Справа № 742/2971/19 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/215/20
Категорія - ч. 4 ст. 296 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 травня 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,,

прокурора ОСОБА_6 ,

адвоката ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000821 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 29 листопада 2019 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Голубівка, Прилуцького району Чернігівської області, зареєстрованого АДРЕСА_1 , проживаючого АДРЕСА_2 , громадянина України, не працюючого, із середньою освітою, одруженого, раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 296 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 29 листопада 2019 року ОСОБА_8 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.4 ст.296 КК України і призначено йому покарання у виді 3 років позбавлення волі .

Змінено обвинуваченому ОСОБА_8 , до вступу вироку в законну силу, запобіжний захід у виді домашнього арешту, на тримання під вартою в Чернігівському слідчому ізоляторі, взявши засудженого під варту із зали суду негайно.

Початок строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_8 постановлено рахувати з моменту його взяття під варту, тобто з 29 листопада 2019 року.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_8 3355 грн. 86 коп. на користь ОСОБА_9 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди витрат на лікування завданих ушкодженням здоров`я.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 25000 грн. 00 коп. в рахунок відшкодування моральної шкоди.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_8 1099 грн. 07 коп. на користь держави в рахунок відшкодування витрат, понесених на проведення експертиз.

Питання речових доказів вирішено в порядку ст.100 КПК України.

При розгляді кримінального провадження судом першої інстанції встановлено, що 03 червня 2019 року обвинувачений ОСОБА_8 , перебуваючи на грунтовій польовій дорозі, що проходить з с. Голубівка Прилуцького району до м. Прилуки, рухаючись з м .Прилуки в напрямку до с. Голубівка, Прилуцького району, зустрів раніше невідому йому жінку ОСОБА_9 , яка рухалася в зустрічному напрямку велосипедом, та зробила зауваження щодо дій пса ОСОБА_8 та попросила притримати пса, оскільки він загрожував її подальшому пересуванню, однак ОСОБА_8 , діючи умисно, з хуліганських спонукань, грубо порушуючи громадський порядок, що супроводжувалося особливою зухвалістю, з мотивів явної неповаги до суспільства, що виразилося у прагненні показати свою зневагу до існуючих правил, і норм поведінки в суспільстві, протиставити себе іншим громадянам та самоутвердитися за рахунок приниження інших, безпричинно, виражаючись нецензурними словами, демонстративно дістав із сумки попередньо заготовлений для нанесення тілесних ушкоджень, пристрій травматичної дії, споряджений набоями 4м «Major Berg 2/5 Cal.4mm Flober та провів не менше 6 пострілів потерпілій в обличчя та тулуб, після чого, коли закінчилися набої продовжував наносити удари потерпілій, руками та ногами, намагався задушити останню тримаючи руками за шию, потім завдав декілька ударів по голові потерпілої рукояткою пістолета, спричинивши потерпілій ОСОБА_9 тілесні ушкодження, згідно висновку судово-медичної експертизи №193 від 05.08.2019 року, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що потягли за собою короткочасний розлад здоров`я.

Після нанесення тілесних ушкоджень, обвинувачений ОСОБА_8 змушував потерпілу самостійно змивати кров з обличчя та голови в калюжі, яка знаходилась серед поля та змушував потерпілу лягати на землю тримаючи за волосся. Після вчиненого ОСОБА_8 сів на велосипед та зник в невідомому напрямку.

В поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого просить вирок суду змінити, дії ОСОБА_8 кваліфікувати за ч. 2 ст. 125 та ч. 1 ст. 146 КК України, та призначити йому покарання за ч. 2 ст. 125 КК України у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, за ч. 1 ст. 146 КК України у виді 1 року обмеження волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів призначити остаточне покарання, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді 1 року обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування призначеного покарання із встановленням іспитового строку. Звільнити ОСОБА_8 з-під варти негайно.

На думку захисту, вирок суду не відповідає вимогам закону через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вказує, що судом не було дотримано вимог ст. 2 КПК України. Вважає, що орган досудового розслідування неправильно кваліфікував дії ОСОБА_8 як хуліганство, оскільки його поведінка була зумовлена особистими мотивами, а не мотивом явної неповаги до суспільства. Зауважує, що судом не було враховано висновки Верховного Суду в постанові від 08.10.2019 року у справі № 348/2090/17 та діям обвинуваченого надана неправильна кваліфікація, що суттєво впливає на вид та розмір призначеного йому покарання. На думку апелянта, викладене судом обвинувачення, яке судом визнано доведеним, є неконкретизованим, не містить вказівки на те, які саме дії ОСОБА_8 свідчать про наявність в нього хуліганських спонукань, в чому проявлялась особлива зухвалість та грубе порушення громадського порядку, адже події відбулись у безлюдному місці на польовій дорозі за межами населеного пункту, також обвинувачення не містить часу вчинення протиправних дій. Зазначає, що вирок суду обґрунтований недопустимими доказами, зокрема, протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, оскільки дана слідча дія була проведена з порушенням процедури впізнання, а саме без попереднього допиту потерпілої, адже впізнання здійснено 05.06.2019 року, а перший допит потерпілої здійснений 18.06.2019 року.

Потерпіла ОСОБА_9 направила до суду свої заперечення, в яких наполягала на законності й обґрунтованості вироку, просила розглянути справу в її відсутність (а.с.155-156).

Заслухавши суддю-доповідача, думку захисника та обвинуваченого , які наполягали на задоволенні апеляційної скарги, позицію прокурора, який заперечував проти задоволення скарги апелянта, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

На підставі ст.404 КПК України апеляційний суд перевіряє рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухваленим із дотриманням норм матеріального та процесуального права, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності для прийняття остаточного рішення у справі.

Судова колегія вважає, що районний суд повно, об`єктивно і всебічно, дослідивши надані сторонами докази, прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України та надав вірну юридичну оцінку діям обвинуваченого.

Винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України повністю доведена показаннями потерпілої, наданих нею у суді першої інстанції, які є послідовними і повністю узгоджуються з іншими письмовими доказами, наявними в матеріалах кримінального провадження, які були досліджені під час судового розгляду та оцінені судом у відповідності до вимог ст. 94 КПК України.

Згідно з вимогами ст. 50 КК України покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню нею нових злочинів.

Відповідно до ч. 2 ст. 65 КК України, призначаючи покарання, суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Призначене обвинуваченому покарання відповідає загальним засадам призначення покарання, зазначеним у ст. 65 КК України та Постанові Пленуму Верховного суду України № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року, оскільки місцевий суд призначив покарання у межах, встановлених санкцією статті, інкримінованої ОСОБА_8 кримінального правопорушення, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, особу обвинуваченого та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Твердження апеляційної скарги захисника про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_8 з ч. 4 ст. 296 КК України на ч. 2 ст. 125 та ч. 1 ст. 146 КК України, оскільки його поведінка була зумовлена особистими мотивами, а не мотивом явної неповаги до суспільства, апеляційний суд до уваги не приймає, адже вони не ґрунтуються на вимогах закону та спростовуються доказами, які були досліджені під час судового засідання, та на які суд першої інстанції посилається у своєму вироку.

Дії, що супроводжувалися погрозами вбивством, завданням побоїв, заподіянням тілесних ушкоджень, вчинені винним щодо членів сім`ї, родичів, знайомих і викликані особистими неприязними стосунками, неправильними діями потерпілих тощо, слід кваліфікувати як хуліганство лише в тих випадках, коли вони були поєднані з очевидним для винного грубим порушенням громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства та супроводжувались особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом.

За ознакою особливої зухвалості хуліганством може бути визнано таке грубе порушення громадського порядку, яке супроводжувалось наприклад, насильством із завданням потерпілій особі побоїв або заподіянням тілесних ушкоджень знущанням над нею, знищенням чи пошкодженням майна, зривом масового заходу, тимчасовим припиненням нормальної діяльності установи, підприємства чи організації, руху громадського транспорту тощо, або таке, яке особа тривалий час уперто не припиняла.

Аналіз диспозиції ст. 296 показує, що обов`язковою ознакою об`єктивної сторони цього злочину є лише вчинення діяння. Саме ж діяння полягає в грубому порушенні громадського порядку, яке супроводжується особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом.

Основний безпосередній об`єкт хуліганства - громадський порядок.

Суб`єктивна сторона хуліганства характеризується умисною виною і мотивом явної неповаги до суспільства. Неповага до суспільства - це прагнення показати свою зневагу до існуючих правил і норм поведінки в суспільстві, самоутвердитися за рахунок приниження інших осіб, протиставити себе іншим громадянам, суспільству, державі. Вказана неповага має бути явною. Це означає, що неповага до суспільства є очевидною, безсумнівною як для хулігана, та Згідно чинного законодавства України, хуліганство це умисне грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства.

З об`єктивної сторони зміст грубості порушення громадського порядку визначається з урахуванням характеру хуліганських дій, їх наслідків, місця, тривалості їх вчинення, кількості потерпілих, їх вік, стан здоров`я, суттєвість порушення їх інтересів.

Особлива зухвалість це нахабне поводження, буйство, бешкетування, поєднане з насильством, що спричинило тілесне ушкодження.

Під явною неповагою до суспільства слід вважати нахабно виявлене, очевидне для потерпілих та інших осіб, зневажливе ставлення винного до громадського порядку та існуючих у суспільстві загальновизнаних правил поведінки і моральності.

Отже, ця ознака однаково характеризує як об`єктивну сторону хуліганства грубе порушення громадського порядку, так і його суб`єктивну сторону хуліганські мотиви вчинення.

З суб`єктивної сторони, хуліганство характеризується умисною винною і мотивами явної неповаги до суспільства.

Крім цього, умисел щодо заподіяння шкоди в результаті хуліганських дій може бути і непрямим, який полягає у тому, що особа свідомо усвідомлює свої наслідки і допускає їх. Такий мотив має також важливе значення, тому що він з однієї сторони характеризує хуліганські дії, а з іншої - визнається обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони. Отже, все це свідчить про те, що такі суб`єктивні ознаки, як мотив вчинення і спрямованість умислу є основними критеріями, які відрізняють хуліганство від злочинів, передбачених ст. ст. 125, 126 КК України.

Колегією суддів відхиляються твердження сторони захисту, що ОСОБА_8 напав на потерпілу з причин особистих неприязних стосунків. При розгляді справи встановлено, що раніше вони між собою знайомі не були, ніяких стосунків між ними не існувало, бачили вони один одного вперше, тому зауваження, зроблене потерпілою ОСОБА_8 з приводу його собаки, обвинувачений використав як малозначний, нікчемний привід для своїх хуліганських дій і фактично напав на потерпілу безпричинно, що й являється ознакою хуліганства.

При цьому, відхиляючи наведені вище доводи апеляційної скарги адвоката, колегія суддів виходить із сукупності наведених у вироку та оцінених судом першої інстанції доказів, які свідчать про те, що конфлікт з потерпілою був ініційований саме обвинуваченим ОСОБА_8 , який грубо порушуючи громадський порядок, що супроводжувалося особливою зухвалістю, з мотивів явної неповаги до суспільства, що зокрема виразилося у прагненні показати свою зневагу до існуючих правил і норм поведінки, протиставити себе іншим громадянам та самоутвердитися за рахунок приниження інших, безпричинно, виражаючись нецензурними словами, демонстративно дістав із сумки попередньо заготовлений для нанесення тілесних ушкоджень пристрій травматичної дії та провів декілька пострілів в обличчя і тулуб, потім продовжував наносити удари потерпілій руками та ногами, тобто вчинив хуліганські дії, що супроводжувалося особливою зухвалістю, із застосуванням предмету, спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень, враховуючи те, що потерпілій були заподіяні численні рани різного роду, які відносяться згідно висновку експерта за результатами проведення судово-медичної експертизи від 05 серпня 2019 року № 193 до категорії легких тілесних ушкоджень, що потягли за собою короткочасний розлад здоров`я. колегія суддів констатує, що в обвинувальному акті зазначено, які саме дії обвинуваченого слід вважати хуліганськими, тому в цій частині доводи апеляційної скарги відхиляються.

Даючи оцінку правильності кваліфікації дій обвинуваченого, колегія суддів спирається на Постанову Великої палати Верховного Суду від 03.07.2019 р. в справі № 288/1158/16-к, в пунктах 11-14 якої зазначені кваліфікуючі ознаки хуліганства, його відмінність від інших злочинів та самоутвердитись за рахунок приниження потерпілої, а не неприязні відносини, яких не було правильно кваліфіковані судом як хуліганство. Пристрій, пристосований для відстрілу куль Флобера являється предметом, спеціально пристосованим для нанесення тілесних ушкоджень, тому кваліфікація дій ОСОБА_8 за ст. 296 ч.4 КК України є правильною.

Таким чином, всупереч доводам апеляційної скарги захисника, встановлені судом першої інстанції обставини, що характеризують ознаки об`єктивної та суб`єктивної сторони хуліганства, дозволяють зробити висновок про те, що дії ОСОБА_8 правильно кваліфіковані судом за ч. 4 ст. 296 КК України.

Доводи захисника щодо недопустимості доказів, зокрема, протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, оскільки дана слідча дія була проведена з порушенням процедури впізнання, а саме без попереднього допиту потерпілої, адже впізнання здійснено 05.06.2019 року, а перший допит потерпілої здійснений 18.06.2019 року, є слушними. Так, у відповідності до ч. 1,6 ст. 228 КПК, перед тим, як пред`явити особу (фотознімки) для впізнання, необхідно допитати особу, яка буде впізнавати, про зовнішній вигляд і прикмети того, кого впізнають та скласти про це протокол. Автор апеляційної скарги, стверджуючи про допущені органом досудового розслідування порушення, не зміг надати апеляційному суду докази того, що потерпіла була допитана вже після проведення з нею впізнання. Прокурор в судовому засіданні не заперечував, що таке порушення органом досудового розслідування було допущене. У зв`язку з цим, колегія суддів вважає, що протокол впізнання обвинуваченого за фотознімками від 05.06.2019 р. (а.с.54) слід визнати недопустимим доказом і виключити з числа доказів, покладених в обґрунтування вироку.

Проте, незважаючи на виключення цього доказу, колегія суддів вважає, що інших доказів достатньо для ухвалення законного й обґрунтованого рішення про винуватість ОСОБА_8 . Зокрема, сам обвинувачений та потерпіла не заперечували того, що зустрілись на польовій дорозі 03 червня 2019 року, де ОСОБА_8 безпричинно напав на потерпілу, стріляв в неї з пристрою для відстрілювання травматичних куль, бив її та примушував робити певні дії, які були явно принизливими для неї . Сторони не заперечували цього як в суді першої, так і апеляційної інстанцій.

Колегія суддів відхиляє твердження апеляційної скарги щодо не зазначення в обвинуваченні часу скоєння злочину як такого суттєвого недоліку, який тягне за собою скасування чи зміну вироку. В ході розгляду справи встановлено і в мотивувальній частині вироку зазначено, що зустріч обвинуваченого з потерпілою та напад ОСОБА_10 на потерпілу відбулись 03 червня 2019 р. о 18-30 год. Сторони проти цього, однозначно встановленого судом факту, не заперечували.

На думку колегії суддів, покарання обвинуваченому ОСОБА_8 судом першої інстанції призначено відповідно до вказаних вимог закону України про кримінальну відповідальність.

Так, призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України є тяжким злочином, особу винуватого та його позицію до вчиненого, посередню характеристику за місцем проживання врахував обставини, що пом`якшують покарання, а саме, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, відсутність обставин, що обтяжують покарання, прийняв до відома досудову доповідь органу з питань пробації щодо соціально-психологічної характеристики обвинуваченого з якого вбачається, що ризик небезпеки обвинуваченого для суспільства оцінюється як високий (а.с.31-32), також позицію потерпілої, яка наполягає на суворості покарання, та обґрунтовано призначив йому покарання необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів у виді позбавлення волі в межах санкції статті в мінімальних межах, передбачених законом за даний злочин. Колегія суддів погоджується, що саме таке покарання у цьому випадку буде справедливим, необхідним і достатнім для запобігання вчиненню нових злочинів обвинуваченим. Підстав для пом`якшення покарання та звільнення від відбування призначеного покарання, як того просить захисник, апеляційний суд не знаходить.

Питання цивільного позову в апеляційній скарзі не порушується.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду є законним, обґрунтованим та вмотивованим, підстави для його скасування відсутні.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 29 листопада 2019 року відносно ОСОБА_8 змінити. Визнати протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 05.06.2019 р. недопустимим доказом і виключити його з числа доказів, покладених в обґрунтування даного вироку.

В іншій частині цей вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4