Дата документу 22.01.2020 Справа № 310/3065/15-к
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/106/20 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 310/3065/15-к
Категорія ст. 392 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 січня 2020 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку дистанційно в режимі відео конференції, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000817 відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , народився у смт. Васильківка Дніпропетровської області, громадянина України, з повною середньою освітою, одруженого, працюючого в ТОВ «Агротрейд 2010», який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1) 03.12.2009 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 187, ст. 70, ст.98 КК України до 7 років позбавлення волі;
2) 05.10.2010 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.4 ст. 296, ч.1 ст. 122, ч.2 ст. 296, ч.2 ст. 121 ст. 70 КК України до 7 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 ч.4 КК України частково приєднати не відбуте покарання за вироком Павлоградського міськрайоного суду Дніпропетровської області від 03.12.2009 року та остаточно призначено покарання у вигляді 7 років 6 місяців позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 392 КК України;

за участю прокурора ОСОБА_7 , потерпілого ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_9 ,

за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 17 квітня 2018 року,

в с т а н о в и л а:

В апеляційній скарзі (з доповненнями) обвинувачений ОСОБА_6 не згоден з вироком суду, вважає його незаконним. В обґрунтування зазначає, що не відкриття матеріалів в порядку ст. 290 КПК України є порушенням права на захист. Так прокурором до суду було надано ряд доказів, які ним використовуються для доведення винуватості, але разом з тим до суду не надано доказів підтвердження виконання прокурором вимог ст. 290 КПК України, а саме не надано в порядку ч. 9 ст. 290 КПК України підтвердження стороною захисту факту надання доступу до матеріалів із зазначенням найменування таких матеріалів. Таким чином, судом першої інстанції не було досліджено доказів про виконання прокурором вимог ст. 290 КПК України, отже суд не має права допустити відомості, що містяться в матеріалах, які подані прокурором до суду та дослідженні безпосередньо судом, як докази. Просить вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд у тому ж суді в іншому складі суду.

В доповненні до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_6 , вважає, що вирок суду є незаконним, необґрунтованим та винесений із порушенням норм процесуального та матеріального права з підстав невідповідності обвинувального акта вимогам ст. 291 КПК України, а саме: в анкетних даних відсутні відомості про місце проживання потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , оскільки адресою їх проживання вказана адреса: АДРЕСА_2 , що є адресою Бердяської виправної колонії № 77 де вони працюють, що не є їх місцем проживання, а відсутність номеру квартири вказує на те, що дана інформація не відповідає дійсності. Вразі зміни місця роботи даних осіб неможливо буде викликати до суду. Щодо потерпілих засуджених ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ОСОБА_14 то в Обвинувальному акті вказані відомості лише про їх адресу відбування покарання, а про адресу їх проживання відомості відсутні, а вразі звільнення їх з місць відбування покарання або переведення їх буде неможливо викликати до суду.

Також в обвинувальному акті зазначені лише обставини справи в яких підозрюється ОСОБА_6 та правова кваліфікація кримінального правопорушення з посиланням на ст. 392 КК України, проте відсутні фактичні обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими та формулювання обвинувачення.

Таким чином, прокурором у відповідності до вимог кримінального процесуального закону, фактично не висунуто обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні відповідного злочину, що унеможливлює судовий розгляд кримінального провадження та можливість забезпечення справедливого судового розгляду відповідно до Європейської Конвенції з прав людини, у зв`язку з чим обвинувальний акт підлягає поверненню прокурору через його невідповідність вимогам п. 5 ст. 291 КПК У країни.

Крім того в обвинувальному акті місцем складанням вказана адреса Бердянської міжрайонної прокуратури, за адресою: м. Бердянськ, вул. Дюміна, 61, а з огляду на те, що даний акт з реєстром складенні на 16-ти аркушах, а це потребує значного обсягу часу на його складання, в зв`язку з чим виникає питання чи дійсно правильно вказана адреса його складання, адже він складений слідчим, робочим місцем якого є закріплений за ним кабінет в відділі Бердянського MB ГУМВС України в Запорізькій області, а не будівля Бердянської міжрайонної прокуратури.

В обвинувальному акті зазначається, що було проведено судові медичні експертизи № 147 від 28.05.2015 року, № 144 від 28.02.2015 року, № 152 від 28.02.2015 та № 151 від 28.02.2015 року. Проте обвинувальний акт не міститься даних щодо судових витрат пов`язаний з судовими експертизами, згідно із вимогами п. 8 ч. 2 ст. 291 КПК України.

Окрім того, що сам обвинувальний акт був складений із порушенням вимог встановлених ст. 291 КПК України, в самому обвинувальному акті не вбачаються склад злочину, передбаченого ст. 392 КК України на підставі наступного. В обвинувальному акті відносно нього зазначається обставини дня 27.02.2015 року. Сторона обвинувачення зазначає, що його дії були спрямовані на дезорганізацію роботи установи виконання покарань та перешкоджання здійсненню нормальної діяльності щодо виконання покарань, шляхом тероризування засуджених та напад на адміністрацію установи покарань. Проте, свідками на судовому засіданні було сказано, що з його боку до них не було застосовано погроз, а в обвинувальному акті відсутні ознаки складу злочину, оскільки в обвинувальному акті не зазначається: в чому саме полягає дезорганізація роботи виправної установу, які наслідки мали його дії на роботу установи виконання покарань; в обвинувальному акті не убачається обґрунтованих підстав наявності умислу в нападі на адміністрацію (чи може це сула самооборона на дії адміністрації) та тероризуванні засуджених для дезорганізації самої роботи установи виконання покарань та бажання у настанні наслідків небезпечних для адміністрації установи.

Щодо незаконного отримання документів стороною обвинувачення.
18.04.2016 року до Бердянського міськрайонний суд Запорізької області по справі № 310/3065/15-к його захисником ОСОБА_9 була подана заява про відвід прокурора у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_6 .

В обґрунтування відводу його захисник ОСОБА_9 вказала, що прокурор ОСОБА_7 окрім підтримки державного обвинувачення по вказаному провадженні, про що він сам зазначив та було зафіксовано на судовому засіданні 27.01.2016 року, також є прокурором, який здійснює нагляд за додержанням законів в Бердянській ВК-77 та має безперешкодний, доступ до установи та до будь яких документів (том 4 а.с.104). Вказує на той факт, що в судовому засіданні прокурором були надані копії документів, походження та порядок отримання яких не відомо, а саме: характеристика від 23.03.2015 року; лист слідчого судді Перевальського районного суду від 10.01.2014 року; постанову про переведення в одиночну камеру від 23.03.2015 року; клопотання від 27.12.2013 року, зобов`язання повістка та акт про відмову пацієнта.

Прокурор ОСОБА_7 на запитання сторони захисту про дату та місце отримання вищевказаних документів, надав відповідь про те, що він не тільки підтримує державне обвинувачення в суді за його обвинуваченням, а також використовує свої повноваження як прокурор, який здійснює нагляд за додержанням законів в Бердянській ВК-77. Слідчий суддя Бердянського міськрайонного суду Запорізької області 18.04.2016 року відмовив у задоволенні клопотання його захисника адвоката ОСОБА_9 та не звернув уваги на те, що під час судового засідання, що відбулось 27.01.2017 року на якому були зафіксовані вищезазначені обставини про те, що прокурор ОСОБА_7 отримав вищевказані документи з порушенням вимог встановленими кримінальним законодавством та не отримував дозволу суду тимчасового доступу до матеріалів, що знаходились у Бердянській ВК-77 (т.4 а.с 117).

В матеріалах справи відсутні документи, що підтверджують факт того, що прокурор ОСОБА_7 не здійснює нагляду за додержанням законів в Бердянській ВК-77 з початку досудового розслідування.

Також, у томі 2 під час досудового розслідування прокурор ОСОБА_15 направляє документи на 20-а сторінка характеризуючи документи відносно нього. У томі 2 в а.с. 18-227 прокурором отримано документи безпідставно - без відповідної ухвали суду.

Отже, прокурор ОСОБА_7 здійснюючи нагляд в Бердянській ВК-77 фактично мав безперешкодний цілодобовий доступ відвідування БВК-77 та отримував будь-які документи для здійснення процесуального керівництва без відповідної ухвали. Так, всупереч вимогам законодавства прокурором був отриманий акт про відмову пацієнта від проведення медичного втручання. Своїми діями та службовим положенням фактично допомагав уникнути відповідальності працівникам колонії за нанесення йому тілесних ушкоджень.

Щодо порушення прав та свобод потерпілих на участь у судовому розгляді.
06.04.2015 року Бердянський міськрайонний суд Запорізької області направили (том 3 а.с. 39) ухвалу від 06.04.2015 року до Бердянської ВК-77 та прохання забезпечити участь у підготовчому судовому засідання в приміщенні суду, що знаходиться у тому ж місті.

10.04.2015 року Бердянська ВК - 77 листом від 09.04.2015 року направляє до Бердянського міськрайонного суд Запорізької області заяви ОСОБА_13 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 щодо проведення підготовчого засідання призначеного 22.04.2015 року на 11.00 годину без їх участі.

Проте, а ні зазначені заяві вказаних осіб, а ні супровідний лист БВК-77 не містять інформації щодо реєстрації цих заяв у себе, відомостей осіб що приймали дані заяви для подальшого надсилання, та не містять даних про місце їх реєстрації та проживання.

