Справа № 738/24/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/7/20
Категорія - ч.3 ст.368 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 березня 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6

з участю: прокурора ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000153 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_9 на вирок Менського районного суду Чернігівської області від 05 травня 2018 року,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком:

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець м. Бахмач, Чернігівської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , одружений, освіта вища, працює на посаді Менського міського голови, раніше не судимий,

засуджений за ч.3 ст.368 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади та місцевого самоврядування України на строк 3 (три) роки, із конфіскацією всього належного йому майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_10 ухвалено рахувати з часу його затримання.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України (у редакції Закону від 26.11.2015 року №838-VIII), зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_10 термін попереднього ув`язнення з 14 липня 2016 року по 15 липня 2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі ст.54 КК України позбавлено ОСОБА_10 дев`ятого рангу посадової особи місцевого самоврядування.

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянин України, уродженець м. Ірпінь, Київської області, проживає за адресою: АДРЕСА_2 , одружений, освіта вища, не працює, раніше не судимий,

засуджений за ч.5 ст.27, ч.3 ст.368 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років, із конфіскацією всього належного йому майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 ухвалено рахувати з часу його затримання.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України (у редакції Закону від 26.11.2015 року №838-VIII), зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_9 термін попереднього ув`язнення з 14 липня 2016 року по 15 липня 2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_10 та ОСОБА_9 на користь держави 6157,76 грн. процесуальних витрат з кожного за проведення судової експертизи.

Питання про речові докази вирішено у порядку ст.100 КПК України.

Вироком місцевого суду встановлено, що ОСОБА_10 , працюючи відповідно до рішення першої сесії сьомого скликання Менської міської ради Чернігівської області від 11.11.2015 року «Про підсумки виборів депутатів Менської міської ради та міського голови 25 жовтня 2015 року і визнання їх повноважень» на посаді Менського міського голови, будучи відповідно до ч.1 ст.12 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» (далі Закон) головною посадовою особою територіальної громади м. Мена Чернігівської області, керівником органу місцевого самоврядування, обіймаючи посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, і являючись згідно з приміткою 1 до ст.364 КК України та приміткою 2 до ст.368 КК України службовою особою, яка займає відповідальне становище, одержав шляхом вимагання за пособництва свого знайомого депутата Менської районної ради Чернігівської області ОСОБА_9 неправомірну вигоду в сумі 1000 доларів США (згідно з офіційним курсом Національного банку України 24821,28 грн.) за вчинення дій з використанням свого службового становища за наступних обставин.

Після обрання на посаду Менського міського голови, у період часу з листопада 2015 року по липень 2016 року, у невстановлені слідством час та місці, ОСОБА_10 , з метою власного незаконного збагачення шляхом протиправного використання свого службового становища, узгодив зі своїм знайомим депутатом Менської районної ради ОСОБА_9 , злочинний умисел щодо одержання неправомірної вигоди для себе за сприяння в отриманні фізичною особою у користування земельної ділянки на території м. Мена Чернігівської області. ОСОБА_9 погодився на пропозицію ОСОБА_10 прийняти участь у реалізації його злочинних дій, чим підтвердив свою згоду на роль пособника.

24 червня 2016 року до ОСОБА_10 як керівника органу місцевого самоврядування, наділеного повноваженнями у сфері земельних відносин, звернувся ОСОБА_13 , який є представником власника об`єктів нерухомості, розташованих за адресою: АДРЕСА_3 , ОСОБА_14 , з приводу з`ясування можливості отримання в найкоротші строки, а саме до середини липня 2016 року, ОСОБА_14 в оренду земельної ділянки площею 1,00 га, розташованої за вищевказаною адресою, для обслуговування об`єктів нерухомості, належних йому на праві власності згідно з реєстраційним записом в Реєстрі прав власності на нерухоме майно від 23.03.2009 р. № 7903199.

Під час домовленості з даного приводу між ОСОБА_13 та ОСОБА_10 , яка відбулася 24.06.2016 року біля автомийки, розташованої за адресою: АДРЕСА_4 , ОСОБА_10 достовірно знав, що згідно з вимогами ст.120 Земельного кодексу України право на отримання у користування земельної ділянки під об`єктами нерухомості має виключно їх власник ОСОБА_14 , а тому підстави для відмови в наданні йому в користування земельної ділянки відсутні.

