ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №638/1265/18 Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/1301/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185 КК України
УХВАЛА
Іменем України

09 січня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 30.11.2018 відносно ОСОБА_7 ,-
ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харкова, громадянин України, з середньою освітою, офіційно не працює, не одружений, який зареєстрований та фактично проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 13.05.1997 Київським районним судом м. Харкова за ч.1 ст.229-6 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений з іспитовим строком 1 рік;
- 06.04.1999 Київським районним судом м. Харкова за ч.3 ст.117, ч.2 ст.118, ст.ст.42, 43 КК України до 6 років позбавлення волі;
- 21.07.2004 Київським районним судом м. Харкова за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі;
- 19.07.2017 Київським районним судом м. Харкова за ч.3 ст.185, ч.2 ст.185, ч.1 ст.72 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком 2 роки;
засуджений ч.2 ст.185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Київського районного суду м. Харкова від 19.07.2017 та остаточно призначено покарання 4 років 6 місяців позбавлення волі.
Цим же рішенням суду вирішена доля процесуальних витрат.

Згідно вироку, ОСОБА_7 , 24.10.2017 перебуваючи в маркеті «Кум», розташованого за адресою: м. Харків, вул. Дерев`янко 7, а саме біля каси №4, побачив, що у громадянки ОСОБА_8 , в правій кишені жилету знаходиться мобільний телефон золотистого кольору марки «Samsung Galaxy J5 2016 Duos SM-J510H 16 Gb Gold», imei: НОМЕР_1 , та в нього раптово виник злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна. В подальшому реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконного збагачення, ОСОБА_7 , діючи умисно, 24.10.2017 у період часу з 19год. 50хв. по 20год. 10хв., перебуваючи біля каси №4 маркету «Кум», по вул. Дерев`янко 7 м. Харкова, скориставшись тим, що ОСОБА_8 розмовляє з касиром, пересвідчившись, що за його діями ніхто не спостерігає, тобто діючи таємно, прижавшись до ОСОБА_8 заліз своєю лівою рукою до правої кишені її жилету та викрав мобільний телефон марки «Samsung Galaxy J5 2016 Duos SM-J510H 16 Gb Gold», imei: НОМЕР_1 , поклав його до лівої кишені своїх штанів та вийшов з приміщення маркету. Згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №4967 від 08.11.2017, вартість мобільного телефону марки «Samsung Galaxy J5 2016 Duos SM-J510H 16 Gb Gold», imei: НОМЕР_1 складає 3949грн. 15коп. Після чого ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, спричинивши тим самим ОСОБА_8 майнову шкоду у розмірі 3949грн. 15коп.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить пом`якшити призначене покарання та перерахувати строк попереднього ув`язнення згідно ч.5 ст.72 КК України з розрахунку день за два з 17.07.2018. Обґрунтовуючи свої вимого щирим каяттям, станом свого здоров`я, а також тим, що він має на утримання малолітню дитину.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого, який просив задовольнити його апеляційну скаргу, вислухавши думку прокурора, який заперечував проти апеляційної скарги, перевіривши апеляційні доводи та матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню виходячи з наступних підстав.
Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
На думку колегії суддів, зазначених вимог закону судом першої інстанції було дотримано у повному обсязі.
Згідно вироку (т.1 а.с.73), фактичні обставини справи встановлені у порядку передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, що позбавляє права учасників судового провадження оскаржувати їх і правильно кваліфікував за ч.2 ст.185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.
Відповідно до вимог ч.ч.1 та 2 ст.65 КК України при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі має бути призначено покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Призначаючи покарання, суд першої інстанції достатньою мірою врахував характер, ступінь суспільної небезпеки злочину, дані про особу обвинуваченого.
Так, судом ураховано, що ОСОБА_7 вчинив злочин середньої тяжкості, раніше неодноразово судимий, офіційно не працевлаштований, на обліку в наркологічному та психіатричному диспансерах не перебуває, вчинив умисний корисливий злочин в період іспитового строку, а це свідчить про стійку антисоціальну спрямованість обвинуваченого, обставинами, що пом`якшують його покарання, суд визнав щире каяття, обставин, що обтяжують покарання, суд не встановив.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, і також вважає, що виправлення обвинуваченого та попередження скоєння ним нових злочинів не можливе без відбуття покарання в місцях позбавлення волі, оскільки останній для себе правильних висновків не зробив та знов вчинив корисливий злочин.
Ухвалюючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції дотримався вимог процесуального і матеріального права, ухвалив законне та обґрунтоване рішення, а розмір призначеного покарання, виходячи з положення ст.414 КПК України, за переконанням колегії суддів, не можна вважати явно несправедливим через суворість.
Аналізуючи зміст і цілі законодавчих норм, що мають правове значення для вирішення порушеного апелянтом питання про застосування ч.5 ст.72 КК України, колегія суддів виходить із наступного.
У редакції Закону №838-VIII ч.5 ст.72 КК України було визначено правило зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Але в подальшому такий підхід законодавець визнав недостатньо обґрунтованим, тому 21.06.2017 набрав чинності Закон № 2046-VIII, який ч.5 ст.72 КК України виклав в іншій редакції, що передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Отже, положення ч.5 ст.72 КК України в зазначених вище редакціях передбачають різні правила зарахування попереднього ув`язнення: 1) під час призначення покарання у виді позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч.1 ст.72 КК України; 2) під час призначення виду покарання, не вказаного в ч.1 ст.72 КК України
Вирішуючи питання щодо дії в часі положень ч.5 ст.72 КК України, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 29.08.2018 (справа №663/537/17) зазначила, що Закон №2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст.5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі тож вирішуючи питання про те, якою редакцією ч.5 ст.72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч.2 і 3 ст.4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.
На підставі цього у зазначеному рішенні Верховий суд констатував, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII. В такому разі Закон №838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону №2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону №2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5 КК України не допускається.
Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72КК України в редакції Закону №838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Звідси, колегія судді, приходить до висновку, що оскільки обвинувачений вчинив злочин після 20 червня 2017 року, то строк попереднього ув`язнення слід рахувати з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, тобто в редакції Закону № 2046-VIII.
На підставі викладеного, колегія суддів, не вбачає підстав для застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 вимог ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII, та вважає, що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, і не підлягає скасуванню або зміні.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення, а вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 30.11.2018 відносно ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, - у той же строк з моменту отримання копії.

Головуючий

Судді