КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К
Іменем України

24 лютого 2020 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою прокурора Київської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_5 на вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 11 листопада 2019 року,

за участю сторони обвинувачення прокурора ОСОБА_6
за участю сторони захисту адвоката ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8 ,

у с т а н о в и л а:

Цим вироком у кримінальному провадженні під №0007310, внесеному до ЄРДР 30.08.2019 р., ухваленим щодо обвинуваченого:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який народився в м. Луганську, має базову середню освіту, неодружений, не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ; проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий: 1) 09.11.1993 року Жовтневим районним судом м. Луганська за ч. 2 ст. 215-3 КК України 1960 р. на три роки позбавлення волі, на підставі ст. 46-1 КК України 1960 р. з відстрочкою виконання вироку на один рік, 04.11.1994 р. звільнений від відбування покарання на підставі Указу Президента України Про амністію від 18.08.1994 р.; 2) 15.10.1999 року Артемівським районним судом м. Луганська за ст. ст. 17, 140 ч. 1, 44 КК України 1960 р. на один рік позбавлення волі, на підставі ст. 45 КК України 1960 р. звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на один рік і штрафом в розмірі 100 грн.; 3) 26.04.2007 року Жовтневим районним судом м. Луганська за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190, ст. 70 КК України на п`ять років позбавлення волі; 03.07.2007 року Ленінським районним судом м. Луганська за ч. 2 ст. 185 КК України на один рік позбавлення волі із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України на п`ять років позбавлення волі, ухвалою Апеляційного суду Луганської області від 18.09.2007 року призначене покарання зменшене до трьох років позбавлення волі, 24.03.2009 р. звільнений з виправної установи умовно-достроково на десять місяців дванадцять днів; 4) 28.11.2011 року Ленінським районним судом м. Луганська за ч. 2 ст. 186 КК України на чотири роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням із визначенням двох років іспитового строку; 5) 21.04.2016 року Франківським районним судом м. Львова за ч. 2 ст. 186 КК України на чотири роки позбавлення волі, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в строк покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, звільнений з виправної установи за відбуттям строку покарання,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, та йому призначене покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку на три роки.

Як на особу звільнену від відбування покарання з випробуванням на ОСОБА_8 покладені обов`язки, передбачені ст. 76 ч. 1 п. п. 1, 2, ч. 3 п. 2 КК України.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно.

Як визнав установленим у вироку суд першої інстанції, кримінальне правопорушення вчинене за таких обставин.

29.08.2019 року о 19 год. 30 хв., ОСОБА_8 , перебуваючи у приміщенні магазину «Мега Маркет», що розташований за адресою: м. Київ, вул. Антоновича, 50, маючи намір на таємне викрадення чужого мана, діючи умисно з корисливих мотивів, повторно, взяв з полиці магазину такі товари: сосиски Віденські «Ятрань» у кількості однієї одиниці товару вагою 410 г, вартістю 59 грн. 26 коп.; приправу «Суkоrіа» для блюд із картоплі у кількості однієї одиниці товару вагою 30 г вартістю 10 грн. 20 коп.; приправу «Суkоrіа» для плову у кількості однієї одиниці товару вагою 25 г вартістю 10 грн. 20 коп.; приправу «Суkоrіа» для курчат табака у кількості однієї одиниці товару вагою 40 г вартістю 10 грн. 20 коп.; приправу «Суkоrіа» для курки у кількості однієї одиниці товару вагою 40 г вартістю 20 грн. 40 коп.; приправу «Мівіна» куряча у кількості однієї одиниці товару вагою 160 г вартістю 10 грн. 80 коп.; приправу «Торчин Таємниця смаку» для курки у кількості однієї одиниці товару вагою 25г вартістю 9 грн. 07 коп.; приправу «Торчин Таємниця смаку» для м`яса у кількості однієї одиниці товару вагою 25 г, вартістю 9 грн. 06 коп.; лист лавровий «Суkоrіа» у кількості однієї одиниці товару вагою 12 г вартістю 10 грн. 20 коп.; горілку «Nemiroff» особлива 40% у кількості однієї одиниці товару об`ємом 0,7 л вартістю 106 грн. 53 коп.; ікру лососеву зернисту «Шаланда» у кількості 20 одиниць вагою по 100г вартістю за одну одиницю 134 грн. 65 коп. та загальною вартістю 2693 грн.; жувальну гумку «Orbit» полуниця-банан у кількості 8 одиниць вагою 14 г вартістю за одну одиницю 9 грн. 69 коп., та загальною вартістю за 8 одиниць 77 грн. 52 коп.; жувальну гумку «Orbit» солодка м`ята у кількості 2 одиниць, вагою 14 г вартістю за одну одиницю 9 грн. 69 коп. та загальною вартістю за 2 одиниці товару 19 грн. 38 коп.; жувальну гумку «Orbit» фантастичний апельсин у кількості 24 одиниць товару вагою 14 г вартістю за одну одиницю 9 грн. 69 коп. та загальною вартістю за 24 одиниці товару 232 грн. 56 коп.; жувальну гумку «Orbit» соковитий кавун у кількості 64 одиниць вагою 14 г, вартістю за одну одиницю 9 грн. 69 коп. та загальною вартістю за 64 одиниці товару 620 грн. 16 коп.; жувальну гумку «Orbit» запальне яблуко у кількості 29 одиниць вагою 14 г вартістю за одну одиницю 9 грн. 69 коп. та загальною вартістю за 29 одиниць товару 281 грн. 01 коп.; жувальну гумку «Orbit» баблмінт у кількості 53 одиниць вагою 14 г вартістю за одну одиницю 9 грн. 69 коп. та загальною вартістю за 53 одиниці товару 513 грн. 57 коп., впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає поклав зазначений товар до рюкзаку, який мав при собі, після чого пройшовши повз касову зону з неоплаченим товаром направився до виходу з магазину, але був затриманий працівниками охорони при виході із магазину, що і стало причиною того, що його умисел на повторне таємне викрадення чужого майна не був доведений до кінця з причин, що не залежали від його волі.

Своїми діями ОСОБА_8 мав намір завдати матеріальних збитків ТОВ «Лабр» на загальну суму 4620 грн. 92 коп. (без ПДВ).

Не погодившись із ухваленим щодо нього рішенням суду першої інстанції, прокурор Київської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_5 , 21.11.2019 р. звернувся з апеляційною скаргою, у якій просить: вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 11 листопада 2019 р. щодо ОСОБА_8 в частині призначеного йому покарання скасувати та ухвалити апеляційним судом новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді трьох років позбавлення волі; в іншій частині даний вирок залишити без змін.

Вказані апеляційні вимоги прокурор Київської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_5 вмотивував тим, що ухвалюючи вирок щодо ОСОБА_8 суд першої інстанції відповідно до положень, визначених ст. 414 КПК України, призначив йому покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, є явно несправедливим через м`якість та пов`язаним з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, застосувавши закон, який не підлягає застосуванню (п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України), а саме ст. ст. 75,76 КК України.

Вважає, що суд першої інстанції не зміг навести належного обґрунтування на користь свого рішення про можливість виправлення ОСОБА_8 без ізоляції від суспільства, оскільки таких даних в ході судового розгляду кримінального провадження здобуто не було. Фактично, суд формально послався на підстави, які стали приводом для застосування інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням, щире каяття, визнання вини жодним чином не зменшує ступінь вчиненого.

Іншими учасниками судового провадження, які мають право подати апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції не оскаржений.

Заслухавши суддю-доповідача щодо змісту оскарженого вироку, доводів, викладених у апеляційній скарзі прокурора ОСОБА_5 ; вислухавши доводи прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу за наведених у ній обставин; обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які заперечували відносно задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду першої інстанції законним і обґрунтованим, просили залишити цей вирок без змін; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому ОСОБА_8 останнє слово, вивчивши та перевіривши матеріали судового провадження, обговоривши й обміркувавши доводи апелянта, колегія суддів апеляційної інстанції уважає апеляційну скаргу такою, що підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

Так, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, за обставин, викладених у вироку, згідно частини 2 статті 394 КПК України, колегією суддів не перевіряються, оскільки фактичні обставини кримінального провадження під час судового розгляду в суді першої інстанції ніким із учасників судового провадження не оспорювались, щодо них відповідно до положень частини 3 статті 349 КПК України докази в судовому засіданні не досліджувались, і вони в апеляційній скарзі, поданій прокурором Київської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_5 не заперечуються.

При цьому судом першої інстанції належно з`ясована правильність розуміння учасниками судового провадження змісту цих обставин, відсутність сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснено їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Отже, на підставі встановлених судом першої інстанції фактичних обставин кримінального правопорушення, викладених у вироку, правову кваліфікацію діяння, вчиненого ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, колегія суддів апеляційної інстанції вважає правильною.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок у наведеній його частині, перевіркою кримінального провадження в апеляційному порядку колегією суддів не виявлено.

Що стосується доводів, наведених у апеляційній скарзі прокурора Київської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_5 про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосуванні закону (ст. ст. 75,76 КК України), який не підлягає застосуванню, та як наслідок цього невідповідність призначеного ОСОБА_8 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яке є явно несправедливим через м`якість, колегія суддів апеляційного суду вважає такі небезпідставними, обґрунтованими та з ними погоджується, виходячи з наступного.

Відповідно до змісту положень ст. 50 КК України, покарання за вироком суду, з-поміж інших завдань, має на меті не тільки кару, а повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так й іншими особами.

Так, згідно з роз`ясненнями, які містить п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання (в редакції Постанови Верховного Суду №11 від 6 листопада 2009 р.), суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України (2341-14) стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватись вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 75 КК України суд, звільняючи засудженого від відбування покарання з випробуванням, повинен ураховувати тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дотримуючись загальних засад призначення покарання, передбачених ст. 65 КК України.

Проте, ухвалюючи вирок, суд першої інстанції не навів достатніх та об`єктивних мотивів щодо обґрунтування свого рішення про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 зі звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Між тим, вирішуючи питання про застосування ст. 75 КК України, суд повинен належним чином досліджувати та оцінювати всі обставини, які мають значення для справи й застосовувати вказаний кримінальний закон лише в тому разі, коли для цього є умови та підстави, про що в судовому рішенні мають бути викладені докладні мотиви.

Як убачається з мотивувальної частини вироку /а.с. 39/, призначаючи ОСОБА_8 покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, який віднесений законом до категорії злочинів середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який працює без офіційного оформлення, проживає у цивільному шлюбі, має постійне місце проживання, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, має не зняту та непогашену судимість за вчинення корисливого злочину, відсутність тяжких наслідків від вчиненого ОСОБА_8 злочину, в тому числі і матеріальної шкоди, визнав не встановленими обставин, яка пом`якшують покарання, при цьому обставинами, що обтяжують покарання визнав рецидив злочинів.

Але, судом першої інстанції не надано належної оцінки ступеню тяжкості вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, яке класифікується як злочин середньої тяжкості (ч. 3 ст. 12 КК України), та особі обвинуваченого, який неодноразово судимий, останні два рази засуджувався за тяжкі злочини проти власності до покарання у виді позбавлення волі, за останнім вироком реально, був звільнений з місць позбавлення волі за відбуттям строку, проте 29.08.2019 року знову скоїв новий злочин проти власності, що, на думку колегії суддів апеляційної інстанції, прямо вказує на сталий протиправний характер поведінки ОСОБА_8 пов`язаної з корисливою спрямованістю.

При цьому, звільняючи ОСОБА_8 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції фактично не розмежував мотиви призначення самого покарання і мотиви звільнення від його відбування, чим порушив вимоги, передбачені абз. 6 п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України.

Таким чином, на переконання колегії суддів, викладені обставини свідчать про неможливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 та попередження нових злочинів без реального відбування ним покарання у виді позбавлення волі.

Отже, звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 із застосуванням ст. 75 КК України від відбування призначеного йому судом першої інстанції покарання з випробуванням, колегія суддів уважає таким, що пов`язане з неправильним застосуванням кримінального закону, який не підлягав застосуванню, повною мірою не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, особі обвинуваченого, не сприятиме його виправленню та попередженню вчиненню ним нових злочинів, а тому є явно несправедливим через м`якість.

За таких обставин, вирок суду першої інстанції на підставі ст. ст. 409 ч. 1 п. 4, ч. 2; 413 ч. 1 п. 2; 414 КПК України в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України, які не підлягали застосуванню, не може залишатися в силі та підлягає скасуванню з ухваленням за правилами ст. 420 ч. 1 п. 4, ч. 2 КПК України апеляційним судом у цій частині свого вироку.

Призначаючи ОСОБА_8 покарання, колегія суддів апеляційного суду враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, а також дані про особу обвинуваченого.

Відповідно до ч. 3 ст. 12 КК України, інкриміноване ОСОБА_8 кримінальне правопорушення класифікується як злочин середньої тяжкості.

Так, ОСОБА_8 раніше неодноразово судимий, у тому числі за вчинення аналогічних злочинів проти власності до покарання у виді позбавлення волі, при цьому будучи звільненим з місць позбавлення волі за відбуттям строку він знову вчинив новий корисливий злочин, офіційно не працює, має постійне місце проживання, де характеризується позитивно, не перебуває на обліку в лікаря нарколога та лікаря психіатра, офіційно неодружений.

Обставин, що пом`якшують покарання, колегією суддів не встановлено.

Обставиною, що обтяжує покарання, суд встановлює рецидив злочинів.

З урахуванням наведеного, конкретних обставин справи, колегія суддів апеляційного суду уважає необхідним призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі в межах, передбачених санкцією ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, з реальним відбуванням у відповідній виправній установі.

Крім того, мали місце процесуальні порушення п. 2 ч. 2 ст. 374 КПК України під час ухвалення вироку.

Зважаючи на викладене, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку про задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 ч. 1 п. 3, 420 ч. 1 п. 2, ч. 2 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_5 , задовольнити.

Вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 11 листопада 2019 року, ухвалений у кримінальному провадженні під №0007310, внесеному 30.08.2019 р. до Єдиного реєстру досудових розслідувань, щодо ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, в частині призначеного йому покарання, скасувати.

Призначити ОСОБА_8 покарання за кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, у вчиненні якого він визнаний винуватим, у виді трьох років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з дня його затримання в порядку виконання вироку.

У решті цей вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення судом апеляційної інстанції.

С У Д Д І:

ОСОБА_9 ОСОБА_10 ОСОБА_11 г н а т о в