ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадж. №11-сс/807/102/20 Доповідач 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

апелянта ОСОБА_6 ,

розглянула 22 січня 2020року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі матеріали провадження за апеляційною скаргою заявника ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 24 грудня 2019 року, якою відмовлено у відкритті провадження за скаргою ОСОБА_6 на бездіяльність прокурора.

Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_6 звернувся до Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя зі скаргою на бездіяльність прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_7 . В обґрунтування скарги зазначив, що 12.12.2019 року він звернувся до прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_7 з клопотанням про скасування постанови, винесеної прокурором прокуратури ОСОБА_8 , яка в порушення вимог передбачених ч. 2 ст. 217 КПК України, за попередньою змовою із слідчим Запорізького ВП ОСОБА_9 , винесла завідомо неправову постанову про об`єднання кримінальних проваджень, які були внесені до ЄРДР згідно повідомлення ОСОБА_6 про вчинене кримінальне правопорушення від 16.11.2017 року, № 0001756, № 0001757, № 0001758 за ст. 358, ст. 367, ч. 4 ст. 190 КК України. Проте, на час складання скарги в порушення вимог КПК України він відповіді не отримав, що завдало йому матеріальної та моральної шкоди понад 500 000 грн. Посилаючись на вказані обставини скаржник просив суд зобов`язати прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_7 виконати його вимоги згідно положень передбачених ч. 2 ст. 217 КПК України та надати вмотивовану відповідь визначену ч. 2 ст. 220 КПК України потерпілому ОСОБА_6 .

Відмовляючи у відкритті провадження за скаргою ОСОБА_6 , слідчий суддя зазначив, що заявником оскаржується бездіяльність керівника Запорізької місцевої прокуратури № 2, яка полягає у нерозгляді його клопотання відповідно до ст. 220 КПК України. Разом з тим, за змістом ст. 220 КПК України передбачено порядок розгляду клопотань про виконання будь-яких процесуальних дій слідчого і прокурора у кримінальному провадженні, а не порядок розгляду керівником прокуратури звернень про скасування постанов прокурорів нижчого рівня, відповідно до ч. 6 ст. 36 КПК України. Тому, відповідно до ч. 4 ст. 304 КПК України, слідчий суддя відмовив у відкритті провадження.

В апеляційній скарзі ОСОБА_6 , не погоджуючись з оскаржуваним рішенням зазначив, що на час складання скарги на бездіяльність прокурора вмотивованої відповіді від прокурора не отримав, що є порушенням процесуальних норм, встановлених ч. 2 ст. 220, 221 КПК. Вважає, що відмова слідчого судді у відкритті провадження за його скаргою є помилковою, тому ухвала підлягає скасуванню. Просить ухвалу слідчого судді від 24 грудня 2019 року скасувати, прийти нове рішення, яким повернути справу на повторний розгляд до суду першої інстанції.

В судове засідання апеляційної інстанції прокурор не з`явився, причини неявки суду не повідомив, був належним чином повідомлений про дату, час і місце апеляційного розгляду, тому колегія суддів вирішила за можливе розглянути провадження за відсутністю прокурора, що не суперечить положенням ч. 4 ст. 405 КПК України.

Позиції учасників судового провадження.

Скаржник ОСОБА_6 підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити.

Прокурор був належним чином повідомлений, не з`явився до судового засідання, про причини неявки не повідомив. Його неявка не перешкоджає судовому розгляду, в наслідок чого суд не вбачає перешкод у розгляді даного провадження за відсутності прокурора.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали.

У відповідності до вимог ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення у межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

На переконання колегії суддів, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні наданих суду матеріалів, ухвала слідчого судді зазначеним вимогам кримінального процесуального закону не відповідає.

Як убачається з матеріалів провадження, 24 грудня 2019 року ОСОБА_6 звернувся до слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя зі скаргою у порядку ст. 303 КПК України на бездіяльність прокурора, яка полягає у нездійсненні процесуальних дій у порядку ст. 220 КПК України за його клопотанням.

Ухвалою слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 24 грудня 2019 року відмовлено у відкритті провадження за скаргою ОСОБА_6 на підставі ч. 4 ст. 304 КПК України.

