ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження : 11-кп/819/621/20 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія : ч.2 ст.186 КК України Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 червня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі: Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

Секретар судового засідання: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

Захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні залі Херсонського апеляційного суду кримінальне провадження внесене до ЄРДР 02.09.2017 року за №0004794, за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 13 березня 2020 року щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України,

в с т а н о в и в:

Вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 13 березня 2020 року ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсона, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше засудженого: вироком Суворовського районного суду м. Херсона від 02.03.2006 року за ч. 1 ст. 186 КК України на 2 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, вироком Дніпровського районного суду м. Херсона від 19.06.2007 року за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України на 3 роки позбавлення волі, звільнений з місць позбавлення волі 03.04.2010 року у зв`язку з відбуттям покарання, вироком Суворовського районного суду м. Херсона від 21.01.2011 року за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі, звільнений з місць позбавлення волі 02.06.2014 року на підставі ст. 7 ЗУ «Про амністію в 2014 році», вироком Суворовського районного суду м. Херсона від 26.04.2017 року за ч. 2 ст. 185 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі, покарання відбуте, визнано винним та засуджено за ч.2 ст.186 КК України на 5 років позбавлення волі з поміщенням для відбування покарання до кримінально-виконавчої установи закритого типу. Запобіжний захід стосовно ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено у виді тримання під вартою. Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з 02.09.2017 року.

Згідно вироку суджу, ОСОБА_8 02.09.2017 року близько 03-00 год., знаходячись на перехресті вул. Некрасова та пр. 200 років Херсона в м. Херсоні, неподалік відділення «Укрсиббанку», що розташоване по вул. Некрасова, 29 в м. Херсоні, переслідуючи прямий умисел на протиправне заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів повторно відкрито, застосувавши до потерпілого ОСОБА_9 фізичне насильство, яке не є небезпечним для його життя чи здоров`я, що виразилося в нанесені останньому одного удару кулаком руки по голові ззаду, від якого потерпілий впав на землю, викрав належну потерпілому чоловічу сумку з тканини розміром 20х15х10 з написом «Case Logic» вартістю 299,67 грн., в якій знаходились мобільний телефон марки Samsung Galaxy J510H/DS imei1: НОМЕР_1 , imei2: НОМЕР_2 вартістю 5132,33 грн., паспорт громадянина України на ім`я потерпілого, розкладний ніж, який матеріальної цінності для останнього не має, чим завдав потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 5432 грн. Суд кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК України як відкрите викрадення чужого майна(грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинений повторно.

На вказаний вирок суду захисник обвинуваченого подав апеляційну скаргу де вказує на те, що вирок є незаконним та необґрунтованим через невідповідність висновку суду фактичним обставинам справи. Посилається на те що суд незаконно прийняв до уваги протокол допиту свідка ОСОБА_10 від 02.09.2017 року та протокол огляду місця події за участю цього свідка від 02.09.2017 року. Вважає що відсутні належні докази які підтверджують факт смерті ОСОБА_10 , протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 02.09.2017 року не відповідає вимогам ст. 228 КПК України, в обвинувальному акті вказано прізвище потерпілого як « ОСОБА_11 » а судом допитано « ОСОБА_11 », в показах свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_10 наявні суперечності, щодо часу та місця та судом не взято до уваги показання обвинуваченого про не причетність до вчиненого злочину. Просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляції, захисника про підтримку апеляції, прокурора про залишення апеляційну скаргу без задоволення, заслухавши в дебатах, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.

Згідно з ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції

Вимогами ч.1 ст.370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як встановлено матеріалами кримінального провадження, судом дотримано вимог ст. 91-93 КПК України, спрямованих на встановлення у справі об`єктивної істини. Викладені у вироку висновки суду щодо обвинуваченого ОСОБА_8 у вчинені вказаного кримінального правопорушення за обставин, встановлених судом, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені зібраними у матеріалах провадження доказами.

За вироком щодо обвинуваченого ОСОБА_8 , суд навів докази, дав їм відповідну оцінку і мотивував свої висновки.

Не зважаючи на те що допитаний в якості обвинуваченого ОСОБА_8 винуватість в висунутому обвинуваченні не визнав, посилаючись на те що вночі, коли потерпілий був пограбований, він був вдома та спав, його вина підтверджується поясненнями в судовому засіданні потерпілих і свідків.

Так, потерпілий ОСОБА_9 в судовому засіданні з впевненістю стверджувала, що вночі саме обвинувачений наніс йому один удар в потилицю та штовхнув, від чого він упав і той зірвав у нього сумку і разом з іншим чоловіком почав тікати в бік вул. Некрасова. Ці покази потерпілого співпадають з його показами під час проведення слідчого експерименту, про що складено відповідний протокол від 21.09.2017 р. з відеозаписом та протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками (фотокопіями) від 02.09.2007 року, який є належним доказом і відповідає вимогам ч. 6,7 ст. 228КПК України, де потерпілий впізнав обвинуваченого ОСОБА_8 як особу яка нанесла йому удар по потилиці кулаком та вирвала сумку.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_12 підтвердив, що, в вересні 2017 року приблизно о 12 год. ночі отримали виклик стосовно грабежу на вул. Некрасова з інформацією про те, що на перехресті біля кафе «Мигдаль» викрали сумку з телефоном. На вул. Бучми у громадянина, виявили сумку та телефон потерпілого.

