Справа № 461/7452/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1064/19 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 лютого 2020 року у м.Львові.
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду в складі:

під головуванням судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Галицького районного суду м.Львова від 06 липня 2018 року відносно ОСОБА_7

з участю прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_8 ,
обвинуваченої ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Галицького районного суду м.Львова від 06.07.2018 року ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.366-1 КК України виправдано на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України.

ОСОБА_7 органом досудового розслідування обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 366-1 КК України, а саме, в умисному неподанні суб`єктом декларування декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, передбаченої Законом України «Про запобігання корупції».
Автор обвинувального акту у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0000305 від 19.09.2017 року, вказує на наступні обставини.
Зокрема, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на підставі наказу №460ос від 01.12.2016 року начальника ГУ НП у Львівській області призначена на посаду старшого інспектора-криміналіста слідчого відділу Франківського ВП ГУНП у Львівській області.
Відповідно до ч.1 ст. 45 Закону України «Про запобігання корупції» особи, зазначені у пункті 1, підпунктах «а» і «в» пункту 2, пункті 5 частини першої статті 3 цього Закону, зобов`язані щорічно до 1 квітня подавати шляхом заповнення на офіційному веб-сайті Національного агентства декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за минулий рік за формою, що визначається Національним агентством.
Відповідно до підпункту 1 пункту 5 розділу II Порядку формування, ведення та оприлюднення (надання) інформації Єдиного державного реєстру декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, затвердженого Рішенням Національного агентства з питань запобігання корупції №3 від 10.06.2016 року, зареєстроване в Міністерстві юстиції України від 15.07.2016 року за №959/29089, щорічна декларація суб`єкта декларування подається у період з 00 годин 00 хвилин 01 січня до 00 годин 00 хвилин 01 квітня року, наступного за звітним роком. Така декларація охоплює звітний рік (період з 01 січня до 31 грудня включно), що передує року, в якому подається декларація, та містить інформацію станом на 31 грудня звітного року.
Верховною Радою України 23 березня 2017 року прийнято Закон № 1975-УІІІ «Про внесення змін до деяких законів України щодо особливостей фінансового контролю окремих категорій посадових осіб». Закон № 1975-УIII набрав чинності 30 березня 2017 року.
Відповідно до цього Закону строк подання щорічної декларації для осіб, які відповідно до Закону України «Про запобігання корупції» подають таку декларацію вперше продовжено до 1 травня 2017 року.
Відповідно до п.п. «з» п.1 ч.1 ст.3 Закону серед суб`єктів, на яких поширюється дія Закону зазначено і поліцейських.
Попри вказані вимоги закону, ОСОБА_7 , являючись працівником поліції, будучи проінформована листом т.в.о. начальника Франківського ВП ГУ ПН у Львівській області №1245/41/02/10/17 від 26.01.2017 року про необхідність отримання електронного цифрового підпису та подання електронної декларації про майно, доходи, витрати і зобов`язання фінансового характеру за 2016 рік, заповнивши необхідні відомості на сайті ПриватБанку та отримавши в Акредитованому центрі сертифікації ключів ПАТ КБ «Приватбанк» 31.03.2017 року електронний цифровий підпис з строком дії до 31.03.2018 року, необхідний для подання електронної декларації на сайті Національного агентства з питань запобігання корупції (далі - НАЗК), в порушення вимог вказаних вище нормативно-правових актів, у строк до 01.05.2017 року умисно не подала щорічну декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, передбаченої Законом України «Про запобігання корупції», за 2016 рік.
В подальшому, ОСОБА_7 , отримавши 02.05.2017 року в Акредитованому центрі сертифікації ключів ПАТ «Приватбанк» ще один електронний цифровий підпис з строком дії до 02.05.2018 року, з своєї електронної скриньки ІНФОРМАЦІЯ_2 04.05.2017 року скерувала електронного листа в службу технічної підтримки НАЗК на адресу ІНФОРМАЦІЯ_3 , відповідного до якого при введенні нею контактної інформації для заповнення е-декларації виникає помилка, оскільки ОСОБА_7 раніше при реєстрації на сайті НАЗК невірно вказала свою власну електронну адресу. На вказаний лист 05.05.2017 р. з електронної адреси ІНФОРМАЦІЯ_3 на електронну адресу ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_2 прийшов лист щодо обов`язкових вимог при скеруванні листів у службу технічної підтримки, а саме необхідності скерування листа з персональної електронної поштової скриньки, зазначення у темі суті питання, зазначення П.І.П., ідентифікаційного номеру облікової картки платника податків (ІПН), персональної електронної поштової скриньки, суть питання, за необхідності до листа додати скріншоти з помилками.
11.05.2017 року о 17.35 год. ОСОБА_7 з своєї електронної скриньки ІНФОРМАЦІЯ_2 із зазначенням вказаних вище необхідних відомостей повторно скерувала електронного листа в службу технічної підтримки НАЗК на адресу ІНФОРМАЦІЯ_3 , відповідного до якого при введенні нею контактної інформації для заповнення е-декларації виникає помилка, оскільки ОСОБА_7 раніше при реєстрації на сайті НАЗК невірно вказала свою власну електронну адресу.
У цей же день о 18.16 год. з електронної адреси ІНФОРМАЦІЯ_3 на електронну адресу ОСОБА_7 - ІНФОРМАЦІЯ_2 , прийшов лист з служби технічної підтримки ІНФОРМАЦІЯ_4 , відповідно до якого її поштову скриньку змінено і їй необхідно перейти за вказаним у листі посиланням https://portal.nazk.gov.ua/login.
Не дивлячись на викладене, ОСОБА_7 , усвідомлюючи передбачену законом вимогу щодо необхідності подачі нею щорічної декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, передбаченої Законом України «Про запобігання корупції», за 2016 рік, у період з 11.05.2017 року по жовтень 2017 року, зазначену декларацію умисно не подала і жодних дій для подачі такої не вживала.
На даний вирок прокурор в кримінальному провадженні ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, у якій просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винною за ст.366-1 КК України та призначити покарання у виді штрафу в розмірі 3000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на один рік шість місяців.

Прокурор в підтримку своїх апеляційних вимог зазначає, що судом першої інстанції не було взято до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, викладені у судовому рішенні.

Крім цього прокурор зазначає, що судом першої інстанції не надано оцінки та неспростовано іншими доказам результати службового розслідування від 28.08.2017 року за фактом можливого порушення службової дисципліни старшим інспектором-криміналістом СВ Франківського ВП ГУ НП у Львівській області ОСОБА_7 , згідно яких встановлено, що остання навіть на час надання письмових пояснень, а саме 23.08.2017 року вказала, що нею електронну декларацію не подано, через несправність ІТС Реєстру та відсутність реагування на її листи з боку НАЗК. Також вказує, що згідно листа НАЗК № 93-05/36189/17 від 11.10.2017 року встановлено, що ОСОБА_7 лише зареєструвалася в ІТС Реєстр 31.03.2017 року, о 22 год. 21 хв., інших дій, які би свідчили про те, що ОСОБА_7 заходила в систему НАЗК, не зафіксовано. Станом на 9.10.2017 року офіційних звернень від зазначеного суб`єкта декларування, зокрема, щодо технічних несправностей при роботі з ІТС Реєстр, на адресу НАЗК не надходило.

Крім цього прокурор покликається на те, що судом першої інстанції поверхнево описано у рішенні показання свідка слідчого прокуратури Львівської області ОСОБА_4 , який ствердив, що 26 вересня 2017 року було допитано ОСОБА_7 в якості свідка, яка повідомила, що знала про необхідність подати електронну декларацію до 1.05.2017 року, однак з технічних причин цього не зробила, оскільки в неї за місцем проживання у АДРЕСА_1 , відсутній інтернет. Крім того, згідно протоколу огляду поштової скриньки, яка належить ОСОБА_7 , встановлено, що листами НАЗК від 4.05.2017 року о 17 год. 06 хв., та 11.05.2017 року о 18 год. 06 хв., її було проінформовано про порядок відновлення доступу до ІТС Реєстру, однак електронна декларація нею подана не була.

В судовому засіданні в суді апеляційної інстанції прокурор підтримав подану апеляційну скаргу з мотивів наведених в апеляційній скарзі.

Обвинувачена та її захисник заперечили проти апеляційної скарги сторони обвинувачення, вважають вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим.

Колегія суддів, заслухавши доповідача про обставини справи і зміст апеляційної скарги, пояснення прокурора, пояснення обвинуваченої та її захисника, вивчивши матеріали провадження, дослідивши доводи апеляційної скарги, встановила наступне.
Відповідно до статті 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Статтею 366-1 КК України передбачено кримінальну відповідальність за умисне неподання суб`єктом декларування декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.
Об`єктом цього злочину виступають суспільні відносини у сфері діяльності осіб, які згідно із зазначеним Законом зобов`язані подавати декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування. Предмет злочину - декларація особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування. Об`єктивна сторона цього злочину вчиняється у пасивній формі - неподання декларації, тобто ухилення від її подання.
У разі вчинення злочину у формі неподання суб`єктом декларування декларації, у диспозиції статті законодавець вказав на форму вини - умисел. У даному випадку йдеться саме про прямий умисел, адже суб`єкт декларування чітко усвідомлює, що повинен подати відповідну декларацію, однак свідомо цього не робить. Тобто, з суб`єктивної сторони вказане кримінальне правопорушення характеризується лише прямим умислом. При цьому умисел є однією із форм вираження вини, як обов`язкової ознаки будь якого складу злочину, яка підлягає доказуванню як на досудовому розслідуванні, так і під час судового розгляду, шляхом аналізу всіх зібраних у кримінальному провадженні доказів, адже кримінальна відповідальність особи можлива лише за умови доведення у встановленому законом порядку вини особи у вчиненому злочині, обов`язок по доказуванню якого, відповідно до ч.1 ст.92 КПК України покладається на сторону обвинувачення.
Статтею 28 Конвенції Організації Об`єднаних Націй проти корупції, ратифікованої Україною 18 жовтня 2006 року, зазначено, що усвідомлення, намір або умисел, які необхідні, як елементи будь-якого злочину, визначеного цією Конвенцією, можуть бути встановлені з об`єктивних фактичних обставин справи.
Як визначено статтею 45 Закону України «Про запобігання корупції» особи, зазначені у пункті 1, підпунктах "а" і "в" пункту 2, пункті 5 частини першої статті 3 цього Закону, зобов`язані щорічно до 1 квітня подавати шляхом заповнення на офіційному веб-сайті Національного агентства декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування (далі - декларація), за минулий рік за формою, що визначається Національним агентством.
Відповідно до роз`яснень щодо заповнення декларацій, затверджених НАЗК, щорічна декларація подається у період з 00 годин 00 хвилин 01 січня до 00 годин 00 хвилин 01 квітня року, наступного за звітним роком. Така декларація охоплює звітний рік (період з 01 січня до 31 грудня включно), що передує року, в якому подається декларація, та містить інформацію станом на 31 грудня звітного року.
Відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законів України щодо особливостей фінансового контролю окремих категорій посадових осіб» від 23 березня 2017 року строк подання щорічної декларації для осіб, які подають цю декларацію вперше, продовжено до 01 травня 2017 року. Отже, 01 травня 2017 року є граничною датою подання декларації, після настання якої виникає передбачена законом можливість стверджувати про неподання особою цієї декларації.
Тобто, для встановлення наявності в діях особи складу злочину, передбаченого ст.366-1 КК України, суду першої інстанції слід чітко встановити момент початку та закінчення вчинення злочину, а після цього встановити наявність умислу особи на його вчинення у цей період.
Наведених вимог судом першої інстанції не було дотримано.
Суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ст.404 КПК України, переглядає судові рішення в межах доводів апеляційної скарги.
Так як апеляційна скарга прокурора на вирок Галицького районного суду м.Львова від 06.07.2018 року відносно ОСОБА_7 не містить вимоги дослідження доказів в порядку ч.3 ст.404 КПК України, апеляційний суд позбавлений можливості самостійно дослідити докази, дати їм відповідну нову оцінку та прийняти рішення в даному кримінальному провадженні.
А відтак, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про необхідність скасування оскаржуваного вироку з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
При цьому, відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апеляційної скарги прокурора підлягають ретельній перевірці під час нового розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_7 судом першої інстанції.
На підставі наведеного та керуючись ст. ст.376, 405, 407, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_6 задоволити частково.
Вирок Галицького районного суду м.Львова від 06 липня 2018 року відносно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ст.366-1 КК України.
Ухвала суду набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: