Номер провадження: 11-кп/813/412/20
Номер справи місцевого суду: 521/7307/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.02.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи за апеляційною скаргою прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_7 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 14.05.2019 року відносно ОСОБА_8 , -

встановив:

оскаржуваним вироком районного суду:

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Арциз Арцизького району Одеської області, громадянин України, з середньою освітою, не одружений, офіційно не працюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

- 03.04.2017 року Малиновським районним судом м.Одеси за ч.3 ст. 185, ч.3 ст.15, ч.3 ст. 185, із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України, з призначенням покарання у виді 3 років та 2 місяців позбавлення волі. Звільнений 01.02.2019 року у зв`язку з відбуттям строку покарання, -

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років. На підставі ст.75 КК України обвинувачений звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 (три) роки, з покладенням обов`язків передбачених п.п. 1,2 ч.1 ст.76 КК України.

До набрання вироком законної сили відносно ОСОБА_8 обрано запобіжний захід у виді домашнього арешту з покладенням обов`язків, передбачених ч.5 ст194 КПК України.

Вироком суду вирішено питання про процесуальні витрати у кримінальному провадженні та долю речових доказів.

Згідно з оскаржуваним вироком районного суду ОСОБА_8 визнаний винним за те, що 04 квітня 2019 року, о 00 год. 25 хв., керуючись заздалегідь виниклим умислом, спрямованим на крадіжку чужого майна, із корисливих мотивів, шляхом подолання перешкоди у виді паркану проник на територію двору приватного будинку АДРЕСА_3 .

Далі, реалізуючи свій протиправний умисел, ОСОБА_8 , знаходячись на території двору приватного будинку, з метою таємного викрадення чужого майна, визначив об`єктом свого злочинного посягання велосипед марки «Ranger» серійний номер КК 001039526, що належить ОСОБА_9 .

Після цього ОСОБА_8 , взяв з території двору приватного будинку розміщений там велосипед марки «Ranger» серійний номер КК 001039526, та разом з вищевказаним майном намагався покинути місце злочину, тим самим таємно викрасти вищезазначене майно і спричинити ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 2 000 гривень, однак свій злочинний умисел не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був викритий та затриманий на місці скоєння злочину.

Не погоджуючись з вироком суду прокурор Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, в якій в якій не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дії обвинуваченого ОСОБА_8 , просить вирок суду скасувати вирок районного суду в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки. Прокурор зазначає, що призначене районним судом покарання не відповідає положенням ст.68 КК України, а також тяжкості злочину, особі обвинуваченого, який раніше судимий та судимість не погашена, а тому призначене судом покарання із застосуванням положень ст.75 КК України, є занадто м`яким.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Судовий розгляд в апеляційному суді проведено за відсутністю обвинуваченого ОСОБА_8 , який в судове засідання не з`явився, про причини неявки апеляційний суд не повідомив.

Апеляційної суд вважає, що на стадії апеляційного перегляду оскаржуваного рішення, судом були створені всі умови для реалізації права особи на доступ до правосуддя, та приймаючи до уваги те, що обвинувачений, в судове засідання не з`явився, суд оцінює таку поведінку сторони захисту, як небажання особисто прийняти участь в розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Вказане узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.
В своїх рішеннях Європейський суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.
Крім того, апеляційний суд, враховуючи позицію прокурора в апеляційному суді щодо наявності обставин, які слугують підставами для скасування вироку та призначення нового розгляду кримінального провадження в районному суді, що не погіршує становище обвинуваченого, з метою дотримання положень ст.ст. 2, 9, 21, 28 КПК України, також вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу прокурора без участі обвинуваченого.
Заслухавши суддю-доповідача; прокурора ОСОБА_6 , який частково підтримав апеляційну скаргу прокурора, просив вирок суду скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в зв`язку з істотними порушенням районним судом вимог КПК України; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положеннями ч.2 цієї ж статті передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно до вимог ст.374 КПК України та роз`яснень, які містяться в п.п. 16, 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року №5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», судам вказано на необхідність точного виконання вимог ст.334 КПК України про обґрунтування обвинувачення конкретними доказами не лише кожному підсудному, а й по кожному епізоду обвинувачення, визнаного судом доведеним.

Суду належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення, не обмежуючись лише зазначенням прізвища свідка, потерпілого або назви проведеної експертизи тощо. З показань підсудного, потерпілого, свідка у вироку слід наводити лише ті, в яких йде мова про фактичні дані, що стосуються доказуваної обставини. Звернута увагу судів на те, що згідно з вимогами ст.323 КПК України в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені у судовому засіданні. При постановленні вироку суд колегіально чи суддя одноособово, в умовах, що виключають будь-яке втручання у вирішення конкретних справ, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності для вирішення питань, зазначених у ст.324 КПК України.

Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Однак, зазначені вимоги закону судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження виконані не були.

Згідно з положеннями ч.3 ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до положень п.2 ч.3 ст.374 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити серед іншого докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

За змістом цієї норми закону у мотивувальній частині обвинувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у кримінальному провадженні, аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення, а також мотивовані висновки суду про доведеність вчинення кримінального правопорушення або недоведеність вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим.

Згідно з ч. 3 ст. 349 КПК суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань та випадків, передбачених ч. 3 ст. 323 та ст. 381 КПК України. Повне визнання вини, не заперечення фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації своїх дій, правильне розуміння та усвідомлення змісту обставин злочину, в якому обвинувачується, правові наслідки розгляду за спрощеною процедурою, а також відсутність сумнівів у добровільності позиції щодо усвідомлення обвинуваченим цих обставин є обов`язковими передумовами можливості здійснення розгляду провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КК.

Відповідно до висновку, викладеного у постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року в справі №521/11693/16-к, щодо застосування ч. 3 ст. 349 КПК, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Однак ця норма не звільняє суд від обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні та визначені ст. 91 КПК. Тобто законодавець зобов`язує суд встановити усі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а ст. 349 КПК лише визначає обсяг та порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин.

Згідно оскарженого вироку, визнаючи винним ОСОБА_8 у інкримінованому йому злочині, районний суд не дотримався зазначених вимог кримінального процесуального закону, а тому оскаржуваний вирок районного суду не можна вважати законним і обґрунтованим.

Так, як свідчать матеріали кримінального провадження, зокрема зміст мотивувальної частини вироку, журнал судового засідання та звукозапис фіксації судового процесу в суді першої інстанції, в ході судового розгляду обвинувачений ОСОБА_8 свою вину в скоєнні злочину визнав повністю, заявив про щире каяття у вчиненому, але відмовився від дачі показів (а.с.43-45, 47-49).

Незважаючи на позицію обвинуваченого щодо відмови від давання показань, районний суд прийняв рішення про здійснення розгляду провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, обмежившись при цьому лише заявою обвинуваченого про визнання своєї вини та щире каяття, та не дослідив жодного іншого доказу на підтвердження вини обвинуваченого зокрема обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні та визначені ст. 91 КПК України.

Таким чином, апеляційним судом встановлено, що обвинуваченим ОСОБА_8 заявлено про відмову давати показання суду, що можливо могло свідчити про неповне визнання ним своєї винуватості та заперечення обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні у відповідності до положень ст.91 КПК України, як форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення, у зв`язку з чим спрощена процедура розгляду кримінального провадження в даному випадку не могла бути застосована.

З огляду на зазначене, висновок районного суду про доведеність вини особи без належного аналізу інших доказів, наявних у матеріалах кримінального провадження, апеляційний суд визнає передчасним.

Таким чином, апеляційний суд констатує, що висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 зроблені без аналізу сукупності зібраних доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, обвинуваченого тощо, які стверджують чи спростовують обвинувачення.

За таких обставин, вирок суду за змістом та формою не відповідає вимогам ст.ст.370, 374 КПК України та загальним засадам кримінального провадження, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, відповідно до приписів ч.1 ст.412 КПК України, а тому не може залишатися у силі і підлягає скасуванню.

За правилами п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлені порушення, передбачені п.п. 2-7 ч. 2 ст. 412 КПК України.

У зв`язку зі скасуванням вироку з процесуальних підстав, доводи апеляційної скарги прокурора щодо незастосування районним судом положень ст.68 КК України та м`якості призначеного покарання, апеляційним судом не перевіряються, відповідно до приписів ч. 2 ст. 415 КПК України.

З огляду на вищевикладене апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження в районному суді зі стадії підготовчого судового засідання.

При новому розгляді даного кримінального провадження суду першої інстанції слід врахувати вищенаведене, усунути вказані в ухвалі порушення, розглянути кримінальне провадження в межах висунутого обвинувачення, дати належну правову оцінку діям ОСОБА_8 та прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення у відповідності до вимог кримінального процесуального та кримінального законів, яке буде відповідати вимогам закону та забезпечить виконання положень ст.ст. 2, 7 КПК України.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 14.05.2019 року відносно ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд обвинувального акта у кримінальному провадженні №0001114 за обвинуваченням ОСОБА_8 за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України в суді першої інстанції, зі стадії підготовчого судового засідання, в іншому складі суду.

Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4