Справа № 460/4285/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/197/20 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 червня 2020 року колегія cуддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
розглянувши у кримінальному проваджені №0001210 про обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, щодо:

ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, непрацюючого, неодруженого, з неповною середньою освітою, має на утриманні матір ОСОБА_7 , якій встановлено інвалідність 1 групи, раніше судимого, а саме 27.03.2014 року Личаківським районним судом м. Львова за ч. 3 ст. 185 КК України, ч.3 ст. 357, ст. 70 КК України до позбавлення волі на строк до 3 років, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений із випробувальним строком на 3 роки,

з участю прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_9 ,
апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_10 на вирок Яворівського районного суду Львівської області від 26 грудня 2019 року щодо ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИЛА:

вироком Яворівського районного суду Львівської області від 26 грудня 2019 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.
Згідно вимог ч.3 ст. 78 КК України, на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Личаківського районного суду м. Львова від 27.03.2014 року та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 3 (трьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.
Звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання на підставі п. "є" статті 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» від 22 грудня 2016 року.
Згідно з вироком ОСОБА_6 05 вересня 2015 року близько 00 год. 10 хв., маючи умисел на вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжку) з метою особистого збагачення, повторно, шляхом вільного доступу зайшов на територію господарства ОСОБА_11 , що розташоване на АДРЕСА_1 , де з відчиненого приміщення курятника, з корисливих мотивів, таємно викрав десять домашніх курей вартістю 100 гривень кожна та одного когута вартістю 100 гривень, після чого, склавши викрадене в мішок залишив місце вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись таким на власний розсуд, чим завдав майнової шкоди потерпілій на загальну суму 1100 грн.
Окрім того, 05 вересня 2015 року близько 01 год. 00 хв. ОСОБА_6 , маючи умисел на вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжку) з метою особистого збагачення, повторно, шляхом вільного доступу зайшов на територію господарства ОСОБА_12 , що на АДРЕСА_1 , де з відчиненого приміщення курятника, шляхом вільного доступу умисно, з корисливих мотивів, таємно викрав п`ять качок вартістю 120 грн. кожна, після чого склавши викрадене в мішок залишив місце вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись таким на власний розсуд, чим завдав майнової шкоди потерпілій на загальну суму 600 грн.
На вирок суду прокурор ОСОБА_13 подав апеляційну скаргу,не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить скасувати даний вирок в частині застосування ст. 71 КК України при призначенні остаточного покарання та ухвалити новий, яким ОСОБА_6 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки. Звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання на підставі п. "є" статті 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» від 22 грудня 2016 року. Вирок Личаківського районного суду м. Львова від 27.03.2014 щодо ОСОБА_6 виконувати самостійно.
В обґрунтування покликається на те, що не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікацію дій обвинуваченого, вважає, що даний вирок підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вважає, що судом першої інстанції незаконно визначено остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_6 згідно з вимогами ч.3 ст. 78, ст. 71 КК України за сукупністю вироків, а саме до призначеного покарання за новий злочин за ч.2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Личаківського районного суду м. Львова від 27.03.2014 та призначено ОСОБА_6 покарання у виді 3 (трьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі. Підкреслює, що звільнивши оскаржуваним вироком обвинуваченого ОСОБА_6 від відбуття покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі на підставі акта амністії, судом першої інстанції фактично звільнено ОСОБА_6 від відбуття покарання й за попереднім вироком від 27 березня 2014 року, яким останнього засуджено, зокрема за вчинення тяжкого злочину за ч.3 ст. 185, а також за ч.3 ст. 357 КК України, до 3 років позбавлення волі, яке такий не відбував на підставі ст. 75 КК України. Звертає увагу, що внаслідок неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність ОСОБА_6 фактично уникнув покарання, призначеного вироком Личаківського районного суду м. Львова від 27.03.2014 у виді 3 років позбавлення волі, від відбуття якого такий не підлягав звільненню на підставі Закону України «Про амністію у 2016 році».

Заслухавши виступ прокурора ОСОБА_8 на підтримання доводів апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_9 на заперечення доводів апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Вимогами ч.1 ст. 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні зазначеного у вироку суду кримінального правопорушення, відповідає фактичним обставинам справи і є обґрунтованим.

Наведеним у вироку доказам суд першої інстанції дав належну правову оцінку, вірно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.2 ст. 185 КК України.

Оскільки фактичні обставини кримінального провадження ніким не оспорюються, суд не проводить детальний їх аналіз і відповідно до ст. 404 КПК України перевіряє вирок суду першої інстанції лише в межах апеляційної скарги.

Що стосується апеляційної скарги прокурора у справі про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів приходить до висновку, що вирок в цій частині підлягає скасуванню з постановленням нового вироку в апеляційному порядку з наступних підстав.

Згідно ст. 85 КК України, на підставі закону про амністію засуджений може бути повністю або частково звільнений від основного і додаткового покарань.

Відповідно до ч.2 ст. 3 Закону України «Про застосування амністії в Україні» установивши в стадії судового розгляду кримінальної справи наявність акта амністії, що усуває застосування покарання за вчинене діяння, суд, за доведеності вини особи, постановляє обвинувальний вирок із звільненням засудженого від відбування покарання.

Згідно пункту «є» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році», звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, підлягають особи, визнанні винними у вчиненні умисного злочину, який не є тяжким або особливо тяжким відповідно до ст. 12 КК України, особи визнанні винними у чиненні необережного злочину, який не є особливо тяжким, тощо, які на день набрання чинності цим Законом мають одного чи обох батьків, які досягли 70-річного віку або визнані інвалідами першої групи, за умови, що в цих батьків немає інших працездатних дітей.

Відповідно до правового висновку Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду в ухвалі від 18 березня 2019 року (справа №137/84/17, провадження №51-5195кмо18): якщо особа, звільнена судом від відбування покарання з випробуваннями й до закінчення визначеного судом іспитового строку знову скоїла умисний злочин, який не є тяжким та особливо тяжким, вона підлягає звільненню від відбування покарання за скоєння останнього злочину на підставі закону «Про амністію у 2016 році» за умови, що вона є суб`єктом застосування цього закону. Якщо особа попереднім вироком була засуджена за злочин, який, виходячи з його тяжкості або переліку статей КК України, не підпадає під дію закону «Про амністію у 2016 році», питання щодо застосування амністії може бути вирішено тільки щодо останнього злочину, і в таких випадках правила, установлені в ст. 71 КК України, при призначенні покарання не застосовуються, і попередній вирок виконується окремо.

Так, приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_6 суд першої інстанції вказав, що обвинувачений ОСОБА_6 вчинив злочин середньої тяжкості до дня набрання чинності Законом України «Про амністію у 2016 році». Також, останній здійснює догляд за матір`ю ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка є особою з інвалідністю першої групи «б» в зв`язку з наявністю інвалідизуючої патології, частковою втратою самообслуговування також потребує постійного догляду. Відповідно до довідки про отримання допомоги, виданої Управлінням соціального захисту населення Яворівської районної державної адміністрації від 12.09.2018 року, ОСОБА_6 є особою, яка доглядає за особою з інвалідністю І групи та отримує компенсаційну виплату. Відповідно до довідки про склад сім`ї, виданої Завадівською сільською радою Яворівського району Львівської області від 24.12.2019, обвинувачений ОСОБА_6 зареєстрований та проживає з матір`ю ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_2 за адресою: АДРЕСА_1 , інших членів сім`ї немає.

Разом з тим, як вбачається із матеріалів справи, вироком Яворівського районного суду Львівської області від 26 грудня 2019 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України. Проте, вищенаведене кримінальне правопорушення ним вчинено під час іспитового строку, встановленого попереднім вироком Личаківського районного суду м. Львова від 27 березня 2014 року, яким засуджено ОСОБА_6 , в тому числі за вчинення тяжкого злочину.

Так, вироком Личаківського районного суду м. Львова від 27 березня 2014 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.3 ст. 185, ч.3 ст. 357 КК України та призначено покарання за ч.3 ст. 185 КК України у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі, за ч.3 ст. 357 КК України у вигляді 1 (одного) року обмеження волі. У відповідності до ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнено засудженого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, призначивши йому іспитовий строк тривалістю 3 (три) роки, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Таким чином, звільнивши оскаржуваним вироком обвинуваченого від відбуття покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі із застосуванням ст. 71 КК України на підставі акта амністії, судом першої інстанції фактично звільнено ОСОБА_6 від відбуття покарання й за попереднім вироком від 27 березня 2014 року, яким останнього засуджено, зокрема за вчинення тяжкого злочину за ч.3 ст. 185 КК України, що унеможливлює застосування до нього ЗУ «Про амністію у 2016 році».

Згідно з п.4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Таким чином, вирок суду щодо ОСОБА_6 підлягає скасуванню в частині призначення покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням ст. 71 КК України при призначенні остаточного покарання та ухваленню на підставі п.4 ч. 1 ст. 420 КПК України, нового вироку.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні ОСОБА_6 покарання апеляційний суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є злочином середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який раніше судимий, вчинив кримінальне правопорушення під час іспитового строку відбування покарання з випробуванням за попереднім вироком, характеризується посередньо, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, пом`якшуючі обставини - щире каяття та відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Разом з тим, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання на підставі п. "є" статті 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» від 22 грудня 2016 року у кримінальному проваджені №0001210.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів апеляційного суду вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора підлягають до задоволення, а оскаржуваний вирок за наведених підстав до скасування, зокрема в частині застосування ст. 71 КК України при призначенні остаточного покарання.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_10 задоволити.

Вирок Яворівського районного суду Львівської області від 26 грудня 2019 року щодо ОСОБА_6 в частині застосування ст. 71 КК України при призначенні остаточного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_6 за ч.2 ст. 185 КК України покарання - 2 (два) роки позбавлення волі.

Звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання на підставі п. "є" статті 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» від 22 грудня 2016 року. Вирок Личаківського районного суду м. Львова від 27.03.2014 щодо ОСОБА_6 виконувати самостійно.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з дня її оголошення та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4