УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 грудня 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши матеріали кримінального провадження №0001300 за апеляційними скаргами обвинуваченої ОСОБА_5 та її захисника ОСОБА_6 на вирок Жовтневого районного суду Миколаївської області від 30 травня 2019 року стосовно

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Ново-Дмитрівка Сахновщанського району Харківської області, із середньою спеціальною освітою, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,
- обвинуваченої у скоєнні кримінального правопорушення, передбачених ч.3 ст.190 КК України
учасники судового провадження

прокурор ОСОБА_7
обвинувачена ОСОБА_5
захисник ОСОБА_6
потерпілі ОСОБА_8
представник потерпілих адвокат ОСОБА_9

В с т а н о в и в :

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

В апеляційній скарзі обвинувачена просить скасувати вирок, яким її визнано винною у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст.190 КК України, та ухвалити виправдувальний вирок, у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.

Відмовити у задоволенні цивільних позовів ОСОБА_8 та ОСОБА_10 .

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченої просить скасувати вирок, яким ОСОБА_5 визнано винною у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст.190 КК України.

Закрити кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_5 .

Відмовити у задоволенні цивільних позовів ОСОБА_8 та ОСОБА_10 .

Короткий зміст вироку.

Вироком суду ОСОБА_5 визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.190 КК України і призначено їй покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
Строк відбуття покарання ОСОБА_5 обраховувати з моменту приведення вироку до виконання.
До вступу вироку в законну силу міру запобіжний захід ОСОБА_5 не обирався.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 задоволено повністю та стягнуто із ОСОБА_5 на його користь відшкодування матеріального збитку в сумі 240186 грн 05 коп.
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_8 задоволено повністю та стягнуто із ОСОБА_5 на її користь відшкодування матеріального збитку в сумі 240570 грн. 98 коп.
Вирішено питання стосовно речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційних скарг.

В апеляційній скарзі обвинувачена зазначає, що з вироком суду не погоджується та вважає, що він підлягає скасуванню з ухваленням нового виправдувального вироку з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність.

Вказує, що покази потерпілих ніяк не підтверджують її причетність до скоєного злочину, адже навіть з цих показів не вбачається, що вони їй щось передавали або що вона особисто отримувала від них їх банківські картки. Вважає, що покази потерпілих є нелогічними, оскільки навіщо їм, які за віком набагато молодші обвинуваченої, надавати ОСОБА_5 банківські карти, щоб вона допомогла їм зняти кошти.

Стверджує, що покази потерпілих ґрунтуються виключно на особистих неприязних почуттях, а за такого, вони не можуть бути покладені в основу вироку.

Не є також підтвердженням вчинення злочину ОСОБА_5 надані потерпілими документи, зокрема виписки за їх картками та надані банківські картки. Зазначені докази є лише підтвердженням того, що перераховувались з рахунків потерпілих на її рахунок грошові кошти, натомість відсутні докази того, що перерахування здійснювалось саме обвинуваченою.

Не підтверджується також вина ОСОБА_5 і протоколом про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж. Суд взагалі не мав долучати вказаний доказ до справи, оскільки він не був відкритий стороні захисту під час виконання вимог ст. 290 КПК України та відомості щодо проведення даної дії взагалі відсутні в реєстрі матеріалів досудового розслідування. В протоколі також не зазначено, на який пристрій проводилась фіксація негласної слідчої дії, не долучено і оригінал запису.

Крім того, в матеріалах провадження відсутня досудова доповідь, що є порушенням ч.2 ст.314-1 КПК України.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченої зазначає, що не згоден з вироком суду, виходячи з наступного.

Вказує, що докази, на які посилався суд при ухвалені вироку ніяким чином не підтверджують вину обвинуваченої у скоєнні інкримінованого їй злочину.

Суд не може обґрунтовувати вирок показаннями потерпілих, оскільки між ними та обвинуваченою ще до смерті сина обвинуваченої склались неприязні стосунки, що підтвердили і потерпілі. Померлий син ОСОБА_5 проживав разом з обвинуваченою, враховуючи, що між ним та його колишньою дружиною - ОСОБА_8 склались неприязні стосунки вони мали намір розірвати шлюб.

Крім того, не зрозуміло, яким чином покази потерпілих можуть підтверджувати винуватість обвинуваченої враховуючи і ту обставину, що потерпілі підтвердили, що картки вони надавали не обвинуваченій, а ОСОБА_8 .

