Справа № 279/746/17
Провадження №11-кп/801/712/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 липня 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:
Головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря: ОСОБА_5

за участю прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченої в режимі відеоконференції: ОСОБА_7

захисника: ОСОБА_8

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці кримінальне провадження №0001597, №0000141 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 26.02.2019, яким

ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку смт. Головино Судогодського району Володимирської області РФ, згідно ст.89 КК України несудимої, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судиму, останній раз вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 12 грудня 2016 року за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.309;

Засуджено за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 2 роки.

ОСОБА_7 визнано невинуватою та виправдано за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

Початок строку відбування покарання вирішено обчислювати з дня затримання в порядку приведення вироку до виконання.

Відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015 вирішено зарахувати у строк відбуття покарання ОСОБА_7 строк її попереднього ув`язнення з 28.03.2017 по 21.09.2017 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішено долю речових доказів.

Судові витрати за проведення експертиз в сумі 5 728 гривень 20 копійок стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави.

Скасований арешт на майно ОСОБА_7 , накладений відповідно до ухвал слідчого судді від 30.08.2017 та від 03.04.2017.

встановив:
Згідно з вироком, 18.10.2016 близько 15-ої години по вул. Космонавтів в м. Коростені Житомирської області ОСОБА_7 незаконно придбала знайшла, без мети збуту наркотичний засіб, обіг якого обмежено, - метадон масою 0,116 грама, який зберігала при собі та перевозила на маршрутному автобусі до 18.20 години того ж дня, чим вчинила злочин, передбачений за ч.2 ст.309 КК України.

16.12.2016 о 13год 45хв поблизу маркету «АТБ» по вул.Шевченко,38 у м. Коростені ОСОБА_7 , за попередньою змовою з особою, яка була задіяна для проведення оперативної закупки під зміненими даними ОСОБА_9 , незаконно придбала без мети збуту у особи, справа відносно якої виділена в окреме провадження, наркотичний засіб метадон, обіг якого обмежено, місце знаходження якого ОСОБА_7 було повідомлено особою, справа відносно якої виділена в окреме провадження, та оплата за який вказаній особі була проведена шляхом перерахування через платіжний термінал, що встановлений за адресою: м. Коростень, вул.Грушевського,14/2, грошових коштів в сумі 3 500грн, з яких кошти в сумі 3 000 грн. були надані ОСОБА_9 , кошти в сумі 500грн були надані ОСОБА_7 , на вказану ОСОБА_7 особою, справа відносно якої виділена в окреме провадження, банківську картку ПАТ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 . Частину придбаного наркотичного засобу метадон масою 0,686 грама вартістю 3 000 грн. ОСОБА_9 лишив собі, та в подальшому видав працівникам поліції, а решту придбаного наркотичного засобу невідомої маси вартістю 500грн ОСОБА_7 залишила собі з метою подальшого особистого вживання.

Своїми умисними діями, які виразились в незаконному придбанні наркотичного засобу без мети збуту, вчиненими повторно, за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_7 вчинила злочин, передбачений за ч.2 ст.309 КК України.

Судом першої інстанції визнано недоведеною винність ОСОБА_7 в частині обвинувачення за ч.2 ст.307 КК України у тому, що 06.01.2017 о 20.30год вона за попередньою змовою з особою, справа відносно якої виділена в окреме провадження, в межах спільного злочинного умислу, направленого на збут наркотичних засобів в місця позбавлення волі для засуджених осіб Коростенської виправної колонії №71, у невстановленому слідством місці незаконно придбала залишений особою, справа відносно якої виділена в окреме провадження, наркотичний засіб метадон, обіг якого обмежено, масою 0,3894 грама, який зберігала у невстановленому слідством місці з метою збуту, та в цей же день у невстановлений час та місці незаконно збула невстановленій слідством особі вказаний наркотичний засіб, який попередньо помістила до картоплини, обмотавши її липкою стрічкою, яку невстановлена слідством особа цього ж дня в період часу з 20.30год по 21.00год перекинула через паркан на територію Коростенської виправної колонії №71 (м. Коростень, вул.Б.Шосе,4).

В апеляційній скарзі прокурор ставить питання про скасування вироку у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи за епізодами від 16.12.2016 та 06.01.2017, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченої. Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винною у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.309, ч.2 ст.307 КК України та призначити їй покарання: за ч.2 ст.309 КК України 3 роки позбавлення волі, за ч.2 ст.307 КК України 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна; на підставі ч.4 ст.70 КК України остаточно призначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить їй на праві власності.

Посилаючись на свою оцінку доказів, прокурор вказав на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, безпідставну перекваліфікацію судом першої інстанції дій обвинуваченої з ч.2 ст.307 КК України на ч.2 ст.309 КК України за епізодом від 16.12.2016 та її виправдання за епізодом обвинувачення 06.01.2017. В апеляції зазначено про неправильність оцінки судом доказів та доведеність винності обвинуваченої у вчиненні злочинів відповідно до обвинувачення. Крім того, прокурор зазначив, що суд допустив суперечності у вироку, кваліфікувавши дії ОСОБА_7 по першому епізоду обвинувачення 18.10.2016 за ч.2 ст.309 КК України за кваліфікуючою ознакою повторності та одночасно зазначив у вступній частині вироку про несудимість ОСОБА_7 в силу ст.89 КК України. Крім того, просив визнати невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої через м`якість, оскільки пом`якшуючих покарання обставин не встановлено, а призначене судом покарання не здатне забезпечити мету його застосування.

Заслухавши доводи прокурора в підтримання апеляційної скарги, пояснення обвинуваченої та захисника в заперечення апеляційної скарги, провівши часткове судове слідство, повторно дослідивши докази, про які просили прокурор і захисник, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Вирок суду в частині засудження ОСОБА_7 за епізодом злочину від 18 жовтня 2016 року ніким не оскаржувався, а тому в цій частині не переглядався.

Виходячи із завдань та загальних засад кримінального провадження, визначених у статтях 2, 7 КПК, функція апеляційного суду полягає в об`єктивному, неупередженому перегляді оспорюваного вироку, справедливому з додержанням усіх приписів чинного законодавства вирішенні поданих апеляційних скарг.

Суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції, і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК. Недотримання цих положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення.

Виходячи з цих положень суд провів часткове судове слідство із повторним дослідженням доказів, із яких встановив, що висновки суду першої інстанції про доведеність винності обвинуваченої ОСОБА_7 у вчиненні повторно незаконного придбання наркотичного засобу без мети збуту за попередньою змовою групою осіб, та кваліфікацію вказаних у вироку дій обвинуваченої за епізодом від 16.12.2020, за ч.2 ст.309 КК України, а також про недоведеність винності обвинуваченої у вчиненні інкримінованого їй злочину 06.01.2017 передбаченого ч.2 ст.307 КК України є обґрунтованими, оскільки відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються сукупністю наведених у вироку доказів.

Зокрема, судом першої інстанції дано належну оцінку показанням обвинуваченої ОСОБА_7 , вказаним у вироку свідкам, у тому числі, свідка під зміненими даними ОСОБА_9 , іншим вказаним у вироку доказам, за змістом яких 16.12.2016 обвинувачена не була власником наркотичного засобу, сумісно з ОСОБА_9 придбала наркотичний засіб для власного вживання без мети збуту шляхом перерахування спільних коштів на банківський рахунок іншої особи, спільно з ОСОБА_9 одержала наркотичний засіб «метадон» та поділили між собою цей наркотичний засіб відповідно до кількості сплачених ними коштів.

Протокол огляду грошових коштів, вручених свідку зі зміненим прізвищем ОСОБА_9 є підтвердженням вручення йому 3 000грн для проведення слідчих дій.

Обвинувачена не заперечувала перерахування зазначених коштів разом із її коштами в сумі 500грн відомій їй особі, в якої неодноразово купувала наркотичні засоби, на її банківський рахунок, який був їй названий.

При отриманні інформації про місцезнаходження наркотичного засобу, вони разом з ОСОБА_9 прибули на місце, повідомлене їм по телефону, відшукали предмет у виді сірникової коробки, в якому знаходилось 7 пакунків, 6 із яких забрав ОСОБА_9 , а одну передав ОСОБА_7 , що підтверджується протоколом результатів контролю за вчиненим злочином від 16.12.2016, протоколом про результати проведених негласних слідчих дій,

Із дослідженого розшифрованого відеозапису негласної слідчої дії по контролю за вчиненням даного злочину вбачається, що ОСОБА_7 із свідком ОСОБА_9 прибули до повідомленого місця, відшукали наркотик, разом розпакували його та один пакунок ОСОБА_7 взяла собі. Будь-яких коштів чи частину наркотичного засобу за послуги ОСОБА_9 . ОСОБА_7 не передавав, на її прохання продати їй частину його наркотику він відмовив.

Зазначене свідчить, що власником наркотичного засобу ОСОБА_7 не була, будь-якої вигоди від купівлі наркотиків вона не отримала від ОСОБА_9 , лише сприяла йому придбати наркотичний засіб у продавця, оскільки він мав неприязні стосунки із останньою, а ОСОБА_7 купувала наркотики для себе, згодившись придбати і для ОСОБА_9 за його кошти.

Висновки криміналістичної експертизи №2/1371 від 12 січня 2017 року підтвердили, що в 6 згортках, виданих поліцейським ОСОБА_9 містилася кристалічна речовина із вмістом наркотичного засобу метадону загальною масою 0,686г.

Повторно дослідивши докази в апеляційному суді, представлені обвинуваченням, по факту події, що мала місце 16.12.2016, проаналізувавши їх в сукупності, суд дійшов висновку про те, що дії ОСОБА_7 становлять склад злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, а не ч.2 ст.307 КК України, як вони кваліфіковані обвинуваченням. Такий висновок слідує із того, що ОСОБА_7 не була власником наркотичного засобу, який було вилучено після проведення оперативної закупки у ОСОБА_9 ; вказаний наркотичний засіб було придбано за спільні кошти ОСОБА_9 , які йому були видані для проведення закупки, та ОСОБА_7 ( ОСОБА_9 було видано 3 000грн, продавцеві було перераховано 3 500грн); рахунок, на який були перераховані кошти, місце знаходження наркотичного засобу ОСОБА_7 попередньо відомі не були, вказані обставини їй було повідомлено безпосереднім продавцем до та після перерахування коштів; доказів того, що ОСОБА_7 діяла за змовою з безпосереднім продавцем, з метою збуту наркотичних засобів, обвинуваченням не представлено.

Отже, місцевий суд дійшов вірного висновку про те, що ОСОБА_7 , як споживач наркотичних засобів, з метою придбання таких засобів для власного вживання, погодилась на пропозицію ОСОБА_9 спільно з ним придбати наркотичні засоби для них обох. Реалізуючи їх спільний з ОСОБА_9 намір на придбання наркотичних засобів, ОСОБА_7 домовилась з відомим їй безпосереднім збувачем наркотичних засобів про можливість їх придбання, перерахувала кошти в сумі 3 500грн, частина яких належали їй, як оплата за їх придбання, отримала повідомлення від безпосереднього збувача про місце знаходження придбаних наркотиків та разом з ОСОБА_9 відшукала їх, забрала собі лише ту частину, яка була придбана за належні їй кошти.

Враховуючи вказані обставини, дії ОСОБА_7 , які були нею вчинені 16.12.2016 року, судом першої інстанції обґрунтовано і законно кваліфіковано за ч.2 ст.309 КК України.

На перевірку апеляційної скарги прокурора щодо вчинення ОСОБА_7 збуту наркотичного засобу 06.01.2017 були досліджені протокол прийняття заяви гр. ОСОБА_10 від 06.01.2017 про перекид невідомою особою на територію КВК-71 згортку, протокол огляду від 06.01.2017 території дільниці №5 КВК-71, в якому зафіксовано виявлення та вилучення пакунку круглої форми, який було перенесено до службового кабінету, де оглянуто його вміст та виявлено кристалічну речовину білого кольору, висновок експерта №2/33 від 06.02.2017, яким встановлено, що надана на дослідження кристалічна речовина білого кольору містить наркотичний засіб метадон масою 0,3894г.

Інформація отримана від операторів мобільного зв`язку про телефонні з`єднання між абонентами телефонів, якими користувалися слідством не встановлена особа по імені Адам і обвинувачена ОСОБА_11 свідчить про те, що такі дзвінки між ними мали місце, проте в період перебування його в м. Коростені з 20.05год по 22.10год 06 січня 2017 року розмови між ними не були зафіксовані.

Ніяких доказів не надано в підтвердження перебування їх разом в цей період часу в м. Коростені, коли мало місце перекидання наркотику у виправну колонію, в тому числі нічим не підтверджено перебування їх біля території виправної колонії.

Тому імовірність такої зустрічі виходячи із того, що невстановлена слідством особа по імені ОСОБА_12 могла перебувати в місті Коростені 06.01.2017, де проживала обвинувачена, не є беззаперечним доказом їхньої спільної участі у вчиненні злочину за даним епізодом обвинувачення.

ОСОБА_7 пояснювала, що проживає за дві зупинки від виправної колонії, допускає, що могла проїжджати повз цю територію, могла телефонувати зі свого телефону із свого помешкання і ці дзвінки могли знаходитись в зоні контролю, але категорично заперечувала зустріч і спільне вчинення злочину із особою на ім`я ОСОБА_12 .

Представлені обвинуваченням докази не містять жодних даних, які б підтверджували, що саме ОСОБА_7 збула наркотичний засіб в місця позбавлення волі: що саме вона придбала його для подальшого збуту, що вона помістила його до картоплини та здійснила перекид на територію установи виконання покарань або передала іншій особі для здійснення такого перекиду. Викладені в обвинуваченні обставини є лише припущенням органу розслідування та не підтверджуються належними, достовірними та допустимими доказами.

Із досліджених протоколів про результати проведених негласних слідчих дій не вбачається, що ОСОБА_7 просила продавця наркотиків продати їй наркотичний засіб для передачі в місця позбавлення волі. Посилання прокурора на цю обставину не підтверджується матеріалами кримінального провадження які судом повторно досліджені.

Відповідно до ст.62 Конституції України, ч.2 ст.17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданий, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Вирок суду не може ґрунтуватися на припущеннях, а всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Проаналізувавши всі дослідженні в судовому засіданні докази, представлені обвинуваченням на підтвердження вчинення ОСОБА_7 06.01.2017 збуту наркотичного засобу в місцях позбавлення волі, суд дійшов висновку про те, що районний суд дійшов вірного висновку, що стороною обвинувачення не представлено належних, допустимих та достатніх доказів, які в своїй сукупності та взаємозв`язку поза розумним сумнівом доводять причетність обвинуваченої до вчинення злочинних дій, що докази вчинення ОСОБА_7 інкримінованого їй злочину відсутні.

Із досліджених апеляційним судом доказів слідує, що обвинуваченням не здобуто та не представлено суду доказів того, що власником виявленого на місці події предмету злочину була ОСОБА_7 , що той предмет вона придбала з метою його подальшого збуту, що саме вона збула його або була обізнана з наміром іншої особи вчинити дії, спрямовані на збут предмету злочину, та сприяла їй в досягненні злочинного результату.

Оскільки обвинуваченням не доведено, що ОСОБА_7 06.01.2017 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.307 КК України, за вказаним обвинуваченням вона була вірно виправдана за вироком суду.

Таким чином, проаналізувавши всі зібрані та дослідженні в судовому засіданні апеляційної інстанції докази, які є допустимими, належними та достовірними, в своїй сукупності достатніми та взаємопов`язаними, поза розумним сумнівом доводять причетність обвинуваченої до вчинення злочинних дій ОСОБА_7 за епізодами від 18.10.2016 та 16.12.2016 щодо придбання наркотичних засобів без мети їх збуту та її невинуватості в збуті наркотичних засобів в місця позбавлення волі за епізодом від 06.01.2017.

За таких обставин висновки суду першої інстанції відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а тому апеляційна скарга прокурора щодо невірної перекваліфікації дій на частину 2 статті 309 КК України по першому епізоду обвинувачення і виправдання за частиною 2 статті 307 КК України по епізоду від 06.01.2020 задоволенню не підлягають.

Разом з тим, доводи в іншій частині наведені у їхній скарзі заслуговують на увагу.

Надавши кримінально-правову оцінку вчиненому ОСОБА_7 злочину як повторному, суд обґрунтовано виходив з того, що її було засуджено згідно з вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 12 грудня 2016 року за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України із призначеним покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік та звільнено від відбування покарання з іспитовим строком тривалістю 1 рік на підставі ст.75 КК України. Коростенський міськрайонний суд Житомирської області постановою від 30 листопада 2018 року звільнив ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання на підставі п.«в» ст. 1 Закону України «Про амністію в 2016 році» як особу, що не позбавлена батьківських прав, та яка на день набрання чинності цим Законом мала дітей, яким не виповнилося 18 років.

Пунктом «в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році» передбачене звільнення саме від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних із позбавленням волі, осіб, які підпадають під дію цього Закону.

Частиною 3 ст.90 КК визначено, якщо особу було достроково звільнено від відбування покарання, в тому числі на підставі закону про амністію, то строк погашення судимості обчислюється з дня дострокового звільнення від відбування покарання.

Оскільки ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання за постановою Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 30 листопада 2018 року, то відсутні підстави вважати, що на момент вчинення злочину 18 жовтня 2016 року ОСОБА_7 не мала судимості.

В зв`язку з чим, у вступній частині вироку слід зазначити про судимість ОСОБА_7 , за вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 12.12.2016, замість вказівки про її несудимість в силу ст.88 КК України.

ОСОБА_7 було достроково звільнено від відбування покарання на підставі акту амністії. Звільнення від покарання та звільнення від відбування покарання є різними інститутами в кримінальному праві. Обчислення строків погашення судимості ОСОБА_7 за вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 12 грудня 2016 року регулюються ч. 3 ст. 90, ст. 89 КК України, а не статтею 88 КК України.

Щодо призначеного покарання ОСОБА_7 суд визнає, що за встановлених обставин та із врахуванням тяжкості вчиненого, її відношення до скоєних злочинів, відсутність пом`якшуючих покарання обставин, її попередніх судимостей, які не зняті і не погашені, засвідчують про стійку протиправну поведінку обвинуваченої, яку вона не бажала і не намагалася змінити.

Тому суд обґрунтовано визнав, що її виправлення не можливе без ізоляції від суспільства, але невиправдано визначив її мінімальний строк покарання при тому, що санкція частини 2 статті 309 передбачає позбавлення волі від 2 до 5 років.

Із розмов записаних в результаті проведених негласних слідчих дій слідує, що ОСОБА_7 неодноразово сама та разом із іншими особами замовляли у продавця наркотичні засоби, які за її поясненнями, вона систематично вживала, витрачаючи на них значні кошти, незважаючи на наявність у неї двох неповнолітніх дітей, які на час розгляду справи в суді на її утриманні не перебувають та при тому, що вона офіційно ніде не працювала.

За місцем проживання характеризується задовільно.

За таких обставин покарання по строку визначене занадто м`яке.

Невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м`якості є обов`язковою підставою до скасування вироку.

Прокурор просив призначити їй за ч.2 ст.309 КК України 3 роки позбавлення волі, із чим слід згодитись.

Таке покарання буде відповідати статті 65 КК України, буде необхідним і достатнім для її виправлення та попередження вчинення інших злочинів.

На підставі викладеного, керуючись ст.404, 405, 407, 409, 412, 415, 420 КПК України, апеляційний суд,-

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора частково задовольнити.

Вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 26 лютого 2019 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за частиною 2 статті 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Виключити із вступної частини вироку посилання на статтю 89 КК України та вважати її раніше засудженою останній раз за вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 12 грудня 2016 року за частиною 1 статті 309 КК України.

Зарахувати в строк відбування покарання перебування ОСОБА_7 під вартою з часу її затримання на виконання постанови Верховного Суду від 08 квітня 2012 року по день проголошення вироку по 03 липня 2020 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті оскаржуваний вирок суду залишити без змін.

Вирок суду набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскарженим до Касаційного Кримінального суду в складі Верховного Суду протягом 3 місяців із дня його проголошення, а обвинуваченою із дня вручення їй копії вироку.

Вирок суду негайно надіслати прокурору та обвинуваченій.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4