ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 554/762/20 Номер провадження 11-сс/814/148/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 березня 2020 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянула у письмовому провадженні матеріали за апеляційною скаргою представника власника майна адвоката ОСОБА_5 на ухвалу слідчого судді Октябрського районного суду м.Полтави від 05 лютого 2020 року,-

В С Т А Н О В И Л А :

Цією ухвалою задоволено частково клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Полтавській області ОСОБА_6 про арешт майна у кримінальному провадженні № 0000240 від 01.04.2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 203-2 КК України.

Накладено арешт на речі та документи вилучені в ході обшуку у приміщенні покерного клубу, розташованого на першому поверсі готелю «Дніпровські зорі» за адресою: АДРЕСА_1 , а саме:
-7 грошових купюр (купюри номіналом 200 гривень), серія та номер: ТЄ 4329525; ЗЕ0826535; ПЄ3524308; УХ5392929; КА1992454; ЦБ 0962728; УА1017414,
-6 колод ігрових карт, що запаковані,
-21 колода ігрових карт, що не запаковані,
-98 членських карт клубу,
-493 візитки клубу,
-2999 гральних фішок різного номіналу,
-8 фішок окремо,
-9 пластикових боксів під фішки,
-4 ігрові таймери (1 в упаковці),
-3 дзвоника,
-чековий пристрій MINI THERMAL PRINTER із стрічкою для чеків,
- предмет, що називається «Button» в кількості 3-х штук,
-пластиковий барабан для розіграшів із картками всередині,
- планшет Archos з пошкодженнями екрану (не вмикається),
- відео реєстратор DH-XVR5116HE-X,
-світч Tenda,
-ноутбук НР із зарядним пристроєм,
-30 карток з позначкою місця та номеру столу,
- набір чеків,
-вивіска «Каре»,
-копії документів з куточка споживача на 29 арк.,
-тека зеленого кольору з роздрукованими правилами спортивного кольору,
-три блокноти з чорновими записами,
-договір №1812210-01СК від 21.12.2018 року на 6 арк. з додатками,
-рахунки на оплату на 7 арк.,
-файл з інструкцією на 17 арк.,
- копії та оригінали документів на 38 арк.,
-3 свідоцтва про акредитацію на 3 арк.,
-чорнові записи на 20 арк.,
-335 квитків для розіграшу,
-1 бейджик клубу з написом «Влад»,
-2 невеликі металеві сейфи з ключами від ігрових столів, в які складаються ігрові фішки,
-1 балончик Терен-4,
-мобільний телефон Honor 8Х ІМЕІ: НОМЕР_1 , ІМЕІ: НОМЕР_2 із сім карткою НОМЕР_3
-мобільний телефон Iphone Х із сім карткою Київстар,
-мобільний телефон Iphone Х із сім карткою Київстар ІМЕІ НОМЕР_4 ,
- мобільний телефон Iphone ХS із сім карткою Київстар НОМЕР_5 , ІМЕІ НОМЕР_6 , ІМЕІ НОМЕР_7 ,
- мобільний телефон Meizu в корпусі синього кольору ІМЕІ НОМЕР_8 , ІМЕІ НОМЕР_9 із сім карткою Київстар НОМЕР_10 ,
- мобільний телефон Meizu S2 ІМЕІ НОМЕР_11 , ІМЕІ НОМЕР_12 із сім карткою Київстар НОМЕР_13 ,
- мобільний телефон Iphone 7 ІМЕІ НОМЕР_14 із сім карткою НОМЕР_15 ,
- мобільний телефон Iphone 4 S ІМЕІ НОМЕР_16 із сім карткою НОМЕР_17 ,
- мобільний телефон Samsung S8 ІМЕІ НОМЕР_18 , ІМЕІ НОМЕР_19 із сім карткою НОМЕР_20 ,
- мобільний телефон Iphone 5S ІМЕІ НОМЕР_21 із сім карткою Київстар,
-мобільний телефон Iphone 7+ ІМЕІ НОМЕР_22 , із сім карткою ВФ НОМЕР_23 ,
-мобільний телефон Xiaomi Redmi Note 4 IMEI НОМЕР_24 , IMEI НОМЕР_25 , сім картки НОМЕР_26 та НОМЕР_27 ,
-мобільний телефон Хуавей ІМЕІ НОМЕР_28 , ІМЕІ НОМЕР_29 , сім картка НОМЕР_30 ,
- мобільний телефон Nokia ІМЕІ НОМЕР_31 із сім карткою ВФ Україна,
-два столи для гри в покер з емблемою «Каре» (один бежевого кольору та один зеленого кольору),
до скасування арешту майна у встановленому нормами КПК України порядку.
Відмовлено в частині клопотання про накладення арешту на грошові кошти, а саме 15 грошових купюр (номіналом 100 грн.), 4 грошових купюри (номіналом 500 грн.), 2 грошові купюри ( номіналом 10 грн.), 1 купюра номіналом 5 грн., оскільки прокурором не доведено, що вони є речовим доказом, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.
Не погоджуючи з рішенням слідчого судді представник власника майна адвокат ОСОБА_5 звернувся з апеляційною скаргою.
Вказує, що ухвала слідчого судді грубо порушує конституційні права власника майна, а тому підлягає скасуванню.
Вважає, що прокурором у клопотанні та у судовому засіданні не наведено наявності підстав для накладення арешту на майно, при цьому жодних доказів з приводу незаконного заняття гральним бізнесом не надано, також жодній особі не пред`явлено підозру. Окрім того, вказує, що відповідно до наказу Міністерства молоді та спорту спортивний покер визнаний в Україні видом спорту, а ГО «Всеукраїнська федерація спортивного покеру» має статус національної спортивної федерації, а «Carre» є її акредитованим клубом спортивного покеру. Вилучене майно є майном ГО «Всеукраїнська федерація спортивного покеру» яке, на підставі договору про співпрацю надано у користування СПД «Carre».
Просить ухвалу скасувати та відмовити у задоволенні клопотання про арешт майна.
Представник власника майна адвокат ОСОБА_5 подав заяву про розгляд справи без його участі, просить апеляційну скаргу задовольнити.

Прокурор відділу прокуратури Полтавської області надав заяву про проведення апеляційного розгляду у його відсутність.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів апеляційного суду прийшла до наступного висновку.

Зважаючи на те, що скаржник та прокурор подали заяви про розгляд провадження без їх участі, колегія суддів, керуючись положеннями ст..406 КПК України, вважає за можливе ухвалити судове рішення за результатами письмового провадження.

З матеріалів провадження встановлено, що у провадженні СУ ГУНП в Полтавській області перебувають матеріали досудового розслідування, внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000240 від 01.04.2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 203-2 КК України.
У клопотанні вказано про те, що в ході проведення досудового розслідування встановлено, що на території Полтавської області група осіб за попередньою змовою між собою, відкрила на території Полтавської області клуби спортивного покеру «Carre», які розташовані за адресами АДРЕСА_2 , АДРЕСА_3 , АДРЕСА_4 та АДРЕСА_1 , в приміщенні яких, за допомогою покерних столів, гральних карт, та ігрових фішок проводять заборонені Законом ігри, основною умовою яких є внесення гравцями грошових коштів. Тобто вказана група осіб, маючи на меті отримання незаконних прибутків, надають послуги у сфері грального бізнесу в супереч Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні».
Як вбачається з наданих суду матеріалів до клопотання слідчим додано наступне:
- рапорт начальника відділу УЗЕ в Полтавській області від 29.03.2019 про встановлення на території Полтавської області організованої злочинної групи, яка відкрила мережу гральних закладів під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_1 »;
- витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 01.04.2019 в якому вказано, що на території Полтавської області групою осіб за попередньою змовою між собою організовано мережу гральних закладів, які надають послуги у сфері грального бізнесу, в порушення вимог Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні»;
- протокол допиту свідка ОСОБА_7 , який вказав, що його знайомі розповідали йому про те, що за адресою: АДРЕСА_4 розташований покерний клуб, де проводиться гра в покер за грошові кошти;
- протокол допиту свідка ОСОБА_8 та протокол його додаткового допиту, який вказував, що неодноразово приймав участь у кеш-грі в закладі « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за адресою: АДРЕСА_2 , в процесі даної гри необхідна купівля «фішок» різного номіналу. Також, свідок зазначив, що може упізнати осіб, які працюють круп`є та адміністраторами закладу « ІНФОРМАЦІЯ_1 »;
- протоколи пред`явлення осіб для впізнання за фотознімками, за якими свідок ОСОБА_8 упізнав осіб на ім`я ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , які працюють адміністраторами клубу «Carre» та осіб на ім`я ОСОБА_13 і ОСОБА_14 , які працюють круп`є у вказаному закладі;
- копія ухвали слідчого судді від 31.01.2020 про надання дозволу на проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 ;
- протокол обшуку від 31.01.2020 за адресою: АДРЕСА_1 , в ході якого виявлено речі та грошові кошти, зазначені у клопотанні;
- протокол огляду грошових коштів від 31.01.2020;
- опис вилученого майна;
- постанова слідчого про визнання речовими доказами вилучених грошових коштів та майна в результаті проведеного санкціонованого обшуку.
У клопотанні слідчий вказує, що підставою для накладення арешту на вилучене в ході обшуку майно є забезпечення збереження речових доказів.
Частиною 1 ст. 173 КПК України визначено, що слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу.
При вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та обґрунтованого рішення слідчий суддя, згідно ст.ст.94,132,173 КПК України, повинен врахувати: існування обґрунтованої підозри щодо вчинення злочину та достатність доказів, що вказують на вчинення злочину; правову підставу для арешту майна; можливий розмір шкоди, завданої злочином; наслідки арешту майна для третіх осіб; розумність і співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.
Відповідні дані мають міститися у клопотанні слідчого, прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки згідно ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.
Проте, слідчим вказаних вимог закону не дотримано.
Відповідно до ст.1 Закону «Про заборону грального бізнесу в Україні» гральний бізнес - діяльність, пов`язана з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп`ютерних симуляторах, у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера.
Стаття 3 вказаного закону визначає відповідальність за порушення цього Закону, а саме: до суб`єктів господарювання, які організовують і проводять на території України азартні ігри, застосовуються фінансові санкції.
Диспозиція ст.203-2 КК України передбачає кримінальну відповідальність за зайняття гральним бізнесом.
При цьому настає така відповідальність лише за зайняття гральним бізнесом, який характеризується: а) певним місцем проведення азартної гри - у казино, букмекерських конторах чи в інтерактивних закладах; б) певним засобом азартної гри - на гральних автоматах, комп`ютерних симуляторах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера.
Суб`єктом цього злочину визнається особа, яка досягла 16-річного віку і фактично виступає організатором зайняття гральним бізнесом. Це може бути службова особа суб`єкта господарської діяльності, підприємець або інша особа. Поняттям організатора не охоплюється, а тому не можуть визнаватися суб`єктом цього злочину ті особи, яких організатор набирає за договором для виконання окремих видів робіт чи надання певних послуг, зокрема касири, продавці, круп`є, оператори тощо.
Оскільки надання можливості доступу до азартних ігор змістовно поєднано з їх організацією та проведенням і не є більш суспільно небезпечним, то суб`єктом зайняття гральним бізнесом повинні визнаватися лише організатори такого бізнесу.
В рамках даного кримінального провадження органом досудового розслідування не доведено, що за адресою, де здійснювався обшук, мала місце саме кримінально карана незаконна діяльність, а саме зайняття гральним бізнесом, оскільки наведені норми Закону України «Про заборону грального бізнесу» встановлюють і іншу, не передбачену Кримінальним кодексом відповідальність за порушення цього Закону. Огляд приміщення не проводився, а в протоколі обшуку від 31.01.2020 також не міститься інформація, що на момент проведення слідчої дії заклад працював та в ньому проводилася будь-яка незаконна діяльність із зайняття гральним бізнесом, за що передбачена відповідальність ч. 1 ст. 203-2 КК України.
Окрім того, до матеріалів провадження стороною захисту надано документи, які свідчать про те, що «Carre» є акредитованим клубом спортивного покеру, на законних підставах орендує приміщення та майно, яке було предметом обшуку. При цьому слідчим в клопотанні не наведено всіх законодавчо визначених ознак, які б в своїй сукупності свідчили про наявність ознак об`єктивної сторони злочину, передбаченої ч.1 ст.203-2 КК України.
Також слід зазначити, що на протязі всього періоду досудового розслідування, яке триває з 01.04.2019 жодній особі не пред`явлена підозра та не надано підтвердження про проведення інших слідчих дій, які б підтверджували склад злочину, передбаченого ст.203-2 КК України.
Крім того, як вбачається з матеріалів провадження, слідчий порушує питання про накладення арешту на майно декількох осіб, які на його думку причетні до вчинення злочину, проте, всупереч приписам кримінального Закону щодо визначення суб`єкту злочину, передбаченого ст.203-2 КК України, слідчий взагалі не навів мотивів, які б доводили, що вказані особи можуть бути суб`єктом цього злочину.
З огляду на те, що підставами для застосування заходів забезпечення кримінального провадження КПК визначає існування обґрунтованої підозри щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення, при цьому обов`язок доведення існування зазначеної обставини КПК покладає на слідчого, прокурора, який звертається із відповідним клопотанням, а матеріали провадження не містять жодних даних про повідомлення про підозру в даному провадженні будь-кому, як і визначення об`єктивної сторони злочину, тобто слідчим, всупереч вимогам ч.3 ст.132 КПК України, не доведено існування обґрунтованої підозри щодо вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України, що унеможливлює застосування заходу забезпечення кримінального провадження.
У зв`язку з чим прийняте слідчим суддею рішення про задоволення вказаного клопотання підлягає скасуванню, а в задоволенні клопотання слід відмовити.
Також, слід зауважити, що і в разі спрямування обвинувального акта до суду, при наявності детального опису майна, що міститься у протоколі обшуку та визнаного слідчим речовим доказом, не дослідження судом безпосередньо в ході судового розгляду цих речових доказів, з огляду на їх характеристики, не є перешкодою для ухвалення законного і обґрунтованого рішення по суті обвинувального акта.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу представника власника майна адвоката ОСОБА_5 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Октябрського районного суду м.Полтави від 05 лютого 2020 року скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Полтавській області ОСОБА_15 про арешт майна у кримінальному провадженні № 0000240.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4