ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/66/20 Справа № 695/1573/16-к Категорія: ч. 1 ст. 121 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 червня 2020 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого суддів за участю: секретарів судового засідання ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
прокурораОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

законного представника обвинуваченого ОСОБА_9 ,

потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

представника потерпілих ОСОБА_12 ,

захисника ОСОБА_13 ,

представника служби у

справах дітей Чорнобаївської РДА ОСОБА_14 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження № 0001168 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Золотоніської місцевої прокуратури ОСОБА_15 на вирок Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 16 жовтня 2018 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , раніше не судимий, -

засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, до 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки, з покладанням обов`язків, передбачених ч. 1, п.2 ч.2 ст. 76 КК України.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_8 на користь:

- потерпілої ОСОБА_11 50000 грн. моральної шкоди;

- потерпілої ОСОБА_10 6765 грн. матеріальної шкоди, 35000 грн. моральної шкоди;

- потерпілого ОСОБА_16 50000 грн. моральної шкоди.

Вирішена доля речових доказів відповідно до ст. 100 КПК України

в с т а н о в и л а :

Вироком Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 16 жовтня 2018 року ОСОБА_8 визнаний винуватим та засуджений за те, що він 26 вересня 2015 року, близько 21 години, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , на ґрунті побутового конфлікту, маючи умисел, направлений на нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_10 , з яким перебував у неприязних відносинах, шляхом нанесення ударів кулаками та ногами, спричинив потерпілому ОСОБА_10 тілесні ушкодження у вигляді: синця правого коліна, садна лівого ліктя, крововиливу в м`які тканини шиї, травми голови з саднами, синцями, крововиливами на м`яких покривах черепа, крововиливи в м`які тканини грудної клітки по задній поверхні, що згідно висновку експерта № 219 від 23.10.2015 відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, а також тілесні ушкодження у вигляді травми грудної клітки з переломом 10 та 11 ребер справа, ушкодженням пристінкової плеври праворуч та, гістологічно підтвердженим, розривом судини 10-го міжребір`я, синцем грудної клітини справа, що згідно висновку експерта № 219 від 23.10.2015 відносяться, через небезпеку для життя, до категорії тяжких тілесних ушкоджень.

Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу в якій, вважаючи його незаконним, та таким, що постановлений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, просив його скасувати та ухвалити нове рішення, яким закрити кримінальне провадження відносно нього на підставі п.п. 1,2 ч. 1 ст. 284 КПК України, в зв`язку з відсутністю в його діях події та складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України.

В обгрунтування своїх вимог посилається на те, що вирок суду ухвалений без врахування об`єктивно з`ясованих обставин, ґрунтується на непідтверджених доказах його винуватості, оскільки докази, на які послався суд першої інстанції у вироку, оцінені судом з порушенням положень ст. 94 КПК України. Матеріали кримінального провадження не містять беззаперечних доказів його винуватості. Допитані в даному провадженні свідки та потерпілі прямо не вказували на те, що бачили, щоб він наносив потерпілому ОСОБА_10 тілесні ушкодження, та матеріали кримінального провадження також не містять таких даних.

Судом першої інстанції не взято до уваги пояснення самого потерпілого ОСОБА_10 , які він дав працівнику поліції в приміщенні лікувального закладу, згідно яких наявні в нього тілесні ушкодження він отримав внаслідок падіння.

Вважає, що суд першої інстанції безпідставно, в порушення вимог ст.ст. 95, 97 КПК України послався на показання свідка ОСОБА_17 та потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які стверджували, що їм стало відомо зі слів потерпілого ОСОБА_10 про те, що його побив обвинувачений ОСОБА_8 . Зазначає, що показання цього свідка та потерпілих є недопустимими доказами та не можуть бути покладені в основу обвинувачення.

Також апелянт вважає, що судом не надано належної оцінки його показанням щодо того, що потерпілий ОСОБА_10 , перебуваючи на подвір`ї домоволодіння ОСОБА_18 , почав на нього нападати та намагався вдарити, внаслідок чого він, обороняючись, схопив ОСОБА_10 за шию та притиснув до землі, при цьому ударів не наносив, коли потерпілий заспокоївся - відпустив його і він пішов з у невідомому напрямку. Також не надано оцінки показанням свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , які пояснювали, що після конфлікту між ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , останній сказав, що з ним все нормально і він пішов з двору.

Також вказує на те, що вирок суду побудовано виключно на припущеннях доведеності його вини, оскільки матеріали кримінального провадження не містять прямих доказів його причетності до вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального правопорушення, які суд визнав доведеними, та кваліфікацію дій обвинуваченого, вважав вирок суду першої інстанції незаконним та таким, що підлягає скасуванню через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину і особі обвинуваченого внаслідок м`якості, та просив ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 121 КК України у виді 6 років позбавлення волі.

В обгрунтування своїх вимог прокурор посилається на те, що судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_8 покарання не дотримано вимог ст.ст. 50, 65 КК України, не враховано ступінь тяжкості вчиненого ним злочину проти життя та здоров`я особи, який відноситься до категорії тяжких злочинів, негативні характеристики за місцем навчання, відсутність у обвинуваченого будь-якого роду суспільно-корисних занять, невизнання вини у вчиненому та невжиття заходів по відшкодуванню матеріальної та моральної шкоди потерпілим.

Крім того вважає, що звільняючи ОСОБА_8 від відбування реального покарання на підставі ст. 75 КК України суд першої інстанції належним чином не мотивував вказане рішення та в порушення вимог п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», безпідставно не застосував ст. 104 КК України. Зазначає, що на час вчинення злочину ОСОБА_8 не досяг повноліття, у зв`язку з чим при звільненні його від відбування покарання слід було застосувати спеціальні норми, а саме - ст. 104 КК України, згідно якої іспитовий строк до неповнолітніх встановлюється тривалістю не більше двох років, а не 3 роки, як визначено судом першої інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, думки обвинуваченого ОСОБА_8 , його законного представника ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_13 , представника служби у справах дітей Чорнобаївської РДА ОСОБА_14 , які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 , просили вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження на підставі п. 1,2 ч. 1 ст. 284 КПК України, та заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора; думки прокурора ОСОБА_7 , потерпілих ОСОБА_21 , ОСОБА_11 , їх представника адвоката ОСОБА_12 , які підтримали апеляційну скаргу прокурора та заперечили проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого; провівши часткове повторне дослідження доказів за клопотанням сторони захисту, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого до задоволення не підлягає, а апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при прийнятті рішення по даній справі вказані вимоги закону були дотримані не в повній мірі.

Так, висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке він засуджений, відповідають фактичним обставинам справи, що ґрунтуються на всебічному, повному та об`єктивному їх дослідженні, яким суд дав обґрунтовану і правильну правову оцінку, відповідно до ст. 94 КПК України.

Дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 121 КК України судом першої інстанції кваліфіковано вірно.

Незважаючи на невизнання ОСОБА_8 своєї вини у пред`явленому йому обвинуваченні, його винуватість у вчиненні умисного тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння потерпілому ОСОБА_10 , підтверджується безпосередньо дослідженими в судовому засіданні судом першої інстанції та наведеними у вироку доказами.

Зокрема показаннями потерпілої ОСОБА_11 , даними суду першої інстанції про те, що загиблий ОСОБА_22 є її сином. 26 вересня 2015 року ввечері він прийшов додому, тримаючись за правий бік, також трохи згинався, на лобі у нього були подряпини (здерта шкіра) та синє око, попросив викликати швидку допомогу, оскільки його побили. Пояснив, що його побив ОСОБА_8 , через гроші. В лікарні син спочатку говорив працівникам поліції, що його побили, а потім сказав, що впав. В приймальному відділенні лікарні лікар повідомив, що у сина зламані ребра застрягли в легені.

Показаннями потерпілої ОСОБА_10 , даними в суді першої інстанції про те, що ОСОБА_23 - її рідний брат. 26 вересня 2015 року близько 22 години вона перебувала у сусідки коли прийшла мати та повідомила, що брата побили. Вдома вона побачила брата, який стояв зігнувшись та намагався викликати швидку допомогу. На її запитання, що сталося відповів: «Твій любимий Зима мене побив». Вона викликала швидку допомогу. В лікарні братові зробили рентген, рентгенолог пояснив, що у нього пробито легеню. Вранці брат помер.

Допитаний в суді першої інстанції свідок ОСОБА_19 показав, що в день події біля його двору сиділи ОСОБА_8 , ОСОБА_20 та ОСОБА_10 , яких він запросив на каву. Через деякий час ОСОБА_10 запропонував випити горілки, взяв гроші у ОСОБА_20 та поїхав за спиртним, горілку пили ОСОБА_10 та ОСОБА_20 .. Через деякий час він вийшов до котельні, а , повернувшись до будинку, побачив, що між ОСОБА_8 та ОСОБА_10 - конфлікт та штовханина, в зв`язку з чим випроводив їх на вулицю. Знадвору було чути крики та сварку, коли він вийшов на вулицю, то побачив, що ОСОБА_10 обтрушував штани, а потім пішов додому. Більше ОСОБА_10 він не бачив.

В суді апеляційної інстанції свідок ОСОБА_19 підтвердив показання, дані в суді першої інстанції, та показав, що того вечора в його будинку перебували ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_20 . Між ОСОБА_8 та ОСОБА_10 виник конфлікт через гроші і вони почали штовхатися. Він попросив їх вийти з будинку. Перебуваючи в будинку чув, що між ними продовжувалася сварка, яка тривала хвилин 10. Коли він вийшов у двір, то сказав, щоб вони йшли. Побачив у ОСОБА_10 на лобі, на переніссі, червону пляму. Потім ОСОБА_10 забрав пакет та пішов.

Допитаний судом першої інстанції свідок ОСОБА_20 показав, що 26 вересня 2015 року він та ОСОБА_8 пішли до магазину, де зустріли ОСОБА_10 . Між ОСОБА_8 та ОСОБА_10 виникла штовханина, ініціатором якої був ОСОБА_8 . Але поки він сходив до магазину, ОСОБА_10 вже не було. В подальшому вони перебували у ОСОБА_19 , куди пізніше прийшов і ОСОБА_10 . У ОСОБА_19 сиділи вчотирьох, виник конфлікт. Причину не дуже пам`ятає, але ніби-то хтось на когось розлив каву. ОСОБА_8 з ОСОБА_10 почали штовхатись. ОСОБА_8 вдарив ОСОБА_10 в праве око кулаком. ОСОБА_19 зробив їм зауваження та сказав, щоб вийшли. Знадвору було чути крики та нецензурну лайку, і ніби як звуки ударів. Через хвилин п`ять ОСОБА_8 і ОСОБА_10 повернулись до будинку, ОСОБА_10 обтрушував одяг, який був забруднений пилом (перед, збоку). При цьому робив це повільно, притримуючись рукою за бік. У ОСОБА_8 з одягом все було нормально. ОСОБА_19 запитав, чи все гаразд. ОСОБА_10 сказав, що все нормально, зібрав свої речі і пішов додому. На стан здоров`я не скаржився.

Показаннями свідка ОСОБА_24 , даними суду першої інстанції про те, що загиблий ОСОБА_10 його рідний брат. Точної дати не пам`ятає, у вересні 2015 року він перебував удома. Зайшла мати та сказала, щоб викликав швидку,так як ОСОБА_25 погано. Він вийшов до брата та побачив, що той сидів, тримаючись руками за бік, на лобі справа було почервоніння. Брат повідомив, що його побив ОСОБА_8 . У лікарні брат постійно скаржився на біль у боці. За правим вухом також бачив у нього почервоніння. В лікарні до ОСОБА_26 підходили працівники поліції, однак він не сказав їм, що його побили.

Показаннями свідка ОСОБА_27 , даними в суді першої інстанції про те, що він відвозив до лікарні сестру та матір потерпілого ОСОБА_10 , будучи в лікарні, бачив, що ОСОБА_23 постійно тримався за бік та йому було важко дихати, на лобі та ззаду шиї були пошкодження. Спочатку ОСОБА_10 казав, що впав, однак на прохання матері зізнався, що його побив малий ОСОБА_8 .

Показаннями свідка ОСОБА_28 , даними суду першої інстанції про те, що вона працює лікарем швидкої допомоги. Дати не пам`ятає, однак в складі бригади швидкої допомоги виїжджала на виклик до потерпілого ОСОБА_8 , причина виклику була вказана - побиття. Приїхавши, побачили хворого, який повідомив, що впав та скаржився на біль в грудній клітині та поясниці, ходив тримаючись за бік. При огляді шляхом пальпації діагностувала перелом нижніх ребер, ввели знеболююче, наклали пов`язку та відвезли потерпілого до лікарні.

Допитані в суді першої інстанції свідки ОСОБА_29 , ОСОБА_30 показали, що працювали у приймальному відділенні Золотоніської центральної районної лікарні, швидка допомога доставила до лікарні ОСОБА_10 , який тримався за правий бік. Щодо походження травм говорив, що впав, але родичі сказали, що побили, при цьому ОСОБА_10 просив не викликали поліцію, казав, що самі розберуться. Працівники швидкої допомоги розповіли, що його побили, тому вони повідомили поліцію.

Також допитані судом першої інстанції свідки ОСОБА_31 , ОСОБА_30 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , які працювали в Золотоніській ЦРЛ, суду показали про обставини перебування ОСОБА_10 в лікарні, яку йому надавали допомогу, при цьому всі показали, що у ОСОБА_10 були ушкодження на обличчі та він постійно тримався за грудну клітину - правий бік.

Допитаний в суді першої інстанції свідок ОСОБА_17 показав, що в 2015 році працював оперуповноваженим в Золотоніському відділі поліції. Під час добового чергування надійшов виклик Золотоніської ЦРЛ про те, що доставлено пацієнта з тілесними ушкодженнями. Прибувши до лікарні - побачив ОСОБА_10 , який перебував в стані алкогольного сп`яніння, сидів на кушетці, схилившись на бік, скаржився на біль в ребрах. Нанесення тілесних ушкоджень заперечував, наполягав, що впав, тому в документах так і записали. Однак пізніше зізнався, що його побив ОСОБА_8 , але пояснив, що претензій до нього не має і заявляти в поліцію не буде.

Показаннями свідків ОСОБА_35 та ОСОБА_36 , даними суду першої інстанції про те, що в 2015 році працювали в Золотоніському міському відділі поліції. Одного вечора, у вересні місяці, перебували в приймальному відділенні Золотоніської ЦРЛ, куди на швидкій допомозі привезли ОСОБА_10 , у якого на обличчі були ушкодження: садно та синець на лобі та біля ока, та він був обмотаний тканиною, на якій була кров. На запитання, що сталося, відповів, що впав.

Допитаний в суді першої інстанції свідок ОСОБА_37 показав, що зі слів ОСОБА_20 йому відомо, що між ОСОБА_10 та ОСОБА_8 виник конфлікт через те, що ОСОБА_10 розлив на ОСОБА_8 каву. ОСОБА_8 за характером конфліктний, а ОСОБА_10 - спокійний.

Даними протоколів огляду місця події від 27.09.2015, 28.09.2015 з фото таблицями до них, згідно яких в приміщенні хірургічного відділення та моргу Золотоніської ЦРЛ оглянуто труп ОСОБА_10 та виявлено тілесні ушкодження. (т. 2 а.м. 12-18,19-26)

Даними висновку експерта № 219 від 23.10.2015 та додаткового висновку експерта № 452 від 10.12.2015 згідно яких смерть ОСОБА_10 настала внаслідок закритої травми грудної клітки, що супроводжувалась кровотечею з розірваної судини міжреберних м`язів справа (10-го міжребір`я), ускладнилась шоком та гострим недокрів`ям. Виявлено тілесні ушкодження: травма грудної клітки з переломами 10 та 11 ребер справа, ушкодженням пристінкової плеври праворуч та розривом судини 10-го міжребір`я, синцем грудної клітки справа; крововиливи в м`які тканини грудної клітки по задній поверхні; травма голови з саднами, синцями, крововиливами на м`яких покривах черепа; крововилив в м`які тканини шиї справа; садно лівого ліктя; синець правого коліна. Дані тілесні ушкодження виникли від дії тупого твердого предмета чи предметів. Травма грудної клітки з переломами 10 та 11 ребер справа, ушкодженням пристінкової плеври праворуч та розривом судини 10-го міжребір`я, синцем грудної клітки справа, відносяться через небезпеку для життя, до категорії тяжких тілесних ушкоджень, решта носять ознаки легких тілесних ушкоджень.

Можливість отримання всіх тілесних ушкоджень, що виявлені у ОСОБА_10 виключається від падіння з висоти власного зросту та удару об бетонну плиту або підлогу. Травма грудної клітки з переломами 10 та 11 ребер справа, ушкодженням пристінкової плеври праворуч та розривом судини 10-го міжребір`я, синцем грудної клітки справа знаходиться в прямому причинному зв`язку з настанням смерті ОСОБА_10 (том 2, а.м. 38-41, 114-115).

Даними висновку експерта № 27 від 22 січня 2016 року, згідно яких виявлені у ОСОБА_10 ушкодження виникли від дії тупого предмета чи предметів. Від яких саме встановити не представляється можливим, оскільки дані ушкодження не містять інформації про індивідуальні властивості предмету чи предметів. Не виключеною можливістю є виникнення ушкоджень від ударів руками, ногами. Нога, обута в босоніжок, прирівнюється до тупого предмету. Травма грудної клітки була спричинена в проміжок часу від 3 до 24 годин до настання смерті. Можливість отримання всіх ушкоджень в один і той же час не виключена (т. 3 а.м. 58-59).

Даними протоколу огляду місця події від 17.11.2015, згідно яких слідчим проведено огляд частини вулиць Молодіжна та Баха в м. Золотоноша, починаючи від будинку АДРЕСА_2 , і закінчуючи домоволодінням АДРЕСА_3 . На даному відрізку дороги бетонних бордюр не виявлено. Загальна відстань близько 140 метрів (том 2, а.с. 129-138)

Даними протоколу слідчого експерименту за участю ОСОБА_8 та відеозапису до нього (т. 3 а.с. 102-108);

Даними протоколу огляду предмета (диск з відеозаписом слідчого експерименту за участі ОСОБА_8 ) (т. 3 а.с. 110);

Даними акта комісійної амбулаторної судово-психіатричного експертизи № 147 від 01.04.2016, згідно яких встановлено, що на період часу, до якого відноситься скоєння інкримінованих дій та на даний час ОСОБА_8 був здатен, у вказані періоди часу та на даний час, усвідомлювати власні дії та керувати ними (т. 3 а.м. 131-132).

Даними протоколів слідчих експериментів від 29.04.2016 за участю свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_19 та відеозаписами до них (т.3, а.с. 176-182, 202).

Даними протоколів огляду предмета (диски з відеозаписом слідчого експерименту зі ОСОБА_20 та з ОСОБА_19 ) (том 3, а.с. 184, 204).

Даними вироку Золотоніського міськрайонного суду від 29.09.2017 по справі № 695/19/17, яким ОСОБА_38 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 140 КК України. Вирок набрав законної сили (том 8, а.с. 3-4);

Даними копії висновку експерта № 04-01/12 від 05.04.2016 з матеріалів кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_38 (том 8, а.с. 21-31);

Аналіз наведених доказів в їх сукупності з доказами, на які маються посилання у вироку суду, свідчать про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке він засуджений і його дії за ч. 1 ст. 121 КК України кваліфіковано правильно.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_8 щодо невчинення ним інкримінованого йому кримінального правопорушення, є безпідставними та спростовуються доказами, наявними в матеріалах кримінального провадження та дослідженими в судовому засіданні, які узгоджуються між собою, а тому розцінюються колегією суддів як обраний спосіб захисту з метою уникнення кримінальної відповідальності за вчинене.

Як свідчать матеріали кримінальної провадження, судом першої інстанції досліджено всі ті обставини, які мали значення для прийняття рішення у справі, а тому посилання в апеляційній скарзі обвинуваченого на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та недостатність доказів для доведення наявності в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, є безпідставними.

Колегія суддів вважає, що показання потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , які вони безпосередньо давали в судовому засіданні, є чіткими, послідовними та узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_19 , який показав, що коли ОСОБА_10 повернувся знадвору до будинку, після конфлікту з ОСОБА_8 , в нього на лобі, на переніссі, була червона пляма та він тримався за правий бік; свідка ОСОБА_20 , згідно яких, між ОСОБА_10 та ОСОБА_8 виник конфлікт, ОСОБА_8 вдарив потерпілого кулаком в праве око, коли вони вийшли з будинку, то було чутно нецензурну лайку і звуки ударів, повернувшись до будинку ОСОБА_10 обтрушував забруднений одяг, при цьому робив це повільно, тримаючись за правий бік; свідків ОСОБА_24 , ОСОБА_27 , ОСОБА_17 , які хоча і не були очевидцями нанесення тілесних ушкоджень, однак зі слів потерпілого ОСОБА_10 їм стало відомо, що його побив ОСОБА_8 ; свідків ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_39 , ОСОБА_40 , ОСОБА_38 , ОСОБА_41 , ОСОБА_17 , ОСОБА_35 , ОСОБА_36 , згідно яких, вони бачили на обличчі та тілі потерпілого ОСОБА_10 тілесні ушкодження, він тримався за правий бік та скаржився на біль; протоколом огляду місця події, висновками експертів та іншими доказами кримінального провадження, є об`єктивними та достовірними і викривають злочинні дії обвинуваченого щодо заподіяння потерпілому ОСОБА_10 умисних тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент заподіяння, тому суд першої інстанції, давши їм відповідну оцінку, обґрунтовано поклав їх в основу вироку.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_8 про відсутність доказів його винуватості у нанесенні потерпілому ОСОБА_10 тілесних ушкоджень в ході апеляційного розгляду не знайшли свого об`єктивного підтвердження, оскільки сам обвинувачений ОСОБА_8 не заперечував факт конфлікту між ним та потерпілим ОСОБА_10 ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_20 , перебуваючи в будинку ОСОБА_19 , не вказували на те, що коли ОСОБА_10 прийшов до ОСОБА_19 , то в нього були наявні будь-які тілесні ушкодження чи порушена координація рухів. Про наявність тілесних ушкоджень у ОСОБА_10 не повідомляв свідок ОСОБА_37 , який бачив потерпілого ОСОБА_10 перед тим, як той пішов до ОСОБА_19 .. При цьому свідок ОСОБА_20 пояснив, що, будучи в будинку ОСОБА_19 , ОСОБА_8 наніс удар кулаком в праве око потерпілому ОСОБА_10 , коли ОСОБА_10 повернувся до будинку ОСОБА_19 після сварки з ОСОБА_8 на його лобі, на переніссі, була червона пляма, він обтрушував одяг від пилу, але робив це повільно, тримаючись рукою за бік. Коли ОСОБА_10 пішов від ОСОБА_19 , то по дорозі зустрів ОСОБА_42 , який пояснив, що ОСОБА_10 був схилений на правий бік.

Крім того, згідно з висновками експерта № 129 від 23.10.2015 та додатковим висновком № 452 від 10.12.2015, тілесні ушкодження, виявлені у потерпілого ОСОБА_10 , виникли від дії тупого предмета чи предметів, а можливість їх отримання від падіння з висоти власного зросту та удару об бетонну плиту або підлогу виключається.

Тобто, аналізуючи встановлені судом першої інстанції фактичні обставини справи, в сукупності з дослідженими доказами, колегія суддів вважає, що ушкодження грудної клітки з права, виявлені у потерпілого ОСОБА_10 , були спричинені саме обвинуваченим ОСОБА_8 , оскільки перші прояви болісних відчуттів, які міг відчувати потерпілий ОСОБА_10 в нього виникли після повернення знадвору до будинку ОСОБА_19 після конфлікту з ОСОБА_8 , про що свідчить повільність його рухів при обтрушуванні одягу, а також тримання рукою за бік.

Колегія суддів вважає, що при дослідженні доказів, суд першої інстанції дотримався вимог ст.94 КПК України, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості та достовірності та прийшов до обґрунтованого висновку, що докази в своїй сукупності поза розумним сумнівом доводять винуватість ОСОБА_8 у заподіянні умисного тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння.

Крім того, стороною захисту не надано беззаперечних доказів того, що ОСОБА_43 не причетний до вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення, або про причетність інших осіб до вчинення кримінального правопорушення, і матеріали кримінального провадження таких даних не містять.

Посилання ОСОБА_8 , як на доказ його невинуватості, на пояснення потерпілого ОСОБА_10 даних в лікарні, згідно яких тілесні ушкодження він отримав внаслідок падіння, є безпідставними, оскільки письмові пояснення потерпілого ОСОБА_10 , в розумінні ст.ст. 84, 95 КПК України, не можуть бути доказами у кримінальному провадженні.

Крім того, дані пояснення спростовуються показаннями: свідка ОСОБА_17 , який відбирав вказані пояснення у потерпілого ОСОБА_10 , згідно яких потерпілий дійсно надавав такі пояснення, однак при усній розмові з потерпілим, останній повідомив, що тілесні ушкодження ним отримані внаслідок побиття його ОСОБА_8 ; потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_24 та ОСОБА_27 , а також висновками експерта № 219 від 23.10.2015, № 452 від 10.12.2015, № 27 від 22.01.2016, згідно яких тілесні ушкодження, виявлені у потерпілого ОСОБА_10 виникли від дії тупого предмета чи предметів, можливість отримання виявлених ушкоджень від падіння з висоти власного зросту та удару об бетонну плиту або підлогу виключається.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_8 про необхідність визнання показань свідка ОСОБА_17 та потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 недопустимими доказами, оскільки вони повідомляли обставини, які їм були відомі зі слів потерпілого ОСОБА_10 щодо спричинення йому тілесних ушкоджень саме ОСОБА_8 , є безпідставним.

Відповідно до ст. 97 КПК України показання з чужих слід є висловлювання, здійснене в усній письмовій або іншій формі, щодо певного факту, яке ґрунтується на поясненні іншої особи. Суд має право визнати допустимим доказом показання з чужих слів незалежно від можливості допитати особу, яка надала первинні пояснення, у виняткових випадках, якщо такі показання є допустимим доказом згідно з іншими правилами допустимості доказів. При прийнятті цього рішення суд зобов`язаний врахувати з поміж іншого значення пояснень і показань, у випадку їх правдивості, для з`ясування певної обставини і їх важливість для розуміння інших відомостей; можливість допиту особи, яка надала первинні пояснення або неможливості допиту особи, яка надала первинні пояснення.

Показання з чужих слів не може бути допустимим доказом факту чи обставин, на доведення яких вони надані, якщо показання не підтверджується іншими доказами, визнаними допустимими згідно з правилами від положень частини другої цієї статті.

Колегія суддів вважає, що показання свідка ОСОБА_17 та потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , в розумінні ст. 84 КПК України, є допустимими доказами, оскільки вони підтверджуються та узгоджуються з доказами, дослідженими в ході судового розгляду судом першої інстанції.

Крім того, при визнанні вказаних показань допустимими доказами судом першої інстанції взято до уваги їх значення та важливість для розуміння інших відомостей, обставини надання первинних пояснень, які викликають довіру щодо їх достовірності, переконливість відомостей щодо факту надання первинних пояснень.

Твердження обвинуваченого про те, що показання свідка ОСОБА_17 , відповідно до ч. 4 ст. 97 КПК України, є недопустимими доказами, не ґрунтуються на вимогах закону, оскільки останній отримав пояснення від ОСОБА_10 не під час здійснення кримінального провадження, а до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань за фактом нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_10 .

Посилання ОСОБА_8 на те, що він перебував у стані необхідної оборони або уявної оборони не знайшли свого об`єктивного підтвердження як під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції, так і в ході апеляційного його перегляду.

Допитані судом першої інстанції свідки вказували на те, що саме обвинувачений ОСОБА_8 першим вдарив потерпілого, а доказів протилежного під час розгляду кримінального провадження не встановлено та стороною захисту не надано. За встановлених обставин, підстави вважати, що ОСОБА_8 , наносячи першим удар потерпілому, перебував у стані необхідної оборони або уявної оборони, відсутні.

Зазначене узгоджується з правовим висновком, викладеним в постанові Верховного Суду від 25.07.2018 № 51-644км17.

Тому, враховуючи вищевикладене, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 щодо скасування вироку суду та закриття кримінального провадження на підставі п. 1 ч. 1 ст. 284 КПК України, а також для перекваліфікації його дій на ст. 118 чи ст. 124 КК України.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону органом досудового розслідування та судом першої інстанції при розгляді даного кримінального провадження, які б слугували підставами для скасування вироку суду, колегією суддів не встановлено.

Перевіривши доводи апеляційної скарги про наявність підстав для скасування вироку у зв`язку невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, колегія суддів вважає їх безпідставними, з огляду на наступне.

Відповідно до положень, передбачених ч.1 ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції повністю підтверджуються дослідженими доказами та доводять винуватість обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину, а апелянтом не наведено жодної, з передбачених наведеною вище статтею підстав, які б дозволили дійти висновку про те, що оскаржуване судове рішення не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

Не заслуговують на увагу і твердження апелянта про істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону, оскільки у відповідності до положень ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

В результаті апеляційного перегляду судового рішення, колегією суддів не встановлено таких порушень кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, істотних порушень, передбачених ч.2 ст.412 КПК України, які є безумовною підставою для скасування рішення, - апелянтом не наведено.

Доводи прокурора про м`якість призначеного ОСОБА_8 покарання є необґрунтованими, виходячи з наступного.

Визначені в ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке б ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами особи та захистом інтересів держави й суспільства.

Відповідно до вказаних засад особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з принципу співмірності цей захід примусу за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

При призначенні покарання ОСОБА_8 районний суд достатньо виконав вимоги ст.ст. 65,66,67 КК України, врахувавши ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, дані про особу винного, який за місцем проживання характеризується задовільно, за період навчання в школі характеризувався виключно негативно, має постійне місце проживання, на обліку у лікаря психіатра та під наглядом лікаря нарколога не перебуває, офіційно не працює, не одружений, раніше не судимий, дані досудової доповіді, згідно висновків якої ймовірність вчинення обвинуваченим повторного кримінального правопорушення оцінюється як низький, виправлення обвинуваченого без позбавлення волі можливе та не становить високої небезпеки для суспільства та окремих осіб, пом`якшуючу покарання обставину вчинення злочину неповнолітнім, за відсутності обтяжуючих покарання обставин, обґрунтовано призначив ОСОБА_8 покарання в межах ч. 1 ст. 121 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання у виді позбавлення волі, звільнивши його від відбування основного покарання з випробуванням згідно ст. 75 КК України враховуючи, що ОСОБА_8 вчинив злочин будучи неповнолітнім, раніше не судимий, висновки досудової доповіді, а також те, що позиція обвинуваченого визнати чи не визнавати вину є його правом і не може бути поставлена йому у провину.

Твердження апелянта про те, що при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання з застосуванням вимог ст. 75 КК України районним судом не в достатній мірі враховано: тяжкість кримінального правопорушення, наслідки вчиненого ним злочину, негативні характеристики обвинуваченого за місцем навчання, відсутність у обвинуваченого будь-якого роду суспільно-корисних занять, є безпідставними, оскільки дані обставини в повній мірі були враховані районним судом при призначенні покарання обвинуваченому.

Разом з цим доводи прокурора про порушення судом першої інстанції при звільненні обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування на підставі ст. 75 КК України норм матеріального права, є слушними.

Так, звільняючи обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, судом першої інстанції не застосовано положення ст. 104 КК України.

Відповідно до ст. 104 КК України звільнення від відбування покарання з випробуванням застосовується до неповнолітніх відповідно до ст. 75-78 цього Кодексу, з урахуванням положень передбачених цією статтею. Іспитовий строк установлюється тривалістю від одного до двох років.

З вироку районного суду вбачається, що звільнивши ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції не застосував положення ст. 104 КК України та безпідставно встановив іспитовий строк тривалістю 3 роки.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при звільненні обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме: не застосовано судом закон, який підлягає застосуванню, та визначено іспитовий строк більший ніж, передбачений ст. 104 КК України.

З огляду на викладене, вирок Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 16 жовтня 2018 року підлягає зміні в частині призначеного ОСОБА_8 покарання, а саме : застосування положень ст. 75 КК України та на підставі ст.ст. 75, 104 КК України ОСОБА_8 необхідно звільнити від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки.

В решті вирок Чорнобаївського районного суду черкаської області від 16.10.2018 залишити без змін.

Керуючись ст. 405, п. 2 ч.1 ст. 407, ст.ст. 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Золотоніської місцевої прокуратури ОСОБА_15 , задовольнити частково.

Вирок Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 16 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_8 змінити в частині призначеного покарання, а саме застосування положень ст. 75 КК України.

На підставі ст.ст. 75, 104 КК України ОСОБА_8 звільнити від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий :

Судді :