Постанова

іменем України
3 грудня 2019 року
м. Київ
справа № 536/2683/15-к
провадження № 51-2015км19

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
в режимі відеоконференції:
потерпілої ОСОБА_8 та
представника потерпілої адвоката ОСОБА_9 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 тазахисника ОСОБА_7 на вирок Кременчуцького районного суду Полтавської області від 1 липня 2016 року та ухвалу Полтавського апеляційного судувід 22 лютого 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001405, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Волиця Камінь-Каширського району Полтавської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 Кримінального кодексу України (далі КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Кременчуцького районного суду Полтавської області від 1 липня 2016 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 115 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк десять років.
Крім того, зараховано ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 3 листопада 2015 року по 6 листопада 2015 року, а також з 13 листопада 2015 року по 1 липня 2016 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_8 8598 грн 27 коп. на відшкодування матеріальної та 250 000 грн на відшкодування моральної шкоди; 10 000 грн витрат на правову допомогу.

Цим вироком вирішено питання щодо речових доказів.
Ухвалою Полтавського апеляційного суду від 22 лютого 2019 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 залишено без змін.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 1 листопада 2015 року приблизно о 20-ій годині 30 хвилин, знаходячись поблизу будинку № 6 по вул. Космонавтів у м. Комсомольську Полтавської області, під час сварки на ґрунті особистих неприязних відносин, що виникли раптово, умисно вбивОСОБА_10 , завдавши йому два удари ножем у шию.

Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить судові рішення щодо нього скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вказує на порушення вимог ст. ст. 52, 314 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК). Мотивує тим, що 30 грудня 2015 року в ході підготовчого провадження йому не дали можливість заявити відвід захиснику та призначити іншого захисника на безоплатній основі, внаслідок чого було порушено право на захист. Посилається на порушення розумних строків розгляду кримінального провадження у судах першої та апеляційної інстанцій. Вважає, що апеляційним судом залишено поза увагою те, що надане ним доручення про проведення молекулярно-генетичної експертизи не було виконане. Вказує на отримання копії ухвали апеляційного суду з порушенням вимог ч. 6 ст. 376 КПК.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 , вказуючи на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить судові рішення щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вважає, що висновок суду про винуватість його підзахисного в умисному вбивстві не доведено. Вказує на порушення безпосередності дослідження доказів, посилаючись на те, що прокурор, а не суд оголошував в судовому засіданні протокол обшуку. Стверджує, що речовий доказ куртка, що належить ОСОБА_6 , в порядку ст. 290 КПК стороні захисту не відкривалась. Вважає, що обшук проведено з порушенням вимог кримінального процесуального закону. Посилається на те, що строк попереднього ув`язнення з 1 липня 2016 року

по 22 лютого 2019 року не було зараховано у строк покарання за правилами ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (далі Закон № 838-VIII).

Потерпіла ОСОБА_8 подала заперечення на касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 , яку просила залишити без задоволення.

Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 вважав касаційні скарги необґрунтованими, просив їх залишити без задоволення, а судові рішення без зміни.
Засуджений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_7 просили їх касаційні скарги задовольнити.
Потерпіла ОСОБА_8 та представник потерпілої ОСОБА_9 заперечували щодо задоволення касаційних скарг.

Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_5 , засудженого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 , потерпілої ОСОБА_8 та представника потерпілої ОСОБА_9 , перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга засудженого ОСОБА_6 задоволенню не підлягає, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 слід задовольнити частково на таких підставах.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
При цьому, згідно зі ст. 438 КПК, підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412414 цього Кодексу.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 в умисному вбивстві ОСОБА_10 ґрунтується на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, підтверджених доказами, дослідженими та оціненими за критеріями, визначеними ч. 1 ст. 94 КПК.
При цьому суд послався на показання свідка ОСОБА_11 про те, що 1 листопада 2015 року приблизно о 20-ій годині 15 хвилин поблизу сміттєвих баків, що неподалік будинку АДРЕСА_2 , бачив двох раніше невідомих йому чоловіків у нетверезому стані. Одному з них, як потім дізнався, це був ОСОБА_6 , стало зле і він присів на коліно, а інший, обличчя якого не бачив, попросив викликати швидку. Він викликав швидку та пішов, а через дві години йому зателефонували з поліції. Повернувшись до місця, де стояли вказані дві особи, побачив на піску згустки крові, а в автомобілі швидкої медичної допомоги мертвого чоловіка, яким був той, хто попрохав викликати медичну допомогу.
У ході пред`явлення особи для впізнання свідок ОСОБА_11 впізнав ОСОБА_6 як особу, якій потерпілий попросив викликати швидку допомогу.
Водночас про вказані обставини свідок ОСОБА_11 зазначив і при проведенні слідчого експерименту.
Крім того, в апеляційному суді свідок ОСОБА_11 підтвердив свої показання, які давав в суді першої інстанції. Зокрема, він пояснював, що ОСОБА_6 був одягнутий в чорну куртку з блискучою «блискавкою», в кепці з «козирком» та «вухами»; потерпілий, прохаючи викликати швидку, називав другого чоловіка або ОСОБА_12 , чи ОСОБА_13 або ОСОБА_14 . При цьому свідок ОСОБА_11 зазначив, що під час пред`явлення особи для впізнанняОСОБА_6 впізнав за комплекцією та віком.

Також суд послався у вироку на показання свідка ОСОБА_15 про те, що 1 листопада 2015 року приблизно о 21-ій годині поблизу сміттєвих баків бачив бійку між двома чоловіками. Один з них лежав на спині, головою до цих баків, а інший, одягнутий в темну куртку, в кепці з відкидними «козирком» та «вухами», приблизно 4045 років, сидів зверху на потерпілому та завдавав йому удари в верхню частину тіла.
Під часпред`явлення особи для впізнання свідок ОСОБА_15 впізнав ОСОБА_6 за рисами обличчя як особу, яка завдавала удари іншому чоловіку.
Поряд з тим висновок про винуватість ОСОБА_6 в умисному вбивстві суд обґрунтував показаннями свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , котрі 1 листопада 2015 року з 19-ої години 30 хвилин до 19-ої години 40 хвилин зустріли на вулиці ОСОБА_6 разом з ОСОБА_10 . При цьому ОСОБА_6 був одягнутий в чорну куртку з блискавкою, в кепці, вів себе агресивно, чіплявся до ОСОБА_16 , а потім ОСОБА_6 з ОСОБА_10 пішли в напрямку магазину «Антошка» по вул. Гірників; даними, що містились у протоколі огляду місця події, висновках судово-медичних експертиз, згідно з якими смерть ОСОБА_10 настала від колото-різаного поранення лівої половини шиї з ушкодженням м`язів шиї та магістральних артерій, що ускладнилось гострою масивною крововтратою; виявлені у нього тілесні ушкодження утворилися незадовго до настання смерті від двократної дії плоского колюче-ріжучого предмета, яким міг бути клинок ножа, а також іншими дослідженими доказами.
Крім того, суд послався у вироку на дані протоколу обшуку, проведеного на підставі ухвали слідчого судді Комсомольського міського суду Полтавської області від 2 листопада 2015 року, згідно з яким у присутності понятих в кімнаті, де проживав ОСОБА_6 , було виявлено та вилучено куртку, а за даними висновку судово-імунологічної експертизи на вказаній куртці виявлено кров, яка може походити від ОСОБА_10 та ОСОБА_6 .
Водночас за даними висновку судово-медичної експертизи від 5 листопада 2015 року на момент дослідження у ОСОБА_6 будь-яких тілесних ушкоджень не виявлено.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суди першої та апеляційної інстанцій всебічно та повно перевіряли доводи сторони захисту про те, що обшук в кімнаті, де проживав ОСОБА_6 , проводився з порушенням вимог КПК та обґрунтовано визнали ці доводи безпідставними.
Так, свідок ОСОБА_19 показувала, що разом з іншою понятою брала участь під час обшуку житла ОСОБА_6 , в ході слідчої дії бачила вилучення речей останнього, в тому числі й куртки, яку окремо не оглядали. Вказану куртку слідчий поклав до пакету та опечатав, свій підпис ставила на бирках, якими опечатували пакет.
Також експерт ОСОБА_20 підтвердила, що на дослідження до неї надійшла куртка в пакеті, в опечатаному виді, при цьому цілісність упаковки не було порушено.
Між тим апеляційний суд шляхом безпосереднього допиту свідка ОСОБА_19 , експерта ОСОБА_20 та дослідження речового доказу куртки ОСОБА_6 дійшов правильного висновку про відсутність процесуальних порушень при вилученні куртки під час обшуку, а також зазначив, що складання протоколу обшуку слідчим ОСОБА_21 , який входив до складу слідчої групи, а не слідчим ОСОБА_22 , якому надавався дозвіл на обшук слідчим суддею, змісту цього процесуального документу не спростовують.
Доводи захисника ОСОБА_7 про те, що в ході досудового розслідування вказаний речовий доказ не був відкритий стороні захисту в порядку ст. 290 КПК перевірялись також судом апеляційної інстанції та були визнані безпідставними.
При цьому апеляційним судом правильно зазначено про відсутність у провадженні об`єктивних даних про те, що прокурор не надав стороні захисту доступу до будь-яких матеріалів досудового розслідування, в тому числі речових доказів.
Водночас, згідно з даними протоколу про надання доступу до матеріалів (додаткових матеріалів) досудового розслідування від 22 грудня 2015 року підозрюваному ОСОБА_6 та захиснику було надано в порядку ст. 290 КПК доступ до матеріалів досудового розслідування, що засвідчено їх підписами, при цьому ними в протоколі зазначено, що з матеріалами кримінального провадження вони ознайомилися повністю, заяв та клопотань не мають (т. 2, а.п. 198).
Крім того, в ході апеляційного розгляду ухвалою апеляційного судувід 13 липня 2017 року в порядку ст. ст. 332, 333 КПК надавалось слідчому СУ ГУНП в Полтавській області доручення призначити проведення молекулярно-генетичної експертизи. Однак, у визначений в ухвалі строк доручення виконано не було.

Із аудіозапису судового засідання від 28 грудня 2017 року вбачається, що питання щодо проведення молекулярно-генетичної експертизи суд ставив на обговорення учасників судового провадження, якими, в тому числі захисником ОСОБА_7 та обвинуваченим, клопотань про її проведення не було заявлено.
Таким чином, оцінивши докази з точки зору належності, допустимості та достовірності, суд з дотриманням вимог ст. 23 КПК щодо безпосередності дослідження доказів правильно встановив обставини кримінального провадження та у відповідності до вимог ст. 374 КПК навів у вироку докази, на яких ґрунтується висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні умисного вбивства ОСОБА_10 .
Вирок суду відповідає вимогам ст. 370 КПК та є законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Дії ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 115 КК кваліфіковані правильно, а призначене йому покарання відповідаєвимогам ст. ст. 50, 65 КК.
Доводи засудженого ОСОБА_6 про порушення його права на захист під час підготовчого провадження є безпідставними.
Як убачається з ухвали Кременчуцького районного суду Полтавської області від 30 грудня 2015 року, було прийнято відмову ОСОБА_6 від захисника ОСОБА_23 та за клопотанням обвинуваченого доручено відповідному органу, уповноваженому законом на надання безоплатної правової допомоги, призначити йому захисника.
Також не можуть вважатися обґрунтованими і доводи засудженого про порушення апеляційним судом ч. 6 ст. 376 КПК, оскільки із супровідного листа вбачається, що ОСОБА_6 було направлено копію ухвали суду апеляційної інстанції (т. 4, а.п. 67).
Водночас колегія суддів вважає за необхідне ухвалу суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_6 змінити на таких підставах.
Так, у вироку зазначено, що зараховано ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 3 листопада 2015 року по 6 листопада 2015 року, а також з 13 листопада 2015 року по 1 липня 2016 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, тобто по день ухвалення вироку.
Однак, строк попереднього ув`язнення з дня ухвалення вироку по день набрання ним законної сили апеляційним судом не було зараховано до строку покарання, хоча в цей проміжок часу до ОСОБА_6 продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення.
Велика Палата Верховного Суду в постанові від 29 серпня 2018 року (справа № 663/537/17) висловила правовий висновок щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК (зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання), зазначивши в п. 106, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Закону України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» (далі Закон № 2046-VIII), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII.
У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК не допускається.

Отже, враховуючи вказаний вище висновок, викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду, ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 необхідно змінити, додатково зарахувати в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 1 липня 2016 року по 22 лютого 2019 року (до набрання вироком місцевого суду законної сили), включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441442 КПК України, Суд

у х в а л и в:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 залишити без задоволення, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Кременчуцького районного суду Полтавської області від 1 липня 2016 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.

Ухвалу Полтавського апеляційного суду від 22 лютого 2019 рокущодо ОСОБА_6 змінити.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII додатково зарахувати ОСОБА_6 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 1 липня 2016 року по 22 лютого 2019 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті зазначене судове рішення залишити без зміни.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3