Окрім того, Бердянська ВК -77 у своєму листі вих. № 8/2-1720 від 22.04.2015 року, вих. № 8/2-2146 від 20.05.2015 року повідомляє, що не в змозі забезпечити доставку засуджених, які беруть участь у судовому розгляді справи з підстав відсутності достатньої кількості працівників ДПтС України для здійснення належного конвоювання засуджених. Наголошуючи, що залучення додаткових працівників ДПтС України для здійснення конвоювання засуджених проводиться лише за погодженням керівництва ДПтС України та існує заборона щодо переміщення засуджених до суду безпосередньо з колонії. Отже на підставі цього БВК -77 просить проводити судових розгляд у режимі відеоконференції між колонією та судом (том 3 а.с. 41, 104).

У вихідному листі № 8/2 - 2160 від 20.05.2015 року Бердянська ВК -77 повідомляє суд про утруднення доставки вказаних засуджених через задіяння їх на виробництві установи у складному технологічному процесі та стаціонарному лікуванні у медичній частині установи. Однак під підтверджуючих документів дані обставини не надають.

Бердянською ВК-77 не надано жодних документів на підтвердження відсутності достатньої кількості працівників, не надано документів щодо направлення прохання залучення додаткових працівників для здійснення конвоювання засуджених до керівника ДПтС України та не додано відповідного документа, яке б підтверджувало заборону щодо переміщення засуджених учасників судового розгляду до суду безпосередньо з колонії, не надано документів, що підтверджують перебування засуджених.

Щодо порушення прав потерпілих на захист.
Після призначення справи до судового розгляду в Бердянському міськрайонному суді Запорізької області в матеріалах справи № 310/3065/15-к відсутні документи, що підтверджували б наявність або відмову потерпілих від їх права на представника, а також на самостійну участь у справі, реалізацію права на подання клопотань, заяв тощо.

Разом з тим, судом було проігноровано щодо повідомлення потерпілих про дату, час і місце судового розгляду, проігноровано порушення прав потерпілих на їх особисту участь у судовому розгляді, проігноровано заяви про розгляд справи без участі потерпілих лише попереднього судового розгляду, проігноровано вимогу закону про обов`язкове повідомлення про судовий розгляд усіх учасників справи.

Отже, суд повинен вживати всіх можливих заходів для забезпечення участі потерпілого в судовому засіданні. У разі, коли потерпілий не з`явився за викликом, суд вирішує питання про розгляд справи або її відкладення залежно від того, чи можливо за відсутності потерпілого з`ясувати всі обставини справи і захистити його права та законні інтереси.

Щодо порушення прав учасників справи на ознайомлення із матеріалами досудового розслідування в порядку ст. 290 КПК України.
У матеріалах справи у томі 2 а.с. 246-255 наявні протоколи про надання доступу до матеріалів справи потерпілим ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_18 , ОСОБА_10 , та ОСОБА_11 . Звертає увагу суду, що вказані протоколи доступу до матеріалів справи є формальними та складені із порушенням, оскільки відсуне точне місце ознайомлення с матеріалами (в якому кабінеті чи приміщенні, або взагалі на дворі чи на кпп тощо).

У протоколах на ознайомлення із матеріалами справи зазначено, що ознайомлення тривало приблизно від 10 до 25-30 хвилин, що не може відповідати дійсності у зв`язку із наступним. В порядку ст. 225 КПК України, допит потерпілих та свідків тривав 64 хвилини: Том 1 а/с 194 - з 10.45 по 10.56 годину; Том 1 а/с 185 - з 10.56 по 11.06 годину; том 1 а/с 174 з 11.18 по 11.38 годину; Том 1 а/с 180 з 11.39 по 11.57 годину; Том 1 а/с 189 з 11.08 по 11.17 годину. Отже, є обґрунтовані підстави вважати, що потерпілим не було надано матеріали на ознайомлення, а саме ознайомлення та протоколи було формальним.

Вважає вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області незаконним, необґрунтованим та таким, що винесений із порушенням норм матеріального права. Просить скасувати вирок суду у відношенні нього та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарг; в судових дебатах: захисника та обвинуваченого, зокрема в останньому слові, які підтримали апеляційну скаргу, прокурора та потерпілого, які вважали, що судове рішення слід залишити без змін; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 задоволенню не підлягає, з огляду на наступне.

Вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 17 квітня 2018 року ОСОБА_6 визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ст. 392 КК України та призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі. Запобіжний захід до обвинуваченого не обирався.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту його фактичного затримання після набрання вироком законної сили, зарахувавши строк попереднього ув`язнення з 06.03.2015 по 24.11.2015 по цьому провадженню у строк покарання.Вирішена доля речових доказів.

Згідно зі змістом оскаржуваного судового рішення, 27.02.2015 року згідно попутного списку засуджені до позбавлення волі ОСОБА_6 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_13 , ОСОБА_24 , ОСОБА_12 , ОСОБА_14 Г ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 прибули до міста Бердянська для подальшого етапування та відбуття покарання у вигляді позбавлення волі в Бердянській виправній колонії Управління Державної пенітенціарної служби України в Запорізької області (№77), розташованої за адресою: м. Бердянськ, вул. Промислова, 1.
В цей же день, приблизно о 18 годині ОСОБА_6 перебуваючи у спеціальному автомобілі ГАЗ 53, д/н НОМЕР_1 , прибув до Бердянської ВК-77, та маючи умисел на тероризування засуджених які разом з ним знаходилися в спеціальному автомобілі та напад на адміністрацію виправної установи з метою дезорганізувати роботу установи виконання покарань та перешкоджати здійсненню нормальної діяльності щодо виконання покарань та реалізуючи його, погрожуючи фізичним насильством іншим засудженим, які перебували з ним, примусив їх разом з ним спричинити собі тілесні ушкодження шляхом порізів передпліччя руки, потім засудженим наказав чинити опір представникам адміністрації виправної колонії, розштовхувати спеціальний автомобіль та не виходити з нього. Коли засуджені ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_12 відмовилися виконувати його вимоги, щодо спричинення собі тілесних ушкоджень, засуджений ОСОБА_6 діючи умисно наніс лезом від станка для гоління: засудженому ОСОБА_13 два порізи в області передній поверхні лівого передпліччя, спричинивши потерпілому згідно висновку судової медичної експертизи № 147 від 28.02.2015 рани на лівій верхній кінцівки, які кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження; засудженому ОСОБА_14 п`ять порізів в області передній поверхні лівого передпліччя, спричинивши потерпілому згідно висновку судової медичної експертизи № 144 від 28.02.2015 рани на лівій верхній кінцівки, які кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження; засудженому ОСОБА_12 три порізи в області передній поверхні лівого передпліччя, спричинивши потерпілому згідно висновку судової медичної експертизи № 139 від 28.02.2015 рани на лівій верхній кінцівки, які кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження.
Інші засуджені ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 та ОСОБА_27 перебуваючи під психологічним впливом засудженого ОСОБА_6 , виконали його вимогу та спричинили собі тілесні ушкодження.
Приблизно о 18 годині 30 хвилин, ОСОБА_6 продовжуючи свій злочинний умисел направлений на тероризування засуджених та напад на адміністрацію установи виконання покарань і переслідуючи мету дезорганізувати роботу виправної установи, категорично відмовився виконувати законні вимоги представників адміністрації, щодо припинення підбурювання засуджених на неправомірні дії по відношенню до працівників адміністрації та покинути транспортний засіб.
В цей же час, знаходячись у спеціальному автомобілі, ОСОБА_6 став погрожувати застосуванням насильства представникам адміністрації установи виконання покарань у зв`язку з виконанням їх законної службової діяльності, умисно напав на представника адміністрації - молодшого інспектора відділу нагляду і безпеки Бердянської ВК - 77 прапорщика внутрішньої служби ОСОБА_11 , якому умисно наніс кулаком один удар в область обличчя і один удар в область правої верхньої кінцівки, спричинивши потерпілому згідно висновку судової медичної експертизи № 152 від 28.02.2015 синці на обличчі, на правій верхній кінцівці, які кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження, та продовжуючи свої неправомірні дії також умисно напав на представника адміністрації - начальника відділу нагляду і безпеки Бердянської ВК - 77 підполковника внутрішньої служби ОСОБА_8 , якому умисно ногою наніс один удар в область передній поверхні лівого плечового суглобу, спричинивши потерпілому згідно з висновком судової медичної експертизи № 151 від 28.02.2015 року синець на лівій верхній кінцівці, який кваліфікується як легке тілесне ушкодження.

За наслідками розгляду апеляційної скарги колегією суддів встановлено наступне.

Висновки суду першої інстанції про наявність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення за вказаними у вироку обставинами, підтверджена дослідженими у судовому засіданні доказами, яким надана належна правова оцінка, та які не оскаржуються в апеляційній скарзі обвинуваченим ОСОБА_6 .
Дії обвинуваченого ОСОБА_6 правильно кваліфіковані судом за ст. 392 КК України.

Згідно відповіді начальника державної установи «Бердянська виправна колонія (№77)» ОСОБА_28 на час розгляду апеляційної скарги в апеляційному суді потерпілі ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 у зв`язку з відбуттям покарання були звільнені з місця позбавлення волі, на їх адреси за місцям їх проживання, які були вказані у цій відповіді (т. 5 а.с. 214) були направленні повідомлення про час і місце судового засідання по розгляду апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , крім того, вищевказані потерпілі про ці обставини були повідомленні через електрону пошту, шляхом розміщення відповідних оголошень на офіційному веб-сайті Судової влади України.

Таким чином, колегія суддів вважає, що потерпілі ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду, відповідно до вимог ч. 4 ст. 405 КПК України.

Доводи обвинуваченого щодо порушення органами досудового розслідування вимог ст. 290 КПК України, є необґрунтованими з огляду на наступне.

Відповідно до протоколів про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 31 березня 2015 року та ознайомлення з матеріалами досудового розслідування від 31 березня 2015 року ОСОБА_6 та його захиснику ОСОБА_29 в порядку ст. 290 КПК України були відкриті матеріали досудового розслідування № 0000817в підшитому і пронумерованому стані, а саме т. 1 на 230 аркушах та т. 2 на 232 аркушах, з якими вони ознайомились в повному обсязі (т. 2 а.с. 233).

Згідно протоколу ознайомлення з матеріалами досудового слідства від 31.03.2015 року ОСОБА_6 заяв та доповнень не мав, а захисник ОСОБА_29 , після ознайомлення з матеріалами справи, заявив клопотання про закриття кримінального провадження, оскільки не встановлені достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_6 (т. 2 а.с. 235), яке було залишено без задоволення постановою слідчого (т. 2 а.с. 236).
За таких обставин доводи апеляційної скарги про порушення права ОСОБА_6 на захист є безпідставними та не відповідають матеріалам кримінального провадження.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів не може погодитися з доводами апелянта і про те, що при ознайомлення з матеріалами досудового розслідування були порушенні також права потерпілих ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_30 , ОСОБА_8 , та ОСОБА_11 , оскільки останнім не було надано матеріали на ознайомлення, а саме ознайомлення та протоколи були формальними, виходячи з наступного.

Згідно до вимог ч. 7 ст. 290 КПК України, про відкриття сторонами кримінального провадження матеріалів прокурор або слідчий за його дорученням повідомляє потерпілого, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, після чого останній має право ознайомитися з ними за правилами, викладеними в цій статті.

Аналіз матеріалів кримінального провадження свідчить про те, що слідчий повідомив потерпілих ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_17 , ОСОБА_8 та ОСОБА_11 про відкриття сторонам кримінального провадження і про їх право на ознайомлення з цими матеріалами у приміщенні Бердянської ВК 77 (т. 2 а.с. 239). Відповідно до протоколів про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 31 березня 2015 року та ознайомлення з матеріалами досудового розслідування від 31 березня 2015 року потерпілим ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_18 , ОСОБА_8 , та ОСОБА_11 в порядку ст. 290 КПК України були відкриті матеріали досудового розслідування № 0000817в підшитому і пронумерованому стані, а саме т. 1 на 230 аркушах та т. 2 на 232 аркушах, з якими вони ознайомились в повному обсязі (т. 2 а.с. 246-256). Заяв, клопотань від вищевказаних потерпілих при відкритті матеріалів кримінального провадження, не було.

При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що потерпілі ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_31 , ОСОБА_8 та ОСОБА_11 про порушення їх прав не заявляли, як під час судового провадження, так не заявляють і по цей час.

За таких обставин доводи апеляційної скарги про порушення прав потерпілих ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_17 , ОСОБА_8 та ОСОБА_11 слідчим є безпідставними та такими, що не відповідають вимогам чинного КПК України.

Крім того, колегія суддів звертає увагу апелянта на те, що відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 393 КПК України, апеляційну скаргу має право подати обвинувачений, стосовно якого ухвалено обвинувальний вирок, його законний представник чи захисник тільки в частині, що стосується інтересів обвинуваченого, а тому ці доводи обвинуваченого суперечать вимогам КПК України, оскільки інтереси сторони захисту та обвинувачення в даному кримінальному провадженні є протилежними.

З урахуванням вищевказаного, колегія суддів вважає, що не відповідає вимогам п. 1 ч. 1 ст. 393 КПК України також доводи апелянта про порушення прав потерпілих ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_17 , на участь у судовому розгляді та на їх захист.

При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що суд першої інстанції права потерпілих під час судового провадження не порушував, зокрема вищевказані потерпілі були належним чином повідомлені про час і місце підготовчого судового засідання (т. 3 а.с. 29), від цих осіб надійшли заяви про те, що вони про це повідомлені і просили розглядати справу без їх участі (т. 3 а.с. 33-35), 01.07.2015 року ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_31 були допитані як потерпілі під час виїзного судового засідання БВК 77 (т. 3 а.с. 145-152). Потерпілі ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_31 про порушення їх прав під час судового провадження не заявляли, так не заявляють і по цей час.

Приймаючи до уваги вищевказане, колегія суддів вважає безпідставними наступні доводи апелянта, зокрема про те, що :

- заяви потерпілих, а ні супровідний лист БВК-77 не містять інформації щодо реєстрації цих заяв у себе, відомостей осіб що приймали дані заяви для подальшого надсилання, та не містять даних про місце їх реєстрації та проживання, окрім того, Бердянська ВК -77 у своєму листі вих. № 8/2-1720 від 22.04.2015 року, вих. № 8/2-2146 від 20.05.2015 року повідомляє, що не в змозі забезпечити доставку засуджених, які беруть участь у судовому розгляді справи з підстав відсутності достатньої кількості працівників ДПтС України для здійснення належного конвоювання засуджених. Наголошуючи, що залучення додаткових працівників ДПтС України для здійснення конвоювання засуджених проводиться лише за погодженням керівництва ДПтС України та існує заборона щодо переміщення засуджених до суду безпосередньо з колонії. Отже на підставі цього БВК -77 просить проводити судових розгляд у режимі відеоконференції між колонією та судом, (том 3 а/с 41, 104), у вихідному листі № 8/2 - 2160 від 20.05.2015 року Бердянська ВК -77 повідомляє суд про утруднення доставки вказаних засуджених через задіяння їх на виробництві установи у складному технологічному процесі та стаціонарному лікуванні у медичній частині установи. Однак під підтверджуючих документів дані обставини не надають;

- Бердянською ВК -77 не надано жодних документів на підтвердження відсутності достатньої кількості працівників, не надано документів щодо направлення прохання залучення додаткових працівників для здійснення конвоювання засуджених до керівника ДПтС України та не додано відповідного документа, яке б підтверджувало заборону щодо переміщення засуджених учасників судового розгляду до суду безпосередньо з колонії, не надано документів, що підтверджують перебування засуджених;

- після призначення справи до судового розгляду в Бердянському міськрайонному суді Запорізької області в матеріалах справи № 310/3065/15-к відсутні документи, що підтверджували б наявність або відмову потерпілих від їх права на представника, а також на самостійну участь у справі, реалізацію права на подання клопотань, заяв тощо, разом з тим, судом було проігноровано щодо повідомлення потерпілих про дату, час і місце судового розгляду, проігноровано порушення прав потерпілих на їх особисту участь у судовому розгляді, проігноровано заяви про розгляд справи без участі потерпілих лише попереднього судового розгляду, проігноровано вимогу закону про обов`язкове повідомлення про судовий розгляд усіх учасників справи.

- суд повинен вживати всіх можливих заходів для забезпечення участі потерпілого в судовому засіданні. У разі, коли потерпілий не з`явився за викликом, суд вирішує питання про розгляд справи або її відкладення залежно від того, чи можливо за відсутності потерпілого з`ясувати всі обставини справи і захистити його права та законні інтереси.

Не заслуговують уваги доводи апелянта і про те, що обвинувальний акт не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, з огляду на наступне.

Колегія суддів звертає увагу на те, що хоча предметом розгляду суду апеляційної інстанції є вирок суду, а не рішення органів обвинувачення, однак аналіз обвинувального акту може мати значення для оцінки того, чи не було через формулювання обвинувачення в обвинувальному акті порушено право засудженого ефективно захищатися від пред`явленого обвинувачення в суді першої інстанції. Для забезпечення права на ефективний захист в формулюванні обвинувачення мають бути зазначені ті обставини і з такою деталізацією, які необхідні й достатні для того, аби дозволити обвинуваченому ефективно захищатися від нього. Це не означає, що при формулюванні кожного обвинувачення мають бути зазначені всі без виключення обставини, наведені у переліку статті 91 КПК. Натомість зазначення в обвинувальному акті обставин, що не стосуються справи і не впливають на правову кваліфікацію правопорушення, ускладнює розуміння обвинувачення і може зробити його неясним для обвинуваченої особи, що суперечитиме меті забезпечення умов для ефективного захисту.

Це підтверджено і практикою Європейського суду з прав людини, зокрема к рішенні Маточча проти Італії зазначено, що хоча "обвинуваченому мають повідомити "в деталях" підставу обвинувачення проти нього, тобто суттєві факти, які свідчать проти нього і є підставою для обвинувачення і характер обвинувачення, а саме правову кваліфікацію цих суттєвих фактів",- однак "обсяг "детальної" інформації, на який посилається [пункт (а) параграфу 3 статті 6 Конвенції], змінюється в залежності від особливих обставин кожної справи".

Колегія суддів звертає увагу на те, що у клопотанні захисника про повернення обвинувального акту прокурору фактично по тим же самим підставам, що і в апеляційній скарзі (т. 3 а.с. 55-57) було правильно відмовлено судом першої інстанції під час підготовчого судового провадження, який зокрема відзначив, що обвинувальний акт складено із дотриманням вимог ст. ст. 291-292 КПК України, зокрема в ньому вказані фактичні обставини справи, кваліфікація дій та стаття КК України, за якою ОСОБА_6 пред`явлена підозра та місце його складання, відповідають вимогам КПК (т. 3. а.с. 61-62).

З даними висновками погоджується і колегія суддів, оскільки, як убачається з обвинувального акта щодо ОСОБА_6 , то наведені в ньому фактичні дані в своїй сукупності дають повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 392 КК України, що, у свою чергу, дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою. З огляду на це конкретність викладення фактичних обставин у даному провадженні, а отже, і обвинувачення ОСОБА_6 не викликає сумнівів.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що згідно аудіозапису головуючий, після оголошення прокурором обвинувального акту, роз`яснив ОСОБА_6 суть обвинувачення і запитав, чи зрозуміло воно йому, на що останній відповів, що обвинувачення йому зрозуміле (т. 5 а.с. 80). Таким чином, позиція сторони захисту протягом усього кримінального провадження свідчить про те, що обвинувачений та його захисник розуміли зміст обвинувачення і захист здійснювався саме від цього, а не будь-якого іншого обвинувачення.

Приймаючи до уваги вищевказане, колегія суддів вважає безпідставними наступні доводи апелянта, зокрема про те, що :

- обвинувальний акт не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, а саме: в анкетних даних відсутні відомості про місце проживання потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , оскільки адресою їх проживання вказана адреса: АДРЕСА_2 , що є адресою Бердяської виправної колонії № 77 де вони працюють, що не являється їх місцем проживання, а відсутність номеру квартири вказує на те, що дана інформація не відповідає дійсності. Вразі зміни місця роботи даних осіб неможливо буде викликати до суду. Щодо потерпілих засуджених ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ОСОБА_14 то в обвинувальному акті вказані відомості лише про їх адресу відбування покарання, а про адресу їх проживання відомості відсутні, а вразі звільнення їх з місць відбування покарання або переведення їх буде неможливо викликати до суду;

- в обвинувальному акті зазначені лише обставини справи в яких підозрюється ОСОБА_6 та правова кваліфікація кримінального правопорушення з посиланням на ст. 392 КК України, проте відсутні фактичні обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими та формулювання обвинувачення. Таким чином, прокурором у відповідності до вимог кримінального процесуального закону, фактично не висунуто обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні відповідного злочину, що унеможливлює судовий розгляд кримінального провадження та можливість забезпечення справедливого судового розгляду відповідно до Європейської Конвенції з прав людини, у зв`язку з чим обвинувальний акт підлягає поверненню прокурору через його невідповідність вимогам п. 5 ст. 291 КПК України;

- в обвинувальному акті місцем складанням вказана адреса Бердянської міжрайонної прокуратури, за адресою: м. Бердянськ, вул. Дюміна, 61, а з огляду на те, що даний акт з реєстром складенні на 16-ти аркушах, а це потребує значного обсягу часу на його складання, в зв`язку з чим виникає питання чи дійсно правильно вказана адреса його складання, адже він складений слідчим, робочим місцем якого є закріплений за ним кабінет в відділі Бердянського MB ГУМВС України в Запорізькій області, а не будівля Бердянської міжрайонної прокуратури;

- в обвинувальному акті зазначається, що було проведено судові медичні експертизи № 147 від 28.05.2015 року, № 144 від 28.02.2015 року, № 152 від 28.02.2015 та № 151 від 28.02.2015 року. Проте обвинувальний акт не міститься даних щодо судових витрат пов`язаний з судовими експертизами, згідно із вимогами п. 8 ч. 2 ст. 291 КПК України;

- в обвинувальному акті не вбачається склад злочину, передбаченого ст. 392 КК України на підставі наступного. В обвинувальному акті відносно нього зазначається обставини дня 27.02.2015 року. Сторона обвинувачення зазначає, що його дії були спрямовані на дезорганізацію роботи установи виконання покарань та перешкоджання здійсненню нормальної діяльності щодо виконання покарань, шляхом тероризування засуджених та напад на адміністрацію установи покарань. Проте, свідками на судовому засіданні було сказано, що з його боку до них не було застосовано погроз, а в обвинувальному акті відсутні ознаки складу злочину, оскільки в обвинувальному акті не зазначається в чому саме полягає дезорганізація роботи виправної установу, які наслідки мали його дії на роботу установи виконання покарань; в обвинувальному акті не убачається обґрунтованих підстав наявності умислу в нападі на адміністрацію (чи може це сула самооборона на дії адміністрації) та тероризуванні засуджених для дезорганізації самої роботи установи виконання покарань та бажання у настанні наслідків небезпечних для адміністрації установи.

Не заслуговують уваги доводи апелянта і про те, що суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотання захисника про відвід прокурора ОСОБА_7 , оскільки як правильно вказав суд першої інстанції, відсутні обставини, передбачені ст. 77 КПК України, які б виключали можливість участі прокурора ОСОБА_7 у даному кримінальному провадженні, а також недоведеність захисником інших обставин, які б викликали обґрунтовані сумніви у неупередженості прокурора (т. 4 а.с. 117).

Приймаючи до уваги вищевказане, колегія суддів вважає безпідставними наступні доводи апелянта, зокрема про те, що:

- в обґрунтування відводу його захисник ОСОБА_9 вказала, що прокурор ОСОБА_7 окрім підтримки державного обвинувачення по вказаному провадженні, про що він сам зазначив та було зафіксовано на судовому засіданні 27.01.2016 року, також є прокурором, який здійснює нагляд за додержанням законів в Бердянській ВК-77 та має безперешкодний, доступ до установи та до будь яких документів, про це вказує на той факт, що в судовому засіданні прокурором були надані копії документів, походження та порядок отримання яких не відомо, а саме: характеристика від 23.03.2015 року; лист слідчого судді Перевальського районного суду від 10.01.2014 року; постанову про переведення в одиночну камеру від 23.03.2015 року; клопотання від 27.12.2013 року, зобов`язання повістка та акт про відмову пацієнта. Прокурор ОСОБА_7 на запитання сторони захисту про дату та місце отримання вищевказаних документів, надав відповідь про те, що він не тільки підтримує державне обвинувачення в суді за його обвинуваченням, а також використовує свої повноваження як прокурор, який здійснює нагляд за додержанням законів в Бердянській ВК-77. Слідчий суддя Бердянський міськрайонний суд Запорізької області 18.04.2016 року відмовив у задоволенні клопотання його захисника адвоката ОСОБА_9 та не звернув уваги на те, що під час судового засідання, що відбулось 27.01.2017 року на якому були зафіксовані вищезазначені обставини про те, що прокурор ОСОБА_7 отримав вищевказані документи з порушенням вимог встановленими кримінальним законодавством та не отримував дозволу суду тимчасового доступу до матеріалів, що знаходились у Бердянській ВК-77 (т.4 а.с 117);

- в матеріалах справи відсутні документи, що підтверджують факт того, що прокурор ОСОБА_7 не здійснює нагляду за додержанням законів в Бердянській ВК-77 з початку досудового розслідування. Також, у томі 2 під час досудового розслідування Прокурор Васильєв направляє документи на 20-а сторінка характеризуючи документи відносно нього. У томі 2 в а/с 18-227 прокурором отримано документи безпідставно - без відповідної ухвали суду. Отже, прокурор ОСОБА_7 здійснюючи нагляд в Бердянській ВК-77 фактично мав безперешкодний цілодобовий доступ відвідування БВК-77 та отримував будь-які документи для здійснення процесуального керівництва без відповідної ухвали. Так, всупереч вимогам законодавства прокурором був отриманий акт про відмову пацієнта від проведення медичного втручання. Своїми діями та службовим положенням фактично допомагав уникнути відповідальності працівникам колонії за нанесення мені тілесних ушкоджень.

Таким чином, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би підставами для скасування вироку суду першої інстанції, у справі не встановлено.

Колегія суддів вважає, що покарання призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_6 за вчинення злочину, передбаченого ст. 392 КК України, відповідає вимогам ст. 65 КК України, оскільки є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно до вимог ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції неправильне застосував до обвинуваченого ОСОБА_6 ч. 5 ст. 72 КК України, з огляду на наступне.

Згідно зі змінами, внесеними в ч. 5 ст. 72 КК Законом України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання", зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Цей закон застосовувався до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю.
При цьому, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК зі змінами, внесеними Законом України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII"Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення", що набрав чинності 20 червня 2017 року, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими в ч. 1 ст. 72 КК.
Як убачається із матеріалів провадження, суд першої інстанції зарахував ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 06.03.2015 року по 24.11.2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Однак судом не взято до уваги вимоги ст. 5 КК, відповідно до яких закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. При цьому закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався декілька разів, зворотну дію у часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).
Така позиція Суду узгоджується і з правовим висновком Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 (провадження № 13-31кс18).
Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає, що, не зарахувавши обвинуваченому ОСОБА_6 у строк відбутого покарання у виді позбавлення волі попереднє ув`язнення в період з 06.03.2015 року по 24.11.2015 року із розрахунку 1 день за 2 дні, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягав застосуванню, зокрема Закон України від 18.05.2017 року № 2046-VIII та ч.5 ст. 72 КК України встановлену цим Законом, а також не застосував закон, який підлягав застосуванню, а саме ч.5 ст. 72 КК України в редакції, встановленій Законом України від 26.11.2015 року № 838-VIII, а також ч.2 ст.4 і ч.2 ст. 5 КК України.

Приймаючи до уваги вищевказане, колегія суддів вважає, що йому підлягає зарахуванню строк попереднього ув`язнення у строк покарання з 06.03.2015 року по 24.11.2015 року, керуючись ч.5 ст.72 КК (у редакції Закону від 26 листопада 2015 р. № 838-VIII) з розрахунку «день за два».

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 17 квітня 2018 року відносно обвинуваченого ОСОБА_6 , змінити.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону від 26 листопада 2015 р.) зарахувати обвинуваченому ОСОБА_6 у строк покарання, строк його попереднього ув`язнення з 06.03.2015 року по 24.11.2015 рокувключно, із розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

У решті вирок залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, проте може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: