ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/368/20 Справа № 185/9762/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 березня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника-адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду, в режимі відеоконференції, апеляційну скаргу прокурора Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 та заперечення захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на вказану апеляційну скаргу, на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 жовтня 2019 року відносно ОСОБА_7 у кримінальному провадженні № 0001933, -
ВСТАНОВИЛА:
цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Павлоград Дніпропетровської області, громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, без реєстрації, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,
визнано винуватим у вчинені злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.
У відповідності до ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 3 роки та покладено на нього відповідні обов`язки, передбачені ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
Міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ОСОБА_7 скасовано, звільнено з-під варти у залі суду.
Вирішено долю речових доказів та судових витрат.
Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні наступного.
Після 22.00 години 19 вересня 2018 року, ОСОБА_7 разом зі своїм приятелем ОСОБА_10 , знаходилися біля будівлі Торгівельного центру «Гулівер», розташованого по вул. Шевченка, 128 м. Павлограда Дніпропетровської області.
О 22.23 годині цього ж дня до ОСОБА_7 та ОСОБА_10 підійшли ОСОБА_11 та раніше не відомий ОСОБА_7 ОСОБА_12 , у якого виникла з ОСОБА_7 розмова, що призвела до словесного конфлікту і бійки, під час якої ОСОБА_7 та ОСОБА_12 наносили один одному удари ногами та руками по тулубу.
Під час бійки ОСОБА_7 , дістав з сумки ніж, який раніше використовував для розрізання гипсокартону при виконанні будівельних робіт, та діючи умисно, при відсутності стану необхідної оборони або її перевищення, як і поза стану раптово виниклого душевного хвилювання, на ґрунті раптово виниклих під час сварки, особистих неприязних відносин до ОСОБА_12 , не маючи умислу на вбивство останнього, з метою заподіяння йому тяжких тілесних ушкоджень, наніс ножем один удар в грудну клітину ОСОБА_12 по заднєпаховій лінії зліва, заподіявши тілесні ушкодження у вигляді: проникаючого колото-різаного поранення лівої половини грудної клітини з пораненням лівої легені, ускладнене лівостороннім гемопневмотораксом та геморагічним шоком 3 ст., які за ознакою небезпечності для життя в момент спричинення відносяться до тяжких тілесних ушкоджень.
Органами досудового розслідування дії ОСОБА_7 були кваліфіковані за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України, проте суд першої інстанції в ході судового розгляду перекваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 121 КК України.
При цьому суд першої інстанції зазначив, що кваліфікуючи дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України, органами досудового розслідування залишено поза увагою, що суб`єктивна сторона інкримінованого обвинуваченому кримінального правопорушення передбачає прямий умисел на позбавлення життя потерпілого, тобто коли особа усвідомлює суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачає його суспільно-небезпечні наслідки і бажає їх настання. Якщо такий умисел не встановлено або особа діяла з неконкретизованим умислом, то такі дії належить кваліфікувати за наслідками, які фактично настали.
Також суд при перекваліфікації скоєного зазначив, що вирішуючи питання про кваліфікацію дій обвинуваченого за ст. 121 ч. 1 КК України, незважаючи на те, що в результаті дій потерпілому ОСОБА_12 заподіяно тяжкі тілесні ушкодження, виходить з недоведеності стороною обвинувачення наявності умислу на заподіяння смерті потерпілому.
Визначальним для розмежування умисного вбивства від заподіяння тяжких тілесних ушкоджень є суб`єктивне ставлення винного до наслідків вчиненого діяння. Дії обвинуваченого після спричинення потерпілому тілесних ушкоджень беззаперечно вказують на відсутність умислу на спричинення смерті потерпілому. ОСОБА_13 після завдання ножового поранення, потерпілого не переслідував, пішов з місця події.
Надаючи аналіз поведінці обвинуваченого, що передувала вчиненню ним злочину, суд першої інстанції також вважав відсутнім мотив у обвинуваченого на вчинення вбивства потерпілого.
Виходячи з принципу презумпції невинуватості, всі сумніви, які виникли під час судового розгляду суду першої інстанції щодо обставин та механізму отримання потерпілим вищезазначених тілесних ушкоджень, судом вирішуються на користь обвинуваченого.
В апеляційній скарзі та запереченнях на неї:
- прокурор просить даний вирок скасувати та ухвалити новий, згідно якого ОСОБА_7 визнати винним за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України та призначити покарання у вигляді 7 років позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність.
На думку прокурора, колегією суддів при винесенні вироку щодо ОСОБА_7 незаконно змінено правову кваліфікацію кримінального правопорушення з ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України на ч. 1 ст. 121 КК України.
На його думку, суд першої інстанції своє рішення при зміні кваліфікації дій ОСОБА_7 мотивував тим, що потерпілий ОСОБА_12 сам спровокував конфлікт з ОСОБА_7 , якого перед цим він образив словесно і наніс обвинуваченому декілька ударів по тулубу. У ОСОБА_7 відсутній прямий умисел на вбивство ОСОБА_12 , про що свідчать покази обвинуваченого, свідків, які зазначили, що після нанесення одного удару потерпілому під час обопільної бійки ОСОБА_7 більше ударів не наносив.
На думку апелянта, твердження та покази обвинуваченого в частині того, що останній не бажав смерті потерпілому, які були взяті до уваги колегією суддів, є не обґрунтованими та такими, що направлені на уникнення кримінальної відповідальності обвинуваченим.
- захисник обвинуваченого в своїх запереченнях просить апеляційну скаргу прокурора відхилити, а вирок суду, - залишити без змін.
Вважає, що даний вирок є законним і обґрунтованим, а апеляційна скарга підлягає відхиленню.
На думку захисника, колегія суддів суду першої інстанції вірно визнала кваліфікацію за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України необґрунтованою, та зазначила, що суб`єктивна сторона інкримінованого обвинуваченому кримінального правопорушення передбачає прямий умисел на позбавлення життя потерпілого, тобто коли особа усвідомлює суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачає його суспільно-небезпечні наслідки і бажає їх настання. Якщо такий умисел не встановлено або особа діяла з неконкретизованим умислом, то такі дії належить кваліфікувати за наслідками, які фактично настали. Надані сторонами кримінального провадження та досліджені в ході судового розгляду докази свідчать про направленість умислу обвинуваченого саме на спричинення потерпілому тяжкого тілесного ушкодження, а не на його вбивство.
Захисник зазначає, що суд першої інстанції правильно встановив, що обвинувачений ОСОБА_7 хоч і завдав потерпілому ОСОБА_12 загально-небезпечним знаряддям - ножем удар в життєво-важливий орган, але при цьому діяв з неконкретизованим умислом. Спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізація спричинених потерпілому тілесних ушкоджень, поведінка, що передувала події злочину, як обвинуваченого, так і потерпілого, який сам спровокував конфлікт, свідчать про відсутність у обвинуваченого прямого умислу на вбивство. Тому його дії кваліфіковано за наслідками, які фактично настали, тобто за ч. 1 ст. 121 КК України.
Посилається, що потерпілий не має претензій до обвинуваченого, останній щиросердно розкаявся та вважає, що призначення покарання з застосуванням ст. ст. 75, 76 КК України, - є обґрунтованим.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка підтримала вимоги апеляційної скарги сторони обвинувачення та просила їх задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Перевіркою наявних матеріалів встановлено, що суд першої інстанції вказаних вимог дотримався у повному обсязі.
Згідно ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
З приводу доводів прокурора про необґрунтованість, на його думку, перекваліфікації скоєного ОСОБА_7 по ч. 1 ст. 121 КК України, колегія суддів зазначає.
Відповідно до диспозиції ч. 1 ст. 115 КК України, вбивством належить вважати умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині.
Згідно ч. 2 ст. 15 КК України замах на вчинення злочину є закінченим, якщо особа виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі. Відповідно до ч. 2 ст. 24 КК умисел є прямим, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання.
При відмежуванні замаху на вбивство від умисного заподіяння тілесного ушкодження визначальним є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій: якщо особа, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння і передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки, бажає їх настання, умисел є прямим, а якщо не бажає, хоча й свідомо припускає їх настання, умисел є непрямим.
Судом першої інстанції обґрунтовано зазначено, що судова практика для з`ясування змісту й спрямованості умислу особи орієнтує суди на те, що при дослідженні доказів їм необхідно виходити із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки (п. 22 постанови Пленуму ВС «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» від 7.02.2003 року № 2).
Судова палата у кримінальних справах Верховного Суду України у своїх рішеннях (№ 5-32кс12 від 31.01.2012 року, № 5-26кс13 від 04.07.2013 року, № 5-46кс13 від 14.11.2013 року, № 5-10кс14 від 26.06.2014 року, № 5-32кс14 від 11.12.2014 року, № 5-24к15 від 18.06.2015 року) неодноразово висловлювала правову позицію про те, що замах, безпосередньо спрямований на вчинення злочину, є його стадією і становить кінцеве діяння щодо реалізації умислу, рішення і наміру вчинити злочин, а тому він є актом, який виконується виключно з прямим умислом, при наявності цілі досягнення суспільно небезпечного результату. Наслідки, які не настали, інкримінуються особі у тому разі, якщо вони були включені в ціль його діяння і досягнення такої цілі було б неможливе без таких наслідків. Якщо ж особа не мала наміру досягти певних наслідків, вона не могла й вчиняти замаху на їх досягнення.
Під час досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження в апеляційному суді, ОСОБА_7 визнавав сам факт заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_12 і неодноразово стверджував, що не мав умислу на позбавлення його життя, а зазначений 1 удар наніс відмахуючись від ОСОБА_12 , який перед цим наніс йому декілька ударів кулаками по обличчю. При цьому ОСОБА_12 був фізично здоровіший за нього. ОСОБА_7 також зазначив, що даний ніж знаходився у нього в сумці, він ним користується в роботі при розрізанні гіпсокартону.
Зазначені твердження обвинуваченого не були спростовані, а зібрані докази у кримінальному провадженні не містять об`єктивних даних, які б свідчили про намір ОСОБА_7 вчинити умисне вбивство ОСОБА_12 .
Про відсутність прямого умислу в обвинуваченого ОСОБА_7 на вбивство потерпілого ОСОБА_12 свідчать як покази самого обвинуваченого, так і пояснення свідків, які зазначили, що після нанесення одного удару потерпілому під час обопільної бійки, ОСОБА_7 більше ударів не наносив, відійшов в сторону, після чого жодних протиправних дій не вчиняв. ОСОБА_7 мав реальну можливість продовжити свої злочинні дії та позбавити ОСОБА_12 життя, однак цього не зробив.
Отже вказане об`єктивно свідчить про те, що ОСОБА_7 не мав наміру на умисне вбивство потерпілого.
Про одинокий характер нанесеного удару також свідчить висновок експерта № 277/115 від 09 жовтня 2018 року, відповідно до якого, у ОСОБА_12 виявлено проникаюче колото-різане поранення лівої половини грудної клітини з пораненням лівої легені, ускладнене лівостороннім гемопневмотораксом та геморагічним шоком 3 ст. Ушкодження утворилося по ударному механізму від дії предмету (знаряддя), що володів колючо-ріжучими властивостями типу клинка ножа. Давність тілесних ушкоджень, спричинених ОСОБА_12 могла утворитися в термін, вказаний в ухвалі про призначення судово-медичної експертизи та в медичній документації, тобто 19 вересня 2018 року. Ушкодження могло утворитися від однієї травматичної дії.
Таким чином, ОСОБА_7 хоча і завдав один удар ОСОБА_12 загально-небезпечним знаряддям - ножем у життєво-важливий орган, але при цьому він об`єктивно не мав умислу на умисне вбивство потерпілого.
Тому суд першої інстанції об`єктивно перекваліфікував скоєне ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України на ч. 1 ст. 121 КК України.
Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що покази ОСОБА_7 в частині того, що останній не бажав смерті потерпілому, є не обґрунтованими та такими, що направлені на уникнення кримінальної відповідальності обвинуваченим, є безпідставними, оскільки суперечать встановленим фактичним обставинам та спростовані достовірними, належними та допустимими доказами, які ретельно проаналізовано у вироку.
Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що спрямованість умислу обвинуваченого ОСОБА_7 саме на умисне вбивство потерпілого ОСОБА_12 не є доведеною стороною обвинувачення поза розумним сумнівом.
Колегія суддів зазначає, що потерпілий ОСОБА_12 також погодився з вироком суду і згоден з такою перекваліфікацією скоєного обвинувачуваним.
Відповідно до ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Оцінюючи фактичні обставини справи у сукупності, колегія суддів приходить до висновку, що тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_12 були заподіяні ОСОБА_7 умисно, втім цей умисел був спрямований на заподіяння невизначеної шкоди, а отже відповідальність обвинуваченої має настати за тілесні ушкодження, які фактично були заподіяні.
Таким чином, судом першої інстанції дії ОСОБА_7 правильно було перекваліфіковано за ч. 1 ст. 121 КК України за ознаками спричинення умисного тяжкого тілесного ушкодження.
Колегією суддів також перевірено обґрунтованість призначення ОСОБА_7 покарання.
Як вбачається з вироку, суд першої інстанції, при призначенні покарання ОСОБА_7 врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який в силу ст. 89 КК України раніше не судимий, вчинив тяжкий злочин, за місцем проживання характеризується позитивно.
Обставинами, що пом`якшують покарання згідно ст. 66 КК України, суд врахував його щире каяття, та повне відшкодування заподіяної шкоди потерпілому.
Обставин, що обтяжують покарання згідно ст. 67 КК України, судом першої інстанції не встановлено.
Колегія суддів приймає до уваги, що ініціатором конфлікту був потерпілий, який першим став ображати обвинуваченого та наносити тому удари кулаками.
В той же час колегія суддів враховує, що потерпілий надав до апеляційного суду заяву, що згоден з вироком суду та не має претензій до ОСОБА_7 .
Тому з призначеним обвинуваченому покаранням з застосуванням ст. ст. 75, 76 КК України погоджується і колегія суддів, остільки воно є обґрунтованим, відповідає вимогам ст. ст. 50, 65, 66 КК України та практиці Європейського суду.
Так, в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, Високий суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Отже доводи апеляційної скарги прокурора не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження, а тому підстав вважати, що вирок суду не відповідає вимогам ст. ст. 370, 374 КПК України колегія судів не вбачає.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовною підставою для скасування судового рішення, не встановлено.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду, - без змін.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 , - залишити без задоволення.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 жовтня 2019 року відносно ОСОБА_7 , - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4