Усвідомлюючи вказане, ОСОБА_10 , реалізуючи злочинний умисел, направлений на власне незаконне збагачення, протиправно використовуючи надану йому владу та службове становище, висунув ОСОБА_13 вимогу про те, що він, як Менський міський голова, сприятиме в одержанні ОСОБА_14 у найкоротші строки в оренду земельної ділянки площею 1,00 га по АДРЕСА_3 . Тобто, відповідно до наданих йому Законом службових повноважень ОСОБА_10 включить до порядку денного чергової сесії Менської міської ради питання щодо надання дозволу ОСОБА_14 на розробку проекту землеустрою щодо відведення в оренду вищевказаної земельної ділянки. Після прийняття Менською міською радою необхідного рішення щодо надання дозволу на розробку проекту землеустрою та розробки такого проекту ОСОБА_10 , використовуючи повноваження Менського міського голови, скличе позачергову сесію Менської міської ради, до порядку денного якої включить питання щодо затвердження проекту землеустрою, забезпечить підготовку на розгляд Менської міської ради рішення з даного приводу. Після прийняття на позачерговій сесії необхідного рішення в найкоротший строк підпише це рішення та договір оренди земельної ділянки за умови сплати йому особисто неправомірної вигоди.

З метою убезпечити себе від викриття у протиправних діях, ОСОБА_10 повідомив ОСОБА_13 , що деталі надання неправомірної вигоди та безпосередньо її суму останньому має повідомити його пособник депутат Менської районної ради ОСОБА_9 . На задоволення неправомірної вимоги ОСОБА_10 . ОСОБА_13 погодився.

У подальшому, 13 липня 2016 року ОСОБА_10 узгодив з ОСОБА_9 , що ОСОБА_13 має передати йому неправомірну вигоду через ОСОБА_9 у завуальованій формі, а саме під виглядом передачі коштів (1 000 доларів США) за придбання свиней у Приватному підприємстві «Менський Аграрник», директором якого раніше був ОСОБА_9 . При цьому, ОСОБА_10 та ОСОБА_9 достовірно знали, що ОСОБА_13 наміру купувати свиней не мав, і в дійсності угода з даного приводу укладатися не буде.

13 липня 2016 року, під час зустрічі ОСОБА_13 з ОСОБА_9 , яка відбулася біля території ПП «Менський Аграрник», за адресою: Чернігівська область, м. Мена, вул. Першого Травня, буд. 150-и, останній, виконуючи роль пособника в одержанні ОСОБА_10 неправомірної вигоди, діючи відповідно до раніше узгодженого з ним злочинного плану, повідомив ОСОБА_13 , що за сприяння та прискорення розгляду Менською міською радою питання щодо одержання ОСОБА_14 в оренду земельної ділянки ОСОБА_13 має передати через ОСОБА_9 . ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 1 000 доларів США, що було заздалегідь узгоджено з ОСОБА_10 .

Разом з тим, ОСОБА_9 та ОСОБА_13 домовилися про зустріч 14 липня 2016 року на території ПП «Менський Аграрник» для передачі неправомірної вигоди.

Отже, ОСОБА_10 за пособництва ОСОБА_9 створив умови, за яких ОСОБА_13 був змушений погодитися на передачу неправомірної вигоди.

Після прибуття 14.07.2016 року ОСОБА_13 до адміністративної будівлі ПП «Менський Аграрник», ОСОБА_9 , продовжуючи виконувати роль пособника в одержанні ОСОБА_10 неправомірної вигоди, діючи відповідно до раніше узгодженого з ним злочинного плану щодо отримання неправомірної вигоди в завуальованій формі та надаючи таким своїм протиправним діям вигляду законних, висунув ОСОБА_13 вимогу щодо необхідності передачі раніше узгодженої неправомірної вигоди для ОСОБА_10 в сумі 1000 доларів США, шляхом внесення даних коштів у касу вищевказаного підприємства під виглядом плати за придбання свиней, що є порушенням вимог ст.99 Конституції України, ст.192 Цивільного кодексу України, ст.3 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні» та пункту 4 Указу Президента України «Про грошову реформу в Україні» від 25.08.1996 № 762/96, відповідно до яких, єдиним законним засобом платежу на території України є гривня.

Виконуючи дану вимогу, 14 липня 2016 року, близько 13.00 год., ОСОБА_13 , розуміючи наміри ОСОБА_10 та його пособника ОСОБА_9 отримати неправомірну вигоду в завуальованій формі, будучи залежним від їх дій і не маючи дійсного наміру на придбання свиней, перебуваючи в приміщенні адміністративної будівлі ПП «Менський Аграрник», передав через директора цього підприємства ОСОБА_15 грошові кошти в сумі 1000 доларів США (згідно з офіційним курсом Національного банку України 24821,28 грн.) в якості неправомірної вигоди для ОСОБА_10 за вчинення ним дій як Менським міським головою з використанням наданих йому Законом службових повноважень, направлених на сприяння та прискорення в одержанні ОСОБА_14 в оренду земельної ділянки площею 1,00 га, розташованої у АДРЕСА_3 , для обслуговування належних йому на праві власності об`єктів нерухомості.

Після одержання неправомірної вигоди злочинні дії ОСОБА_10 та його пособника ОСОБА_9 були викриті працівниками правоохоронних органів.

Не погодившись із рішенням суду, захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинувачених ОСОБА_10 і ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, просив скасувати вирок місцевого суду та закрити кримінальне провадження. Вказав на відсутність доказів того, що обвинувачені узгодили злочинний умисел щодо одержання неправомірної вигоди. Зазначив, що із досліджених у судовому засіданні компакт-дисків, на яких зафіксовані за допомогою засобів аудіо-контролю розмови між ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , не убачається те, що ОСОБА_10 вимагав сплату йому або ОСОБА_9 неправомірної вигоди. Також вказав, що наявними в матеріалах справи доказами не підтверджується висновок суду про те, що кошти були призначені для ОСОБА_10 , а не для сплати вартості свиней у кількості 7 штук. Посилання суду на те, що розрахунки не можуть здійснюватися в іноземній валюті, не заперечуються стороною захисту, але законодавство України не забороняє погоджувати ціну договору в еквіваленті певній сумі в іноземній валюті. Кошти за придбаний товар не були внесені до каси підприємства через появу працівників СБУ. Крім того, свідок ОСОБА_15 пояснила, що перерахувати гроші і побачити, що це іноземна валюта, вона не встигла, інакше б попросила у ОСОБА_13 розрахуватися гривнями. Захисник послався на те, що злочин, вчинення якого інкримінується його підзахисним, є провокацією, оскільки відомості про вчинення злочину були внесені до ЄРДР на підставі заяви, написаної ОСОБА_18 19 травня 2016 року, тобто майже за місяць до того, як він уперше в житті зустрівся з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 . Тому всі докази, отримані за допомогою провокації, повинні бути виключені з доказової бази, так як це суперечить Конвенції про захист прав людини і громадянина та прецедентній практиці Європейського суду з прав людини. Крім того, про провокацію свідчить і те, що ні ОСОБА_10 , ні ОСОБА_9 жодного разу не телефонували ОСОБА_18 чи ОСОБА_13 і не були ініціаторами зустрічей. Всі телефонні дзвінки та зустрічі відбувались за ініціативою останніх. Також, наявними у справі доказами доводиться факт відсутності у ОСОБА_18 та ОСОБА_13 реальної необхідності термінового укладення договору оренди земельної ділянки під об`єктами, що належали ОСОБА_14 . Тобто, правоохоронні органи штучно створили видимість існування у ОСОБА_18 та ОСОБА_13 необхідності терміново укласти договір оренди. Крім того, вказав на неповноту судового розгляду, яка виразилась у відхиленні клопотання сторони захисту про повторне направлення судової повістки свідку ОСОБА_18 , після того як він у черговий раз не з`явився в судове засідання. Допит ОСОБА_18 є важливим для усунення протиріч між його показаннями, показаннями ОСОБА_19 та повторними показаннями ОСОБА_13 . Також, у вироку судом не було належним чином проаналізовано посилання сторони захисту як на недоведеність вини обвинувачених, так і на практику Європейського суду, застосування якої у відповідності до вимог ст.8 КПК України, є обов`язковим.

Заслухавши доповідь судді; обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та їх захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити з наведених вище підстав; прокурора, котрий просив вирок місцевого суду залишити без змін, вважаючи його законним і обґрунтованим; дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Суд апеляційної інстанції, виходячи з вимог ст.404 КПК України, переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги і вправі вийти за межі апеляційних вимог, лише якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно із ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За змістом ч.3 ст.373 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до вимог ст.374 КПК України, у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Статтею 94 КПК України передбачено, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Згідно ст.23 КПК України, суд першої інстанції при розгляді справи повинен безпосередньо дослідити всі докази по справі: допитати обвинувачених, потерпілих, свідків, заслухати висновки експертів, оглянути речові докази, оголосити протоколи та інші документи по справі. Тільки після безпосереднього дослідження доказів суд може послатися на них у вироку, обґрунтовуючи свої висновки.

Тобто, судове рішення у кримінальному провадженні є актом правосуддя, покликаним забезпечити захист гарантованих Конституцією прав і свобод людини, правопорядку та здійснення проголошеного Конституцією принципу верховенства права.

Отже, виходячи із зазначених вимог, суд зобов`язаний у вироку зазначити, які саме конкретно обставини, факти, висновки підтверджуються доказами у справі по суті обвинувачення, винним у вчиненні якого визнається особа.

Однак, зазначених вимог закону місцевий суд в повній мірі не дотримався.

Зокрема, у порушення вимог ст.374 КПК України, суд першої інстанції належним чином не спростував доводи сторони захисту щодо недоведеності винуватості обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_9 .

У судовому засіданні апеляційного суду обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_9 свою вину у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень не визнали, та повністю підтримали показання, які надали у місцевому суді.

Допитаний в апеляційному суді у режимі відеоконференції свідок ОСОБА_13 показав, що не знайомий із ОСОБА_19 і будь-яких доручень щодо оформлення в оренду земельної ділянки у м. Мена від нього не отримував. Як з`ясувалося пізніше, йому було необхідно під будь-яким приводом вручити гроші ОСОБА_9 , чи за свиней, чи за будь-що. Гроші потрібно було дати в руки останньому або залишити десь у конторі підприємства. Спочатку ОСОБА_13 просив колишній працівник СБУ допомогти продати земельну ділянку у м. Мена. Свідок зазначив, що все робив за інструкцією працівників СБУ. Біля пляжу у м. Мена показував гроші ОСОБА_9 , але у руки не давав, як наказували співробітники СБУ. З ОСОБА_20 познайомився у липні 2016 року через працівників СБУ, до того часу він його не знав і в подальшому не спілкувався. 10 січня 2018 року він надав у місцевому суді неправдиві показання. Перед цим йому на мобільний зателефонували співробітники СБУ і спитали, чи пам`ятає він обставини справи. Коли ж він відповів, що не зовсім пам`ятає, тоді йому в телефонному режимі розповіли, що потрібно говорити в суді. А також переслали на мобільний телефон по Вайберу текст показань, щоб він знав, що треба казати в суді. Після того, як він розказав у місцевому суді всю правду, у травні 2018 року йому стали надходити смс-повідомлення з погрозами, чи не мучить його совість, також погрожували, що посадять разом з ОСОБА_9 .

Свідок ОСОБА_19 в суді апеляційної інстанції показав, що з ОСОБА_13 та ОСОБА_18 не знайомий і ніколи раніше їх не бачив. Будь-яких доручень останнім на оформлення документів щодо продажу нежитлових приміщень у м. Мена він не давав. ОСОБА_18 у нього ніколи не працював і він ніколи з ним не спілкувався, навіть по телефону.

Так, відповідно до вимог ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

За змістом ст.23 КПК України, суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.

Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому зсіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом.

Сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.

Прокурор, як на доказ винуватості ОСОБА_10 та ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення, послався, зокрема, на показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_19 та ОСОБА_18 .

У той же час, показання свідків ОСОБА_13 і ОСОБА_19 , дані ними в судовому засіданні апеляційного суду, явно суперечать висунутому ОСОБА_10 та ОСОБА_9 обвинуваченню і дають підстави для більш ретельної перевірки версії сторони захисту щодо провокації злочину з боку правоохоронних органів.

Крім того, стороною обвинувачення прибуття свідка ОСОБА_18 у судове засідання не було забезпечено, незважаючи на те, що дане кримінальне провадження перебувало на розгляді апеляційного суду дуже тривалий час і суд доклав усіх зусиль для допиту ОСОБА_18 - надсилав повістки про виклик, неодноразово (8 разів) застосував примусовий привід вказаного свідка (т.6, а.к.п.87-88, 105-106, 117-118, 132-133, 193, 208, 220, 244).

У судовому засіданні апеляційного суду прокурор зазначив, що свідок ОСОБА_18 змінив своє місце проживання та засоби зв`язку, а тому сторона обвинувачення позбавлена можливості надати інформацію щодо його місця перебування в даний час і забезпечити його явку в судове засідання.

Тому, враховуючи, що апеляційний суд був позбавлений можливості допитати одного з ключових свідків сторони обвинувачення, відповідно до вимог ст.23 КПК України, з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом, виходячи з принципу безпосередності дослідження доказів, колегія суддів не може перевірити показання свідка ОСОБА_18 на предмет іншої правової оцінки, ніж тієї, яку дав суд першої інстанції, як того просила сторона захисту, так як з незалежних від суду апеляційної інстанції причин допитати вказаного свідка безпосередньо апеляційним судом не виявилось можливим.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, відповідно до ч.5 ст.9 КПК України.

Так, враховуючи рішення Європейського суду з прав людини у справах "Корнєв і Карпенко проти України" (п. 54 Рішення від 21.10.2010 року, яке набуло статусу остаточного 21.01.2011 року), «Жуковський проти України» від 03 березня 2011 року, в яких наголошується, що пункти 1 і 3(d) ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, як загальне правило, вимагають надання підсудному відповідної та належної можливості заперечувати докази свідка обвинувачення і допитати його або під час надання останнім своїх показань, або пізніше. Європейський суд також зазначив, що обвинувачення не може ґрунтуватися виключно чи вирішальною мірою на показаннях, які сторона захисту не може заперечити. Із цього випливає, що якщо засудження виключно або вирішальною мірою ґрунтується на показаннях особи, допитати яку чи домогтися допиту якої підсудний не мав можливості ані під час досудового слідства, ані під час судового розгляду, права захисту виявляються обмеженими в тій мірі, що є несумісною з гарантіями, передбаченими ст.6 Конвенції.

Крім того, у статті 3 Конституції України передбачено, що людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканість і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.

Відповідно до ч.2 ст.8 КПК України принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

ЄСПЛ у рішеннях за заявами, що стосувалися порушення ст.6 Конвенції через провокацію злочину з боку правоохоронців, неодноразово підкреслював, що в специфічному контексті методів розслідування, що застосовуються у боротьбі з незаконним обігом наркотичних засобів та корупцією, усталена позиція Суду полягає в тому, що суспільний інтерес не може виправдати використання доказів, отриманих у результаті підбурювання з боку поліції, оскільки такі докази з самого початку піддали б обвинуваченого ризику непоправного позбавлення права на справедливий розгляд («Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 09 червня 1998 року; «Худобін проти Росії» 2006-XII; «Ванян проти Росії» від 15 грудня 2005 року; «Раманаускас проти Литви» від 05 лютого 2008 року).

Відповідно до усталеної практики ЄСПЛ під провокацією (поліцейською) розуміє випадки, коли задіяні посадові особи, які є або співробітниками органів безпеки, або особами, котрі діють за їх дорученням, не обмежують своїх дій лише розслідуванням кримінальної справи по суті неявним способом, а впливають на суб`єкт з метою спровокувати його на скоєння злочину, який в іншому випадку не було би скоєно, задля того, щоб зробити можливим виявлення злочину, тобто отримати докази та порушити кримінальну справу («Раманаускас проти Литви» від 05 лютого 2008 року).

ЄСПЛ також зазначає, що негласні операції мають проводитися пасивним шляхом за відсутності тиску на заявника для вчинення ним злочину за рахунок таких засобів, як прийняття на себе ініціативи в контактах із заявником, наполегливе спонукання, обіцянку фінансової вигоди або звернення до почуття жалю заявника.

Перш за все, має бути встановлено, чи існувала об`єктивна підозра, що особа займається злочинною діяльністю або схильна до вчинення злочину («Баннікова проти Росії» від 04 листопада 2010 року).

За наявності будь-якої попередньої інформації про існуючий злочинний намір має бути можливість її перевірити («Ванян проти Росії» від 15 грудня 2005 року, «Худобін проти Росії» 2006-XII), і органи влади повинні бути здатні у будь-який час довести, що вони мали достатні підстави для проведення негласної операції («Баннікова проти Росії» від 04 листопада 2010 року).

Колегія суддів вважає, що місцевий суд належним чином не дослідив питання ймовірного вчинення провокації щодо обвинувачених, не перевірив у достатній мірі, чи діяв свідок ОСОБА_13 за згодою та вказівками правоохоронного органу, який створив усі умови для вчинення злочину, а також, що розслідування злочинної діяльності ОСОБА_10 та ОСОБА_9 не було здійснено «у переважно пасивній манері», оскільки як показав ОСОБА_13 під час апеляційного розгляду, ініціатива спілкування походила саме від особи, яка діяла за згодою та вказівками правоохоронного органу.

Колегія суддів вважає, що без дослідження обставин про які зазначає сторона захисту, вирішити заявлені нею апеляційні вимоги неможливо, а тому приходить до висновку, що вирок місцевого суду слід скасувати та призначити новий розгляд суді першої інстанції, в ході якого необхідно забезпечити явку свідків сторони обвинувачення, з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом, а суду необхідно дослідити докази, надані сторонами, дати їм конкретну об`єктивну оцінку у їх сукупності та прийти до вмотивованого висновку, в залежності від якого постановити відповідне судове рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 412, 419 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Менського районного суду Чернігівської області від 05 травня 2018 року щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_9 скасувати, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4