КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

В И Р О К
Іменем України

05 березня 2020 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретарів судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 0000761 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Київської області ОСОБА_6 на вирок Обухівського районного суду Київської області від 06 липня 2018 року, щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Дружба Олевського району Житомирської області, раніше неодноразово судимого, останній раз: - 10.12.2014 року Радомишльським районним судом Житомирської області за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 та ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, 04.11.2016 року умовно-достроково звільненого від відбування покарання з не відбутим строком покарання 3 місяці 16 днів, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

та
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Умань, Черкаської області, раніше неодноразово судимого, останній раз: - 28.10.2015 року Уманським міськрайонним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років і 2 місяці, 02.03.2017 року умовно-достроково звільненого від відбування покарання з не відбутим строком покарання 1 рік 6 місяців 19 днів, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

які обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,
за участю сторін кримінального провадження:
прокурорів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
ОСОБА_12 ,
захисника ОСОБА_13 ,
обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_14 ,

в с т а н о в и л а :

Згідно з вироком Обухівського районного суду Київської області від 06 липня 2018 року ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та засуджено до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки кожного.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до покарання, призначеного ОСОБА_8 за даним вироком, суд приєднав невідбуту частину покарання за вироком Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 28.10.2015 року, та визначив ОСОБА_8 остаточне покарання, за сукупністю вироків, у виді позбавлення волі строком на 3 роки і 6 місяців.

Також суд зарахував у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 за період з 24.05.2017 року по 06.07.2018 року, а ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення за період з 24.05.2017 року по 28.07.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі у відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIІ від 26.11.2015 року).

Цим же вироком судом вирішено питання щодо речових доказів.

Як встановлено вироком суду, 23 травня 2017 року, у вечірній час ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , точного часу в ході судового розгляду не встановлено, маючи намір на таємне викрадення чужого майна, приїхали в смт. Гребінки Васильківського району Київської області на автомобілі ВАЗ 21154, д.н.з. НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_8 . Після чого, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , попередньо домовившись про крадіжку чужого майна, діючи повторно, маючи корисливий мотив та мету незаконного збагачення, перебуваючи в смт. Гребінки Васильківського району Київської області, у нічний час 24.05.2017 року, точного часу в ході розгляду справи не встановлено, проникли на територію приватного домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 , де шляхом відкриття дверей, проникли в середину господарської будівлі, звідки таємно викрали електричний компресор марки «FORTE FL-50» вартістю 1875 гривень, який належить ОСОБА_15 , чим спричинили останньому матеріальної шкоди на суму 1875 гривень.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, перший заступник прокурора Київської області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу в якій просить вирок Обухівського районного суду Київської області від 06.07.2018 стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в частині призначеного покарання та зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 22.12.2015, зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 24.05.2017 до 20.06.2017, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі; а з 21.06.2017 по дату набрання вироком законної сили строк попереднього ув`язнення зарахувати з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

ОСОБА_8 призначити покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до покарання призначеного за цим вироком покарання за вироком Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 28.10.2015 визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років.

ОСОБА_8 зарахувати у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 24.05.2017 по 20.06.2017, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі; а з 21.06.2017 по 28.07.2017 строк попереднього ув`язнення зарахувати з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги, перший заступник прокурора Київської області посилається на те, що вирок Обухівського районного суду Київської області від 06.07.2018 стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_7 є незаконним та підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Зокрема, як зазначає апелянт, судом першої інстанції, в порушення вимог ст. 65 КК України, при призначенні міри покарання не в повній мірі враховані особи обвинувачених, їх суспільна небезпечність та тяжкість вчиненого ними злочину.

Як вказує апелянт, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 неодноразово притягувалися до кримінальної відповідальності за вчинення умисних злочинів проти власності, в тому числі тяжких, за які відбували покарання у виді позбавлення волі реально, а ОСОБА_8 , крім того, притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочину у сфері безпеки руху та експлуатації транспорту, вказані судимості у них не зняті та не погашені у встановленому законом порядку, а звільнившись з місць позбавлення волі умовно-достроково, останні довіри суду не виправдали, на шлях виправлення не стали та повторно вчинили новий умисний злочин, який законодавством віднесено до категорії тяжких.

Крім того, перший заступник прокурора зазначає про те, що обвинувачені не працюють, іншою суспільно-корисною працею не займаються, обставин, які б пом`якшували покарання обвинувачених, судом не встановлено, а у ОСОБА_8 наявна обтяжуюча покарання обставина рецидив злочину, що свідчить про небажання обвинувачених виправитися та вести законослухняний спосіб життя.

На думку апелянта, покарання, призначене ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за попередніми вироками у виді реального позбавлення волі за вчинення тяжких злочинів не досягло своєї мети у зв`язку з чим, призначення останнім покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, що є мінімальним строком, передбаченим санкцією ч. 3 ст. 185 КК України, не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особам обвинувачених через м`якість.

Також апелянт звертає увагу на те, що зарахування судом у період дії ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII від 18.05.2017 строку попереднього ув`язнення у строк покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 після 21.06.2017 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки у відповідності до положень ст. 58 Конституції України зворотну дію має закон, який пом`якшує або скасовує відповідальність, а тому відповідно до вимог ч. 1 та ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції, яка діє на час ухвалення вироку, зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення здійснюється з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

У письмових запереченнях на апеляційну скаргу прокурора обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 просять вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу першого заступника прокурора Київської області ОСОБА_6 та просив її задовольнити; пояснення обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та захисника останнього адвоката ОСОБА_13 , які, кожен окремо, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили залишити вирок суду без змін; провівши судові дебати; вислухавши останнє слово обвинувачених; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Так, висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненій повторно, поєднаній з проникненням в інше сховище та вчиненій за попередньою змовою групою осіб, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які були досліджені під час судового розгляду та оцінені судом у відповідності до вимог ст. 94 КПК України.
Оскільки в апеляційній скарзі першого заступника прокурора Київської областіне оспорюються фактичні обставини вчинених ОСОБА_7 і ОСОБА_8 дій та їх правова кваліфікація, а також доведеність їх вини у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення, колегія суддів не вбачає підстав для перегляду судового рішення поза межами поданої апеляційної скарги, а саме поза межами призначеного обвинуваченим покарання, тим більше, що вирок суду першої інстанції в частині формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів цього правопорушення, є законним та обґрунтованим, а дії ОСОБА_7 та ОСОБА_8 правильно кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України.
Вирішуючи питання про обрання обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції, як прямо зазначено у вироку, врахував ступінь суспільної небезпеки злочину, особи винних та їх відношення до скоєного, обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Зокрема, обставин, що помякшують покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 відповідно до ст. 66 КК України, судом не встановлено. Обставин, що, відповідно до ст. 67 КК України, обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , судом не встановлено, а для ОСОБА_8 , обставиною, що обтяжує покарання є рецидив злочину.

Враховуючи вищенаведене, посилаючись на положення ст.ст. 50, 65 КК України, ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу кожного із винних, відсутність помякшуючих та обтяжуючих покарання обставин для ОСОБА_7 , відсутність помякшуючих покарання обставин для ОСОБА_8 та наявність обтяжуючої покарання обставини рецидив злочину, беручи до уваги дані, що характеризують обвинувачених з місця проживання, попередніх місць позбавлення волі, а також те, що обоє обвинувачених раніше неодноразово притягувались до кримінальної відповідальності, суд першої інстанції, з урахуванням думки потерпілого, визнав за необхідне призначити обвинуваченим покарання у межах передбачених санкцією ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі.
При цьому, як зазначив суд у своєму вироку, правові підстави для застосування ст. ст. 69, 75 КК України в даному випадку відсутні.
Незважаючи на мотиви призначеного ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, на які суд першої інстанції послався у своєму рішенні, оскаржуваний вирок суду в частині призначеного обвинуваченим покарання, як обґрунтовано зазначається в апеляційній скарзі першого заступника прокурора Київської області, не може бути визнаний законним та обґрунтованим, з огляду на таке.
Як прямо передбачено ч. 1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що помякшують та обтяжують покарання.
Згідно з вимогами ч. 2 наведеної вище статті, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, а згідно з вимогами ч. 4 цієї ж статті, більш суворе покарання, ніж передбачене відповідними статтями Особливої частини КК України за вчинений злочин, може бути призначене за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків, згідно зі статтями 70 та 71 цього Кодексу.
Незважаючи на вказані вимоги закону, а також ту обставину, що відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною частиною статті закону України про кримінальну відповідальність, у даному випадку за межі, встановлені ч. 3 ст. 185 КК України, але за своїм розміром є явно несправедливим через мякість або через суворість, суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання за інкриміноване кожному із них кримінальне правопорушення у виді позбавлення волі строком на три роки, тобто мінімальний строк покарання, передбачений санкцією ч. 3 ст. 185 КК України, яке за своїм розміром, як обґрунтовано зазначається в апеляційній скарзі першого заступника прокурора області, є явно несправедливим через мякість, з огляду на таке.

Призначаючи обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 мінімальне за своїм розміром покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України, суд першої інстанції, не тільки не врахував конкретні обставини даного кримінального провадження, те, що злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України, відноситься до категорії тяжких злочинів, а й особу кожного із обвинувачених, як самостійну обставину, яка підлягає врахуванню при призначенні покарання та повинна оцінюватись судом з точки зору необхідності досягнення мети покарання, встановленої ч. 2 ст. 50 КК України.
При цьому, пославшись у вироку на відсутність обставин, які помякшують покарання обвинувачених, наявність обставини, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , а також на те, що обоє обвинувачених раніше неодноразово притягувались до кримінальної відповідальності, в тому числі за вчинення аналогічних злочинів проти власності, що вказує на підвищену суспільну небезпечність особи кожного із винних та їх небажання ставати на шлях виправлення, суд першої інстанції фактично цих обставин при призначенні покарання не врахував, оскільки своє рішення про призначення обвинуваченим мінімального строку покарання, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, не обґрунтував.
Не враховано судом першої інстанції і тієї обставини, що обвинувачені, як обґрунтовано зазначається в апеляційній скарзі, маючи не зняті та не погашені у встановленому законом порядку судимості, будучи умовно-достроково звільненими з місць позбавлення волі за попередніми вироками, не виправдали довіри суду, на шлях виправлення не стали, та вчинили новий умисний корисливий злочин через незначний проміжок часу після звільнення з місць позбавлення волі, а ОСОБА_8 , крім того, ще й в період умовно-дострокового звільнення від відбування покарання за попереднім вироком.
Враховуючи вищенаведене, на думку колегії суддів, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 та ОСОБА_8 мінімальний строк покарання, передбачений санкцією ч. 3 ст. 185 КК України, явно переоцінив наведені у вироку обставини, які повинні бути враховані судом при призначенні покарання, відповідно до загальних засад призначення покарання, передбачених ст. 65 цього Кодексу.
Таким чином, приймаючи до уваги вищенаведене, ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченими злочину, особу кожного із них, обставини, що помякшують та обтяжують покарання, колегія суддів дійшла висновку про те, що покарання, призначене ОСОБА_7 та ОСОБА_8 судом першої інстанції за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на три роки, є явно несправедливим через його мякість.
На цю обставину, звертається увага і в постанові Верховного Суду від 17 квітня 2019 року, якою скасовано ухвалу Апеляційного суду Київської області від 20 вересня 2018 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Зокрема, колегія суддів суду касаційної інстанції у своєму рішенні прямо зазначила про те, що вказані вище обставини, з урахуванням того, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , маючи непогашені судимості за вчинення злочинів проти власності, протягом нетривалого часу після відбуття покарання за попереднім вироком, а ОСОБА_8 ще й під час умовно-дострокового звільнення від відбування покарання, вчинили новий злочин проти власності, свідчать про небажання обвинувачених стати на шлях виправлення, дотримуватись усталених у суспільстві норм та правил поведінки, і, відповідно, вказують на відсутність підстав для призначення кожному з них мінімального за строком покарання у виді позбавлення волі згідно санкції ч. 3 ст. 185 КК України.
Приймаючи до уваги вимоги, передбачені ч. 2 ст. 439 КПК України про те, що висновки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обовязковими для суду апеляційної інстанції при новому розгляді, а також враховуючи вимоги п. 2 ч. 1 ст. 420 цього Кодексу, якими передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання, колегія суддів вважає за необхідне вирок Обухівського районного суду Київської області від 06 липня 2018 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити кожному із них за ч. 3 ст. 185 КК України більш суворе покарання, а саме покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки, а ОСОБА_8 , крім того, із застосуванням вимог ст. 71 КК України, визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки і 6 (шість) місяців.

Саме таке, за своїм видом та розміром, покарання, як вважає суд апеляційної інстанції, буде необхідним й достатнім для виправлення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 та попередження вчинення ними нових злочинів, а тому колегія суддів не вбачає достатніх підстав для призначення обвинуваченим більш суворого строку покарання, як за ч. 3 ст. 185 КК України, так і обвинуваченому ОСОБА_8 за сукупністю вироків, на підставі ст. 71 цього Кодексу, як про це просить у своїй апеляційній скарзі прокурор.

Що ж стосується доводів апеляційної скарги першого заступника прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції положень ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України № 2046-VІІІ від 18.05.2017, яка набрала чинності з 21.06.2017, в частині зарахування обвинуваченим у строк покарання строку їх попереднього увязнення, а саме, що з 21 червня 2017 року таке зарахування повинно здійснюватися не з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі, а з розрахунку день за день, то колегія суддів не може з ними погодитися оскільки вони не ґрунтуються на вимогах закону, зокрема положеннях ст. ст. 4, 5 КК України, а також правових позиціях Верховного Суду з цього питання, які наведені зокрема у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17, провадження № 13-31кс18.
За таких обставин, за наслідками розгляду апеляційної скарги першого заступника прокурора Київської області, колегія суддів вважає необхідним ухвалити рішення, яким вказану скаргу задовольнити частково, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного їм покарання та ухвалити новий вирок, відповідно до якого призначити ОСОБА_7 та ОСОБА_8 більш суворе покарання за ч. 3 ст. 185 КК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 418 та 420 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Київської області ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Обухівського районного суду Київської області від 06 липня 2018 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в частині призначеного їм покарання скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки кожному.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до покарання, призначеного ОСОБА_8 за даним вироком, приєднати невідбуту частину покарання за вироком Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 28.10.2015 року, та визначити ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки і 6 (шість) місяців.

Початок строку відбування покарання за цим вироком обчислювати ОСОБА_7 з моменту його затримання з метою звернення вироку до виконання.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України від 26.11.2015 № 838-VІІІ, зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення за період з 24 травня 2017 року по 20 вересня 2018 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а також період відбування покарання в місцях позбавлення волі з 21 вересня 2018 року по 25 січня 2019 року включно, а ОСОБА_8 додатково зарахувати в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення за період з 06 липня по 20 вересня 2018 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті вирок Обухівського районного суду Київської області від 06 липня 2018 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишити без змін.

Вирок Київського апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим ОСОБА_8 , який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити засудженим та прокурору.

Судді: _____________ _____________ _____________
( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Справа № 11-кп/824/200/2020

Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України.

Головуючий у 1-й інстанції - суддя ОСОБА_16

Доповідач - суддя ОСОБА_1