Провадження №11-кп/812/306/19 Головуючий суду першої інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 1 ст. 185 КК України Доповідач апеляційного суду: ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 грудня 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0003502 за апеляційною скаргою прокурора Заводського відділу Миколаївської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_6 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 11 грудня 2018 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новоперівське Новоодеського району Миколаївської області, громадянина України, який має середню спеціальну освіту, непрацюючого, неодруженого, раніше не судимого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,
- визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого частиною 1 статті 185 Кримінального кодексу України (надалі КК України).

Учасники судового провадження:
прокурори: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

ОСОБА_10 , ОСОБА_6 ,

обвинувачений ОСОБА_7 ,

захисник ОСОБА_11 ,

представник потерпілого ОСОБА_12 .

Короткий зміст вимог апеляційної скарги прокурора.
Просить вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 11 грудня 2018 року, скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 185 КК України, призначити йому покарання у виді штрафу в розмірі 1700 гривень та задовольнити цивільний позов ТОВ «Свантовіт» про відшкодування майнової шкоди в розмірі 1504,63 гривень.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 11 грудня 2018 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого частиною 1 статті 185 КК України, та виправдано за недоведеністю вчинення ним вказаного злочину.
Цивільний позов ТОВ «Свантовіт» про відшкодування майнової шкоди залишено без розгляду.

Узагальнені доводи апеляційної скарги прокурора.
Вважає, що вирок суду першої інстанції є незаконним та підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Стверджує, що, в порушення вимог статті 94 КПК України, суд першої інстанції оцінив докази без належного розгляду всіх обставин справи в їх сукупності, не навів у вироку переконливих мотивів, з яких він відкинув докази обвинувачення, побудував своє рішення, перерахувавши зібрані у справі докази, однак не дав їм належної правової оцінки, а тому, на думку апелянта, висновок суду першої інстанції не відповідає фактичним даним, дослідженим судом в ході розгляду справи, а вирок ухвалено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
На переконання апелянта, судом першої інстанції докази оцінено неповно, не в їх сукупності, з точки зору достатності та взаємозв`язку, відокремлено один від одного.
Стверджує, що суд першої інстанції не навів у вироку конкретні діяння, які б свідчили про істотні порушення прав ОСОБА_7 , а визнав докази недопустимими у зв`язку з тим, що вони не містять фактів та обставин, що мають значення у кримінальному провадженні та підлягають доказуванню.
Вказує, що показання свідків сторони обвинувачення судом першої інстанції взагалі не прийняті до уваги.
Стверджує, що судом першої інстанції не враховано та не надано належної оцінки показам представника потерпілого ОСОБА_12 та свідків сторони обвинувачення - а саме ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 .
На переконання апелянта, сукупність зібраних і досліджених письменних доказів в сукупності з показами свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , допитаних в судовому засіданні суду першої інстанції, з точки зору взаємозв`язку є достатніми.
На думку апелянта, допущені істотні порушення кримінального процесуального закону потягли й неправильне застосування кримінального закону незастосування кримінального закону, який підлягав застосуванню, а саме засудження ОСОБА_7 за частиною 1 статті 185 КК України.
Встановлені судом першої інстанції обставини.
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що 31 серпня 2017 року з 08:00 до 21:00 год. знаходячись на своєму робочому місці, а саме за касою №5 в приміщенні супермаркету «Гіппо», розташованому по вул. Шосейна, 15/1, . у нього виник злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна та незаконне збагачення за рахунок грошових коштів ТОВ «Свантовіт».
Реалізуючи свій злочинний умисел з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, діючи умисно та цілеспрямовано впевнившись, що його дії залишаються поза увагою працівників супермаркету «Гіппо» та інших осіб, ОСОБА_7 у період часу приблизно з 13:30 до 20:30 год. таємно викрав грошові кошти ТОВ «Свантовіт» на загальну суму 1504,63 грн., розпорядившись викраденими грошовим коштами на власний розсуд, тим самим спричинивши матеріальні збитки ТОВ «Свантовіт» на вказану суму.
Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд першої інстанції мотивував це рішення недоведеністю винуватості ОСОБА_7 поза розумним сумнівом у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 185 КК України.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини, мотиви ухваленого рішення.

Заслухавши доповідача про зміст оскаржуваного вироку, пояснення прокурорів на підтримку апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого та його захисника про її безпідставність, вивчивши матеріали кримінального провадження та, відповідно до положень частини 3 статті 404 КПК України, повторно дослідивши обставини, встановленні під час кримінального провадження, апеляційний суд прийшов до таких висновків.

Відповідно до вимог статті 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до положень частини 2 статті 62 Конституції України та частини 2 статті 17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчинені злочину (кримінального правопорушення) і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
За змістом частини 3 статті 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Так, в рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Барбера, Мессегуе і Джабардо проти Іспанії» в розумінні Суду принцип презумпції невинуватості полягає в наступному. Тягар доведення вини обвинуваченого покладається на обвинувачення, а всі сумніви повинні тлумачитися на його користь. Обвинувач повинен повідомити обвинуваченому про докази, що маються проти нього, для того, щоб він міг підготувати та надати доводи в свій захист, і, врешті-решт, обвинувачення повинно надати докази, достатні для визнання його винуватим. (Barberа, Messegu and Jabardo v. Spain, judgment of 6 December 1988, Series A no. 146, p. 33, § 77).
Відповідно до статті 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: у тому числі подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.
Обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, у відповідності до положень частини 1 статті 92 КПК України, покладається на слідчого та прокурора.
За змістом статті 84 КПК України, докази в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Згідно положень статті 86 КПК України, докази в кримінальному провадженні мають бути отримані тільки у порядку, передбаченому КПК, отриманий з порушеннями доказ є недопустимим і не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Відповідно до статті 94 КПК України, слідчій, прокурор, слідчій суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Відповідно до рішення Конституційного Суду України № 12 рп/2011 від 20 жовтня 2011 року, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.
При оцінці доказів суд керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом», яке повинно випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпції, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.
Відповідно до вимог частини 1 статті 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Вказані вимоги судом першої інстанції при ухваленні вироку відносно обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого частиною 1 статті 185 КК України, виконані в повному обсязі.
Так, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вирок суду першої інстанції відповідає наведеним вимогам закону в ньому викладено формулювання обвинувачення за частиною 1 статті 185 КК України, яке було пред`явлено ОСОБА_7 і визнане судом недоведеним, підстави виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Дослідивши всебічно, повно й неупереджено всі обставини кримінального провадження, суд першої інстанції, керуючись законом, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, сукупність доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, обґрунтовано дійшов висновку про те, що інкриміноване ОСОБА_7 органом досудового розслідування обвинувачення у вчиненні ним таємного викрадення чужого майна поза розумним сумнівом є недоведеним.
Так, обвинувачений ОСОБА_7 в суді першої інстанції та в суді апеляційної інстанції у пред`явленому обвинуваченні вини не визнав, від надання показів відмовився.
Як слідує з матеріалів кримінального провадження, на обґрунтування винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого частиною 1 статті 185 КК України, сторона обвинувачення посилається на показання допитаних в судому засіданні суду першої інстанції свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та докази, які вважав за необхідне надати прокурор, і які в судовому засіданні були безпосередньо ретельно досліджені судом першої інстанції за його клопотанням, а саме:
- протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 04 вересня 2017 року;
- рапорти слідчого Заводського ВП ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_16 від 19 вересня 2017 року;
- копія автобіографії;
- копія договору про повну індивідуальну матеріальну відповідальність без номеру та дати;
- копія анкети кандидата на роботу в роздрібній мережі корпорації «КИВИТ» ОСОБА_7 від 17 липня 2017 року;
- договір №31/07 про надання послуг від 31 липня 2017 року між замовником ТОВ «Свантовіт» в особі директора ОСОБА_17 та виконавцем ОСОБА_7 ;
- згода на збір та обробку персональних даних ОСОБА_7 ;
- копія переліку порушень та покарань;
- копія інструкції про правила поведінки при обшуку та допиті;
- копія посадової інструкції касиру торгівельного залу;
- копія направлення на стажування ОСОБА_7 ;
- копія наказу №1-а від 01 липня 2013 року;
- акт проведення інвентаризації в період з 12 серпня 2017 року по 31 серпня 2017 року,;
