ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/520/20 Справа № 201/5576/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 квітня 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6 , ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
захисника ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000312 від 06 лютого 2019 року за апеляційними скаргами прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , першого заступника прокурора області ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 11 листопада 2019 року відносно:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Підгороднє Дніпропетровської області, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, одруженого, раніше не судимого, не працюючого, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, -
В С Т А Н О В И В:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 11.11.2019 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України та призначено покарання покарання у виді трьох років позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 вирішено обчислювати з 18 березня 2019 року, залишивши йому до набрання вироком законної сили запобіжний захід у вигляді тримання під вартою без змін.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано ОСОБА_8 у строк призначеному йому покарання, строк його попереднього ув`язнення з 18 березня 2019 року по день набрання вироком законної сили, включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення дорівнює одному дню позбавлення волі.
Доля речових доказів вирішена у відповідності вимог закону.
Цим вироком, дії обвинуваченого ОСОБА_12 судом кваліфіковано за ч. 3 ст. 190 КК України, як шахрайство, вчиненого шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки.
За обставин встановлених судом та детально викладених у мотивувальній частині вироку, обвинувачений ОСОБА_8 приблизно в серпні 2018 року, більш точної дати встановити в ході досудового розслідування не представилось можливим, маючи прямий умисел, спрямований на заволодіння грошовими коштами шахрайським шляхом, використовуючи електронно-обчислювальну техніку (мобільний телефон, комп`ютер), розмістив в мережі Інтернет на загальнодоступних веб-ресурсах, а також створив профіль в «Facebook» під нік неймом « ОСОБА_13 » та « ОСОБА_14 », де став викладати завідомо неправдиву інформацію про хвору дитину на ім`я ОСОБА_15 , використовуючи реальні фотографії хворої дитини, якому потрібна негайна медична допомога, вказавши при цьому картки АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , зареєстровані на ім`я ОСОБА_16 , та картку ПАТ «Універсал Банк» № НОМЕР_3 , зареєстровану на ім`я своєї дружини ОСОБА_17 , однак, для приховування своїх шахрайських дій, змінивши в оголошенні її анкетні дані на ОСОБА_18 , та вказавши, що вказана картка зареєстрована в АТ «Райффайзен Банк Аваль», для перерахування грошових коштів, однак для контакту вказавши свій номер мобільного телефону НОМЕР_4 .
Так, 11.11.2018 року ОСОБА_19 в соціальній мережі «Facebook» побачила публікацію від користувача з нік неймом « ОСОБА_14 », на якій містилась інформація про хворого хлопчика ОСОБА_15 , якому терміново потрібна медична допомога. ОСОБА_19 , будучи обманута шахрайськими діями обвинуваченого ОСОБА_8 , який розмістив вказану сторінку в соціальній мережі, та бажаючи допомогти хворій дитині, 11.11.2018 року о 01.50 годині перерахувала грошові кошти в розмірі 15 000,00 гривень через платіжну систему «Приват 24» зі своєї банківської карти № НОМЕР_5 на вказані обвинуваченим ОСОБА_8 на сторінці реквізити, а саме на картку АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , зареєстровану на ім`я ОСОБА_16 , якими в подальшому обвинувачений ОСОБА_8 розпорядився на власний розсуд.
Далі, 11.11.2018 року ОСОБА_20 в соціальній мережі «Facebook» отримала повідомлення від користувача з нік неймом « ОСОБА_14 » з проханням допомогти хворій дитині, якій терміново потрібна медична допомога. ОСОБА_20 , будучи обманута шахрайськими діями обвинуваченого ОСОБА_8 , який розмістив вказану сторінку в соціальній мережі, та бажаючи допомогти хворій дитині, 11.11.2018 року о 20.33 годині перерахувала грошові кошти в розмірі 8 900, 00 гривень через термінал самообслуговування, розташованого за адресою: м. Одеса, дор. Фонтанська, 17/19, ТЦ «Таврія-В», вказавши свій номер мобільного телефону НОМЕР_6 , на вказані в повідомленні реквізити, а саме на картку АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , зареєстровану на ім`я ОСОБА_16 , якими в подальшому обвинувачений ОСОБА_8 розпорядився на власний розсуд.
Далі, 12.11.2018 року ОСОБА_21 в соціальній мережі «Facebook» отримав від користувача з нік неймом « ОСОБА_13 » повідомлення з проханням допомогти врятувати дитину, якій терміново потрібна медична допомога. ОСОБА_21 , будучи обманутий шахрайським діями обвинуваченого ОСОБА_8 , та бажаючи допомогти хворій дитині, 12.11.2018 року о 09.01 годині, перерахував грошові кошти в розмірі 1 000,00 гривень через відділення АТ КБ «ПриватБанк» на вказані обвинуваченим ОСОБА_8 в повідомленні реквізити, а саме на картку АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_2 , зареєстровану на ім`я ОСОБА_16 , якими в подальшому обвинувачений ОСОБА_8 розпорядився на власний розсуд.
Далі, 17.11.2018 року ОСОБА_22 в соціальній мережі «Facebook» отримала від користувача з нік неймом « ОСОБА_14 » повідомлення з проханням допомогти врятувати хвору дитину, якій терміново потрібна медична допомога. ОСОБА_22 , будучи обманута шахрайським діями обвинуваченого ОСОБА_8 , який розмістив вказану сторінку в соціальній мережі, та бажаючи допомогти хворій дитині, 17.11.2018 року о 19.41 годині перерахувала грошові кошти в розмірі 400,00 гривень через платіжну систему «Приват 24» зі своєї банківської карти № НОМЕР_7 на вказані обвинуваченим ОСОБА_8 в пості реквізити, а саме на картку АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , зареєстровану на ім`я ОСОБА_16 , якими в подальшому обвинувачений ОСОБА_8 розпорядився на власний розсуд.
Далі, 22.11.2018 року ОСОБА_23 в соціальній мережі «Facebook» отримав повідомлення від користувача з нік неймом « ОСОБА_14 » з проханням допомогти хворій дитині, якій терміново потрібна медична допомога. ОСОБА_23 , будучи обманутий шахрайськими діями обвинуваченого ОСОБА_8 , який розмістив вказану сторінку в соціальній мережі, та бажаючи допомогти хворій дитині, 22.11.2018 року о 11.49 годині перерахував грошові кошти в розмірі 498, 00 гривень через термінал самообслуговування № 204081, розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Королева, 120, ТЦ «Таврія-В», вказавши свій номер мобільного телефону НОМЕР_8 , на вказані в повідомленні реквізити, а саме на картку АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , зареєстровану на ім`я ОСОБА_16 , якими в подальшому обвинувачений ОСОБА_8 розпорядився на власний розсуд.
30.11.2018 року ОСОБА_24 в соціальній мережі «Facebook» отримала від користувача з нік неймом « ОСОБА_13 » повідомлення з проханням допомогти врятувати хвору дитину, якій терміново потрібна медична допомога. ОСОБА_24 , будучи обманута шахрайськими діями обвинуваченого ОСОБА_8 , який розмістив вказану сторінку в соціальній мережі, та бажаючи допомогти хворій дитині, 30.11.2018 року о 17.24 годині перерахувала грошові кошти в розмірі 300,00 гривень через платіжну систему «Приват 24» зі своєї банківської карти ПАТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_9 по платіжному дорученню № Р24А на вказані обвинуваченим ОСОБА_8 в пості реквізити, а саме на картку АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , зареєстровану на ім`я ОСОБА_16 , якими в подальшому обвинувачений ОСОБА_8 розпорядився на власний розсуд.
01.12.2018 року ОСОБА_25 в соціальній мережі «Facebook» побачила оголошення з проханням допомогти врятувати дитину, якій терміново потрібна медична допомога. Так ОСОБА_25 , будучи обманута шахрайським діями обвинуваченого ОСОБА_8 , який розмістив вказану сторінку в мережі «Facebook», та бажаючи допомогти хворій дитині, 01.12.2018 року о 08.31 годині перерахувала грошові кошти в розмірі 300,00 гривень через ПАТ КБ «Приватбанк» по платіжному дорученню № на вказані в оголошенні реквізити, а саме на картку АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , зареєстровану на ім`я ОСОБА_16 , якими в подальшому обвинувачений ОСОБА_8 розпорядився на власний розсуд.
12.12.2018 року ОСОБА_26 в соціальній мережі «Facebook» отримав від користувача з нік неймом « ОСОБА_14 » повідомлення з проханням допомогти врятувати хвору дитину, якій терміново потрібна медична допомога. ОСОБА_26 , будучи обманутий шахрайським діями обвинуваченого ОСОБА_8 , який розмістив вказану сторінку в соціальній мережі, та бажаючи допомогти хворій дитині, 12.12.2018 року о 08.41 годині перерахував грошові кошти в розмірі 500,00 гривень через платіжну систему «Приват 24» зі своєї банківської карти № НОМЕР_10 на вказані обвинуваченим ОСОБА_8 в оголошенні реквізити, а саме на картку АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , зареєстровану на ім`я ОСОБА_16 , якими в подальшому обвинувачений ОСОБА_8 розпорядився на власний розсуд.
12.12.2018 року ОСОБА_27 в соціальній мережі «Facebook» отримала від користувача з нік неймом « ОСОБА_14 » повідомлення з проханням допомогти врятувати хвору дитину, якій терміново потрібна медична допомога. ОСОБА_27 , будучи обманута шахрайським діями обвинуваченого ОСОБА_8 , який розмістив вказану сторінку в соціальній мережі, та бажаючи допомогти хворій дитині, 12.12.2018 року о 14.47 годині перерахувала грошові кошти в розмірі 1 000,00 гривень через платіжну систему «Приват 24» зі своєї банківської карти № НОМЕР_11 на вказані обвинуваченим ОСОБА_8 в оголошенні реквізити, а саме на картку АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 зареєстровану на ім`я ОСОБА_16 , якими в подальшому обвинувачений ОСОБА_8 розпорядився на власний розсуд.
17.12.2018 року ОСОБА_28 в соціальній мережі «Facebook» отримала від користувача з нік неймом « ОСОБА_13 » повідомлення з проханням допомогти врятувати хвору дитину, якій терміново потрібна медична допомога. ОСОБА_28 , будучи обманута шахрайськими діями обвинуваченого ОСОБА_8 , який розмістив вказану сторінку в соціальній мережі, та бажаючи допомогти хворій дитині, 17.12.2018 року о 19.24 годині перерахувала грошові кошти в розмірі 1 000,00 гривень через платіжну систему «Приват 24» зі своєї банківської карти ПАТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_12 на вказані обвинуваченим ОСОБА_8 в пості реквізити, а саме на картку АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , зареєстровану на ім`я ОСОБА_16 , якими в подальшому обвинувачений ОСОБА_8 розпорядився на власний розсуд.
19.12.2018 року ОСОБА_29 в соціальній мережі «Facebook» побачила оголошення з проханням допомогти врятувати хвору дитину, якій терміново потрібна медична допомога. ОСОБА_29 , будучи обманута шахрайським діями обвинуваченого ОСОБА_8 , який розмістив вказану сторінку в соціальній мережі, та бажаючи допомогти хворій дитині, 19.12.2018 року о 14.34 годині перерахувала грошові кошти в розмірі 500,00 гривень через ПАТ КБ «Приватбанк» по платіжному дорученню № на вказані в оголошенні реквізити, а саме на картку АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , зареєстровану на ім`я ОСОБА_16 , якими в подальшому обвинувачений ОСОБА_8 розпорядився на власний розсуд.
20.12.2018 року ОСОБА_30 в соціальній мережі «Facebook» отримав від користувача з нік неймом « ОСОБА_14 » повідомлення з проханням допомогти врятувати хвору дитину, якій терміново потрібна медична допомога. ОСОБА_31 , будучи обманутий шахрайськими діями обвинуваченого ОСОБА_8 , який розмістив вказану сторінку в соціальній мережі, та бажаючи допомогти хворій дитині, 20.12.2018 року о 21.53 годині перерахував грошові кошти в розмірі 200,00 гривень через платіжну систему «Приват 24» зі своєї банківської карти ПАТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_13 на вказані обвинуваченим ОСОБА_8 в пості реквізити, а саме на картку АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , зареєстровану на ім`я ОСОБА_16 , якими в подальшому обвинувачений ОСОБА_8 розпорядився на власний розсуд.
29.12.2018 року ОСОБА_32 в соціальній мережі «Facebook» побачила публікацію від користувача з нік неймом « ОСОБА_14 », на якій містилась інформація про хворого хлопчика ОСОБА_15 , якому терміново потрібна медична допомога. ОСОБА_33 , будучи обманута шахрайськими діями обвинуваченого ОСОБА_8 , який розмістив вказану сторінку в соціальній мережі, та бажаючи допомогти хворій дитині, 29.12.2018 року о 18.11 годині перерахувала грошові кошти в розмірі 2 000,00 гривень через платіжну систему «Приват 24» зі своєї банківської карти № НОМЕР_14 , на вказані обвинуваченим ОСОБА_8 на сторінці реквізити, а саме на картку АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , зареєстровану на ім`я ОСОБА_16 , якими в подальшому обвинувачений ОСОБА_8 розпорядився на власний розсуд.
31.12.2018 року ОСОБА_34 в соціальній мережі «Facebook» отримав від користувача з нік неймом « ОСОБА_13 » повідомлення з проханням допомогти врятувати хвору дитину, якому терміново потрібна медична допомога. ОСОБА_35 , будучи обманутий шахрайським діями обвинуваченого ОСОБА_8 , який розмістив вказану сторінку в соціальній мережі, та бажаючи допомогти хворій дитині, 31.12.2018 року о 21.50 годині перерахував грошові кошти в розмірі 200,00 гривень через платіжну систему «Приват 24» зі своєї банківської карти ПАТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_15 по платіжному дорученню № Р24А на раніше вказані в пості реквізити, а саме на картку АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , зареєстровану на ім`я ОСОБА_16 , якими в подальшому обвинувачений ОСОБА_8 розпорядився на власний розсуд.
01.01.2019 року ОСОБА_36 в соціальній мережі «Facebook» отримала від користувача з нік неймом « ОСОБА_14 » повідомлення з проханням допомогти врятувати хвору дитину, якій терміново потрібна медична допомога. Так, ОСОБА_37 , будучи обманута шахрайським діями обвинуваченого ОСОБА_8 , який розмістив вказану сторінку в мережі «Facebook», та бажаючи допомогти хворій дитині, 01.01.2019 року о 10.25 годині перерахувала грошові кошти в розмірі 500,00 гривень через ПАТ КБ «Приватбанк» по платіжному дорученню № Р24А537811519А94993 на вказані обвинуваченим ОСОБА_8 реквізити, які останній надіслав в листуванні, а саме картку АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , зареєстровану на ім`я ОСОБА_16 , якими в подальшому обвинувачений ОСОБА_8 розпорядився на власний розсуд.
08.01.2019 року ОСОБА_38 в соціальній мережі «Facebook» отримав від користувача з нік неймом « ОСОБА_14 » повідомлення з проханням допомогти врятувати хвору дитину, якій терміново потрібна медична допомога. ОСОБА_39 , будучи обманутий шахрайським діями обвинуваченого ОСОБА_8 , який розмістив вказану сторінку в мережі «Facebook», та бажаючи допомогти хворій дитині, 08.01.2019 року о 16.14 годині перерахував грошові кошти в розмірі 500,00 гривень через платіжну систему «Приват 24» зі своєї банківської карти № НОМЕР_16 на вказані обвинуваченим ОСОБА_8 в оголошенні реквізити, а саме на картку АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , зареєстровану на ім`я ОСОБА_16 , якими в подальшому обвинувачений ОСОБА_8 розпорядився на власний розсуд.
17.01.2019 року ОСОБА_40 в соціальній мережі «Facebook» отримала від користувача з нік неймом « ОСОБА_14 » повідомлення з проханням допомогти врятувати хвору дитину, якій терміново потрібна медична допомога. ОСОБА_41 , будучи обманута шахрайськими діями обвинуваченого ОСОБА_8 , який розмістив вказану сторінку в мережі «Facebook», та бажаючи допомогти хворій дитині, 17.01.2019 року о 20.58 годині перерахувала грошові кошти в розмірі 350,00 гривень через платіжну систему «Приват 24» зі своєї банківської карти № НОМЕР_17 на вказані обвинуваченим ОСОБА_8 в оголошенні реквізити, а саме на картку АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , зареєстровану на ім`я ОСОБА_16 , якими в подальшому обвинувачений ОСОБА_8 розпорядився на власний розсуд.
Далі, 20.01.2019 року ОСОБА_34 , будучи повторно обманутий шахрайським діями обвинуваченого ОСОБА_8 , та знову бажаючи допомогти хворій дитині зібрати грошові кошти на операцію, 20.01.2019 року о 18.07 годині перерахував грошові кошти в розмірі 200,00 гривень через платіжну систему «Приват 24» зі своєї банківської карти ПАТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_15 по платіжному дорученню № Р24А на вказані обвинуваченим ОСОБА_8 в пості реквізити, а саме на картку АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , зареєстровану на ім`я ОСОБА_16 , якими в подальшому обвинувачений ОСОБА_8 розпорядився на власний розсуд.
22.01.2019 року ОСОБА_42 в соціальній мережі «Facebook» отримав від користувача з нік неймом « ОСОБА_13 » повідомлення з проханням допомогти врятувати хвору дитину, якій терміново потрібна медична допомога. ОСОБА_43 , будучи обманутий шахрайським діями обвинуваченого ОСОБА_8 , який розмістив вказану сторінку в мережі «Facebook», та бажаючи допомогти хворій дитині, 22.01.2019 року о 00.21 годині перерахував грошові кошти в розмірі 500,00 гривень через платіжну систему «Приват 24» зі своєї банківської карти № НОМЕР_18 на вказані обвинуваченим ОСОБА_8 в оголошенні реквізити, а саме на картку АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , зареєстровану на ім`я ОСОБА_16 , якими в подальшому обвинувачений ОСОБА_8 розпорядився на власний розсуд.
25.01.2019 року ОСОБА_44 в соціальній мережі «Facebook» отримав від користувача з нік неймом « ОСОБА_13 » повідомлення з проханням допомогти врятувати хвору дитину, якій терміново потрібна медична допомога. ОСОБА_45 , будучи обманутий шахрайським діями обвинуваченого ОСОБА_8 , та бажаючи допомогти хворій дитині, 25.01.2019 року о 09.24 годині перерахував грошові кошти в розмірі 2 795,00 гривень через термінал самообслуговування, розташований: м. Дніпро, вул. Запорізьке Шосе, 30Б, на вказані обвинуваченим ОСОБА_8 в повідомленні реквізити, а саме на картку АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , зареєстровану на ім`я ОСОБА_16 , якими в подальшому обвинувачений ОСОБА_8 розпорядився на власний розсуд.
06.02.2019 року ОСОБА_46 в соціальній мережі «Facebook» отримав від користувача з нік неймом « ОСОБА_14 » повідомлення з проханням допомогти врятувати хвору дитину, якій терміново потрібна медична допомога. ОСОБА_47 , будучи обманутий шахрайськими діями обвинуваченого ОСОБА_8 , якій розмістив вказаний пост в соціальній мережі, та бажаючи допомогти хворій дитині, 06.02.2019 року о 10.22 годині перерахував грошові кошти в розмірі 500,00 гривень через платіжну систему «Приват 24» зі своєї банківської карти ПАТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_19 на вказані обвинуваченим ОСОБА_8 в пості реквізити, а саме на картку АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , зареєстровану на ім`я ОСОБА_16 , якими в подальшому обвинувачений ОСОБА_8 розпорядився на власний розсуд.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області ОСОБА_10 просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, за яким дослідити інформацію, що характеризує обвинуваченого та з мотивувальної частини виключити обставини, які пом`якшують покарання, а саме: раніше до кримінальної відповідальності не притягався, на обліку у лікарів психіатра і нарколога не перебуває, має на утриманні неповнолітню дитину.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор вказує, що необхідно врахувати позицію обвинуваченого під час досудового розслідування та судового розгляду, який жодним чином не намагався сприяти розкриттю злочину, не мав на меті щирого каяття та активного сприяння розкриттю злочину, тому відсутні підстави для врахування обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_8 .
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8 , адвокат ОСОБА_9 , просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким кваліфікувати дії ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 190 КК України.
Захисник обвинуваченого ОСОБА_8 , адвокат ОСОБА_9 , вважає, що вирок є незаконним і необґрунтованим, та просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
В апеляційній скарзі перший заступник прокурора області ОСОБА_11 просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.
Окрім того, перший заступник прокурора області ОСОБА_11 звертає увагу на те, що обвинувачений ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 190 КК України у період з 11.11.2018 по 06.02.2019, тобто після набрання чинності Закону України Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо використання рекомендацій, які містяться у шостій доповіді Європейської комісії про стан виконання Україною Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України, стосовно удосконалення процедури арешту майна та інституту спеціальної конфіскації №1019VIII від 18.02.2016. Однак судом першої інстанції не взято до уваги та не застосовано вищевказані вимоги закону відносно ОСОБА_8 , тому прокурор просить конфіскувати у власність держави мобільний телефон Мейзу imei № НОМЕР_20 , НОМЕР_21 та Айфон 6 С imei № НОМЕР_22 як засоби та знаряддя вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України.
Обвинувачений ОСОБА_8 просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким кваліфікувати його дії за ч. 1 ст. 190 КК України. В обґрунтування зазначає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційні скарги прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області ОСОБА_10 та першого заступника прокурора області ОСОБА_11 , просив їх задовольнити в повному обсязі, заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника.
Обвинувачений та його захисник підтримали вимоги своїх апеляційних скарг, просили їх задовольнити та заперечували проти задоволення апеляційних скарг прокурорів.
Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, думку учасників, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скаргах доводи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню виходячи з наступного.
Відповідно до вимог ст. ст. 20, 22 КПК України підозрюваний, обвинувачений, виправданий чи засуджений має право на захист і кожному гарантується право на справедливий розгляд справи та вирішення справи у розумні строки незалежним та неупередженим судом.
Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Проте, суд першої інстанції в повній мірі не дотримався зазначених вимог процесуального закону при розгляді зазначеного провадження, з огляду на наступне.
Відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 368 КПК України, ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити питання чи підлягає задоволенню пред`явлений цивільний позов і, якщо так, на чию користь, в якому розмірі та в якому порядку.
Згідно п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку зазначаються, у разі визнання особи винуватою, підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду.
Відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, у резолютивній частині вироку зазначаються, у разі визнання особи винуватою, рішення про цивільний позов.
Як вбачається з матеріалів провадження, потерпілими у даному кримінальному проваджені були заявлені цивільні позови про відшкодування завданої злочинними діями ОСОБА_8 майнової шкоди, зокрема, цивільний позов ОСОБА_21 , ІНФОРМАЦІЯ_2 - цивільний позов ОСОБА_24 , ІНФОРМАЦІЯ_3 - цивільний позов ОСОБА_28 , ІНФОРМАЦІЯ_4 - цивільний позов ОСОБА_48 , ІНФОРМАЦІЯ_5 - цивільний позов ОСОБА_49 , ІНФОРМАЦІЯ_6 - цивільний позов ОСОБА_50 , ІНФОРМАЦІЯ_7 - цивільний позов ОСОБА_27 , ІНФОРМАЦІЯ_8 - цивільний позов ОСОБА_22 , ІНФОРМАЦІЯ_9 - цивільний позов ОСОБА_23 , ІНФОРМАЦІЯ_10 - цивільний позов ОСОБА_51 , ІНФОРМАЦІЯ_11 - цивільний позов ОСОБА_52 , ІНФОРМАЦІЯ_12 - цивільний позов ОСОБА_20 , ІНФОРМАЦІЯ_13 - цивільний позов ОСОБА_19 , ІНФОРМАЦІЯ_14 - цивільний позов ОСОБА_53 , ІНФОРМАЦІЯ_15 - цивільний позов ОСОБА_54 , ІНФОРМАЦІЯ_16 - цивільний позов ОСОБА_25 , ІНФОРМАЦІЯ_17 - цивільний позо ОСОБА_29 , ІНФОРМАЦІЯ_18 - цивільний позов ОСОБА_26 , ІНФОРМАЦІЯ_19 (а.с. 24-41, т. 1).
Однак, ухвалюючи вирок, на порушення вищевказаних вимог кримінального процесуального закону, суд першої інстанції не вирішив питання чи підлягають задоволенню пред`явлені цивільні позови і, якщо так, на чию користь, в якому розмірі та в якому порядку. Відповідно і в мотивувальній частині вироку не зазначено підстав для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду.
Відповідно до ч. 1 ст. 128 КПК України, особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.
Згідно ч. 1 ст. 61 КПК України, цивільним позивачем у кримінальному провадженні є фізична особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, а також юридична особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової шкоди, та яка в порядку, встановленому цим Кодексом, пред`явила цивільний позов.
Відповідно до положень ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження.
Згідно з п. 25 ч. 1 ст. 3 КПК України до учасників кримінального провадження належать, зокрема, потерпілий, цивільний позивач.
Таким чином, не вирішивши питання чи підлягають задоволенню пред`явлені цивільні позови, судом першої інстанції були грубо порушені права потерпілих на відшкодування шкоди завданої кримінальним правопорушенням та захист особи від кримінальних правопорушень.
Апеляційний суд вважає, що вказані порушення, допущені судом першої інстанції, є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, і відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, є підставами для скасування судового рішення.
З огляду на викладене, апеляційний суд вважає за необхідне скасувати вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 11 листопада 2019 року та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Крім того, перевіряючи доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника в частині кваліфікації вчиненого ОСОБА_8 злочину за кримінальним законом, колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на наступне.
Так, використання електронно-обчислювальної техніки для неправомірного заволодіння чужим майном утворює склад злочину, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України лише тоді, коли винна особа здійснює викрадення шляхом обману чи зловживання довірою. Обман при вчиненні цього злочину може виразитись у застосуванні програмних засобів, які дають змогу винному будь-яким чином (шляхом відшукання випадкових цифр, паролів тощо) здійснити несанкціонований доступ до інформації, яка зберігається чи обробляється в автоматизованих системах, щоб ввести в оману автоматизовану систему і видати себе за того, хто має право в ній працювати і здійснювати відповідні операції (за «свого»). Вказану кваліфікуючу шахрайство обставину утворюють лише операції, здійснення яких без використання електронно-обчислювальної техніки є неможливим. Проникнувши у такий спосіб до відповідної електронної системи, винний здійснює ті чи інші операції, як це робив би той, хто має на це право.
При цьому, він може вплинути на процес обробки інформації, перекрутити її зміст чи знищити, задати необхідну для заволодіння майном чи правом на нього команду, налагодити систему так, щоб вона функціонувала в режимі, який би забезпечив винному або іншим особам незаконне отримання чужого майна чи права на нього.
Якщо з використанням такої техніки здійснюються операції, які цілком можуть здійснюватися за допомогою іншої техніки, то склад шахрайство вчинене «шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки» відсутній. Електронно-обчислювальні техніка у даному випадку виступає засобом вчинення злочину, а здійснювані з використанням неї операції становлять зміст шахрайського заволодіння чужим майном чи правом на нього.
Електронно-обчислювальна техніка це комплекс технічних засобів, призначених для автоматичної обробки інформації в процесі вирішення обчислювальних та інформаційних завдань. Операція з використанням електронно-обчислювальної техніки, має бути незаконною, тобто такою, що не відповідає вимогам законодавства.
З пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення за ч.3 ст.190 КК України не вбачається, що він незаконно втручався в роботу електронно-обчислювальної техніки і що від такого втручання були порушені режим роботи цих систем чи їх складових, оскільки розміщення в мережі Інтернет на загальнодоступних веб-ресурсах, а також створення профілю в «Facebook», де став викладати завідомо неправдиву інформацію про хвору дитину на ім`я ОСОБА_15 , використовуючи реальні фотографії хворої дитини, якому потрібна негайна медична допомога, а також в подальшому перерахування коштів на рахунок через банківську установу або банківським переказом, не є незаконною операцією.
Разом з тим, обвинувачений використав мережу Інтернет для розміщення об`яв та поширення недостовірної інформації щодо прохання негайної медичної допомоги, та отримав грошові кошти, тим самим вводив потерпілих в оману. При цьому, не встановлено, що він змінював роботу мережі, втручався до комп`ютерних програм з метою їх зміни та отримання бажаного результату, чи спричиняв їх знищення.
Щодо посилань апеляційних скарг прокурорів про те, що відсутні підстави для врахування обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_8 та те, що судом першої інстанції не взято до уваги та не застосовано конфіскацію у власність держави засобів та знарядь вчинення злочину, апеляційний суд вважає за можливе не прийняти такі доводи до уваги, оскільки вирок суду вирішено скасувати з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
При новому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути вказані недоліки, належним чином виконати всі вимоги КПК України та постановити законне й обґрунтоване судове рішення.
Колегія суддів Дніпровського апеляційного суду зазначає, що призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, вирішувати питання про застосування судом першої інстанції того чи іншого Закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Проте, під час нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції слід ретельно, з дотриманням положень КПК України, перевірити усі доводи, наведені в апеляційних скаргах прокурорів, обвинуваченого та його захиснка та прийняти рішення, яке відповідає вимогам закону.
Відповідно до ч. 3 ст. 331 КПК України, незалежно від наявності клопотань суд зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою до спливу двомісячного строку з дня надходження до суду обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру чи з дня застосування судом до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. За наслідками розгляду питання суд своєю вмотивованою ухвалою скасовує, змінює запобіжний захід у вигляді тримання під вартою або продовжує його дію на строк, що не може перевищувати двох місяців.
З огляду на вищевикладене, апеляційний суд вважає за необхідне вирішити питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою.
Дотримуючись вимог ч.1 ст. 197, ст. 331, п. 3 ч. 1 ст. 419 КПК України, апеляційний суд вважає, що обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою підлягає зміні на нічний домашній арешт, оскільки зважаючи на всі обставини у їх сукупності, в тому числі і відомості щодо особистості ОСОБА_8 , який одружений, має на утриманні неповнолітню дитину, тобто має міцні соціальні зв`язки, з урахуванням зменшення ризиків з плином часу та значної тривалості тримання особи під вартою, яку не можна вважати виправданою, колегія суддів апеляційного суду прийшла до висновку, що запобігти ризикам переховування та попередити вчинення нових злочинів, цілком можливо шляхом застосування до ОСОБА_8 альтернативного запобіжного заходу у вигляді нічного домашнього арешту.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 410, 419 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області ОСОБА_10 , першого заступника прокурора області ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 11.11.2019 року, яким ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України та призначено покарання у виді трьох років позбавлення волі скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Змінити запобіжний захід ОСОБА_8 , застосувавши до нього запобіжний захід у вигляді нічного домашнього арешту з 22 год. 00 хв. до 06 год. 00 хв., на строк до проведення підготовчого судового засідання судом першої інстанції, але не більше як на 50 днів, тобто до 21 травня 2020 року.
Покласти на ОСОБА_8 наступні обов`язки:
- прибувати до слідчого, прокурора та суду за першою вимогою;
- не відлучатися з місця фактичного проживання, з АДРЕСА_1 , без дозволу слідчого, прокурора або суду у вказаний період часу.
Контроль за поведінкою обвинуваченого ОСОБА_8 , який перебуває під домашнім арештом, покласти на процесуального керівника у даному кримінальному провадженні.
Виконання ухвали покласти на Соборне ВП Дніпровського ВП ГУНП в Дніпропетровській області за місцем проживання обвинуваченого.
Звільнити ОСОБА_8 з-під варти негайно в залі суду.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4