ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 553/2090/19 Номер провадження 11-кп/814/1242/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 грудня 2019 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з секретарем ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 на ухвалу Ленінського районного суду м. Полтави від 24 жовтня 2019 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою суду, відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, раніше не судимого,

засудженого: 28.10.2010 року Миргородським міськрайсудом Полтавської області за ч.1 ст.115 КК України до 10 років позбавлення волі. Ухвалою Ленінського районного суду м.Полтави від 22.02.2016 року зараховано строк попереднього ув`язнення з 16.09.2003 року по 19.09.2003 року та з 11.01.2012 року по 09.02.2012 року включно з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Ухвалою Ленінського районного суду м.Полтави від 09.03.2016 року виправлено описку: з 21.03.2011 року по 17.02.2011 року включно виключити,-
відмовлено у задоволенні подання начальника ДУ «Полтавська виправна колонія (№64)» та голови спостережної комісії Подільської районної в м. Полтаві ради про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання засудженого.

Мотивуючи своє рішення, суддя вказав, що засуджений ОСОБА_8 за допущені порушення режиму 42 рази притягувався до дисциплінарної відповідальності, в тому числі 5 разів до нього застосовувалися найсуворіші стягнення поміщення до ДІЗО та переведення до ПКТ. Окрім того, ОСОБА_8 характеризується нестабільною поведінкою, вчинив особливо тяжкий злочин, зважаючи на вищевикладене, суд дійшов висновку, що засуджений не довів свого виправлення.
Не погоджуючись з зазначеним рішенням суду, захисник ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 звернулась до апеляційного суду з апеляційною скаргою та доповненнями до неї.

Вказує, що суд не врахував ставлення засудженого до праці, а також ту обставину, що начальником відділення СВПР та психологом установи ОСОБА_8 характеризується позитивно, як особа, що довела своє виправлення.

Також, зазначає, що 42 стягнення, які були накладені на ОСОБА_8 є погашеними, а тому посилання на них в ухвалі суду, як на підставу для відмови у задоволенні подання, є безпідставними. Окрім того, положення ст..81 КК України не містять заборони для умовно-дострокового звільнення особи внаслідок накладення на засудженого дисциплінарних стягнень, які зняті та погашені.

В зміненій апеляційній скарзі захисник посилається на порушення судом вимог ст..52 КПК України та не забезпечення засудженому ОСОБА_8 правової допомоги, оскільки він засуджений за ч.1 ст.115 КК України, який є особливо тяжким, а тому йому мало бути обов`язково забезпечено право на захист також і на стадії вирішення питання щодо його умовно-дострокового звільнення.

Просить ухвалу суду скасувати, через істотне порушення кримінального процесуального законодавства та повернути справу на новий судовий розгляд.

Засуджений ОСОБА_8 12.12.2019 подав заяву про розгляд апеляційної скарги у його відсутність, позицію захисника по зміненій апеляційній скарзі підтримав.

Заслухавши доповідь судді, захисника ОСОБА_7 на підтримку зміненої апеляційної скарги, заперечення прокурора проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи зміненої апеляційної скарги, колегія суддів дійшла такого висновку.

Щодо доводів захисту про обов`язковість участі адвоката у даному провадженні слід зазначити наступне.
Згідно з ч. 1 ст. 52 КПК участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів.
Водночас за ст. 3 КПК кримінальним провадженням слід розуміти як досудове розслідування, так і судове провадження, процесуальні дії у зв`язку із вчиненням діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність. Судове провадження це кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення, провадження з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, а також за нововиявленими або виключними обставинами.
Отже, стадія виконання судових рішень до якої відноситься і вирішення питання про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання не є складовою кримінального провадження.
Тому, в даному випадку обов`язкова участь захисника не передбачена процесуальним законодавством, однак при розгляді подання засуджений ОСОБА_8 не позбавлений права, у разі необхідності, як самостійно укласти угоду з захисником для захисту його інтересів, так і заявити клопотання про залучення захисника через Регіональний центр з надання безоплатної правової допомоги.
Разом з тим, відповідно до ч.5 ст. 539 КПК України, при розгляді справ в порядку виконання вироку, в судове засідання викликається прокурор, засуджений, його захисник, законний представник.
Як вбачається з матеріалів провадження, після призначення справи до судового розгляду учасники провадження були повідомлені про день і час судового засідання, засуджений ОСОБА_8 отримав повідомлення про виклик до суду, що підтверджується його підписом на розписці (а.п.13).
Проте, ніяких заяв від засудженого ОСОБА_8 після отримання ним вказаного повідомлення, зокрема, про розгляд справи у його відсутність, чи бажання бути присутнім в судовому засіданні матеріали справи не містять. Також, судом не з`ясовано думку засудженого ОСОБА_8 з приводу подання про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання, доводи на його підтримання чи заперечення, не дана їм належна оцінка.
Таким чином, розглядаючи подання у відсутність засудженого ОСОБА_8 , за відсутності його чіткої позиції по справі, суд порушив його права, передбачені ст..42 КПК України, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно зі ст. 412 ч. 2 п. 3 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а ухвала скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 задовольнити.

Ухвалу Ленінського районного суду м. Полтави від 24 жовтня 2019 року скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4