Справа № 344/1098/18
Провадження № 11-кп/4808/248/20
Категорія ч.1 ст.115 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 червня 2020 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_3

суддів ОСОБА_4 ОСОБА_5 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника адвоката ОСОБА_9 ,

потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

представника потерпілих ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000415 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_9 , потерпілої ОСОБА_10 на вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 17 березня 2020 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Івано-Франківськ, проживаючого по АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 115, ч. 1 ст. 263 КК України ,

в с т а н о в и л а :

За вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 115, ч. 1 ст. 263 КК України, та призначити йому покарання:

- за ч. 1 ст. 115 КК України у виді позбавлення волі на строк 10 (десять) років;

- за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом повного складання призначених покарань визначено ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 13 (тринадцять) років.

Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_8 ухвалено рахувати з часу фактичного затримання 31 липня 2017 року.

Відповідно до ст. 72 КК України в строк відбуття покарання ОСОБА_8 зараховано термін його попереднього ув`язнення з 31 липня 2017 року до дня набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Обраний щодо ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено без змін.

Цивільний позов ОСОБА_10 задоволено частково, стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 119995 (сто дев`ятнадцять тисяч дев`ятсот дев`яносто п`ять) гривень 75 коп. на відшкодування завданих злочином матеріальних збитків та 300000 (триста тисяч) гривень на відшкодування моральної шкоди. В решті позовних вимог відмовлено.

Цивільний позов ОСОБА_11 задоволено частково, стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_11 300000 (триста тисяч) гривень на відшкодування моральної шкоди. В решті позовних вимог відмовлено.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_8 вчинив вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині за наступних обставин.

31 липня 2017 року о 13год. 03хв. ОСОБА_8 , заздалегідь озброївшись вогнепальною зброєю, на автомобілі «Opel Astra» реєстраційний номер НОМЕР_1 приїхав до будинку АДРЕСА_2 , де знаходився автомобіль «Audi A6», сірого кольору, реєстраційний номер НОМЕР_2 , в салоні якого за кермом перебував ОСОБА_13 , з яким в ОСОБА_8 склались неприязні стосунки. 31 липня 2017 року близько 13 год. 08 хв. ОСОБА_8 , з метою позбавлення життя ОСОБА_13 , на ґрунті раніше виниклих неприязних стосунків, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, тримаючи у руці вогнепальну зброю, підбіг до автомобіля «Audi A6» та із короткоствольної нарізної самозарядної вогнепальної зброї, 9мм пістолета «Макарова», умисно здійснив через скло задніх пасажирських та водійських дверей шість цілеспрямованих пострілів у ОСОБА_13 , який перебував за кермом автомобіля «Audi A6», тим самим спричинивши останньому згідно з висновком експерта № 346 від 02.10.2017 року сліпе проникаюче, кульове вогнепальне поранення грудної клітки, її органів та грудного відділу хребта з ушкодженням діафрагми, лівої легені, тіла 6-го грудного хребця, крововиливом в м`яку мозкову оболонку спинного мозку (що викликало необхідність оперативного втручання бокової торакатомії та резекції легені); сліпе, проникаюче, кульове вогнепальне поранення органів черевної порожнини, за очеревинного простору та поперекового відділу хребта з ушкодженням діафрагми, селезінки, ушкодженням лівої нирки, тіла 3-го поперекового хребця (що викликали необхідність оперативного втручання лапаротомії, спленектомії); які мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень, що є небезпечними для життя в момент заподіяння, чи в клінічному перебігу через різні проміжки часу спричиняють загрозливі для життя явища і перебувають у причинному зв`язку із настанням смерті. Крім цього, потерпілому були заподіяні сліпі, проникаючі, кульові вогнепальні поранення лівої верхньої кінцівки з відкритим уламковим переломом нижнього епіфізу лівої плечової кістки, верхнього епіфіза лівої ліктьової кістки з крайовим переломом гористості лівої променевої кістки, синцем в ділянці лівого плеча, які мають ознаки тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості і в причинному зв`язку із настанням смерті не знаходяться. В подальшому ОСОБА_8 , вчинивши всі необхідні дії направлені на вбивство ОСОБА_13 , з місця вчинення злочину зник, а потерпілий госпіталізований в Івано-Франківську обласну клінічну лікарню. 09 серпня 2017 року від вищевказаних тілесних ушкоджень наступила смерть потерпілого ОСОБА_13 .

Крім цього, ОСОБА_8 придбав, носив та зберігав вогнепальну зброю, бойові припаси без передбаченого законом дозволу за наступних обставин.

Так, ОСОБА_8 за не встановлених під час досудового розслідування обставин придбав пістолет «Макарова», боєприпаси до нього та пістолет із маркувальними позначеннями «ZORAKIMOD.914-5», боєприпаси до нього. 31 липня 2017 року ОСОБА_8 , з метою вчинення умисного вбивства ОСОБА_13 , переніс до місця злочину по АДРЕСА_2 пістолет «Макарова», боєприпаси до нього та пістолет із маркувальними позначеннями «ZORAKIMOD.914-5», боєприпаси до нього. Після спричинення тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_13 , що перебували у причинному зв`язку із смертю останнього, ОСОБА_8 покинув місце події на автомобілі «Opel Astra», реєстраційний номер НОМЕР_1 , який перебував в його користуванні. В подальшому ОСОБА_8 біля будинку № 28 по вул. Південний бульвар в м. Івано-Франківськ залишив у вищевказаному автомобілі під водійським сидінням пістолет без маркувальних позначень, який згідно з висновком експерта № 1.2-735/17 від 06.12.2017 року є короткоствольною нарізною самозарядною вогнепальною зброєю 9 мм пістолетом Макарова (ПМ), під 9мм однойменний патрон 9х18мм промислового виробництва; предмети в кількості 3 штуки, які є боєприпасами до вогнепальної нарізної зброї 9мм (9х18мм) пістолетні патрони центрального бою, промислового виробництва, та пістолет, який згідно з висновком експерта № 1.2-805/17 від 11.12.2017 року є вогнепальною зброєю, гладкоствольним самозарядним пістолетом, виготовленим шляхом переробки стартово-сигнального пістолета кал. 9мм P.A.K. «ZORAKIMOD. 914S», промислового виробництва «АТАК arms ltd», 1 (один) патрон калібру 9мм. Р.А. з маркуванням на денці «YAS 9mm PAK» є боєприпасом до вогнепальної зброї, що виготовлений на основі пістолетного патрона центрального бою калібру 9мм Р.А., у якого маса порохового заряду перевищена стандартного травматичного калібру 9мм Р.А., які 31 липня 2017 року виявлені працівниками поліції при огляді транспортного засобу.

Не погодившись з вироком суду обвинувачений ОСОБА_8 , його захисник адвокат ОСОБА_9 та потерпіла ОСОБА_10 подали апеляційні скарги.

Захисник адвокат ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить скасувати вирок Івано-Франківського міського суду від 17.03.2020 року про засудження ОСОБА_8 та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Вважає, що вирок суду ухвалено помилково, внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неповноти судового розгляду, без урахування дійсних обставин справи, а висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні, суд також не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, при цьому при наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у вироку не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Сторона захисту вказує, що події відбувалися таким чином. Обвинувачений ОСОБА_8 протягом 5-ти років перебував у близьких стосунках із РоманкоВ.І. Після дня народження ОСОБА_14 , 26.07.2017 року, остання, вирішивши розірвати стосунки з ОСОБА_8 , повідомила ОСОБА_13 (в якого орендувала магазин), що ОСОБА_8 погрожує знищити його нерухоме майно (побити вікна). На наступний день 27.07.2017 в орендованому ОСОБА_14 магазині, ОСОБА_13 та ОСОБА_15 побили ОСОБА_8 . Кримінальне провадження про побиття ОСОБА_8 внесене до ЄРДР за №0000417 від 01.08.2017 року. При цьому інцидент ОСОБА_13 та ОСОБА_15 фільмували на відео. Згадане відео, на якому нецензурна лайка та приниження ОСОБА_8 демонструвалося ОСОБА_13 іншим особам. З метою припинити конфлікт, ОСОБА_8 пропонував ОСОБА_14 розказати правду ОСОБА_13 . Проте, погрози ОСОБА_8 тривали, і 31.07.2017 року, ОСОБА_8 з метою налякати ОСОБА_13 близько 13.00 год. здійснив шість пострілів з пістолета ПМ по автомобілю ОСОБА_13 , в якому знаходився потерпілий (спочатку через тоноване скло зачинених задніх дверей, потім через тоноване скло зачинених водійських дверей).

Захисник звертає увагу на те, що ОСОБА_8 того ж дня був затриманий, опору не чинив, із слідством співпрацював, відтворив події під час слідчого експерименту, у судовому засіданні вину, передбачену ч. 1 ст. 263 КК визнав повністю, вказав місце придбання предметів заборонених до обігу. Обставини події нанесення тілесних ушкоджень визнає, проте не погоджується з наявністю у нього умислу саме на позбавлення життя потерпілого.

Захисник вважає, що суд першої інстанції безпідставно відмовив обвинуваченому у долученні та дослідженні письмових доказів, які мали безпосереднє значення для встановлення всіх ознак суб`єктивної сторони правопорушення, в тому числі мотиву та мети. Зокрема, обвинувачений через УВП №12 подав до суду клопотання разом з додатками: ухвалу слідчого судді, витяг з ЄДР, роздруківки телефонних з`єднань осіб, що мають відношення до кримінального провадження, в т.ч. ОСОБА_8 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 . Вказане клопотання з додатками було отримане Івано-Франківським міським судом 28.01.2020 року. Проте суд не тільки не дослідив дані докази та не надав їм оцінку, а навіть не долучив їх до матеріалів справи, а надіслав їх обвинуваченому в УВП №12. Такі дії суду не ґрунтуються на законі та є відмовою в доступі до правосуддя.

Крім того, захисник зазначає, що суд першої інстанції не аргументував належно чому відмовив стороні захисту у допиті судово-медичних експертів та долученні доказів, які мали б значення для оцінки результатів судово-медичних досліджень та з точки зору допустимості висновку СМЕ як доказу. Вважає, що поза увагою суду залишились очевидні недоліки висновку експерта № 346 від 10.08.2017 року та порушення кримінального процесуального закону, пов`язані із здобуттям цього доказу та його дослідженням у суді, а саме:

- у висновку експерта № 346 зазначено, що експертиза проводилась за постановою слідчого ОСОБА_21 від 09.08.2017 вих. № 8470/108/24/2017, проте зазначений документ та супровідні документи відсутні у матеріалах справи. Суд також не забезпечив долучення та дослідження цих письмових доказів, що унеможливило встановлення відповідності питань у висновку експерта питанням, які зазначені слідчим, а також унеможливило встановити перелік додатків (документів), які надані слідчим для проведення експертизи. Аналогічно не досліджувались та відсутні в матеріалах справи постанови про призначення інших експертиз;

- у висновку № 346 експерт посилається на медичну карту стаціонарного хворого № 1469417, цей медичний документ згаданий також в оскаржуваному вироку, проте даний доказ не досліджувався у суді, відсутній у матеріалах справи і дотримання кримінально-процесуальної форми при його отриманні є сумнівним, оскільки відсутня також ухвала слідчого судді про надання тимчасового доступу до охоронюваної законом лікарської таємниці. При цьому згідно з правовою позицією, висловленою у постанові Касаційного кримінального суду від 7 серпня2019 року у справі № 555/456/18, якщо медичні документи, на підставі яких проводиться експертне дослідження отримані без ухвали слідчого судді про тимчасовий доступ до таких речей та документів, то такі документи і, як наслідок, висновок експерта, який ґрунтується на таких документах, є недопустимими доказами;

- відповідно до висновку № 346, експертне дослідження розпочалось 10.08.2017, а закінчилось 02.10.2017, тобто з перевищенням експертом, встановлених п. 3.8. Інструкції про проведення судової медичної експертизи, строків. При перевищенні експертом встановлених строків він повинен дати усне роз`яснення причин затримання начальнику бюро і направити про це письмове повідомлення особі, яка призначила експертизу. Проте, такий документ відсутній у матеріалах справи.

Також поза увагою суду залишились доводи обвинуваченого щодо можливого неналежного виконання лікарями своїх обов`язків по лікуванні ОСОБА_13 . Так, в кримінальному провадженні за №0001029 від 14.03.2018 СВ Івано-Франківського ВП ГУНП в Івано-Франківській області ведеться досудове слідство за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 140 КК України.

Також суд не забезпечив виклик та допит наступних свідків: ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 .

Також суд безпідставно відмовив стороні захисту у повторному допиті свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 незважаючи на той факт, що в ході судового розгляду були надані докази, які ставили під сумнів їхні показання, чим грубо порушив право обвинуваченого на захист.

Захисник вказав, що суд безпідставно відмовив стороні захисту у проведенні судової психіатрично-психологічної експертизи обвинуваченого ОСОБА_8 , яка б дала відповіді на питання, що безпосередньо стосуються можливих хворобливих психічних станів обвинуваченого під час вчинення правопорушення, в тому числі й стану сильного душевного хвилювання. А також відмовив безпідставно у виклику та допиті експерта ОСОБА_33 чим грубо порушив вимоги п.3 ч.2 ст. 242 КПК України.

Вказує, що суд безпідставно відмовив стороні захисту: у проведенні комплексної судово-медичної балістичної та трасологічної експертиз, яка б дала відповіді на питання, що безпосередньо стосуються обставин вчинення правопорушення; у витребуванні характеризуючих документів з Військкомату, незважаючи на той факт, що захисник повідомляв про неможливість отримати даний доказ стороною захисту самостійно. А також захисник стверджує, що місцевим судом систематично порушувались й інші положення кримінального процесуального закону (діючої на час застосування редакції КПК).

Вважає, що місцевий суд помилково визнав допустимими доказами та обґрунтував ними вирок: протоколи огляду місця події від 31.07.2017 року з фотаблицями, оскільки до зазначених протоколів не долучені оригінальні фотографії, фотаблиці роздруковані на невідомій оргтехніці, на всіх фотаблицях відсутні будь-які процесуальні гарантії законності їх здобуття - відсутні підписи понятих та навіть печатки органу досудового розслідування. Жодний оригінальний носій з фото до вказаних протоколів в порушення вимог ст. 99 КПК України не був наданий суду; копії відеофайлів, які були надані стороною обвинувачення (на дисках), оригінальні носії сторона обвинувачення не надала. Відповідно до правової позиції Верховного Суду справа № 404/700/17,31.10.2019 - копія відеофонограми не дозволяє встановити технологічні властивості (ознаки монтажу, порушення безперервності запису, стирання, обрізання тощо), тому є недопустимим доказом.

Місцевий суд не забезпечив обвинуваченому право на дослідження всіх речових доказів. При цьому не взяв до уваги, що основний речовий доказ автомобіль марки «Ауді» моделі «А6», реєстраційний номер « НОМЕР_2 », не був відкритий стороні захисту взагалі. Не був вказаний речовий доказ досліджений і в ході судового засідання.

Під час ознайомлення з матеріалами кримінальної справи стороною захисту також було виявлено, що: відсутній відеозапис судового засідання від 19.01.2019 з 13.19 по 13.34. Відеозапис наявний тільки на час проголошення ухвали, а також відсутній звуко- та відеозапис СЗ від 09.09.2019, не відтворюється звукова доріжка СЗ 29.11.2019; ряд судових засідань - 25.02.2019, 11.04.2019, 20.05.2019, 26.06.2019, 09.07.2019, 15.07.2019 були проведені із застосуванням «Камертон», що не відповідає технічним завданням щодо проведення ТЗФСП. А відсутність технічного запису фіксування судового процесу є безумовною підставою для скасування вироку суду першої інстанції.

Місцевим судом кваліфіковані дії обвинуваченого як умисне вбивство. Однак, на думку сторони захисту при оцінці дій обвинуваченого, суд не врахував наступні обставини, встановлені в ході кримінального провадження: постріли були здійснені обвинуваченим через тоноване скло зачинених задніх дверей, потім через тоноване скло зачинених водійських дверей, а враховуючи степінь тонування скла, обвинувачений об`єктивно не міг вирішити куди саме спрямовані його постріли, що не може свідчити про наявність умислу на вбивство (ВС/ККС №114222/14-к від 20.12.2018); обвинувачений після нанесення тілесних ушкоджень не вчинив ніяких дій для завершення заподіяння смерті, хоча мав можливість і засоби, та навіть не відкрив двері автомобіля.

Всупереч положенням п. 22 ППВСУ від 07.02.2003 № 2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я» суд при кваліфікації дій особи не врахував поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки.

Сторона захисту також не погоджується з висновками місцевого суду при призначенні покарання. Зокрема, судом безпідставно не взято до уваги обставини, які пом`якшують покарання - активне сприяння розкриттю злочину (із слідством співпрацював, давав правдиві показання, відтворив події під час слідчого експерименту), а також те, що вчинення злочину, викликано неправомірними діями потерпілого, такими, що принижують честь і гідність особи потерпілого. Також судом не надано належну оцінку такій обставині як незадовільний стан здоров`я обвинуваченого, що підтверджувалося належними та допустимими доказами.

Місцевий суд безпідставно відмовився застосувати зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання за ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. Так, в ході судового розгляду було встановлено, що зброю обвинувачений ОСОБА_8 придбав на початку травня 2017 року, тобто під час прямої дії Закону № 838-VIII, а злочин, передбачений ст. 263 КК України був обґрунтуванням тримання під вартою ОСОБА_8 як вчинений у сукупності.

Також в оскаржуваному вироку відсутнє будь-яке обґрунтування чому місцевий суд при призначенні покарання використав саме спосіб складання призначених покарань, визначивши ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 13 (тринадцять) років.

Вважає, що оскаржуваний вирок не відповідає вимогам закону в частині стягнення з обвинуваченого процесуальних витрат, оскільки матеріалами справи не підтверджена сума витрат на проведення експертиз.

Обвинувачений ОСОБА_8 просив скасувати вирок Івано-Франківського міського суду від 17 березня 2020 року та направити справу на новий розгляд суду першої інстанції. Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, обвинувачений посилався на аналогічні доводи, вказані в апеляційній скарзі його захисника - адвоката ОСОБА_9 .

Потерпіла ОСОБА_10 просила скасувати вирок суду з підстав неправильного застосування кримінального закону, невідповідності призначеного покарання тяжкості злочинів та особі засудженого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним та призначити йому покарання: за ч.1 ст.115 КК України 15 років позбавлення волі, за ч.1 ст. 263 КК України 7 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю злочинів у вигляді 15 років позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.

Звертає увагу суду на те, що обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у вчиненні інкримінованих йому злочинів за ч.1 ст. 115 та ч.1 ст. 263 КК України не визнав. З приводу злочину за ч. 1 ст. 263 КК України обвинувачений відмовився вказати в кого саме незаконно придбав вогнепальну зброю та бойові припаси. Під час досудового розслідування кримінального провадження та під час судового розгляду справи обвинувачений жодним чином не розкаявся у вчиненні злочинів, не попросив пробачення у потерпілих. На всіх судових засіданнях ОСОБА_8 вів себе зухвало, образливо ставився до потерпілих, прокурорів та суддів. 17 березня 2020 року, коли проголошували вирок, він неодноразово викрикував нецензурні слова в адресу колегії суддів. Обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , згідно ст. 66 КК України відсутні. Не відшкодовано завдані збитки заявлені у цивільному позові, в частині матеріальної шкоди, розмір яких підтверджується документально. Не погоджується із висновком суду про відсутність обтяжуючих обставин згідно ст. 67 КК України, оскільки судом встановлено, що обвинувачений раніше судимий за ст. 296 КК України, а також він вчинив злочин, що завдав тяжких наслідків. На думку потерпілої, судом не в повній мірі дано оцінку особі обвинуваченого ОСОБА_8 , який раніше судимий за ст. 296 КК України, крім того неодноразово притягувався до адміністративної відповідальності за вчинення: дрібного хуліганства, порушень правил дорожнього руху, невиконання вимог про зупинку, залишення місця дорожньо-транспортної пригоди, не одружений, на утриманні малолітніх чи неповнолітніх дітей, а також осіб, які потребують додаткового догляду та піклування не має, будучи фізично здоровим - ніде не працює, тобто не бажає займатись суспільно корисною працею, при цьому не відомо, чи законні його засоби для існування. З його поведінки в залі суду можна зробити об`єктивний висновок, що це конфліктний чоловік без жодних позитивних та моральних якостей, поводить себе егоїстично, зневажливо, зухвало, хамить та висловлюється нецензурними словами до оточуючих людей. За час перебування в УВП № 12 характеризується негативно, допускав порушення встановлених правил поведінки, перебуває на профілактичному обліку, як особа схильна до нападу, за період з 24.11.2017 по 09.09.2019 роки отримав шість стягнень, при цьому - жодного заохочення.

Також потерпілою ОСОБА_10 подано заперечення на апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_9 , які просить залишити без задоволення. Вважає доводи апелянтів необґрунтованими, в більшості надуманими та такими, що не відповідають фактичним обставинам справи.

Під час апеляційного розгляду:

- обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_9 підтримали доводи апеляційних скарг, просили їх задоволити;

- потерпіла ОСОБА_10 підтримала вимоги своєї апеляційної скарги та просила відмовити у задоволенні апеляційних скарг обвинуваченого, та його захисника;

- прокурор просив відмовити в задоволенні апеляційних скарг обвинуваченого та захисника, не заперечував проти задоволення апеляційної скарги потерпілої.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних скарг, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим .

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що судом по даній справі дотримано вимог кримінального процесуального законодавства, спрямованих на встановлення в даному провадженні об`єктивної істини та вірного визначення юридично-правової кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 .

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними у справі та перевіреними в судовому засіданні доказами і є обґрунтованим та ніким не оспорюються.

Разом з тим, обвинувачений та його захисник в своїх апеляційних скаргах не погоджуються з вироком суду першої інстанції в частині кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.1 ст. 115 КК України, вказують на те, що обвинувачений не бажав вбивати потерпілого, хотів його лише налякати.

Перевіряючи мотиви апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника щодо необґрунтованості засудження ОСОБА_8 за ч.1 ст. 115 КК України, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції з додержанням ст. 23 КПК України та на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, які підтверджені належними та допустимими доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду і оціненими у їх взаємозв`язку, відповідно до ст. 94 КПК України, дійшов до обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_8 у вчиненому та необхідність правової кваліфікації його дій за ч.1 ст. 115 КК України.

Так, колегія суддів вважає безпідставними доводи обвинуваченого та його захисника про те, що судом першої інстанції допущена неповнота судового слідства, оскільки суд безпідставно не допитав судово-медичних експертів та не долучив докази, які мають значення для оцінки допустимості результатів судово-медичних досліджень.

Так, в своїй апеляційній скарзі захисник звертає увагу на те, що у висновку експерта № 346 зазначено, що експертиза проводилась за постановою слідчого ОСОБА_21 від 09.08.2017 вих. № 8470/108/24/2017, проте зазначений документ та супровідні документи відсутні у матеріалах справи.

Крім того, сторона захисту вважає, що експерт посилається на медичну карту стаціонарного хворого № 1469417, однак вказана медична карта не досліджувався у суді, а обставини її отримання є сумнівним, оскільки відсутня ухвала слідчого судді про надання тимчасового доступу до охоронюваної законом лікарської таємниці.

Звертає увагу на те, що згідно з правовою позицією, висловленою у постанові Касаційного кримінального суду від 7 серпня 2019 року у справі № 555/456/18, якщо медичні документи, на підставі яких проводиться експертне дослідження отримані без ухвали слідчого судді про тимчасовий доступ до таких речей та документів, то такі документи і, як наслідок, висновок експерта, який ґрунтується на таких документах, є недопустимими доказами.

Крім того, звертає увагу на те, що експертне дослідження по вищевказаній експертизі розпочалось 10.08.2017, а закінчилось 02.10.2017, тобто з перевищенням експертом строків, встановлених п. 3.8. Інструкції про проведення судової медичної експертизи надання усного роз`яснення причин затримання начальнику бюро і направлення письмового повідомлення особі, яка призначила експертизу.

Вважає, що суд не забезпечив можливість встановити, який перелік додатків (документів) були надані слідчим для проведення експертизи та відповідні постанови про призначення експертиз.

Колегія суддів вважає, що відсутні правові підстави вважати висновок експерта № 346 від 02.10.2017 року (а.п. 14-119, 120, 121 т. 3) недопустимим доказом, оскільки судово-медична експертиза була проведена у встановленому законом порядку експертом, який має на це право на підставі поданих йому матеріалів для виконання покладених на нього обов`язків та несе відповідальність за завідомо неправдивий висновок, яка встановлена законом.

Вищевказаний висновок експерта містить необхідну мотивацію та ґрунтується на відомостях, які експерт сприймав безпосередньо або які стали йому відомі під час дослідження матеріалів, що були надані для проведення дослідження.

Стороною захисту не надано доказів, які свідчать про те, що вказаний висновок отримано в незаконний спосіб з порушенням встановленого законом порядку.

При цьому, перевіряючи наведені доводи сторони захисту, колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на те, що постановою колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду від 17 вересня 2019 року (справа № 754/14281/17, провадження № 51-218км19) встановлено, що постановами колегій суддів Першої та Другої судових палат (провадження № 51-8073км18 та № 51-5364км18) констатовано відсутність істотних порушень вимог КПК у зв`язку з невідкриттям сторонам захисту медичної документації в порядку ст. 290 КПК України , що суперечить висновкам викладеним у постанові Колегія суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 7 серпня 2019 року (справа № 555/456/18, провадження № 51-2676км19).

Так, згідно висновку експерта № 346 від 02.10.2017 року (а.п. 14-119, 120, 121 т. 3), на підставі даних судово-медичної експертизи від трупа ОСОБА_13 , 1963 року народження, результатів лабораторних експертиз, наданих медичних документів, смерть ОСОБА_13 настала від сліпого проникаючого, кульового вогнепального поранення грудної клітки, живота, їх органів, органів заочеревинного простору, грудного та поперекового відділів хребта з ушкодженням лівої легені, діафрагми, селезінки, лівої нирки, крововиливом в м`яку мозкову оболонку спинного мозку, що ускладнилось тотальним набряком легень з розвитком гострої легенево-серцевої недостатності.

Згідно даних медичної карти стаціонарного хворого № 1469417 смерть ОСОБА_13 настала ІНФОРМАЦІЯ_2 о 17:50 год., що не суперечить судово-медичним даним.

При судово-медичній експертизі трупа ОСОБА_13 виявлено тілесні ушкодження: а) сліпе, проникаюче, кульове вогнепальне поранення грудної клітки, її органів та грудного відділу хребта з ушкодженням діафрагми, лівої легені, тіла 6-го грудного хребця, крововиливом в м`яку мозкову оболонку спинного мозку (що викликало необхідність оперативного втручання - бокової торакотомії та резекції легені); сліпе, проникаюче, кульове вогнепальне поранення органів черевної порожнини, заочеревинного простору та поперекового відділу хребта з ушкодженням діафрагми, селезінки, ушкодженням лівої нирки, тіла 2-го поперекового хребця (що викликало необхідність оперативного втручання лапаротомії, спленектомії); які мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень, що є небезпечними для життя в момент заподіяння, чи в клінічному перебігу через різні проміжки часу спричиняють загрозливі для життя явища і перебувають у причинному зв`язку з настанням смерті; б) сліпі, проникаючі, кульві вогнепальні поранення лівої верхньої кінцівки з відкритим уламковим перелом нижнього епіфізу лівої плечової кістки, верхнього епіфіза лівої ліктьової кістки, крайовим перелом горбистості лівої променевої кістки, синцем в ділянці лівого плеча, які мають ознаки тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості і в причинному зв`язку з настанням смерті не знаходяться. Заначені ушкодження спричинені незадовго до поступлення ОСОБА_13 в ОКЛ від дії куль внаслідок пострілів з кульової вогнепальної зброї, про що свідчить наявність вхідних вогнепальних отворів з дефектами-мінус тканиною, наявність ранових каналів, в дні яких виявлено оболонкові деформовані кулі, відсутність вихідних вогнепальних отворів. ОСОБА_13 було спричинено чотири кульових вогнепальних поранення, про що свідчить наявність 4-х вхідних отворів, 4-х ранових каналів, в яких виявлено 4-и оболонкові деформовані кулі. Судово-медичних даних для визначення в якій послідовності були спричинені тілесні ушкодження немає. Рановий канал, вхідний отвір якого розташований на лівій задньо-бічній поверхні грудної клітки, на 37 см донизу від заднього краю надключичної ямки, в проекції задньо-пахвової лінії, на рівні 10 міжреберного проміжку проходить в напрямку, стосовно постраждалого, зліва на право, спереду назад та зверху вниз, і в цьому напрямку здійснювався постріл відносно вказаної ділянки тіла. Рановий канал рани, який розташований на рівні 8-го ребра по передньо-пахвовій лінії проходить в напрямку, стосовно постраждалого, зліва направо, спереду назад та знизу вверх, і в цьому ж напрямку здійснювався постріл відносно вказаної ділянки тіла. Ранові канали ран, які розташовані в ділянці лівого передпліччя, проходять в напрямку, стосовно ділянки плечового суглоба, зліва направо, знизу вверх, ззаду наперед і в цих напрямках здійснювалися постріли відносно вказаної ділянки тіла. В дні ранових каналів виявлено деформовані оболонкові кулі. Характер розташування тілесних ушкоджень та напрямок ранових каналів свідчить, що в момент пострілу ОСОБА_13 був обернений лівою поверхнею грудної клітки та задньою поверхнею передпліччя. Локалізація і напрямок ранових каналів на лівій верхній кінцівці дозволяє думати, що в момент 2-х пострілів у ліву руку потерпілий міг захищатись, прикриваючись нею. У зв`язку з наявністю вогнепального поранення хребта з пошкодженням спинного мозку і розвитком нижньої параплегії (згідно записів щоденників з медичної карти стаціонарного хворого № 1469417), ОСОБА_13 на ногах пересуватись не міг. Ушкоджень, які могли б утворитись від удару деталями зброї не виявлено.

Зі змісту вищевказаної експертизи вбачається, основні висновки, які мають істотне значення для розгляду кримінального провадження щодо вчинення умисного вбивства потерпілого ОСОБА_13 були зроблені експертом на підставі даних, які отримані в результаті дослідження трупа потерпілого.

Посилання на дані медичної карти стаціонарного хворого № 1469417 стосується тільки часу смерті ОСОБА_13 , яка настала ІНФОРМАЦІЯ_2 о 17:50 год., що не суперечить судово-медичним даним, які були отримані під час дослідження трупа потерпілого.

Колегія суддів звертає увагу на те, що обвинуваченим та його захисником не оспорюється факт смерті потерпілого ОСОБА_13 та час її настання.

Разом з тим, обставини, які пов`язані із встановленням характеру тілесних ушкоджень, які були отримані потерпілим ОСОБА_13 в результаті здійснення в нього пострілів із вогнепальної зброї та свідчать про наявність причинного зв`язку із настанням смерті потерпілого, повно та детально досліджувались судом першої інстанції.

Суд першої інстанції обґрунтовано вказав на те, що відповідно до протоколу огляду трупа від 10.08.2017 року (а.п. 104-107 т. 3) в морзі обласного бюро судово-медичної експертизи по вул. Гетьмана Мазепи в м. Івано-Франківськ проведено огляд трупа ОСОБА_13 , під час якого виявлено та вилучено чотири деформовані кулі, які поміщено в конверти, які в свою чергу поміщено в поліетиленовий пакет, горловину якого перев`язано ниткою, наклеїно бірку та опечатано.

Згідно з довідкою приймального відділення Обласної клінічної лікарні від 31.07.2017 року № 980 (а.п. 108 т. 3) ОСОБА_13 31.07.2017 року поступив з діагнозом: вогнепальне поранення грудної клітки зліва та лівого плеча.

Відповідно до лікарського свідоцтва про смерть № 346 від 10.08.2017 року (а.п. 113 т. 3) ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , помер ІНФОРМАЦІЯ_2 в ОКЛ в реанімаційному відділенні, причина смерті: легенево-серцева недостатність, двобічна пневмонія, ушкодження лівої нирки, лівої легені та діафрагми, проникаюче вогнепальне-кульове поранення грудної клітки, живота та органів.

Відповідно до висновку експерта № 962 від 21.09.2017 року (а.п. 122-123 т. 3) проведено судово-гістологічну експертизу об`єктів (шматочків внутрішніх органів) від трупа ОСОБА_13 у підсумку якої виявлено: плеврит, вогнищеві інтраальвеолярні крововиливи, вогнища ателектазу, набряк легень, бронхоспазм, дистрофія, вогнищева фрагментація та місцями хвилеподібна деформація кардіоміоцитів, дрібновогнищевий дифузний кардіосклероз, нерівномірне кровонаповнення судин міокарду, нерівномірне кровонаповнення судин та капілярів клубочків коркової речовини норок, хронічний пієлонефротичний нефросклероз, артеріолосклероз, вогнища некрозу епітелію канальців, вогнищеві крововиливи в коркову та мозкову речовину нирки.

Згідно з висновком експерта № 1108 від 29.09.2017 року (а.п. 124-125 т. 3) проведено судово-гістологічну експертизу об`єктів (шматочків внутрішніх органів) від трупа ОСОБА_13 у підсумку якої виявлено: набряк речовини головного мозку, набряк та набухання речовини спинного мозку, дистрофія, вогнищева фрагментація, нерівномірна гіпертрофія та місцями хвилеподібна деформація кардіоміоцитів, вогнищевий дифузний, периваскулярний кардіосклероз, коронаросклероз, нерівномірне кровонаповнення судин міокарда, вогнищеві інтраальвеолярні крововиливи, вигнища ателектазу, набряк легень, гепатит, нерівномірне кровонаповнення судин та капілярів клубочків коркової речовини нирок з переважанням малокров`я, хронічний пієлонефротичний нефросклероз, артеріолосклероз, вогнища некрозу епітелію канальців, масивні множинні крововиливи в коркову речовину наднирників, хронічний панкреатит, вогнищевий крововилив в строму підшлункової залози, паренхіматозна дистрофія та венозне повнокров`я внутрішніх органів.

Згідно з висновком експерта № 151 від 14.09.2017 року (а.п. 127-129, 130-132, 133 т. 3) на шматку шкіри лівого передпліччя ОСОБА_13 виявлено дві вхідні вогнепальні рани, які заподіяні кулями внаслідок пострілу з вогнепальної зброї. На краях рани міді чи свинцю не виявлено. На фрагменті 8-го ребра зліва виявлено вогнепальний отвір, який міг бути заподіяний кулею внаслідок пострілу з вогнепальної зброї. На фрагменті лівої плечової кістки виявлено багатоосколковий перелом зовнішнього надвиростка, який міг бути заподіяний кулею внаслідок пострілу з вогнепальної зброї. На фрагменті верхнього кінця ліктьової кістки виявлено косо поперечний перелом, на фрагменті верхнього кінця променевої кістки виявлено крайовий перелом гористості, які могли бути заподіяні кулею внаслідок пострілу з вогнепальної зброї.

Колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляції сторона захисту про те, що суд першої інстанції не надав відповідну оцінку доводам обвинуваченого щодо можливого неналежного виконання лікарями своїх обов`язків по лікуванні ОСОБА_13 .

Сторона захисту також вказує на те, відповідно до кримінального провадження за №0001029 від 14.03.2018 СВ Івано-Франківського ВП ГУНП в Івано-Франківській області ведеться досудове слідство за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 140 КК України.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про те, що сукупність досліджених судом доказів свідчить, що дії обвинуваченого ОСОБА_8 щодо умисного здійснення шести цілеспрямованих пострілів із вогнепальної зброї у потерпілого ОСОБА_13 знаходяться у прямому причинному зв`язку із настанням смерті потерпілого.

У тому випадку якщо результати досудового розслідування кримінального провадження за №0001029 від 14.03.2018 СВ Івано-Франківського ВП ГУНП в Івано-Франківській області за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 140 КК України будуть мати істотне значення щодо висновків суду про доведеність вини обвинуваченого, або правильності кваліфікації його дій, останній має право звернутися до суду з відповідною заявою про перегляд судового рішення у зв`язку із нововиявленими обставинами.

Захисник адвокат ОСОБА_9 також вважає, що суд першої інстанції безпідставно відмовив обвинуваченому у долученні та дослідженні ухвали слідчого судді, витягу з ЄДР, роздруківки телефонних з`єднань ОСОБА_8 , ОСОБА_14 , ОСОБА_29 , ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_30 оскільки вони мають безпосереднє значення для встановлення всіх ознак суб`єктивної сторони правопорушення.

В судовому засіданні апеляційної інстанції обвинуваченому та його захиснику теж було відмовлено у долучені до матеріалів кримінального провадження роздруківки відповідних телефонних з`єднань, оскільки відсутні дані щодо законності походження вищевказаних доказів, які були отримані в іншому кримінальному провадженні, а зі змісту доводів обвинуваченого та захисника вбачається, що їх сутність свідчить про те, що вони не стосуються безпосередньо умисного вбивства потерпілого ОСОБА_13 та є неналежними.

Зокрема, зі змісту доводів обвинуваченого та його захисника вбачається, що вказані обставини повинні довести характер взаємовідносин між потерпілим ОСОБА_13 і обвинуваченим та вказують на мотиви, якими керувався останній при вчиненні кримінального правопорушення.

Разом з тим, зі змісту формулювання обвинувачення, визнаного доведеним та мотивувальної частини судового рішення вбачається, що факт наявних неприязних відносин між обвинуваченим та потерпілим було встановлено судом на підставі сукупності досліджених судом доказів.

Суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, що саме наявність раніше виниклих неприязних стосунків з потерпілим ОСОБА_13 мотивувала обвинуваченого на вчинення умисного вбивства.

Наявність неприязних стосунків між потерпілим ОСОБА_13 та обвинуваченим ОСОБА_8 повністю визнається самим обвинуваченим та не заперечується стороною обвинувачення.

Колегія суддів вважає безпідставними доводи сторони захисту про те, що суд першої інстанції не забезпечив виклик та допит свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_34 та безпідставно відмовив стороні у повторному допиті свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 .

Так, в судовому засіданні суду першої інстанції були допитані свідки ОСОБА_15 , ОСОБА_35 , ОСОБА_36 , ОСОБА_14 , ОСОБА_37 , ОСОБА_21 та ОСОБА_38 .

Зокрема, зі змісту показань свідка ОСОБА_15 вбачається, що 31 липня 2017 року , коли він разом з потерпілим ОСОБА_39 вийшли з магазину та останній сів за кермо транспортного засобу, а він ставив пакет на заднє сидіння автомобіля, почув постріли та побачив , як ОСОБА_40 цілився в область голови та грудей ОСОБА_41 , якого від пострілів підкидувало і трясло. Стверджує, що всього було десь 5-6 пострілів і бачив , як ОСОБА_40 тримав пістолет в правій та в лівій руках, а після спокійно пройшов пропри автомобіль в напрямку кафе «Корал», де стояв його автомобіль Опель, на якому він поїхав на виїзд.

Свідок ОСОБА_35 показав, що бачив, як до автомобіля вийшли двоє осіб, відкрили дві передні дверки і одну задню, після чого потерпілий ОСОБА_42 сідав у автомобіль зі сторони водія за кермо, а ОСОБА_40 підійшов до потерпілого і в цей час він почув кілька вистрілів, однак хто саме стріляв він не бачив.

Свідок ОСОБА_36 показав у суді, що коли ОСОБА_42 сидів у своєму автомобілі до нього з правого боку підійшов ОСОБА_40 і в цей час він почув шість пострілів чотири в передні двері, два в задні. Після чого, ОСОБА_40 пішов до свого автомобіля, сів в нього і поїхав.

Свідок ОСОБА_14 показала у суді першої інстанції, що з обвинуваченим ОСОБА_43 в неї склалися неприязні стосунки, а з ОСОБА_39 ділові, оскільки в останнього вона орендувала торгове приміщення. З червня 2017 року ОСОБА_40 почав їй погрожувати, як по телефону, так і через продавців, що знищить магазин, про що вона повідомила ОСОБА_44 . Вказала, що про конфлікт між ОСОБА_43 і ОСОБА_39 їй стало відомо із засобів масової інформації, оскільки на час конфлікту вона перебувала за кордоном.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_37 показав, що побачивши скупчення людей, підбіг до автомобіля, в якому був його знайомий ОСОБА_42 , якому він допомогав не впасти. Вказав, що бачив що скло в дверках автомобіля було розбите, розмовляв з потерпілим, щоб той не втратив свідомість..

Свідок ОСОБА_45 показав у суді першої інстанції, що разом з ОСОБА_39 тренувався в спортивному залі, де останній показав на своєму мобільному телефоні відео, про те, як він зробив «фізичні зауваження» якомусь чоловіку, який був «покараний, бо погано повівся з жінкою» та вказав, що в подальшому дане відео появилось в інтернеті.

Суд першої інстанції приймав заходи щодо допиту свідка ОСОБА_22 , однак визнав за неможливе проведення допиту свідка сторони захисту оскільки, незважаючи на неодноразові спроби, викликати її в судове засідання за зазначеною в клопотанні обвинуваченим адресою не представилось можливим.

Зі змісту мотивувальної частини вироку суду вбачається, що на допиті інших, раніше заявлених свідків, а саме: ОСОБА_26 , ОСОБА_25 , ОСОБА_24 , ОСОБА_23 , ОСОБА_22 , ОСОБА_27 та ОСОБА_28 , - сторона захисту не наполягала.

Колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до ст. 22 КПК, кримінальне провадження в Україні здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їх правових позицій, прав і інтересів засобами, передбаченими законом.

Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції виконав покладені на нього обов`язки і зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків під час розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції.

Колегія суддів також вважає безпідставними доводи сторони захисту про необхідність проведення комплексної судово-медичної балістичної та трасологічної експертиз, оскільки відсутня належне обґрунтування проведення вказаної експертизи та не зазначено, які саме обставини , які мають істотне значення для розгляду кримінального провадження підлягають встановленню.

Колегія суддів також вважає безпідставними доводи сторони захисту про необхідність отримання документів, характеризуючих обвинуваченого з Військкомату, оскільки відсутні дані, які свідчать про те, що такі дані мають істотне значення для розгляду справи, враховуючи, що матеріали кримінального провадження містять достатні дані, які характеризують обвинуваченого.

Колегія суддів вважає безпідставними доводи сторони захисту про необхідність визнання недопустимими доказами протоколів огляду місця події від 31.07.2017 року з фототаблицями, оскільки до зазначених протоколів не долучені оригінальні фотографії, фототаблиці роздруковані на невідомій оргтехніці, на всіх фототаблицях відсутні будь-які процесуальні гарантії законності їх здобуття - відсутні підписи понятих та навіть печатки органу досудового розслідування.

Так, відповідно до протоколу огляду місця події від 31.07.2017 року з фототаблицями (а.п. 48-54, 55-67 т. 3) проведено детальний огляд місця злочину та транспортного засобу в якому знаходився потерпілий, виявлено та вилучено 6 металевих предметів схожих на гільзи; із рами задніх лівих дверцят та отвора в кузові з лівої сторони вилучено два металевих предмети, схожих на кулі та інші речи.

Згідно з протоколом огляду місця події від 31.07.2017 року з фототаблицями (а.п. 68, 69-71 т. 3) проведено огляд металево-пластикової будівлі паркінгу, біля місця злочину, під час якого виявлено та вилучено чек № із комп`ютера, що знаходиться в будівлі паркінгу, зроблено скріншоти із зображенням автомобіля «Opel Astra» реєстраційний номер НОМЕР_1 та ОСОБА_8 , які записано на СD-диск.

Відповідно до протоколу огляду місця події від 31.07.2017 року з фототаблицями (а.п. 72-76, 77-100 т. 3) проведено детальний огляд автомобіля марки «OPEL ASTRA CLASSIC» TLWE 266., який з метою проведення необхідних експертиз поміщено на зберігання на територію Івано-Франківського ВП ГУ НП .

Колегія суддів вважає, що відсутні правові підстави для визнання вищевказаних доказів недопустимими, оскільки вони отримані у відповідності до вимог ст.237 КПК України та оформлені належним чином.

Колегія суддів звертає увагу на те, що сторона захисту не вказує які саме обставини, встановлені вищевказаними протоколами огляду, викликають сумнів в їх достовірності та не відповідають дійсності і яким чином впливають на правильність висновків суду щодо доведеності вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

З аналогічних підстав колегія суддів ставиться критично до доводів сторони захисту проте, що суд не забезпечив обвинуваченому право на дослідження речового доказу автомобіля марки «Ауді» моделі «А6», реєстраційний номер « НОМЕР_2 ».

В своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 стверджувала, що під час ознайомлення з матеріалами кримінальної справи стороною захисту також було виявлено, що: відсутній відеозапис судового засідання від 19.01.2019 з 13.19 по 13.34. Відеозапис наявний тільки на час проголошення ухвали, а також відсутній звуко- та відеозапис СЗ від 09.09.2019, не відтворюється звукова доріжка СЗ 29.11.2019; ряд судових засідань - 25.02.2019, 11.04.2019, 20.05.2019, 26.06.2019, 09.07.2019, 15.07.2019 були проведені із застосуванням «Камертон», що не відповідає технічним завданням щодо проведення технічного запису.

В судовому засіданні апеляційної інстанції захисник ОСОБА_9 конкретизувала свої доводи в цій частині та вказала, що в матеріалах кримінального провадження відсутній відеозапис судового засідання від 16.01.2019р. і існує тільки фрагмент запису судового засідання з 13.19. по 13.34.; відсутній відеозапис судового засідання від 29.11.2019р. під час якого допитувався свідок ОСОБА_45 , показання якого стосуються характеру взаємовідносин між обвинуваченим та загиблим потерпілим; відсутній відеозапис судового засідання від 25.02.2019р. під час якого було допитано свідка ОСОБА_14 , показання якої стосуються характеру взаємовідносин між обвинуваченим та загиблим потерпілим; відсутній відеозапис судових засідань від 09.09.2019р. та 13.02.2019р.і сторона захисту не може конкретизувати, які дії проводились судом під час вказаних судових засідань. сторона захисту повідомити не може.

Колегія суддів звертає увагу на те, що дійсно з 01.01.2019 року набрали чинності зміни в КПК України щодо повного фіксування судового засідання та процесуальних дій за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів.

Під час судового розгляду та у випадках, передбачених КПК України, під час досудового розслідування забезпечується повне фіксування судового засідання та процесуальних дій за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК України (ч.5 ст. 27 КПК України).

Відповідно до вимог п.7 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Матеріали кримінального провадження свідчать про те, що суд першої інстанції розглядаючи кримінальне провадження щодо обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 115, ч. 1 ст. 263 КК України у відповідності до вимог ч.5 ст.27 КПК України здійснював повне фіксування судового засідання за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів, що дозволяє встановити перебіг судового засідання, конкретизувати послідовність дій суду та учасників судового засідання та їх відповідність діючому кримінальному процесуальному закону.

Разом з тим, неповне фіксування технічними засобами провадження у суді НЕ веде до автоматичного скасування вироку, при цьому слід оцінювати значимість незафіксованих процесуальних дій у відповідності із ст. 412 КПК (ВСУ від 24 лис. 2016р., № 5-1кс(15)16)

При вирішенні питання про те, чи було порушення повноти фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу істотним і таким, що може потягнути за собою наслідки, визначені п.7 ч.2 ст. 412 КПК України, необхідно зважати на обсяг інформації, відсутньої на технічному носії, та значимість тих процесуальних дій, які проводились у судовому засіданні і мали стати «інформативною основою» ухваленого судового рішення, але інформація про них виявилась відсутньою на технічному носії.

Крім того, норму права, яка зосереджена в ч.5 ст.27 ч.4 ст.107, п.7 ч.2 ст. 412 КПК України КПК України, необхідно розуміти з урахуванням положень ч.6 ст. 107 цього Кодексу так, що незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, але при цьому, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними, не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Зі змісту доводів сторони захисту вбачається, що вони вказують на те, що не зафіксовано належним чином судові засідання від 29.11.2019р.та 25.02.2019р., під час яких були допитані свідки ОСОБА_45 та ОСОБА_14 , показання яких стосуються характеру взаємовідносин між обвинуваченим та загиблим потерпілим, однак не заперечують, що вказані свідки допитувались у судовому засіданні. Зокрема, стверджують, що свідок ОСОБА_46 під час допиту зловживала своїми процесуальними правами на відмову надавати пояснення у відповідності до вимог ст.63 Конституції України внаслідок чого обвинувачений не зміг отримати відповіді на питання, які вважав важливими.

Разом з тим, колегією суддів встановлено, що в матеріалах справи наявний диск з відеозаписом судового засідання від 29.11.2019 року, під час якого допитувався свідок ОСОБА_45 (т.4), а також диск зі звукозаписом судового засідання від 25.02.2019р., під час якого допитувалася свідок ОСОБА_14 (т.3).

Зі змісту матеріалів справи та журналів судового засідання вбачається, що судові засідання від 16.01.2019р., 09.09.2019р. та 13.02.2019р. не стосувались дій, які були пов`язані із дослідженням доказів, які мали істотне значення для розгляду кримінального провадження та могли вплинути на правильність висновків суду щодо доведеності вини обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, оскільки під час проведення цих судових засідань вирішувалося питання про продовження строку тримання обвинуваченого під вартою.

Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник адвокат ОСОБА_9 вважають, що суд першої інстанції неправильно встановив фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення та прийшов до безпідставного висновку про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України, оскільки останній не вчиняв умисного вбивства потерпілого ОСОБА_13 .

Зокрема, обвинувачений та його захисник в своїх апеляційних скаргах вказують на те, що ОСОБА_8 протягом 5-ти років перебував у близьких стосунках із ОСОБА_14 . Після дня народження ОСОБА_14 , 26.07.2017 року, остання, вирішивши розірвати стосунки з ОСОБА_8 , повідомила ОСОБА_13 (в якого орендувала магазин), що ОСОБА_8 погрожує знищити його нерухоме майно (побити вікна). На наступний день 27.07.2017 в орендованому ОСОБА_14 магазині, ОСОБА_13 та ОСОБА_15 побили ОСОБА_8 . Кримінальне провадження про побиття ОСОБА_8 внесене до ЄРДР за №0000417 від 01.08.2017 року. При цьому інцидент ОСОБА_13 та ОСОБА_15 фільмували на відео. Згадане відео, на якому нецензурна лайка та приниження ОСОБА_8 демонструвалося ОСОБА_13 іншим особам. З метою припинити конфлікт, ОСОБА_8 пропонував ОСОБА_14 розказати правду ОСОБА_13 . Проте, погрози тривали і 31.07.2017 року, ОСОБА_8 з метою налякати ОСОБА_13 близько 13.00 год. здійснив шість пострілів з пістолета ПМ по автомобілю ОСОБА_13 , в якому знаходився потерпілий (спочатку через тоноване скло зачинених задніх дверей, потім через тоноване скло зачинених водійських дверей).

Аналогічні показання обвинувачений ОСОБА_8 давав у судовому засіданні суду першої інстанції, стверджуючи, що внаслідок погроз збоку потерпілого ОСОБА_13 він боявся за своє життя і стріляючи по автомобілю потерпілого з вогнепальної зброї хотів його налякати та просто поранити за те, що він його побив та принизив, виклавши відео побиття в мережу Інтернет.

В судовому засіданні апеляційної інстанції ОСОБА_8 також стверджував, що не мав наміру вбивати потерпілого, а тільки хотів його налякати і тому стріляв з вогнепальної зброї по автомобілю не намагаючись влучити в потерпілого.

Колегія суддів звертає увагу на те, що згідно з показаннями обвинуваченого ОСОБА_8 він визнає, що саме він стріляв у потерпілого ОСОБА_13 з вогнепальної зброї та вчинив шість пострілів і не заперечує, що саме внаслідок його дій потерпілий отримав вогнепальні поранення, внаслідок чого був доставлений до лікарні.

Разом з тим, зі змісту доводів обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_9 вбачається, що вони вважають, що дії останнього не можуть бути кваліфіковані як умисне вбивство, оскільки останній не мав наміру вбивати потерпілого, діяв в умовах необхідної оборони, знаходився у стані сильного душевного хвилювання та вважають, що смерть потерпілого наступила в результаті неналежного виконання професійних обов`язків лікарями.

Колегія суддів вважає вищевказані доводи безпідставними, оскільки вони повністю спростовуються сукупністю досліджених судом першої інстанції доказів, які наведені в мотивувальній частині вироку.

Колегія суддів вважає неспроможними доводи сторони захисту про те, що суд безпідставно відмовив у проведенні судової психіатрично-психологічної експертизи обвинуваченого ОСОБА_8 , яка б дала відповіді на питання, що безпосередньо стосуються можливих хворобливих психічних станів обвинуваченого під час вчинення правопорушення, в тому числі й стану сильного душевного хвилювання та допиті експерта ОСОБА_47 .

Так, відповідно до висновку судово-психіатричного експерта № 238/2017 від 21.09.2017 року (а.п. 252-254 т. 3) ОСОБА_8 психічними розладами не страждає і не страждав на період часу, що відноситься до інкримінованих щодо нього протиправних дій, на період часу, що відноситься до інкримінованого йому злочину ОСОБА_8 перебував в стані і перебуває на даний час, при якому здатний в повній мірі усвідомлювати свої дії та керувати ними, застосування примусових заходів медичного характеру підекспертний ОСОБА_8 не потребує.

Так, під сильним душевним хвилюванням(фізіологічним афектом) необхідно розуміти раптовий емоційний процес, викликаний поведінкою потерпілого, що характеризується своєю раптовістю, неочікуваністю, миттєвістю, бурхливістю, швидкоплинністю.

При цьому, відповідно до вимог ст.116 КК України за вказаним законом необхідно кваліфікувати умисне вбивство, вчинене в стані сильного душевного хвилювання, що раптово виникло внаслідок протизаконного насильства, систематичного знущання або тяжкої образи з боку потерпілого.

Разом з тим, зі змісту встановлених судом першої інстанції обставин, які підтверджуються сукупністю досліджених судом доказів вбачається, що 31 липня 2017 року з боку потерпілого ОСОБА_13 були відсутні будь-які протиправні дії щодо обвинуваченого.

При цьому, зі змісту показань обвинуваченого ОСОБА_8 вбачається, що протиправні дії щодо нього з боку потерпілого були вчинені 27 липня 2017 року, коли останній побив його.

Вищевказані обставини свідчать про відсутність правових підстав для проведення судової психіатрично-психологічної експертизи обвинуваченого ОСОБА_8 та допиту експерта ОСОБА_48 та свідчить про те, що суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про те, що обвинувачений не знаходився у стані сильного душевного хвилювання під час вчинення злочину.

З аналогічних підстав, колегія суддів вважає безпідставними доводи сторони захисту про те, що суд всупереч положенням п. 22 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 07.02.2003 № 2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я» при кваліфікації дій обвинуваченого не врахував поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки.

Колегія суддів вважає, що вчиняючи кримінальне правопорушення, обвинувачений ОСОБА_8 не знаходився у стані необхідної оборони, оскільки було відсутнє суспільне небезпечне посягання на його законні права та інтереси.

Так, згідно з ч. 3 ст. 27 Конституції України кожен має право захищати своє життя і здоров`я, життя і здоров`я інших людей від протиправних посягань.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 36 КК України необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було перевищення меж необхідної оборони.

Колегія суддів вважає безпідставними доводи обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_9 про те, що обвинувачений не мав умислу на позбавлення життя потерпілого ОСОБА_13 , оскільки характер насильства, який було застосовано обвинуваченим до потерпілого, застосування в якості знаряддя злочину вогнепальної зброї, здійснення достатньо великої кількості пострілів в потерпілого, якими останньому були заподіяні тілесні ушкодження, локалізація отриманих ушкоджень свідчать про те, що обвинувачений діяв саме з метою , яка була спрямована на позбавлення потерпілого життя.

Сторона захисту також вважає, що суд безпідставно відмовив застосувати зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання за ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. Разом з тим, доводи сторони захисту про те, що в ході судового розгляду було встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 придбав зброю на початку травня 2017 року, тобто під час прямої дії Закону № 838-VIII і злочин, передбачений ст. 263 КК України був обґрунтуванням тримання під вартою ОСОБА_8 як вчинений у сукупності, не відповідають дійсності. Зокрема, судом першої інстанції не встановлено, що ОСОБА_8 придбав зброю на початку травня 2017 року, тобто під час прямої дії Закону № 838-VIII, а основною правовою підставою для обрання обвинуваченому запобіжного заходу у виді тримання під вартою на стадії досудового слідства була наявність обґрунтованої підозри у вчиненні умисного вбивства.

Доводи сторони захисту про те, що оскаржуваний вирок не відповідає вимогам закону в частині стягнення з обвинуваченого процесуальних витрат, оскільки матеріалами справи не підтверджена сума витрат на проведення експертиз не відповідають дійсності, оскільки в матеріалах справи наявні вищевказані дані.

Перевіряючи вирок суду в частині справедливості призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , колегія суддів вважає, що посилання потерпілої ОСОБА_10 на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, є безпідставними.

Відповідно до положень ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. А згідно вимог ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів, а згідно п.3 визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити із особливостей конкретного злочину й його обставин.

Колегія суддів вважає, що вказані вимоги кримінального Закону судом першої інстанції були виконані в повному обсязі, а висновки суду належним чином мотивовані.

Так, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд першої інстанції обґрунтовано врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України є тяжким (ч. 1 ст. 263 КК України) та особливо тяжким (ч. 1 ст. 115 КК України); дані про особу винного; його вік; стан здоров`я та його майновий стан; те, що він не працює; неодружений; на обліках в лікарів нарколога та психіатра не перебуває; відповідно до висновку судово-психіатричного експерта № 238/2017 від 21.09.2017 року (а.п. 252-254 т. 3) ОСОБА_8 психічними розладами не страждає і не страждав на період часу, що відноситься до інкримінованих щодо нього протиправних дій, на період часу, що відноситься до інкримінованого йому злочину ОСОБА_8 перебував в стані і перебуває на даний час, при якому здатний в повній мірі усвідомлювати свої дії та керувати ними, застосування примусових заходів медичного характеру підекспертний ОСОБА_8 не потребує; раніше судимий вироком Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 24 листопада 2016 року за ч. 1 ст. 296 КК України до штрафу в розмірі 8500грн.; при цьому, неодноразово притягувався до адміністративної відповідальності; за місцем тримання під вартою в УВП № 12 характеризується виключно з негативної сторони, шість разів правами начальника установи притягувався до дисциплінарної відповідальності. А також судом обґрунтовано не встановлено обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання.

Враховуючи вищевказані обставини, а також думку прокурора, потерпілого та сторони захисту, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у вигляді позбавлення волі у межах санкцій ч. 1 ст. 115 та ч. 1 ст. 263 КК України, з урахуванням вимог ст. 70 КК України, оскільки вказане покарання відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину, особі обвинуваченого та є законним і справедливим.

Колегія суддів вважає, що в апеляційній скарзі потерпілої не наведено переконливих доводів щодо невідповідності призначеного обвинуваченому покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Таким чином, колегія суддів вважає, що відсутні підстави для зміни чи скасування вироку суду першої інстанції, а тому апеляційні скарги задоволенню не підлягають.

Окрім цього, під час апеляційного розгляду колегією суддів не виявлено даних які б давали підстави вважати, що по кримінальному провадженні допускалися істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть скасування судового рішення, та які б перешкоджали чи могли перешкодити суду повно і всебічно розглянути кримінальне провадження та постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок.

Керуючись ст.ст. 376,404,405,407,418,419 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , його захисника - адвоката ОСОБА_9 та потерпілої ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 17 березня 2020 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою,- в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий суддя ОСОБА_3

Судді: ОСОБА_4

ОСОБА_5