Дата документу 18.03.2020 Справа№ 312/332/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 312/332/18 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/133/20 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 в режимі відеоконференції з ДУ «Вільнянська УВП (№11)»,
обвинуваченої ОСОБА_8 в режимі відеоконференції зі Снігурівського районного суду Миколаївської області,
захисника обвинуваченої ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_9 в режимі відеоконференції з Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області,

розглянула 18 березня 2020 року у відкритому судовому засіданні (в режимі відеоконференції) в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Великобілозерського районного суду Запорізької області від 8 лютого 2019 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Велика Білозерка Великобілозерського району Запорізької області, громадянки України, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 ; проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимої,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки с. Онок Виноградівського району Закарпатської області, громадянки України, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_3 ; проживаючої за адресою: АДРЕСА_4 , раніше не судимої,
обвинувачених у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185 КК України.

Встановлені вироком суду першої інстанції обставини:

5 лютого 2018 року, приблизно о 23 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_8 та особою, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, через хвіртку проникли на загороджену територію домоволодіння АДРЕСА_3 , де особа, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, шляхом ривку вхідних воріт до гаражу, пошкодив навісний металевий замок, звідки таємно, умисно викрали: тримач для нарізки зовнішньої різьби з внутрішнім діаметром 30 мм, колишнього використання; тримач для нарізки зовнішньої різьби з внутрішнім діаметром 50 мм, колишнього використання; тримач для нарізки зовнішньої різьби з внутрішнім діаметром 70 мм, колишнього використання; плашка, з діаметром для нарізки 40 мм, колишнього використання; тримач для нарізки зовнішньої різьби з внутрішнім діаметром 20 мм, колишнього використання; плашка діаметром для нарізки 10 мм, колишнього використання; тримач для плашки з внутрішнім діаметром 45 мм, колишнього використання; плашка для нарізки діаметром 25 мм, колишнього використання; дві гідравлічні гільзи для універсального навісного навантажувача до тракторів ІІІ класу потужності, колишнього використання; гідравлічну гільзу для тракторного причепу ПТС-4, колишнього використання, розпорядившись викраденими речами на власний розсуд, чим спричинили потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду на суму 1529 грн. 97 коп.
Крім того, 6 лютого 2018 року, приблизно о 21 годині 30 хвилин, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою з ОСОБА_8 та особою, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, через хвіртку проникли на загороджену територію домоволодіння АДРЕСА_3 , де з незачиненого на замок гаражу, який розташований на території вищевказаного домоволодіння, таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів викрали зернодробарку кустарного виготовлення без двигуна, колишнього використання, чим завдали потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду на суму 440 грн.

Вироком Великобілозерського районного суду Запорізької області від 8 лютого 2019 року:
ОСОБА_7 визнана винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та їй призначено покарання із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням строком на 1 (один) рік, з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч.1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, а також повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
Запобіжний захід обвинуваченій ОСОБА_7 не обирався.

ОСОБА_8 визнана винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та їй призначено покарання із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням строком на 1 (один) рік, з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч.1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, а також повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
Запобіжний захід обвинуваченій ОСОБА_8 не обирався.
Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційної скарги

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , не погоджується з оскаржуваним вироком в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

В обґрунтування своїх вимог зазначає про відсутність підстав для застосування до обвинувачених при призначенні покарання положень ст. 69 КК України.

Вказує, що суд застосовуючи ст. 69 КК України, зазначив лише одну обставину, передбачену п.1 ч. 1 ст. 66 КК України, а саме те, що обвинувачені вину у вчиненому злочині визнали у повному обсязі, щиро розкаялись у скоєному, сприяли встановленню істини в ході судового розгляду кримінального провадження, а має бути не менше двох обставин, що пом`якшують його.

Крім того, зазначає про наявність досудових доповідей органу пробації відносно обвинувачених, згідно яких наявний середній ризик небезпеки для суспільства та виправлення обвинувачених без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк може становити небезпеку для суспільства (в тому числі окремих осіб).

Просить вирок в частині призначення обвинуваченим покарання скасувати, ухвалити новий, яким ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України призначити покарання у вигляді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити їх від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу.

Обвинувачені та захисник у судовому засіданні просили вирок суду залишити без змін.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при ухваленні вироку.

Впродовж судового розгляду ОСОБА_7 та ОСОБА_11 повністю визнавали себе винними у скоєнні кримінальних правопорушень за обставин, зазначених у вироку суду, у зв`язку з чим, відповідно до ч.3 ст. 349 КПК України, в судовому засіданні зі згоди обвинувачених та інших учасників судового процесу, місцевий суд, з`ясувавши добровільність позиції обвинувачених та учасників судового провадження, правильність розуміння ними змісту вказаних обставин, обмежився лише допитом обвинувачених та дослідженням обставин, які характеризують осіб обвинувачених.

Висновок суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_7 та ОСОБА_11 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185 КК України, правильність кваліфікації дій обвинувачених в апеляційній скарзі не оскаржується, тому апеляційна інстанція переглядає вирок суду в частині призначення обвинуваченим покарання.

Перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що застосування до ОСОБА_7 та ОСОБА_11 положень ст. 69 КК України і призначення обвинуваченим покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції частини 3 статті 185 КК України є безпідставним.

Статтею 65 КК України та п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», передбачено, що під час призначення покарання у кожному конкретному випадку, суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Як вбачається зі змісту вироку, суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 та ОСОБА_11 за ч.3 ст. 185 КК України покарання із застосуванням ст. 69 КК України, перейшовши до покарання нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції частини 3 статті 185 КК України.

На думку колегії суддів, висновок суду про можливість застосування до обвинувачених положень ст. 69 КК України і належним чином у вироку не вмотивований.

Так, відповідно до вимог ст. 69 КК України, а також роз`яснень, наведених у вищенаведеній Постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або не призначення обов`язкового додаткового покарання може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Застосовуючи положення ст. 69 КК України, при призначенні покарання ОСОБА_7 і ОСОБА_11 за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185 КК України, судом першої інстанції, хоча і зазначено, але фактично не взято до уваги того, що обвинувачені вчинили два епізоди кримінальних правопорушень, які відповідно до вимог ст. 12 КК України, віднесені до категорії тяжких злочинів, є умисними.

У даному випадку, суд не дав належної оцінки суспільній небезпеці скоєних злочинів та повним даним стосовно осіб обвинувачених, які непрацевлаштовані, суспільно-корисною працею не займаються, що свідчить про їх антисоціальну поведінку. Крім того, відносно особистості ОСОБА_7 слід зазначити хоча і погашеної в силу ст. 89 КК України попередньої судимості, разом з тим беззаперечні дані щодо притягнення останньої до кримінальної відповідальності.

Одночасно колегія суддів звертає увагу і на досудові доповіді органу пробації відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , згідно яких наявний середній ризик небезпеки для суспільства, відносно ОСОБА_7 встановлений високий ризик вчинення повторного кримінального правопорушення (а.п. 41-42, 44-45), що залишилося поза увагою місцевого суду.

На переконання колегії суддів, викладені обставини свідчать про неможливість призначення обвинуваченим покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією частини 3 статті 185 КК України.

Крім того, як рекомендовано в п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», у кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.

Судом першої інстанції зазначено у вироку обставини, які пом`якшують ОСОБА_7 та ОСОБА_11 покарання у вигляді повного визнання обвинуваченими своєї вини, щирого каяття у вчиненому та сприяння встановленню істини в ході судового розгляду кримінального провадження, відсутність обставин, які обтяжують покарання, а також відсутність тяжких наслідків від вчиненого злочину, ступінь участі кожної обвинуваченої в скоєнні злочину, наявність на утриманні неповнолітніх дітей, те, що під час досудового розслідування та впродовж розгляду кримінального провадження в суді обвинувачені показали себе з позитивної сторони, за весь цей час до адміністративної відповідальності не притягувалися, а також враховуючи відсутність будь-яких претензій до обвинувачених з боку потерпілого ОСОБА_10 , який в свою чергу не наполягає на строгій мірі покарання для обвинувачених.

Разом з тим, місцевим судом не обґрунтовано яким чином такі обставини істотно знизили чи мали би знизити ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_7 та ОСОБА_11 кримінальних правопорушень.

Крім того, судом першої інстанції були визнані одні й ті ж обставини як такі, що дають підстави для застосування до обвинувачених як положень ст. 69 КК України, так і положень ст. 75 КК України, належним чином не врахувавши, що при застосуванні двох різних інститутів, а саме призначення покарання, нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) та звільнення від відбування покарання з випробуванням, висновки про можливість застосування кожного з цих інститутів повинні бути окремо належним чином обґрунтовані.

Колегія суддів вважає, що у суду першої інстанції не було підстав для застосування положень ст. 69 КК України до обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_11 при призначенні покарання за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185 КК України, а тому вирок суду підлягає скасуванню з постановленням апеляційним судом нового вироку.

Таким чином, оскільки по кримінальному провадженню має місце неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, колегія суддів відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409, ч. 2 ст. 409, п. 3 ч. 1 ст. 407, ст. 420 КПК України скасовує оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання з ухваленням свого вироку.

При цьому, вирішуючи питання щодо розміру призначеного покарання обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_11 , судова колегія бере до уваги наявність пом`якшуючих покарання обставин у вигляді визнання провини, щиросердного розкаяння та активного сприяння встановленню обставин справи, відсутність тяжких наслідків від скоєного, що дає підстави для призначення обвинуваченим покарання у вигляді позбавлення волі на мінімальний строк, встановлений санкцією ч.3 ст. 185 КК України.

Саме таке покарання, на думку судової колегії, відповідатиме принципам індивідуалізації покарання, співмірності та встановленій ст. 50 КК України меті призначення покарання.

Одночасно апеляційна інстанція враховує інші дані про осіб обвинувачених.

Так, обвинувачена ОСОБА_7 посередньо характеризується за місцем проживання, як особа, стосовно якої не надходило скарг (а.п. 99), має на утриманні трьох малолітніх дітей 2009, 2015, 2017 років народження (а.п. 101-103).

Обвинувачена ОСОБА_8 посередньо характеризується за місцем проживання також, як особа, стосовно якої не надходило скарг (а.п. 82), має на утриманні семеро неповнолітніх дітей - 2003, 2004, 2006, 2008, 2010, 2011, 2013, років народження (а.п. 84-93).

Саме ці обставини щодо наявності дітей є підтвердженими документально, інших відомостей стосовно даних про наявність у обвинувачених на утриманні і інших дітей апеляційному суду не надано.

Наведені судом позитивні відомості стосовно осіб обвинувачених та відсутність обтяжуючих покарання обставин, давали місцевому суду підстави для застосування до обвинувачених положень ст. 75 КК України шляхом звільнення останніх від призначеного покарання з випробуванням, що не оспорюється стороною обвинувачення і, з метою дотримання принципу визначеності судового рішення, має знайти відображення у вироку суду апеляційної інстанції.

Оскаржуваний вирок переглянутий апеляційною інстанцією у відповідності до вимог ч.1 ст. 404 КПК України та загальної засади змагальності кримінального провадження у межах заявлених прокурором доводів та вимог.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів

ухвалила:

апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Великобілозерського районного суду Запорізької області від 8 лютого 2019 року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч.3 ст. 185 КК України з частині призначення покарання скасувати.

Ухвалити в даній частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 1 рік з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

Призначити ОСОБА_8 за ч.3 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 1 рік з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення, може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4