Справа № 165/2422/19 Провадження №11-кп/802/321/20 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Категорія:ч. 2 ст. 185 КК України. Доповідач : ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 червня 2020 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження № 0000925 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та заступника прокурора Волинської області ОСОБА_9 на вирок Нововолинського міського суду Волинської області від 07 лютого 2020 року щодо ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И В :

Вказаним вироком суду ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Бихів Республіки Білорусь, проживає без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , громадянин України, українець, з повною середньою освітою, непрацюючий, неодружений, хворіє тяжкою хворобою, раніше судимий:
1)вироком Апеляційного суду Волинської області від 10 листопада 2003 року за ч. 1 ст. 119, ч. 2, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 262, ч.1 ст.263, ст.348, ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк тринадцять років, звільнений 19 травня 2019 року по відбуттю строку покарання;
2)вироком Нововолинського міського суду Волинської області від 21 березня 2019 року за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ст.75 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки, з іспитовим строком один рік;
3)вироком Нововолинського міського суду Волинської області від 17 квітня 2019 року за ч.2 ст.185, ч.1 ст.69 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі вісімсот п`ятдесят гривень, яке ухвалою Нововолинського міського суду Волинської області від 17 жовтня 2019 року замінене громадськими роботами на строк п`ятдесят годин;
4)вироком Нововолинського міського суду Волинської області від 07 травня 2019 року за ч.2 ст.185, ч.1 ст.69 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі вісімсот п`ятдесят гривень,,
засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України на 1 (один) рік позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Нововолинського міського суду Волинської області від 21.03.2019 у виді позбавлення волі на строк два роки, не відбуте покарання за вироком Новолинського міського суду Волинської області від 17.04.2019 у виді громадських робіт на строк 50 годин, із розрахунку одному дню позбавлення волі відповідає вісім годин громадських робіт, та шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим не відбутого покарання за вироком Нововолинського міського суду Волинської області від 07.05.2019 у виді штрафу в розмірі 850 гривень, визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 2 років 4 місяців позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_8 постановлено рахувати із 07.02.2020.
Зараховано ОСОБА_8 в строк відбування покарання термін попереднього ув`язнення з 05.09.2019 по 06.02.2020 включно, із розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено попередній тримання під вартою.
Речовий доказ оптичний диск із записами з камер спостереження магазину «Акцент» - залишено в матеріалах кримінального провадження.
Стягнуто із ОСОБА_8 в дохід держави 628 гривень 04 копійки судових витрат.
ОСОБА_8 визнаний винний та засуджений за те, що він, 10 серпня 2019 року, близько 11 год., перебуваючи в приміщенні магазину «Акцент», що знаходиться за адресою: Волинська область, м. Нововолинськ, проспект Дружби, 6, діючи з прямим умислом, керуючись корисливим мотивом та метою, спрямованою на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрав одну пляшку коньяку у формі «Автомат», об`ємом 0,75 л, вартість якого згідно висновку експерта №508 від 21 серпня 2019 року станом на 10 серпня 2019 року становить 456,67 грн., чим завдав фізичній особі підприємцю ОСОБА_11 майнову шкоду на вищевказану суму.
В поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 , не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікацію своїх дій, вважає вирок суду в частині призначеного покарання необґрунтованим. Посилається на те, що призначаючи покарання судом не враховано, що він повністю визнав свою вину, щиро розкаявся, активно сприяв органу досудового розслідування, хворіє на тяжку хворобу. Просить врахувати вказані обставини та призначити більш м`яке покарання.
В поданій апеляційній скарзі прокурор, також не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікацію дій обвинуваченого, вважає вирок суду постановлений із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Посилається на те, суд першої інстанції дійшов до правильного висновку про призначення ОСОБА_8 покарання за сукупність вироків із застосуванням положень ст.71 КК України, проте помилково застосував не передбачений цією нормою закону принцип поглинення менш суворого покарання біль суровим, тим самим нівелював обов`язок відбуття засудженим покарання у виді штрафу в розмірі 850 гривен, яке повинно виконуватись самостійно. Також зазначає, що призначене покарання не відповідає особі обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, вчинив злочин в період іспитового строку, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння. Просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України і призначити покарання у виді позбавленні волі на строк 2 роки. На підставі ст.71 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом повного приєднання до покарання, призначеного за даним вироком, невідбутого покарання за вироком Нововолинського міського суду Волинської області від 21 березня 2019 року у виді позбавлення волі на строк 2 роки, а також невідбутого покарання за вироком Нововолинського міського суду Волинської області від17 квітня 2019 року у виді громадських робіт на строк 50 годин, із врахуванням положень ст. 72 КК України про те, що одному дню позбавлення волі відповідають 8 годин громадських робіт, а також невідбутого покарання за вироком Нововолинського міського суду Волинської області від 07 травня 2019 року у виді штрафу 850 гривень, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 днів та штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень (штраф слід виконувати самостійно).
Заслухавши доповідача, який виклав зміст оскаржуваного вироку суду першої інстанції, доводи апеляційних скарг, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу ОСОБА_8 та заперечили проти апеляційної скарги прокурора, міркування прокурора, яка подану апеляційну скаргу заступника прокурора Волинської області підтримала, при цьому заперечила проти апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення з таких підстав.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, за згодою учасників судового провадження, керуючись вимогами ст.349 КПК України після допиту обвинуваченого, який повністю визнав себе винним у вчиненні інкримінованого йому злочину, дійшов висновку про недоцільність дослідження інших доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.
Враховуючи, що фактичні обставини справи ніким не оспорювалися і докази щодо них, на підставі ч.3 ст.349 КПК України не досліджувалися, висновки суду першої інстанції щодо цих фактичних обставин, у відповідності з вимогами ч.1 ст.404 КПК України, апеляційним судом не перевіряються.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно, та кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 185 КК України є правильними і ніким з учасників судового провадження не оспорюються.

Разом із тим, апеляційний суд вважає доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому, обґрунтованими, враховуючи таке.
Частиною 1 статті 71 КК України передбачено, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

В роз`ясненнях, які містяться у п.25 та п.26 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання, зазначено, що за сукупністю вироків покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування покарання основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили. При застосуванні правил ст. 71 КК України судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.

Однак, місцевий суд при призначенні ОСОБА_8 остаточного покарання на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що відповідно до положень п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

Також на думку суду апеляційної інстанції місцевий суд при призначенні покарання ОСОБА_8 не в повній мірі врахував дані про його особу, кількість та вартість викраденого майна.

Тому апеляційний суд приходить до висновку, що вирок місцевого суду в частині призначеного покарання ОСОБА_8 слід скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Згідно з пунктом 1 Постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержуватись вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, апеляційний суд відповідно до вимог ст.65 КК України враховує, що вчинений злочин належать до категорії середньої тяжкості.

Суд апеляційної інстанції бере до уваги особу винного, який має постійне місце проживання за яким характеризується посередньо, його ставлення до вчиненого, стан його здоров`я, а саме наявність тяжких захворювань, те, що він раніше неодноразово судимий за вчинення умисних корисливих злочинів, вчинив новий умисний злочин під час іспитового строку та невідбутого покарання за попередніми вироками, що свідчить про його вперте небажання стати на шлях виправлення.
Також судом апеляційної інстанції враховується кількість та незначна вартість викраденого майна.
До пом`якшуючих покарання обставин апеляційний суд відносить щире каяття.
Обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_8 , апеляційним судом не встановлено.
Приймаючи до уваги наведені обставини в їх сукупності, апеляційний суд вважає за необхідне призначити ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України мінімальне за видом покарання у виді арешту на максимальний строк, визначений санкцією ч.2 ст.185 КК України.

На думку апеляційного суду, саме таке покарання, яке необхідно відбувати реально, відповідатиме вимогам ст.ст.50, 65 КК України, буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження вчинення нових злочинів, як самим обвинуваченим, так і іншими особами.
Так як, ОСОБА_8 вчинив новий злочин у період іспитового строку, визначеного вироком Нововолинського міського суду Волинської області від 21.03.2019, та в період невідбутого покарання за вироками Новолинського міського суду Волинської області від 17.04.2019 та від 07.05.2019 відповідно, остаточно покарання йому слід призначити на підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків.
Відповідно до вимог ч.3 ст.72 КК України основне покарання у виді штрафу при призначенні покарання за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.
Дані приписи знайшли своє відображення і в пункті 10 Постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно якого у разі засудження особи за злочин, вчинений у період іспитового строку за попереднім вироком, визначеним у порядку статей 75, 79, 104 КК, та призначення покарання, яке згідно з частиною 3 статті 72 КК за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягає, суд, незважаючи на це, має застосувати вимоги статті 71 КК і визначити за сукупністю вироків таке остаточне покарання, яке має бути більшим як від покарання, призначеного за новий злочин, так і від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. У такому випадку суд визначає остаточне покарання у виді сукупності невідбутої частини покарання за попереднім вироком та покарання за новим вироком, ухваливши рішення про їх самостійне виконання.
Призначене ОСОБА_8 покарання, на думку апеляційного суду, відповідатиме принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, а також не є надто суворим чи м`яким.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу заступника прокурора Волинської області ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Новолинського міського суду Волинської області від 07 лютого 2020 року в частині призначеного ОСОБА_8 покарання скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, та призначити покарання у виді арешту на строк 6 (шість) місяців.

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Новолинського міського суду Волинської області від 21 березня 2019 року, перевівши відповідно до ч.1 ст.72 КК України менш суворий вид покарання у більш суворий, виходячи із співвідношення, що одному дню позбавлення волі відповідає один день арешту, повністю приєднати невідбуте покарання за вироком Новолинського міського суду Волинської області від 17 квітня 2019 року у виді 50 (п`ятдесяти) годин громадських робіт, також перевівши відповідно до ч.1 ст.72 КК України менш суворий вид покарання у більш суворий, виходячи із співвідношення, що одному дню позбавлення волі відповідає вісім годин громадських робіт, та невідбуте покарання за вироком Новолинського міського Волинської області від 07 травня 2019 року у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень, визначивши остаточне покарання ОСОБА_8 у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки 1 (один) місяць 6 (шість) днів та штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень, які слід виконувати самостійно.

На підставі ч.3 ст.72 КК України основні покарання у виді позбавлення волі та штрафу виконуються самостійно.

Строк відбуття покарання у виді позбавлення волі ОСОБА_8 рахувати з 05 вересня 2019 року.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_8 , який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії вироку.

Головуючий

Судді