ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 березня 2020 року

м. Київ
справа № 242/3982/16-к
провадження № 51-7218км18
Верховний Суд колегією суддів Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

в режимі відеоконференції
захисника ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_7 ОСОБА_6 на вирок Апеляційного суду Донецької області від 26 квітня 2018 року у кримінальному провадженні № 0000629 за обвинуваченням
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Москва, Російської Федерації, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 Кримінального кодексу України (далі - КК України).
Рух справи, зміст судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Селидівського міського суду Донецької області від 12 червня 2017 року ОСОБА_7 визнано невинуватим та виправдано у зв`язку з недоведеністю у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК України.
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався в тому, що будучи «головою верховного суду ДНР», під час виконання своїх обов`язків, покладених на нього представниками терористичної організації, всупереч Конституції України та діючого законодавства України, 08 квітня 2015 року, організовував та провів на тимчасово непідконтрольній українській владі території брифінг, в ході якого навів статистику судових матеріалів, що знаходяться в провадженні незаконно створених представниками терористичної організації судів, а також структуру її судової системи.
Також, 27 травня 2015 року ОСОБА_7 , будучи головою незаконно створеного верховного суду, перебуваючи на захопленій терористичною організацією території України, підписав незаконне розпорядження № 45/а про встановлення місць проведення верховним судом судових засідань.
Крім того, 14 серпня 2015 року ОСОБА_7 , за участю представників незаконно створеного органу верховного суду та генеральної прокуратури, провів пленум верховного суду, де навів статистику про кількість розглянутих та тих, що знаходяться в провадженні, судових матеріалів за перше півріччя 2015 року.
Перебуваючи на посаді голови незаконно створеного органу ОСОБА_7 протягом травня 2015 року організовував роботу підпорядкованих йому працівників псевдо судової системи, а також координував роботу її псевдо правоохоронних органів.
При цьому, ОСОБА_7 , будучи обізнаним у тому, що на території Донецької області діє терористична організація, основною метою діяльності якої є насильницька зміна, повалення конституційного ладу, захоплення державної влади в Україні, зміна меж території і державного кордону України та створення нелегітимного державного утворення, організаційно сприяв діяльності терористичної організації, діючи на посаді голови верховного суду.
Таким чином, обвинувачений, своїми умисними діями, організаційно сприяв діяльності терористичної організації, чим вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 258-3 КК України.
Виправдовуючи ОСОБА_7 , суд першої інстанції послався на те, що органом досудового розслідування не надано жодного доказу на підтвердження обставин зазначених в обвинувальному акті, не надано доказів існування самої терористичної організації, не зазначено час вчинення злочину, мотив та мету вчинення злочину, момент виникнення умислу на його вчинення. Обвинувальний акт містить формулювання обвинувачення, яке не відповідає кваліфікації інкримінованого злочину.
Крім того, суд першої інстанції визнав недопустимими докази, якими орган досудового розслідування обґрунтовує обвинувачення, оскільки вони отримані з порушенням порядку, встановленому КПК України.
Вироком Апеляційного суду Донецької області від 26 квітня 2018 року вирок місцевого суду скасовано. ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 12 (дванадцяти) років без конфіскації майна.
Згідно з встановленими судом апеляційної інстанції обставинами, в період з вересня 2014 року (точної дати під час досудового слідства не встановлено) ОСОБА_7 , діючи умисно на території м. Донецьк Донецької області, з метою дестабілізації політичної ситуації в Україні, повалення її конституційного ладу та вчинення злочинів проти громадської безпеки, організаційно сприяв діяльності терористичної організації, поняття якої визначено ст. 1 Закону України «Про боротьбу з тероризмом», під назвою «Донецька народна республіка» (далі «ДНР»), яку утворено 07.04.2014 року у м. Донецьку Донецької області, одним із основних завдань якої є зміна меж території та державного кордону України в спосіб, що суперечить порядку, встановленому Конституцією України - тобто стійкого об`єднання невизначеної кількості осіб (більше трьох), що створене з метою здійснення терористичної діяльності, у межах якого здійснено розподіл функцій, встановлено правила поведінки, обов`язкові для цих осіб під час підготовки і вчинення терористичних актів, та в якому її структурні підрозділи здійснюють терористичну діяльність з відома керівників (керівних органів) усієї організації.
