ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
12 травня 2020 року м. Чернівці
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду в складі:
Головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю секретаря ОСОБА_4
учасників судового провадження: прокурора ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_7 на вирок Шевченківського районного суду м. Чернівців від 17.03.2020 року по обвинуваченню ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Благовіщенськ Амурської області, РФ, мешканця АДРЕСА_1 , пенсіонера, гр. України, інваліда 3-ї групи, судимого 16.11.2015 р. вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області за ст.358 ч.3 КК України на 3 роки позбавлення волі, звільненого від відбування покарання на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком на 2 роки, у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 358 ч.3, 332 ч.3 КК України.-

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Шевченківського районного суду м. Чернівців від 17 березня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст.358 ч.3, 332 ч.3 КК України і йому призначено покарання:

-за ст.332 ч.3 КК України із застосуванням ст.69 КК України три роки позбавлення волі без конфіскації майна та без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

-за ст.358 ч.3 КК України два роки позбавлення волі.

На підставі ст.70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 призначено покарання у виді трьох років позбавлення волі без конфіскації майна та без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного

ЄУНСС 727/456/18 провадження №11кп/822/253/20 головуючий у 1 інстанції ОСОБА_8
покарання за цим вироком частково приєднано невідбуте покарання за вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 16.11.2015р. і остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 роки 1 місяць позбавлення волі без конфіскації майна та без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції до 21.06.2017 року зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання період його тримання під ватрою з 12 по 14 липня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 визначено обчислювати з дня взяття його під варту.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за проведення експертиз в розмірі 6728 грн. 92 коп.

Вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку суду, обвинувачуваний ОСОБА_7 та особа, яка засуджена вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 19.02.2019 р. за вчинення злочинів, передбачених ст.ст. 358 ч.3, 332 ч.3 КК України, за попередньою змовою між собою та іншими, невстановленими під час досудового слідства громадянами України, здійснили дії по налагодженню каналу незаконного переправлення осіб через державний кордон України з використанням підроблених документів за грошову винагороду. На виконання своєї злочинної мети, та з метою власного збагачення вони здійснили виготовлення та підробку документа для виїзду за кордон, виїзних штампів та візової картки у ньому, чим сприяли громадянину у незаконному перетинанні через державний кордон України.
Діючи з метою власного збагачення та для забезпечення незаконного переправлення осіб через державний кордон України, 09 червня 2017 року ОСОБА_7 спільно з особою, яка засуджена вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 19.02.2019 р. за вчинення злочинів, передбачених ст.ст. 358 ч.3,
332 ч.3 КК України, приблизно о 18.00 год. в приміщенні кафе «Богодар», що розміщене в м. Чернівці по вул. Південно-Кільцева 1, отримали від ОСОБА_9 його фотокартки розміром 3,5 на 4,5 см для подальшого їх вклеювання у паспорт громадянина України для виїзду за кордон.
У період часу з 09 по 29 червня 2017 року ОСОБА_7 спільно з особою, яка засуджена вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 19.02.2019 р. за вчинення злочинів, передбачених ст.ст. 358 ч.3, 332 ч.3 КК України, підшукали паспорт громадянина України для виїзду за кордон, серійний номер НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_10 . У подальшому струменевим способом друку з імітацією УФ-захисту вони виготовили, а потім замінили бланк сторінки даних (аркуш з анкетними даними) вказаного паспорта.
29 червня 2017 року о 12.30 год. на перехресті вулиці Південно-Кільцевої та бульвару Героїв Крут, ОСОБА_7 вказаний завідомо підроблений паспорт громадянина України, виданий на ім`я ОСОБА_10 , для виїзду за кордон серійний номер НОМЕР_1 з вклеєною підробленою візою Республіки Польща передав ОСОБА_9 , для подальшого використання ним під час перетину державного кордону України, за що отримав 1400 євро.
Відповідно до висновку експерта від 07.07.2017 року №1226-К, бланк сторінки даних (аркуш з анкетними даними) не відповідає зразку бланку даного виду, що перебуває в офіційному обігу, зображення нанесені струменевим способом друку з імітацією УФ-захисту. Виявлено зміни первинного змісту документу шляхом заміни сторінки анкетних даних.
На цей вирок обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати його та постановити новий вирок і виправдати його за ст.332 ч.3 КК України, а за ст.358 ч.3 КК України призначити покарання та звільнити від його відбування на підставі Закону України «Про амністію».
На обґрунтування своїх вимог ОСОБА_11 вказував, що під час розгляду справи судом було відмовлено в прослуховуванні показань свідка ОСОБА_9 , даних ним під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_12 , яке було виділено в окреме провадження і розглядалось під головуванням судді ОСОБА_13 . В тому судовому засіданні ОСОБА_9 вказував, що до нього підійшли працівники СБУ і запропонували прийняти участь в проведенні оперативних заходів щодо ОСОБА_7 , на що останній погодився, а в даному кримінальному провадженні ОСОБА_9 в суді дав показання і вказав, що він сам звернувся з заявою до працівників СБУ. Але така заява в матеріалах провадження відсутня і відомості в ЄРДР були внесені на підставі рапорту оперативного працівника.
Також вказував, що суд відмовив в задоволенні клопотання захисту про допит ОСОБА_12 . А це, на думку апелянта, є необхідним для з`ясування, чи була між ними змова, яка саме, які кожного з них повинні були бути дії.
Оскільки в показаннях ОСОБА_9 є розбіжності, захист вважає, що це може впливати на кваліфікацію дій його та можливого доведення факту провокації з боку правоохоронних органів. При цьому апелянт навів ряд рішень ЄСПЛ, в яких Судом було визнано вчинення провокаційних дій працівниками правоохоронних органів.
Також апелянт вказував, що фіксування в протоколах НСРД дій проведено не повно, відсутній дослівний запис розмов, в протоколах не зазначено хто встановлював спеціальне обладнання на довірену особу, назву та технічні характеристики цього обладнання, маршрут і час пересування довіреної особи, не зазначено хто з оперативних працівників знімав обладнання з тієї особи. Ще обвинувачений вказував, що протоколи про проведення НСРД, в порушення ст.252 КПК України не були передані прокурору протягом 24 годин, що ці протоколи складені оперативним працівником, який безпосередньо не проводив відповідну процесуальну дію, оскільки її проводив працівник іншого підрозділу ДОТЗ і це, на думку апелянта, є порушенням ч.1 ст.106 КПК України та визнання доказу недопустимим. Апелянт також вказував, що до кримінального провадження були допущені особи, які не мають допуску до державної таємниці. Вважає, що ОСОБА_9 не міг бути залучений в якості довіреної особи, оскільки він не мав відповідного допуску до державної таємниці, але він приймав участь в проведенні негласних слідчих дій, які становлять таку таємницю. Вважає, що всі протоколи НСРД за участю ОСОБА_9 є недопустимими доказами.
ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі вказував на те, що відсутні реальні дані, які б свідчили про намагання ОСОБА_9 перетнути Державний кордон України, та що з його сторони проводились дії щодо можливого узгодження шляхів перетину Державного кордону ОСОБА_9 , підшукування засобів для останнього у вигляді отримання інформації про працівників митниці, підшукування транспортних засобів.
Ще апелянт вказував, що суд не правильно врахував обставину, де він звернувся із заявою про звільнення його від відбування покарання із застосуванням до нього Закону України «Про амністію 2016 року» в частині призначення покарання йому за ст.358 ч.3 КК України.
Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 , які просили задовольнити подану апеляційну скаргу, посилаючись на обставини, що наведені в ній, прокурора, який просив відмовити в задоволенні вимог обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження та доводи апелянта, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу обвинуваченого необхідно залишити без задоволення.
Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ст.358 ч.3 КК України при обставинах, що наведенні у вироку, повністю підтверджується дослідженими в суді доказами, яким дана правильна юридична оцінка та не оспорюється апелянтом.
Оскільки в поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 не оспорює свою винуватість у вчиненні злочину, передбаченого ст.358 ч.3 КК України, а саме в підробленні паспорта громадянина України для виїзду за кордон та передачі цього паспорта ОСОБА_9 за грошову винагороду за попередньою змовою з особою, яка засуджена Шевченківським районним судом м. Чернівці 19.02.2019 р. за ці ж дії за ст.ст.358 ч.3, 332 ч.3 КК України для подальшого використання його останнім під час перетину державного кордону України, колегія суддів, керуючись ст.404 КПК України, не наводить в цій ухвалі доказів на підтвердження тих фактичних обставин, які встановлені судом першої інстанції і ніким не оспорені.
Що стосується винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ст.332 ч.3 КК України, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Так, досудовим слідством ОСОБА_7 , відповідно до змісту обвинувального акту (т.5 а.с.1-6), обвинувачується у сприянні незаконному переправленню осіб через державний кордон України, вчиненому за попередньою змовою групою осіб з корисливих мотивів, а саме в наданні ОСОБА_9 за грошову винагороду завідомо підробленого паспорта України для виїзду за кордон для подальшого використання його останнім під час перетину державного кордону України.
Щодо твердження обвинуваченого про незаконність оскаржуваного вироку через порушення його права на прослуховування судом показань ОСОБА_9 , даних ним в іншому судовому провадженні щодо ОСОБА_12 , колегія суддів вважає, що воно є необґрунтованим.
Так, відповідно до ч.1 ст.23 КПК України, суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.
Під час судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 суд безпосередньо, у відповідності до ст.23 ч.1 КПК України, допитав в якості свідка ОСОБА_9 . Останній був попереджений судом про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань та за відмову від дачі показань, суд приводив свідка до присяги, відповідно до ч.2 ст.352 КПК України.
Підстав стверджувати про те, що свідок ОСОБА_9 в суді давав неправдиві показання, немає і ці обставини не встановлені. А тому колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не мав підстав для задоволення клопотання захисту про прослуховування показань свідка ОСОБА_9 , який давав показання в іншому судовому провадженні. Якщо ж свідок, на думку ОСОБА_7 , давав неправдиві показання, апелянт вправі звернутися з заявою до правоохоронних органів про це.
Не заслуговують на увагу також посилання апелянта про можливість вчинення провокаційних дій правоохоронних органів щодо нього та посилання його при цьому на рішення ЄСПЛ.
Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних злочинів, в тому числі і за вчинення аналогічних кримінальних правопорушень (т.1 а.с.214-217), йому інкриміновано вчинення злочинів в період іспитового строку за вироком
Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 16.11.2015 р.за ст.358 ч.3 КК України.

Крім того, як вбачається з протоколу обшуку житла ОСОБА_7 , в ході проведення даної слідчої дії були виявлені та вилучені свідоцтва про народження, диплом, паспорти гр. України для виїзду за кордон, паспорт гр. Норвегії на ім`я ОСОБА_14 , бланк тимчасової посвідки на постійне проживання, не заповнене свідоцтво про народження та інші документи, які належать стороннім особам (т.3 а.с.58-62).

З протоколу огляду предметів від 13.07.2017 р. вбачається, що у вилученому під час обшуку в ОСОБА_7 телефонному терміналі марки «іРhone», модель NE432HB/А, Series № DX6s82 ІМЕІ: НОМЕР_2 в папці «Фото» та розділі «Все фото» містяться фотографії сторінок паспортів громадян Італії, Ізраїлю, Іспанії, Канади, Грузії, України, в тому числі фотографія із зображенням першої сторінки паспорта гр. України для виїзду за кордон на ім`я ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , місце народження Івано-Франківська область, паспорт виданий 08.10.2015 р., дійсний до 08.10.2025 р., номер паспорта НОМЕР_3 . Також там міститься фотографія частини аркуша зошита з текстом, в якому є записи, з яких можна зробити висновок, що це вартість виготовлення закордонних та внутрішніх паспортів країн Ізраїлю, Румунії, Польщі, Чехії, України, посвідчень водія гр. Чехії, Польщі, Румунії, вартість виготовлення польської та німецької віз (т.3 а.с.64-91).

Дані про особу ОСОБА_7 та виявлені під час обшуку в його квартирі предмети, документи, а також відомості, що містяться на вилученому в нього телефонному терміналі марки «іРhone», модель NE432HB/А, Series № DX6s82 ІМЕІ: НОМЕР_2 свідчать про те, що правоохоронні органи мали підстави обґрунтовано підозрювати обвинуваченого в скоєнні ним правопорушень, передбачених ст.358 ч.3 та ст.332 ч.3 КК України.

Той факт, що свідок ОСОБА_9 діяв під контролем правоохоронних органів, ніяким чином не свідчить про вчинення провокаційних дій правоохоронними органами чи самим ОСОБА_9 щодо обвинуваченого. В даному випадку ОСОБА_9 був задіяний працівниками правоохоронних органів для фіксування протиправної діяльності ОСОБА_7 . Ці дії здійснювались органом досудового розслідування у відповідності до вимог КПК України та Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність».

Оскільки обвинувачений не заперечував вчинення ним злочину, передбаченого ст.358 ч.3 КК України за попередньою змовою групою осіб, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано відмовив в задоволенні клопотання захисту про допит засудженого ОСОБА_12 , який судом визнаний винуватим в скоєнні злочинів, передбачених ст.358 ч.3, ст.332 ч.3 КК України за тим же обвинуваченням, яке інкриміновано і ОСОБА_7 для вияснення, як зазначав апелянт, яка була між ними домовленість, з приводу чого та хто які дії мав вчиняти. Задоволення заявлених стороною захисту клопотань могло призвести до необґрунтованого затягування судового розгляду даного кримінального провадження.

Посилання апелянта про недопустимість доказів, а саме протоколів НСРД, де приймав участь ОСОБА_9 , з тих підстав, що фіксування негласних слідчих (розшукових) дій та складання протоколів за наслідками проведення таких дій здійснювалась з порушенням вимог Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», закону України «Про державну таємницю» та КПК України, є необґрунтовані, надумані та можуть свідчити про довільне трактування обвинуваченим змісту цих законів та норм КПК України.

Інші, наведені стороною захисту, аргументи щодо незаконності вироку суду, не заслуговують на увагу і тому колегія суддів не вважає за потрібне в цій ухвалі наводити доводів на їх спростування.
При цьому колегія суддів керується рішенням ЄСПЛ у справі «Серявін та інші проти України», де в п.58 Суд зазначив, що хоча п.1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент.
Вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ст.358 ч.3 та ст.332 ч.3 КК України повністю доведена дослідженими в суді доказами, аналіз яких наведено у вироку суду та в цій ухвалі. Покарання обвинуваченому призначено у відповідності до вимог ст.ст.65, 70 ч.1, 71 КК України.
Підстав для застосування до обвинуваченого Закону України «Про амністію в 2016 році», як про те просить апелянт, немає, оскільки він визнаний винуватим у вчиненні злочинів, один з яких, а саме злочин, передбачений ст.332 ч.3 КК України, відповідно до ст.12 КК України, є тяжким.
А тому в задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого необхідно відмовити.
На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Шевченківського районного суду м. Чернівців від 17 березня 2020 року по обвинуваченню його в скоєнні злочинів, передбачених ст.ст.358 ч.3, 332 ч.3 КК України, без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення,

Головуючий ОСОБА_1

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3

Копія. Згідно з оригіналом: суддя