Справа № 314/2926/17
Провадження № 1-кп/314/25/2020
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.07.2020 року м. Вільнянськ
Вільнянський районний суд Запорізької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
секретар судового засідання ОСОБА_2 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження № 0001701 від 13.12.2016 стосовно:
ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , місце народження м. Вільнянськ Запорізької області, громадянина України, освіта середня, розлученого, працюючого ТОВ «Вільнянський молокозавод», який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1) 09.11.2016 Вільнянським районним судом Запорізької області за ч. 1 ст. 309 КК України, призначено покарання у вигляді штрафу 1360грн, який сплачений у повному обсязі 23.01.2019.
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України,
за участю прокурора ОСОБА_4
обвинуваченого ОСОБА_3 ,
захисника адвоката ОСОБА_5 ,

встановив:

згідно пред`явленого органом досудового розслідування обвинувачення, викладеного в обвинувальному акті, в середині липня 2016 року, у денний час доби, ОСОБА_3 , маючи умисел на незаконне виготовлення, придбання, зберігання наркотичних засобів, без мети збуту у великих розмірах, діючи умисно, повторно, в порушення Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», знаходячись за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 , шляхом зриву частин рослини коноплі, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб «КАНАБІС», вагою не менше ніж 844,923г, що відповідно до таблиці Невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу, затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01.08.2000 року є великим розміром, після чого продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, переніс його до приміщення свого будинку, розташованого на території вказаного домоволодіння, де висушив, подрібнив та зберігав вказаний особливо небезпечний наркотичний засіб, за місцем свого мешкання.
В подальшому 26.12.2016, в період часу з 11години 26 хвилин до 13години 00 хвилин, в ході проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , було виявлено та вилучено: металевий портсигар «Bond» з подрібненою речовиною сіро-зеленого кольору, рослинного походження, дві полімерні колби з медичних шприців заповнені подрібненою речовиною сіро-зеленого кольору, рослинного походження, полімерний зіп-пакет з подрібненою речовиною сіро-зеленого кольору, рослинного походження, полімерний пакет синього кольору з подрібненою речовиною сіро-зеленого кольору, рослинного походження, які згідно з висновком експерта № 7-48 від 18.01.2017: «надані на дослідження речовини рослинного походження масами 6,579г, 7,957г, 3,359г, 22,613г та 871,5г є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено «КАНАБІС», маси якого в перерахунку на суху речовину склали 6,250г, 7,607г, 3,107г, 21,822г та 806, 137г. загальна маса «КАНАБІС» склала 844,923г в перерахунку на суху речовину.
Дії ОСОБА_3 органами досудового слідства кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне виготовлення, придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту у великих розмірах, вчинене повторно.

Крім того, приблизно 20 травня 2017 року, у денний час доби, ОСОБА_3 , маючи умисел на незаконне виготовлення, придбання, зберігання наркотичних засобів, без мети їх збуту, діючи умисно, повторно, в порушення Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», знаходячись у лісосмузі поблизу водойми с. Біляївка Вільнянського району Запорізької області шляхом зриву верхніх частин рослини коноплі, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб «КАНАБІС», вагою не менше ніж 58,844г, після чого продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, переніс його до приміщення свого будинку, за адресою: АДРЕСА_1 , де висушив, подрібнив та зберігав вказаний особливо небезпечний наркотичний засіб, за місцем свого проживання.
В подальшому 15.06.2017, в період часу з 18години 27 хвилин до 19 години 30 хвилин, в ході проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , було виявлено та вилучено: 2 паперових згортки з подрібненою речовиною сіро-зеленого кольору, рослинного походження, прозору полімерну колбу з подрібненою речовиною сіро-зеленого кольору, рослинного походження, полімерну пляшку чорного кольору об`ємом 0,5л з подрібненою речовиною сіро-зеленого кольору, рослинного походження, які з висновком експерта № 7-973 від 06.07.2017: «речовина сіро-зеленого кольору рослинного походження (вміст полімерної пляшки чорного кольору, двох паперових згортків і полімерної пробірки є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено «КАНАБІСОМ», маси якого в перерахунку на суху речовину склали 54,407г, 0,536г, 0, 282г та 3,619г. Загальна маса «КАНАБІСУ» склала 58,844г в перерахунок на суху речовину».
Дії ОСОБА_3 органами досудового слідства кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне виготовлення, придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту великих розмірах, вчинене повторно.

Далі, 25.05.2017, приблизно о 11 годині 10 хвилин ОСОБА_3 , маючи умисел на незаконне зберігання наркотичного засобу з метою збуту, будучи особою, яка раніше вчинила злочин передбачений ст. 309 КК України, в порушення Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», знаходячись за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 , домовився продати ОСОБА_6 особливо небезпечний наркотичний засіб «КАНАБІС» за 50гривень. Після чого, ОСОБА_3 , продовжуючи свій злочинний умисел, запропонував ОСОБА_6 пройти до приміщення будинку, розташованого на території вказаного домоволодіння, де ОСОБА_3 дістав зі шкатулки зазначений наркотичний засіб, частину якого насипав в фрагмент аркушу паперу для письма, який запакував, після чого збув вищевказаний згорток, в якому згідно висновку експерта № 7-846 від 07.06.2017, знаходиться особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено «КАНАБІС», маса якого в перерахунку на суху речовину склала 1,586г, ОСОБА_6 , який в подальшому, був вилучений працівниками поліції при проведенні огляду у ОСОБА_6 , у присутності понятих.
Дії ОСОБА_3 органами досудового слідства кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, вчинене особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України.

Після чого, 15.06.2017, приблизно о 18годині 10хвилин ОСОБА_3 , маючи умисел на незаконне зберігання наркотичного засобу з метою його збуту, діючи повторно, в порушення Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», знаходячись за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 , домовився продати ОСОБА_6 особливо небезпечний наркотичний засіб «КАНАБІС» за 50гривень, який зберігав при собі. Після цього, ОСОБА_3 , продовжуючи свій злочинний умисел, дістав з кишені зазначений наркотичний засіб, частину якого насипав в полімерний пакетик, який запакував, після чого збув шляхом продажу вищевказаний згорток, в якому згідно висновку експерта № 7-974 від 27.06.2017, знаходиться особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено «КАНАБІС», маса якого в перерахунку на суху речовину склала 0,286г, ОСОБА_6 , який в подальшому, був вилучений працівниками поліції при проведені огляду у ОСОБА_6 , у присутності понятих.
Дії ОСОБА_3 органами досудового слідства кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, вчинений повторно.

Позиція сторони обвинувачення.
В обґрунтування винуватості ОСОБА_3 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України, сторона обвинувачення подала і послалася на докази, які були безпосередньо досліджені під час судового розгляду і містилися у: протоколі огляду предмету від 25.05.2017; акті видачі грошових коштів від 25.05.2017; протоколу огляду грошових коштів номіналом 50грн від 25.05.2017; фотокопія грошових коштів; протоколу огляду від 25.05.2017; додатку до протоколу огляду від 25.05.2017; постанові про призначення судово-хімічної експертизи від 25.05.2017; висновоку експерта № 7-846 від 07.06.2017; постанові про визнання речовими доказами від 08.06.2017; протоколу огляду предмету від 15.06.2017; постанові про призначення судово-хімічної експертизи від 15.06.2017; висновоку експерта № 7-974 від 27.06.2017; постанові про визнання речовими доказами полімерний згорток з КАНАБІСОМ, масою 0,286г; ухвалі слідчого судді від 08.06.2017 про надання слідчому Вільнянського відділення поліції Пологівського відділу ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_7 дозвіл на обшук житлового будинку АДРЕСА_1 , в рамках кримінального провадження за ч. 1 ст. 307 КК України; протоколі обшуку від 15.06.2017 житлового будинку АДРЕСА_1 , також судом оглянутий диск додаток до протоколу обшуку від 15.06.2017; постанові про призначення судово-хімічної експертизи від 15.06.2017; висновоку експерта № 7-973 від 06.07.2017; постанові про визнання речовими доказами полімерну пляшку чорного кольору з КАНАБІСОМ масою 54,407г; два паперових згортки з КАНАБІСОМ масою 0,536г та 0,282г; полімерну колбу з КАНАБІСОМ масою 3,619; електронні ювелірні ваги біло-сірого кольору та саморобну колбу з нашаруванням на них КАНАБІСУ, масу якого встановити неможливо; постанову про призначення судово-хімічної експертизи від 15.01.2017; висновоку експерта № 7-48 від 18.01.2017; постанову про визнання речовими доказами металеву портсигар «BOND» синього кольору з КАНАБІСОМ 3,107г; 2 полімерні колби з медичних шприців з градуюванням по 20мл заповнені КАНАБІСОМ масою 6,250г та 7,607г. В показаннях свідків які були допитані в судовому засіданні. Також стороною обвинувачення були долучені та досліджені документи на підставі яких були проведені негласні слідчі дії, всі надані докази які у сукупності та заємозв`язку сторона обвинувачення вважала достатніми для критичної оцінки захисної версії обвинуваченого та доведення його винуватості.

Позиція сторони захисту.

Допитаний під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_3 свою вину у висунутому звинуваченні визнав частково, лише за ч. 2 ст. 309 КК України, а саме незаконне виготовлення, придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.
Вину у вчиненні ч. 2 ст. 307 КК України обвинувачений ОСОБА_3 не визнав, та пояснив, що зберігав марихуану для власного вживання та не мав намір на її розповсюдження.

Стосовно подій, які мали місце 25.05.2017 та 15.06.2017, обвинувачений ОСОБА_3 пояснив, що з ОСОБА_6 він познайомився приблизно в березні - травні 2017 року. Після чого декілька разів вони відпочивали в одній компанії, декілька разів разом курили марихуану. Приблизно в кінці травня 2017 коли ОСОБА_6 зателефонував йому на мобільний, зі слів останнього він зрозумів, що він зараз зайде до нього, і що йому потрібно покурити, так як за день до цього він перебрав з алкоголем, і йому дуже погано. Після того як ОСОБА_6 прийшов до нього він йому відсипав трохи марихуани, при цьому він не мав на меті отримати за це гроші. Так само було і в червні 2017 ОСОБА_6 зателефонував, сказав що йому погано і, що він зараз прийде.
Захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_5 вважає, що мала місце провокація злочину щодо подій які мали місце 25.05.2017 та 15.06.2017.

Оцінка доказів на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Допитаний під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_3 свою вину у висунутому звинуваченні визнав частково, лише за ч. 2 ст. 309 КК України, а саме незаконне виготовлення, придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту у великих розмірах, відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України, так як проти цього не заперечували учасники судового провадження, суд визнав недоцільним дослідження доказів щодо обставин кримінального провадження за ч. 2 ст. 309 КК України (епізод 26.12.2016), які ніким не оспорюються. При цьому, судом було з`ясовано, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, та в судовому засіданні встановлена відсутність сумнівів у добровільності їх позиції.
Аналіз та оцінка приведених доказів в сукупності, приводить суд до переконання доведеності вини обвинуваченого, умисні дії обвинуваченого ОСОБА_3 за фактом, які мали місце 26.12.2016, суд кваліфікує за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне виготовлення, придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту у великих розмірах, вчинене повторно.

Епізод за ч. 2 ст. 307 КК України, який мав місце 25.05.2017, та епізоди за ч. 2 ст. 309 та ч. 2 ст. 307 КК України, які мали місце 15.06.2017, суд досліджував в повному обсязі, суд повно, всебічно та неупереджено дослідивши всі обставини даного провадження, об`єктивно та за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на такому дослідженні, оцінивши кожний поданий сторонами доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку.

В судовому засіданні яке відбулося 11.06.2018, в якості свідка був допитаний ОСОБА_6 , який пояснив, що приблизно в березні - травні 2017 року він познайомився з ОСОБА_3 . З цього часу в них виникли дружні стосунки. Вони зустрічалися, відпочивали разом з друзями, декілька разів курили марихуану. В кінці травня 2017 він йшов додому і його зупинили працівники міліції, при огляді у нього знайшли згорток з маріхуаною, після чого працівники міліції запропонували йому угоду, щоб йому за це нічого не було він повинен піти за гроші придбати десь марихуану, на що він погодився. Гроші йому видавали працівники міліції, після чого він дзвонив своєму знайомому ОСОБА_3 , з яким був в дружніх стосунка, так як точно знав, що в нього є марихуана, так як вони вдвох раніше її курили. Після дзвінка приходив до ОСОБА_3 просив покурити, а коли останній йому давав марихуану, то нічого не казав залишав 50грн.
За клопотанням прокурора свідка ОСОБА_6 будо повторнно допитано в судовому засіданні 19.02.2020, де він пояснив, що з ОСОБА_3 познайомився приблизно в березні 2017 року, разом відпочивали в одній компанії, проводили вихідні. Декілька разів разом курили марихуану. В травні місяці він посварився з ОСОБА_3 , і так як знав, що останній курить марихуану, пішов до поліції і повідомив, що він знає чоловіка, у якого за гроші можно придбати марихуану. До цього ОСОБА_3 пригощав його марихуаною, але безкоштовно, гроші за це останній не брав. Таким чином в травні 2017 року працівники поліції надали йому помічені гроші в сумі 50 грн, причепили йому відеокамеру під одягом, перед цим вони його обшукали і не виявили в нього наркотичних засобів, після чого він пішов до ОСОБА_3 , коли останній дав йому згорток з марихуаною, він, нічого не кажучи, залишив 50грн і пішов. Вказаний згорток він приніс до поліції. Другий раз його так само обшукали працівники поліції, надали 50 грн. Він прийшов до ОСОБА_3 , знову взяв у нього згорток з марихуаною і залишив останньому 50грн. Перед тим як піти до ОСОБА_3 він спочатку йому телефонував та домовлявся про зустріч.
Крім того свідок ОСОБА_6 повідомив суд, що не з`являвся в судові засідання на протязі 2018-2019 рр так як відбував покарання в місцях позбавлення волі за незаконне зберігання наркотичних засобів.

З показань свідка ОСОБА_6 вбачається, що свідок на прохання працівників поліції неодноразово телефонував обвинуваченому з метою отримати від нього наркотичний засіб, за ініціативою свідка відбувались зустрічі, під час яких саме свідок просив обвинуваченого дати йому наркотичний засіб.
У цьому контексті Європейський суд із прав людини визначає, що використання агентів під прикриттям повинне бути обмежене та забезпечене відповідними гарантіями навіть у випадках боротьби із незаконним обігом наркотичних засобів.
Під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який би вона не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв (ч. 3 ст. 271 КПК України).
Вимоги справедливого судового розгляду, викладені у ст. 6 Європейської конвенції з прав людини передбачають те, що публічні інтереси у сфері боротьби з незаконним обігом наркотичних засобів не можуть слугувати підставою до використання доказів, отриманих в результаті провокації з боку працівників міліції (п.46 рішення «Ваньян проти Росії» від 15.12.2005 року, п.35-36 рішення Тейшейра де Кастро проти Португалії» від 09.06.1998 року).
Таким чином, не можливо безаперечно зазначити, що злочини, в яких звинувачується ОСОБА_3 , вчинялись би без втручання особи-свідка ОСОБА_6 , що діяв за вказівкою працівників поліції, які не обмежились пасивним розслідуванням (фіксуванням) злочину і це вказує на підбурювання обвинуваченого до вчинення кримінального правопорушення.
Отже, стороною обвинувачення поза розумним сумнівом не спростовано тверджень сторони захисту щодо провокації цього злочину та не доведено, що він би був вчинений без втручання працівників правоохоронних органів.
Виходячи з вищевикладеного, до показань свідка ОСОБА_6 , суд відноситься критично, оскільки під час допиту в судовому засіданні останній надав з одних і тих же обставин, суперечливі та непослідовні пояснення, що не узгоджуються між собою, ці показання є різними по суті проведення слідчих дій, що обґрунтовано викликає сумнів в їх достовірності.

Також на підтвердження вини обвинуваченого ОСОБА_3 стороною обвинувачення під час судового розгляду були розсекречені матеріали НСРД (клопотання від 24.10.2019 том № 2 а.с. 46-48).
В судовому засіданні захисником було заявлено про те, що стороною обвинувачення не було здійснено відкриття доказів у порядку ст. 290 КПК України, а саме матеріалів НСРД - постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину від 15.05.2017 року, 14.06.2017 (том № 2 а.сю. 83-84, 105-105), ухвали Апеляційного суду Запорізької області від 13.02.2017 року, 22.05 2017року (том 2 а.с. 72-73, 113-113), а також матеріалів про проведення негласних слідчих дій та результати аудіо-відео контролю і просив суд визнати недопустимими всі докази, здобуті за їх результатами.
В судовому засіданні прокурор визнав, що матеріали НСРД, ухвала Апеляційного суду Запорізької області про надання дозволу на аудіо- відео контроль особи дійсно не відкривалась стороні захисту, оскільки були розсекречені вже в ході судового розгляду справи.
Частинами 2, 3 ст. 290 КПК України передбачено, що прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання. Прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ та можливість скопіювати або відобразити відповідним чином будь-які речові докази або їх частини, документи або копії з них, а також надати доступ до приміщення або місця, якщо вони знаходяться у володінні або під контролем держави, і прокурор має намір використати відомості, що містяться в них, як докази у суді.
Відповідно до ч. 9 ст. 290 КПК України, сторони кримінального провадження зобов`язані письмово підтвердити протилежній стороні, а потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження - прокурору факт надання їм доступу до матеріалів із зазначенням найменування таких матеріалів.
На переконання суду, оскільки відкриття матеріалів є обов`язком сторони, яка здійснює таке відкриття, то і підтвердження належного виконання такого обов`язку має доводити сторона, яка здійснила відкриття матеріалів.

В силу ч. 12 ст. 290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Статтею 87 КПК України передбачено, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 16.03.2017 року у аналогічній справі № 5-364кс16, зазначено, що з вищезазначених положень (ст. 290 КПК України) вбачається, що невідкриття матеріалів сторонами в порядку цієї статті є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази. При цьому, відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій Суд зауважує, що чинний КПК не містить заборони для сторін кримінального провадження представляти в суді матеріали, не відкриті одна одній. Заборона адресована суду, який згідно з частиною дванадцятою статті 290 КПК, не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази. Надання стороною обвинувачення у суді матеріалів, до яких не було надано доступ стороні захисту, і долучення їх як доказів на стадіях судового розгляду порушує право обвинуваченого на захист, оскільки змушує його захищатися від так званих нових доказів без надання достатніх можливостей і часу для їх спростування. Отже, факт ознайомлення з матеріалами справи після закінчення розслідування не є достатнім для відстоювання стороною захисту своєї позиції у кримінальному процесуальному змаганні. За таких умов, коли стороні обвинувачення відомі всі докази, а сторона захисту не володіє інформацією про них до завершення розслідування, порушується баланс інтересів у кримінальному процесі.
Таким чином, оскільки врахування судом в якості доказів обвинувачення постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину від 19.05.2017 року, 14.06.2017 ухвали Апеляційного суду Запорізької області, клопотання про дозвіл на проведення оперативно-розшукового заходу зняття інформації з транспортних телекомунікацій мереж від 09.02.2017; ухвали про надання дозволу на проведення оперативно-розшукового заходу зняття інформації з транспортних телекомінікацій мереж від 13.02.2017; постанови про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді контролю за вчиненням злочину від 19.05.2017 та від 14.06.2017; клопотання про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-відео контроль особи від 18.05.2017; ухвали про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 22.05.2017, які не були відкриті стороні захисту, призвело би до порушення права обвинуваченого на захист, суд визнає їх недопустимими і не бере до уваги.
Докази, які були здобуті в результаті проведення негласних слідчих дій, а саме: проколол огляду ОСОБА_6 від 25.05.2017 року з 12.35 до 12.55; протокол огляду предмету від 15.06.2017 (том № 2 а.с. 99-100); акт видачі коштів для проведення оперативної закіпки (том № 2 а.с. 101); протокол огляду від 15.06.2017 (том №м 2 а.с. 102); протокол огляду від 15.06.2017 (том № 2 а.с. 114-115); висновки експертів 7-846, 7-974 (том № 2 а.с. 93-96; 120-123), протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 13.04.2017, 01.06.2017, 18.07.2017 (том № 2 а.с. 85, 110); протокол про результати аудіо- відео контролю особи від 13.04.2017, 01.06.2017 року з оптичними дисками, суд також визнає недопустимими, як похідні від постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину і ухвал Апеляційного суду Запорізької області на проведення негласних слідчих дії, і тому не може врахувати при постановленні вироку.
Крім того, суд вважає необхідним зазначити, що в порушення положень ст. 253 КПК України, обвинувачений не був повідомлений стороною обвинувачення у строк не пізніше звернення до суду з обвинувальним актом про обмеження його конституційних прав в результаті проведення стосовно нього негласних слідчих дій.

Також, при дослідженні в судовому засіданні протоколів про результати аудіо- відео контролю особи від 01.06.2017 року (том № 2 а.с. 86); 18.07.2017 (дата в протоколі не співпадає з датою проведення слідчої дії том № 2 а.с. 106) судом встановлено, що зазначені протоколи не відповідають вимогам ст. 104 КПК України.
Так, відповідно до ч. 2, 3 ст. 104 КПК України, у випадку фіксування процесуальної дії під час досудового розслідування за допомогою технічних засобів про це зазначається у протоколі. У вступній частині протокол повинен містити, зокрема, інформацію про те, що особи, які беруть участь у процесуальній дії, заздалегідь повідомлені про застосування технічних засобів фіксації, характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання.
Частина 3 ст. 107 КПК України передбачає, у матеріалах кримінального провадження зберігаються оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії.
В порушення вимог статей 104, 107 КПК України, в протоколі про результати аудіо- відео контролю особи від 01.06.2017; 18.07.2017 відсутні відомості про характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання, а також відсутній оригінал примірника технічного носія інформації проведеного відеозапису.
Проведений обшук від 15.06.2017, висновокі експертів, якими визначено вагу, склад речовини та її приналежність до обмеженого в обігу засобу, є похідним від основних доказів, які визнані судом недопустими, та самостійно вони не можуть вважатись достатнім для доведення вини особи.

Крім того, суд також вважає за необхідне зазначити, що стороною обвинувачення не надано належних доказів що, співробітники поліції після документування першого збуту наркотичного засобу не затримали обвинуваченого з метою припинення його діяльності, а провели наступну оперативну закупку. Такі дії органу досудового слідства могли створити умови для вчинення ще одного кримінального правопорушення, що свідчить про їх провокаційний характер, враховуючи також особу закупника та підстави для надання ним згоди на участь в оперативних закупках, з його пояснень вбачається, що він є наркозалежним, що в свою чергу, є порушенням вимог ч. 3 ст. 271 КПК України, яка передбачає, що під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.
Проаналувавши надані докази суд знаходить слушними зауваження сторони захисту щодо провокації вчинення злочину і ті обставини, що під час здійснення за ОСОБА_3 спостереження (матеріалами НСРД) не було зафіксовано іншого подібного випадку неправомірної діяльності обвинуваченого, який би йому інкриміновувався в провину, тому небезпідставними є твердження захисника стосовно того, що без втручання працівників поліції саме ОСОБА_3 було б вчинено це кримінальне правопорушення.

Також в якості доказів на підтвердження вини ОСОБА_3 у вчиненні злочину сторона обвинувачення посилась на показання свідків, які були допитані в судовому засіданні. Суд аналізуючи показання свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 . ОСОБА_11 приходить до висновку, що вони не є достатніми для доведення винуватості обвинуваченого, оскільки вказані особи залучалися як поняті, та не підтверджують ніяким чином вину обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Отже, із матеріалів провадження встановлено, що обвинувачення ОСОБА_3 за ч. 2 ст. 307 КК України ґрунтується виключно на доказах, отриманих в наслідок проведення працівниками поліції оперативних закупок.

Приймаючи рішення щодо пред`явленого ОСОБА_3 обвинувачення за ч. 2 ст. 307 КК України суд керується такими нормами діючого законодавства, а саме: якою закріплено презумпцію невинуватості та забезпечення доведеності вини ч. 2 - 4 ст. 17 КПК України згідно якої, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Що стосується епізоду за ч. 2 ст. 309 КК України, який мав місце 15.06.2017, при цьому судом було встановлено, що обшук та відеозапис до нього були визнані недопустимим доказами. Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, яка закріплює принцип «Плодів отруєного дерева», суд визнає недопустимими похідні від протоколу обшуку докази, а саме висновок експерта.
Відтак, керуючись принципом «Плодів отруєного дерева». Суд визнає недопустимими докази і висновок експерта, при цьому будь яких інших доказів на підтвердження обставин, які підлягають доказування по даному епізоду не надано, а відтак вина обвинуваченого по епізоду за ч. 2 ст. 309 КК України, який мав місце 15.06.2017, не знайшло свого безспірного підтвердження у судовому засіданні для того, щоб вважати поза розумним сумнівом доведеним те, що мав місце злочин, в якому обвинувачується ОСОБА_3 .
Відтак, враховуючи викладене, беручи до уваги, що першочергові докази, якими фіксувались події, а також виявлено та вилучено наркотичну речовину, визнані судом недопустимими, вони не можуть бути покладені в основу вироку, а отже інформація, яка міститься в них також не може використовуватись як обґрунтування провини обвинуваченого, що відповідно до ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК України повинно тлумачитись на користь обвинуваченого, а отже прокурором не доведено вчинення ОСОБА_3 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, який мав місце 25.05.2017, та за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України, які мали місце 15.06.2017, в якому він обвинувачується, тому за приписами п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України він підлягає виправданню за цими епізодами.

Призначення покарання.
При призначенні обвинуваченому ОСОБА_3 покарання в частині доведеного обвинувачення суд, згідно з вимогами ст. 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який згідно із ст. 12 КК України відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості та відповідно до Особливої частини КК України є кримінальним правопорушенням у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів.
Суд також враховує умови життя обвинуваченого ОСОБА_3 його соціальне та матеріальне становище, стан його здоров`я, рівень культури та освіти, його соціально - психологічні риси, при дослідженні яких з`ясовано, що обвинувачений повністю усвідомлював значення своїх умисних дій і в повній мірі міг керувати ними. Вивченням даних про особу обвинуваченого встановлено, що він розлучений, працює, характеризується задовільно, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, раніше судимий.

Беручи до уваги вказані обставини у їх сукупності, суд вважає за можливе виправлення ОСОБА_3 в умовах без ізоляції від суспільства, а тому призначивши йому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 309 КК України, застосовує до нього правила ст. 75 КК України та звільняє від відбування покарання з випробуванням, оскільки саме таке рішення, на думку суду, є справедливим, а також необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним та іншими особами злочину.

Судові витрати за проведення експертиз підлягають стягненню з ОСОБА_3 з урахуванням доведеного звинувачення.
Речові докази вирішуються в порядку ст. 100 КПК України.
Матеріали кримінального провадження, долучені прокурором, які є письмовими доказами по справі, слід залишити в матеріалах судової справи.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 100, 122, 368, 373-377 КПК України, суд,-
ухвалив:
ОСОБА_3 визнати невинуватим у пред`явленому обвинувачені за ч.2 ст. 307, ч.2 ст.309 КК України (епізод від 15.06.2017 року) та виправдати.

ОСОБА_3 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України (епізод від 26.12.2016року), призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_3 від відбування покарання з випробуванням терміном 2 (два) роки.

Відповідно до ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_3 протягом строку випробування обов`язки не виїжджати за межі України без погодження уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Стягнути з ОСОБА_3 на користь держави витрати на залучення експертів загальною вартістю, що складає 880 гривень 40 копійок (експертиза від 18.01.2017, том №м 2, № 7-48 а.с. 144. 145-149).

Речові докази:
-наркотичний засіб паперовий згорток з КАНАБІСОМ масою 1,586, який передано до кімнати зберігання речових доказів при Вільнянському ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області знищити;
-наркотичний засіб палімерний згорток з КАНАБІСОМ масою 0,286, який передано до кімнати зберігання речових доказів при Вільнянському ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області знищити;
-наркотичний засіб палімерну плашку з КАНАБІСОМ масою 54,407; два паперових згортки з КАНАБІСОМ масою 0,536г та 0,282г; полімерну колбу з КАНАБІСОМ масою 3,619г; електронні ваги біло-сірого кольору та полімерну колбу з нашаруванням на них КАНАБІСУ які передані до кімнати зберігання речових доказів при Вільнянському ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області знищити;
-металевий портсигар «Bond» синього кольору з КАНАБІСОМ масою 3,107г; полімерну колбу з медичних шприців заповнені КАНАБІСОМ масою 6,250г та 7,607г які передані до кімнати зберігання речових доказів при Вільнянському ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області знищити.

Матеріали кримінального провадження, долучені прокурором, які є письмовими доказами по справі, слід залишити в матеріалах судової справи.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Вирок може бути оскаржений до Запорізького апеляційного суду через Вільнянський районний суд Запорізької області шляхом подання апеляційної скарги протягом 30 (тридцяти) днів з дня його проголошення. Обвинувачений в той же строк з моменту отримання копії вироку суду.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Суддя: ОСОБА_12

07.07.2020