- копія графіку роботи персоналу на серпень;
- копії аркушів зошиту);
- копія розпорядку дня співробітників «Гіппо»;
- копії аркушів журналу;
- заява представника потерпілого ОСОБА_13 про долучення до матеріалів кримінального провадження лазерного диску;
- лазерний CD-R диск з відеоінформацією наданою з супермаркету «Гіппо» по вул. Шосейна 15/1;
- протокол від 11 вересня 2017 року огляду предмету;
- постанова про визнання, долучення до кримінального провадження речових доказів від 11 вересня 2017 року.
Допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції та апеляційної інстанції свідок ОСОБА_13 показав, що він працює в компанії «КІВІТ», а ОСОБА_7 працював касиром. Йому зателефонував старший зміни служби безпеки супермаркету Гіппо, розташованого по вул. Фрунзе 15/1 та повідомив, що при перегляді відеозаписів з камер спостереження було виявлено факт викрадення грошових коштів з грошового ящика каси касиром ОСОБА_7 . Він приїхав до супермаркету та разом з відеооператором та старшим зміни переглянув відео, на якому було видно як ОСОБА_18 при обслуговуванні клієнтів, отримує від них гроші за товар, але не кладе до каси, а кладе або під касу або у кишеню. Після цього він зателефонував дільничому поліцейському ОСОБА_19 . Потім покликав ОСОБА_20 повідомив, що є відеозапис, він не заперечував, пояснив, що кожного дня брав з каси від 500 до 600 грн. До складу комісії з інвентаризації він не входив.
Свідок ОСОБА_14 суду першої інстанції показав, що ОСОБА_7 працював касиром в супермаркеті «Гіппо», через тиждень стажування він приступив до самостійної роботи. Під час перегляду відеокамер встановили, що ОСОБА_7 бере гроші з каси та кладе собі до кишені. Потім запросили ОСОБА_7 до кабінету, запитали чи брав він кошти, він заперечував, потім йому повідомили, що мається відеозапис, тоді він зізнався що брав гроші з каси щодня приблизно 500-600 грн. Відео було за останні 2-3 дні. Суму нестачі встановили по видаленим чекам приблизно на 18000 грн. Каси перевірялися кожного дня по чекам. Акт інвентаризації він не підписував.
Свідок ОСОБА_15 в судовому засіданні суду першої інстанції та під час апеляційного перегляду в суді апеляційної інстанції показав, що працює старшим зміни супермаркету «Гіппо». В магазині була велика нестача грошових коштів, в зв`язку з чим він став переглядати записи з камер відео спостереження та побачив, що касир ОСОБА_7 перед тим як піти на перерву бере гроші з каси. Відразу повідомив адміністратора та начальника СБ ОСОБА_13 . Відео за попередні 3 дні скопіював на свій мобільний телефон, потім показав його ОСОБА_13 та ОСОБА_14 . Нестача коштів була лише на 3 та 5 касах. Розмір викрадених коштів визначався по видаленим чекам.
Разом з тим, як вірно зазначив суд першої інстанції, надані стороною обвинувачення докази є недопустимими у зв`язку з їх невідповідністю вимогам КПК України.
Так, суд першої інстанції зазначив, що копії документів: автобіографії ОСОБА_7 ; договору про повну індивідуальну матеріальну відповідальність; анкети кандидата на роботу в роздрібній мережі корпорації «КИВИТ» ОСОБА_7 від 17 липня 2017 року; договору №31/07 про надання послуг від 31 липня 2017 року; згода на збір та обробку персональних даних ОСОБА_7 ; переліку порушень та покарань; інструкції про правила поведінки при обшуку та допиті; посадової інструкції касиру торгівельного залу; направлення на стажування ОСОБА_7 ; наказу №1-а від 01 липня 2013 року; графіку роботи персоналу на серпень; аркушів зошиту, в яких зазначені дати, прізвища, час та підписи; розпорядку дня співробітників «Гіппо»; аркушів журналу, в яких зазначені дати, прізвища та час перерви на відпочинок, є неналежними та недопустимими, оскільки не містять фактів та обставин, що мають значення у кримінальному провадженні та підлягають доказуванню, а також суду не надано доказів, що вони були отримані у порядку встановленому КПК України, в зв`язку з тим, що суду не надано ані ухвали слідчого судді про надання тимчасового доступу до документів, ані запитів слідчого або інших документів, які б свідчили про надання цих документів на запит слідчого чи добровільно надані представником ТОВ «Свантовіт».
Крім того, як вірно зазначив суд першої інстанції, вказані копії документів не завірені належним чином, копія договору про повну індивідуальну матеріальну відповідальність без номеру не містить дати його укладання та підпису директора ТОВ «Свантовіт» ОСОБА_17 , копія посадової інструкції касира торгівельного залу не містить дати та прізвища посадової особи яка її затвердила, а в графі про ознайомлення відсутнє прізвище особи, яка була з нею ознайомлена.
Акт про проведення інвентаризації в період з 12 серпня 2017 року по 31 серпня 2017 року судом першої інстанції вірно визнано неналежним та недопустимим доказом, оскільки суду не надано розпорядчих документів керівника підприємства про проведення інвентаризації, створення інвентаризаційної комісії та її склад, що може свідчити про проведення інвентаризації неповноважними особами. З наданого Акту неможливо встановити дату, час, місце (підприємство, номер каси) проведення інвентаризації. Відсутність підпису матеріально відповідальної особи та керівника підприємства свідчить про те, що вказаний Акт складено за відсутності матеріально відповідальної особи та не затверджувався керівником підприємства.
Згідно показань свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , участі у проведенні інвентаризації вони не приймали, хоча свідок ОСОБА_13 під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції підтвердив, що підпис в Акті належить йому.
Також є вірним висновок суду першої інстанції, що наданий Акт є недопустимим доказом, оскільки, як і у випадку вище перелічених копій документів, суду не надано відомостей, які б свідчили про те, що вказаний доказ отриманий стороною обвинувачення у встановленому КПК України порядку.
Вирішуючи питання про належність і допустимість доказу лазерного CD-R диск з відеоінформацією, наданою з супермаркету «Гіппо» по вул. Шосейна 15/1, суд першої інстанції виходив з наступного.
Свідок ОСОБА_15 показав, що при перегляді записів з камер відеоспостережень виявив, що касир ОСОБА_7 забирає гроші з каси, зробив копію запису на свій мобільний телефон, потім запис з телефону показував ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , але копії цього запису нікому, в тому числі і працівникам поліції не передавав. Згідно показань свідка ОСОБА_13 , у його присутності працівники поліції лише дивилися відеозапис, але не вилучали, та підтвердив, що копію запису було зроблено на телефон старшого зміни на ім`я ОСОБА_21 .
Ані суду першої інстанції, ані суду апеляційної інстанції оригінал документа (відеозапису) або його дублікат, виготовлений у спосіб встановлений частиною 4 статті 99 КПК України, не надано. У свою чергу, заява ОСОБА_13 без дати про надання слідчому лазерного диску, не містить інформації про дату, час, місце та спосіб виготовлення копії цього відеозапису.
Крім того, при перегляді відео файлів, які містяться на наданому лазерному диску, було виявлено, що вони не містять інформації про дату, час, місце здійснення відеозапису. Про відсутність цих даних підтвердив в суді апеляційної інстанції і представник потерпілого.
За такого, посилання сторони обвинувачення, що саме цей запис доводить факт таємного викрадення ОСОБА_7 31 серпня 2017 року грошових коштів ТОВ «Свантовіт» є безпідставними.
Показання свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 щодо скоєння крадіжки грошових коштів саме ОСОБА_7 , суд першої інстанції не приймав до уваги, оскільки дійшов висновку, що вказані особи не були безпосередніми свідками подій 31 серпня 2017 року.
Показання свідка ОСОБА_15 щодо скоєння ОСОБА_7 крадіжки грошових коштів з каси суд першої інстанції оцінив критично, в зв`язку з тим, що вони не підтверджені в судовому засіданні іншими належними та допустимими доказами та є його припущеннями, оскільки такі дії ОСОБА_7 він бачив лише на відеозапису, з якого неможливо встановити чи дійсно ОСОБА_7 брав з каси саме гроші та у якій сумі.
І цими висновками погоджується апеляційний суд.
Показання представника потерпілого ОСОБА_12 також не можуть бути взяті до уваги на підтвердження вчинення ОСОБА_7 інкримінованого йому кримінального правопорушення, оскільки не підтверджують сам факт заволодіння ОСОБА_7 грошових коштів ТОВ «Свантовіт» сумі 1504,63 грн. 31 серпня 2017 року. Його показання ґрунтуються на даних відеозапису, які, з наведених у вироку підстав, не взяті судом до уваги та обґрунтовано визнані судом першої інстанції недопустимим доказом.
З огляду на наведене, мотиви, зазначені в апеляційній скарзі прокурора, є такими, що не заслуговують на увагу.
Підсумовуючи наведене, апеляційний суд дійшов висновку, що виправдовуючи ОСОБА_7 , суд першої інстанції ухвалив своє рішення відповідно до норм матеріального права, з дотриманням вимог кримінального процесуального закону та на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав, вирок є законним та обґрунтованим, постановлений з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, Конституції України та практики Європейського суду з прав людини.
Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 409, 418, 419, 424, 426, 532 КПК України,

ПОСТАНОВИВ:

Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 11 грудня 2018 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора Заводського відділу Миколаївської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_6 без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді: