Справа № 461/4558/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1564/19 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 лютого 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційну скаргу прокурора Львівської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_6 на вирок Галицького районного суду м.Львова від 05 листопада 2019 року відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

з участю прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_7 о

захисника-адвоката ОСОБА_9
перекладача ОСОБА_10
потерпілого ОСОБА_11

в с т а н о в и л а:

вищевказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та призначено йому покарання у виді чотирьох років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від призначеного покарання, якщо він протягом дворічного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені п.п. 1-2 ч.1, п.2 ч.2 ст.76 КК України.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили змінено з тримання під вартою на особисте зобов`язання, звільнивши його з-під варти в залі суду.
Вирішено питання з речовими доказами.

ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він 11.05.2019 року близько 04:40 годин, перебуваючи поблизу будинку №43, який знаходиться на пр. Свободи у м.Львові, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, підійшовши до ОСОБА_11 , відкрито викрав у потерпілого мобільний телефон марки «Iphone 7 plus», вартістю 11000 грн., з сім-карткою оператора «Київстар», вартістю 50 грн. з мобільним номером НОМЕР_1 та почав застосовувати насильство, завдаючи удари кулаками в область обличчя ОСОБА_11 у зв`язку з чим останній присів та відчув, як ОСОБА_7 продовжував наносити удари, в тому числі ногами по тулубу. В подальшому, останній припинивши наносити удари із викраденим телефоном покинув місце події. Своїми діями ОСОБА_7 заподіяв ОСОБА_11 матеріальну шкоду у загальному розмірі 11050 грн.

На вказаний вирок прокурор, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичних обставин справи, кваліфікацію дій засудженого просить вирок суду скасувати в частині звільнення засудженого від відбування покарання з випробування у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення,передбаченого ч.2 ст. 186 КК України та призначити йому покарання у виді 4 років позбавлення волі.

В обґрунтування апеляційних вимог покликається на те, що суд, приймаючи рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням ОСОБА_7 не в достатній мірі врахував суспільну небезпечність вчиненого злочину, обставини його вчинення, не в повній мірі надав оцінку особі обвинуваченого та часу відшкодування завданих збитків. Зокрема, суд не врахував, що умисел на вчинення злочину в обвинуваченого виник відразу, що свідчить про високу суспільну небезпеку ОСОБА_7 . Судом не взято до уваги, що засуджений не має міцних соціальних зв`язків, не працює, не навчається та згідно інформації ГУ ДМС у Львівській області проживає на території України без посвідки на тимчасове проживання. Крім того, повне визнання вини, щире каяття та факт відшкодування збитків, які суд визнав обставинами, що в силу вимог ст. 66 КК України пом`якшують покарання засудженого, не слід визнавати такими, оскільки в судовому засіданні 07.08.2019 року під час з`ясування судом позиції обвинуваченого та його допиту ОСОБА_7 вказав, що він оборонявся від нападу третіх осіб, телефон вирвав з рук потерпілого для того, щоб він не викликав підмогу чи поліцію, тобто фактично вину в інкримінованому йому діянні не визнав. Лише після закінчення з`ясування обставин справи та перевірки їх доказами, ОСОБА_7 визнав вину та вибачився перед потерпілим. Вважає, що це було зроблено не щиро, під вагою доказів обвинувачення, та з метою уникнення реального відбування покарання. Факт вчинення ОСОБА_7 злочину вперше дає підстави призначити покарання в межах нижньої межі санкції ч.2 ст. 186 КК України, однак недостатнім для висновку про можливість виправлення, перевиховання та попередження вчинення засудженим нових злочинів без ізоляції від суспільства.

Захисник ОСОБА_9 в інтересах засудженого просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги, поданої прокурором, а вирок Галицького районного суду м.Львова від 05 листопада 2019 року залишити без змін.

У вироці суду зазначено, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває. Потерпілий не має до обвинуваченого жодних претензій, пом`якшуючими покарання обставинами є щире каяття та добровільне відшкодування завданого збитку. 11.05.2019 року мала місце сутичка та обопільна бійка між молодими людьми, потерпілий перебував в стані алкогольного сп`яніння і теж наносив удари обвинуваченому, що визнав, претензій до обвинуваченого не має. Суд за своїм внутрішнім переконанням застосував закон, врахував тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійшов вмотивованого висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. Крім того ОСОБА_7 під час досудового слідства 6 місяців перебував під вартою, фактично поніс частину покарання, після затримання співпрацював зі слідством, дав логічні послідовні та правдиві покази щодо обставин бійки, не погоджувався лише з правовою кваліфікацією. В подальшому повністю та беззастережно визнав вину, щиро розкаявся, добровільно відшкодував заподіяну кримінальним правопорушенням шкоду.

Під час апеляційного розгляду прокурор апеляційну скаргу підтримав, покликаючись на викладені в ній мотиви, просить апеляційну скаргу задоволити.

Обвинувачений ОСОБА_7 , його захисник адвокат ОСОБА_9 та потерпілий ОСОБА_11 апеляційну скаргу заперечили, просять вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Заслухавши доповідь судді, сторону обвинувачення та сторону захисту, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи й дослідивши матеріали справи, апеляційний суд вважає, що апеляційну скаргу слід задоволити.

Апеляційний суд переглядає вирок у межах апеляційних скарг відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України.

Доведеність вини та кваліфікація дій обвинуваченого за ч.2 ст. 186 КК України учасниками судового провадження не оспорюються.

Відповідно до п.4 ч.1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Вирок суду першої інстанції в частині призначення ОСОБА_7 покарання із звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.ст. 75, 76 КК України підлягає скасуванню з ухваленням вироку в апеляційному порядку.

Призначивши ОСОБА_7 покарання із звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції допустив неправильне застосування кримінального закону, що відповідно до п.4 ч.1 ст. 409, ст. 413, п.4 ч.1 ст. 420 КПК України тягне за собою скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення апеляційним судом свого вироку.

Відповідно до ч.1 ст. 75 КК України суд може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням, якщо з врахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Обґрунтовуючи свій висновок про призначення обвинуваченому покарання та про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання і про звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, суд зазначив, що враховує ступінь тяжкості вчиненного злочину, який віднесений до тяжких, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, потерпілий не має до обвинуваченого жодних претензій, наявністю пом`якшуючих покарання обставин щирого каяття та добровільного відшкодування завданого збитку, відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Між тим підстав вважати можливим виправлення обвинуваченого без відбування покарання немає.

Суд першої інстанції неналежно врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, особу обвинуваченого, обставини справи й помилково прийняв рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Суд врахував одні і ті ж самі обставини при призначенні покарання, як для визначення його виду та розміру, так і для вирішення питання про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.

Зазначене свідчить про однобічну, помилкову оцінку обставин, які повинні враховуватися при призначені обвинуваченому покарання, неналежну вмотивованість рішення суду першої інстанції щодо можливості звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням.

При цьому, згідно з роз`ясненнями, що містяться у п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання суд в кожному випадку і щодо кожного засудженого, який визнається винним у вчиненні злочину, повинен дотримуватися вимог ст. 65 КК України, а саме: враховувати характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, особу засудженого та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, оскільки саме через останні реалізується принцип законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначене судом покарання повинно бути достатнім, для виправлення засуджених і попередження здійснення ними нових злочинів.

Суд першої інстанції не надав належної та достатньої правової оцінки підвищеному рівню суспільної небезпеки вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, яке полягало у відкритому заволодінні чужим майном та усвідомленні обвинуваченим протиправності своїх дій, після вчинення яких він втік з місця події центральної частини міста, а тому колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про можливість призначення ОСОБА_7 покарання без ізоляції від суспільства, зі звільненням його від відбування покарання з випробуванням, із застосуванням ст. 75 КК України, є явно помилковим і свідчить про неправильне застосування кримінального закону у цій частині.

Заслуговує також на увагу покликання апелянта на відсутність в обвинуваченого міцних соціальних зв`язків, те що останній не працює, не навчається та згідно інформації ГУ ДМС у Львівській області проживає на території України без посвідки на тимчасове проживання, що не було взято до уваги судом першої інстанції.

Колегія суддів погоджується з правильністю та обґрунтованістю висновків суду першої інстанції про те, що відповідно до ст. 66 КК України, обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 , суд обґрунтовано визнав його щире каяття та добровільне відшкодування завданого збитку.

Ті обставини, на які як на підставу звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання покликався суд першої інстанції, належало врахувати при визначенні розміру покарання, а не для застосування ст. 75 КК України.

З огляду на викладене колегія суддів визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги про неправильне застосування судом першої інстанції кримінального закону, що полягає у неправильності звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.

Тому вирок суду першої інстанції в частині призначення обвинуваченому покарання із звільненням від відбування покарання на підставі ст.ст. 75, 76 КК України підлягає скасуванню з ухваленням апеляційним судом свого вироку.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні ОСОБА_7 покарання апеляційний суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким, особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, потерпілий не має до обвинуваченого жодних претензій, пом`якшуючими покарання обставинами є щире каяття та добровільне відшкодування завданого збитку, відсутність обставин, що обтяжують покарання, й вважає за необхідне призначити йому покарання у межах санкції ч.2 ст. 186 КК України - у виді чотирьох років позбавлення волі, яке буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження нових злочинів.

З врахуванням наведеного вирок суду першої інстанції в частині призначення обвинуваченому покарання із звільненням від відбування покарання на підставі ст.ст. 75, 76 КК України підлягає скасуванню з ухваленням апеляційним судом свого вироку.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі.

Оскільки ОСОБА_7 з 11 травня 2019 року по 05 листопада 2019 року перебував у місцях попереднього ув`язнення, на підставі ч.5 ст. 72 КК України обвинуваченому слід зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 11 травня 2019 року по 05 листопада 2019 року включно з розрахунку день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі.

У решті вирок суду першої інстанції слід залишити без зміни.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора задоволити.

Вирок Галицького районного суду м.Львова від 05 листопада 2019 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання із звільненням від відбування покарання на підставі ст.ст. 75, 76 КК України скасувати.

Призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст. 186 КК України покарання - чотири роки позбавлення волі.

Строк відбуття ОСОБА_7 покарання рахувати з моменту його фактичного затримання і приведення вироку до виконання.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 11 травня 2019 року по 05 листопада 2019 року включно з розрахунку день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі.

У решті вирок Галицького районного суду м.Львова від 05 листопада 2019 року залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий

Судді