У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 червня 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого: ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участі секретарів: ОСОБА_4 , ОСОБА_5

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні начальника Єланецького відділу Вознесенської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_6 на вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 13.11.2019р. відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Калинівка Єланецького району Миколаївської області, українця, громадянина України, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , що проживає в АДРЕСА_2 , обвинувачується у вчинені злочину передбаченого ч.3 ст.152 КК України

Учасники судового провадження:

прокурор: ОСОБА_6

потерпіла: ОСОБА_8

законний представник потерпілої: ОСОБА_9

обвинувачений: ОСОБА_7

захисник: ОСОБА_10 .

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.
Прокурор просить вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчинені злочину, передбаченого ч.3 ст.152 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років.

_____________________________________________________________________________
провадження № 11-кп/812/225/20 головуючий у 1 інстанції : ОСОБА_11
категорія ст.152 ч.3 КК України доповідач у апеляц. інстанції : ОСОБА_1 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

ОСОБА_7 визнано винним в скоєні злочину, передбаченого ч. 3 ст.153 КК України і призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років.
Запобіжний захід засудженому ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили, залишено у вигляді тримання під вартою.
Зараховано в строк відбуття покарання ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення з 26 квітня 2019 року по 13 листопада 2019 року.
Вирішено питання стосовно речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.
Прокурор звертає увагу на те, що змінюючи обвинувачення ОСОБА_7 з ч.3 ст.152 КК України на ч.3 ст.153 КК України, суд у порушення вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України у вироку не зазначив мотиви зміни обвинувачення, а обмежився лише посиланням на те, що ОСОБА_7 до тіла потерпілої не проникав.
Наголошує, що суд першої інстанції залишив поза увагою та не надав належної юридичної оцінки тому, що потерпіла в судовому засіданні вказала, що ОСОБА_7 пальцями проникав до її статевого органу.
Вказує, що умисел ОСОБА_7 та його дії були направлені на вагінальне проникнення в тіло потерпілої без її добровільної згоди разом з тим обвинувачений не довів умисел до кінця внаслідок супротиву потерпілої та появою сторонньої особи ОСОБА_12 на місці вчинення злочину. Вважає, що суд першої інстанції невірно кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч.3 ст.153 КК України.
Апелянт вважає, що суд дійшов до хибного висновку про відсутність в діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч.3 ст.152 КК України.
Окрім того, вважає, що покарання, призначене ОСОБА_7 не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.
Стверджує, що суд при призначенні покарання формально врахував, проте не надав належної правової оцінки характеру суспільної небезпеки, ступеню тяжкості вчиненного ним злочину.
Звертає увагу, що в ході судового розгляду встановлено, що ОСОБА_7 одружений з ОСОБА_13 , з якою фактично не проживає і має спільну дитину ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Фактично ОСОБА_7 проживає разом із співмешканкою ОСОБА_15 та її дітьми ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , а також спільними дітьми ОСОБА_18 та ОСОБА_19 .
При цьому зазначає, що суд першої інстанції не обгрунтовано врахував той факт, що обвинувачений має на утриманні трьох неповнолітніх дітей, оскільки фактично їх утриманням та матеріальним забезпеченням займаються їх матері.
Також, звертає увагу, що ОСОБА_7 не працює, не має постійного джерела доходів, з метою задоволення своїх матеріальних потреб, в період з 24.01.2019р. по 29.01.2019 року вчинив шість корисливих злочинів, передбачених ч.3 ст.185 КК України. Обвинувальний акт перебуває на розгляді Єланецького районного суду Миколаївської області.
Вказуючи не неповноту дослідження судом першої інстанції обставин, на які можуть посилатися учасники судового провадження, що полягає у поверховій їх оцінці, ненаданні оцінки усім дослідженим у суді доказам, відсутності оцінки доказів у їх сукупності, що призвело до помилки у оцінці обставин, ураховуючи положення ч.3 ст.404 КПК України, вважає, що у ході апеляційного розгляду необхідно повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження. Вважає за необхідне допитати неповнолітню ОСОБА_7 та дослідити дані, що характеризують обвинуваченого.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

23 квітня 2019 року приблизно о 18.00 год. в с. Калинівка Єланецького району Миколаївської області, ОСОБА_7 , який перебував в стані алкогольного сп`яніння, разом з неповнолітньою ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , прийшли до місця проживання потерпілої, а саме до будинку АДРЕСА_3 , взяти мобільний телефон ОСОБА_9 . Перебуваючи на території вказаного домоволодіння, у ОСОБА_7 виник раптовий злочинний умисел, спрямований на задоволення своєї статевої пристрасті. Діючи умисно, протиправно, достовірно знаючи, що ОСОБА_8 є неповнолітньою, ОСОБА_7 , застосовуючи фізичне насильство, схопив ОСОБА_8 за шию та завів до приміщення літньої кухні, розташованої на території даного домоволодіння. Продовжуючи свою злочинну діяльність, перебуваючи у приміщенні літньої кухні, використовуючи м`язову силу рук, долаючи опір потерпілої ОСОБА_8 , притиснувши її до стіни, без добровільної згоди останньої, ОСОБА_7 , просунув ліву руку до спідньої білизни потерпілої та вчинив насильницькі дії сексуального характеру, не пов`язані з проникненням у її тіло. В цей час потерпіла почала чинити опір, в ході якого, ОСОБА_7 ривком руки розірвав нижню білизну ОСОБА_8 . Після чого, ОСОБА_7 правою рукою схопив потерпілу ОСОБА_8 , за волосся та за допомогою сили стягнув з останньої спортивні штани та нижню білизну до колін, після чого приспустив свої штани та білизну. Так як потерпіла чинила опір, ОСОБА_7 притис її до стіни та вчинив насильницькі дії сексуального характеру, не пов`язані з проникненням у її тіло. Під час, вчинення насильницьких дій сексуального характеру, ОСОБА_8 вдарила ОСОБА_7 ліктем і він, відчувши супротив потерпілої ОСОБА_8 , припинив свої злочинні дії.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, пояснення потерпілої та її представника на підтримку апеляційної скарги прокурора; пояснення обвинуваченого та його захисника, які вважали вирок законним та обгрунтованим та просили апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення , дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд приходить до наступного.

Як вбачається з обвинувального акту органом досудового розслідування дії обвинуваченого кваліфіковані за ч.3 ст.152 КК України.
Однак, суд першої інстанції дійшов висновку, що обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним, анальним та оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій або будь-якого іншого предмета, без добровільної згоди потерпілої особи, не знайшли свого підтвердження достатніми доказами та кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч.3 ст.153 КК України, як вчинення насильницьких дій сексуального характеру, не пов`язаних із проникненням у тіло іншої особи, без добровільної згоди потерпілої особи (сексуальне насильство), щодо неповнолітньої особи.
Прокурор в апеляційній скарзі зазначає про необґрунтованість перекваліфікації судом першої інстанції дій ОСОБА_7 з ч.3 ст.152 КК України на ч.3 ст.153 КК України.

Об`єктивною стороною злочину, передбаченого ст.152 КК України є зґвалтування, а саме вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним, анальним та оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій або будь-якого іншого предмета, без добровільної згоди потерпілої особи.

Як вбачається з технічного носія інформації обвинувачений ОСОБА_7 як в суді першої так і апеляційної інстанції винним у вчиненні злочину визнав себе частково і пояснив, що він потерпілу знає давно, оскільки є її сусідом. Стверджував, що потерпілій 16 років. Зазначив про те, що 23 квітня 2019 року, він разом з матір`ю потерпілої - ОСОБА_9 та своєю співмешканкою ОСОБА_20 , святкували день народження ОСОБА_9 . Під час святкування вживали спиртні напої. Пояснив, що пізніше до них додому прийшли також діти ОСОБА_9 - ОСОБА_8 та ОСОБА_12 . Через деякий час він звернуся до ОСОБА_9 з проханням дати йому мобільний телефон, щоб він міг зателефонувати батькові. Але телефон ОСОБА_9 залишився в її будинку і він разом з неповнолітньою ОСОБА_8 пішли до домоволодіння ОСОБА_21 , щоб взяти мобільний телефон. Вказав, що двері будинку були зачиненими, після чого вони пішли до приміщення літньої кухні за ключем від будинку. Коли він разом з потерпілою зайшли до приміщення літньої кухні, він, мав намір вступити з нею в статевий зв`язок. Зняв з неї штани, а також випадково порвав на ній білизну. Пояснив, що після цих дій зрозумів, що вчиняє не правильно, одягнувся та вийшов. Зазначив, що він не торкався статевих органів потерпілої та не проникав у її тіло.
З технічного носія інформації вбачається, що потерпіла в суді першої інстанції надавала суперечливі показання.
Так, ОСОБА_8 пояснила, що ОСОБА_7 є її сусідом. 23.04.2019 року вона разом зі своїм молодшим братом прийшла зі школи. Їх матері ОСОБА_9 вдома не було, вона зрозуміла, що мати у сусідки ОСОБА_15 та разом з братом пішли до неї. У сусідки вдома була їх мати та співмешканець сусідки ОСОБА_7 . Пояснила, що дорослі пили пиво, а через деякий час обвинувачений звернувся до ОСОБА_9 з проханням зателефонувати з її мобільного телефону, але ОСОБА_9 телефон забула вдома і звернулась до доньки з проханням піти та принести мобільний телефон. Зазначила, що вона разом з обвинуваченим пішла до будинку, але хата виявилась зачинена. ОСОБА_7 схопив її за шию та потягнув до літньої кухні. У літній кухні, ОСОБА_7 намагався зняти з неї штани, але вона притиснулась до стіни і не дала йому це зробити. Зазначила, що обвинувачений зняв з неї штани до коліна, а також приспустив свої та почав торкатися рукою її статевого органу. Стверджувала, що вдарила обвинуваченого в обличчя, після чого він порвав на ній труси, а вона відштовхнула ОСОБА_7 . Пояснила, що потім обвинувачений схопив її за волосся та повернув до стіни та знову намагався вчинити насильницькі дії сексуального характеру. Стверджувала, що проникнення до її тіла не було. Зазначила, що вдарила ОСОБА_7 ліктем, а потім вони почули скрип хвіртки і обвинувачений одразу відійшов від неї. Пояснила, що вона побачила у вікно, що йде її брат ОСОБА_12 . Стверджувала, що ОСОБА_7 почав швидко вдягатись і прохати ОСОБА_8 , щоб вона нікому нічого не розповідала.
На питання прокурора в суді першої інстанції потерпіла пояснила, що обвинувачений торкався її статевих органів лише рукою, це тривало біля двох хвилин.
Пізніше на уточнюючи питання прокурора, ОСОБА_8 пояснила, що ОСОБА_7 проникав до її статевого органу рукою неповністю.
На питання захисника потерпіла відповіла, що обвинувачений не вступав з нею в статевий зв`язок, але намагався.

В суді апеляційної інстанції потерпіла спочатку пояснила, що статевого акту з обвинуваченим в неї не було, вказала, що він пальцями торкався чи проникав до її статевого органу. А потім на уточнююче питання суду, пояснила, що обвинувачений проникав пальцем в її вагінальний отвір.
Отже, показання потерпілої є суперечливими.
Хоча потерпіла і стверджувала, що ОСОБА_7 проникав в її тіло пальцями, але не деталізувала ці дії.
Як видно з протоколу слідчого експерименту, потерпіла ОСОБА_8 відтворила обставини дій ОСОБА_7 сексуального характеру відносно неї. Згідно відеозапису слідчого експерименту, який був переглянути в суді першої інстанції, потерпіла показала, яким чином ОСОБА_7 застосовуючи силу завів її до приміщення літньої кухні. Зазначила, що обвинувачений намагався зняти з неї штани і показала, як вона притиснулась до стіни, щоб не дати змоги йому це зробити. Потім потерпіла показала, як ОСОБА_7 поліз рукою під її білизну, як вона його відштовхнула, а він розізлившись порвав на неї труси. Потім ОСОБА_8 показала, як саме ОСОБА_7 відтягнув її від стіни, та стягнув з неї штани до колін, приспустивши свої. Потерпіла зазначила, що вона весь час його відштовхувала. Після чого потерпіла показала, як ОСОБА_7 знову поставив її до стіни та поліз рукою до її статевого органу. ОСОБА_8 зазначила, що вона вдарила обвинуваченого по щоці, після чого обвинувачений схопив її за волосся, розвернув обличчям до стіни та вчинив насильницькі дії сексуального характеру. Потерпіла показала, що вдарила обвинуваченого ліктем. Пояснила, що після цього удару ОСОБА_7 відійшов від неї, а коли вона повернулась він вже був одягнений і лише після цього вона почула, як її гукає брат (т.1 а.п.213-215).
Відповідно до висновку експерта №216 від 21.06.2019 року у потерпілої ОСОБА_8 при огляді будь яких тілесних ушкоджень не виявлено, а також не виявлено тілесних ушкоджень, в ділянці статевих органів (т.1а.с.171-172).
Окрім того, згідно висновку експерта №531 від 15.07.2019 року у піднігтьовому вмісті фрагментів зрізів нігтьових пластин з лівої та правої руки ОСОБА_7 , виявлені клітини з ядрами та встановлено, їх генетичні ознаки, але походження генетичних ознак клітин, виявлених і піднігтьовому вмісті фрагментів зрізів нігтьових пластин від потерпілої ОСОБА_8 виключається ( т.1 а.с.150-157).
Згідно висновку експерта №511 від 24.07.2019 року на трусах жіночих, наданих на експертизу, виявлено клітини з ядрами без домішок крові та встановлено їх генетичні ознаки. Походження генетичних ознак клітин без домішок крові виявлених на жіночих трусах, клітин без домішок крові, що домінують серед змішаних ознак на трусах жіночих від ОСОБА_7 виключається (т.1 а.с.176-185).
Так, вищенаведене свідчить про те, що обвинувачений ОСОБА_7 не вчиняв дій, пов`язаних із вагінальним, анальним або оральним проникненням в тіло потерпілої ОСОБА_8 .
З огляду на наведене, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку, що обвинувачення ОСОБА_7 за ч.3 ст.152 КК України не знайшло свого підтвердження в суді першої інстанції та вірно кваліфікував дії обвинуваченого за ч.3 ст.153 КК України, як вчинення насильницьких дій сексуального характеру, не пов`язаних із проникненням у тіло іншої особи, без добровільної згоди потерпілої особи (сексуальне насильство) щодо неповнолітньої особи.
Окрім того, в обвинувальному акті зазначено, що органами досудового розслідування, дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.3 ст.152 КК України, тобто вчинення дії сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій без добровільної згоди потерпілої особи (зґвалтування), вчинених щодо неповнолітньої особи (т.1 а.п.4).
Однак, в апеляційній скарзі прокурор зазначає, що обвинувачений ОСОБА_7 пальцями проникав до статевого органу потерпілої (т.2 а.п.40).
Отже, така позиція державного обвинувачення є суперечливою.
З огляду на наведене, доводи прокурора в частині кваліфікації дій обвинуваченого є необґрунтованими та не підтверджуються матеріалами провадження.

Положеннями ст.50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно зі ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не входить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм вироком чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

При призначенні ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції дотримався вимог кримінального закону, урахував ступень тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, які відносяться до тяжких злочинів, обставини та наслідки вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, посередньо характеризується за місцем проживання, на обліку у лікаря нарколога та

психіатра не перебуває, має на утриманні трьох неповнолітніх дітей; обставину, що обтяжує покарання перебування в стані алкогольного сп`яніння; відсутність обставин, що пом`якшують покарання.

Врахувавши зазначені обставини в їх сукупності, суд призначив ОСОБА_7 покарання в межах санкцій ч. 3 ст.153 КК України та дійшов вірного висновку про те, що його виправлення та попередження вчинення нових злочинів є покарання виключно в умовах ізоляції.

З призначеним ОСОБА_7 покаранням погоджується і апеляційний суд та вважає його таким, що відповідає вимогам ст.65 КК України і сприятиме виправленню та попередженню нових злочинів засудженим.

З огляду на наведене, доводи прокурора про те, що покарання, призначене ОСОБА_7 не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість є необґрунтованими.

Не є слушним і твердження апелянта про те, що суд першої інстанції безпідставно зазначив про те, що обвинувачений має на утриманні трьох дітей. Так, в обвинувальному акті прокурор посилається також на наявність у обвинуваченого ОСОБА_7 на утриманні неповнолітніх дітей ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , ОСОБА_22 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , ОСОБА_23 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_18 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , ОСОБА_19 , ІНФОРМАЦІЯ_7 .
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду повно й усебічно розглянути провадження й постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення у матеріалах провадження не встановлено.

З огляду на наведене апеляційний суд не вбачає підстав для скасування вироку, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні начальника Єланецького відділу Вознесенської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 13.11.2019р. відносно ОСОБА_7 - без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня її проголошення, а засудженим який знаходиться під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий:

Судді: