Провадження №11-кп/801/923/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 грудня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
потерпілого ОСОБА_9 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні об`єднане кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0005859 від 27.08.2016 та № 0005904 від 30.07.2016,

за апеляційними скаргами прокурора Вінницької місцевої прокуратури та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 29.05.2019, яким:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу вимог ст. 89 КК України раніше не судимого,

-виправдано за ч. 1 ст. 296 КК України та визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 29 травня 2019 року ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 296 КК України виправдано в зв`язку з недоведеністю його вини у скоєнні злочину.

ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання у вигляді одного року позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком один рік.

Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Також судовим рішенням вирішені питання стягнення процесуальних витрат та речових доказів у кримінальному провадженні.

Судом встановлено, що ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, при невстановлених обставинах, місця, дати та часу, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», незаконно придбав наркотичний засіб канабіс, який помістив в тумбочку, що знаходилась в його кімнаті квартири АДРЕСА_2 .

29.07.2016 року близько 20:00 год. працівники Вінницького відділу поліції ГУ НП у Вінницькій області провели обшук за місцем проживання та реєстрації ОСОБА_7 , за адресою АДРЕСА_1 . В ході даного обшуку виявлено та вилучено подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору, два металевих сита із нашаруванням речовини рослинного походження, фрагмент полімерної пляшки із нашаруванням речовини бурого кольору, фольговий згорток із фрагментом пігулки.

Відповідно до висновку експерта № 1194 від 20.09.2016 року, надані на дослідження речовини рослинного походження з фрагментами листя є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, загальною масою 90,29 г (38,38 г + 51,91 г), у перерахунку на висушену речовину.

Відповідно до висновку експерта № 1195 від 27.09.2016 року, надані на дослідження подрібнені речовини рослинного походження зеленого кольору, що знаходяться на внутрішніх поверхнях двох металевих сит - є особливим небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом загальною масою 0,066 г, у перерахунку на висушену речовину.

Відповідно до висновку експерта № 1196 від 19.09.2016 року, в нашаруванні речовини темно-коричневого кольору, що знаходилось на внутрішній поверхи фрагменту пляшки міститься особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - екстракт канабісу, масою 0,172 г, у перерахунку на суху речовину.

Суд дійшов висновку, що вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні даного кримінального правопорушення доведена повністю, тому судом такі дії обвинуваченого кваліфіковані за ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Крім цього стороною обвинувачення ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що 28.07.2015 року біля 01:30 год. ОСОБА_7 перебував поряд з офісним приміщенням, що за адресою АДРЕСА_3 , яке на праві приватної власності належить ОСОБА_9 . В цей час ОСОБА_7 безпричинно, з особливою зухвалістю та хуліганських мотивів, грубо порушуючи громадський порядок, виражаючи явну неповагу до загальноприйнятих норм поведінки, усвідомлюючи протиправність своїх дій, з мотивів явної неповаги до суспільства, за допомогою невстановленого предмету пошкодив склопакет металопластикового вікна вищевказаного приміщення.

Відповідно до довідки вартості, виданої ООО КМП «Бліц», від 30.09.2016 року, вартість вищевказаного вікна може складати 5124 грн.

Такі дії ОСОБА_7 досудовим розслідування кваліфіковані за ч. 1 ст. 296 КК України як хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства.

Проте, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність достатніх належних та допустимих доказів винуватості ОСОБА_7 у скоєнні злочину, що йому інкриміновано, стороною обвинувачення, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України, суд дійшов висновку про недоведеність винуватості ОСОБА_7 за даним обвинуваченням, а тому за цим епізодом його виправдав.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, що їх подали

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 29 травня 2019 року відносно нього за ч. 1 ст. 309 КК України скасувати.
В доводах апеляційної скарги посилається на незаконність вироку через відсутність допиту жодного свідка та понятого, який підтверджує його вину у вчиненні даного злочину.
В апеляційній скарзі прокурор Вінницької місцевої прокуратури просить вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 29 травня 2019 року відносно ОСОБА_7 скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 296 та ч. 1 ст. 309 КК України і призначити йому покарання за ч. 1 ст. 296 КК України у вигляді 5 років обмеження волі, а за ч. 1 ст. 309 КК України - у вигляді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України визначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та призначити покарання у вигляді 3 років позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.
В доводах апеляційної скарги посилається на неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, а також неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.
Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували.

Письмових заперечень на апеляційні скарги від інших учасників судового провадження до суду не надходило.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_8 апеляційну скаргу обвинуваченого повністю підтримали та просили її задовольнити, посилаючись на викладені у ній доводи. Також заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили залишити її без задоволення.

В судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 апеляційну скаргу прокурора підтримав частково та наполягав на її частковому задоволенні, скасуванні вироку суду першої інстанції та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, зазначаючи про наявність для цього достатніх підстав. Також у зв`язку з цим також частково визнав апеляційну скаргу обвинуваченого.

Потерпілий ОСОБА_9 при вирішенні апеляційних скарг повністю покладався на розсуд суду.

Мотиви суду

Заслухавши доповідь судді, виступи учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали провадження, проаналізувавши доводи, які викладені в апеляціях і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора підлягають частковому задоволенню, з огляду на наступне.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Відповідно до п.7 ч.3 ст.129 Конституції України однією із засад судочинства є повне фіксування судового процесу технічними засобами.

У ч.5 ст.27 КПК зазначено, що під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК.

Відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК та з огляду на положення п.1 ч.1 ст.415 КПК відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксоване судове провадження, є підставою для скасування судового рішення із призначенням нового розгляду.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції при перевірці законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення суду першої інстанції встановив, що в матеріалах провадження є журнал судового засідання від 28.01.2019 (а.с.154 т. 2), а також технічний носій інформації від 28.01.2019, якій міститься на довідковому листі до справи та на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, зміст аудіо-запису судового засідання від 28.01.2019 узгоджується із журналом судового засідання. Проте, на ньому наявний тільки звукозапис судового засіданні без відеозапису. У даному судовому засіданні судом продовжений розгляд провадження та вирішено питання щодо неявки до суду потерпілого та свідків, а саме постановлена ухвала, якою доручено органу досудового розслідування встановити місце перебування потерпілого та свідків.

Окрім того, суд апеляційної інстанції встановив що в матеріалах провадження є журнал судового засідання від 28.05.2019 (а.с.40 т. 3) та журнал судового засідання від 29.05.2019 (а.с. 41 т. 3), а також технічний носій інформації від 28.01.2019 та 29.05.2019, якій міститься на довідковому листі до справи та на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції. Проте, на ньому наявний тільки відеозапис судового засіданні без звукозапису. У даних судових засіданнях судом продовжений розгляд провадження, зокрема 28.05.2019 судом вирішено питання щодо неможливості допитати свідків, проведені судові дебати та надано обвинуваченому останнє слово, а 29.05.2019 оголошено вирок.

На запит апеляційного суду судом першої інстанції 05.12.2019 надіслано резервну копію цифрового носія звукозапису технічної фіксації процесів у даному кримінальному провадженні. Проте, апеляційним судом у судовому засіданні 17.12.2019 не вдалося відтворити відеозапис судового засідання суду першої інстанції за 28.01.2019 через відсутність на ньому відео, а також відтворити звукозапис судових засідань в суді першої інстанції за 28.05.2019 та 29.05.2019 через відсутність на ньому звуку.

Таким чином, ствердження прокурора у судовому засіданні про часткову відсутність відео-аудіо-запису судових засідань відповідають дійсності, що у свою чергу знайшло свого підтвердження наявність істотного порушення кримінального процесуального закону, яке передбачено п.7 ч.2 ст.412 КПК та є підставою для скасування судового рішення з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Отже, апеляційний суд встановив порушення п.7 ч.2 ст. 412 КПК України, а тому у зв`язку із істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Відповідно до вимог частин 2, 3 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. Однак, ці доводи підлягають оцінці при ухваленні рішення судом першої інстанції.

Висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційні скарги прокурора Вінницької місцевої прокуратури та обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 29.05.2019 відносно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 296, ч. 1 ст. 309 КК України скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:/підпис/

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
Згідно з оригіналом.

Суддя: ОСОБА_2