Не являються також доказами і протоколи прийняття заяв від потерпілих про вчинення злочину, оскільки, заяви потерпілих ніяким чином не підтверджують існування обставин, які підлягають доказуванню у даному кримінальному провадженні, а викладені у заяві відомості є лише підставою для проведення досудового розслідування.

Вважає, о не можна вважати допустимим доказом і протокол слідчого експерименту від 19.12.2017 року, яким під відеозапис зафіксовані покази потерпілої.

Недопустимим та неналежним доказом, на думку апелянта, є також і протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, оскільки, на момент виконання вимог ст.290 КПК України вказаний протокол стороні захисту не відкривався, більш того, відомості про проведення вказаної негласної слідчої розшукової дії відсутні в реєстрі матеріалів досудового розслідування. За такого, суд не мав права використовувати вказані документи в якості доказу.

Також, звертає увагу, що до закінчення досудового розслідування та під час виконання вимог ст.290 КПК України, прокурор навіть не вживав заходи щодо розсекречення матеріалів НСРД та почав процедуру розсекречення вже на стадії судового розгляду, тобто поза встановленими законодавством межами.

Не зазначено також в протоколі, всупереч положенням ст. 104, 252 КПК України, за допомогою яких технічних засобів проводилась негласна слідча дія, а лише зазначено, що в ході НСРД застосовується диск № 20т/54-2018 від 10.02.2018 року. Натомість вказаний диск є лише копією, та не може слугувати доказом скоєння обвинуваченою злочину.

Більш того, в протоколі відсутня взагалі інформація, де знаходиться оригінал та який технічний пристрій для зняття інформації взагалі був використаний.

Зазначені вище суттєві недоліки, допущені при проведенні негласної слідчої дії унеможливлюють використання здобутих під час її проведення результатів в якості доказу та мають бути визнані судом недопустимими доказами.

Не є також підтвердженням вчинення злочину ОСОБА_5 надані потерпілими документи, зокрема виписки за їх картками та надані банківські картки. Зазначені докази є лише підтвердженням того, що перераховувались з рахунків потерпілих на рахунок обвинуваченої грошові кошти, натомість відсутні докази того, що це перерахування здійснювалось обвинуваченою.

Зазначає, що в судовому засіданні не знайшло підтвердження наявність події кримінального правопорушення та наявність в діянні складу кримінального правопорушення.

Так, по даній справі наявний лише один факт факт безпідставного перерахування коштів, тобто встановлена наявність підстав для подання відповідного позову в порядку цивільного судочинства, передбаченому ст.1212 Цивільного кодексу України.

Обставини встановлені судом першої інстанції.

Судом першої інстанції встановлено, що на початку 2017 року, точної дати в ході слідства встановити не виявилося за можливим, ОСОБА_5 , знаходячись в с. Калинівка Вітовського району Миколаївської області, під приводом допомоги у знятті коштів та їх передачі, діючи з корисливих мотивів, переслідуючи мету подальшого заволодіння грошовими коштами ОСОБА_8 , отримала від неї через свого сина ОСОБА_8 належну їй банківську пластикову картку ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» з кодом доступу до неї, достовірно знаючи, що ОСОБА_8 будуть перераховані кошти державної допомоги, у зв`язку зі смертю військовослужбовця в/ч НОМЕР_1 ОСОБА_5
28 листопада 2017 року платіжним дорученням № 2908 від 27 листопада 2017 року на платіжну банківську картку ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» ОСОБА_8 було перераховано вказану одноразову грошову допомогу в сумі 241666 грн 66 коп., що з відрахуванням банківської комісії склало 240458 грн 33 коп.
29 листопада 2017 року ОСОБА_5 , залучившись допомогою ОСОБА_8 , якому не повідомила про свої дійсні наміри, через банківський термінал ПАТ КБ ПРИВАТБАНК», розташований по пр.Миру 56-б в м. Миколаєві, використовуючи банківську платіжну картку ОСОБА_8 та пароль до неї, здійснила безготівкове переведення коштів з цієї картки на власну банківську картку цього ж банку в сумі 237170 грн 98 коп.
В подальшому, того ж дня вона, продовжуючи реалізацію свого умислу, з банкомату, розташованого по вул. Будівельників 10/2 в м. Миколаєві, використовуючи банківську платіжну картку ОСОБА_8 та пароль до неї, отримала її готівкові кошти в сумі 3400 грн.
Таким чином, ОСОБА_5 , діючи з корисливим мотивом з метою особистого збагачення, зловживаючи довірою ОСОБА_8 , заволоділа її грошовими коштами на загальну суму 240570 грн 98 коп., що в 250 раз перевищувало на той час розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, спричинивши їй матеріальну шкоду на цю суму.

Дії ОСОБА_5 судом кваліфіковані за ч.3 ст.190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене у великих розмірах.

Крім того, на початку 2017 року, ОСОБА_5 аналогічним як і у ОСОБА_8 способом, заволоділа грошовими коштами свого онука ОСОБА_10 , на загальну суму 240186 грн 05 коп, які він отримав у зв`язку із смертю свого батька - військовослужбовця в/ч НОМЕР_1 ОСОБА_5 , спричинивши йому матеріальну шкоду на цю суму.

Вказані дії ОСОБА_5 судом кваліфіковані за ч. 3 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно у великих розмірах.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченої та її захисника на підтримку доводів апеляційної скарги, думку прокурора, який просив вирок суду залишити без змін, думку потерпілої та її представника щодо законності та обґрунтованості вироку суду, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд дійшов наступного.

Відповідно до ст.370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним та обґрунтованим є рішення, ухвалене компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу, тобто кожен доказ оцінюється з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Проте, зазначених вимог суд першої інстанції не дотримався.

Так, одним із завдань кримінального провадження ст.2 КПК України визначено необхідність забезпечення до кожного учасника кримінального провадження застосування належної правової процедури.

Відповідно до ч.3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

У постанові Пленуму Верховного Суду України від 26.09.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» суди націлюються на те, що мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів.

У рішенні від 09.10.2008 року, прийнятому у справі «Абрамян проти Росії», вказано: «Деталі скоєння злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він офіційно вважається письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення». В цьому ж рішенні ССГІЛ нагадав, що положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, правової кваліфікації, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого розгляду.

Зазначених вимог чинного законодавства України та практики Європейського Суду з прав людини судом при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_5 не дотримано.

Так, суд хоча й визнав ОСОБА_5 винною у вчиненні двох епізодів злочину, передбаченого ч.3 ст.190 КК України, за якою висунуто органом досудового розслідування обвинувачення, проте обвинувачення не сформулював таким чином, що дозволило би при зіставленні ознак установленого судом злочинного діяння і ознак злочину, передбаченого ч.3 ст.190 КК України, дійти висновку про їх відповідність.

Відсутність належного формулювання обвинувачення унеможливлює якісний і повний захист і, як наслідок, є беззаперечною підставою для скасування вироку.

Крім того, судом першої інстанції належним чином не перевірені докази, подані стороною обвинувачення на підтвердження винуватості ОСОБА_5 в інкримінованому їй злочині, на їх належність та допустимість.

Згідно з приписами ст.86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

За змістом п.1 ч.2 ст.87 КПК України недопустимим є доказ, отриманий при здійсненні процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

Відповідно до положень ч.12 ст.290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів, суд не має права допустити ці матеріали як докази у справі.

За правилами ст.290 КПК України обов`язковому відкриттю підлягають усі зібрані сторонами матеріали, крім випадків, передбачених абз.2 ч.6 вказаної норми, у тому числі й ті, які є правовою підставою для проведення органом досудового розслідування негласних слідчих (розшукових) дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів, оскільки за умов, коли стороні обвинувачення відомі всі докази, а сторона захисту не володіє інформацією про них до завершення розслідування, порушується баланс інтересів та принцип рівності сторін у кримінальному процесі.

Вказана правова позиція була закріплена Верховним Судом України у постанові від 16 березня 2017 року.

Верховний Суд також підтримав зазначений правовий висновок та у своїй постанові від 16 січня 2019 року (справа № 13-37кс18) вказав, що для доведення допустимості результатів негласних слідчих (розшукових) дій мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою для їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їхні постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки зміст цих документів дасть сторонам можливість перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону під час їх проведення в кримінальному провадженні. Документи, які стали правовою підставою проведення негласних слідчих (розшукових) дій (зокрема, не розсекречені на момент звернення до суду з обвинувальним актом), не можуть вважатися додатковими матеріалами до результатів їх проведення, отриманими до або під час судового розгляду, оскільки є їх частиною. Ці процесуальні рішення виступають правовою підставою проведення негласних слідчих (розшукових) дій з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, і повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки доказів.

Враховуючи, що негласні слідчі (розшукові) дії проводяться під час досудового розслідування за ініціативою сторони обвинувачення, ця сторона має їх у своєму розпорядженні, зокрема прокурор - процесуальний керівник у кримінальному провадженні. Відповідно до ч.2 ст.36 КПК України прокурор має повний доступ до матеріалів, документів та інших відомостей, що стосуються досудового розслідування.

Стосовно процесуальних документів, які мають гриф секретності, то за змістом статей 85, 92, 290 КПК України прокурор - процесуальний керівник у кримінальному провадженні зобов`язаний під час досудового розслідування заздалегідь ініціювати процедуру їх розсекречення одночасно з результатами цих негласних слідчих (розшукових) дій і забезпечити відкриття вказаних документів на етапі закінчення досудового розслідування.

За наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій (ухвали, постанови, клопотання) і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст.290 КПК України, оскільки їх тоді не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази.

На необхідності надання доступу стороні захисту до матеріалів, які стосуються негласних слідчих (розшукових) дій, як гарантії справедливого судового розгляду неодноразово наголошував у своїх рішеннях і Європейський суд з прав людини («Едвардс і Льюіс проти Сполученого Королівства», «Джасперс проти Сполученого Королівства», «Раманаускас проти Литви», «Банніков проти Росії» та ін.).

Разом з тим, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, при завершенні досудового розслідування стороною обвинувачення не були відкриті та надані стороні захисту для ознайомлення в порядку ст.290 КПК України документи (процесуальні рішення), на підставі яких у справі проводились негласні слідчі (розшукові) дії та протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, на який суд послався у своєму рішенні на підтвердження винуватості ОСОБА_5 .

Процедуру розсекречення матеріалів НСРД прокурор почав вже на стадії судового розгляду, тобто поза встановленими законодавством межами.

Однак, ці обставини під час судового розгляду суд першої інстанції залишив без уваги та не надав відповідної оцінки з точки зору належності та допустимості доказам, отриманим у результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій в кримінальному провадженні та поклав ці докази в основу вироку, чим порушив вимоги ст.290 КПК України.

Також, суд першої інстанції не дав оцінки іншим доказам на предмет їх допустимості, належності та достатності для підтвердження висунутого ОСОБА_5 обвинувачення. Так. суд не перевірив на відповідність вимогам закону порядок отримання стороною обвинувачення поданих доказів, а саме: виписок руху коштів по рахунках ОСОБА_8 і ОСОБА_10 , та пластикових карт ПАБ «КБ Приватбанк» на їх ім`я.

Зазначені порушення є істотними, які перешкодили суду першої ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

На підставі викладеного, у зв`язку з допущенними судом 1-ої інстанції істотними порушеннями кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення (ч.1 ст.412 КПК України), оскаржуваний вирок є таким, що не відповідає вимогам ст.ст.94,370, 374 КПК України, а тому підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді 1-ої інстанції.

Водночас згідно п.1 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2,3,4,5,6,7 частини другої ст.412 КПК України.

Тобто такий розгляд даного кримінального провадження відносно ОСОБА_5 з порушенням вимог ст.ст.23, 94, 349, 370, 374 КПК України, у положеннях кримінально-процесуального закону не врегульований.

За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне застосувати загальні засади кримінального провадження, а саме положення ч.1 ст.9 КПК України, з яких вбачається, що під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, кримінального процесуального кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, тобто суд під час розгляду кримінального провадження повинен дотримуватися законності.

А у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України.

Таким чином, оскільки судом першої інстанції при розгляді справи порушені загальні засади кримінального провадження, то вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду, в іншому складі суду.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно розглянути цю справу з дотриманням вимог кримінального й кримінального процесуального закону, ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення.

З огляду на вищенаведене апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_5 та її захисника ОСОБА_6 підлягають частковому задоволенню.

Оскільки вирок суду підлягає скасуванню, а справа призначенню до нового розгляду в суді першої інстанції, інші наведені в апеляційних скаргах доводи колегія суддів не перевіряє, проте вони мають бути враховані цим судом при новому розгляді.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 532 КПК України,
п о с т а н о в и в :
Апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_5 та її захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду Миколаївської області від 30 травня 2019 року скасувати. Призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді: