ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3469/19 Справа № 173/802/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 грудня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)
захисника ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , першого заступника прокурора Дніпропетровської області та прокурора Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області на вирок Заводського районного суду м. Дніпропетровська від 09 січня 2018 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Верхньодніпровська Дніпропетровської області, громадянина України, не працюючого, не одруженого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз:
- 03.12.2014 року Заводським районним судом м. Дніпродзержинська за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 187, ч.2 ст. 289, ч.1 ст. 263, ч.2 ст. 309, ч.2 ст. 310, ч.1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. Ухвалою Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 23.05.2016 року на підставі ч.5 ст. 72 КК України йому зараховано строк попереднього ув`язнення в строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Звільнився 23.03.2017 року по відбуттю строку покарання,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 09 січня 2018 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років. Початок строку відбуття покарання ухвалено рахувати з моменту затримання, тобто з 25.03.2017 року.
Відповідно до ст. 72 ч.5 КК України, в строк відбуття призначеного судом покарання, зараховано строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 25.03.2017 року по 20.06.2017 року у співвідношенні 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, з 21.06.2017 року по день набрання вироком законної чинності, з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі.
Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він 25.03.2017 року в період з 11.00 до 12.00 годині, підійшов до квартири АДРЕСА_2 , де постукав в двері і після того, як ОСОБА_9 , яка там проживала, відчинила вхідні двері, попросив води. ОСОБА_10 пішла в кухню, а ОСОБА_7 проник в квартиру та тримаючи в руці ніж, напав на потерпілу, став погрожувати вбивством та вимагав передати йому коштовності та гроші. ОСОБА_9 дістала з гаманця та передала йому гроші в сумі 200 грн. В цей час до кімнати зайшла малолітня донька ОСОБА_9 ОСОБА_11 , 2003 року народження, після чого ОСОБА_7 , тримаючи ніж та погрожуючи вбивством малолітньої ОСОБА_11 став вимагати передати йому гроші та золоті вироби. На що остання передала ОСОБА_7 гроші в сумі 340 грн., мобільний телефон вартістю 400 грн. та планшет вартістю 2500 грн. Але ОСОБА_7 продовжив вимагати передати йому грошові кошти, та розмахуючи ножем наніс ОСОБА_9 тілесні ушкодження, які відносяться до легких. Після того, як ОСОБА_9 сказала, що більше ніяких цінностей не має, ОСОБА_7 , забрав з собою грошові кошти в сумі 540 грн., мобільний телефон, планшет та залишив місце злочину.
Перший заступник прокурора Дніпропетровської області та прокурор Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, кожен окремо, просять вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією майна.
В обґрунтування своїх вимог посилаються, що рішення суду про призначення ОСОБА_7 покарання ближче до найменшої межі є необґрунтованим та невмотивованим, оскільки суд залишив поза увагою те, що обвинувачений вчинив особливо тяжкий злочин через день після звільнення з місць позбавлення волі, де він відбував покарання за вчинення ряду тяжких корисливих злочинів, раніше неодноразово засуджений за злочини проти власності, судимості не знято та не погашено в установленому законом порядку, оскаржуваним вироком визнаний винним у вчиненні особливо тяжкого злочину щодо малолітніх осіб із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя і здоров`я потерпілого, негативно характеризується, звільнившись з місць позбавлення волі, не вжив заходів до працевлаштування, а знову почав вчиняти корисливі злочини, шкоду, заподіяну своїми злочинними діями не відшкодував, а висловлене у суді каяття є удаваним, спрямованим на уникнення від покарання. Таким чином, районним судом небгрунтовано визнано доведеним наявність такої пом`якшуючої покарання обставини, як щире каяття обвинуваченого, та призначено покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого через м`якість.
Крім того, судом першої інстанції у резолютивній частині вирок не визначено додаткову міру покарання конфіскація майна, яке є обов`язковим згідно санкції ч. 3 ст. 187 КК України.
Обвинувачений ОСОБА_7 також не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить вирок змінити та призначити йому покарання із застосуванням вимог ст. 69 КК України, оскільки він щиро розкаюється у вчиненому злочині, допомагав розкриттю злочину, хворіє тяжкими хронічними захворюваннями туберкульоз та ВІЛ четвертої стадії.
Постановою Верховного Суду від 13 листопада 2019 року, було скасовано вирок Дніпровського апеляційного суду від 08 квітня 2019 року та призначено новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Під час апеляційного розгляду обвинувачений та його захисник підтримали вимоги скарги обвинуваченого, просили їх задовольнити.
Прокурор підтримав апеляційні скарги сторони обвинувачення, просив їх задовольнити, проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого заперечував.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурорів підлягають задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає.
Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, правильність кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 187 КК України у апеляційних скаргах не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.
Відповідно до ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції врахував дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, вину визнав повністю, хворий на туберкульоз, пом`якшуючі покарання обставини у вигляді визнання вини та щирого каяття, та рецидив злочинів як обставину, що обтяжує покарання, та призначив обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не врахував тяжкість кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є особливо тяжким злочином, конкретних обставин його вчинення, які носять підвищений суспільно небезпечний характер, дані про особу ОСОБА_7 , який був неодноразово судимий, у тому числі за умисні злочини про життя і здоров`я та корисливі злочини проти власності, вчинив новий умисний злочин 25 березня 2017 року, тобто одразу після звільнення з місць позбавлення волі 23 березня 2017 року, тому необгрунтовано призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, наближене до мінімальної межі, встановленої санкцією ч. 3 ст. 187 КК України.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 основне покарання у вигляді 8 років позбавлення волі не відповідає загальним засадам призначення покарання, крім того, таке покарання не є достатнім і необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину і особі обвинуваченого.
Санкція ч. 3 ст. 187 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 7 до 12 років з конфіскацією майна.
Тобто, в даному випадку призначення додаткового покарання у вигляді конфіскації майна обов`язковим для застосування судом першої інстанції.
Як вбачається з резолютивної частини вироку, обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення проти власності, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України та засуджено до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років.
Таким чином, суд першої інстанції в порушення зазначених вимог, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років, не призначив обов`язкове додаткове покарання конфіскацію майна, у відповідності до вимог ч. 3 ст. 187 КК України, що є порушенням закону України про кримінальну відповідальність.
Аналізуючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо застосуванням вимог ст. 69 КК України, оскільки він щиро розкаюється у вчиненому злочині, допомагав розкриттю злочину, хворіє тяжкими хронічними захворюваннями, колегія суддів зазначає наступне.
Підставами призначення більш м`якого покарання у ч.1 ст.69 КК України визнані дві групи чинників, які характеризують вчинений злочин і особу обвинуваченого, а саме: а) наявність декількох обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення; б) дані, які певним чином характеризують особу винного.
Застосування ст.69 КК України можливе за наявності лише двох, зазначених у цій нормі підстав, у їх єдності та сукупності.
В матеріалах кримінального провадження відсутні дані, які позитивно характеризують особу обвинуваченого, а тому колегія суддів вважає, що відсутні підстави для застосування ст.69 КК України.
Вирішуючи питання щодо порядку зарахування обвинуваченому ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення у строк призначеного покарання, колегія суддів враховує правовий висновок Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 (провадження № 13-31кс18) щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання), відповідно до якої якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Таким чином, з урахуванням вищевказаного, а також висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 13 листопада 2019 року, обвинуваченому ОСОБА_7 підлягає зарахуванню у строк призначеного покарання період часу попереднього ув`язнення:
- з 25 березня 2017 року по 31 травня 2018 року;
- з 21 лютого 2019 року по 08 квітня 2019 року;
- з 13 листопада 2019 року по день набрання цим вироком законної сили, тобто по 26 грудня 2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до ст. ст. 409, 413, 414 КПК України підставами для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно ст. 439 КПК України після скасування вироку або ухвали судом касаційної інстанції суд першої або апеляційної інстанції здійснює судове провадження згідно із загальними вимогами, передбаченими цим Кодексом, в іншому складі суду. Вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.
При новому розгляді у суді першої чи апеляційної інстанції застосування суворішого покарання або закону про більш тяжке кримінальне правопорушення допускається тільки за умови, що вирок було скасовано у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання за скаргою прокурора, потерпілого чи його представника, а також якщо при новому розгляді буде встановлено, що обвинувачений вчинив більш тяжке кримінальне правопорушення, або якщо збільшився обсяг обвинувачення.
З огляду на вищевикладене, враховуючи висновки Верховного Суду щодо необхідності посилення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню, апеляційні скарги сторони обвинувачення підлягають задоволенню, а вирок суду в частині призначення покарання ОСОБА_7 підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, з ухваленням нового вироку в цій частині.
Керуючись ст.ст.407, 409, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Заводського районного суду м. Дніпропетровська від 09 січня 2018 року залишити без задоволення.
Апеляційні скарги першого заступника прокурора Дніпропетровської області та прокурора Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області на вирок Заводського районного суду м. Дніпропетровська від 09 січня 2018 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України - задовольнити.
Вирок Заводського районного суду м. Дніпропетровська від 09 січня 2018 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, в частині призначеного покарання - скасувати та ухвалити новий.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.187 КК України у вигляді 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати в строк призначеного покарання ОСОБА_7 термін його попереднього ув`язнення:
- з 25 березня 2017 року по 31 травня 2018 року;
- з 21 лютого 2019 року по 08 квітня 2019 року;
- з 13 листопада 2019 року по день набрання цим вироком законної сили, тобто по 26 грудня 2019 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4