Номер провадження: 11-кп/813/206/20
Номер справи місцевого суду: 501/1140/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13.02.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участі: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_7 на вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 05.08.2019 року у кримінальному провадженні №0001665, внесеного до ЄРДР 24.12.2017 р. відносно:
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у с. Малодолинське м. Іллівська (нині Чорноморськ), громадянина України, маючого середню освіту, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

- обвинуваченогоу вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.
Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано невинуватим та виправдано за недоведеністю в його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України. Вирішено долю речових доказів.

В мотивувальній частині вироку суду першої інстанції викладено формулювання обвинувачення, яке пред`явлено ОСОБА_8 і визнане судом не доведеним, а саме:

23 грудня 2017 року, приблизно о 16 год. 40 хв., ОСОБА_8 , знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, перебуваючи на перехресті просп. Миру та вул. Данченка м. Чорноморську Одеської області, зустрів свою знайому - потерпілу ОСОБА_10 .

В ході розмови між ними стався конфлікт, після чого ОСОБА_8 , маючи злочинний намір, направлений на відкрите викрадення чужого майна, умисно, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, підійшовши до потерпілої ОСОБА_10 , із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої, повалив останню на землю, при цьому згідно висновку судово-медичної експертизи №41 від 22 березня 2018 року спричинив останній тілесні ушкодження та намагався відкрито викрасти майно потерпілої ОСОБА_10 , а саме: мобільний телефон «Meizu M3-S», вартістю 5000 грн., в якому знаходилась флеш-карта, об`ємом 16 Gb, вартістю 135 грн., сім-карта мобільного оператора «Kyivstar», вартістю 30 грн., на рахунку якої знаходились грошові кошти в сумі 30 грн.

Всього ОСОБА_8 намагався відкрито заволодіти майном ОСОБА_10 на загальну суму 5195 гривень, однак, не зміг довести свій злочинний умисел до кінця з причин, які не залежали від його волі, так як його злочинні дії були припиненні потерпілою ОСОБА_10 , після чого ОСОБА_8 з місця вчинення правопорушення зник.

На думку органів досудового розслідування, ОСОБА_8 , своїми умисними діями, що виразилися у замаху на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, але злочин не було доведено до кінця з причин, які не залежали від волі обвинуваченого, вчинив злочин, передбачений ч.1 ст. 15 та ч. 2 ст. 186 КК України.

Оцінюючи докази, суд за внутрішнім переконанням, керуючись законом та аналізуючи всі докази органу обвинувачення в сукупності з наведеними вище обставинами, виходячи з позиції Європейського суду з прав людини дійшов до висновку, що усі надані органом обвинувачення докази ґрунтуються на припущеннях і не можуть свідчити про винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчинені ним злочину, передбаченого ч. 1 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_7 зазначив, що виправдувальний вирок не законний та необґрунтований з наступних підстав: згідно журналу судового засідання від 05.08.2019 року та технічного запису судового засідання, суд першої інстанції в судовому засіданні в порушення п. 3 ч. 2 ст. 412 КПК України, без обов`язкової участі прокурора не закінчив судовий розгляд, не провів судові дебати, а перейшов до останнього слова обвинуваченого та в подальшому ухвалив вирок; в порушення вимог ст.ст. 363, 364 КПК України, судом першої інстанції не закінчено з`ясування обставин та перевірки їх доказами, не проведено судові дебати та не надано можливості взяти в них участі прокурору; висновки суду є безпідставними, оскільки ґрунтуються не на безпосередній оцінці наданих стороною обвинувачення доказів, а здебільшого на показаннях обвинуваченого та помилковій трактовці норм кримінального процесуального закону, судом не надано оцінки доказам обвинувачення, а саме показанням потерпілих та свідків, які надані суду безпосередньо, під присягою.

Посилаючись на такі доводи, прокурор ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду першої інстанції від 05.08.2019 р. та призначити новий розгляд у суді першої інстанції у іншому складі суду.

Під час апеляційного розгляду скарги, прокурор ОСОБА_7 та ОСОБА_6 просили задовольнити апеляційну скаргу.

Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_9 зазначили, що дійсно мали місце порушення норм кримінального процесуального законодавства та залишили дане питання на розсуд суду.

Заслухавши суддю-доповідача, думки учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження в контексті доводів апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з положеннями ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до ст. 7 КПК України, зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості;
Частиною першою статті 9 КПК України передбачено, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Судовий розгляд кримінального провадження відбувається у порядку, передбаченому статтями 318-380 КПК України.

Після з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження, та перевірки їх доказами відповідно до ст. 363 КПК України, головуючий у судовому засіданні з`ясовує в учасників судового провадження, чи бажають вони доповнити судовий розгляд і чим саме.

За відсутності клопотань або після вирішення клопотань, якщо вони були подані, суд постановляє ухвалу про закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами і переходить до судових дебатів.