Постановляючи ухвалу про відмову у відкритті провадження за скаргою, слідчий суддя виходив з порядку розгляду клопотань щодо виконання будь-яких процесуальних дій слідчого і прокурора у кримінальному провадженні, а не порядку розгляду керівником прокуратури звернень про скасування постанов прокурорів нижчого рівня, відповідно до ч. 6 ст. 36 КПК України.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 303 КПК України під час досудового розслідування може бути оскаржена бездіяльність слідчого, прокурора, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення, у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами статті 169 цього Кодексу, а також у нездійсненні інших процесуальних дій, які він зобов`язаний вчинити у визначений цим Кодексом строк, - заявником, потерпілим, його представником чи законним представником, підозрюваним, його захисником чи законним представником, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, володільцем тимчасово вилученого майна.

Відповідно до ч. 1 ст. 220 КПК України, клопотання сторони захисту, потерпілого і його представника чи законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, про виконання будь-яких процесуальних дій слідчий, прокурор зобов`язані розглянути в строк не більше трьох днів з моменту подання і задовольнити їх за наявності відповідних підстав.

Як убачається зі скарги на бездіяльність прокурора від 12.12.2019 року, поданої ОСОБА_6 до слідчого судді 24.12.2019 року, заявник звернувся до прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_7 у порядку ст. 220 КПК України із клопотанням про скасування постанови, винесеної прокурором прокуратури ОСОБА_8 щодо об`єднання кримінальних проваджень.

А отже, про вчинення саме процесуальних дій, що перебуває у площині положень ст. 220 КПК України.

Матеріали провадження засвідчують, що станом саме на час подання скаржником скарги від 24 грудня 2019 року до суду прокурором вказане клопотання ОСОБА_6 не розглянуто та не вирішено у відповідності до вимог чинного законодавства.

Разом з тим, прокурором Запорізької місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_8 електронною поштою надано апеляційному суду копію листа від 28 грудня 2019 року адресованого ОСОБА_6 за його зверненням щодо незаконності постанови про об`єднання кримінальних проваджень.

Отже, дата звернення скаржника з відповідним клопотанням до прокурора (12.12.2019 року), дата звернення зі скаргою до слідчого судді (24.12.2019 року) і дата відповіді прокурора (28.12.2019 року) лише переконують судову колегію у належному зверненні скаржника до слідчого судді, оскільки на час як подачі скарги, так і ухвалення слідчим судде оскаржуваного рішення, ні заявник, ні слідчий суддя не мали відомостей від прокурора у вигляді відповіді.

Більш того, слід зауважити, що на стадії відкриття слідчий суддя і не вправі вирішувати питання заявлені скаржником по суті.

Натомість, закон зобов`язує суд вирішити лише питання чи порушує скаржник у скарзі вимоги, які підпадають під ознаки, визначені, у даному випадку п.1 ч.1 ст. 303 КПК України.

Оскільки, суд лише в одному визначеному ч. 4 ст. 304 КПК випадку може прийняти рішення про відмову у відкритті провадження, тобто у разі коли скарга подана на рішення, яке не підлягає до оскарження.

Натомість, у даному випадку ОСОБА_6 порушує перед слідчим суддею питання оскарження бездіяльності з приводу не розгляду прокурором у встановлені ст. 220 КПК України строки його клопотання саме з приводу виконання процесуальних дій, що повністю підпадає під ознаки п. 1 ч. 1 ст. 303 КПК України.

Таким чином, якщо особа звернулась із клопотанням про проведення процесуальної дії, однак воно залишилось без реагування або без належного реагування прокурора, то в такому випадку правомірним є оскарження такої бездіяльності відповідно до п.1 ч.1 ст. 303 КПК України.

З урахуванням зазначеного, наведені слідчим суддею мотиви, з яких він виходив при постановленні оскаржуваної ухвали, - не відповідають вимогам кримінального процесуального закону.

Зважаючи на те, що у скарзі ОСОБА_6 фактично порушувалось питання щодо невиконання прокурором вимог, передбачених ч. 1 ст. 220 КПК України, доводи апелянта про безпідставну відмову у відкритті провадження слідчим суддею за його скаргою колегія суддів вважає обґрунтованими.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

З урахуванням того, що питання, які порушуються у скарзі, не були предметом розгляду у суді першої інстанції, а суд апеляційної інстанції уповноважений здійснювати перевірку правильності застосування законодавства лише в частині прийнятого слідчим суддею рішення щодо відмови у відкритті провадження за скаргою, колегія суддів дійшла висновку, що оскаржувана апелянтом ухвала як незаконна підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції, що обумовлює часткове задоволення апеляційної скарги.

Керуючись ст. ст. 303, 304, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу ОСОБА_6 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 24 грудня 2019 року, якою відмовлено у відкритті провадження за скаргою ОСОБА_6 на бездіяльність прокурора скасувати, призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4