До складу так званої «ДНР» увійшли громадяни України та Російської Федерації, а також представники ряду злочинних громадських організацій, зокрема «Народне ополчення Донбасу», «Оплот», тощо. На території України учасники даної терористичної організації займаються вчиненням актів тероризму, залякуванням населення, вбивством громадян, захопленням адміністративних будівель органів державної влади і місцевого самоврядування та інших тяжких та особливо тяжких злочинів, що призводить до дестабілізації суспільно-політичної ситуації у державі.
Основною метою діяльності даної організації, її формувань є насильницька зміна і повалення конституційного ладу, захоплення державної влади в Україні, а також зміна меж території і державного кордону України шляхом створення незаконного державного утворення «ДНР», встановлення своєї терористичної псевдо влади, вчинення терористичних актів, диверсій, військове протистояння правоохоронним органам та Збройним силам України, органам державної влади, фізичне знищення їх особового складу, залякування населення, захоплення адміністративних будівель органів державної влади і місцевого самоврядування та вчинення інших тяжких і особливо тяжких злочинів, що призводить до дестабілізації суспільно-політичної ситуації у державі.
Вказана терористична організація є стійкою, має чітку ієрархію та структуру, яка складається з політичного та силового блоків, а також розподіл ролей між її учасниками.
Так, на учасників політичного блоку покладаються наступні обов`язки:
- створення так званих органів державної влади «ДНР» та організація їх діяльності;
- видача нормативно-правових актів від імені нелегітимних органів державної влади «ДНР»;
- організація та проведення незаконного референдуму на території Донецької області про визнання суверенітету незаконного державного утворення «ДНР»;
- проведення агітаційної роботи серед населення щодо діяльності терористичної організації «ДНР» з метою схиляння їх до участі у вказаній терористичній організації та отримання підтримки власної діяльності серед мешканців східних регіонів України;
- організація збору, отримання матеріальної і фінансової допомоги від інших учасників терористичної організації та осіб, лояльно настроєних до їх діяльності, а також її розподілу;
- налагодження взаємодії з іншими незаконними державними утвореннями «Луганська народна республіка» та їх лідерами з метою координації дій, направлених на повалення конституційного ладу та захоплення державної влади в Україні, а також дій, направлених на зміну меж території та державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України;
- налагодження взаємодії з прихильниками злочинної діяльності, що перебувають за кордоном з метою координації дій, отримання матеріальної і гуманітарної допомоги та озброєння, а також залучення іноземних громадян для протидії правоохоронним органам та Збройним силам України;
- налагодження взаємодії з місцевими та закордонними засобами масової інформації з метою їх використання для агітацій, висвітлення діяльності «ДНР», дискредитації діяльності органів державної влади України та осіб, задіяних у ході проведення антитерористичної операції та формування думки серед населення про законність власних дій, а також вчинення за їх допомогою закликів до повалення конституційного ладу і захоплення державної влади в Україні та дій, направлених на зміну меж території та державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України;
- надання матеріальної та організаційної допомоги учасникам бойового блоку «ДНР» організації для забезпечення їх протиправної діяльності;
- забезпечення учасників «ДНР» транспортом, символікою та агітаційними матеріалами.
На учасників силового блоку покладались наступні обов`язки:
- організація та ведення збройного опору, незаконної протидії та перешкоджання виконанню службових обов`язків співробітниками правоохоронних органів і військовослужбовцями Збройних Сил України, задіяними у проведенні антитерористичної операції;
- з метою опору представникам державної влади та унеможливлення припинення злочинної діяльності правоохоронними органами та Збройними силами України, організація у групи осіб, які є прихильниками злочинної діяльності учасників «ДНР», озброєння зазначених осіб та керівництво їхніми діями;
- вербування нових учасників до складу силового блоку та керівництво їхніми діями;
- захоплення населених пунктів, будівель, військових частин та інших об`єктів на території Донецької області;
- скоєння терактів та диверсій на території України;
- захоплення зброї, боєприпасів, вибухових речовин, військової техніки, транспортних засобів та будівництво укріплень з метою протидії діяльності осіб задіяних в ході проведення антитерористичної операції та забезпечення власної злочинної діяльності;
- викрадення осіб з метою отримання матеріальної вигоди та залякування мешканців, які підтримують діючу владу в Україні;
- силова підтримка учасників політичного блоку при проведенні незаконного референдуму на території Донецької області про визнання суверенітету незаконного державного утворення «ДНР», а також укріплення та охорона зайнятих ними будівель та споруд;
- вчинення дій, направлених на унеможливлення проведення виборів Президента України на території Донецької області;
- організація поставок зброї, боєприпасів, вибухових речовин, військової техніки та їх розподіл серед учасників терористичної організації.
На учасників так званої судової системи «ДНР» відповідно до плану спільних злочинних дій покладаються наступні обов`язки:
- створення так званих органів судової влади незаконного державного утворення «ДНР» та організація їх діяльності;
- видання так званих нормативно-правових актів від імені нелегітимних органів судової влади «ДНР»;
- здійснення судочинства не передбаченими законодавством України судовими органами так званої «ДНР».
Постановою незаконно утвореного органу «совета министров ДНР» № 27 - 2 від 17 серпня 2014 року, з метою здійснення псевдо правосуддя на захопленій терористичною організацією території Донецької області, затверджено і введено в дію «Уголовный Кодекс ДНР», а також взято за основу для використання в своїй злочинній діяльності «Уголовно-процесуальный Кодекс Украины 1960 года», який втратив свою юридичну силу на території України, у зв`язку із вступом нового КПК України 2012 року.
Постановою незаконно утвореного органу «совета министров ДНР» від 22.10.2014 видано наказ «Про судову систему» №40-2, яким затверджено тимчасове положення «додаток №1» (далі положення) про судову систему, відповідно до якого визначено структуру та повноваження судів терористичної організації, та згідно зі ст.ст.19, 24 цього положення передбачено посаду голови верховного суду організації та визначено його повноваження.
Зазначені незаконні нормативно-правові акти, видані представниками терористичної організації «ДНР», якими у своїй діяльності керуються прокурори та судді, що незаконно діють на території терористичної організації «ДНР» та підтримують її діяльність, приймались всупереч діючого законодавства України є протиправними та такими, що суперечать основоположним принципам Конституції України та іншим законодавчим актам України.
В свою чергу, обвинувачений, являючись громадянином Російської Федерації, маючи вищу юридичну освіту, розуміючи, що вищевказані нормативні документи є незаконними, оскільки явно прийняті всупереч Конституції України та діючому законодавству України, після захоплення м. Донецька Донецької області членами незаконної терористичної організації «ДНР», розуміючи протиправний характер своїх дій, приблизно у вересні 2014 року обійняв посаду «голови верховного суду».
Під час виконання своїх обов`язків, покладених на нього представниками терористичної організації «ДНР», всупереч Конституції України та діючого законодавства України, 08 квітня 2015 року обвинувачений організовував та провів на тимчасово непідконтрольній українській владі території брифінг, в ході якого навів статистику судових матеріалів, що знаходяться в провадженні незаконно створених представниками терористичної організації «ДНР» судів, а також структуру її судової системи.
Також, 27 травня 2015 року обвинувачений, будучи головою незаконно створеного верховного суду «ДНР», перебуваючи на захопленій терористичною організацією «ДНР» території України, підписав незаконне розпорядження № 45/а про встановлення місць проведення верховним судом «ДНР» судових засідань.
Крім того, 14 серпня 2015 року ОСОБА_7 , за участю представників незаконно створеного органу верховного суду «ДНР» та генеральної прокуратури «ДНР», провів пленум верховного суду «ДНР», де навів статистику про кількість розглянутих та тих, що знаходяться в провадженні судових матеріалів за перше півріччя 2015 року.
Перебуваючи на посаді голови незаконно створеного органу обвинувачений протягом травня 2015 року організовував роботу підпорядкованих йому працівників псевдо судової системи, а також координував роботу її псевдо правоохоронних органів.
При цьому ОСОБА_7 , будучи обізнаним у тому, що на території Донецької області діє терористична організація «ДНР», основною метою діяльності якої є насильницька зміна, повалення конституційного ладу, захоплення державної влади в Україні, зміна меж території і державного кордону України та створення нелегітимного державного утворення «ДНР», організаційно сприяв діяльності терористичної організації, діючи на посаді голови верховного суду «ДНР».
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник засудженого ОСОБА_7 ОСОБА_6 просить вирок апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
В обґрунтування наведеного зазначає про те, що порушено вимоги п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав та основоположних свобод в контексті того, що при апеляційному розгляді було порушено право обвинуваченого на розгляд його справи справедливо і відкрито безстороннім і незалежним судом. Вказується на порушення права ОСОБА_7 на оскарження судових рішень. Зазначається, також, що під час апеляційного перегляду суду було відомо, що слідчим прокуратури Донецької області здійснюється досудове розслідування кримінального провадження № 0000594 від 19 липня 2017 року за ознаками кримінального провадження, передбаченого ч. 1 ст. 375 КК України, та перевіряється факт можливого постановлення суддями Селидівського міського суду Донецької області, завідомо неправосудного рішення, а саме: виправдувального вироку у кримінальному провадженні № 0000629 від 09 листопада 2015 року за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 258-3 КК України. Доказом цього також наводить наявність в матеріалах кримінального провадження ухвал про самовідвід інших суддів Апеляційного суду Донецької області (а.п. 144, 147, 150, 153 т. 2).
Також вказується на порушення вимог ст. 290 КПК України, оскільки в судовому засіданні як в суді першої інстанції, так і в апеляційному провадженні стороною обвинувачення не представлена ухвала слідчого судді (суду) про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій в рамках досудового розслідування кримінального провадження № 0000212.
Зазначається, що в порушення вимог ст. 257 КПК України прокурор не отримав дозвіл суду апеляційної інстанції на використання матеріалів НСРД в кримінальному провадженні № 0000629 від 09 листопада 2015 року, тому докази отримані з порушенням вказаного порядку повинні бути визнані судом апеляційної інстанції недопустимими та не братися до уваги при ухваленні судового рішення.
Крім того вказується, що вирок суду апеляційної інстанції не містить жодного посилання на спростування чи підтвердження інформації, зазначеної у вироку місцевого суду, (зокрема, що показання, які зафіксовані на відео і аудіо записах надавалися невстановленій особі, у непередбачений законом спосіб, без дотримання належної правової процедури та те, що особа, яка є на відео і її голос чутно на аудіо, не ідентифікована).
Позиції інших учасників судового провадження
Захисник засудженого ОСОБА_7 ОСОБА_6 , який взяв участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції, підтримав свою касаційну скаргу і просив задовольнити.
Прокурор заперечила проти задоволення касаційної скарги захисника засудженого ОСОБА_7 , вважала висновки суду апеляційної інстанції обґрунтованими і просила вирок апеляційного суду залишити без зміни, надававши відповідні пояснення.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, заперечень або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви суду
Положеннями ст. 438 КПК України визначено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: 1) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 2) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; 3) невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується статтями 412-414 КПК України.
При цьому згідно з положеннями ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Крім того за вимогами ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Отже, виходячи з наведених вимог кримінального процесуального закону, Верховний Суд при касаційному перегляді кримінального провадження перевіряє наведені в касаційній скарзі доводи, що стосуються істотних порушень вимог кримінального процесуального закону. При цьому інших доводів, які стосуються неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність або невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого касаційна скарга не містить.
Поряд з цим доводи касаційної скарги, які стосуються невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповноти судового розгляду та оцінки доказів, у тому числі, зокрема в частині незгоди захисника з наданою апеляційним судом оцінкою доказів, не є предметом перегляду суду касаційної інстанції, виходячи з вимог ст. ст. 433, 438 КПК України.
За таких обставин при перевірці доводів, наведених у касаційних скаргах, Верховний Суд виходить із фактичних обставин, установлених апеляційним судом.
Верховний Суд відкидає доводи сторони захисту щодо порушення вимог п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав та основоположних свобод в контексті того, що при апеляційному розгляді було порушено право обвинуваченого на розгляд його справи справедливо і відкрито безстороннім і незалежним судом.
Зокрема, як слідує з матеріалів провадження та про що обґрунтовано зазначено у вироку апеляційного суду, органами досудового розслідування були вжиті всі необхідні та можливі заходи для повідомлення ОСОБА_7 про підозру.
Відповідно до положень ч.1 ст.297-1 КПК України, спеціальне досудове розслідування здійснюється згідно із загальними правилами досудового розслідування, передбаченими цим Кодексом, з урахуванням положень глави 24-1 КПК.
Виходячи з положень кримінального процесуального закону, зокрема, ст. ст. 42, 278, 279 КПК України, складені органом досудового розслідування повідомлення про підозру або повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри повинні бути вручені особі, а якщо її місце перебування невідоме, вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.
Статтею 297-5 глави 24-1 КПК України встановлений порядок вручення процесуальних документів підозрюваному при здійсненні спеціального досудового розслідування.
Повістки про виклик підозрюваного у разі здійснення спеціального досудового розслідування надсилаються за останнім відомим місцем його проживання чи перебування та обов`язково публікуються в засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження та на офіційних веб-сайтах органів, що здійснюють досудове розслідування. З моменту опублікування повістки про виклик у засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження підозрюваний вважається належним чином ознайомленим з її змістом. Копії процесуальних документів, що підлягають врученню підозрюваному, надсилаються захиснику.
Так, здійсненням оперативно розшукових заходів, встановлено, що голова верховного суду так званої «ДНР» ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 є громадянином РФ та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , і відповідно до супровідного листа начальника другого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Донецької області ОСОБА_8 . 20.10.2015 року ОСОБА_7 за наведеною адресою надіслано повідомлення про підозру з перекладом на російську мову, а також повістку про виклик на допит до прокуратури Донецької області. Крім того зазначене повідомлення про підозру направлено на адресу: Площа Правосуддя, 1, м. Донецьк.
Для повідомлення ОСОБА_7 про підозру також направлено листа з додатками до Генерального консульства РФ у м. Харкові щодо забезпечення відповідних заходів, який був залишений без розгляду.
Поряд з наведеним, до компетентних органів Російської Федерації направлявся запит щодо надання міжнародної правової допомоги по кримінальному провадженню внесеному в ЄРДР за № 00000039 від 19.01.2015 року, який включає в себе проведення на території Російської Федерації ряду процесуальних дій.
На виконання зазначеного запиту надіслано матеріали виконаного компетентним органом РФ запиту СВ УСБУ в Донецькій області, згідно яких встановлено, що у зв`язку з неможливістю встановлення даних про місцезнаходження ОСОБА_7 , вручити повідомлення не було можливим. Слідчий комітет РФ не має відомостей щодо судимостей ОСОБА_7 . У лікаря нарколога та психіатра в ДБО Рязанської області «Михайлівська центральна районна лікарня» ОСОБА_7 не перебуває. Крім того відсутня інформація щодо участі ОСОБА_7 в незаконних збройних формуваннях як на території РФ так і за її межами.
Крім того з метою вручення повідомлення про підозру, був здійснений дзвінок на номер НОМЕР_1 , де невідома жінка пояснила, що ОСОБА_7 є головою верховного суду «ДНР», даний номер телефону належить його приймальні, до телефону він не підійде та щоб його побачити треба записатися до нього на особистий прийом, приїхавши до м. Донецька.
За таких обставин, Верховний Суд погоджується з висновками апеляційного суду, відповідно до яких органом досудового розслідування вичерпано всі можливі заходи для повідомлення ОСОБА_7 про підозру, та належним чином виконані вимоги закону щодо вручення письмового повідомлення про підозру, про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування.
Виходячи з тих заходів, які були вжиті органом досудового розслідування для вручення повідомлення про підозру ОСОБА_7 , Верховний Суд не знаходить підстав підстав вважати, що останній не був повідомлений про наявність кримінального провадження відносно нього. У зв`язку з цим він мав можливість отримувати інформацію щодо часу і місця судового розгляду кримінального провадження, оскільки відповідні повістки публікувалися у засобах масової інформації загальнодержавного значення та на інтернет-порталі судової влади. Він також мав можливість взяти участь у судовому розгляді кримінального провадження як особисто, так і шляхом залучення захисника за власним вибором, якщо б мав таке бажання. Поряд з цим, для захисту інтересів ОСОБА_7 державою був залучений захисник, касаційна скарга якого є предметом розгляду суду касаційної інстанції.
Крім зазначеного, хоча окремого специфічного порядку оскарження судових рішень, постановлених у спеціальному судовому провадженні, КПК не містить, разом з тим загальна процедура оскарження передбачає, зокрема, можливість поновлення пропущеного з поважних причин строку.
Виходячи з наведеного, Верховний Суд не вбачає підстав стверджувати про обмеження права ОСОБА_7 на оскарження, оскільки він на даний час не звертався з відповідними заявами чи скаргами про перегляд судових рішень.
Відкидає Верховний Суд і твердження захисника про вчинюваний тиск на суддів апеляційного суду.
Так, дійсно, на час розгляду справи судом апеляційної інстанції слідчим прокуратури Донецької області здійснювалося досудове розслідування кримінального провадження № 0000594 від 19 липня 2017 року за ознаками кримінального провадження, передбаченого ч. 1 ст. 375 КК України, та перевірявся факт можливого постановлення суддями Селидівського міського суду Донецької області завідомо неправосудного рішення - виправдувального вироку у кримінальному провадженні № 0000629 від 09 листопада 2015 року за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 258-3 КК України.
Поряд з цим, сам по собі факт внесення відомостей до ЄРДР щодо вчинення кримінального правопорушення не свідчить про те, що на суддів здійснюється тиск, оскільки вимога про обов`язкове внесення заяв про вчинення злочину до ЄРДР передбачена чинним процесуальним законом, і лише після цього йде перевірка обґрунтованості такої заяви. Зазначене кримінальне провадження, на яке посилається захисник, було закрито у зв`язку з відсутністю складу злочину. При цьому інших доводів щодо вчинення тиску на суддів апеляційного суду касаційна скарга сторони захисту не містить.
Також не вважає обґрунтованими Верховний Суд і доводи захисника щодо порушень вимог ст. 290 КПК України.
Зокрема, посилання захисника на постанову Верховного Суду України від 12 жовтня 2017 року у справі №5-237кс(15)17 не є слушними, оскільки обставини, які були предметом перегляду Верховного Суду України, за результатами якого і було винесено зазначену постанову, не є аналогічними обставинам у цьому кримінальному провадженні.
Частинами 1-10 ст. 290 КПК України визначено порядок відкриття матеріалів іншій стороні на стадії закінчення досудового розслідування. Зокрема, відповідно до ч. 2 цієї статті прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.
Частина 11 цієї ж статті зобов`язує сторони кримінального провадження здійснювати відкриття одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, а відповідно до положень ч. 12 ст. 290 КПК України в разі, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Разом з тим КПК чітко встановлює процесуальні підстави проведення НСРД, а також те, що в протоколі про результати проведення НСРД завжди вказується, на підставі якого рішення такі дії проводилися.
При цьому, змагальність процесу передбачає свободу сторін у висловленні своїх заперечень, у тому числі щодо допустимості тих чи інших доказів. Це, зокрема, прямо випливає зі змісту ч. 3 ст. 89 КПК України, яка передбачає, що сторони кримінального провадження, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, мають право під час судового розгляду подавати клопотання про визнання доказів недопустимими, а також наводити заперечення проти визнання доказів недопустимими. Цьому праву кореспондує відповідний обов`язок іншої сторони довести допустимість такого доказу (ч. 2 ст. 92 КПК України).
Принцип диспозитивності (ст. 26 КПК України), який відноситься до основних засад кримінального провадження, передбачає, що сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, які передбачено КПК, а слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесено на їх розгляд сторонами та віднесено до їх повноважень цим Кодексом.
У зв`язку з цим, розумно було б очікувати сумлінної процесуальної поведінки не тільки від сторони обвинувачення, але й від сторони захисту. Отже, якщо сторона захисту, ознайомившись із відкритими їй матеріалами досудового розслідування, виявить що в них наявний протокол про результати НСРД, але відсутні процесуальні документи, які стали підставою проведення цих дій, і вона вважатиме за необхідне ознайомитися з цими документами, цілком очікувано розраховувати на те, що ця сторона якнайскоріше заявить слідчому, прокурору чи суду клопотання про необхідність відкриття і долучення вказаних документів до матеріалів провадження (це цілком узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини).
Тому баланс інтересів сторін не на користь сторони захисту буде порушено не стільки у випадку, якщо відповідний процесуальний документ не буде відкрито на стадії закінчення досудового розслідування, скільки в ситуації, якщо всупереч клопотанню, своєчасно заявленому в суді стороною захисту, цей документ так і не буде відкритий або буде відкритий із невиправданою затримкою, коли сторона захисту вже не матиме можливості належним чином підготуватися до захисту і скорегувати лінію захисту.
Отже, у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 сторона захисту як при закінченні досудового розслідування, так і протягом судового розгляду не наполягала та не вимагала у сторони обвинувачення відкрити їй вищезазначені ухвали слідчого судді апеляційного суду. Більше того суд першої інстанції визнав докази, отримані в ході НСРД, недопустимими з інших підстав.
В ході апеляційного розгляду за апеляційною скаргою прокурора сторона захисту також не заявляла клопотання про відкриття вказаних матеріалів чи про визнання доказів, отриманих в ході проведення НСРД, недопустимими з підстав невідкриття таких матеріалів.
Питання щодо невідкриття ухвали слідчого судді було порушено стороною захисту лише при подачі касаційної скарги.
Як зазначено в ухвалі Великої Палати Верховного Суду від 19 листопада 2019 року, яка була ухвалена у вказаному кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 , колегія суддів касаційного суду при перегляді кримінального провадження у касаційному порядку не позбавлена права оцінити процесуальну поведінку сторони захисту на різних стадіях провадження.
При цьому Велика Палата Верховного Суду зазначила, що правовідносини, які виникли у цьому кримінальному провадженні не є подібними тим, що виникли у кримінальних провадженнях, стосовно яких Велика Палата ухвалила постанови від 16 січня 2019 року (справа № 751/7557/15-к, провадження № 13-37кс18) та від 16 жовтня 2019 року (справа № 640/6847/15-к, провадження № 13-43кс19). Так, у постанові від 16 січня 2019 року встановлено, що засуджені і захисники подали касаційні скарги, у яких зазначали про порушення судами вимог ст. 290 КПК, оскільки, попри клопотання, судами відмовлено у витребуванні ухвал слідчих суддів, на підставі яких проводились НСРД, а у матеріалах провадження вони відсутні. У постанові від 16 жовтня 2019 року Велика Палата також перевіряла довід сторони захисту про невідкриття в порядку ст. 290 КПК деяких ухвал слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД та ненадання для ознайомлення речового доказу (героїну).
Ураховуючи наведене, зокрема й процесуальну поведінку учасників кримінального провадження, колегія суддів вважає, що при розгляді цього кримінального провадження не було порушено балансу інтересів сторін кримінального провадження, вони нарівно використовували надані їм процесуальні права на збирання та подання до суду доказів та у зв`язку з цим мали достатньо часу для обстоювання своїх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК. З огляду на наведене немає підстав вважати, що невідкриття цих матеріалів стороні захисту призвело до суттєвого порушення права засудженого на захист.
Крім того, зазначений звукозапис телефонних розмов не був єдиним та вирішальним доказом у доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення.
Також є безпідставними доводи сторони захисту щодо неотримання прокурором дозволу на використання у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 матеріалів НСРД, що були отримані в кримінальному провадженні № 0000629. Як вбачається з матеріалів кримінального провадження відносно ОСОБА_7 , останні були виділені з кримінального провадження № 0000629. При цьому матеріали НСРД, про які зазначає захисник, були отримані саме в кримінальному провадженні № 0000629 до виділення з нього матеріалів відносно ОСОБА_7 , а тому отримання дозволу слідчого судді на використання вказаних матеріалів не є обов`язковим.
Враховуючи наведене і керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд не знаходить підстав для задоволення касаційної скарги захисника засудженого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 .
З цих підстав Суд постановив:
Касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_7 ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Апеляційного суду Донецької області від 26 квітня 2018 року щодо ОСОБА_7 без зміни.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3