Постанова

Іменем України
14 травня 2020 року

м. Київ
справа № 405/2648//18
провадження № 51-4763 км 19
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ( в режимі
відеоконференції),
засуджених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ( в режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду міста Кіровограда від 13 грудня 2018 року та ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 24 червня 2019 року і захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_9 на ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 24 червня 2019 року у кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №002135, за обвинуваченням

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новоукраїнка Кіровоградської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу 15 березня 2012 року вироком Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області за ч.2 ст.289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці, покарання відбув,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.187 КК України;

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.187 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Ленінського районного суду міста Кіровограда від 13 грудня 2018 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна, яке є його власністю.
Зараховано у строк покарання період попереднього ув`язнення з 08 березня 2018 року по 13 грудня 2018 року включно, з розрахунку день за день.
Строк відбуття покарання постановлено рахувати з 13 грудня 2018 року.
Цим же вироком ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна, яке є його власністю.

Зараховано у строк покарання період попереднього ув`язнення з 08 березня 2018 року по 14 травня 2018 року включно, з розрахунку день за день.
Строк відбуття покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання. Вирішено питання про речові докази та судові витрати у провадженні.
Ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 24 червня 2019 року вирок місцевого суду залишено без зміни.
За вироком суду ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнані винуватими у тому, що вони, діючи за попередньою змовою, умисно, з корисливого мотиву та з метою заволодіння чужим майном, 08 березня 2018 року о 09 год. 19 хв., на автомобілі «Ford Scorpio» д.н.з. НОМЕР_1 приїхали до магазину «Черняхівський м`ясокомбінат», який розташований на розі вулиць Преображенської та Жуковського в м. Кропивницькому. ОСОБА_9 , вийшовши із автомобіля, підійшов до потерпілого ОСОБА_10 та почав жестикулювати, вдаючи із себе глухонімого, і хапати за ящик з квітами. У цей час ОСОБА_8 , знаходячись за кермом автомобіля, із відкритими дверима, попросив ОСОБА_10 щоб той приніс хороші квіти, при цьому тримав в руках сигнальний пістолет калібру 9 мм.ОСОБА_10 підніс три букети квітів до машини, але ОСОБА_9 вихопив їх в нього з рук та кинув на землю і знову почав забирати ящик з тюльпанами, однак ОСОБА_10 став йому на заваді. Після цього, потерпілий почув гучний постріл, розвернувся та помітив ОСОБА_8 , який сидячи за кермом автомобіля, перезарядив пістолет та направив на нього. Боячись за власне життя та здоров`я, ОСОБА_10 перестав перешкоджати їх діям, внаслідок чого ОСОБА_9 вихопив у потерпілого коробку із квітами тюльпанів сорту «Форготтен» в кількості 106 одиниць, вартістю 2120,0 грн., закинув її на заднє пасажирське сидіння автомобіля, на якому вони разом із ОСОБА_8 з місця вчиненого зникли.

Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_8 та закрити кримінальне провадження за відсутності в діянні останнього складу кримінального правопорушення.
В обґрунтування своєї позиції зазначає, що місцевий суд залишив поза увагою те, що:
- не доведено факт попередньої змови між ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ;
- пістолет, як речовий доказ, відсутній у матеріалах провадження.
В свою чергу, апеляційний суд допущені порушення проігнорував, апеляційні скарги сторони захисту належним чином не розглянув та не надав відповідей на викладені у них доводи.
Всупереч ст. 404 КПК України повторно усіх доказів не дослідив.
Також у матеріалах провадження відсутній аудіозапис судового засідання апеляційного суду за 18.06.2019 р.
Вказує на невідповідність судових рішень вимогам ст.370 КПК України, через їх незаконність, необґрунтованість та невмотивованість.
В решті висловлює доводи, що стосуються неповноти, однобічності судового розгляду, оскарження фактичних обставин, а також оскаржує докази, надає їм власну оцінку, відмінну від тієї, що надана судами.

Захисник ОСОБА_7 у поданій ним скарзі порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_9 та призначення нового розгляду.
В обґрунтування своєї позиції вказує на те, що апеляційний суд :
-не дав належної оцінки доводам апеляційної скарги щодо необхідності перекваліфікації дій засудженого ОСОБА_9 на ч.1 ст.296 КК України через відсутність у нього умислу на вчинення розбою за попередньою змовою групою осіб;
- всупереч ст.404 КПК України повторно усіх доказів не дослідив;
- ухвала підписана не тим складом суду, який здійснював апеляційний розгляд.
-ухвала не відповідає вимогам ст.370 КПК України, через її незаконність, необґрунтованість та невмотивованість.
В решті висловлює доводи, що стосуються оскарження фактичних обставин.

Позиції інших учасників судового провадження

Засуджені та їх захисники вимоги касаційних скарг підтримали та просили задовольнити.
Прокурор у судовому засіданні, посилаючись на безпідставність доводів викладених у скаргах, заперечив проти їх задоволення.

Мотиви суду
Згідно ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Із будь-яких інших підстав касаційний суд не вправі втручатися у рішення судів нижчих ланок.

При цьому, згідно зі ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Захисники у касаційних скаргах, серед іншого, посилаються на однобічність та неповноту судового розгляду, оскаржують фактичні обставини справи, а також не погоджуються із оцінкою доказів, ставлять їх під сумнів, втім наведене з огляду на положення як ст.433, так і ст. 438 КПК України не відноситься до компетенції суду касаційної інстанції і не є предметом перегляду.
Перевіряючи доводи касаційних скарг сторони захисту, Суд виходить з фактичних обставин, встановлених місцевим та апеляційним судами.
Судові рішення свідчать, що суди ретельно перевіряли доводи, аналогічні тим, що викладені у касаційних скаргах. Зазначені в них мотиви про визнання цих доводів безпідставними, колегія суддів знаходить обґрунтованими і такими, що відповідають дослідженим у судовому засіданні доказам.
З положень ст. 94 КПК України слідує, що оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок і який оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, вчинений за попередньою змовою групою осіб, відповідає встановленим фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджений дослідженими у судовому засіданні доказами, яким суд дав належну оцінку, і є обґрунтованим.
Твердження захисника ОСОБА_6 про відсутність у діях засуджених попередньої змови на вчинення злочину є безпідставними.
Співучастю у злочині є умисна спільна участь декількох осіб (суб`єктів злочину) у вчиненні умисного злочину. Злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення.
Домовленістю групи осіб про спільне вчинення злочину є узгодження об`єкту злочину, його характеру, місця, часу, способу вчинення та змісту виконуваних функцій, яке може відбутися у будь-якій формі - усній, письмовій, за допомогою конклюдентних дій, що висловлені не у формі усної чи письмової пропозиції, а безпосередньо через поведінку, з якої можна зробити висновок про такий намір.
Із матеріалів провадження видно, що дії ОСОБА_9 та ОСОБА_8 з самого початку були узгодженими та послідовними. Так, вони разом на автомобілі належному ОСОБА_9 , за кермом якого був ОСОБА_8 , приїхали до магазину, біля якого продавав квіти потерпілий.
Судами правильно встановлено, що спільність умислу спрямованого на здійснення нападу з метою заволодіння чужим майном підтверджено конклюдентними діями засуджених, адже вони діяли, як співвиконавці. ОСОБА_9 заволодівав майном шляхом відібрання коробки з квітами у потерпілого, а ОСОБА_8 погрожував застосуванням насильства шляхом здійснення пострілу та демонстрації предмету схожого на пістолет, яку потерпілий сприймав, як таку, що може бути дійсно реалізована. Після подолання опору потерпілого та заволодіння квітами, засуджені на автомобілі втекли з місця вчиненого злочину, проїхавши на заборонений сигнал світлофору. Тому суди, беззаперечно, поза розумним сумнівом, дійшли вірного переконання про наявність єдиної спільної мети та узгодженості дій нападників, що свідчить про їх попередню домовленість.
Посиланнязахисника ОСОБА_6 на відсутність у матеріалах кримінального провадження пістолета, як речового доказу, не заслуговують на увагу, оскільки пістолет знайдено не було та він речовим доказом не визнавався.
Відсутність речового доказу не вплинула на кінцевий висновок у цій справі. Факт нападу підтверджено іншими доказами, зокрема: показаннями потерпілого, свідків, які чітко вказують на наявність предмету схожого на пістолет, протоколами огляду місця події, де було виявлено гільзу від пістолета, відеозаписом з камер відеоспостереження із відображенням подій, що відбувались, протоколами пред`явлення особи для впізнання, висновком судово-балістичної експертизи №45 від 06 квітня 2018 року, які досліджувалися судом та визнані належними, допустимими і у своїй сукупності доводять винуватість ОСОБА_9 та ОСОБА_8 у вчиненні розбою за попередньою змовою групою осіб .

Безпідставними також є доводи захисника ОСОБА_7 про необхідність перекваліфікації дій засудженого ОСОБА_9 на ч.1 ст.296 КК України через відсутність у останнього умислу на вчинення розбою за попередньою змовою групою осіб .
Суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 187 КК України, характеризується прямим умислом та корисливим мотивом. Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони розбою є мета, з якою здійснюється напад, - заволодіння чужим майном.

Відповідальність за ст. 296 КК України настає за грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом. Субєктивна сторона хуліганства характеризується умисною виною і мотивом явної неповаги до суспільства.
Хуліганські дії завжди посягають на громадський порядок, вони, здебільшого, позбавлені будь-якої необхідності, нерідко постають із бажання особи показати свою ніби вищість (винятковість), чи з розгнузданого самолюбства, пов`язаного з неповагою до особи, людської гідності, байдужим ставленням до законів і правил поведінки.
Судом першої інстанції правильно встановлено, що у засудженого був саме корисливий мотив на незаконне заволодіння чужим майном, шляхом розбійного нападу, що у свою чергу повністю виключає можливість кваліфікації його дій за ч.1 ст.296 КК України. Про це свідчать його наполегливі дії, ОСОБА_9 намагався заволодіти коробкою з квітами, незвжаючи на те, що потерпілий чинив опір , свої дії продовжував до тих пір, поки не досяг бажаного результату.
Таким чином, за встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження, дії ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч.2 ст.187 КК України кваліфіковані правильно.
Вирок місцевого суду є законним, вмотивованим та обґрунтованим, відповідає вимогам статей 370, 374 КПК України.
Переглянувши вирок в апеляційному порядку, перевіривши доводи апеляційної скарги захисника щодо необхідності перекваліфікації дій ОСОБА_9 , суд апеляційної інстанції вказані доводи обґрунтовано визнав неприйнятними, навівши мотиви з яких погодився із висновком місцевого суду про доведеність винуватості засуджених у вчиненні злочину.
Що стосується касаційних тверджень захисників про недотримання апеляційним судом вимог ст.404 КПК України щодо безпосередності дослідження всіх доказів, то вони є неприйнятними, з огляду на таке.
Положеннями зазначеної норми закону чітко регламентовано, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення місцевого суду в межах апеляційної скарги. За клопотанням учасників судового провадження апеляційний суд зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, якщо суд першої інстанції дослідив їх неповністю або з порушеннями; апеляційний суд може дослідити докази, які не досліджувалися місцевим судом, виключно в разі, якщо учасники судового провадження заявляли клопотання про дослідження таких доказів під час розгляду в суді першої інстанції або якщо про них стало відомо після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Повнота дослідження судом апеляційної інстанції доказів щодо певного факту має бути забезпечена у випадках, коли під час апеляційного розгляду даний факт встановлюється в інший спосіб, ніж це було здійснено у суді першої інстанції.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, апеляційний суд частково задовольнив клопотання сторони захисту про дослідження доказів, оскільки підстав, передбачених ст. 404 КПК України, для повторного дослідження усіх доказів, стороною захисту наведено не було й апеляційним судом не встановлено. Тому суд апеляційної інстанції обмежився дослідженням доказів, відповідно до визначеного обсягу, а також аналізом доказів, безпосередньо сприйнятих судом першої інстанції. За результатами перегляду вироку, суд апеляційної інстанції погодився з оцінкою доказів, даною місцевим судом, а тому застосована ним процедура не суперечила встановленій у ст. 23 КПК України засаді безпосередності дослідження доказів.
Повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком суду. Відмова в задоволенні клопотання про повторне дослідження всіх доказів свідчить не про порушення кримінального процесуального закону та неповноту дослідження доказів, а про відсутність аргументованих доводів щодо необхідності цих дій.
Не підтвердилися під час перевірки кримінального провадження і доводи касаційної скарги захисника ОСОБА_6 щодо відсутності в матеріалах кримінального провадження технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове засідання апеляційного суду від 18 червня 2019 року. Із матеріалів провадження вбачається, що в апеляційному суді, відповідно до вимог ст. 107 КПК України, під час судового провадження щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 здійснювалось обов`язкове фіксування кримінального провадження за допомогою технічних засобів. Аудіо диски наявні в матеріалах провадження та містять повний запис судового процесу ( в тому числі за 18 червня 2019 р.), які є належної якості та придатні для прослуховування.
Неспроможними є твердження захисника ОСОБА_7 про те , що ухвала підписана не тим складом суду, що здійснював розгляд, оскільки ухвала апеляційного суду підписана тими суддями, які входили до складу визначеної колегії та здійснювали апеляційний розгляд кримінального провадження.

При цьому, суд апеляційної інстанції у межах своїх повноважень перевірив доводи апеляційних скарг сторони захисту, погодився із висновком місцевого суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні ними інкримінованого злочину, кваліфікації їх дій та виду і розміру призначених покарань, навів в ухвалі відповідно до вимог ст.370, ст. 419 КПК України докладні мотиви на спростування усіх доводів апеляційних скарг, так само зазначив підстави, з яких апеляційні скарги визнані необґрунтованими, а відтак касаційні доводи захисників в цій частині теж є безпідставними.

Переконливих аргументів, які б свідчили про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б підставами для зміни чи скасування оскаржуваних судових рішень касаційні скарги не містять та судом не встановлено, а тому підстав для їх задоволення немає.
У зв`язку із цим та керуючись статтями 434, 436 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне залишити судові рішення щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 без зміни.

З цих підстав Суд ухвалив:

Вирок Ленінського районного суду міста Кіровограда від 13 грудня 2018 року та ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 24 червня 2019 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 залишити без зміни, а касаційні скарги захисників без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_13 ОСОБА_3