Відповідно до ст. 364 КПК України у судових дебатах виступають прокурор, потерпілий, його представник та законний представник, цивільний позивач, його представник та законний представник, цивільний відповідач, його представник, обвинувачений, його законний представник, захисник, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження.
Пунктом 15 ч. 2 ст. 36 КПК України визначено, що прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, уповноважений підтримувати державне обвинувачення в суді, відмовлятися від підтримання державного обвинувачення, змінювати його або висувати додаткове обвинувачення у порядку, встановленому цим Кодексом.
Державне обвинувачення - процесуальна діяльність прокурора, що полягає у доведенні перед судом обвинувачення з метою забезпечення кримінальної відповідальності особи, яка вчинила кримінальне правопорушення.
Приписами ч. 3 ст. 36 КПК України передбачено, що участь прокурора в суді є обов`язковою, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження 16.05.2018 р. судом першої інстанції призначено обвинувальний акт відносно ОСОБА_8 до розгляду (а.п. 25) та до 16.04.2019 р. проводився судовий розгляд кримінального провадження відповідно до вимог вище зазначених норм.

Водночас, відповідно до журналу судових засідань та звукозапису від 16.04.2019 р., після допиту свідка ОСОБА_11 у справі оголошено перерву на 25.04.2019 р. на 11 год. 30 хв. (а.п. 115-116), про що прокурор ОСОБА_7 розписався у судовій розписці.

В подальшому судове засідання перенесене в зазначену дату не відбулось, у зв`язку з тим, що відповідно до довідки без номеру та дати, складеної та підписаної секретарем судових засідань ОСОБА_12 , прокурор перебуває на лікарняному. Дата наступного судового засідання в довідці відсутня (а.п. 118).

Наступник документом кримінального провадження є лист в.о. керівника Іллічівської місцевої прокуратури ОСОБА_13 про відкладення судового засідання у зв`язку з неможливістю прибуття прокурора у судове засідання.

Після чого, секретарем судових засідань ОСОБА_12 складена довідка про перенесення судового засідання на 10 год 05.08.2019 р. (а.п. 120).

Зі змісту ст. 324 КПК України вбачається, що у випадку не прибув в судове засідання за повідомленням прокурора або захисника у кримінальному провадженні, де участь захисника є обов`язковою, суд відкладає судовий розгляд, визначає дату, час та місце проведення нового засідання і вживає заходів до прибуття їх до суду. Одночасно, якщо причина неприбуття є неповажною, суд порушує питання про відповідальність прокурора або адвоката, які не прибули, перед органами, що згідно із законом уповноважені притягати їх до дисциплінарної відповідальності.

У разі неможливості подальшої участі прокурора в судовому провадженні він замінюється іншим у порядку, передбаченому статтею 37 цього Кодексу.

Натомість, будь-яких відомостей про належне сповіщення прокурора щодо наступної дати судового засідання матеріали провадження не містять.

При цьому, відповідно до журналу судових засідань від 05.08.2019 р., останнє відбулось без участі прокурора та після проголошення перерви 25.04.2019 р., у судовому засіданні 05.08.2019 р. об 11 год. 36 хв. продовжено судовий розгляд, перевірена явка учасників та поставлено на обговорення питання щодо наявності відводів заміненому секретарю судових засідань.

Питання щодо відсутності прокурора у судовому засіданні та можливості проведення судового засідання без його участі, на обговорення учасників судового розгляду не ставилось.

Після чого, головуючим суддею надано обвинуваченому ОСОБА_8 право на останнє слово, в подальшому суд видалився до нарадчої кімнати, після повернення з якої був оголошений вирок (а.п. 121).

Приймаючи до уваги те, що судом першої інстанції порушено порядок судового розгляду кримінального провадження, яке було здійснено без проведення судових дебатів за участі прокурора, а також проголошення вироку в цьому ж судовому засідання без участі прокурора, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції судовий розгляд справи, а також ухвалений обвинувальний вирок суду першої інстанції постановлений з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

Підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, в тому числі відповідно до п. 3 ч. 2 цієї статтісудове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов`язковою.
Згідно ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, тому доводи прокурора, щодо призначення надто м`якого покарання обвинуваченим, а також проведення експертизи мають бути перевірені під час нового розгляду провадження.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора ОСОБА_7 підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції зі стадії підготовчого провадження у іншому складі суду.

Керуючись статтями 370, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 05.08.2019р., яким ОСОБА_8 , обвинуваченогоу вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України визнано невинуватим та виправдано за недоведеністю в його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України скасувати.
Призначити новий розгляд кримінального провадження №0001665, внесеного до ЄРДР 24.12.2017 р. відносно ОСОБА_8 , обвинуваченогоу вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового провадження в іншому складі суду.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4