.04.2018 знову вчинив новий умисний корисливий злочин, що свідчить про антисоціальну спрямованість та схильність до систематичного вчинення протиправних діянь.

Водночас, в апеляційній скарзі прокурор вказує на те, що суд не врахував як обставину, що обтяжує покарання рецидив злочинів та безпідставно не вказав про це в мотивувальній частині вироку. В обґрунтування даної вимоги зазначає, що ОСОБА_6 має незняті та непогашені судимості за умисні немайнові злочини (вироки Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 29.05.2002 за ч.2 ст.307 КК України та Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 17.05.2013 за ст.395 КК України), які не утворюють повторності з інкримінованим обвинуваченому у даному кримінальному провадженні злочином, а тому повинно враховуватись судом при призначенні покарання, як обтяжуюча покарання обставина - рецидив злочинів.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив вирок суду скасувати, представника потерпілої, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, обвинуваченого, який просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення, виходячи з наступних підстав.

Згідно ст.370 КПК України, вирок суду повинен бути вмотивованим, законним та обґрунтованим.

Вирок Маньківського районного суду Черкаської області від 10 липня 2019 року не в повній мірі відповідає вказаним вимогам.

Так, висновки районного суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке він засуджений, відповідають фактичним обставинам справи, що ґрунтуються на всебічному, повному та об`єктивному їх дослідженні судом першої інстанції у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України за згодою всіх учасників процесу та ніким в апеляційному порядку не оспорюються.

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 кваліфіковано за ч.3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням до іншого приміщення вчинена повторно, вірно з чим і погоджується колегія суддів та не ставить під сумнів щодо правильності даної кваліфікації.

Відповідно до положень ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У відповідності до ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого і за змістом ст.65 КК України, таке покарання повинно бути необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» від 04.06.2010 N7, рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин. Оскільки відповідно до частини першої

статті 88 КК особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості, то вчинення саме в цей період нового умисного злочину утворює з попереднім умисним злочином їх рецидив.

Відповідно до вимог ст.67 КК України, обставинами, що обтяжують покарання є вчинення злочину повторно та рецидив злочинів. Оскільки будь-які спеціальні застереження щодо визначення повторності та рецидиву злочинів у цій статті відсутні, при встановленні змісту даної обставини як такої, що обтяжує покарання, необхідно керуватися статтями 32 та

34 КК України.

Вказані норми КК України та Пленуму Верховного Суду України, судом першої інстанції при постановлені вироку не виконані, оскільки, обставина, що обтяжує покарання, а саме, рецидив злочинів судом при призначенні покарання не врахована.

Так, ОСОБА_6 був раніше засуджений 29.05.2002 Уманським міським судом Черкаської області за ч.2 ст.307 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Звільнений 24.07.2006 умовно-достроково на невідбутий строк 11 місяців і 7 днів. 17.05.2013 засуджений Артемівським міськрайонним судом Донецької області за ст.395, ч.3 ст.186, ч.2 ст.185, ч.1 ст.70 КК України до 4 років 7 місяців позбавлення волі. Звільнений на підставі ухвали Уманського міськрайонного суду Черкаської області Черкаської області від 06.07.2017 умовно-достроково з невідбутим строком покарання 5 місяців 15 днів.

Судимості за злочини, передбачені ч.2 ст.307, ст.395 КК України в установленому законом порядку незняті та непогашені.

Вказані злочини не утворюють повторність злочинів із злочином, в якому обвинувачується ОСОБА_6 по даному кримінальному провадженню, а тому в даному випадку наявний рецидив злочинів, який суд повинен був врахувати при призначенні покарання ОСОБА_6 , як обтяжуючу покарання обставину.

Враховуючи викладене суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема статей 34, 67 КК України, у зв`язку з чим потрібно визначити як обтяжуючу покарання обставину рецидив злочинів.

Крім того, враховуючи наявність вказаної обтяжуючої покарання обставини, колегія суддів вважає, що заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги про невідповідність призначеного ОСОБА_6 покарання особі обвинуваченого та ступеню тяжкості вчиненого злочину внаслідок м`якості.

Так, призначаючи покарання ОСОБА_6 , колегія суддів на підставі статей 50,65,66,67 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії тяжких злочинів, особу обвинуваченого, який характеризується задовільно, раніше неодноразово судимий за вчинення умисних злочинів (7 разів), востаннє судимий за вчинення умисних злочинів, серед яких є тяжкий злочин, та через короткий проміжок часу знову вчиняє умисний корисливий тяжкий злочин, що свідчить про антисоціальну поведінку особи обвинуваченого, його небажання стати на шлях виправлення; відсутність працевлаштування, міцних соціальних зв`язків, враховуючи наявність обставин, що пом`якшують покарання повне визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, наявність обставин, що обтяжують покарання - рецидив злочинів та вчинення злочину проти особи похилого віку, та вважає, що обвинуваченому необхідно призначити покарання у виді реального позбавлення волі строком на 4 роки, яке є наближеним до мінімального в межах санкції ч.3 ст.185 КК України.

Також при призначенні ОСОБА_6 покарання у виді реального позбавлення волі, колегія суддів враховує думку потерпілої, якій шкода не відшкодована та остання наполягала на реальному позбавленні волі, та висновок органу апробації, згідно якого виправлення ОСОБА_6 без позбавлення волі може становити небезпеку для суспільства, у тому числі для окремих осіб.

Вказане покарання буде достатнім та домірним вчиненому злочину та особі обвинуваченого, яке, на переконання колегії суддів, буде сприяти перевихованню обвинуваченого та попередженню вчинення ним нових злочинів.

Враховуючи викладені обставини, підстав для застосування відносно обвинуваченого положень ст. 75 КК України колегія суддів не вбачає.

Отже, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, а вирок суду скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням нового, яким ОСОБА_6 призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Черкаської області задовольнити.

Вирок Маньківського районного суду Черкаської області від 10 липня 2019 року стосовно ОСОБА_6 скасувати в частині призначеного покарання, внаслідок м`якості.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначити покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

Строк покарання обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

У резолютивній частині вироку вказати на наявність непогашених та незнятих судимостей у ОСОБА_6 :

1)13.09.1983 Уманським міським судом Черкаської області за ч. 2 ст. 140 КК України (в редакції 1960 року) до 2 років виправних робіт з відрахуванням у дохід держави 20% заробітку;

2)19.07.1984 Уманським міським судом Черкаської області за ст.ст. 81 ч. З, 208, 42 КК України (1960 року) до 3 років 4 місяців позбавлення волі;

3)04.06.1992 Маньківським міським судом Черкаської області за ч. 2 ст. 143 КК України (1960 року) до 2 років позбавлення волі;

4)25.02.1994 Уманським міським судом Черкаської області за ч. 2 ст. 141, ч. 2 ст. 144, ст. 42 КК України ( 1960 року) до 4 років 4 місяців і 27 днів позбавлення волі;

5)05.07.2000 Уманським міським судом Черкаської області за ч. 2 ст. 140 КК України (1960 року) до 2 років позбавлення волі;

6)29.05.2002 Уманським міським судом Черкаської області за ч. 2 ст. 307 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Звільнений 24.07.2006 умовно-достроково на невідбутий строк 11 місяців і 7 днів;

7) 17.05.2013 Артемівським міськрайонним судом Донецької області за

ст. 395, ч. 3 ст. 186, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до 4 років 7 місяців

позбавлення волі. Звільнений на підставі ухвали Уманського міськрайоннго

суду Черкаської області від 06.07.2017 умовно-достроково з невідбутим

строком покарання 5 місяців 15 днів.

У мотивувальній частині вироку визнати обставиною, що відповідно до ст.. 67 КК України обтяжує покарання обвинуваченого, рецидив злочину.

В решті вирок Маньківського районного суду Черкаської області від 10 липня 2019 року стосовно ОСОБА_6 залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді