Справа № 127/3712/17
Провадження №11-кп/801/531/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 грудня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

з участю учасників кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці об`єднане кримінальне провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0008484 від 22.10.2016 та №0007196 від 12.09.2016,

за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 з доповненнями та апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Вінницької місцевої прокуратури ОСОБА_9 та на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 04.08.2017, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Вінниці, українця, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не одруженого, тимчасово не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,

-визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України.

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 04.08.2017 визнано винуватим ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України та призначено йому покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

Строк покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати починаючи з часу його затримання, тобто з 31 січня 2017 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 31 січня 2017 року до набуття вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід відносно ОСОБА_7 залишено без змін утримання під вартою.

Судовим рішенням також вирішено питання судових витрат та речових доказів.

Як установлено судом, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання та зберігання з метою збуту наркотичних засобів, при невстановлених обставинах, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс та наркотичний засіб метадон, які почав зберігати з метою збуту.

В подальшому ОСОБА_7 продовжуючи свій злочинний умисел, 11 вересня 2016 року, діючи з метою збуту наркотичних засобів, проходив біля паркану Вінницької ВК № 86, поблизу зупинки громадського транспорту «вул. Привокзальна», що по вулиці Привокзальній в місті Вінниці. Близько 20.20 години ОСОБА_7 побачив невідомих йому осіб, яких він прийняв за працівників поліції, та, розуміючи, що його злочинні наміри направлені на збут наркотичних засобів можуть бути викриті і він буде притягнутий до кримінальної відповідальності, з метою приховання слідів протиправної діяльності, викинув на землю полімерний пакунок в середині якого знаходились наркотичні засоби - канабіс та метадон, які він придбав та зберігав з метою збуту. Після чого був зупинений працівниками 4-го управління ДПН НП України.

В подальшому 11.09.2016 року, близько 20.25 години, під час огляду місця події, на асфальті, біля паркану Вінницької ВК № 86, поблизу зупинки громадського транспорту «вул. Привокзальна», що по вулиці Привокзальній, в місті Вінниці, в присутності понятих та ОСОБА_7 було виявлено та вилучено полімерний пакунок в середині якого містилось: речовина рослинного походження у подрібненому стані зеленого кольору; шість полімерних пакунків з кристалічною речовиною; металевий болт.

Згідно висновку експерта № 1400 від 17.11.2016 року надана на дослідження речовина рослинного походження, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою 42,68 г у перерахунку на висушену речовину.

Відповідно до висновку експерта № 1399 від 01.12.2016 року в наданій на експертне дослідження речовині, загальною масою 1,4173 г, міститься наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, масою 1,2348 г.

Крім того, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання та зберігання з метою збуту наркотичних засобів, діючи повторно, при невстановлених обставинах, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» незаконно придбав наркотичний засіб - метадон, який почав зберігати з метою збуту.

В подальшому ОСОБА_7 продовжуючи свій злочинний умисел, 21 жовтня 2016 року, діючи з метою збуту наркотичних засобів, проходив біля паркану Вінницької ВК № 86, поблизу зупинки громадського транспорту «вул. Привокзальна» по вулиці Привокзальній в місті Вінниці. Близько 20.00 години, ОСОБА_7 побачив невідомих йому осіб, яких він прийняв за працівників поліції, та, розуміючи, що його злочинні наміри, направлені збут наркотичних засобів можуть бути викриті і він буде притягнутий до кримінальної відповідальності, з метою приховання слідів протиправної діяльності, викинув на землю полімерний пакунок в середині якого знаходився наркотичний засіб метадон, який він придбав та зберігав з метою збуту. Після чого був зупинений працівниками 4-го управління ДПН НП України.

Так, 21.10.2016 року близько 20-20 години, під час огляду місця події, на асфальті біля паркану Вінницької ВК № 86, поблизу зупинки громадського транспорту «вул. Привокзальна», що по вулиці Привокзальній в місті Вінниці, в присутності понятих та ОСОБА_7 було виявлено та вилучено полімерний пакунок в середині якого містилось: фрагмент каміння; два паперових згортки з кристалічною речовиною.

Згідно висновку експерта № 1730 від 28.02.2017 року надані на експертизу кристалічні речовини, містять наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон. В кристалічній речовині масою 0,2102 г, маса метадону становить 0,177 г. В кристалічній речовині масою 0,2355 г, маса метадону становить 0,198 г.

Суд дійшов висновку, що сукупність доказів доводить винуватість ОСОБА_7 у вчиненні вказаних злочинів, що є достатньою для висновків суду про наявність в діях ОСОБА_7 складів злочинів та кваліфікував дії обвинуваченого по епізоду від 11.09.2016 року за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання та зберігання з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів та по епізоду від 21.10.2016 року за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів з метою збуту, вчинене повторно.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, що її подали

Обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі, посилаючись на вимоги ст.65 КК України, роз`яснення, які містяться у п.п.1,2,3,4 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року, просив скасувати зазначений вирок суду у зв`язку із невідповідністю висновків суду викладеним у рішенні суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та його особі внаслідок суворості та ухвалити більш м`який вирок, провести своє слідство та належним чином дослідити докази, які є у справі.
У поданих доповненнях до апеляційної скарги ОСОБА_7 посилаючись на те, що він не мав наміру збувати наркотичні засоби , а тримав їх для власного вживання, просив його дії перекваліфікувати зі ст. 307 ч. 2 на ст.309 ч. 2 КК України, а також призначити покарання не пов`язане з реальним позбавленням волі, застосувавши ст.75 КК України.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні прокурор Вінницької місцевої прокуратури ОСОБА_9 , не оспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 та доведеність його вини, просить скасувати вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 в зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України 7 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна. В решті вирок залишити без змін.
Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що суд першої інстанції не в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, з огляду на систематичність вчинення ОСОБА_7 злочинів, пов`язаних із незаконним обігом наркотиків, що свідчить про його підвищену суспільну небезпечність та неможливість виправлення і перевиховання ОСОБА_7 без призначення більш суворого покарання.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник - адвокат ОСОБА_8 апеляційну скаргу обвинуваченого із поданими до неї доповненнями підтримали в повному обсязі, просили її задовольнити, водночас, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, посилаючись на її безпідставність. Окрім того, обвинувачений ОСОБА_7 стверджує, що виявлені та вилучені у нього працівниками поліції наркотичні засоби він придбав та зберігав при собі виключно для власного вживання, а не для збуту.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 403 КПК України судом апеляційної інстанції задоволено уточнене клопотання захисника ОСОБА_8 , подане в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 про часткове проведення судового слідства, а саме повторного допиту свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 . Інших клопотань учасників судового провадження про повторне дослідження інших доказів у кримінальному провадженні до апеляційного суду не надходило.

В судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 апеляційну скаргу прокурора підтримав та просив задовольнити її, посилаючись на викладені в ній доводи. Також проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого із доповненнями заперечував, посилаючись на їх необґрунтованість, які не спростовують висновків суду щодо доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому злочинів. Також прокурор не заперечував проти задоволення клопотання сторони захисту щодо повторного допиту зазначених свідків.

Мотиви суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, показання свідків, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг з поданими доповненнями і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора підлягають залишенню без задоволення з огляду на таке.

Відповідно вимог до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 цього Кодексу; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Відповідно до статті 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Суд апеляційної інстанції не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції.

Колегія суддів апеляційного суду дійшла до переконання про необґрунтованість доводів апеляційної скарги обвинуваченого з поданими до неї доповненнями про невідповідність на його думку висновків суду викладеним у рішенні суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості.

Також колегія суддів апеляційного суду не знаходить обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне на його думку застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Принцип безпосередності дослідження показань, речей і документів є однією із загальних засад кримінального провадження. Зміст цього принципу розкрито у ст. 23 КПК, згідно з якою суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, визначених КПК. Сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.

Суд оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення (ч. 1 ст. 94 КПК).

Безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним усіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису та відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.

Недотримання засади безпосередності призводить до порушення інших засад кримінального провадження: презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, змагальності сторін та свободи в поданні ними своїх доказів і в доведенні перед судом їх переконливості. Тому засада безпосередності виступає необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду, недотримання її судом виходячи зі змісту ст. 23 ч. 2 та ст. 86 КПК означає, що докази, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані допустимими і враховані при постановленні судового рішення судом, крім як у випадках, передбачених КПК.

Суд першої інстанції, обґрунтовуючи у вироку свій висновок щодо винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України, послався на безпосередньо досліджені в судовому засіданні показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , а також дані протоколів огляду місця події від 11 вересня 2016 року та від 21 жовтня 2016 року, повідомлення КЗ ВОНД «Соціотерапія» від 12 вересня 2016 року № 420, дані висновків експерта від 17 листопада 2016 року № 1400, від 01 грудня 2016 року№ 1399, від 21 листопада 2016 року № 1402, від 28 лютого 2017 року № 1730, постанови про визнання предмету речовим доказом і долучення його до кримінального провадження від 21 листопада 2016 року, 24 грудня 2016 року та 23 березня 2017 року, дані висновку амбулаторної судово-наркологічної експертизи від 23 січня 2017 року № 10.

Судом апеляційної інстанції задоволено уточнене клопотання захисника ОСОБА_8 , подане в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 про часткове проведення судового слідства, зокрема дослідження доказів, а саме повторного допиту свідків у кримінальному провадженні, оскільки обвинувачений та його захисник вважають, що дані докази були досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням.

Судом апеляційної інстанції за клопотанням обвинуваченого та його захисника в ході судового слідства були повторно допитані обвинувачений ОСОБА_7 та свідки ОСОБА_10 , ОСОБА_11 і ОСОБА_12 , які детально розповіли про відомі їм обставини у даному кримінальному провадженні та повністю підтвердили свої покази дані ним у суді першої інстанції, відмінності у яких апеляційним судом не виявлено. Також не встановлено, що зазначені докази були досліджені місцевим судом з порушенням. З приводу неявки на неодноразові виклики суду у судове засідання свідка ОСОБА_13 обвинувачений та його захисник не наполягали на його подальшому виклику у судове засідання. Також заперечили щодо прослуховування цифрового носія з показами даного свідка даними ним у суді першої інстанції.

Обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні в суді апеляційної інстанції також повністю підтвердив свої показання, дані ним у суді першої інстанції. Окрім того, стверджує, що виявлені та вилучені у нього працівниками поліції наркотичні засоби він придбав та зберігав при собі виключно для власного вживання, а не для збуту. В судовому засіданні як у суді першої інстанції так і у суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 307 КК України не визнав та дав аналогічні покази як у суді першої інстанції.
За результатами перегляду вироку суду першої інстанції апеляційний суд дійшов висновку про відсутність достатніх підстав для перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 із ч. 2 ст. 307 на ч. 2 ст. 309 КК України.

Колегія суддів переконана, що суд першої інстанції дійшов правильного та обґрунтованого висновку про винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України, які сумнівів у суду не викликають.
Постановою Пленуму Верховного Суду України № 4 від 26.04.2002 року « Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів», роз`яснено, що під незаконним збутом наркотичних засобів, потрібно розуміти будь-які оплатні чи безоплатні форми їх реалізації. Про умисел на збут наркотичних засобів, може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема: спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину.
Колегія суддів переконана, що суд першої інстанції, ухвалюючи обвинувальний вирок щодо ОСОБА_7 , дав вірну оцінку всім зібраним та дослідженим судом доказам у кримінальному провадженні та обґрунтовано виходив з того, що вина обвинуваченого ОСОБА_7 підтверджується послідовними показаннями свідків та безпосередньо дослідженими судом доказами у кримінальному провадженні, які повністю узгоджуються з письмовими доказами у провадженні.
Зокрема, допитаний як в судовому засіданні у суді першої інстанції, так і апеляційної інстанції свідок ОСОБА_11 суду пояснив, що 11.09.2016 року він був понятим під час проведення слідчих дій, в ході яких біля паркану ВК №86, яка з находиться по вул. Привокзальній в м. Вінниці, та де вже перебував обвинувачений ОСОБА_7 і ще один понятий та два працівники поліції. Під парканом лежав пакет овальної форми, обмотаний в целофані, який при ньому відкрили працівники поліції, вміст якого описали, після чого опечатали, а він та інший понятий підписались. В пакеті перебувала трава, залізний болт та порошкоподібна речовина. ОСОБА_7 стверджував, що пакет не його. Під час проведення слідчої дії складались протоколи.
Також допитаний в судових засіданнях свідок ОСОБА_10 суду повідомив, що він працював у той час начальником оперативного відділу Вінницької ВК №86. У вересні 2016 року, ввечері він робив обхід установи, зі сторони вул. Привокзальної в м. Вінниці та побачив особу чоловічої статті, що бігла та яку наздоганяли ще двоє осіб. Як він зрозумів, особа яка утікала намагалась щось викинути, проте не встигла. Свідок вказав на обвинуваченого ОСОБА_14 , як на особу, яка в той день втікала та була затримана. Біля ОСОБА_7 був пакунок, який розгорнули працівники слідчої групи, що приїхали пізніше. Він бачив, що з рук ОСОБА_7 випав пакунок, який впав на землю неподалік останнього. Пакунок був округлої форми, обмотаний скотчем, в середині якого також були маленькі пакуночки, в середині яких була речовина кристалічного походження, а також речовина рослинного походження зеленого кольору в подрібненому стані. Вказаний пакунок було вилучено на землі біля громадянина, якого затримали.
Допитаний в судових засіданнях свідок ОСОБА_12 суду повідомив, що 21.10.2016 року він гуляв зі своїм другом ОСОБА_13 біля ОСОБА_15 . Вони бачили, що стояла група людей з якої до них підійшов працівник поліції у цивільній формі та запросив їх бути понятими. Дані слідчі дії проходили біля паркану Вінницької ВК №86, де знаходились працівники слідчо-оперативної групи, ще два чоловіка та обвинувачений ОСОБА_7 . За його присутності було проведено вилучення пакунка, який лежав біля обвинуваченого. Обвинувачений сидів біля паркану, а пакунок був біля ОСОБА_7 на відстані не більше метра. Сама речовина була запакована, яку слідчий розпаковував та показував. Речовина була в різних пакунках. З пакунку було вилучено речовину білого кольору, після завершення слідчих дій було складено протокол, які він та інший понятий підписали.
Окрім того, допитаний в судовому засіданні судом першої інстанції свідок ОСОБА_13 суду дав аналогічні покази такі як свідок ОСОБА_12 , зокрема про те, що 21.10.2016 року на зупинці, що знаходиться біля ВК №86, його проводив знайомий ОСОБА_12 . В цей час, до них підійшов працівник поліції та попросив бути їх понятими, на що вони погодились. Їх провели до обвинуваченого, який сидів біля паркану ВК №86 в якого, як він зрозумів, було вилучено наркотики. Пакунок в якому знаходились наркотики, працівники поліції при них розірвали та показали присутнім. В пакунку знаходилась речовина кристалічної форми, яка була запакована в окремі пакетики «стікери», дані пакетики були примотані до камінчика щоб перекинути через паркан в`язниці. Не може стверджувати, що саме в ОСОБА_7 вилучили пакет. ОСОБА_7 з даного приводу пояснював, що хотів дану речовину перекинути на територію установи. Після того, як розпакували пакунок, записали їх пояснення, вони підписали відповідні документи. Під час проведення слідчих дій, крім нього та знайомого було ще 4 працівники поліції та двоє людей яких затримали, тобто ОСОБА_7 та ще одна особа, яку запросили бути понятим, проте в неї також виявили наркотики.
Також з досліджених судом доказів, що надані стороною обвинувачення під час судового провадження, вбачається наступне.
Згідно протоколу огляду місця події від 11.09.2016 року, здійснено огляд ділянки місцевості біля паркану ВК №86 по вул. Привокзальній в м. Вінниці. Під час огляду виявлено та вилучено речовину рослинного походження, шість згортків з кристалічною речовиною, змиви з рук ОСОБА_7 , зразок вологої серветки.
Відомості за вказаним фактом зареєстровані у встановленому порядку 12.09.2016 року, що підтверджується витягом з ЄРДР.
З повідомлення КЗ ВОНД «Соціотерапія» №420 від 12.09.2016 року вбачається, що ОСОБА_7 11.09.2016 року відмовився від проходження медичного огляду та обстеження.
Надана на дослідження речовина рослинного походження, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою 42,68 г у перерахунку на висушену речовину, що підтверджується висновком експерта № 1400 від 17.11.2016 року.
Відповідно до висновку експерта № 1399 від 01.12.2016 року в наданій на експертне дослідження речовині, загальною масою 1,4173 г, міститься наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, масою 1,2348 г.
Згідно висновку експерта № 1402 від 21.11.2016 року в нашаруванні речовини сірого кольору, на поверхні волокнистої серветки, якою зроблено змиви з рук ОСОБА_7 міститься наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон, масою 0,000115г, а також в даному нашаруванні міститься канабіциклол, тетрагідроканабінол та канабінол, які є канабіноїдами, що характерні для наркотичних засобів, отриманих з роду коноплі.
Згідно постанов про визнання предмету речовим доказом і долучення його до кримінального провадження від 21.11.2016 року 26.11.2016 року, 24.12.2016 року, речовина рослинного походження, кристалічна речовина, вологі серветки зі змивами рук визнані речовими доказами у кримінальному провадженні та передані до камери зберігання речових доказів Вінницького ВП ГУНП у Вінницькій області.
Відповідно до протоколу огляду від 21.10.2016 року поблизу паркану Вінницької ВК №86 по вул. Привокзальній в м. Вінниці виявлено та вилучено паперовий згорток з кристалічною речовиною, обмотаний скотчем в середині з камінцем.
Відомості за вказаним фактом зареєстровані у встановленому порядку 22.10.2016 року, що підтверджується витягом з ЄРДР.
Надані на експертизу кристалічні речовини, містять наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон. В кристалічній речовині масою 0,2102 г, маса метадону становить 0,177 г. В кристалічній речовині масою 0,2355 г, маса метадону становить 0,198 г, що підтверджується висновком експерта № 1730 від 28.02.2017 року.
Згідно постанови про визнання предмету речовим доказом і долучення його до кримінального провадження від 23.03.2017 року, кристалічні речовини та фрагмент каміння визнано речовими доказами у кримінальному провадженні.
Згідно висновку амбулаторної судово-наркологічної експертизи №10 від 23.01.2017 року, ОСОБА_7 не виявляє ознак наркоманії. Виявляє ознаки зловживання канабісом. Примусового лікування не потребує.
Під час судового провадження обвинувачений ОСОБА_7 вину у вчинені злочинів не визнав та заперечував факт того, що він намагався перекинути наркотичні засоби через паркан установи ВК №86, а всі дії працівників установи та поліції ним розцінено, як провокацію відносно нього.
Разом з тим, обставини вчинення ОСОБА_7 злочинів підтверджено показаннями свідків, які повністю узгоджуються з письмовими доказами у справі, та які були повторно допитані за клопотанням обвинуваченого та його захисника у суді апеляційної інстанції, якими підтверджено, що дійсно ОСОБА_7 11 вересня 2016 року та 21 жовтня 2016 року знаходився біля паркану установи та при цьому біля нього було виявлено і вилучено в кожному випадку пакунки, обмотані скотчем з наркотичними засобами всередині, а також з вмістом металевого болта та фрагментів каміння, що підтверджується протоколами оглядів.
Вказані огляди здійснені в установленому порядку, в присутності понятих, що підтверджується змістом вказаних протоколів та показаннями свідків, що були запрошені в якості понятих.
Висновками експертиз у справі підтверджується факт того, що речовини, які були виявлені в ОСОБА_7 та які він мав намір перекинути через паркан установи є наркотичними речовинами, а саме особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом та наркотичним засобом, обіг якого обмежено - метадоном.
Іншим висновком експертизи беззаперечно підтверджено факт того, що саме ОСОБА_7 попередньо пакував вказаний згорток, оскільки на змивах з його рук виявлено як залишки метадону, так і канабіоїди.
Таким чином, сукупністю зазначених доказів безспірно підтверджено факт того, що ОСОБА_7 отримав (придбав) вказані наркотичні засоби, зберігав їх та зазначені наркотичні засоби були вилучені в нього поблизу ВК № 86.
Колегія суддів апеляційного суду не може погодитись з доводами апеляційної скарги обвинуваченого про те, що він придбав та зберігав наркотичні засоби виключно для власного вживання та без метою збуту. Оцінюючи докази щодо мети вчинення ОСОБА_7 зазначених об`єктивних дій колегія суддів апеляційного суду переконана, що суд першої інстанції вірно виходив з того, що вилучені у ОСОБА_7 в присутності понятих пакунки, спосіб їх упакування, вигляд упаковки, а саме полімерний пакунок в середині якого містилось: фрагмент каміння; два паперових згортки з кристалічною речовиною та полімерний пакунок в середині якого містилось: речовина рослинного походження у подрібненому стані зеленого кольору; шість полімерних пакунків з кристалічною речовиною; металевий болт, - пакунки були сформовані у кулю за допомогою скотчу, в середині якого крім наркотичних засобів перебував камінець або металевий болт, свідчать про наявність в ОСОБА_7 мети збуту вказаних наркотичних засобів шляхом перекидання через паркан установи.
Судом встановлено, що кожного разу ОСОБА_7 затримувався біля паркану установи, з спеціально сформованими пакунками з наркотичними засобами, в темну пору доби. Таким чином поведінка ОСОБА_7 підтверджує факт того, що ОСОБА_7 дійсно мав намір їх перекинути, оскільки вказана форма та упакування є незручними для особистого вживання через те, що особа позбавлена можливості швидко та без допомоги сторонніх предметів (ніж, ножиці) їх дістати, проте є дуже зручними для кидання (форма, неможливість розпакування, вага).
Отже, суд першої інстанції дійшов цілком правильного та обґрунтованого висновку про те, що сукупність доказів доводить винуватість ОСОБА_7 у вчиненні вказаних злочинів та є достатньою для висновків суду про наявність в діях ОСОБА_7 складів злочинів та надання правової кваліфікації дій обвинуваченого, тому сукупність доказів у справі та врахувавши приписи ст. 337 КПК України, і надавши юридичну оцінку діям ОСОБА_7 , суд першої інстанції правильно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 по епізоду від 11.09.2016 року за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання та зберігання з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів та по епізоду від 21.10.2016 року за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів з метою збуту, вчинене повторно.

Також колегія суддів апеляційного суду не може погодитись з доводами апеляційної скарги прокурора щодо неправильного на його думку застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Зокрема, при вирішенні питання щодо обрання ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції керувався вимогами ст. ст. 65-67 КК України та роз`ясненнями Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», а також прийняв до уваги ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного, наявність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання та слідував принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Зокрема, судом встановлено, що з характеристики №277 від 14.09.2016 року за місцем проживання обвинуваченого вбачається, що ОСОБА_7 характеризується позитивно.
Відповідно до довідки ВОПНЛ ім. Ющенка № 20/0157 від 19.01.2017 року ОСОБА_7 перебував на стаціонарному лікуванні з 15.12.1997 р. по 12.01.1998 р. з діагнозом «Тіки невротичні». На обліку не перебуває.
Згідно довідки КЗ ВОНД «Соціотерапія» № 92 від 17.01.2017 року ОСОБА_7 на обліку у вказаному закладі не перебуває.
З вимоги про судимість від 27.09.2017 року вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 в силу ст. 89 КК України раніше не судимий.
Обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 судом не встановлено.
Таким чином, колегія суддів апеляційного суду переконана, що з урахуванням вказаних обставин справи, сукупності вчинених злочинів, тяжкості вчинених злочинів в сфері незаконного обігу наркотичних засобів, підвищеної суспільної небезпеки їх збуту, переслідування обвинуваченим ОСОБА_7 мети збуту наркотичних засобів, особи обвинуваченого, який свою вину у вчиненні злочинів не визнав, в силу ст. 89 КК України раніше не судимий, тому суд першої інстанції дійшов цілком правильного та обґрунтованого висновку про те, що покаранням необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 і попередження вчинення ним нових злочинів, буде саме покарання у виді позбавлення волі, оскільки призначення інших видів покарань визнано судом недостатнім для досягнення мети покарання, визначеної ст. 50 КК України, щодо запобігання вчиненню нових злочинів засудженим.
Також суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що враховуючи, що обвинуваченням не доведено корисливий мотив дій обвинуваченого, тому суд обґрунтовано не призначив ОСОБА_7 додаткове покарання у виді конфіскації майна.
Враховуючи наведене, колегія суддів апеляційного суду не може погодитись з доводами апеляційної скарги прокурора щодо необхідності призначення обвинуваченому ОСОБА_7 більш суворого покарання.
Також колегія суддів враховує і практику рішень Європейського суду з прав людини. Так, в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
На думку колегії суддів, у даному випадку саме такий вид та розмір покарання щодо ОСОБА_7 буде пропорційним, тобто необхідним, справедливим та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Судом першої інстанції проведено судовий розгляд кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК України, згідно з якими, судовий розгляд проводився лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувальних актів, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, дослідивши докази та надавши їм належну правову оцінку.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що вирок суду є законним та обґрунтованим, тому не вбачає достатніх підстав для його зміни, як того просять у своїх апеляційних скаргах обвинувачений та прокурор.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,-
у х в а л и в:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 з доповненнями залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Вінницької місцевої прокуратури ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 04 серпня 2017 року відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України залишити без змін.

Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:/підпис/
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
Згідно з оригіналом.
Суддя: ОСОБА_2