Ухвала
22 січня 2020 року
м. Київ

справа № 428/8931/15-к
провадження № 51-3082 км 19

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5
захисника ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції)
виправданої ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції)

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в судах першої та апеляційної інстанції ОСОБА_8 на вирок Лисичанського міського суду Луганської області

від 17 жовтня 2018 року та ухвалу Луганського апеляційного суду

від 25 березня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000301, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка народилась

у с. Борівське м. Сєверодонецька Луганської області, зареєстрована

та проживає у АДРЕСА_1 , раніше не судимої,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 Кримінального кодексу України (далі - КК),
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Лисичанського міського суду Луганської області від 17 жовтня 2018 року ОСОБА_7 визнано невинуватою у пред`явленому їй обвинуваченні

та виправдано за недоведеністю в її діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК. Скасовано арешт майна, накладений ухвалою слідчого судді Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 30 червня

2015 року.
Вирішено питання про речові докази у провадженні.
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що вона, достовірно знаючи про проведення на території Луганської області антитерористичної операції проти терористичної організації «ЛНР», всупереч вимогам статей 17, 65 Конституції України з метою порушення суверенітету і територіальної цілісності України, вирішила сприяти діяльності терористичної організації «ЛНР» шляхом систематичної передачі протягом травня червня 2015 року учаснику підрозділу силового блоку терористичної організації «ЛНР» інформації про дислокацію і переміщення сил та засобів антитерористичної операції в Луганській області.
На виконання свого злочинного умислу, направленого на сприяння діяльності підрозділів силового блоку терористичної організації «ЛНР», ОСОБА_7 достовірно знаючи, що особа, щодо якої слідчим відділом 3 управління (з дислокацією у м. Сєвєродонецьк Луганської області) ГУ СБУ в Донецькій та Луганській областях, проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000061 від 07 квітня 2017 року та 17 липня 2018 року повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 110, ч. 1 ст. 258-3 КК України), з якою вона знайома до початку проведення антитерористичної операції, перебуває на тимчасово непідконтрольній державній владі України території Луганської області, а саме у м. Кадіївка (раніше м. Стаханов), де не діють органи державної влади та правоохоронні органи України, засобами мобільного зв`язку неодноразово передавала останній інформацію щодо розташування підрозділів Збройних Сил України на території Луганської області.
Суд першої інстанції дійшов висновку про недоведеність вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення через те, що надані стороною обвинувачення докази не доводять винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК, поза розумним сумнівом, а їх переважна більшість є недопустимими або неналежними доказами. Зокрема, суд дійшов висновку про недопустимість протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж

від 09 червня 2015 року та копії СD-R диску № 373 від 10 травня 2015 року, оскільки клопотання слідчого про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 06 травня 2015 року та ухвала слідчого судді Апеляційного суду Харківської області №5901т від 07 травня 2015 року про надання дозволу на втручання у приватне спілкування, а саме зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж,

не були відкриті стороні захисту під час досудового розслідування відповідно

до положень ст. 290 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК).

У зв`язку з цим суд визнав недопустимими і похідні докази, а саме протокол огляду протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової)

дії зі стенограмами телефонних розмов від 23.06.2015 року та протокол огляду копії СD-R диску № 373 від 26.06.2015 року. Письмові докази у кримінальному провадженні судом визнано такими, що не доводять винуватість виправданої ОСОБА_7

у вчиненні інкримінованого їй злочину, оскільки не містять жодних обставин, які підлягають доказуванню відповідно до ст. 91 КПК або мають значення для кримінального провадження.
Ухвалою Луганського апеляційного суду від 25 березня 2019 року вказаний вирок місцевого суду залишено без змін, а апеляційну скаргу прокурора

без задоволення.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження в судах першої та апеляційної інстанцій ОСОБА_8 ставить питання про скасування вироку місцевого суду та ухвали апеляційного суду

і призначення нового розгляду у суді першої інстанції через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неповноту судового розгляду.
Прокурор зазначає, що висновки місцевого суду, з якими погодився і апеляційний суд, про визнання недопустимими доказами протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж №2/12006 від 09.06.2015 з додатком - оптичним носієм інформації CD-R диском №373 (не таємно) є незаконними, оскільки під час розгляду справи новим складом суду першої інстанції стороною обвинувачення вжито заходів щодо розсекречування матеріальних носіїв інформації, а саме клопотання слідчого про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій № 63/3/3073 від 06.05.2015 та ухвали слідчого судді Апеляційного суду Харківської області № 5901т від 07.05.2015, якою надано дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, та 18 січня 2018 року зазначені матеріали відповідно до ч. 11 ст. 290 КПК відкриті стороні захисту під час судового розгляду та долучені до матеріалів судового провадження.
А тому, вважає, є незаконними та протирічать діючому КПК і висновки суду про визнання недопустимими та неналежними доказами протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 23 червня 2015 року та протоколу огляду оптичного носія інформації CD-R диску № 373 від 23 червня 2015 року. Звертає увагу, що стороною захисту в період з 2015 року по 2018 рік питання допустимості відкритих в судовому провадженні 18 січня 2018 року в порядку ст. 290 КПК доказів під сумнів не ставилося.
Вказує, що суд першої інстанції також допустив порушення такої загальної засади кримінального провадження як змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів, відхиливши клопотання прокурора про привід свідка ОСОБА_9 .
Крім того, рішення апеляційного суду ухвалено незаконним складом суду, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Так, у вступній частині ухвали Луганського апеляційного суду від 25.03.2019 зазначено, що справу розглядає: «Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Луганської області», проте відповідно до ч. 6 ст. 147 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» днем початку роботи Луганського апеляційного суду визначено 03 жовтня 2018 рок, повідомлення про початок роботи Луганського апеляційного суду оприлюднено в газеті «Голос України» №185.
Позиції учасників судового провадження
В засіданні суду касаційної інстанції прокурор підтримав доводи, викладені

