Справа № 732/1145/19 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/163/20
Категорія - ч. 2 ст. 156 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 січня 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового

засідання ОСОБА_5

розглянувши у закритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Городнянського районного суду Чернігівської області від 13 листопада 2019 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Здрягівка, Городнянського району, Чернігівської області, українця, громадянина України, освіта середня спеціальна, розлученого, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей, не працюючого, раніше не судимого, зареєстрованого проживаючим за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.156 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_8 ,

захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

представника потерпілої - ОСОБА_10

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Городнянського районного суду Чернігівської області від 13 листопада 2019 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.156 КК України і призначено йому покарання у виді 5 ( п`яти ) років позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

Речові докази, а саме нічну сорочку, труси, простирадло та підодіяльник залишено законному представнику неповнолітньої потерпілої ОСОБА_10 (а.к.п. 130-131).

Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_7 достовірно знаючи, що ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , є малолітньою особою, 18 лютого 2019 року, близько 07 години 30 хвилин, перебуваючи за місцем постійного проживання останньої - в будинку за адресою: АДРЕСА_2 , діючи умисно, з метою задоволення власної статевої пристрасті, вчинив розпусні дії щодо малолітньої ОСОБА_11 , а саме здійснив непристойні доторкання руками до грудей та статевих органів потерпілої.

Окрім того, ОСОБА_7 , достовірно знаючи, що ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , є малолітньою особою, 07 березня 2019 року, близько 07 години 30 хвилин, перебуваючи за місцем постійного проживання останньої - в будинку за адресою: АДРЕСА_2 , діючи умисно, з метою задоволення власної статевої пристрасті, вчинив розпусні дії щодо малолітньої ОСОБА_11 , а саме здійснив непристойні доторкання руками до грудей потерпілої.

Також, ОСОБА_7 , достовірно знаючи, що ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , є малолітньою особою, 18 березня 2019 року, близько 07 години 30 хвилин, перебуваючи за місцем постійного проживання останньої - в будинку за адресою : АДРЕСА_2 , діючи умисно, з метою задоволення власної статевої пристрасті, вчинив розпусні дії щодо малолітньої ОСОБА_11 , а саме здійснив непристойні доторкання руками до грудей потерпілої.

Окрім того, ОСОБА_7 , достовірно знаючи, що ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , є малолітньою особою, 30 березня 2019 року, близько 07 години 30 хвилин, перебуваючи за місцем постійного проживання останньої - в будинку за адресою : АДРЕСА_2 , діючи умисно, з метою задоволення власної статевої пристрасті, вчинив розпусні дії щодо малолітньої ОСОБА_11 , а саме здійснив непристойні доторкання руками до грудей та статевих органів потерпілої.

Не погодившись із рішенням суду, захисник ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Городнянського районного суду Чернігівської області від 13 листопада 2019 року, в якій просив змінити вирок місцевого суду та застосувати положення статті 75 КК України, звільнивши ОСОБА_7 від відбування покарання з випробовуванням з іспитовим строком 3 роки.

В обґрунтування своїх вимог зазначив, що обвинувачений не погоджується з висновком суду першої інстанції, яким було встановлено обтяжуючу обставину вчинення злочину особою повторно. Сторона захисту звертає увагу на те, що вчинення одних і тих же розпусних дій обвинуваченим мало місце відносно однієї і тієї ж особи, з одним і тим же наміром протягом одного місяця. Вважає, що вчинений злочин був фактично продовжуваний, а не повторний і тому суд неправильно застосував при обранні покарання обтяжуючу обставину. Наголошує, що навіть з вироку вбачається, що ОСОБА_7 був фактично засуджений за один злочин, оскільки в разі якби суд кваліфікував дії обвинуваченого як чотири окремих злочини, покарання мало б бути призначене за кожен злочин окремо з визначенням остаточного покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань, як це передбачено статтею 70 КК України.

Далі вказує, що судом не було враховано таку пом`якшуючу обставину як активне сприяння розкриттю злочину. Враховано лише щире каяття, в той час, як активне сприяння розкриттю злочину є окремою обставиною, що пом`якшує покарння. Активне сприяння розкриттю злочину полягає в тому, що ОСОБА_7 чітко пояснив під час допиту та слідчого експерименту коли саме та які конкретно дії він вчиняв по відношенню до потерпілої.

Зазначає, що судом першої інстанції не було враховано в якості пом`якшуючої обставини те, що обвинувачений добровільно відшкодував потерпілій матеріальну шкоду у розмірі 20 000 гривень. Крім того вказує, що обвинувачений має намір допомагати фінансово і надалі.

Зазначає, що суд належно не оцінив той факт, що обвинувачений на теперішній час має ознаки легкої розумової відсталості. Також звертає увагу на те, що в обвинуваченого на утриманні перебуває двоє неповнолітніх дітей, що він раніше не судимий, до адміністративної відповідальності не притягувався, має позитивні характеристики з місця проживання. Також, зазначає, що судом не було враховано думку представника потерпілої, яка просила не призначати покарання пов`язане з реальним позбавленням волі. Та той факт, що з показань потерпілої та її батьків вбачається, що обвинувачений вибачився та примирився з потерпілою стороною, ще до реєстрації кримінального провадження.

Заслухавши доповідача, захисників та обвинуваченого ОСОБА_7 , які підтримали подану апеляційну скаргу та просили її задовольнити, думку прокурора, який просив залишити вирок місцевого суду без змін, вважаючи його законним і обґрунтованим, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задоволенню не підлягає.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень визнав повністю, у скоєному щиро каявся.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні зазначеного у вироку діяння за обставин, встановлених судом, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується сукупністю зібраних у кримінальному провадженні і досліджених в судовому засіданні доказів, яким судом першої інстанції дана оцінка в сукупності з іншими доказами і на підставі яких прийнято законне та обґрунтоване рішення.

Дії ОСОБА_7 судом вірно кваліфіковані за ч.2 ст.156 КК України, як вчинення розпусних дій щодо малолітньої особи.

Обставини вчинення кримінального правопорушення та кваліфікація дій обвинуваченого не оспорюються, тому в цій частині вирок суду не переглядається.

В поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить змінити вирок місцевого суду та застосувати положення статті 75 КК України, звільнивши ОСОБА_7 від відбування покарання з випробовуванням з іспитовим строком 3 роки.

Згідно положень ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

При призначенні виду та міри покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд врахував характер та ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, конкретні обставини справи, кількість епізодів злочинної діяльності, наслідки, що настали від кримінальних правопорушень, відношення обвинуваченого до скоєного, особу потерпілої, яка є малолітньою, негативні наслідки у вигляді моральних травм, заподіяних малолітній потерпілій, відсутність цивільного позову та претензій матеріального і морального характеру до обвинуваченого з боку потерпілої ОСОБА_11 та її законного представника ОСОБА_10 , принесення обвинуваченим вибачень на адресу потерпілої та її сім`ї, позицію законного представника неповнолітньої потерпілої ОСОБА_10 , яка просила суд призначити обвинуваченому покарання не пов`язане з реальним позбавленням волі останнього, в той час як потерпіла ОСОБА_11 погодилась з думкою прокурора, висловленою в судових дебатах, в частині призначення покарання обвинуваченому, особу винного - його вік, сімейний стан, наявність на утриманні двох неповнолітніх дітей, освіту, стан здоров`я (наявність психічного захворювання), формально позитивну характеристику за місцем проживання, відсутність даних щодо притягнення обвинуваченого до адміністративної відповідальності, а також те, що обвинувачений раніше не судимий, його щире каяття та вчинення злочину особою повторно і дійшов висновку що обвинуваченому слід призначити покарання у виді позбавлення волі в межах санкції статті, якою передбачена відповідальність за вчинені обвинуваченим кримінальні правопорушення, без призначення додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

З огляду на вимоги ст.65 КК України, колегія суддів дійшла висновку, що обрана судом першої інстанції міра покарання обвинуваченому стане необхідною й достатньою для його виправлення та попередження нових злочинів.

Не заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги захисника з приводу того, що скоєний ОСОБА_7 злочин є продовжуваним.

Так, згідно з п.3 постанови Пленуму ВСУ від 04.06.2010 року №7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» - за змістом статті 32 КК повторністю злочинів визнається неодночасне вчинення однією і тією ж особою двох або більше злочинів, якщо вони:1) передбачені тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК; 2) передбачені різними статтями Особливої частини КК і в статті, за якою кваліфікується наступний злочин, вчинення попереднього злочину зазначено як кваліфікуюча ознака.

При цьому для повторності не має значення, чи було особу засуджено за раніше вчинений злочин.

Згідно п.19 вказаної постанови, пункт 1 частини першої статті 67 КК передбачає як обставину, що обтяжує покарання, вчинення злочину повторно та рецидив злочинів. Оскільки будь-які спеціальні застереження щодо визначення повторності та рецидиву злочинів у цій статті відсутні, при встановленні змісту даної обставини як такої, що обтяжує покарання, необхідно керуватися статтями 32 та 34 КК.

Також, на думку сторони захисту, судом не було враховано таку пом`якшуючу обставину, як активне сприяння у розкритті злочину. З цього приводу варто зазначити, що визнання провини, щире каяття та сприяння розкриттю злочину - це одна складова єдиної пом`якшуючої обставини. Каяття неможливе без визнання провини та надання пояснень про скоєння злочину. Доводи апеляційної скарги з приводу відшкодування обвинуваченим ОСОБА_7 потерпілій матеріальної шкоди, самі по собі, не можуть бути підставою для застосування положень ст.75 КК України, тим більше, що відшкодування шкоди відбулось після винесення вироку судом першої інстанції.

Таким чином, всі обставини, на які посилається захисник ОСОБА_6 в своїй апеляційній скарзі, судом першої інстанції при обранні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 врахував, тож обґрунтованих підстав для зміни вироку у частині призначеного покарання не вбачається.

За таких умов вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 є законним та обґрунтованим, а тому апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає.

Порушень місцевим судом під час розгляду справи вимог кримінального або кримінального процесуального закону, які б давали підставу для зміни або скасування судового рішення, колегією суддів не вбачається.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404,405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Городнянського районного суду Чернігівської області від 13 листопада 2019 року щодо ОСОБА_7 - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4