ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1086/20 Справа № 213/4291/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 березня 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 січня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000405 12 квітня 2019 року, щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Калинівка Березнегуватського району Миколаївської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с.Зуберіжжя Широківського району Дніпропетровської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст.185 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскаржуваного рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

За вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 січня 2020 року засуджено:
- ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
- ОСОБА_8 за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 та ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням на них обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Інгулецького районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 квітня 2019 року, на автомобіль «Фольксваген Транспортер», червоного кольору, реєстраційний номер НОМЕР_1 , номер кузова НОМЕР_2 , 1995 року випуску, та ємності у кількості 7 штук з рідиною з запахом дизельного пального, що знаходяться в салоні автомобілю.
Речові докази:

- автомобіль «Фольксваген Транспортер», червоного кольору, реєстраційний номер НОМЕР_1 , номер кузова НОМЕР_2 , 1995 року випуску, та ємності в кількості 7 штук, що знаходяться на зберіганні в Інгулецькому ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області, ухвалено конфіскувати в доход держави;

- рідину зі специфічним запахом дизельного пального, загальним об`ємом 419 літрів, а також 2 пляшки з рідиною світло-жовто-зеленого кольору, що знаходяться на зберіганні в Інгулецькому ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області, ухвалено повернути ТОВ «ЕСК».

Визнаний документом оптичний диск з відеозаписами камер спостереження ТОВ «ЕСК» ухвалено залишити в матеріалах кримінального провадження.

Матеріали кримінального провадження №0000405 ухвалено залишити при обвинувальному акті з подальшим зберіганням в справі №213/4291/19, номер провадження 1-кп/213/442/19.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат у провадженні.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні у м. Кривому Розі Дніпропетровської області таємного викрадення чужого майна (крадіжки), вчиненого за попередньою змовою групою осіб, поєднаного із проникненням у сховище; ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні у м. Кривому Розі Дніпропетровської області пособництва у таємному викраденні чужого майна (крадіжки), вчиненого за попередньою змовою групою осіб, поєднаного із проникненням у сховище, за наступних обставин.
ОСОБА_7 11 квітня 2019 року приблизно о 18:00 год., реалізуючи злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, а саме дизельного пального з території ТОВ «ЕСК» по вул. Чумацький шлях, 2А в Інгулецькому районі м. Кривого Рогу, запропонував охоронцю вказаного підприємства ОСОБА_8 скоїти крадіжку, на що останній погодився, таким чином ОСОБА_7 вступив у злочинну змову з ОСОБА_8 . При цьому зазначені особи розподілили ролі між собою, згідно з якими ОСОБА_7 взяв на себе роль безпосереднього виконавця злочину, а ОСОБА_8 роль пособника, який мав забезпечити безперешкодний проїзд автомобілю як знаряддя злочину, під керуванням ОСОБА_7 на територію підприємства та забезпечити безперешкодний доступ до сховища, де зберігалось дизельне пальне, і далі організувати безперешкодний виїзд автомобілю з території підприємства.

Таким чином, вищезазначені особи заздалегідь, умисно і добровільно, усвідомлюючи наслідки своїх дій, до початку вчинення злочину домовились про спільне його вчинення, розподіливши між собою обов`язки щодо безпосередньої участі кожного у злочинній діяльності, згідно з якими кожен із співучасників виконував завчасно сплановану роль.

Відповідно до злочинного плану ОСОБА_7 приблизно о 19:00 год. 11 квітня 2019 року, перебуваючи за кермом автомобілю «Wolksvagen T4 Транспортер», р/н НОМЕР_1 , який заздалегідь підготував як знаряддя злочину, направився до охоронюваної території ТОВ «ЕСК» по вул. Чумацький Шлях, 2А в Інгулецькому районі м. Кривого Рогу, де за попередньою змовою з ОСОБА_8 , реалізуючи єдиний злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, маючи на меті заволодіння та подальше розпорядження ним на власний розсуд, завдяки організованому ОСОБА_8 безперешкодному проїзду автомобілю на охоронювану територію, проїхав на зазначеному автомобілі до сховища зберігання дизельного пального у вигляді ємкості огородженої парканом. Після цього ОСОБА_7 , як безпосередній виконавець, маючи при собі заздалегідь підготовлені: металеву діжку, об`ємом 216,5 літрів, 3 пластикові діжки, об`ємом по 50 літрів, 2 пластикові каністри, об`ємом по 20 літрів, і одну пластикову каністру, об`ємом 13,5 літрів, що знаходилися в салоні вищезазначеного автомобілю, спільно з ОСОБА_8 (який в свою чергу продовжив виконувати роль пособника і забезпечувати сприятливі умови для безперешкодного продовження вчинення злочину, відчинив двері паркану біля сховища зберігання дизельного пального, тим самим забезпечив безперешкодний доступ до ємкості, де воно зберігалось) шляхом зливу через шлангу таємно викрав з ємкості (сховища) для зберігання належне ТОВ «ЕСК» дизельне пальне в кількості 420 л, вартістю 10731 грн., яке залив у вищезазначені ємності, що знаходилися у нього в автомобілі. Після цього ОСОБА_7 , утримуючи викрадене майно при собі, на автомобілі «Wolksvagen T4 Транспортер», р/н НОМЕР_1 , з місця скоєння злочину зник, маючи реальну можливість розпорядитися викраденим пальним на власний розсуд, чим завдав ТОВ «ЕСК» збитку на зазначену суму.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та на підставі ст.ст. 96-1, 96-2 КК України конфіскувати у власність держави майно, засоби та знаряддя вчинення злочину автомобіль «Фольксваген Транспортер», червоного кольору, реєстраційний номер НОМЕР_1 , номер кузова НОМЕР_2 , 1995 року випуску та ємності в кількості 7 штук, що знаходяться на зберіганні в Інгулецькому ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області. В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що судом при призначенні покарання не взято до уваги вимоги ст.ст. 96-1, 96-2 КК України, а саме спеціальної конфіскації у власність держави засобів та знарядь вчинення злочину.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, а вирок суду першої інстанції - змінити.
Обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , їх захисники ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та представник потерпілого ОСОБА_11 в судове засідання не з`явилися, про дату, час та місце апеляційного розгляду повідомлені належним чином, про поважні причини своєї неявки суду не повідомляли, заяв про відкладення розгляду справи не надходило.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд першої інстанції встановив, що обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 повністю визнали свою вину в інкримінованому їх органом досудового розслідування кримінальному правопорушенні, в зв`язку з чим, керуючись ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження доказів на підтвердження винуватості обвинувачених за інкримінованим їм кримінальним правопорушенням, на яких ні сторона обвинувачення, ні обвинувачені не наполягали. Висновок суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за які їх засуджено, за обставин, установлених судом та викладених у вироку, а також кваліфікація діянь ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України, ОСОБА_8 за ч. 5 ст. 27 ч. 3 ст. 185 КК України, у апеляційній скарзі не оскаржуються.
Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора щодо необхідності застосування спеціальної конфіскації майна, засобів та знарядь вчинення злочину, питання про які було вирішене в оскаржуваному вироку в загальному порядку, то вони є достатньо обґрунтованими, законними і підтверджуються матеріалами кримінального провадження.
Відповідно до ч. 9 ст. 100 КПК України питання про спеціальну конфіскацію вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження. При цьому гроші, цінності та інше майно, які призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення або винагороди за його вчинення, конфіскуються.
Як слідує із матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України, 11 квітня 2019 року, тобто після набрання чинності Закону України № 1019-VIII від 18 лютого 2016 року, відповідно до якого текст статті 96-1 Кримінального кодексу України викладено в такій редакції: «Спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного злочину або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян...».

Згідно п.п. 1, 4 ч. 1 ст. 96-2 КК України спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно, одержані внаслідок вчинення злочину та/або є доходами від такого майна; були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.

Відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Однак судом першої інстанції при ухваленні вироку не взято до уваги вищезазначені норми закону та призначено покарання ОСОБА_12 та ОСОБА_8 без застосування положень ст.ст. 96-1, 96-2 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

На підставі викладеного суд апеляційної інстанції погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора та вважає за необхідне виправити допущене судом першої інстанції неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність шляхом зміни оскаржуваного вироку.

За таких підстав апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду зміні в частині вирішення питання щодо речових доказів.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, задовольнити.
Вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 січня 2020 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 змінити.
На підставі ст.ст. 96-1, 96-2 КК України конфіскувати у власність держави майно, засоби та знаряддя вчинення злочину автомобіль «Фольксваген Транспортер», червоного кольору, реєстраційний номер НОМЕР_1 , номер кузова НОМЕР_2 , 1995 року випуску та ємності в кількості 7 штук, що знаходяться на зберіганні в Інгулецькому ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області.
В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4