Доводи сторони захисту про недопустимість використання показань свідка ОСОБА_10 , даних під час досудового розслідування колегія суддів також не приймає до уваги, з огляду на положення ст. 23, ч. 4 ст. 95 КПК України та практику Європейського суду з прав людини (далі по тексту ЄСПЛ).

Так, у рішеннях ЄСПЛ - «Хорнкастл та інші проти Об`єднаного королівства» від 16.12.2014 року, «Ель-Хамаджа та Тахірі проти Об`єднаного королівства» від 15.12.2011 року, «Кліментьєв проти Росії» від 16.11.2006 року «Мірілашвілі проти Росії» від 11.12.2008 року Європейський суд допускає можливість визнання письмових показань свідків (без їх допиту у суді) за умови, що вони не є єдиним чи вирішальним доказом.

Згідно з п. 214, 217 Рішення у справі «Мірілашвілі проти Росії» ЄСПЛ вказав про допустимість як доказів показань свідків, даних в ході досудового розслідування в тому випадку, коли судом вжито усіх заходів, скерованих на виклик свідків. Суд вказав, що національні суди мають право брати до уваги показання свідків при виконанні таких вимог: 1) вжиття максимальних заходів для забезпечення явки свідків до суду; 2) підтвердження показань свідків іншими доказами; 3) відсутність свідка через поважну причину.

Відповідно до ст.17 ЗУ «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» Суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Суду як джерело права. Є всі підстави стверджувати, що у випадку, коли гарантії прав людини, що зафіксовані у Конвенції, з тієї чи іншої причини залишилися неповними у Конституції та законах України, пріоритет набувають саме Конвенція та практика Європейського суду.

Тобто, у разі наявності колізій між нормами національного законодавства України та Конвенції пріоритетному застосуванню підлягають саме норми Конвенції як міжнародного договору.

Судом, згідно висновку судово - медичної експертизи №555 від 28.02.2020 року було встановлено що свідок ОСОБА_10 помер.

Вказаний свідок, за протоколом слідчого експерименту від 20.09.2017 року(а.п.123-126 т.1) під час досудового розслідування, вказав про те, що 02.09.2017 року близько 03-00 год. на перехресті вул. Некрасова та пр. 200 років Херсона ОСОБА_13 у чоловіка схопив сумку, різко смикнув, чоловік став падати і ОСОБА_13 вдарив кулаком того чоловіка та почав тікати. Потім його зупинили співробітники поліції, яким він віддав всі речі та розповів про те, що трапилося.

У цьому конкретному провадженні встановлено, що:

1) суд вжив максимальних заходів для забезпечення явки свідка до суду, однак свідок відсутній через поважну причину;

2)показання цього свідка підтверджуються сукупністю інших доказів, безпосередньо досліджених судом.

Колегія суддів вважає, що суд обґрунтовано, як один з доказів вини обвинуваченого взяв письмові показання свідка ОСОБА_10 під час слідчого експерименту.

Апеляція захисника засудженого в частині протиріч між показами ОСОБА_12 та ОСОБА_10 є безпідставною оскільки їх покази повністю співпадають доповнюючи одні одне.

Пояснення цих свідків та потерпілого також узгоджуються з протоколом огляду місця події від 02.09.2017 р., де на території ділянки дороги по АДРЕСА_2 було виявлено у ОСОБА_10 спортивну сумку, в якій знаходився паспорт громадянина України ім`я ОСОБА_9 , мобільний телефон Samsung та інше, і при цьому ОСОБА_10 пояснив, що зазначені речі йому передав його товариш на ім`я ОСОБА_14 , який забрав їх у незнайомого чоловіка шляхом ривку.

Судом першої інстанції обґрунтовано вказано, що неточність під час складання обвинувального акта, щодо прізвища потерпілого як « ОСОБА_11 » не впливає на суть висунутого обвинувачення та на висновки суду щодо доведеності винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Згідно з ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, не має права розглядати в суді першої інстанції. Обвинувачення щодо свідка ОСОБА_10 , не було висунуте.

Відповідно до частини 5 статті 72 КК (у редакції Закону №838-VIII) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Перевіряючи доводи обвинуваченого щодо неправильного зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, суд апеляційної інстанції вважає що вони не підлягають задоволенню оскільки обвинувачений вчинив злочин 02.09.2017 року, тобто не у період із 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), коли підлягала застосуванню частина 5 статті 72 КК в редакції Закону № 838-VIII.
Колегія суддів, та вважає, що покарання обвинуваченому призначено відповідно до вимог ст. 50, 65 КК України, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, його особи, та конкретних обставин справи, а тому підстав для скасування чи зміни вироку і з цих підстав колегія суддів не вбачає.

Вирок суду є законним, обґрунтованим і вмотивованим, відповідає вимогам ст. 370 КПК України. На думку колегії суддів, він ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінки доказів з точки зору належності, допустимості, достовірності, а в сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, та вважає що саме таке покарання буде достатнім для виправлення обвинуваченого.

Тобто суд першої інстанції прийняв рішення яке повністю відповідає вимогам ст.7 КПК України.

За вищевказаних обставин, апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника задоволенню не підлягають.

На підставі викладеного, керуючись ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 13 березня 2020 року щодо ОСОБА_8 без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, та може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: ОСОБА_2 / підпис/ ОСОБА_4 /підпис/ ОСОБА_3 /підпис/