ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/818/579/20 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 610/3185/18
Категорія: ч.ч.2,3 ст. 185, ч.1 ст. 357 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 січня 2020року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами представника потерпілого ОСОБА_8 та заступника прокурора Харківської області ОСОБА_9 на вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 5 вересня 2019 року стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком

ОСОБА_7 , 1990 року народження, уродженка смт. Червоний Донець Балаклійського району Харківської області, громадянка України, розлучена, офіційно не працевлаштована, мешканка АДРЕСА_1 , має на утриманні трьох неповнолітніх дітей, раніше судима вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 19.10.2018 року за ч.1 ст. 185 КК України до штрафу 850 грн покарання замінено ухвалою Балаклійського районного суду Харківської області від 04.02.2019 року на 50 годин громадських робіт, -

- визнана винною у вчиненні злочинів:

за ч.2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі;

за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі.

На підставі.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.

В силу ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 19.10.2018 року, та зміненого ухвалою Балаклійського районного суду Харківської області від 04.02.2019 року на 50 годин громадських робіт, більш суворим покаранням за цим вироком, визначено покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.

За злочини, вчинені після постановлення вироку Балаклійського районного суду Харківської області від 19.10.2018 року:

за ч.2 ст. 185 КК України 3 роки позбавлення волі;

за ч.1 ст. 357 КК України штраф у виді 30 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 510 грн.

Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі та штрафу в розмірі 30 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає суму 510 грн., який виконується самостійно.

На підставі ч.1 ст. 71, ст. 72 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано покарання за вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 19.10.2018 року у виді 5 днів позбавлення волі, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 3 місяців 5 днів позбавлення волі та штраф у розмірі 30 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 510 грн., який виконується самостійно.

Стосовно ОСОБА_7 застосований запобіжний захід у вигляді домашнього арешту.

З ОСОБА_7 стягнуто на користь ПАТ «Укртелеком» в рахунок відшкодування майнової шкоди 653,48 грн.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Вироком встановлено, що 16 серпня 2018 року близько 11.00 години в м. Балаклія Харківської області ОСОБА_7 , маючи умисел на заволодіння чужого майна, діючи умисно, таємно, протиправно, з корисливих мотивів через відчинену хвіртку проникла на огороджену територію будинку АДРЕСА_2 , та проникла ндо літньої кухнічерез відчинені двері, звідки викрала велосипедУкраїнаВ-120, вартістю 800,00 грн, 1 металеву трубу з чорного металу, довжиною 1,2 метра, вагою 5 кг, вартістю 28,85 грн, 3 металеві труби, вартість яких не виявилось можливим встановити та які матеріальної цінності потерпілй ОСОБА_10 не представляють. Після цього ОСОБА_11 зникла з місця вчинення злочину, розпорядилася викраденим на свій розсуд, чим заподіяла потерпілій майнову шкоду на зазначену суму.
Крім того, 26 серпня 2018 року близько 23.00 години в м. Балаклія Харківської області ОСОБА_7 , перебуваючи по вулиці Соборна,73, маючи умисел на заволодіння чужого майна, діючи умисно, таємно, протиправно, повторно, з корисливих мотивів зайшла до під`їздів №1, №2, №3, №4 цього будинку, звідки шляхом демонтажу викрала кабель звязку ТПП 10х2х0,4, довжиною 36 метрів, вартістю 460,44грн, після чого зникла з місця вчинення злочину, розпорядилася викраденим на свій розсуд, чим заподіяла Харківській філії ПАТ «Укртелеком» майнову шкоду на зазначену суму.
Крім того, 31 серпня 2018 року близько 24.00 години в м. Балаклія Харківської області ОСОБА_7 , перебуваючи по вулиці Соборна, 98, маючи умисел на заволодіння чужого майна, діючи умисно, таємно, протиправно, повторно, з корисливих мотивів зайшла до під`їздів №1, №3, №4 цього будинку, звідки шляхом демонтажу викрала кабель звязку ТПП 10х2х0,4, довжиною 19 метрів, вартістю 193,04 грн, після чого зникла з місця вчинення злочину, розпорядилася викраденим на свій розсуд, чим заподіяла Харківській філії ПАТ «Укртелеком» майнову шкоду на зазначену суму.
21 жовтня 2018 року близько 16.30 години ОСОБА_7 , перебуваючи в житловому будинку АДРЕСА_1 , маючи умисел на викрадення офіційних документів- банківської кредитної картки з метою подальшого її використання у корисливих цілях, а саме для зняття грошових коштів з рахунку і не маючи наміру повернути гроші, діючи умисно, протиправно, шляхом вільного доступу викрала банківську картку ПАТ КБ Приватбанк № НОМЕР_1 , що зараєстрована та належала ОСОБА_12 , яка знаходилась на деревяній тумбочці в спальній кімнаті будинку, після чого з місця вчинення злочину зникла, розпорядившись викраденим на свій розсуд.
Крім цього, 21 жовтня 2018 року ОСОБА_7 після викрадення з будинку № 13 по вулиці Миру в м. Балаклія Харківської області банківської картки АТ КБ Приватбанку, яка зареєстрована на ОСОБА_12 , о 17 годині 41 хвилині за допомогою банкомату АТ КБ Приватбанку та володіючи пін-кодом до картки, маючи умисел на заволодіння чужим майном і з цією метою, умисно, таємно, протиправно, з корисливих мотивів повторно викрала грошові кошти в сумі 800,00 грн, знявши їх готівкою в банокматі, розташованому по вулиці Соборна,85, після чого розпорядилася коштами на свій розсуд, чим заподіяла потерпілому ОСОБА_12 майнову шкоду на зазначену суму.

Не погодившись з вироком апеляційну скаргу подав представник потерпілого ОСОБА_8 , в якій просить вирок змінити, призначивши покарання відповідно до тяжкості кримінального правопорушення та особи обвинуваченої через м`якість, а також вимагав цивільний позов задовольнити в повному обсязі, посилаючись на те, що ОСОБА_7 не відшкодувала завданої матеріальної шкоди, також зазначає, що судом не в повній мірі досліджено розмір заподіяної шкоди.

Крім того, апеляційну скаргу подав заступник прокурора Харківської області ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить його змінити в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Також просить вважати ОСОБА_7 засудженою за ч.2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі. В силу ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 19.10.2018 року, та змінено ухвалою Балаклійського районного суду Харківської області від 04.02.2019 року на 50 годин громадських робіт, більш суворим покаранням за цим вироком, призначити покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі. За злочини, вчинені після постановлення вироку Балаклійського районного суду Харківської області від 19.10.2018 року за ч.2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі; за ч.1 ст. 357 КК України у виді штрафу в сумі 510 грн. Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити обвинуваченій покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 71, ст.. 72 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати покарання за вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 19.10.2018 року у виді 5 днів позбавлення волі, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 3 місяців 5 днів позбавлення волі.

Також, апеляційну скаргу на даний вирок подав прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_13 , який приймав участь у судовому розгляді в суді першої інстанції, однак до початку апеляційного розгляду, відповідно до ч.1 ст. 403 КПК України, він відмовився від своєї апеляційної скарги, про що подав відповідну заяву.

Крім того, представник потерпілого - ОСОБА_8 подав заяву про розгляд справи без його участі, наполягаючи на задоволенні поданої апеляційної скарги. Вислухавши думку сторін, колегія суддів дійшла висновку про можливість проведення судового розгляду без участі представника потерпілого, який не виявив бажання брати в ньому участь.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок, у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга представника потерпілого задоволенню не підлягає, зважаючи на наступне.
Сторони у апеляційних скаргах кваліфікацію дій ОСОБА_7 не оспорюють.

Докази щодо фактичних обставин вчинення злочинів у суді першої інстанції, з урахуванням положень ч.3 ст. 349 КПК України не досліджувалися, а тому, відповідно до вимог ст. 404 КПК України, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ч.2 ст.127 КПК України шкода, завдана кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням, може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні.
Представник потерпілого в апеляційній скарзі зазначив, що з ОСОБА_7 необхідно стягнути суму в рахунок відшкодування матеріальної шкоди у розмірі 1948,62 грн.

Однак, відповідно до пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, матеріальна шкода, заподіяна її злочинними діями ПАТ «Укртелеком» складає 653 грн.

Саме така сума бала стягнута з ОСОБА_7 судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку.

Згідно роз`яснень, які містяться у п.5 Постанови Пленуму Верховного Суду України №3 від 31.03.1989 року «Про практику застосування судами України законодавства про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином і стягнення безпідставно нажитого майна» не підлягають розгляду в кримінальній справі також позови за вимогами про відшкодування матеріальної шкоди, що не випливають з пред`явленого обвинувачення.

З урахуванням зазначеного, колегія суддів погоджується з обґрунтованими висновками суду першої інстанції, які стосуються того, що в порядку кримінального судочинства можуть розглядатися тільки позови про відшкодування шкоди, яка безпосередньо завдана злочином.

Також колегія суддів вважає за необхідне роз`яснити представнику потерпілого, що процесуальне рішення суду стосовно залишення без задоволення частини позовних вимог, що не охоплюються обсягом обвинувачення за сумою шкоди, відповідає судовій практиці. При цьому належить взяти до уваги, що будь яка матеріальна шкода, що пов`язана з товарно-матеріальними цінностями повинна підтверджуватись, стосовно її розміру, висновками судово-товарознавчої експертизи, які на час апеляційного розгляду відсутні у представника цивільного позивача, про що свідчить фактичний зміст його апеляційної скарги. Крім того, апеляційна скарга не містить будь-яких клопотань з цього приводу.

За таких обставин колегія суддів позбавлення процесуальної можливості змінювати або скасовувати вирок в частині вирішення цивільного позову, за доводами представника потерпілого, оскільки представник потерпілого не довів переконливість своїх доводів, шляхом отримання ним відповідних доказів та їх дослідження під час судового розгляду.

Поряд з цим, переглядаючи вирок в межах апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вбачає, що, при обґрунтуванні призначення покарання шляхом поглинення при сукупності злочинів, прокурор у своїй апеляційній скарзі слушно пропонує застосувати саме шлях поглинення менш суворого покарання більш суворим та призначити покарання за сукупністю різних видів покарань, тобто призначити покарання в такий спосіб за сукупністю злочинів, щоб шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим не створювати правової колізії, що є найбільш м`яким способом призначення покарання, а тому доводи його апеляційної скарги є слушними.
Саме до таких висновків призводить аналіз роз`яснення, що містяться в абзаці 2 п.21 Постанови Пленуму Верховного Суду України за № 7 від 24.10.2003 року.
При цьому належить врахувати, що такий підхід узгоджується з роз`ясненнями того ж Пленуму, які містяться в п. 22, який стосується принципу повного або часткового складання покарань у випадках призначення за окремі злочини, що входять до сукупності, як основних, так і додаткових за видом покарань.
За таких обставин, суд першої інстанції неправильно застосував норму ч.3 ст. 72 КК України, оскільки не звернув увагу на те, що призначення покарання за сукупністю злочинів (за ст.ст. 184, 352 КК України) шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, хоча стосується лише випадків призначення покарання шляхом складання (часткового або повного). Такий спосіб подолання правової колізії зазначений в абзаці 4 п.22 того ж Пленуму ВСУ.
Отже, коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК України: спочатку за правилами ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього за правилами ч.4 ст. 70 КК України, потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно за сукупністю вироків відповідно до ч.1 ст. 71 КК України.
За таких обставин, доводи апелянта про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому покарання є обґрунтованим, а оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання, відповідно до ст. 408 ч. 1 п.3 та п.4 ч.1 ст. 409 КПК України, підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність.

Поряд з цим, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування оскаржуваного обвинувального вироку, не вбачається.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 ч. 1 п. 2, 408 ч. 1 п.3, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити.

Вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 5 вересня 2019 року, стосовно ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженою:

За ч.2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі;

За ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.

На підставі.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.

В силу ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 19.10.2018 року, та заміненого ухвалою Балаклійського районного суду Харківської області від 04.02.2019 року на 50 годин громадських робіт, більш суворим покаранням за цим вироком, призначити покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.

За злочини, вчинені після постановлення вироку Балаклійського районного суду Харківської області від 19.10.2018 року вважати ОСОБА_14 засудженою:

За ч.2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі;

За ч.1 ст. 357 КК України у виді штрафу в сумі 510 грн.

Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити підсудній покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 71, ст.. 72 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано покарання за вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 19.10.2018 року у виді 5 днів позбавлення волі, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 3 місяців 5 днів позбавлення волі.

В решті вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 5 вересня 2019 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженою ОСОБА_7 - в той самий строк з дня отримання ним копії судового рішення.

Судді

________________ ________________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4