ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження: 11-кп/821/289/20Головуючий по 1 інстанції
Справа №711/8537/19 Категорія: ч.2 ст.190 КК України ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 червня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

Головуючого ОСОБА_2

Суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Придніпровського районного суду м.Черкаси від 24 грудня 2019 року, яким

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Черкаси, українця, громадянина України, з середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, депутатом, учасником бойових дій, учасником ліквідації наслідків на ЧАЕС не являється, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-28.05.2008 вироком Соснівського районного суду міста Черкаси, за ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст. 76, ч. 3 ст. 76, ч. 4 ст. 76 КК України, до 2 років позбавлення волі, з відбуттям покарання умовно терміном 1 рік;

-11.07.2011 вироком Соснівського районного суду міста Черкаси, за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 76, ч. 3 ст. 76, ч. 4 ст. 76 КК України, до 4 років позбавлення волі, з відбуттям покарання умовно терміном 2 роки;

- 01.08.2013 вироком Соснівського районного суду міста Черкаси, за ч. 2 ст. 125, ч. 2 ст. 186, 70 КК України, до 4 років 1 місяця позбавлення волі; рішенням Апеляційного суду вирок відмінений та провадження направлено на новий судовий розгляд;

- 04.12.2013 року вироком Соснівського районного суду міста Черкаси, за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 125 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі; Звільнився 23.03.2017 з ВК № 62 м. Черкаси, по відбуттю строку призначеного покарання,

визнано винним та засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбуття покарання з випробуванням строком на 2 (два) роки, зобов`язавши його у відповідності до ч.1 ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати за проведення судово-товарознавчої експертизи (висновок експерта № 8/584 від 19.09.2019) в сумі 628 грн. 04 коп.

Вирішена доля речових доказів, відповідно до положень ст. 100 КПК України,

в с т а н о в и л а:

Вироком районного суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він будучи раніше неодноразово судимим за вчинення корисливих майнових кримінальних правопорушень, останній раз 04.12.2013 року вироком Соснівського районного суду міста Черкаси, за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 125 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі, звільнившись 23.03.2017 з ВК № 62 м. Черкаси, по відбуттю строку призначеного покарання, на шлях виправлення та перевиховання не став, належних висновків для себе не зробив та скоїв аналогічне за складом кримінальне правопорушення, за наступних обставин:

Так, 20 серпня 2019 приблизно о 18.00 год. ОСОБА_7 перебуваючи в приміщенні грального закладу «Національна Лотерея», який розташований за адресою: м. Черкаси, бул. Шевченка, 470, переслідуючи злочинний умисел направлений на заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою, повторно, з корисливих мотивів, звернувся до працівниці вищевказаного закладу, раніше знайомої ОСОБА_8 та попросив в останньої належний їй мобільний телефон марки «Самсунг А 7» ІМЕІ НОМЕР_1 , ніби то для здійснення дзвінка. Потерпіла ОСОБА_8 не підозрюючи злочинних намірів ОСОБА_7 та будучи переконаною в добросовісності намірів останнього, передала належний їй мобільний телефон.

В подальшому ОСОБА_7 отримавши вищевказаним шляхом мобільний телефон марки «Самсунг А 7» ІМЕІ НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_8 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою, повторно, зімітував здійснення ним дзвінка та покинув межі грального закладу та в подальшому розпорядився мобільним телефоном на власний розсуд, чим заподіяв ОСОБА_8 матеріальної шкоди на суму 4900 грн.

Суд першої інстанції вважає, що пред`явлене обвинувачення в ході судового розгляду доведено у повній мірі і дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфікує за ч.2 ст.190 КК України, як заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно.

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, прокурор в апеляційній скарзі не заперечуючи доведеності вини ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому правопорушення та правильності кваліфікації його дій, вважає вирок суду незаконним через невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Вважає, що така пом`якшуюча обставина, як щире каяття є загальною, не носить виключний та особливий характер і з урахуванням всіх матеріалів провадження та особи обвинуваченого не дає підстав для призначення покарання із застосуванням

положень ст.75 КК України. Визнання ОСОБА_9 своєї провини слід розціню вати, як орієнтування суду на призначення більш мякого покарання, при цьому, дати показання щодо обставин вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_9 відмовився. Просить вирок районного суду щодо ОСОБА_9 скасуватити у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Дослідити характеризуючи дані обвинуваченого ОСОБА_9 . Ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_9 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України та призначити останньому покарання у виді 2 років позбавлення волі, без застосування ст..75 КК України.

Заслухавши доповідь головуючого судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого ОСОБА_9 , який заперечував проти апеляційної скарги прокурора та просив вирок районного суду залишити без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора до задоволення не підлягає виходячи з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Ці вимоги закону судом першої інстанції дотримані в повному обсязі.

Висновок суду щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні ним кримінального правопорушення передбаченого за ч.2 ст.190 КК України при обставинах, наведених у вироку, відповідає матеріалам провадження і ґрунтується на підставі об`єктивних доказів, які досліджені в порядку ч.3 ст.349 КПК України, що не оспорюються в апеляційній скарзі.

Дії ОСОБА_9 судом кваліфіковані вірно за ч.2 ст.190 КК України та не оспорюються сторонами кримінального провадження, тому суд не проводить детальний їх аналіз і відповідно до ст. 404 КПК України перевіряє вирок суду лише в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України та роз`яснень, що містяться в постанові Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 "Про практику призначення судами кримінального покарання" призначене покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів і повинно відповідати принципам законності, справедливості, обґрунтованості і гуманізму.

Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

Судом першої інстанції вищевказані вимоги Кримінального кодексу та Постанови Пленуму ВСУ про "Про практику призначення судами кримінального покарання" дотримані в повному обсязі.

Відповідно до ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими так і іншими особами.

Колегія суддів вважає, що обираючи строк покарання обвинуваченому, суд першої інстанції дотримався вимог ст.65,66,67 КК України в повній мірі врахував суспільну небезпечність вчиненого злочину, який відноситься до категорії середньої тяжкості, вчинив один епізод злочинної діяльності, особу обвинуваченого, який має постійне місце проживання, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за умисні злочини, за місцем проживання характеризується посередньо, перебуває на обліку у нарколога із синдромом залежності від алкоголю, визнання вини в повному обсязі, відсутність претензій у потерпілої, обставини кримінального правопорушення, наявність пом`якшуючої покарання обставини щире каяття у скоєному та відсутність обтяжуючих відповідальність обставин та прийшов до обґрунтованого висновку про можливість його звільнення на підставі ст.75 КК України, встановивши іспитовий строк 2 роки з покладенням на обвинуваченого ОСОБА_9 обов`язків відповідно до вимог ч.1 ст.76 КК України.

Відповідно до вимог ст.75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про його звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Таким чином, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_9 покарання із застосуванням ст.75 КК України та звільнення його від відбування покарання з іспитовим строком на два роки відповідає вимогам кримінального закону, є необхідним та достатнім для його виправлення та попередженню запобігання вчиненню нових злочинів.

Підстав для призначення покарання ОСОБА_9 у вигляді ізоляції від суспільства, колегія суддів не вбачає.

Колегія суддів вважає, що лише наявність попередніх судимостей не може бути безумовною підставою для призначення ОСОБА_9 покарання у виді реального позбавлення волі

Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через мякість або суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини Кримінального кодексу, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Крім того, колегія суддів враховує роз`яснення, наведене у Рішенні Конституційного Суду України від 2 листопада 2004 року №15-рп/2004, згідно якого Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину.

Згідно ст.404 КПК України, судові рішення суду першої інстанції перевіряються апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального кодексу, які були б підставою для скасування або зміни вироку при розгляді справи колегією суддів не встановлено.

У зв`язку з вищенаведеним, колегія суддів не вбачає підстав для скасування вироку Придніпровського районного суду м.Черкаси від 24 грудня 2019 року, а тому апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення.

Керуючись статтями 404,405,407,419 КПК України,

ухвалила:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - залишити без задоволення.

Вирок Придніпровського районного суду м.Черкаси від 24.12.2019 року стосовно ОСОБА_7 - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду учасниками кримінального провадження протягом 3 місяців з дня її проголошення.

Головуючий суддя

Судді