Постанова
іменем України

19 лютого 2020 року

м. Київ
справа № 295/7911/18
провадження № 51-4301км19

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 на вирок Богунського районного суду

м. Житомира від 12 лютого 2019 року та ухвалу Житомирського апеляційного суду

від 5 червня 2019 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000084, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця

м. Житомира, жителя

АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 Кримінального кодексу України (далі КК).

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Богунського районного суду Житомирської області від 12 лютого 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК, і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки без конфіскації майна.
Визначено початок строку покарання обчислювати з часу його затримання.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів.
Скасовано арешт майна, який накладено за ухвалою слідчого судді Корольовського районного суду м. Житомира від 5 квітня 2018 року.
Згідно з вироком суду ОСОБА_7 засуджено за кримінальне правопорушення, вчинене за таких обставин.
4 квітня 2018 року приблизно о 15:00 ОСОБА_7 , перебуваючи у службовому кабінеті тимчасово виконуючого обов`язки начальника відділу безпеки дорожнього руху Управління патрульної поліції в Житомирській області Департаменту патрульної поліції, який розташований на вул. Покровській, 96, у м. Житомирі діючи умисно, з метою доведення до кінця свого злочинного умислу, спрямованого на надання неправомірної вигоди за непритягнення його та інших осіб до відповідальності через розміщення транспортних засобів з порушенням правил дорожнього руху та незаконну торгівлю підакцизними товарами на автодорозі поблизу сілБолярка, Березівка та Василівка Житомирського району Житомирської області, надав ОСОБА_8 , який є службовою особою, що займає відповідальне становище, неправомірну вигоду в розмірі 5000 грн.
Житомирський апеляційний суд ухвалою від 5 червня 2019 року залишив апеляційну скаргу засудженого без задоволення, а вирок місцевого суду без змін.
Вимоги, викладені в касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на порушення норм процесуального права, формальний та односторонній розгляд справи, просить скасувати вирок Богунського районного суду м. Житомира від 12 лютого 2019 року та ухвалу Житомирського апеляційного суду від 5 червня 2019 року і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вимоги аргументує тим, що обвинувальний акт стосовно ОСОБА_7 підписаний неуповноваженою особою прокурором ОСОБА_9 , оскільки витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань не містить його прізвища, а в постановах про визначення групи прокурорів не наведено підстав, передбачених ч. 3 ст. 37 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), для заміни групи прокурорів. З огляду на це видане прокурором ОСОБА_9 доручення ОСОБА_10 про вручення обвинувального акта вважає незаконним. Постанова про проведення контролю за вчиненням злочину від 2 квітня 2018 року не відповідає вимогам статей 251, 271 КПК через незазначення у ній обставин, що виключають провокацію злочину, способу проведення негласної слідчої (розшукової) дії (далі НСРД), застосування спеціальних імітаційних засобів, залучення ОСОБА_8 до проведення слідчої дії, здійснення аудіо-, відеоконтролю за ОСОБА_7 , оснащення приміщення відповідним спеціальним технічним засобом. Всупереч ч. 8 ст. 271 КПК таку НРСД, як контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту із застосуванням аудіо-, відеоконтролю особи проведено на підставі постанови прокурора, а не ухвали слідчого судді, внаслідок чого ці дії є незаконними, а докази, отримані в їх результаті, недопустимими. Залучення до участі в НСРД ОСОБА_8 захисник вважає незаконним через відсутність у матеріалах кримінального провадження заяви останнього про надання згоди на участь в таких діях, а його показання є недопустимими. Посилається також на недопустимість протоколу контролю за вчиненням злочину від 4 квітня 2018 року та протоколу за результатами проведення НСРД, а саме аудіо-, відеоконтролю особи в публічно доступних місцях від 23 квітня 2018 року у зв`язку тим, що їх складено неуповноваженими особами. Крім того, протокол про надання доступу до матеріалів досудового розслідування не відповідає вимогам ст. 104 КПК, оскільки в ньому відсутній перелік та найменування матеріалів досудового розслідування, відкритих стороні захисту. Зазначає про невідкриття стороні захисту в порядку ст. 290 КПК ряду доказів, які містяться в матеріалах кримінального провадження, внаслідок чого вважає їх недопустимими, а речовий доказ (грошові кошти в сумі 5000 грн), крім того, безпосередньо не досліджено. Суди обох інстанцій безпосередньо не дослідили аудіо-, відеоматеріали. На думку захисника, ОСОБА_7 засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК, без доведення стороною обвинувачення відсутності провокації злочину з боку поліцейських ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які своїми діями підбурювали засудженого до вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття. Крім того, суд апеляційної інстанції безпідставно відмовив у задоволенні клопотання про повторний допит свідків та дослідження обставин кримінального правопорушення, внаслідок чого розглянув його формально, не перевіривши на предмет провокації злочину та не оцінивши докази щодо їх допустимості. Всупереч ст. 419 КПК апеляційний суд, відмовляючи у задоволенні апеляційної скарги, вказаних доводів захисника не перевірив, своєї позиції не обґрунтував, мотивів, з яких виходив, постановляючи ухвалу, і положень закону, якими керувався, не вказав, що призвело до постановлення незаконного рішення.

Позиції учасників судового провадження
Захисник ОСОБА_6 у судовому засіданні підтримала касаційну скаргу, просила її задовольнити.
Прокурор ОСОБА_5 висловив міркування про необхідність залишення касаційної скарги без задоволення.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені у касаційних скаргах, колегія суддів дійшла таких висновків.
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин.
У пункті 1 ч. 1 і ч. 2 ст. 438 КПК передбачено, що підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412414 цього Кодексу.
Істотними порушеннями є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК).
Згідно зі ст. 370 і ч. 2 ст. 418 КПК судове рішення суду апеляційної інстанції повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом за нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Доводи, викладені в касаційній скарзі адвоката ОСОБА_6 щодо порушення порядку визначення прокурора, колегія суддів вважає безпідставними виходячи з такого.
Порядок, підстави призначення та заміни прокурора у конкретному кримінальному провадженні регулюються положеннями ст. 37 КПК.
Відповідно до частин 1, 3 цієї статті прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів. Якщо прокурор, який у відповідному кримінальному провадженні здійснює повноваження прокурора, не може їх здійснювати через задоволення заяви про його відвід, тяжку хворобу, звільнення з органу прокуратури або з іншої поважної причини, що унеможливлює його участь у кримінальному провадженні, повноваження прокурора покладаються на іншого прокурора керівником відповідного органу прокуратури. У виняткових випадках повноваження прокурора можуть бути покладені керівником органу прокуратури на іншого прокурора цього органу прокуратури через неефективне здійснення прокурором нагляду за дотриманням законів під час проведення досудового розслідування.
З витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань вбачається, що у кримінальному провадженні № 0000084 від 23 березня 2018 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК, визначено групу прокурорів у складі: ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 . З метою забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з дотриманням розумних строків постановою заступника прокурора Житомирської області від 4 травня 2018 року визначено групу прокурорів, які здійснюють повноваження прокурора у цьому кримінальному провадженні, зокрема старшого цієї групи прокурора ОСОБА_9 . Тому, колегія суддів доходить висновку, що визначення прокурора ОСОБА_9 у цьому кримінальному провадженні не порушує положення ч. 3 ст. 37 КПК, оскільки таке рішення прийняте з метою повного, неупередженого розгляду кримінального провадження в розумні строки. У зв`язку з цим доводи захисника щодо незаконності виданого прокурором ОСОБА_9 доручення ОСОБА_10 про вручення обвинувального акта є безпідставними.
Згідно зі ст. 251 КПК постанова слідчого, прокурора про проведення НРСД повинна містити: найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер; правову кваліфікацію злочину із зазначенням статті (частини статті) КК; відомості про особу (осіб), місце або річ, щодо яких проводитиметься негласна слідча (розшукова) дія; початок, тривалість і мету негласної слідчої (розшукової) дії; відомості про особу (осіб), яка буде проводити негласну слідчу (розшукову) дію; обґрунтування прийнятої постанови, у тому числі обґрунтування неможливості отримання відомостей про злочин та особу, яка його вчинила, в інший спосіб; вказівку на вид негласної слідчої (розшукової) дії, що проводиться.
Частиною 7 ст. 271 КПК передбачено, що прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених ст. 251 цього Кодексу, зобов`язаний: викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину; зазначити про застосування спеціальних імітаційних засобів.
Здійснивши аналіз вказаної постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 2 квітня 2018 року на відповідність вимогам статей 251, 271КПК, колегія суддів дійшла висновку, що вона відповідає цим вимогам, а відсутність у ній відомостей про застосування спеціальних імітаційних засобів не свідчить про її незаконність, оскільки за результатами перевірки матеріалів кримінального провадження не встановлено застосування таких засобів у цьому кримінальному провадженні.
Колегія суддів також вважає необґрунтованими доводи захисника ОСОБА_6 про порушення порядку проведення НРСД контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту.
Згідно з частинами 1, 4 ст. 246 КПК НСРД це різновид слідчих (розшукових) дій, відомості про факт та методи проведення яких не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом. Виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої НСРД, як контроль за вчиненням злочину. Аналогічного змісту положення міститься і в п. 2.3 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16 листопада 2012 року № 114/1042/516/1199/936/1687/5 (далі Інструкція).
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 271 КПК контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин, та проводиться у формі спеціального слідчого експерименту.
Згідно з ч. 8 ст. 271 КПК якщо при проведенні контролю за вчиненням злочину виникає необхідність тимчасового обмеження конституційних прав особи, воно має здійснюватися в межах, які допускаються Конституцією України, на підставі рішення слідчого судді за вимогами цього Кодексу.
Відповідно до частин 1, 2, 4 ст. 258 КПК ніхто не може зазнавати втручання у приватне спілкування без ухвали слідчого судді. Прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний звернутися до слідчого судді з клопотанням про дозвіл на втручання у приватне спілкування в порядку, передбаченому статтями 246, 248, 249 цього Кодексу, якщо будь-яка слідча (розшукова) дія включатиме таке втручання. Втручанням у приватне спілкування є доступ до змісту спілкування за умов, якщо учасники спілкування мають достатні підстави вважати, що спілкування є приватним. Різновидами втручання в приватне спілкування є: аудіо-, відеоконтроль особи; арешт, огляд і виїмка кореспонденції; зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж; зняття інформації з електронних інформаційних систем.
Як регламентовано у ст. 260 КПК аудіо-, відеоконтроль особи є різновидом втручання у приватне спілкування, яке проводиться без її відома на підставі ухвали слідчого судді, якщо є достатні підстави вважати, що розмови цієї особи або інші звуки, рухи, дії, пов`язані з її діяльністю або місцем перебування тощо, можуть містити відомості, які мають значення для досудового розслідування.
За постановою прокурора ОСОБА_13 від 2 квітня 2018 року доручено старшому слідчому СУ ГУНП в Житомирській області ОСОБА_10 за участю працівників Житомирського управління ДВБ ПП України провести НСРД

з 2 квітня 2018 року тривалістю 5 діб контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту для перевірки достовірності фактів, що можуть свідчити про ведення злочинної діяльності ОСОБА_7 .

Слідчий суддя Апеляційного суду Житомирської області ухвалою від 29 березня

2018 року надав дозвіл на проведення НСРД: втручання у приватне спілкування без відома особи шляхом зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж із застосуванням відповідних технічних засобів спостереження, відбору та фіксації змісту інформації, яка передається особою каналами звязку та має значення для досудового розслідування; спостереження за ОСОБА_7 у публічно доступних місцях з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження з метою пошуку, фіксації і перевірки відомостей про особу та її поведінку або тих, з ким вона контактує; аудіо-, відеоконтроль особи без її відома під час перебування там ОСОБА_7 , з огляду на те, що розмови цієї особи або інші звуки, рухи, дії можуть містити відомості, які мають значення для досудового розслідування; обстеження публічно недоступних місць для встановлення технічних засобів та втручання в приватне спілкування без відома особи (відносно ОСОБА_7 ) шляхом таємного проникнення, у тому числі з використанням технічних засобів, до публічно недоступних місць (приміщення службового кабінету № 16 ВБДР УПП в Житомирській області з метою встановлення технічних засобів аудіо-, відеоконтролю особи).

Колегія суддів дійшла висновку, що в цьому кримінальному провадженні органом досудового розслідування дотримано порядок проведення НСРД, оскільки контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту проведено на підставі постанови прокурора від 2 квітня 2018 року, а ухвалою слідчого судді від 29 березня 2018 року санкціоновано втручання у приватне спілкування ОСОБА_7 , зокрема й шляхом аудіо-, відеоконтролю особи. Тому доводи захисника про те, що ухвала слідчого судді не містить дозволу на проведення спеціального слідчого експерименту, а є загальним дозволом на НСРД, не ґрунтуються на нормах кримінального процесуального закону. Враховуючи зазначене, колегія суддів відхиляє доводи захисника про недопустимість з цієї підстави доказів, отриманих в результаті проведення НСРД (протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 4 квітня 2018 року, протокол за результатами проведення НСРД, а саме аудіо-, відеоконтролю особи в публічно доступних місцях від 23 квітня 2018 року, протокол обшуку від 4 квітня 2018 року, протокол огляду речей та предметів від 5 квітня 2018 року, висновок експерта від 24 квітня 2018 року № 1/3-148).
Відповідно до ч. 6 ст. 246 КПК проводити НСРД має право слідчий, який здійснює досудове розслідування злочину, або за його дорученням уповноважені оперативні підрозділи Національної поліції, органів безпеки, Національного антикорупційного бюро України, Державного бюро розслідувань, органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового і митного законодавства, органів Державної кримінально-виконавчої служби України, органів Державної прикордонної служби України. За рішенням слідчого чи прокурора до проведення НСРД можуть залучатися також інші особи.
Організація проведення НСРД регламентується розділом 3 Інструкції, у якому не передбачено подання особою (в розумінні другого речення ч. 6 ст. 246 КПК), що залучається до проведення НСРД, заяви про надання згоди на участь у таких діях. На цій підставі колегія суддів вважає необґрунтованими доводи, викладені в касаційній скарзі захисника, щодо необхідності заяви ОСОБА_8 про надання згоди на участь у НСРД.
Доводи захисника про недопустимість протоколу за результатами проведення НСРД аудіо-, відеоконтролю особи в публічно доступних місцях від 23 квітня 2018 року та протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 4 квітня 2018 року колегія суддів вважає безпідставними.
Відповідно до п. 4.1 Інструкції протокол про хід і результати проведеної НСРД (або її етапів) складається слідчим, якщо вона проводиться за його безпосередньої участі, в інших випадках уповноваженим працівником оперативного підрозділу, і повинен відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження.
Таке формулювання норми щодо кола суб`єктів складання протоколу про хід

і результати проведеної НРСД свідчить про те, що слідчим такий протокол складається в разі, якщо він особисто безпосередньо проводить таку НСРД, а у разі доручення її проведення працівникам оперативного підрозділу, цими працівниками.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що старшим слідчим СУ ГУНП

в Житомирській області ОСОБА_10 29 березня 2018 року проведення НСРД доручено начальнику Житомирського управління ДВБ НП України. Протокол за результатами проведення НСРД аудіо-, відеоконтролю особи в публічно доступних місцях від 23 квітня 2018 року та протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 4 квітня 2018 року складено оперативними працівниками Житомирського управління ДВБ НП України. Отже, матеріалами кримінального провадження не підтверджено безпосередньої участі старшого слідчого ОСОБА_10 у проведенні НРСД, за результатами яких було складено відповідні процесуальні документи, які ставить під сумнів сторона захисту, а тому складення в цьому кримінальному провадженні згаданих протоколів за результатами проведення НСРД є правомірним. Прибуття зазначеного слідчого на місце події для проведення обшуку немає підстав розцінювати його безпосередньою участю в проведенні НСРД.

Неспроможними є і твердження захисника про недопустимість доказів: рапортів поліцейського ОСОБА_16 від 21 березня та 26 березня 2018 року, рапорта поліцейського ОСОБА_11 від 20 березня 2018 року, доручень про проведення НСРД від 29 березня та 2 квітня 2018 року, протоколу обшуку від 4 квітня 2018 року та компакт-диска з відеозаписом обшуку, протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, від 4 квітня 2018 року, протоколу огляду речей та документів

від 5 квітня та 7 червня 2018 року, доручення від 22 червня 2018 року, матеріалів НСРД у електронному вигляді на оптичних носіях інформації, оскільки їх не було відкрито стороні захисту.
Як убачається з журналу судового засідання та аудіозапису судового засідання від

19 жовтня 2018 року, який міститься на технічному носії фіксації кримінального провадження в суді першої інстанції, прокурор заявив клопотання про долучення до кримінального провадження зазначених доказів і на запитання суду повідомив, що вони були відкриті, чого сторона захисту не заперечувала, як не заперечувала і проти їх долучення, не заявляла жодних клопотань, заяв і зауважень щодо їх належності та допустимості. Також ні засуджений, ні його захисник не вказували на наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, допущених в ході досудового розслідування, та не наводили жодних доводів з цього приводу. Понад те, з протоколу про надання доступу до матеріалів (додаткових матеріалів) досудового розслідування від 22 червня 2018 року вбачається, що засуджений ОСОБА_7 і його захисник ОСОБА_17 ознайомилися із цими матеріалами в повному обсязі, вказали про відсутність заяв, зауважень чи клопотань, що засвідчили власноручно підписами. Далі, журналом судового засідання та відповідним аудіозаписом судового засідання підтверджено, що місцевий суд під час дослідження доказів у судовому засіданні перед сторонами кримінального провадження поставив питання про безпосереднє дослідження доказів, які містяться на оптичних носіях інформації (додатків до відповідних письмових доказів), однак сторона захисту не заявляла про це, а зазначала лише про їх дослідження у паперовому вигляді.
Як на одну з підстав для скасування судових рішень захисник засудженого вказує на порушення судом засади безпосередності дослідження доказів у зв`язку з тим, що суд під час розгляду справи не дослідив речові докази грошові кошти в сумі 5000 грн. Крім цього, захисник вказує на порушення вимог ст. 290 КПК стороною обвинувачення, яка не відкрила стороні захисту зазначений речовий доказ.
З цього приводу колегія суддів вважає за необхідне вказати на таке.
Сторона захисту не ставила під сумнів факт наявності грошей. У скарзі відсутнє обґрунтування того, як міг вплинути на остаточний висновок у цій справі факт огляду речового доказу (грошових коштів) безпосередньо судом чи стороною захисту. Ані суд, ані захисник шляхом безпосереднього огляду грошових коштів не в змозі виявити жодних нових обставин, аніж ті, що встановлені підтверджуючими доказами у справі, зокрема, протоколом обшуку та висновком експерта.Компетентність експерта, який досліджував грошові кошти, сторона захисту під сумнів не ставила. Таким чином, наведений вище аргумент про порушення судами засади безпосередності дослідження доказів, і як наслідок визнання висновку експерта від 24 квітня 2018 року

№ 1/3148 недопустимим, колегія суддів відхиляє.
Що стосується доводів захисника про нездійснення перевірки апеляційним судом обставин кримінального провадження на предмет провокації злочину, то колегія суддів вважає їх слушними.
Як зазначено у ст. 94 КПК, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жодний доказ не має наперед встановленої сили.
Згідно зі ст. 404 КПК апеляційна процедура передбачає оцінку відповідності оскаржуваного вироку нормам матеріального та процесуального закону, фактичним обставинам кримінального провадження, а також дослідженим у судовому засіданні доказам.

Крім того, за ч. 3 ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, якщо про це надійшло клопотання учасників судового провадження. Цією ж нормою передбачена можливість апеляційного суду дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Виходячи з положень указаних статей закону, суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у кримінальному провадженні та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, дати вичерпну відповідь на вказані у ній доводи щодо оцінки покладених в основу вироку доказів з точки зору їх належності, допустимості й достовірності, а також зазначити мотиви ухваленого рішення.
До того ж суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК. Водночас у певних випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).
Відповідно до ч. 2 ст. 419 КПК при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. Тобто в цьому рішенні необхідно проаналізувати аргументи скаржника і, зіставивши їх із фактичними даними, наявними у справі, дати на них вичерпну відповідь.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, на вирок місцевого суду засуджений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просив вирок суду першої інстанції щодо нього скасувати, визнати його невинуватим та виправдати за недоведеністю вини, а кримінальне провадження закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК.
Сторона захисту клопотала про дослідження доказів та допит свідків, які, на її думку, доводили провокацію та підбурювання з боку правоохоронних органів до вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК. Зокрема, засуджений в апеляційній скарзі зазначав про погрози і вимагання неправомірної вигоди поліцейськими

ОСОБА_11 та ОСОБА_12 за непритягнення його до відповідальності через незаконну торгівлю дизельним паливом, вплив на нього і спонукання до вчинення злочину, що, за переконанням засудженого, підтверджено показаннями свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та іншими доказами. Зауважував про суперечливість показань свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , сумнівність листа департаменту внутрішньої безпеки про відсутність інформації щодо його телефонних розмов за період з 29 березня по 22 квітня 2018 року, оскільки в матеріалах кримінального провадження наявні записи телефонних розмов за 20 та 21 квітня 2018 року, що свідчить про приховування стороною обвинувачення доказів, якими може бути підтверджена провокація злочину.
Тобто обвинувачений навів конкретні доводи, які мав перевірити апеляційний суд.
Однак апеляційний суд, пославшись на ті самі докази, які зазначено у вироку, не провів належного аналізу обставин кримінального провадження щодо доводів про провокацію злочину, не надав оцінки кожному доказу за критеріями ст. 94 КПК, а сукупності доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, не звернув уваги, що прийняття одних і відхилення інших доказів повинно бути мотивовано. Також апеляційний суд, відмовивши у задоволенні клопотання про повторне дослідження доказів, жодних відповідей на такі доводи сторони захисту не надав, і без наведення достатніх мотивів дійшов висновку про відсутність факту провокації, пославшись тільки на те, що такі твердження ОСОБА_7 перевірялися судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження і не знайшли підтвердження.
У зв`язку з цим Суд зазначає, що формальне твердження апеляційного суду про відсутність провокації надання неправомірної вигоди службовій особи, без докладних аналізу обставин провадження, на які посилалася сторона захисту, та аргументації такого висновку є явно недостатнім для його переконливості як підстави визнання апеляційного доводу необґрунтованим.
Згідно з практикою Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів є ряд критеріїв. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм наявність у суду можливостей перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням вимог рівності та змагальності сторін.
Підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (рішення у справі «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року).
Під пасивною поведінкою ЄСПЛ розуміє відсутність будь-яких активних дій, які б спонукали потенційного підозрюваного вчинити злочин.
Таким чином, у разі виявлення за матеріалами кримінального провадження ознак, притаманних провокації злочину правоохоронними органами, суд у судовому засіданні має це перевірити шляхом дослідження відповідних обставин і лише після цього зробити висновок щодо наявності (відсутності) такого факту і, як наслідок, щодо належності, допустимості й достатності доказів у справі для прийняття відповідного процесуального рішення.
Перевіряючи твердження сторони захисту щодо провокації злочину апеляційному суду необхідно звернути увагу на таке: заявником у цьому кримінальному провадженні, згідно з рапортом від 20 березня 2018 року, є поліцейський ОСОБА_11 . Ця обставина вимагає, зокрема, щоб усі подальші процедури були чіткими, прозорими і передбаченими чинним законодавством, а саме розслідування проводилося пасивно та було б направленим на фіксування доказів. З матеріалів цього провадження вбачається, що з боку апеляційного суду не надано оцінки тим обставинам, що орган досудового розслідування, після повідомлення про злочин отримав 29 березня 2018 року дозвіл на проведення НСРД щодо ОСОБА_7 , в тому числі, на втручання у приватне спілкування шляхом зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж. Як указано у вироку, відповідно до повідомлення від 6 лютого 2019 року (а.п.234 т.1) зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж шляхом контролю телефонних розмов ОСОБА_7 в період з 29 березня 2018 року до 22 квітня 2018 року не проводилося у зв`язку з відсутністю технічних можливостей. Зазначені дані, з урахуванням доводів сторони захисту, не отримали жодної оцінки судів першої та апеляційної інстанцій на предмет їх достовірності. У зв`язку з цим необхідно проаналізувати доводи сторони захисту про те, що у цей період мали місце неодноразові з`єднання телефонного зв`язку між заявником у кримінальному провадженні (поліцейським ОСОБА_11 ) і ОСОБА_7 , в тому числі ініціатором таких телефонних з`єднань був ОСОБА_11 . З моменту, коли сторона захисту почала стверджувати про існування провокації злочину, обов`язок доказування відсутності підбурювання лежить на стороні обвинувачення. Суд касаційної інстанції не вправі досліджувати докази, встановлювати обставини та вирішувати питання про достовірність доказів, а тому у даному випадку не має процесуальної можливості самостійно вирішити питання щодо наявності (відсутності) провокації злочину.
Отже апеляційний суд зазначених в апеляційній скарзі доводів ОСОБА_7 щодо провокації злочину правоохоронними органами належно не перевірив, не надав відповідей на них і, залишаючи скаргу без задоволення, не вказав в ухвалі підстав, з яких визнав її необґрунтованою, та докладних мотивів прийнятого рішення.

Наведене є істотним порушенням кримінального процесуального закону, яке перешкодило апеляційному суду ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення.
З урахуванням зазначеного ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню внаслідок невідповідності вимогам ст. 419 КПК з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Під час нового апеляційного розгляду необхідно врахувати наведене в цій постанові, належно перевірити доводи в апеляційній скарзі, зокрема й щодо наявності провокації злочину з боку правоохоронних органів, ретельно дослідити обставини, на які посилається обвинувачений в апеляційній скарзі як на ті, що, на його думку, призвели до ухвалення необґрунтованого вироку, та залежно від установленого постановити законне й обґрунтоване рішення з викладенням у ньому ґрунтовних мотивів його прийняття.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Житомирського апеляційного суду від 5 червня 2019 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення,

є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3