ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1549/20 Справа № 185/8954/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 червня 2020 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 (приймає участь в

режимі відеоконференції),

обвинуваченого ОСОБА_8 (приймає участь в

режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали кримінального провадження № 0001601 за апеляційними скаргами прокурора Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 лютого 2020 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Дніпропетровськ, громадянина України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 05.06.2019 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.185 КК України до штрафу в розмірі 1020 грн. 05.06.2019 року штраф сплачено в повному обсязі,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покаранню ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч.1 ст.309 КК України покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки; в мотивувальній частині вироку вказати обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочину.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що судом першої інстанції у вироку зазначено, що обставини, які обтяжують покарання, при розгляді справи не встановлені, оскільки в обвинувальному акті відсутня така обставина як рецидив злочину, що свідчить про ігнорування судом пункту 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України Про практику призначення судами кримінального покарання від 24.10.2003 року № 7, відповідно до якого, виходячи з того, що встановлення пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин має значення для правильного його призначення, судам необхідно всебічно досліджувати матеріали справи щодо наявності таких обставин і наводити у вироку мотиви прийнятого рішення. При цьому таке рішення має бути повністю самостійним і не ставитись у залежність від наведених в обвинувальному висновку обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання. Суди, зокрема, можуть не визнати окремі з них такими, що пом`якшують чи обтяжують покарання, а також визнати такими обставинами ті, які не зазначено в обвинувальному висновку.
Вказує на те, що судом при призначенні ОСОБА_8 покарання належним чином не враховано особу обвинуваченого, дані, які його характеризують, а також те, що обвинувачений систематично не з`являвся в судові засідання, що вплинуло на розумність строку розгляду кримінального провадження, а визнання вини з боку обвинуваченого - це спроба оминути більш тяжке покарання.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покаранню ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його суворості, та пом`якшити йому призначене покарання.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що він повністю визнав свою вину, щиро розкаявся.
Вказує на те, що судом при призначенні покарання належним чином не враховано тяжкість вчиненого ним злочину, а також, що на його утриманні перебуває його мати - ОСОБА_9 , яка має 3 групу інвалідності, та малолітня дитина.
Зазначає, що він є єдиним годувальником у сім`ї та вимушений виїжджати на заробітки до Польщі.
Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 лютого 2020 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначено покарання у виді арешту строком на 4 місяці; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_8 14.08.2019 року, близько 11.58 годин, проходив по провулку Піонерському м. Павлоград, де біля огорожі одного з будинків знайшов пластикову колбу з речовиною коричневого кольору. Переконавшись, що дана речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого, відповідно до «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого Постановою КМУ № 770 від 06.05.2000 року (із змінами та доповненнями), заборонено - опієм ацетильованим, у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, для особистого вживання.
Далі, у цей же день ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, всупереч ЗУ «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» від 08.07.1999 року, незаконно придбав - підняв з землі, пластикову колбу з речовиною коричневого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - опієм ацетильованим, масою 0,0517 г. (в перерахунку на суху речовину), поклав до правої кишені шортів та почав його незаконно зберігати при собі.
14.08.2019 року, приблизно о 12.20 годині, під час перевірки анонімного повідомлення про перебування поряд з будинком № 1 по вул. Можайська м. Павлоград особи, яка згідно з повідомленням може зберігати при собі наркотичні засоби, співробітниками ВКП Павлоградського ВП ГУНП в Дніпропетровській області поблизу вказаного будинку був виявлений ОСОБА_8 , який в цей час поводив себе підозріло, був за описом схожий на особу, про яку було повідомлено співробітників Павлоградського ВП ГУНП в Дніпропетровській області.
З метою перевірки причетності ОСОБА_8 до незаконного зберігання наркотичних засобів та можливого зберігання речовин та предметів, обіг яких заборонений законом, співробітниками ВКП Павлоградського ВП ГУНП в Дніпропетровській області у останнього, на підставі ст. 34 Закону України «Про Національну поліцію», проведено поверхневу перевірку, в ході якої у правій боковій кишені шортів було виявлено пластикову колбу з речовиною коричневого кольору. Вказана пластикова колба із вмістом була оглянута 14.08.2019 року, в період часу з 12.20 годин до 12.50 годин, у присутності понятих та вилучена до Павлоградського ВП.
Вилучена речовина масою 0,4796 г. є опієм ацетильованим, що відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса опію ацетильованого (в перерахунку на суху речовину) становить 0,0517 г.
Таким чином, ОСОБА_8 незаконно придбав та зберігав в правій кишені шортів особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, масою 0,0517 г. в перерахунку на суху речовину.
Указаний особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, ОСОБА_8 незаконно придбав та зберігав для особистого вживання без мети збуту.
Кримінальне провадження розглянуто в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала вимоги апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого не підлягають задоволенню з таких підстав.
У відповідності до вимог ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційних скаргах прокурора та обвинуваченого не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Відповідно до положень ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Як витікає з вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Що стосується призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, то судом першої інстанції були в повній мірі дотримані вимоги вказаних статей кримінального закону, врахована ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії середньої тяжкості злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, перебуває на обліку лікаря нарколога, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, негативно характеризується за місцем проживання; обставину, що пом`якшує покарання - визнання вини; обставин, що обтяжують покарання не встановлено, оскільки в обвинувальному акті відсутня така обставина як рецидив злочину.

Крім того, судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання було враховано те, що ОСОБА_8 не з`являвся до суду та був оголошений у розшук. Також, що до лікаря обвинувачений звертався 14.11.2019 року, в інші дати поважність відсутності не підтверджена. Відповідно до довідки ГО «Нове покоління України» від 15.10.2019 року обвинувачений почав проходити курс реабілітації з 15.09.2019 року строком один рік, однак, з пояснень обвинуваченого вбачається, що з 18.11.2019 року він поїхав до Польщі, а, отже, й не міг проходити курс реабілітації, у зв`язку з чим курс реабілітації не пройдено.

Доводи прокурора щодо зазначення в мотивувальній частині вироку обставини, що обтяжує покарання обвинуваченому рецидив злочину, колегія суддів вважає необгрунтованими, з огляду на ч.2 ст.67 КК України, відповідно до якої суд має право, залежно від характеру вчиненого злочину, не визнати рецидив злочину, обставиною, що обтяжує покарання. Окрім того, судом у вироку обгрунтовано зазначено, що відповідно до обвинувального акта, обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_8 - рецидив злочину, в ході досудового розслідування не встановлено.
Не зазначення в обвинувальному акті обставини, що обтяжує покарання, - рецидив злочинів, надавало суду право не визнавати таку обставину, як обтяжуючу, оскільки відповідно до ч.1 ст.22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом, тоді як згідно із ч.6 ст.22 КПК України, суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Також, апеляційним переглядом встановлено, що судом першої інстанції, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, враховані обставини, на які у своїх апеляційних скаргах посилається прокурор - дані, що характеризують обвинуваченого та те, що ОСОБА_8 не з`являвся в судові засідання, а також обставини, на які посилається обвинувачений - визнання ним своєї вини та тяжкість вчиненого злочину, а тому повторному врахуванню вони не підлягають.
Твердження прокурора про те, що визнання вини обвинуваченим - це спроба оминути більш тяжке покарання, колегія суддів вважає необгрунтованим, оскільки відповідно до матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 не оспорював фактичні обставини справи, при цьому обрана позиція захисту не є підставою для призначення більш суворого покарання.
Доводи обвинуваченого про те, що на його утриманні перебуває його мати - ОСОБА_8 , яка має 3 групу інвалідності, малолітня дитина, та те, що він є єдиним годувальником у сім`ї не є обставинами, які можуть знижувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до середньої тяжкості, оскільки обвинувачений не працює, а його дитина проживає з матір`ю.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого щодо пом`якшення або призначення більш суворого покарання обвинуваченому ОСОБА_8 не підлягають задоволенню.
Крім того, колегія суддів вважає, що обставин, що можуть істотно знижувати ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину ОСОБА_8 не наведено, а тому підстави для застосування більш м`якого покарання відсутні.
Вимога прокурора щодо призначення більш суворого покарання, про що просить прокурор, не свідчить про те, що призначене покарання є явно несправедливим, оскільки судом фактично враховані всі обставини при призначенні покарання.
У сукупності наведених обставин, колегія суддів вважає обґрунтованим призначення судом першої інстанції покарання ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України у виді арешту строком на 4 місяці.
Отже, з урахуванням викладеного, призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання є не тільки справедливим, але й необхідним і достатнім для його виправлення та не вбачає підстав для задоволення вимог апеляційних скарг прокурора та обвинуваченого, вважаючи доводи останніх не обґрунтованими.
Істотних порушень норм кримінального процесуального законодавства, які є безумовною підставою для скасування або зміни вироку в матеріалах кримінального провадження не встановлено.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 лютого 2020 року залишити без задоволення.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 лютого 2020 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4