ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1922/20 Справа № 182/5940/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 червня 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 14 квітня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0003777 03 вересня 2017 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нікополя Дніпропетровської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

За вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 14 квітня 2020 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27 січня 2016 року та визначено остаточне покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк 4 роки 10 днів.
Строк відбування покарання ухвалено рахувати з моменту фактичного затримання.
Ухвалено зарахувати ОСОБА_7 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 25 вересня 2017 року до 22 листопада 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі.
Ухвалою Нікопольського міськрайонного суду від 22 листопада 2017 року ОСОБА_7 було змінено запобіжний захід з тримання під вартою на домашній арешт, строк дії якого скінчився і продовжений не був.
Заходи забезпечення кримінального провадження не застосовувалися.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат у провадженні.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні у м. Нікополі Дніпропетровської області відкритого викрадення чужого майна, вчиненого повторно, за наступних обставин.
03 вересня 2017 року приблизно о 18.00 год ОСОБА_7 , перебуваючи біля магазину «Продукти», який розташований біля буд. № 180 по вул. Шевченка в м. Нікополі Дніпропетровської області, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, ОСОБА_7 дочекався поки потерпіла ОСОБА_9 , яка являється матір`ю малолітнього ОСОБА_10 , зайде до середини магазину та її дитина буде знаходитись без нагляду, діючи умисно, повторно, відкрито, із корисливих мотивів, лівою рукою з парапету схопив мобільний телефон марки «Nokia Lumia 720» білого кольору, ринкова вартість якого становила 1 183,33 грн., із сім - карткою мобільного оператора «МТС» № НОМЕР_1 , що не представляє для потерпілої матеріальної цінності та, не реагуючи на неодноразові вимоги ОСОБА_10 зупинитися та повернути мобільний телефон, утримуючи його в руках, з місця вчинення злочину втік, чим завдав потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 1 183,33 грн.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та провадження закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.
Обґрунтовуючи свої вимоги вказує, що протокол пред`явлення особи для впізнання за участю законного представника потерпілого є недопустимим доказом, оскільки під час пред`явлення для впізнання її син потерпілий по кримінальному провадженню, присутній не був. Зазначає, що висновок судово-товарознавчої експертизи є недопустимим доказом, оскільки експертом встановлювалась вартість майна станом на 03 вересня 2016 року, не зазначено в експертизі які матеріали були отримані для провадження експертизи та які були використані, в мотивувальній частині експерт зазначає 03 вересня 2016 року, разом з тим в резулятивній 03 вересня 2017 року. Звертає увагу, що протокол пред`явлення особи для впізнання за участю свідка ОСОБА_11 та протокол слідчого експерименту від 26 вересня 2017 року в судовому засіданні не досліджувались, а тому суд не мав права на них у вироку посилатись і вони є недопустимими доказами, також у судовому засіданні обвинувачений надавав інші покази, ніж під час слідчого експерименту. Вказує, що стороні захисту не було відкрито матеріали кримінального провадження, а саме протокол слідчого експерименту від 26 вересня 2017 року. Вважає, що матеріали провадження не підтверджують винуватість обвинуваченого. Вказує, що у протоколі огляду не зазначено, у зв`язку з чим проведено огляд цього міста, якої події. Звертає увагу, що обвинувачений жодного разу не вказав, що викрав телефон, допит малолітнього потерпілого проводився з порушеннями. Вважає, що судом безпідставно визнано обставиною, що обтяжує покарання, - рецидив злочину. Звертає увагу, що суд першої інстанції взяв на себе функції обвинувачення та був упереджений.

Позиції учасників судового провадження.

Захисник ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_7 у судовому засіданні підтримали апеляційну скаргу захисника та просили її задовольнити в повному обсязі.
У судовому засіданні прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в апеляційній скарзі, апеляційний суд приходить до наступного.
Згідно зі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для скасування судового рішення є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, допущене судом першої інстанції.
Згідно із вимогами ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Згідно зі ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Не може бути визнано доказами відомості, що містяться в показаннях, речах та документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених зазначеним Кодексом. При цьому виходячи з принципу безпосередності дослідження доказів апеляційний суд не вправі дати їм іншу оцінку, ніж ту, яку дав суд першої інстанції, якщо цих доказів не було досліджено при апеляційному перегляді вироку.
Суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним всіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису і відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у частині 1 статті 94 КПК України, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.
Недотримання засади безпосередності призводить до порушення інших засад кримінального провадження: презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, змагальність сторін та свобода в поданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості (пункти 10, 13, 15 статті 7 КПК). Тому засада безпосередності виступає необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду, недотримання її судом, виходячи зі змісту частини другої статті 23 та статті 86 цього Кодексу, означає, що докази, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані допустимими і враховані при постановленні судового рішення судом, крім випадків, передбачених зазначеним Кодексом, а отже, судове рішення відповідно до статті 370 цього Кодексу не може бути визнано законним і обґрунтованим і згідно з частиною першою статті 412 КПК України підлягає скасуванню.
Проте суд першої інстанції вищенаведених вимог закону не дотримався та у мотивувальній частині вироку як на доказ винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 послався на протокол проведення слідчого експерименту від 26 вересня 2017 року за участю підозрюваного ОСОБА_12 та протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 21 вересня 2017 року за участю свідка ОСОБА_11 , які відповідно до журналів судових засідань та технічних записів до них суд першої інстанції не досліджував безпосередньо в судовому засіданні.
Допущені порушення є істотними, тобто такими, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення.
Вказані істотні порушення норм процесуального права перешкоджають суду апеляційної інстанції дійти безспірного висновку про винуватість або невинуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення і це питання підлягає перевірці.
Відповідно до вимог кримінального процесуального закону суд апеляційної інстанції зобов`язаний перевірити всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, у тому числі за необхідності і шляхом дослідження доказів.
У свою чергу, положеннями ст. 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Виходячи з принципу безпосередності дослідження доказів, апеляційний суд не вправі дати їм іншу оцінку, ніж ту, яку дав суд першої інстанції, якщо ці докази не було досліджено в ході апеляційного перегляду вироку.
Крім того, згідно ч. 5 ст. 27 КПК України під час судового розгляду та у випадках, передбачених цим Кодексом, під час досудового розслідування забезпечується повне фіксування судового засідання та процесуальних дій за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів, а відповідно до ч. 1 ст. 108 КПК України під час судового засідання ведеться журнал судового засідання.
Частиною 4 статті 107 КПК України передбачено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження під час розгляду питань слідчим суддею, крім вирішення питання про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, та в суді під час судового провадження є обов`язковим. У разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень КПК України судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.
Під технічними записами законодавець розуміє звуко- та відеозаписувальні технічні засоби (ч. 5 ст. 27 КПК України).
Як слідує із наданих суду апеляційної інстанції матеріалів кримінального провадження, по даному провадженню судові засідання проводилися: 22 листопада 2017 року, 23 лютого 2018 року, 16 березня 2018 року, 19 листопада 2018 року, 04 листопада 2019 року, 25 листопада 02019 року, 23 січня 2020 року, 24 лютого 2020 року, 10 квітня 2020 року та 14 квітня 2020 року.
Разом з тим, в матеріалах провадження відсутні журнал судового засідання від 22 листопада 2017 року та технічний запис цього засідання, а тому відсутня можливість з`ясування будь-яких даних під час прослуховування, не можливо встановити хід та послідовність всіх процесуальних дій, які суд провадив в межах цього засідання.
Крім того, з 01 січня 2019 року набрали чинності положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо забезпечення дотримання прав учасників кримінального провадження та інших осіб правоохоронними органами під час здійснення досудового розслідування» від 16 листопада 2017 року, якими внесено зміни до Кримінального процесуального кодексу Україні в частині норм щодо застосування під час судового розгляду відеозаписувальних технічних засобів.
Разом з тим, в матеріалах провадження відсутні відеофонограми судових засідань, які були проведенні після 01 січня 2019 року, а саме: 04 листопада 2019 року, 25 листопада 02019 року, 23 січня 2020 року, 24 лютого 2020 року, 10 квітня 2020 року та 14 квітня 2020 року.
За таких обставин апеляційний суд дійшов висновку про відсутність журналу судового засідання від 22 листопада 2017 року у суді першої інстанції та технічного носія інформації із звукозаписом цього засідання в матеріалах кримінального провадження, а також відсутність відеофіксації судових засідань, що згідно з п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України є безумовною підставою для скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Таким чином, апеляційний суд дійшов висновку, що зазначені істотні порушення є процесуально неприпустимими при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення права на захист, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обгрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.
Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, наведених у главі 2 КПК України, апеляційний суд дійшов висновку про наявність допущених судом першої інстанції істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне й обгрунтоване судове рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам статей 412 і 415 КПК України.
Внаслідок скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду справи в суді першої інстанції, апеляційний суд позбавлений процесуальної можливості щодо розгляду апеляційних вимог захисника і вони підлягають перевірці при новому судовому розгляді кримінального провадження.
Під час нового розгляду кримінального провадження необхідно повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази, надані сторонами, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх допустимість та достатність, та відповідно до вимог ст. 370 КПК України ухвалити законне, обгрунтоване й вмотивоване рішення.
З огляду на викладене апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 14 квітня 2020 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4