ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 636/1180/15-к Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/1220/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.115 КК України
УХВАЛА
Іменем України

16 січня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника - ОСОБА_7 ,
обвинуваченого - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого та його захисника на вирок Чугуївського міськрайонного суду Харківської області від 11.05.2016 відносно ОСОБА_8 , -
ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Чугуєва, Харківської області, українець, громадянин України, з неповною середньою освітою, не одружений, не працюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
- 20.02.2015 за вироком Чугуївського міського суду Харківської області за ч.1 ст.296 КК України до арешту на два місяці;
засуджений за ч.1 ст.115 КК України до 13 (тринадцяти) років позбавлення волі.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів остаточно призначено покарання шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного попереднім вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 20.02.2015, яким призначено покарання у вигляді 2 (двох) місяців арешту більш суворим покаранням призначеним цим вироком, у вигляді 13 (тринадцяти) років позбавлення волі.
Крім того, цим же вироком вирішені доля речових доказів та процесуальних витрат у порядку передбаченому ст.ст.100, 124 КПК України.

Вказаним вироком, 24.01.2015, о 03год. 20хв., ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись у приміщенні нічного клубу «Опера», розташованого за адресою: Харківська область, м. Чугуїв, вул. Харківська, 127, зустрівся з раніше знайомим ОСОБА_9 , в ході бесіди між ними виник словесний конфлікт з приводу образи ОСОБА_9 співмешканки ОСОБА_8 . На підставі виниклого конфлікту вказані особи покинули приміщення закладу та вийшли на вулицю, після чого попрямували на територію автовокзалу м. Чугуєва, Харківської області, розташованого за адресою: Харківська область, м. Чугуїв, вул. Харківська, 133.

Перебуваючи на території автовокзалу м. Чугуєва, під час словесного конфлікту почалася обопільна бійка між ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , що супроводжувалась взаємним нанесення ударів між конфліктуючими особами, що згодом переросло у боротьбу, в ході якої останні впали на землю.
В ході боротьби ОСОБА_8 вирвався та піднявся на ноги, а ОСОБА_9 знаходився на землі, де у ОСОБА_8 раптово виник намір направлений на умисне протиправне заподіяння смерті ОСОБА_9 для реалізації якого ОСОБА_8 , діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер свого діяння та бажаючи діяти саме таким чином, реалізуючи раптово виниклий намір, направлений на позбавлення життя останнього почав наносити множинні удари руками та ногами в область голови та тулуба ОСОБА_9 - не менше 25 (двадцяти п`яти) ударів, спричинивши йому про цьому, згідно висновку судово-медичної експертизи від 11.03.2015 року № З6-Чт/15, наступні тілесні ушкодження: черепно-мозкову травму у вигляді множинних синців, саденрозсічених і забито-рваних ран на голові, перелому кістки нижньої шелепи, субарахноідальних і всередині шлуночкових крововиливів, які були заподіяні в результаті множинних різноспрямованих ударних впливів тупими твердими предметами з обмеженою травмуючою поверхнею, а також предметів, що мають у своїй контактуючій частині виражене ребро (рани обличчя та вушної раковини).

Травма шиї у вигляді садна на шиї зліва, кровопідтечності м`яких тканин шиї переважно зліва та перелому лівого великого ріжка під`язикової кістки - утворилися в & результаті ударно-здавлювальної дії тупого твердого предмета з обмеженою травмуючою поверхнею. Травма тіла у вигляді синців та саден на грудної та черевної стінки, переломів 6-7 ребер зліва, забою лівої легені - утворились в результаті ударних впливів тупих твердих предметів з обмеженою травмуючою поверхнею. Синці на правому передпліччі (2 шт.) і в області лівого плечового суглоба (з саднами).
Всі вказані тілесні ушкодження були спричинені незадовго (до 1 години) до настання смерті.
За ступенем тяжкості: перелом під`язикової кістки, а також вищевказана черепно- мозкова травма з внутрішньочерепними крововиливами кваліфікуються за критерієм небезпеки для життя, як тяжке тілесне ушкодження. Садна і синці - легке тілесне ушкодження за критерієм тривалості розладу здоров`я. Рани - легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я. Перелом ребер - середнього ступеня тяжкості тілесне ушкодження за критерієм тривалості розладу здоров`я.
В результаті отриманих тілесних ушкоджень, ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_9 помер на місці, згідно висновку експерта № З6-Чт/15 від 11.03.2015 року, причиною смерті ОСОБА_9 стала черепно-мозкова травма з внутрішньочерепними крововиливами, що призвела до порушення мозкового кровообігу на тлі травми шиї та перелом ребер з забоєм легені.
В апеляційній скарзі та доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений просить вирок скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції. Вважає, що суд не вірно кваліфікував його дії оскільки він не мав наміру вбивати ОСОБА_9 . Крім того, посилався на допущені неточності у висновку експерта.
В апеляційній скарзі захисник просить вирок скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції, аргументуючи свою позицію аналогічними доводами як і обвинувачений.

Заслухавши доповідь головуючого судді, з`ясувавши думку апелянтів, які підтримали подані апеляційні скарги, посилаючись на наведені у них обставини; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляцій та вважав вирок суду законним і обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляцій, виходячи з наступного.
Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ч.3 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження лише за клопотанням учасників судового провадження та за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями або дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Обговоривши з учасниками судового провадження заявлене стороною захисту клопотання про допит судово-медичного експерта, враховуючи вищенаведену процесуальну норму, колегія суддів прийшла до висновку, що воно підлягає задоволенню оскільки аналогічне клопотання вже було задоволено попереднім складом колегії і стосувалось суті поданих апеляційних скарг.
Допитаний в суді апеляційної інстанції експерт ОСОБА_10 повністю підтвердив висновки, які були наведені ним у висновку судово-медичній експертизі №36-Чт/15 від 11.03.2015 року, що причиною смерті стала черепно-мозкова травма з внутрішньочерепними крововиливами, яка призвела до порушення мозкового кровообігу на фоні травми шиї та переломів ребер з забоєм легені. А також підтвердив, що померлому було завдано не менше 25 ударів, а від отриманих пошкоджень він міг жити від 10хв. до 1год.
Як вбачається з вироку (т.3 а.с.101-102) саме такі обставини встановив суд першої інстанції.
Крім того, з вироку суду (т.3 а.с.102) також випливає, що обвинувачений хоча і не визнає себе винуватим у вчинені інкримінуємого йому злочину але не заперечує наявність конфлікту з ОСОБА_9 яка переросла у бійку між ними під час якої він наніс тому численних ударів.
Аргументація обвинуваченого, що смерть ОСОБА_9 могла настати від ударів охоронців була повністю спростована поясненнями наданими в апеляційному суді експерта ОСОБА_10 .
За таких обставин, колегія суддів приходить до переконання, що висновки суду щодо встановлених фактичних обставин підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду і відсутні підстави для того, щоб ставити їх під сумнів.
Розмежовуючи об`єктивні ознаки складів злочинів умисного вбивства (ч.1 ст.115 КК України) та умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого (ч.2 ст.121 КК) колегія суддів виходить з роз`яснень викладених у постанові Пленуму Верховного Суду України № 2 від 07.02.2003р. «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» та в аналізі судової практики розгляду кримінальних справ про умисне вбивство з кваліфікуючими ознаками, здійсненому Верховним Судом України і Верховним Судом.
Згідно наведеним рекомендаціям критерієм розмежування складів зазначених злочинів є суб`єктивна сторона ставлення обвинуваченого до наслідків своїх дій в разі умисного вбивства умислом винного охоплюється позбавлення потерпілого життя, а в разі умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого, має місце умисел на заподіяння лише тілесних ушкоджень, тоді як смерть потерпілого не охоплюється умислом обвинуваченого.
Так, відповідно до п.22 постанови Пленуму Верховного суду України№ 2 від 07.02.2003 року «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» питання про умисел, у тому числі на позбавлення іншої особи життя, необхідно вирішувати виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки.
Звідси, колегія суддів приходить до переконання, що спосіб, кількість, характер і локалізація тілесних ушкоджень свідчать про правильність встановленого судом першої інстанції умислу ОСОБА_8 на заподіяння саме смерті ОСОБА_9 .
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції і вважає, що дії ОСОБА_8 вірно кваліфіковані за ч.1 ст.115 КК України.
Отже апеляційною інстанцією не встановлені жодні порушення на які вказували апелянти, а тому апеляційні доводи слід визнати безпідставними, а апеляційні скарги такими, що не підлягають задоволенню.
Поряд з цим, відповідно до ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднім ув`язненням є запобіжний захід, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо обвинуваченого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Аналізуючи зміст і цілі законодавчих норм, що мають правове значення для вирішення порушеного апелянтом питання про застосування ч.5 ст.72 КК України, колегія суддів виходить із наступного.

У редакції Закону №838-VIII ч.5 ст.72 КК України було визначено правило зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Але в подальшому такий підхід законодавець визнав недостатньо обґрунтованим, тому 21.06.2017 року набрав чинності Закон № 2046-VIII, який ч.5 ст.72 КК України виклав в іншій редакції, що передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Отже, положення ч.5 ст.72 КК України в зазначених вище редакціях передбачають різні правила зарахування попереднього ув`язнення: 1) під час призначення покарання у виді позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч.1 ст.72 КК України; 2) під час призначення виду покарання, не вказаного в ч.1 ст.72 КК України

Вирішуючи питання щодо дії в часі положень ч.5 ст.72 КК України, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 29.08.2018 року (справа №663/537/17) зазначила, що Закон №2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст.5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі тож вирішуючи питання про те, якою редакцією ч.5 ст.72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч.2 і 3 ст.4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

На підставі цього у зазначеному рішенні Верховий суд констатував, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII. В такому разі Закон №838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону №2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону №2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5 КК України не допускається.

Звідси, приймаючи до уваги єдність судової практики, приходить до висновку, що оскільки ОСОБА_8 вчинив злочин до 21.06.2017 то, за переконанням колегії суддів, йому слід зарахувати строк попереднього ув`язнення за правилами ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону №838-VIII.

Керуючись ст.ст.405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-
УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги а залишити без задоволення, а вирок Чугуївського міськрайонного суду Харківської області від 11.05.2016 відносно ОСОБА_8 - без змін.
Зарахувати засудженому ОСОБА_8 весь строк попереднього ув`язнення за правилами ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону №838-VIII тобто один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 24.01.2015 року по 16.01.2020 року включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим - у той же строк, з моменту отримання копії.

Головуючий

Судді