у касаційній скарзі, і просив її задовольнити.

Виправдана ОСОБА_7 та її захисник ОСОБА_6 вважали касаційну скаргу необґрунтованою і просили відмовити у її задоволенні.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги, перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального

та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того

чи іншого доказу.
При цьому згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, визначені статтями 412 414 КПК.
Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК).

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у сприянні діяльності терористичної організації «ЛНР», тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 ст. 258-3 КК.
Дослідивши зібрані у цьому провадженні докази, суд першої інстанції дійшов висновку про виправдання ОСОБА_7 у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 258-3 КК
на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК, за недоведеністю в її діянні складу вказаного кримінального правопорушення.

У своїй касаційній скарзі прокурор вказує на необґрунтованість судових рішень щодо висновків про порушення вимог ст. 290 КПК. Зазначає, що хоча при завершенні досудового розслідування стороною обвинувачення не були відкриті та надані стороні захисту для ознайомлення в порядку ст. 290 КПКокремі матеріали - процесуальні підстави для проведення негласних слідчих (розшукових) дій, зокрема, ухвала слідчого судді Харківського апеляційного суду від 07 травня 2015 року про надання дозволу на зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, у подальшому, під час судового провадження в суді першої інстанції, зазначені матеріали (клопотання слідчого про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій та ухвала слідчого судді Харківського апеляційного суду від 07 травня 2015 року) відкриті стороні захисту. Отже, стороною обвинувачення не допущено порушень прав людини і основоположних свобод, зокрема права на захист, з огляду на зміст

ст. 62 Конституції України, ст. 87 КПК та висновків, викладених в п. 3 рішення Конституційного Суду України № 12-рп/2011 від 20 жовтня 2011 року.

З матеріалів провадження встановлено, що вироком Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 25 грудня 2015 року ОСОБА_7 визнано невинуватою

у пред`явленому їй обвинуваченні та виправдано за недоведеністю в її діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК, у зв`язку з тим, що стороною обвинувачення не надана ухвала слідчого судді про надання дозволу на втручання у приватне спілкування ОСОБА_7 , а саме зняття інформації

з транспортних телекомунікаційних мереж, а тому протокол за результатами проведення цієї слідчої дії від 23 червня 2015 року та протокол огляду оптичного носія інформації СD-R № 373 від 23 червня 2015 року зі звукозаписами її телефонних розмов є недопустимими доказами.

Ухвалою апеляційного суду Луганської області від 24 березня 2016 року частково задоволено апеляційну скаргу прокурора та скасовано вказаний вирок суду через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, зокрема з тих підстав, що суд першої інстанції

не вжив належних заходів щодо отримання від сторони обвинувачення ухвали слідчого судді Апеляційного суду Харківської області № 5901т від 07 травня 2015 року, на яку прокурор посилається як на доказ винуватості обвинуваченої ОСОБА_7

у вчиненому злочині, передбаченому ч. 1 ст. 258-3 КК, а також не дав належної оцінки показанням обвинуваченої ОСОБА_7 в судовому засіданні.
Після зміни підсудності вказаного кримінального провадження, під час нового розгляду Лисичанським міським судом Луганської області 18 січня 2018 року процесуальним керівником у кримінальному провадженні № 000301 прокурором прокуратури Луганської області ОСОБА_10 ОСОБА_7

та її захиснику ОСОБА_6 було надано доступ до матеріалів, отриманих у іншомукримінальному провадженні № 000149, а саме до клопотання слідчого про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 06 травня 2015 року (розсекречено) та ухвали слідчого судді Харківського апеляційного суду від 07 травня 2015 року (розсекречено) про надання дозволу на зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж щодо невідомої особи з додатками, з яких убачається, що гриф секретності з вказаної ухвали про проведення негласної слідчої (розшукової) дії знято на підставі акту перегляду № 123 ДСК від 19 травня 2017 року за клопотанням прокурора від 27 квітня 2017 року № 04/4-906т, та долучено їх до матеріалів провадження (том 2 а.с. 17 23).
22 серпня 2018 року у зв`язку з тим, що під час судового розгляду встановлені фактичні обставини кримінального правопорушення, прокурором змінено обвинувальний акт щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 258-3 КК у частині обсягу обвинувачення.
Таким чином з матеріалів провадження судом встановлено, що в рамках проведення досудового розслідування у іншому кримінальному провадженні
№ 000149 ухвалою слідчого судді апеляційного суду Харківської області № 5901т від 07 травня 2015 року надано дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, а саме інформації щодо змісту розмов, текстових повідомлень та деталізацій з`єднань невідомої особи, причетної до діяльності та створення терористичної групи, яка використовує зазначені в ухвалі номери телефонів.
Відповідно до ст. 257 КПК якщо за результатми проведення негласної слідчої (розшукової) дії виявлено ознаки кримінального правопорушення, яке не розслідується у даному кримінальному провадженні, то отримана інформація може бути використана в іншому кримінальному провадженні тільки на підставі ухвали слідчого судді, яка постановляється за клопотанням прокурора.
На виконання вказаних вимог закону процесуальним керівником у кримінальному провадженні № 000149 за його клопотанням від 18 червня 2015 року отримано ухвалу слідчого судді Апеляційного суду Харківської області від 22 червня 2015 року про надання дозволу на використання протоколу за результатами негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж № 2/12006 від 09 червня 2015 року та компакт-диску CD-R № 373 від 10 травня 2015 року, отриманого у кримінальномупровадженні №000149, тобто у іншому кримінальному провадженні
№ 000301.
Протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж № 2/12006 від 09 червня

2015 року та додаток до нього - компакт-диск CD-R № 373 від 10 травня 2015 року

у кримінальному провадженні № 000149 розсекречені згідно акту

№ 2/13030 від 16 червня 2015 року, та долучені до матеріалів цього кримінального провадження № 000301.
Під час судового розгляду даного кримінального провадження 18 січня 2018 року судом першої інстанції було задоволено клопотання прокурора про відкриття стороні захисту та долучення до матеріалів провадження клопотання слідчого про дозвіл

на проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 06 травня 2015 року та ухвали слідчого судді Апеляційного суду Харківської області №5901 від 07 травня 2015 року про надання дозволу на втручання у приватне спілкування.
У судовому провадженні в суді першої інстанції 18 січня 2018 року після відкриття клопотання слідчого про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 06 травня 2015 року та ухвали слідчого судді Харківського апеляційного суду

від 07 травня 2015 року про надання дозволу на зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж з додатками стороні захисту у судовому засіданні 18 січня 2018 року, прокурор ОСОБА_10 на запитання головуючого судді пояснив,

що вказані матеріали та протокол про надання доступу до них не були відкриті стороні захисту під час досудового розслідування в порядку ст. 290 КПК, через те, що КПК

не містить положень щодо надання цих матеріалів як доказів. Вказані матеріали

не є доказами, а є підставою для проведення процесуальних дій. Проте, у зв`язку

з позицією, викладеною в постанові Верховного Суду України від 16 березня

2017 року (справа № 5-364кс16) про необхідність розсекречення таких матеріалів,

а також враховуючи позицію сторони захисту, прокурор звернувся з відповідним клопотанням про їх розсекречення та вони були відкриті у вказаному судовому засіданні.
Судом першої інстанції було враховано, що на момент відкриття слідчим матеріалів досудового провадження 10 вересня 2015 року вказані процесуальні документи стороні захисту не надавалися та стороною обвинувачення в судовому засіданні

не було доведено, що здійснити дії з забезпечення належного виконання вимог, передбачених ст. 290 КПК щодо відкриття стороні захисту вищезазначених процесуальних документів через поважність причин було неможливо.
Оскільки клопотання слідчого від 06 травня 2015 року та ухвала слідчого судді Апеляційного суду Харківської області від 07 травня 2015 року про надання дозволу на зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, які є правовою підставою для проведення відповідної негласної слідчої (розшукової) дії, не були відкриті стороні захисту під час досудового розслідування в порядку ст. 290 КПК, суд першої інстанції на підставі ст. 87 КПК визнав протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 09 червня 2015 року та копію оптичного диску DVD-R марки «Verbatim», реєстр № 373 з аудіо файлами звукозапису телефонних розмов недопустимими доказами. З таким рішенням погодився суд апеляційної інстанції.
В апеляційній скарзі прокурор порушував питання про визнання матеріалів, отриманих за результатами НСРД, допустимими доказами.
Переглянувши вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції зазначив, що під час визнання недопустимими вищезазначених доказів, судом першої інстанції встановлено порушення вимог ст. 290 КПК, а тому наявні належні підстави для висновку про їх недопустимість.

У касаційній скарзі прокурор вказує на незаконність вказаних висновків суду першої інстанції через те, що чинний КПК та постанова Верховного Суду України

від 16 березня 2017 року (справа № 5-364кс16) не забороняє стороні обвинувачення додатково відкривати стороні захисту матеріали, зокрема ті, що стали підставою для обмеження конституційних прав громадян та проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Саме питання перевірки законності доказів, отриманих за результатами проведення НСРД, стороною захисту порушено майже через 3 роки після направлення справи до суду.
Прокурор посилається також на сформульовані Великою Палатою Верховного Суду (далі - ВП ВС) в постанові від 16 січня 2019 року (провадження № 13-37кс18) висновки щодо застосування норм права, передбачених ст. 290 КПК.

З огляду на зміст пункту 54 постанови ВП ВС від 16 січня 2019 року та постанови Верховного суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду від 09 квітня 2019 року у кримінальному провадженні №127/15657/16-к наполягає на тому, що у ст. 290 КПК законодавцем встановлена процедура, що забезпечує реалізацію права на справедливий суд у його процесуальному аспекті, тобто надає можливість сторонам майбутнього судового розгляду ознайомитися із доказами кожної із них і підготувати правову позицію, що буде ними обстоюватись у змагальній процедурі судового розгляду. З огляду на положення ч. 1 ст. 20 КПКобов`язок сторони обвинувачення щодо відкриття всіх матеріалів, які є в її розпорядженні, створює необхідні умови для реалізації стороною захисту її права на справедливий суд та права обвинуваченого на захист.

А тому, виходячи із цільової спрямованості положень ч. 12 ст. 290 КПК, щодо можливості відкриття на стадіях судового розгляду процесуальних документів, які стали підставою для отримання доказів, вказані документи повинні бути надані стороні захисту для забезпечення принципу змагальності не пізніше, ніж під час розгляду справи у суді першої інстанції.

Крім того, згідно змісту пунктів 57- 58 постанови ВП ВС від 16 січня 2019 року документи, які стали правовою підставою проведення НСРД (зокрема, не розсекречені на момент звернення до суду з обвинувальним актом), не можуть вважатися додатковими матеріалами до результатів проведення НСРД, отриманими до або під час судового розгляду, оскільки є їх частиною. Ці процесуальні рішення виступають правовою підставою проведення НСРД, з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, і повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки доказів. Судом першої інстанції під час судового розгляду досліджено ухвалу слідчого судді Апеляційного суду Харківської області від 07.05.2015, згідно з якою надано дозвіл на заняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж.
А тому прокурор вважає, що колегія суддів першої інстанції, перевіривши законність проведення НСРД у кримінальному провадженні, мала всі підстави до висновку, що під час їх проведення не допущено істотного порушення прав і свобод людини, а апеляційний суд не мав підстав залишити вирок без змін.
Розглянувши доводи касаційної скарги в цій частині, колегія суддів вважає за необхідне кримінальне провадження за касаційною скаргою прокурора на вирок Лисичанського міського суду Луганської області від 17 жовтня 2018 року та ухвалу Луганського апеляційного суду від 25 березня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000301 за обвинуваченням ОСОБА_7 , передати на розгляд Великої Палати Верховного Суду.

Колегія суддів виходить з наступного.
Вимоги ст. 290 КПКу кримінальному провадженні № 000301виконані до того, як Верховний Суд України (далі - ВСУ) вперше в постанові від 16 березня 2017 року у справі № 5-364кс16 сформулював висновок щодо визнання недопустимими доказів у зв`язку з невідкриттям у порядку ст. 290 КПКпроцесуальних документів, які стали підставою для їх отримання.

ВСУ розглядав правовідносини, де в порядку ст. 290 КПК не відкрита постанова прокурора про проведення оперативної закупки, ухвалена в межах оперативно-розшукової справи, тапостанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину шляхом проведення оперативної закупки, долучені за клопотанням прокурора до матеріалів провадження під час апеляційного перегляду рішення суду першої інстанції.
Висловлюючи думку щодо правозастосування зазначеної норми права (частини одинадцята, дванадцята статті 290 КПК) ВСУ зазначив, що невідкриття матеріалів сторонами в порядку цієї статті є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази. При цьому, відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів. Частина дванадцята статті 290 КПК фактично передбачає кримінальну процесуальну санкцію стосовно сторін кримінального провадження, яка реалізується в разі невиконання сторонами обов`язку щодо відкриття матеріалів, яка полягає в тому, що в майбутньому суд не має права допустити відомості як докази з невідкритих матеріалів.
В подальшому цей висновок був відтворений та розвинутий в постанові ВСУ від 12 жовтня 2017 року у справі № 5-237кс(15)17, де розглядалися правовідносини пов`язані з не відкриттям в порядку ст. 290 КПК та подальшим долученням прокурором до матеріалів кримінального провадження в апеляційному суді постанови про проведення контролю за вчиненням злочину та про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів, а також ухвали Апеляційного суду Кіровоградської області. Зазначених процесуальних документів не містилося серед тих матеріалів провадження, які досліджував суд першої інстанції в умовах гласного, публічного і змагального судового розгляду.
ВСУ звернув увагу на те, що не дослідження судом першої інстанції процесуальних документів, які стали правовою підставою проведення негласних слідчих (розшукових) дій, впливає на справедливість судового розгляду в цілому, призводить до оперування судом доказами, допустимість яких є імовірною, що в контексті презумпції невинуватості є неприпустимим для обґрунтування рішення про винуватість особи та свідчить про порушення права особи на справедливий суд.
Таким чином, порівняння правовідносин, які виникли у цьому кримінальному провадженні, з правовідносинами, що виникли у двох інших провадженнях, що були предметом розгляду ВСУ свідчить про те, що вони не є подібними, а тому це не створює автоматичних підстав для використання висновків ВСУ щодо застосування ст. 290 КПК та визнання недопустимими доказів, отриманих в результаті НСРД в кримінальному провадженні № 000301.
Крім того, вищезазначені висновки ВСУ є тлумаченням змісту кримінального процесуального закону на час здійснення відповідних кримінальних проваджень, та є наслідком правозастосовної діяльності щодо застосування правових норм в конкретних провадженнях з огляду на встановлені аспекти та особливості процесуальних рішень судів різних інстанцій з огляду на наявні особливості реалізації права на справедливий суд та права на захист.
Також слід враховувати, висновки ВСУ спираються на не найбільш поширені в доктрині науки кримінального процесу уявлення про комплексний характер доказів (протоколів НСРД та документів, що засвідчують належний процесуальний спосіб їх отримання), не враховують темпоральний аспект застосування висновків, фактично обмежують правозастосування висловленими умовиводами, без обмежень розповсюджують свою дію на ті періоди, коли суди під час застосування ст. 290 КПК виходили виключно з засад диспозитивності процесу, забезпечення права на захист та справедливий суд, а також практики ЄСПЛ щодо допустимості доказів.
Мотиви, покладені в основу висновків ВСУ в зазначених постановах, не усувають стан недостатньої правової визначеності щодо меж їх застосування та сфери правовідносин, що підлягають регулюванню, створюють умови для необґрунтованого поширювального тлумачення їх змісту та розповсюдження їх дії поза подібними правовідносинами.
Зазначене підтверджується тим, що питання застосування ст. 290 КПК двічі ставали предметом розгляду ВП ВС, яка визнала подібними з правовідносинами в кримінальних провадженнях розглянутих ВСУ, ті правові ситуації, коли стороні захисту матеріали, що стали підставою для проведення НСРД, ані в порядку
ст. 290 КПК, ані в судовому провадженні не надавались.
Натомість, у тих провадженнях, у яких Велика Палата Верховного Суду висловила правові позиції щодо застосування статті 290 КПК, документи, які стали підставою для проведення НСРД, взагалі не надавалися прокурором ані стороні захисту, ані суду, ні в порядку ст. 290 КПК, ні в судовому провадженні.

Так у постанові ВП ВС від 16 січня 2019 року (справа № 751/7557/15-к) зазначено про те, що скаржники вказували що ухвали слідчих суддів, на підставі яких проводились НСРД, відсутні в матеріалах провадження та під час судового розгляду вони не досліджувались, на що не звернув увагу апеляційний суд під час перегляду справи.
Також у постанові ВП ВС від 16 жовтня 2019 року (справа № 640/6847/15-к)зазначено, що в матеріалах кримінального провадження відсутні документи, які б свідчили про те, що сторона обвинувачення у цій справі вживала яких-небудь заходів для розкриття ухвал слідчого судді, які стали підставою для проведення НСРД. Ні клопотання прокурора про розсекречення відповідних ухвал, ні відмови комісії з конкретних причин про таке розсекречення матеріали справи не містять.

При цьому, ВП ВС як у постанові від 16 січня 2019 року (справа № 751/7557/15-к), так і в постанові ВП ВС від 16 жовтня 2019 року (справа № 640/6847/15-к) розглянула конкретні обставини в межах відповідних кримінальних проваджень та відтворила загальний зміст висновків ВСУ, мотивування яких дає підстави для такого необґрунтованого поширювального тлумачення судами та розповсюдження їх дії поза подібними правовідносинами.
Так у п. 63 постанови ВП ВС від 16 січня 2019 року міститься висновок, що за наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, оскільки вони були відсутні в розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази.

Цей висновок по суті ґрунтується на попередніх висновках ВСУ, що містяться в постановах від 16 березня 2017 року (справа № 5-364кс16) та від 12 жовтня 2017 року (справа № 5-237кс(15)17) та стосується інших правових відносин.
В пунктах 57, 58, 61 постанови ВП ВС від 16 січня 2019 року визначено також, щодокументи, які стали правовою підставою проведення НСРД (зокрема, не розсекречені на момент звернення до суду з обвинувальним актом), не можуть вважатися додатковими матеріалами до результатів проведених негласних слідчих (розшукових) дій, отриманими до або під час судового розгляду, оскільки є їх частиною. Ці процесуальні рішення виступають правовою підставою проведення НСРД, з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, і повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки доказів. Системне тлумачення ч. 11 ст. 290 КПКсвідчить, що йдеться про ситуації, коли матеріали було отримано стороною після завершення виконання вимог цієї кримінально-процесуальної норми та закінчення досудового розслідування. Тобто сприйняті уявлення про комплексний характер доказів, з огляду на те, що документи, які стали правовою підставою проведення НСРД, повинні перевірятися судом під час оцінки доказів.

В постанові від 16 жовтня 2019 року Велика Палата Верховного Суду посилаючись на те, що загальні висновки, викладені раніше судами України вищих інстанцій (ВСУ та ВП ВС) щодо тлумачення ст. 290 КПК, не охопили повною мірою всіх випадків, які можуть виникати у практиці правозастосування, і проблема загалом не вирішена, з метою встановлення чіткого критерію визначення умов допустимості результатів проведення НСРД як доказів у кримінальному провадженні та документів, які стали підставою для їх проведення, в контексті виконання вимог статті 290 КПК України, вважала за необхідне уточнити висновки щодо застосування норми права, зроблені раніше у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у справі №751/7557/15-к (провадження №13-37кс18).

З огляду на те, що у кримінальному проваджені (справа № 640/6847/15-к), яке розглядалося ВП ВС, ухвали слідчих суддів на проведення НСРД не були відкриті стороні захисту ні в порядку ст. 290 КПК, ні під час судового розгляду у суді першої інстанції, ні навіть на момент касаційного перегляду, а у практиці правозастосування можливі інші випадки, коли процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД надаються стороною обвинувачення суду і сторони у змагальному процесі висловлюють свої позиції щодо них, ВП ВС, виходячи зі змісту тези про те, що викладені раніше судами України вищих інстанцій висновки щодо тлумачення ст. 290 КПК, не охопили повною мірою всіх випадків прагла до всеосяжного висновку в цій частині.
Тобто, ВП ВС виходила з того, що виключна правова проблема щодо застосування ст. 290 КПК в провадженні №13-37кс18 не вирішена, та вона має бути додатково розглянута в провадженні № 13-43кс19 для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики.
Колегія суддів погоджується з переважною більшістю аргументів, наведених на обґрунтування позиції ВП ВС у згаданій постанові від 16 жовтня 2019 року щодо особливостей відкриття документів, які стали підставою для проведення НСРД, зокрема про те, що суд має детально вивчати ситуації, коли процесуальні документи щодо проведених НСРД не були повністю розкриті стороні захисту на етапі завершення досудового розслідування. А також про те, що якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (в тому числі ухвала слідчого судді) були надані суду під час судового розгляду і стороні захисту у змагальному процесі була забезпечена можливість довести перед судом свої аргументи щодо допустимості відомостей, отриманих у результаті НСРД, в сукупності із оцінкою правової підстави для проведення НСРД, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.

Не викликають сумнівів позиції ВП ВС де вона звертає увагу на те, що процесуальні документи про надання дозволу на проведення НСРД не є самостійним доказом у кримінальному провадженні, не є документами у розумінні частини другої статті 99 КПК, оскільки не містять зафіксованих та зібраних оперативними підрозділами фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб або групи осіб і, відповідно до статті 84 КПКне є процесуальними джерелами доказів. Процесуальні документи про дозвіл на проведення НСРД (в тому числі і відповідна ухвала слідчого судді) повинні досліджуватися судом під час розгляду справи у суді першої інстанції з метою оцінки допустимості доказів, отриманих за результатами НСРД.

ВП ВС спираючись на зміст ст. 22 КПК та практику ЄСПЛ, аналіз якої викладено в розділі (2) постанови від 16 жовтня 2019 року щодо дотримання принципу змагальності, аргументовано виходила з першочергової необхідності реалізації права на справедливий судовий розгляд через бінарне поєднання права на захист та принципу (засади) змагальності в кримінальному провадженні.
Колегія суддів погоджується з твердженнями ВП ВС стосовно того, що відкриття цих матеріалів до початку судового розгляду за загальним правилом є вкрай важливим, оскільки сторона захисту не повинна ставитися в умови, коли від неї приховуються певні важливі докази чи документи, у зв`язку з чим вона не може належним чином підготуватися до захисту. Необхідність відкриття процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, дійсно є важливою умовою забезпечення рівності сторін у судовому процесі, оскільки сторона захисту вправі мати інформацію про всі елементи процесуального порядку отримання стороною обвинувачення доказів, які остання має намір використати проти неї в суді. Інакше це може суттєво обмежити можливості щодо ефективного захисту, поставивши у такий спосіб сторону захисту в явно невигідні умови.
Таким чином, обґрунтованими є мотиви ВП ВС про те, що у кожному конкретному випадку розкриття стороні захисту процесуальних документів, які стали правовою підставою для проведення НСРД поза часовими межами, визначеними статтею 290 КПК, необхідно встановити, що сторона захисту могла реалізувати своє право на розгляд справи у судовому засіданні з дотриманням принципу змагальності. Суд має забезпечити стороні захисту достатній час і реальну можливість ефективно здійснювати захист та наводити під час судового розгляду свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД.

Але, на переконання колегії суддів, ВП ВС навела належні мотиви для обґрунтування більш широкого висновку щодо застосування кримінальних процесуальних норм, передбачених ст. 290 КПК, де розкриття стороні захисту процесуальних документів, які стали правовою підставою для проведення НСРД поза часовими межами, визначеними статтею 290 КПК, в кожному конкретному випадку має бути оцінене судом з точки зору допустимості розритих протоколів НСРД, з урахуванням того, чи могла сторона захисту реалізувати своє право на захист у судовому засіданні з дотриманням принципу змагальності.

Проте, викладені в пунктах 1 - 6 розділу Висновок про застосування норми права постанови ВП ВС від 16 жовтня 2019 року умовиводи, на думку колегії суддів, не повною мірою узгоджуються з мотивами, викладеними в постанові, що не узгоджується з законами формальної логіки.

У постанові від 16 жовтня 2019 року ВП ВС фактично дійшла висновку, що у випадку коли сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів щодо розсекречення тих процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм статті 290 КПК. Але при цьому ВП ВС зазначила лише про одне виключення із зазначеного правила, поставивши вирішення питання про можливість їх відкриття іншій стороні під час судового провадження в залежність від того, чи вживала сторона обвинувачення належні заходи для розсекречування відповідних документів на стадії досудового розслідування та чи є цьому підтвердження в матеріалах кримінального провадження.
Логіка викладення висновків в пунктах 1 - 6 розділу постанови ВП ВС від

16 жовтня 2019 року унеможливлює на переконання колегії суддів автономне застосування пунктів 5 6 Висновків у відриві від умовиводів, що передують їм у пунктах 1 4, з огляду на мотиви, викладені в попередніх розділах постанови.
На думку колегії суддів, такий підхід не тільки не у повній мірі враховує висловлені ВП ВС мотиви, а й розриває взаємозалежний зв`язок між реалізацією права на захист у провадженні, де змагальність є однією з його засад в контексті забезпечення права на справедливий судовий розгляд через належне забезпечення права на захист, не враховує такий важливий аспект, який має значення в змагальному процесі, як процесуальна поведінка сторони захисту та рівність сторін в кримінальному процесі.
Захист є правом, а не обов`язком особи. В умовах змагальності процесу сторона захисту може вільно обирати свою тактику від повного визнання вини до повного її заперечення, вона може визнати певні обставини або навпаки висловити заперечення проти них. Вона також може заперечувати допустимість чи достовірність одного, кількох або всіх доказів або навпаки не бачити в цьому сенсу тощо. Усвідомлене не використання процесуальних можливостей для захисту, передбачених в законі, не заперечення проти розкритих в порядку ст. 290 КПК доказів сторони обвинувачення протоколів НСРД, за відсутності розкриття стороні захисту процесуальних документів, які стали правовою підставою для проведення НСРД в часових межах, визначених ст. 290 КПК, не має бути перешкодою для перевірки судом таких процесуальних підстав здійснення НСРД під час судового провадження.
Крім того, висновок про те, що процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД та які на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому статтею 290 КПК України з тієї причини, що вони були відсутні в сторони обвинувачення, можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи у суді лише за умови своєчасного вжиття прокурором всіх необхідних заходів для їх отримання не враховує, що право на розкриття відповідних доказів не є абсолютним правом, оскільки у кримінальному провадженні можуть виникати конкуруючі інтереси, наприклад, національна безпека або необхідність захищати свідків, що піддаються ризику репресій, або зберігати таємні поліцейські методи розслідування злочинів, які повинні бути урівноважені з правами обвинувачених. У деяких випадках може бути необхідним отримання певних доказів від сторони захисту, щоб зберегти основні права іншої особи або захистити важливий суспільний інтерес (п. 44 у справі ЄСПЛ «Якуба проти України»).

Частина 12 ст. 290 КПКвстановлює процесуальне правило щодо порядку використання в судовому процесі доказів за певних обставин, яке в даному випадку забороняє суду посилатися як на докази на матеріали, які взагалі не були відкриті ані під час досудового розслідування (частини 1-10 ст. 290 КПК), ані на стадії судового розгляду (частина 11 ст. 290 КПК).

Беручи до уваги те, що КПКмістить чіткі положення процесуальних підстав проведення НСРД, а в протоколі про результати проведення НСРД завжди вказується, на підставі якого рішення такі дії проводилися, неможливо говорити, що для сторони захисту в цілому буде неочікуваним побачити відповідний процесуальний документ, якщо він буде відкритий не на стадії закінчення досудового розслідування, а дещо пізніше.

Змагальність процесу передбачає свободу сторін у висловленні своїх заперечень, у тому числі щодо допустимості тих чи інших доказів. Це, зокрема, прямо випливає зі змісту ч. 3 ст. 89 КПК, яка передбачає, що сторони кримінального провадження, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, мають право під час судового розгляду подавати клопотання про визнання доказів недопустимими, а також наводити заперечення проти визнання доказів недопустимими. Цьому праву кореспондує відповідний обов`язок іншої сторони довести допустимість доказу (ч. 2 ст. 92 КПК).

Наведені вище міркування дають підстави дійти висновку про необхідність відступу від висновків Великої Палати Верховного Суду, викладених в постанові від 16 жовтня 2019 року щодо застосування ст. 290 КПКз огляду на такі засади кримінального провадження, як верховенство права, рівність сторін, змагальність і диспозитивність.

З огляду на те, що в провадженні №13-37кс18 не вирішена виключна правова проблема, що викладені раніше судами України вищих інстанцій висновки щодо тлумачення ст. 290 КПК, не охопили повною мірою всіх випадків в цій частині, що зумовило додатковий розгляд ВП ВС провадження № 13-43кс19, а також те, що висновок сформований за результатами цього розгляду, де ВП ВС зазначила лише про одне виключення з загального правила, поставивши вирішення питання про можливість відкриття процесуальних підстав отримання доказів іншій стороні під час судового провадження в залежність від того, чи вживала сторона обвинувачення належні заходи для розсекречування відповідних документів на стадії досудового розслідування, не вирішивши виключної правової проблеми та на охопивши собою всіх випадків в частині застосування ст. 290 КПК, враховуючи, що поставлена для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовної практики мета, - охопити повною мірою всі випадки в частині застосування ст. 290 КПК не досягнута, виникла нагальна потреба відійти від неповного, суперечливого висновку ВП ВС в цій частині.
На думку колегії суддів, висновок щодо застосування цієї норми права, що відповідає законам формальної логіки, ґрунтується на висловлених мотивах та охоплює собою переважну більшість випадків, що виникають в практиці правозастосування з порушеного питання, має бути сформульований таким чином:
1. За загальним правилом, процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) мають бути завчасно розсекречені стороною обвинувачення, долучені до матеріалів провадження разом із результатами таких дій і відкриті стороні захисту до закінчення досудового розслідування.
2. Якщо такі документи не були долучені до матеріалів провадження та не були відкриті на стадії закінчення досудового розслідування з огляду на те, що гриф секретності не було знято в установленому законом порядку, сторона захисту має право під час попереднього судового засідання чи судового провадження в суді першої інстанції заявити клопотання про надання їй можливості отримати доступ до цих документів з метою перевірки допустимості відповідних доказів, або безпосередньо в судовому засіданні заявити свої заперечення щодо допустимості цих доказів.
3. Якщо сторона обвинувачення не виконає свій обов`язок щодо доказування допустимості доказів і не відкриє стороні захисту відповідні процесуальні документи, не забезпечить перевірку судом процесуальних підстав проведення НСРД, суд може розглянути по суті клопотання чи заперечення сторони захисту щодо недопустимості результатів НСРД з урахуванням стандартів, сформульованих у практиці ЄСПЛ, або самостійно визнати такі докази недопустимими.
4. Якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД, були розсекречені до або під час судового розгляду, і сторона захисту в судовому провадженні у змагальному процесі могла довести перед судом свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих за результатами НСРД, в сукупності з оцінкою правової підстави для їх проведення, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.
5. Суд повинен надати стороні обвинувачення можливість відкрити зазначені процесуальні документи й надати їх стороні захисту та суду, після чого надати стороні захисту час для ознайомлення з цими документами та для підготовки до захисту.
Частиною 1 статті 36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 02 червня 2016 року № 1402-VIII (далі - Закон № 1402-VIII) визначено, що Верховний Суд забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом. Реалізація цього завдання відбувається, зокрема, шляхом здійснення правосуддя, під час якого Верховний Суд у своїх рішеннях висловлює правову позицію щодо правозастосування, орієнтуючи в такий спосіб судову практику на однакове застосування норм права.
Частиною 6 статті 13 Закону № 1402-VIII передбачено, що висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
Пунктом 1 частини 2 статті 45 Закону № 1402-VIII передбачено, що Велика Палата Верховного Суду у визначених законом випадках здійснює перегляд судових рішень у касаційному порядку з метою забезпечення однакового застосування судами норм права.
Враховуючи викладене, керуючись ч. 4, 5 ст. 434-1 КПК, Суд

постановив:
Кримінальне провадження за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в судах першої та апеляційної інстанції, ОСОБА_8 на вирок Лисичанського міського суду Луганської області від 17 жовтня 2018 року та ухвалу Луганського апеляційного суду від 25 березня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000301, за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК України, передати на розгляд Великої Палати Верховного Суду.
Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
Судді