Номер провадження: 11-сс/813/317/20
Номер справи місцевого суду: 947/2822/20 1-кс/947/1404/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.02.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючої - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисниці ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисниці підозрюваного ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 12.02.2020 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, з визначенням розміру застави 168 160 гривень, відносно ОСОБА_8 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 190 КК України, у кримінальному провадженні №0000431, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 10.02.2020,-

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення.
Ухвалою слідчого судді задоволено клопотання старшої слідчої СВ Київського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 , погодженого прокурором Одеської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_6 , тазастосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком до 10.04.2020, з можливістю внесення застави у розмірі вісімдесяти прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 168 160 гривень, відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Секретарівка Біляївського району Одеської області, громадянина України, українця, з вищою освітою, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого,

підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3

ст. 190 КК України, у кримінальному провадженні №0000431, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 10.02.2020.

Рішення слідчого судді мотивоване наявністю у кримінальному провадженні обґрунтованої підозри щодо ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, доведеністю ризиків вказаних в клопотанні, що передбачені ст. 177 КПК України, а також неможливістю запобігання цим ризикам шляхом застосування більш м`яких запобіжних заходів.
Вказує, що тяжкість покарання, що загрожує підозрюваному у разі визнання його винним у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та відсутність офіційного місця роботи, свідчить про наявність ризику, передбаченого п.1 ч. 1 ст. 177 КПК України, а саме: переховування від органів досудового розслідування та суду.
Слідчим суддею встановлено, що існує ризик незаконного впливу підозрюваного на потерпілого у вказаному кримінальному провадженні, у зв`язку з наявністю анкетних даних потерпілого ОСОБА_10 в протоколі допиту, який було долучено до клопотання про застосування запобіжного у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_8 , та з яким останній був ознайомлений.

Зміст вимог апеляційної скарги.
Не погодившись з прийнятим рішенням, захисниця ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 , в якій просить оскаржену ухвалу скасувати і постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_8 .
Вказує, що оскаржена ухвала є необґрунтованою, обраний запобіжний захід є занадто суворим, що не відповідає завданням кримінального провадження та практиці Європейського суду прав людини.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що:
- слідчий суддя під час розгляду клопотання не перевірив та не встановив рівень суспільної небезпеки поведінки ОСОБА_8 ;
- слідчий суддя не врахував, що підозрюваний раніше не притягувався до кримінальної відповідальності та не надав належної оцінки щодо міцності соціальних зв`язків в місці постійного проживання ОСОБА_8 , зокрема наявності у нього мати і брата, які потребують його постійної допомоги;
-слідчим суддею не враховано матеріальне становище підозрюваного при обранні йому застави;
- прокурором не доведено наявність ризиків заявлених в клопотанні слідчого, а також неможливість запобігання цим ризикам шляхом застосування більш м`яких запобіжних заходів.

Обставини, встановлені слідчим суддею під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу.
Досудовим розслідуванням встановлено, що наприкінці липня 2019 (точна дата не встановлена), ОСОБА_8 вступив в злочинну змову з невстановленими слідством особами, направлену на заволодіння чужим майном шляхом шахрайства, а саме грошовими коштами, які будуть отримані від реалізації з квартири

АДРЕСА_3 без згоди та відома фактичного власника ОСОБА_11 .

Так, невстановлена слідством особа наприкінці липня 2019 року (точна дата не встановлена), при особистій зустрічі із ОСОБА_8 , розповів останньому загальний план продажу зазначеної квартири, вмовивши ОСОБА_12 за винагороду в 500 доларів США виступити її продавцем за довіреністю. В подальшому, ОСОБА_8 передав невстановленій слідством особі 6 фотокарток, для вклеювання останніх в паспорт громадянина України серії НОМЕР_1 на імя ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

В подальшому, наприкінці січня 2020 (точна дата не встановлена), ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел, отримав від невстановленої слідством особи завідомо підроблений паспорт громадянина України серії НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в який вклеєна фотокартка ОСОБА_8 , карту фізичної особи-платника податків № НОМЕР_2 на ім`я ОСОБА_13 , завідомо підроблену довіреність держави Ізраїль від 10.05.2019, видану від імені ОСОБА_11 на ОСОБА_13 , технічний паспорт на квартиру АДРЕСА_3 , свідоцтво про право власності на житло від 25.01.1994 на ім`я ОСОБА_11 та ОСОБА_14 , розпорядження органу приватизації за №26431 від 25.01.1994, лист з КП «БТІ» ОMP за №5216-11/282-19 від 28.11.2019, ксерокопії закордонних паспортів та карток фізичної особи-платника податків на ім`я ОСОБА_11 та ОСОБА_14 , що давали змогу ОСОБА_8 реалізувати вказане майно, шляхом укладення нотаріально посвідченого договору купівлі-продажу.

Крім того, ОСОБА_8 та невстановлена слідством особа, усвідомлюючи шахрайський характер своїх дiй, та переслідуючи єдиний злочинний умисел, направлений на отримання грошових коштів від продажу належної ОСОБА_11 квартири, вжили організаційних заходів щодо пошуку покупця на зазначене житло, підготовки його до продажу та вказувала ОСОБА_8 порядок дій та поведінки при укладенні цього договору купівлі-продажу та після його укладення.

Так, 10.02.2020 близько 16 год. 30 хв., біля нотаріальної контори по АДРЕСА_4 , діючи спільно, реалізовуючи зазначений, попередньо встановлений план, ОСОБА_15 , видавши себе за ОСОБА_13 та використовуючи зазначені правовстановлюючі й інші документи на квартиру АДРЕСА_3 , намагався провести відчуження вказаного житла, шляхом обману, за договором купівлі-продажу, ОСОБА_10 за належні останньому 13 000 доларів США (що станом на 10.02.2020 по курсу НБУ еквівалентно 318 527, 56 грн.), однак, вказаний злочин не було доведено до кінця, так як дані дії були припинені працівниками правоохоронних органів.

11.02.2020 ОСОБА_8 повідомлено про підозру за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 190 КК України.

Позиції учасників апеляційного розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача, думку захисниці, яка підтримала доводи апеляційної скарги та просила її задовольнити, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити оскаржену ухвалу без змін; дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Наявність у кримінальному провадженні обґрунтованої підозри щодо ОСОБА_8 в апеляційній скарзі не оспорюється, тому не перевіряється апеляційним судом.

Питання, які слідчий суддя повинен вирішити при застосуванні відносно особи запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, визначені положеннями ст. ст. 177, 178, 183 КПК України.

Відповідно до вимог ст. 177 КПК України, підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді вважати, що підозрюваний може перешкоджати кримінальному провадженню чи вчинити інше правопорушення.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 178 КПК України, при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім ризиків, зазначених у ст. 177 КПК України, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним кримінального правопорушення; тяжкість покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання підозрюваного винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється; вік та стан здоров`я підозрюваного; міцність його соціальних зв`язків в місці постійного проживання, у тому числі наявність родини й утриманців; наявність постійного місця роботи або навчання; репутацію підозрюваного; його майновий стан; наявність судимостей та інші.

Відповідно до ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе обґрунтованість підозри у вчиненні кримінального правопорушення за вчинення якого з урахуванням положень ч. 2 ст. 183 КПК України може бути застосований такий запобіжний захід, а також того, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України.

Згідно з положеннями п. 4 ч. 2 ст. 183 КПК України, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.

Відповідно до вимог ст. 194 КПК України, під час розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази, обставини, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення, наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, і на які вказує слідчий і прокурор; недостатність підстав для застосування більш м`якого запобіжного заходу для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Положеннями ч. 4 ст. 194 КПК України встановлено, якщо при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу прокурор доведе обставини, передбачені пунктами 1 та 2 частини першої цієї статті, але не доведе обставини, передбачені пунктом 3 частини першої цієї статті, слідчий суддя, суд має право застосувати більш м`який запобіжний захід, ніж той, який зазначений у клопотанні, а також покласти на підозрюваного, обвинуваченого обов`язки, передбачені частиною п`ятою цієї статті, необхідність покладення яких встановлена з наведеного прокурором обґрунтування клопотання.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 196 КПК України в ухвалі про застосування запобіжного заходу має бути викладено обставини, які свідчать про недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів, передбачених ст. 177 КПК України.

Відповідно до позиції Європейського суду з прав людини, викладеною в п. 84 рішення ЄСПЛ від 10.02.2011 року в справі "Харченко проти України", п. 4 ст. 5 Конвенції передбачає право заарештованих або затриманих осіб на судовий контроль щодо матеріально-правових і процесуальних підстав позбавлення їх волі, що, з погляду Конвенції, є найважливішими умовами забезпечення «законності». Це означає, що суд відповідної юрисдикції має перевірити не тільки питання дотримання процесуальних вимог національного законодавства, але й обґрунтованість підозри, яка послужила підставою для затримання, і законність мети, з якою застосовувались затримання та подальше тримання під вартою (див. справу «Буткевічус проти Литви» (Butkevicius v. Lithuania) № 48297/99, п. 43, ЄСПЛ 2002-ІІ).

Розглядаючи клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою для прийняття законного і обґрунтованого рішення, слідчий суддя та суд, відповідно до ст. 178 КПК України та практики Європейського суду з прав людини, крім наявності вищезазначених обставин, повинен врахувати тяжкість кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа та особисті обставини життя особи, які можуть свідчити на користь збільшення (зменшення) ризику переховування від правосуддя чи інших способів неналежної процесуальної поведінки.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, висновки про ступінь ризиків та неможливість запобігання їм більш м`якими запобіжними заходами, мають бути зроблені за результатами сукупного аналізу обставин злочину та особистості підозрюваного (його характеру, моральних якостей, способу життя, сімейних зв`язків, постійного місця роботи, утриманців), поведінки підозрюваного під час розслідування злочину (наявність або відсутність спроб ухиляння від органів влади), поведінки підозрюваного під час попередніх розслідувань (способу життя взагалі, способу самозабезпечення, системності злочинної діяльності, наявності злочинних зв`язків).

При цьому, слідчому судді слід мати на увазі, що обмеження розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою лише переліком законодавчих (стандартних) підстав для його застосування без встановлення їх наявності та обґрунтованості до конкретної особи, є порушенням вимог п. 4 ст. 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (Рішення Європейського суду з прав людини «Харченко проти України», «Белевитський проти Росії»).

Апеляційний суд вважає, що слідчий суддя не в повній мірі врахував вищевказані вимоги Закону, Конвенції та практики ЄСПЛ, належним чином не перевірив наявність та вагомість обставин, які згідно зі ст. 194 КПК України дають достатні підстави для застосування до підозрюваного найсуворішого запобіжного заходу.

Оскаржене рішення слідчий суддя мотивував наявністю обґрунтованої підозри та ризиків: переховування від органів досудового розслідування та суду; незаконного впливу на потерпілого. З врахуванням сукупності викладених обставин, даних про особу підозрюваного, в силу тяжкості інкримінованого підозрюваному діяння, слідчий суддя прийшов висновку, що єдиним запобіжним заходом, який надасть можливість запобігти усім вищевказаним ризикам, є тримання під вартою із визначенням відповідного розміру застави у вигляді 80 (вісімдесяти) розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 168 160 (сто шістдесят вісім тисяч сто шістдесят) гривень.

Апеляційний суд не погоджується з висновками слідчого судді, з таких підстав.

На даній стадії досудового розслідування ОСОБА_8 обґрунтовано підозрюється у вчиненні тяжкого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 190 КК України, за яке законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від трьох до восьми років.

З матеріалів провадження вбачається, що підозрюваний ОСОБА_8 є громадянином України, має вищу освіту, не судимий, зареєстрований та має постійне місце проживання в Одеській області, де проживає разом з матір`ю та братом, що свідчить про наявність у нього міцних соціальних зв`язків, та про те, що рівень суспільної небезпеки підозрюваного є низьким.

Дослідженням матеріалів кримінального провадження, а саме довідкою-характеристикою, виданою головою Секретарської сільської ради Біляївського району Одеської області, встановлено, що ОСОБА_8 на території сільської ради проживає постійно за адресою: АДРЕСА_1 , за місцем проживання характеризується позитивно та до адміністративної відповідальності не притягувався.

Зазначенні докази спростовуюсь доводи прокурора про те, що підозрюваний за місцем постійної реєстрації не проживає.

Згідно показань захисниці, які остання надала в судовому засіданні апеляційного суду, підозрюваний працює неофіційно офіціантом.

Разом з тим, апеляційний суд вважає, що відсутність в підозрюваного офіційного місця роботи, не є обставиною, яка вказує на відсутність у нього міцних соціальних зв`язків.

Доводи слідчого судді про наявність ризику можливого незаконного впливу з боку підозрюваного на потерпілого, апеляційний суд вважає непереконливими, оскільки вони не знайшли свого підтвердження в судовому засіданні, та не підтверджуються матеріалами кримінального провадження.

Також, апеляційному суду не надано відомостей про наявність заяв чи скарг від потерпілого у вказаному кримінальному провадженні про здійснення будь-якими особами тиску на нього чи спонукання до надання неправдивих показань з метою сприяння уникненню підозрюваним кримінальної відповідальності.

Водночас, обізнаність ОСОБА_8 про наявність в матеріалах кримінального провадження доказів обґрунтованості підозри відносно нього у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 190 КК України, та можливість покарання, яке йому загрожує, в разі визнання його винним, свідчить про наявність єдиного ризику переховування від органів досудового розслідування та суду.

Апеляційний суд вважає, що незважаючи на те, що існує ризик можливих спроб переховування підозрюваного від органів досудового розслідування, він є мінімізованим, і не дає підстав для застосування до підозрюваного ОСОБА_8 найбільш суворого запобіжного заходу, оскільки тримання під вартою, як винятковий захід, може застосовуватися до раніше не судимої особи тільки у випадку, коли особа підозрюється чи обвинувачується у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого злочину, та за умови, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбачених у ст.177 КПК України.

Слідчим суддею не мотивовано та прокурором під час апеляційного розгляду не доведено, що ступінь суспільної небезпеки кримінального правопорушення, в якому підозрюється ОСОБА_8 , та ступінь вираженості доведених у кримінальному провадженні ризиків свідчать про беззаперечну неможливість застосування до підозрюваного більш м`якого запобіжного заходу, ніж тримання під вартою.

Прокурором не надано жодного доказу щодо існування обставин, які могли би бути підставою для залишення оскарженого судового рішення без змін.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що необхідності обмеження права підозрюваного на свободу, передбаченого кримінальним процесуальним законом України та ст. 5 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, на даній стадії досудового розслідування, з урахуванням конкретних обставин справи, немає та прокурором не доведено.

Враховуючи дані про особу до підозрюваного ОСОБА_8 , які вказують на існування міцних важелів соціального стримування підозрюваного, апеляційний суд вважає, що пропорційним ступеню небезпеки ризику, який є у кримінальному провадженні, а також тим завданням, які має досягти орган досудового розслідування, є запобіжний захід у вигляді домашнього арешту. Такий запобіжний захід, на думку апеляційного суду, буде цілком співмірним вчиненому кримінальному правопорушенню та особі підозрюваного, а також зможе забезпечити виконання підозрюваним, покладених на нього процесуальних обов`язків.

Відповідно до приписів п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу та постановити нову ухвалу.

Пункт 3 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачає, що підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього закону, які перешкоджали чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Встановлені апеляційним судом обставини свідчать про те, що висновки слідчого судді, викладені в оскарженій ухвалі, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що, згідно з положеннями п. 2 ч. 1 ст. 409 КПК України, п. 1 ч. 1 ст. 411 КПК України, є підставою для скасування судового рішення.

З урахуванням встановлених обставин, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, оскаржена ухвала слідчого судді, якою задоволено клопотання слідчого та обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою щодо підозрюваного ОСОБА_8 , як така, що постановлена з недотриманням вимог КПК України, вимог Конвенції про права людини та основоположні свободи та практики Європейського суду з прав людини підлягає скасуванню, з постановленням нової ухвали про відмову в задоволенні клопотання слідчого про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та застосування до підозрюваного запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту в нічний час доби, з покладенням на нього обов`язків, передбачених

ч. 5 ст. 194 КПК України.

Керуючись ст. ст. 181, 183, 196, 376, 404, 405, 407, 409, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 12.02.2020 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, з визначенням розміру застави 168 160 гривень, відносно ОСОБА_8 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 190 КК України, у кримінальному провадженні №0000431, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 10.02.2020, скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання старшої слідчої СВ Київського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 , погодженого прокурором Одеської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_6 , про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_8 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3

ст. 15 ч. 3 ст. 190 КК України, у кримінальному провадженні №0000431, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 10.02.2020.

Застосувати до підозрюваного ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді домашнього арешту за місцем реєстрації та проживання за адресою: АДРЕСА_1 , із забороною залишати місце реєстрації у період з 22.00 години до 06.00 години наступної доби .

Покласти на підозрюваного ОСОБА_16 обов`язки, передбачені п. 1, 2, 3, 8, 9

ч. 5 ст. 194 КПК України, зокрема:

- прибувати за кожною вимогою до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду;

- не відлучатися із населеного пункту, в якому він зареєстрований без дозволу слідчого або прокурора;

- повідомляти слідчого, прокурора, слідчого суддю про зміну місця реєстрації та проживання, роботи, навчання;

- здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну;

- носити електронний засіб контролю.

Строк дії ухвали спливає 10 квітня 2020 року.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4