Справа № 466/2304/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/667/20 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 липня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі

головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 , засудженого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові в режимі відеоконференції справу за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 на ухвалу Шевченківського районного суду м. Львова від 29 квітня 2020 року про перерахування строку попереднього ув`язнення,

ВСТАНОВИЛА:

вказаною ухвалою суду у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 про перерахування строку попереднього ув`язнення - відмовлено.

Ухвала мотивована тим, що оскільки засудженим злочин скоєно і його взято під варту та ухвалено вирок після скасування дії Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838 (далі - Закон № 838-VIII), підстав для зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі немає.

Не погоджуючись з таким рішенням, засуджений подав апеляційну скаргу, у якій просить ухвалу суду скасувати та винести нову ухвалу про задоволення клопотання.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції не враховано перебування засудженого під вартою за попереднім вироком, ухваленим Залізничним районним судом м. Львова 15 листопада 2016 року. Тобто, оскаржувана ухвала прийнята на підставі недостовірної інформації, відтак є незаконною.

Заслухавши доповідача, доводи прокурора на заперечення апеляційної скарги та підтримання висновків оскаржуваної ухвали, а також доводи засудженого на підтримання поданої ним апеляційної скарги, вивчивши матеріали судової справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга засудженого не підлягає задоволенню, виходячи з такого.

Як убачається з матеріалів справи, ОСОБА_7 вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 2 березня 2018 року визнаний винним та засуджений за ч. 2 ст. 289 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 3 роки позбавлення волі з конфіскацією всього особисто належного йому майна. На підставі ст.. 71 КК України шляхом часткового складання призначеного покарання із невідбутим покаранням за вироком Залізничного районного суду м. Львова від 15 листопада 2016 року остаточно вирішено вважати засудженим ОСОБА_7 на 3 роки 6 місяців з конфіскацією всього особисто належного йому майна. Запобіжний захід ОСОБА_7 залишено тримання під вартою, а строк покарання вирішено рахувати з моменту фактичного затримання 04 серпня 2017 року.

Вказаним вироком ОСОБА_7 засуджений за вчинений ним 25 липня 2017 року злочин.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції станом на день ухвалення вироку Шевченківським районним судом м. Львова) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до правового висновку про застосування норми права, який міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі №663/537/17 положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України. Якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII). Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК України). Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» (далі - Закон № 2046-VIII), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається. Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).

Відтак, положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції, яка діяла до 21 червня 2017 року можуть бути застосовані лише в межах того самого провадження, по якому судом ухвалено вирок, і не поширюються на випадки застосування судом при ухваленні вироку та призначення покарання за сукупністю вироків (ст. 71 КК України), в частині зарахування строку попереднього ув`язнення за попереднім вироком, незалежно від того, коли по цьому вироку було вчинено злочин, та чи підлягала особа попередньому ув`язненню у цьому провадженні.

Подібний правовий висновок щодо застосування положень ст.ст. 71 та 72 КК України викладено в постанові Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 04 квітня 2019 року у справі № 202/2141/15-к (провадження № 51 - 7089 км 18).

З урахуванням часу вчинення ОСОБА_7 злочину за вироком від 2 березня 2018 року висновок суду першої інстанції щодо відмови у задоволенні клопотання засудженого про перерахування строку попереднього ув`язнення є вірним, доводи апеляційної скарги його не спростовують.

Оскільки в ході апеляційного розгляду не встановлено обставин, які могли б бути підставою для скасування оскаржуваної ухвали, така, на переконання колегії суддів, є законною, оскільки постановлена компетентним судом згідно з нормами матеріального права та з дотриманням вимог щодо кримінального провадження.

Відтак, ухвала підлягає залишенню в силі, а апеляційну скаргу слід залишити без задоволення.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а ухвалу Шевченківського районного суду м. Львова від 29 квітня 2020 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4