У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 березня 2020 року м. Миколаїв
Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
головуючого: ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участі секретаря: ОСОБА_4
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 18 грудня 2019 року відносно обвинуваченого

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. М.-Погорілове Жовтневого району Миколаївської області, громадянина України, що проживає за адресою: АДРЕСА_1 , обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.187 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор: ОСОБА_7
обвинувачений: ОСОБА_6
захисник: ОСОБА_8 .

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ч.1 ст.187 КК України покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначених за даним вироком та вироком Жовтневого районного суду Миколаївської області від 27.07.2017 року, остаточно призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі. Просить додаткового дослідити відомості щодо судимостей обвинуваченого.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 18.12.2019 року
_________________________________________________________________________

провадження № 11-кп/812/301/20 головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_9

категорія:.ч.1 ст.187 КК України доповідач у апеляц. нстанції: ОСОБА_1

ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України та призначено йому покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначених за даним вироком та вироком Жовтневого районного суду Миколаївської області від 27.07.2017 року, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у вигляді 4 (чотирьох) років 8 (восьми) місяців позбавлення волі.
Вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.
Не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає вирок суду незаконним і таким, що підлягає скасуванню в частині призначення покарання з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі обвинуваченого через м`якість та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Звертає увагу, що суд першої інстанції приймаючи рішення про призначення обвинуваченому покарання, наближене до мінімальної межі, встановленої санкцією ч.1 ст.187 КК України, пославшись на обставини, які він враховує при призначенні покарання, належним чином не мотивував і не навів переконливих доводів про доцільність призначення саме такого розміру покарання, обмежившись лише формальним посиланням на вищезазначені обставини.
Вказує, що суд не врахував, що ОСОБА_6 починаючи з 2014 року п`ять разів був засуджений за злочини проти власності, в тому числі двічі за тяжкі корисливі злочини, а саме за ч.3 ст.185 КК України, внаслідок чого йому було призначено покарання у виді реального позбавлення волі на тривалий строк 4 роки 6 місяців позбавлення волі.
Окрім того, наголошує на тому, що ОСОБА_6 будучи працездатною особою ніде не працює, не має офіційних джерел існування, за місцем проживання характеризується негативно.
Апелянт також не погоджується із врахованою судом обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого щире каяття. При цьому зазначає, що суд не звернув увагу на те, що під час досудового розслідування та судового розгляду обвинувачений пробачення у потерпілого не попросив, не вживав заходів щодо відшкодування матеріальної шкоди, завданої злочином.
Твердить, що судом необґрунтовано та безпідставно враховано факт перебування малолітньої дитини на утриманні обвинуваченого, оскільки із обставин кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 будучи працездатною особою ніде не працював, а збагачувався шляхом вчинення корисливих злочинів та останнім часом знаходився або у місцях позбавлення волі, або під вартою.
Встановлені судом першої інстанції обставини.

30.06.2017 приблизно о 23:30 год. ОСОБА_6 , маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом розбою, знаходячись біля бару "Янтарний", що розташований по вул. Космонавтів в м. Миколаєві, діючи умисно з корисливих мотивів, напав на потерпілого ОСОБА_10 та застосувавши фізичне насильство, небезпечне для життя та здоров`я останнього, яке виразилось у нанесенні не менше ніж чотирьох - п`яти ударних дій тупими твердими предметами потерпілому в область голови та тіла, тим самим заподіявши легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, заволодів майном ОСОБА_10 , а саме чоловічою шкіряною сумкою марки "Langsa" вартістю 494 грн., грошовими коштами в сумі 200 грн., чим заподіяв матеріальної шкоди потерпілому на загальну суму 694 грн.
В подальшому ОСОБА_6 з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримку апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого та захисника, які вважали вирок законним та обгрунтованним, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до наступного.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 187 КК України, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними у справі та всебічно перевіреними в судовому засіданні доказами, що отримали відповідну оцінку у вироку і апелянтом не оскаржується.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_6 призначено судом першої інстанції з дотриманням вимог ст.ст. 65-67 КК України, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким, особи обвинуваченого, який раніше судимий, на обліку в обласній психіатричній лікарні та в наркологічному диспансері не перебуває, за місцем проживання характеризується негативно,обставин, що пом`якшують покарання щире каяття та обставин, що обтяжують покарання рецидив злочинів.

Врахувавши зазначені обставини в їх сукупності, суд призначив ОСОБА_6 покарання в межах санкції ч.1 ст.187 КК України.

Окрім того, суд першої інстанції обґрунтовано на підставі ч.4 ст.70 КК України призначив ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 4 років 8 місяців позбавлення волі.

У кримінальному судочинстві поняття суддівського розсуду або судової дискреції охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативними, кожна з яких є законною; інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин кримінального провадження, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції, принципи права; уповноважуючи норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема, «особа винного», «щире каяття» тощо, тобто оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин, тощо.
Відповідно до п.3 Постанови Пленуму Верховного суду України « Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» № 12 від 23 грудня 2005 року, щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, яка склалася.

З п.4 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003р.зазначено, що встановлення пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин має значення для правильного його призначення, судам необхідно всебічно досліджувати матеріали справи щодо наявності таких обставин і наводити у вироку мотиви прийнятого рішення. При цьому таке рішення має бути повністю самостійним і не ставить у залежність від наведених в обвинувальному акті обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання.

Хоча, в обвинувальному акті не встановлено обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, однак враховуючи те, що ОСОБА_6 в суді першої інстанції визнав вину, щиро покаявся, висловив жаль з приводу вчиненого злочину, суд першої інстанції обґрунтовано визнав щире каяття обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого.
Окрім того, в суді апеляційної інстанції обвинувачений також визнав вину, висловив жаль з приводу вчиненого, вказав, що в судовому засіданні першої інстанції вибачився перед потерпілим.
Така форма посткримінальної поведінки обвинуваченого свідчить про те, що в особі винного відбулися суттєві позитивні зміни соціальних орієнтацій, які знижують ступінь її соціальної небезпечності. Визнання такої обставин такою, що пом`якшує покарання, стимулює особу, яка вчинила злочин, до критичної переоцінки своєї діяльності, а також сприяє своєчасному розкриттю злочинів.

Аналогічна позиція зазначена в постанові Верховного Суду від 09 жовтня 2018 року ( провадження № 51-665км18).
Отже, доводи прокурора в цій частині не є слушними.

Твердження прокурора про те, що суд необґрунтовано встановив факт перебування на утриманні обвинуваченого неповнолітньої дитини також є безпідставними.
Так, як вбачається з матеріалів провадження ОСОБА_6 одружений та має на утриманні неповнолітнього сина, 2008 року народження (а.п. 214).
Як вбачається з технічного носія інформації, вищенаведене підтвердив і обвинувачений в суді першої інстанції.
В судовому засіданні апеляційної інстанції обвинувачений зазначив про те, що до затримання працював не офіційно будівельником, заробляв гроші і утримував неповнолітнього сина.
Доводи апелянта щодо м`якості покарання є безпідставними, оскільки , суд першої інстанції врахувавши вищенаведене, з огляду на вимоги ст.50 КК України призначив покарання ОСОБА_6 , яке узгоджується із загальними засадами закону України про кримінальну відповідальність, відповідає основній його меті як заходу примусу.

Окрім того, як вбачається з технічного носія інформації, прокурор в суді першої інстанції просив призначити обвинуваченому покарання у виді 4 років 8 місяців позбавлення волі, а саме таке покарання і призначив суд першої інстанції.
Крім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 02 липня 2019 року ОСОБА_6 засуджений за ч.1 ст.187 КК України, із застосування ч.4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 8 місяців.
На вказаний вирок прокурором подана апеляційна скарга, в якій він просив вирок скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування положень ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015р.
Ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 19 вересня 2019 року вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 02 липня 2019 року скасовано та призначено новий розгляд у суді першої інстанції (а.п. 161-163).
Відповідно до ч.2 ст.416 КПК України при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника, у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.
Отже, частиною 2 ст.416 КПК України визначено вичерпний перелік випадків, коли при новому розгляді суд першої інстанції може застосовувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Із вищевказаної ухвали суду апеляційної інстанції видно, що вирок скасовано з процесуальних підстав.
З огляду на таке, при повторному розгляді справи після скасування вироку з процесуальних підстав не допускається посилення покарання.
Аналогічна позиція викладена в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 23 вересня 2019 року (провадження № 51-7543кмо18).
Отже, враховуючи вищенаведене, суд першої інстанції обґрунтовано призначив обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді 4 років 8 місяців позбавлення волі, що відповідає покаранню призначеному обвинуваченому вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 02 липня 2019 року.
З огляду на наведене, відсутні підстави для призначення обвинуваченому ОСОБА_6 більш суворого покарання ніж призначив суд першої інстанції, про що просить прокурор в апеляційній скарзі.
Таким чином, апеляційні доводи прокурора не знайшли свого підтвердження у ході апеляційного розгляду.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду повно й усебічно розглянути провадження й постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення у матеріалах провадження не встановлено, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора не вбачається.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 залишити без задоволення, а вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 18 грудня 2019 року відносно обвинуваченого ОСОБА_6 - без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий:

Судді: