ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 591/3421/17 Номер провадження 11-кп/814/251/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія ч.2 ст. 190 КК україни СТ
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 травня 2020 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,
захисника адвоката ОСОБА_7 ,
обвинуваченої ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження № 0000156 за апеляційною скаргою прокурора Сумської місцевої прокуратури Сумської області ОСОБА_6 на вирок Зарічного районного суду м. Суми від 08 липня 2019 року,

встановила:
Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Конотоп Сумської області громадянка України, з вищою освітою, заміжня, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, ФОП, зареєстрована за адресою АДРЕСА_1 , проживаюча за адресою: АДРЕСА_2 , не судима,
засуджена за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнена від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 1 рік та покладенням обов`язків, передбачених ч.1, п.2 ч.2 ст. 76 КК України.
За ч.4 ст. 27, ч.2 ст. 15 ч.3 ст. 369 КК України виправдана у зв`язку з відсутністю в її діях складу злочину.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 3000 грн моральної шкоди.
Вирішено питання про речові докази.

Органами досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні злочинів за таких обставин.
12 грудня 2016 року ОСОБА_8 взяла у борг грошові кошти в сумі 5000 доларів США у раніше знайомого ОСОБА_9 . При цьому зобов`язалася повернути зазначені грошові кошти 26 грудня 2016 року, про що написала письмову розписку, однак у визначений час їх не повернула.
Маючи відповідні боргові зобов`язання перед ОСОБА_9 та відсутність реальної можливості повернення боргу, ОСОБА_8 у невстановлений у ході досудового розслідування час вирішила шахрайським шляхом заволодіти грошовими коштами ОСОБА_9 шляхом зловживання його довірою та з цією метою підбурити останнього до надання неправомірної вигоди посадовій особі, яка займає відповідальне становище, та переконати ОСОБА_9 , що саме за таких умов він зможе повернути свої гроші.
Реалізуючи свій злочинний умисел, 24 березня 2017 року ОСОБА_8 у м. Суми біля магазину «САМ-МАРКЕТ» по вул. Харківська, буд. №9 під час особистої зустрічі повідомила ОСОБА_9 , що вона планує отримати в оренду від Сумської міської ради та в подальшому передати в суборенду на вигідних умовах ОСОБА_9 комунальне майно, приміщення в підземному переході на перехресті вулиць СКД та Харківської у м. Суми. Для вирішення цього питання необхідно надати службовій особі - першому заступнику голови Сумської міської ради неправомірну вигоду за прийняття позитивного рішення щодо передачі вказаного майна їй в оренду. Цього ж дня о 14.00 год. ОСОБА_8 особисто під час телефонної розмови з ОСОБА_9 зазначила, що предметом неправомірної вигоди є грошові кошти в сумі 5000 доларів США, які їй необхідні від нього для передачі зазначеній службовій особі.
Також ОСОБА_8 розповіла ОСОБА_9 що єдиною реальною можливістю, при якій вона зможе повернути борг, це надання неправомірної вигоди посадовим особам Сумської міської ради за вирішення питання про розірвання договору оренди, укладеного між Сумською міською радою та ФОП ОСОБА_10 на приміщення в підземному переході на перехресті вулиць СКД та Харківська, укладання договору оренди між Сумською міською радою та ФОП ОСОБА_8 , а в подальшому, вона на підставі договору суборенди передасть ОСОБА_9 у безоплатне користування 70 відсотків площі у зазначеному підземному переході в якості відшкодування заборгованості перед ним.
Під час наступної зустрічі 27 березня 2017 року у м. Суми, вул. Харківська, буд. №9 біля магазину «САМ- МАРКЕТ» ОСОБА_8 , повторно наполягала на реалізації її задуму і пропонувала надати їй раніше оголошену суму грошових коштів для подальшої їх передачі в якості неправомірної вигоди посадовим особам Сумської міської ради.
На підтвердження своїх слів ОСОБА_8 надала письмову розписку про домовленість між нею та ОСОБА_9 щодо зазначених обставин та пред`явила рукописний проект колективної скарги на ім`я Сумського міського голови від підприємців суборендарів по зазначеному майну, яка нібито мала стати підставою для розірвання чинного договору оренди на вказане комунальне майно.
Під час вказаних зустрічей ОСОБА_8 своїми переконливими аргументами щодо вигідності своєї пропозиції створювала у Остапенка уявлення про реальну можливість повернення заборгованих нею коштів у запропонований спосіб, а фактично вводила останнього в оману щодо дійсності своїх намірів та підбурювала останнього до надання неправомірної вигоди посадовій особі, яка займає відповідальне становище.
28 березня 2017 року під час зустрічі з ОСОБА_9 у м. Суми площа Незалежності, 2 біля Сумської міської ради ОСОБА_8 , продовжуючи вводити в оману ОСОБА_9 та підбурювати до неправомірних дій, на підтвердження своїх намірів та створюючи у потерпілого враження можливості виконати свої обіцянки, зі свого власного мобільного телефону дзвонила до приймальні першого заступника міського голови ОСОБА_11 , а також зателефонувала начальнику правового управління Сумської міської ради ОСОБА_12 щодо зазначеного питання, створюючи враження, що його вирішує.
Також, ОСОБА_8 для реальності своїх намірів у наданні неправомірної вигоди зазначала під час розмови з ОСОБА_9 конкретних посадових осіб Сумської міської ради, які будуть брати участь у вирішенні зазначеного питання та які відповідно отримують частки з зазначеної суми грошових коштів, в тому числі й зазначила особу, якій вона особисто буде передавати предмет неправомірної вигоди.
Під час особистих та телефонних розмов з ОСОБА_9 впродовж певного проміжку часу ОСОБА_8 робила вигляд, що нібито займається переговорами, хоча в дійсності достовірно знала, що не має жодних важелів впливу на посадових осіб Сумської міської ради для вирішення питання про передачу їй в оренду комунального майна.
У такий спосіб, під час реалізації свого злочинного умислу ОСОБА_8 шляхом обману та зловживання довірою викликала у ОСОБА_9 реальне враження того, що зазначені обставини відповідають дійсності і останній передає гарантовано грошові кошти в сумі 5000 доларів США ОСОБА_8 , які будуть в подальшому використані для передачі ОСОБА_11 як предмет неправомірної вигоди з метою позитивного вирішення питання щодо передачі у користування нерухомого майна у вищезазначеному підземному переході ОСОБА_8 , а в подальшому - ОСОБА_9 .
В подальшому, ОСОБА_9 під час особистої зустрічі 30 березня 2017 року о 19.12 год., перебуваючи у автомобілі Паджеро Вагон, державний номерний знак НОМЕР_1 поруч з адміністративною будівлею Сумської міської ради, що знаходиться на вулиці Воскресенській, біля будинку №19 у м. Суми, будучи введеним в оману щодо мети та наслідків передачі ним грошових коштів, передав ОСОБА_8 завчасно виготовлені імітаційні платіжні засоби, що імітують грошові кошти в сумі 4900 доларів США та справжні грошові кошти в сумі 100 доларів США, що за курсом Національного Банку України станом на 30.03.2017 складає 135200,53 грн., що у 84 рази перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян та є значною шкодою, в якості неправомірної вигоди для першого заступника міського голови за сприяння у прийнятті рішення щодо комунального майна, розташованого у підземному переході на перехресті вулиць СКД та Харківська у м. Суми.
В такий спосіб ОСОБА_8 , не будучи обізнаною в не справжності частини платіжних засобів, заволоділа коштами ОСОБА_9 у сумі 5000 доларів США.
У цей же день, о 19 год. 14 хв. був проведений обшук автомобіля Паджеро Вагон, державний номерний знак НОМЕР_1 , за участю ОСОБА_8 , в ході якого виявлено та вилучено зазначені вище кошти. Проте, злочин не було доведено ОСОБА_8 до кінця з причин, що не залежали від її волі, оскільки ОСОБА_9 звернувся до правоохоронних органів із заявою про протиправні дії ОСОБА_8 та передавав ОСОБА_8 завчасно виготовлені несправжні імітаційні кошти.
Органами досудового розслідування дії обвинуваченої кваліфіковані як заволодіння шляхом обману чужим майном, що завдало значної шкоди потерпілому, а також підбурення до закінченого замаху на давання неправомірної вигоди службовій особі, що займає відповідальне становище.
Виправдовуючи ОСОБА_8 за ч.4 ст. 27, ч.2 ст. 15 ч.3 ст. 369 КК України, суд зазначив, що на підтвердження винуватості ОСОБА_8 у вчиненні цього злочину органом досудового розслідування надано докази, отримані в результаті НСРД. При цьому правоохоронні органи зверталися до слідчого судді апеляційного суду з клопотанням про надання дозволу на проведення НСРД відносно ОСОБА_8 у межах кримінального провадження за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України. Однак, оскільки ОСОБА_8 не є службовою особою, то відповідно і не є суб`єктом цього злочину, а отже у органу досудового розслідування не було підстав для звернення до слідчого судді з відповідним клопотанням. Тому докази, отримані внаслідок НСРД, є недопустимими. Крім того, органом досудового розслідування не доведено, що ОСОБА_8 мала умисел та можливість надання неправомірної вимоги службовій особі.
В апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування Закону про кримінальну відповідальність, просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_8 визнати винуватою та призначити покарання за:

- ч.2 ст. 190 КК України у виді 2 років позбавлення волі,

- ч.4 ст. 27, ч.2 ст. 15 ч.3 ст. 369 КК України з урахуванням ч.3 ст. 68 КК України у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд безпідставно дійшов висновку про визнання доказів недопустимими, оскільки негласні слідчі (розшукові) дії у даному кримінальному провадженні проводився щодо ОСОБА_8 на підставі дозволу Апеляційного суду Сумської області на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, які розсекречені та відкриті прокурором відповідно до ст. 290 КПК України під час судового розгляду, а тому ці докази є належними та допустимими.
Вказані докази підтверджують винуватість ОСОБА_8 в інкримінованих їй злочинах.
Зазначив, що кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч.2 ст. 190, ч.4 ст. 27, ч.2 ст. 15 ч.3 ст. 369 КК України узгоджується з позицією Верховного Суду України (справа № 5-3кс15).
Інші учасники провадження вирок не оскаржували.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинувачену та її захисника, які просили залишити вирок без змін, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла такого висновку.

Підставою для скасування вироку судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що передбачено п.3 ч.1 ст.409 КПК України.

Згідно з ч.1 ст. 412 цього Кодексу, істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до ст.7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним його засадам, а згідно зі ст.8 та ст.9 цього Кодексу кримінальне провадження здійснюється з додержанням засад законності та верховенства права, згідно з якими людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями і визначають зміст та спрямованість діяльності держави.

Законність, як загальна засада кримінального провадження, полягає в забезпеченні єдиного порядку провадження в усіх кримінальних провадженнях, неухильному дотриманні процесуальної форми та передбаченої процедури, однаковості застосування закону і поширюється на всі стадії та інститути кримінального процесу, всіх його суб`єктів, усі дії і процесуальні рішення.

Обов`язковою умовою прийняття законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення є неухильне дотримання вимог кримінального процесуального законодавства в процесі судового розгляду.

Відповідно до ст.374 КПК України та роз`яснень Пленуму Верховного Суду України, викладених в п.15 постанови №5 від 29 червня 1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів.

В цій частині вироку потрібно викласти весь обсяг обвинувачення, визнаного доведеним, а також обставини, які визначають ступінь винності обвинуваченого та його роль у вчиненні злочину.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, він не відповідає наведеним вимогам закону та взагалі не містить формулювання обвинувачення за ч.2 ст. 190 КК України, визнаного судом доведеним.

У своєму вироку суд першої інстанції зазначив фактичні обставини події, встановлені органом досудового розслідування та викладені в обвинувальному акті, а також кваліфікацію дій ОСОБА_8 , зазначену стороною обвинувачення. При цьому визнав ОСОБА_8 винуватою за ч.2 ст. 190 КК України та виправдав за ч.4 ст. 27, ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 369 КК України.

Відсутність у мотивувальній частині обвинувального вироку формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним (з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів), є істотним порушенням кримінального процесуального закону, що передбачено ч.1 ст.412 КПК України, оскільки перешкодило ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і забезпечити права і законні інтереси учасників провадження, та таким, що тягне за собою скасування вироку з призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Більше того, викладаючи фактичні обставини кримінального провадження, встановлені органом досудового розслідування, суд зазначив, що злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від волі обвинуваченої. Який саме злочин є незакінченим та чи доведено якісь із злочинних дій обвинуваченою до кінця ні в обвинувальному акті, ні у вироку на вказано. Однак, дії ОСОБА_8 органом досудового розслідування та судом кваліфіковано за ч. 2 ст.190 КК України як закінчений злочин.

Також вирок суду містить суперечності щодо наслідків дій обвинуваченої. Так, у вироку вказано, що сума, якою заволоділа ОСОБА_8 , у 84 рази перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян. В той же час, всупереч положенням абзацу 2 примітки до ст.185 КК України, суд визначає таку шкоду як значну.

З огляду на вказане колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Під час нового розгляду місцевому суду необхідно усунути вказані порушення, розглянути кримінальне провадження з дотриманням вимог закону, оцінити сукупність зібраних доказів з точки зору допустимості, достатності та взаємозв`язку, перевірити доводи прокурора, викладені у апеляційній скарзі. За умови підтвердження винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих злочинів застосування до неї положень ст.75 КК України вважати неприпустимим.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Зарічного районного суду м. Суми від 08 липня 2019 року щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4