Справа № 306/1846/17
Закарпатський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

12.12.2019 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд в складі суддів: ОСОБА_1 (головуючий), ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , за участю секретаря судових засідань ОСОБА_4 , прокурора ОСОБА_5 , захисника адвоката ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №11-кп/4806/198/19 за апеляційною скаргою прокурора Свалявського відділу Мукачівської місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Свалявського районного суду Закарпатської області від 18.04.2018.

Цим вироком ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець і мешканець АДРЕСА_1 , українець, громадянин України, судимий 13.05.2016 Свалявським районним судом Закарпатської області за ч.2 ст. 186 КК України на чотири роки позбавлення волі і звільнений від відбуття покарання на підставі ст. 104 КК України з випробуванням з іспитовим строком два роки, 14.09.2017 Свалявським районним судом Закарпатської області за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України, з застосуванням ст. ст. 70, 71 КК України, на чотири роки два місяці позбавлення волі, засуджений: за ч.2 ст.185 КК України на чотири роки позбавлення волі;за ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України на чотири роки шість місяців позбавлення волі; за ч.3 ст.185 КК України п`ять років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 визначено п`ять років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 71 КК України до покарання призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Свалявського районного суду Закарпатської області від 14.09.2017 і остаточно до відбуття ОСОБА_7 визначено покарання п`ять років два місяці позбавлення волі.
Ухвалено: запобіжним заходом щодо ОСОБА_7 залишити тримання під вартою, строк відбування покарання рахувати з 30.01.2018, речові докази - бензопилу марки «Урал 4503», газонокосарку марки «Форест БП-3800» повернути потерпілому ОСОБА_10 .

ОСОБА_7 визнаний винним в умисному, таємному, повторному викраденні у м. Свалява:

- 07.08.2017 приблизно о 15:00 з шухляди столу в магазині Респект по вулиці Київській, 8 - 5200 гривень, належних потерпілому ОСОБА_11 ;

- 15.08.2017 приблизно о 14:30 зі столу в магазині на території ДП Ринок- мобільного телефону NOKIA 5230 вартістю 450 гривень, належного потерпілій ОСОБА_12 ;

- 09.09.2017 приблизно о 13:05 з гаманця, що знаходився на столі за прилавком у кімнаті комп`ютерного сервісного центру в магазині Зірка по вул. Суворова, 38 - 1100 гривень, належних потерпілому ОСОБА_13 ;

- 21.10.2017 приблизно о 12:00 зі столу в приміщенні ательє ДП Ринок мобільного телефону марки Samsung GT-с3530 вартістю 715 гривень з карткою мобільного оператора Vodafone вартістю 30 гривень та 170 гривень, належних потерпілій ОСОБА_14 ;

- 04.11.2017 приблизно о 14:00 з шухляди столу в торговому відділі № НОМЕР_1 магазину ІНФОРМАЦІЯ_2 по вул. Київській, 19/7 - 200 гривень, належних потерпілій ОСОБА_15 та замаху на викрадення з шухляди столу належних їй гаманця вартістю 200 гривень з готівкою в сумі 10000 гривень і 100 доларів США, однак свій умисел до кінця не довів з причини, яка не залежали від його волі;

- 14.11.2017 приблизно о 13:00 з гаманця, що знаходився у шухляді столу в приміщенні ательє ДП Ринок - 430 гривень, пачки цигарок марки Філіп Моріс вартістю 23 грн. 50 коп., належних потерпілій ОСОБА_14 ;

- 11.01.2018 приблизно о 02:20 за попередньою змовою з невстановленою особою, з проникненням у гараж по АДРЕСА_2 - бензопили марки Урал 4503 вартістю 1000 гривень та газонокосарки марки Форест БП-3800 вартістю 754 гривень 50 коп., належних потерпілому ОСОБА_10 .

В апеляційній скарзі, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, прокурор вказує, що суд першої інстанції при призначенні покарання неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність: ОСОБА_7 вчинив три кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст.185 КК України - 07.08.2017, 15.08.2017 та 09.09.2017 до ухвалення Свалявським районним судом вироку від 14.09.2017; три кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст.185 КК України - 21.10.2017, 04.11.2017 та 14.11.2017, одне кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України 04.11.2017 та одне, передбачене ч.3 ст.185 КК України, 11.01.2018 після ухвалення вироку Свалявського районного суду від 14.09.2017, тому суду першої інстанції слід було керуватись як положеннями ч.4 ст.70 КК України, так і положеннями ст. 71 цього Кодексу. Окрім цього, суд не застосував положень статей 68, 69-1 та ч.3 ст. 102 КК України, п. п. 1, 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінальних покарань», які підлягали застосуванню. Просить вирок у частині призначення покарання змінити: вважати ОСОБА_7 засудженим за кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст.185 КК України, вчинені ним відповідно 07.08.2017, 15.08.2017 та 09.09.2017 із застосуванням вимог ст. 69-1, ч.3 ст.102 КК України, на два роки шість місяців позбавлення волі; на підставі ч.4 ст.70 КК України, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати призначене за вироком Свалявського районного суду від 14.09.2017 та остаточно призначити чотири роки два місяці позбавлення волі; вважати ОСОБА_7 засудженим за кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст.185 КК України, вчинені ним, відповідно, 21.10.2017, 04.11.2017 та 14.11.2017, із застосуванням ч.3 ст. 68, ст. 69-1, ч.3 ст. 102 КК України, на два роки чотири місяці позбавлення волі; за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України на один рік шість місяців позбавлення волі; за ч.3 ст.185 КК України на чотири роки позбавлення волі; на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 покарання у виді чотирьох років позбавлення волі; на підставі ст. 71 КК України, до покарання призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання призначеного ОСОБА_7 за вироком Свалявського районного суду від 14.09.2017 і остаточно призначити ОСОБА_16 п`ять років два місяці позбавлення волі.

Апеляційний суд заслухавдоповідь судді про зміст вироку, доводи і вимоги апеляційної скарги, промову прокурора на її підтримання, пояснення захисника, обвинуваченого, які з доводами апеляційної скарги погодились частково, провів судові дебати, заслухав останнє слово обвинуваченого, перевірив матеріали кримінального провадження, обговорив доводи, викладені в апеляційній скарзі і прийшов до висновку про задоволення апеляційної скарги з огляду на таке.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінальних правопорушень, доведеності вини обвинуваченого, правової кваліфікації вчиненого, призначення покарань за кожний окремий злочин в апеляційній скарзі не оспорюються.

Призначаючи покарання, суд першої інстанції до обставини, що його пом`якшують, правильно відніс вчинення злочинів неповнолітнім та активне сприяння ним розкриттю злочинів. Обставин, які обтяжували в покарання обвинуваченого, суд першої інстанції не встановив.

Разом із тим, матеріалами кримінального провадження підтверджено, що ОСОБА_7 вироком Свалявського районного суду Закарпатської області від 14.09.2017 був засуджений за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України, з застосуванням статей 70, 71 цього Кодексу, до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки два місяці.

Отже, кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст. 185 КК України, вчинені, обвинуваченим 07.08.2017, 15.08.2017 та 09.09.2017, тобто до ухвалення вироку Свалявського районного суду від 14.09.2017, а кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст.185, ч.3 ст.15- ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, вчинені ним 21.10.2017, 04.11.2017, 04.11.2017, 14.11.2017 та 11.01.2018, тобто після ухвалення цього вироку.

Відповідно до роз`яснення, яке міститься в п.25 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

Суд першої інстанції цього роз`яснення не дотримався і призначив ОСОБА_7 покарання з порушенням вимог ч.4 ст.70 КК України: покарання за кожний злочин і за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення вироку від 14.09.2017, не визначив та необґрунтовано призначив покарання на підставі ст. 70 КК України як за ці так і за інші нові злочини на підставі ст. 70 КК України.

Доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність застосування вимог ст.ст. 68, 69-1, ч.3 ст.102 КК України також заслуговують на увагу.

Так, згідно з ч. 3 ст. 68 КК України, за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Встановлені у ч. 3 ст. 68 КК України та п. 6-1 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», вимоги закону стосовно обмеження максимального строку покарання за незакінчений злочин мають імперативний характер і тому суд зобов`язаний їх дотримуватися у всіх випадках призначення покарання за замах на злочин, незалежно від характеру і тяжкості вчиненого діяння, обставин конкретної справи і даних про особу винного.

Відповідно до ст. 69-1 КК України, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Частиною 3 статті 102 КК України встановлено знижені максимальні межі тих покарань, які можуть бути призначені неповнолітнім, а саме: 1) за вчинений повторно злочин невеликої тяжкості на строк не більше одного року шести місяців; 2) за злочин середньої тяжкості на строк не більше чотирьох років; 3) за тяжкий злочин - на строк не більше семи років; 4) за особливо тяжкий злочин на строк не більше десяти років; 5) за особливо тяжкий злочин, поєднаний з умисним позбавленням життя людини, - на строк до п`ятнадцяти років.

Як убачається зі змісту оскаржуваного вироку, при призначенні неповнолітньому обвинуваченому покарання суд першої інстанції не врахував і цих вимог кримінального закону (ч. 3 ст. 68, ст. 69-1, ч. 3 ст. 102 КК України).

Між тим, ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення неповнолітнім, активно сприяв їх розкриттю, вину визнав повністю, щиро розкаявся. Ці обставини суд визнав такими, що пом`якшують покарання обвинуваченого та водночас обставин, які обтяжували б покарання ОСОБА_7 , не встановив.

Отже, доводи прокурора є обґрунтованими: покарання ОСОБА_7 за незакінчений злочин, за злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України, згідно з вимогами ст.69-1, ч.3 ст. 68 та ч.3 ст.102 КК України не має перевищувати двох третин максимального строку, тобто двох років шести місяців позбавлення волі.

Згідно з п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, вважається незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

За таких обставин, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 зміні в частині призначення покарання.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу прокурора Свалявського відділу Мукачівської місцевої прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Свалявського районного суду Закарпатської області від 18.04.2018 щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання змінити.

Призначити ОСОБА_7 за кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст.185 КК України, вчинені ним 07.08.2017, 15.08.2017 та 09.09.2017, із застосуванням вимог ст. 69-1, ч.3 ст.102 КК України, покарання у виді двох років шести місяців позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання цього покарання і покарання, призначеного вироком Свалявського районного суду від 14.09.2017, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді чотирьох років двох місяців позбавлення волі.
Призначити ОСОБА_7 за кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст.185 КК України, вчинені ним 21.10.2017, 04.11.2017 та 14.11.2017, із застосуванням вимог ст. 69-1, ч.3 ст.102 КК України, покарання у виді двох років чотирьох місяців позбавлення волі, за кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України із застосуванням вимог ч.3 ст.68, ст. 69-1, ч.3 ст.102 КК України - один рік шість місяців позбавлення волі, за кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.185 КК України, із застосуванням ст. 69-1, ч.3 ст. 102 КК України чотири роки позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків до покарання призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного ОСОБА_7 за вироком Свалявського районного суду від 14.09.2017, і остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді п`яти років двох місяців позбавлення волі.
В решті вирок Свалявського районного суду Закарпатської області від 18.04.2018 щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена касаційним порядком безпосередньо до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_7 протягом того ж строку з дня вручення йому копії ухвали.

Судді: