КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження №11-кп/824/2068/2020
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 червня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
потерпілого ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду матеріали кримінального провадження №0000666 по обвинуваченню:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.191, ч.2 ст.190 КК України, за апеляційними скаргою виконуючого обов`язки прокурора міста Києва ОСОБА_10 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 17 березня 2020 року,-
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 17 березня 2020 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчинені злочинів, передбачених ч.1 ст.191, ч.2 ст.190 КК України, та призначено покарання:
- за ч.1 ст.191 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік,
- за ч.2 ст.190 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки.
На підставі ст.70 КК України остаточне покарання за сукупністю злочинів визначено шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, у виді обмеження волі на строк 2 роки.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробування з іспитовим строком 1 рік та покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.
Постановлено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь потерпілої ОСОБА_11 8200 грн. матеріальної шкоди, а на користь потерпілого ОСОБА_12 - 14010 грн. матеріальної шкоди.
По справі вирішено питання про судові витрати.
За вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим у привласненні чужого майна, яке було йому ввірене, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.191 КК України, та у заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайстві), вчиненому повторно, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України.

За встановлених судом обставин, 13 жовтня 2016 року між обвинуваченим ОСОБА_8 та ФОП ОСОБА_11 укладено цивільно-правовий договір, відповідно до п. 2.1 якого ОСОБА_8 зобов`язувався надавати послуги майстра приймальника автотранспортних засобів.

Того ж дня, між тими ж сторонами укладено договір про повну індивідуальну відповідальність, відповідно до якого, ОСОБА_8 займає посаду майстра приймальника по ремонту автомобільного транспорту, безпосередньо пов`язану з збереженням, обробкою, продажем, перевезенням або застосуванням у процесі виробництва переданих йому матеріальних цінностей, приймає на себе повну матеріальну відповідальність за забезпечення збереження ввірених йому підприємством матеріальних цінностей і зобов`язується дбайливо ставитися до переданих йому на збереження або з іншою метою матеріальних цінностей підприємства і вживати заходів для попередження збитків; своєчасно повідомляти керівництво підприємства про всі обставини, що загрожують забезпеченню збереження ввірених йому матеріальних цінностей; вести облік, складати й передавати згідно договору товарно-грошові та інші звіти про рух та рештки ввірених йому матеріальних цінностей; брати участь в інвентаризації ввірених йому матеріальних цінностей.

Відповідно до вказаних договорів ОСОБА_8 виконував обов`язки майстра приймальника на станції технічного обслуговування «СТО 100», за адресою здійснення підприємницької діяльності ФОП ОСОБА_11 : АДРЕСА_3 . При цьому, ОСОБА_8 приймав замовлення по ремонту автомобілів від громадян, а також приймав транспортні засоби від громадян для подальшого їх ремонту, а отримані грошові кошти, зобов`язаний був передати ОСОБА_11 або ОСОБА_13 , яка здійснювала бухгалтерське обслуговування ФОП ОСОБА_11 .

У грудні 2016 року (точний час не встановлено) у ОСОБА_8 , у зв`язку з переконанням про наявність перед ним заборгованості із заробітної плати, про необхідність виходу із скрутного матеріального становища за рахунок ввірених йому коштів, виник умисел привласнювати грошові кошти клієнтів, які він мав передавати ФОП ОСОБА_11 .

Таким чином, в період часу з 09 грудня 2016 року по 22 грудня 2016 року, ОСОБА_8 , виконуючи обов`язки майстра приймальника на станції технічного обслуговування «СТО 100», маючи по характеру роботи вільний доступ до матеріальних цінностей, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, привласнив чуже майно, яке знаходилось у його віданні, за наступних обставин.

09 грудня 2016 року, у денний час (точний час не встановлено), ОСОБА_8 , виконуючи обов`язки майстра приймальника транспортних засобів на станції технічного обслуговування «СТО 100» за адресою АДРЕСА_3 , прийняв замовлення від ОСОБА_14 щодо ремонту автомобіля «Audi A4», д.н.з. НОМЕР_1 , 2009 року випуску, прийнявши при цьому автомобіль.

Через декілька днів, (точну дату не встановлено), ОСОБА_8 телефоном повідомив вартість робіт з ремонту її автомобіля в розмірі 5000 грн., надавши останній для оплати номер банківської картки № НОМЕР_2 , котрий належав колишній дружині ОСОБА_8 - ОСОБА_15 , з якою він на момент вчинення кримінального правопорушення проживав однією сім`єю.

12 грудня 2016 року ОСОБА_14 , шляхом поповнення карткового рахунку № НОМЕР_2 , перерахувала ОСОБА_8 5000 грн. Кошти, отримані від ОСОБА_14 ОСОБА_8 12.12.2016 до каси «СТО 100» передані не були, а натомість були привласнені останнім.

Крім того, 16 грудня 2016 року у денний час до ФОП ОСОБА_11 за адресою функціонування «СТО 100»: АДРЕСА_3 , звернувся ОСОБА_12 для ремонту автомобіля «Mazda 6», д.н.з. НОМЕР_3 , 2006 року випуску. При цьому, ОСОБА_8 , виконуючи обов`язки майстра приймальника, прийняв замовлення на вищевказаний автомобіль.

У подальшому, 24.12.2016 року, точний час не встановлено, ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_16 про те, що вартість робіт з ремонту його автомобіля становитиме 2500 грн., надавши для оплати номер банківської картки № НОМЕР_2 , котрий належав колишній дружині обвинуваченого - ОСОБА_15 , з якою на момент вчинення кримінального правопорушення він проживав однією сім`єю.

24 грудня 2016 року ОСОБА_17 , шляхом поповнення карткового рахунку № НОМЕР_2 , двома платежами по 25 грн. та 2475 грн. перерахував ОСОБА_8 2500 грн. для проведення ремонту автомобіля.

Продовжуючи свій умисел на привласнення ввіреного йому майна, маючи вільний доступ до матеріальних цінностей, з метою особистого збагачення, 24.12.2016 року ОСОБА_18 не передав до каси «СТО 100» грошові кошти в розмірі 2500 грн., отримані від потерпілого ОСОБА_19 , привласнивши їх.

Крім того, 20-21 грудня 2016 року (точний час не встановлено), потерпіла ОСОБА_14 , знову звернулася до ФОП ОСОБА_11 за адресою функціонування «СТО 100»: АДРЕСА_3 , за наданням послуг з ремонту автомобіля «Audi A4», д.н.з. НОМЕР_1 , 2009 року випуску. При цьому, ОСОБА_8 , виконуючи обов`язки майстра приймальника, прийняв замовлення на вищевказаний автомобіль.

У подальшому (точний час не встановлено), ОСОБА_8 текстовим повідомленням сповістив ОСОБА_14 , про те, що вартість робіт з ремонту її автомобіля становитиме 3200 грн., надавши останній для оплати номер банківської картки № НОМЕР_2 , котрий належав колишній дружині обвинуваченого - ОСОБА_15 , з якою на момент вчинення кримінального правопорушення він проживав однією сім`єю.

23 грудня 2016 року ОСОБА_14 , шляхом поповнення карткового рахунку № НОМЕР_2 , перерахувала ОСОБА_8 3200 грн.

Продовжуючи реалізовувати свій умисел на привласнення ввіреного йому майна, маючи вільний доступ до матеріальних цінностей, з метою особистого збагачення, кошти в розмірі 3200 грн., отримані від ОСОБА_14 , ОСОБА_8 23 грудня 2016 року до каси «СТО 100» не передав, привласнивши їх.

Всього ОСОБА_8 , виконуючи обов`язки майстра приймальника транспортних засобів, привласнив ввірені йому грошові кошти в розмірі 10700 грн. Таким чином, ОСОБА_8 вчинив привласнення чужого майна, яке було йому ввірене, тобто злочин, передбачений ч. 1 ст. 191 КК України.

Крім того, 12 січня 2017 року (точний час не встановлено) до ОСОБА_8 , який на той час самостійно надавав послуги з технічного обслуговування автомобілів, звернувся ОСОБА_12 , з метою продовження ремонтних робіт автомобіля «Mazda 6» д.н.з. НОМЕР_3 . ОСОБА_8 погодився провести ремонтні роботи та прийняв належний ОСОБА_20 автомобіль, розмістивши його у гаражному боксі за адресою: АДРЕСА_4 .

13 січня 2017 року (точний час не встановлено) ОСОБА_8 , не маючи наміру виконувати взяти на себе зобов`язання з ремонту автомобіля ОСОБА_12 , діючи умисно, ввів останнього в оману, повідомивши про необхідність оплати 2800 грн., для проведення діагностики та ремонту автомобіля.

Будучи введеним в оману, не підозрюючи про злочинні наміри ОСОБА_8 , потерпілий ОСОБА_17 , шляхом поповнення карткового рахунку № НОМЕР_4 . перерахував грошові кошти в сумі 2800 грн. (13.01.2017 перерахував 1500 грн. та 16.01.2017 перерахував 1300 грн.).

Продовжуючи злочинну діяльність, 31 січня 2017 року ОСОБА_8 , не маючи наміру виконувати взяті на себе зобов`язання з ремонту автомобіля, повідомив ОСОБА_16 про необхідність оплати ще 8710 грн. (еквівалент 320 доларів США) для ремонту автомобіля «Mazda 6».

01 лютого 2017 року, будучи введеним в оману, не підозрюючи про злочинні наміри ОСОБА_8 , перебуваючи за адресою: м. Київ, вул.Дорогожицька, 13, ОСОБА_21 передав ОСОБА_8 грошові кошти в сумі 8710 грн., про що останній написав розписку.

У подальшому, взяті на себе зобов`язання з ремонту автомобіля належного ОСОБА_12 , ОСОБА_8 умисно не виконав, заволодівши грошовими коштами ОСОБА_19 .

Таким чином, ОСОБА_8 повторно, шляхом введення в оману, з метою обернення на свою користь та особистого збагачення, з корисливих мотивів, заволодів грошовими коштами ОСОБА_12 на загальну суму 11 510 грн. під приводом проведення ремонтних робіт автомобіля «Mazda 6», д.н.з. НОМЕР_3 , 2006 року.

В поданій апеляційній скарзі виконувач обов`язків прокурора міста Києва ОСОБА_10 , не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінальних правопорушень та правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, вважає вирок суду незаконним у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості; неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність шляхом застосування ст.75 КК України, яка не підлягала застосуванню, та не призначенням додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади та займатися певною діяльністю.
В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що суд першої інстанції помилково прийшов до висновку про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства та жодним чином не вмотивував таке рішення. Зокрема, враховані судом молодий вік обвинуваченого та його процесуальна поведінка не можуть бути достатніми і безумовними підставами, які б істотно знижували ступінь тяжкості вчинених ним злочинів. Також звертає увагу на те, що обвинувачений не мав наміру ремонтувати автомобілі потерпілих та повертати в касу «СТО 100» грошові кошти, отримані від останніх, а також без дозволу потерпілого ОСОБА_12 30.01.2017 року керував його автомобілем в стані алкогольного сп`яніння.
На переконання прокурора, з урахуванням тяжкості вчинених злочинів та особи винного, лише покарання у виді обмеження волі на певний строк буде достатнім для його виправлення та запобігання вчинення ним нових злочинів.
Крім того прокурор зазначає, що в оскаржуваному вироку суд безпідставно, без жодних мотивів, не призначив обвинуваченому в порядку ст.55 КПК України додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, оскільки вчинені ним злочини безпосередньо пов`язані з посадовими обов`язками останнього, які передбачали повну індивідуальну матеріальну відповідальність.
За результатами апеляційного розгляду просить скасувати вирок в частині призначеного обвинуваченому покараннята ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч.1 ст.191 КК України покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік з позбавленням права обіймати посади,пов`язані із повною індивідуальною матеріальною відповідальністю строком на 2 роки, за ч. 2 ст.190 КК Українипокарання у виді обмеження волі строком на 2 роки; на підставі ст.70 КК України остаточне покарання за сукупності злочинів призначити шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді обмеження волі на 2 роки, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із повною індивідуальною матеріальною відповідальністю строком на 2 роки. В решті вирок суду залишити без змін.

Заслухавши суддю - доповідача, пояснення прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу зі змінами і доповненнями, обвинуваченого та його захисника, а також потерпілого, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора в частині неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчинених злочинів та правова кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.1 ст.191, ч.2 ст.190 КК України учасниками судового провадження не оспорюються та не оскаржуються, а тому у відповідності до положень ст.404 КПК України апеляційною інстанцією не перевіряються.

Відповідно до положень ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне та достатнє для її виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання по ч.1 ст.191, ч.2 ст.190 КК України у виді обмеження волів межах санкцій даних норм, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, які згідно ст.12 КК України відносяться до категорії середньої тяжкості, дані про особу винного, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває. Обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання, судом не встановлено.

Суд апеляційної інстанції погоджується з призначеним ОСОБА_8 покаранням у виді обмеження волі на певний строк як за кожен злочин окремо, так і за сукупністю злочинів, оскільки таке покарання відповідає тяжкості вчинених злочині та особі винного.

З урахуванням обставин вчиненого злочину та особи обвинуваченого, суд першої інстанції також дійшов висновку про можливість звільнення ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, оскільки вважає, що таке покарання буде відповідати обставинам справи та особі обвинуваченого, враховуючи його молодий вік та процесуальну поведінку.

Суд апеляційної інстанції погоджується з рішенням місцевого суду щодо можливості звільнення ОСОБА_8 від відбування основного покарання з випробуванням, оскільки таке рішення прийнято з урахуванням тяжкості вчинених злочинів та даним про особу винного.

Крім цього, суд апеляційної інстанції також враховує, що на стадії апеляційного розгляду ОСОБА_8 добровільно відшкодував потерпілому ОСОБА_9 9000 тис. грн., що визнає обставиною, яка пом`якшує його покарання.

Разом із цим, слушними є доводи апеляційної скарги прокурора про порушення судом першої інстанції норм кримінального закону України, при призначенні ОСОБА_8 додаткового покарання.

Статтею 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Відповідно до ст.55 КК України позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю застосовується як додаткове покарання лише в тих випадках, коли вчинення злочину було пов`язане з посадою підсудного або із заняттям ним певною діяльністю. Це покарання призначається в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) КК України, за якою підсудний визнаний винним.

Санкцією частини 1 статті 191 КК України, за якою обвинувачується ОСОБА_8 , передбачено додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатись певною діяльність до трьох років або без такого.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції безпідставно не призначив обвинуваченому додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з повною індивідуальною матеріальною відповідальністю, оскільки з урахуванням характеру злочину, вчиненого за посадою, особи винного та інших обставин справи суд визнає за неможливе на визначений строк збереження за ним права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю.

Таким чином колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, не призначивши додаткове покарання, таким чином не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню.

Відповідно до положень ст.409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.

З цих підстав апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.
Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 17 березня 2020 року, ухвалений щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання, скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 по ч.1 ст.191 КК України покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з повною індивідуальною матеріальною відповідальністю строком на 2 роки; по ч.2 ст.190 КК України покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки.
На підставі ст.70 КК України остаточне покарання ОСОБА_8 за сукупністю злочинів призначити, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, у виді обмеження волі на строк 2 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з повною індивідуальною матеріальною відповідальністю строком на 2 роки.
На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування основного покарання у виді обмеження волі з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік, та покласти на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України, а саме:
- періодично з`являтися для реєстрації в уповноважений орган з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи;
- не виїжджати за межі України на постійне проживання без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В решті вирок суду залишити без змін.
Вирок суду може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення судом апеляційної інстанції.

Копію вироку вручити обвинуваченому та прокурору.

Судді:

________________ ________________ _______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4