Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/36/20 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 121 (101) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.03.2020 року. м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому дистанційно в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора та представника потерпілого ОСОБА_6 ОСОБА_7 на вирок Придніпровського районного суду Черкаської області від 24 травня 2019 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Вергуни Черкаського району Черкаської області, громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, не працюючого, мешканця АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-09.07.2018 Черкаським районним судом Черкаської області за ст.ст. 125 ч.1, 342 ч.2, 345 ч.2 КК України до позбавлення волі строком 2 роки,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Вергуни Черкаського району Черкаської області, громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, працюючого слюсарем ПАТ «Азот», не судимого, мешканця АДРЕСА_2 ,
у пред`явленому обвинуваченні за п.12 ч.2 ст.115 КК України визнано невинуватим та виправдано за недоведеністю вчинення ним злочину
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_10 ,

захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,

представника потерпілого ОСОБА_6 захисника ОСОБА_14 ,

законного представника обвинуваченого ОСОБА_8 ОСОБА_15 ,

представників обвинуваченого ОСОБА_8 ОСОБА_16 , ОСОБА_17 ,

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9

В С Т А Н О В И Л А:

В апеляційній скарзі прокурор просить вказаний вирок скасувати як незаконний, необґрунтований, невмотивований та ухвалити новий, яким визнати винними ОСОБА_9 та неповнолітнього ОСОБА_8 винними у вчиненні кримінального правопорушення за п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України, та призначити їм покарання у виді 13 років позбавлення волі кожному. Дослідити докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження, а саме: протокол огляду місця події від 03.12.2017 (Том 2 ст. ст. 10 - 22), протокол огляду трупа від 04.12.2017 (Том 2 ст. 25), висновок судово-медичної експертизи №03-01/1003 від 04.12.2017 (Том 2 ст. 29 - 31), висновок судово-медичної експертизи № 03-01/1003/1 від (Том 4 ст. 60 - 66), протокол проведення слідчого експерименту від 09.02.2018, із застосуванням відеофіксації за участю ОСОБА_9 (Том 4 ст. 28 - 42), протокол проведення слідчого експерименту від 02.02.2018, із застосуванням відеофіксації за участю ОСОБА_8 (Том 4 ст. 4 - 16), протокол огляду предметів із застосуванням відеофіксації від 15.12.2017 (Том 3 ст. 48-51) висновок молекулярно-генетичної експертизи № 19/10-3/833-СЕ/17 від 12.02.2018 (Том 3 ст. 139 - 152), висновок судово-медичної експертизи №05-1-08/2 від 16.01.2018 (Том 3 ст. 64 - 67), висновок судово-медичної експертизи № 05-1-08/3 від 17.01.2018 (Том 3 ст. 80 - 82), висновок судово-медичної експертизи №05-5-06/223 від 15.12.2017 (Том 3 ст. 27 - 28), висновок судово-медичної експертизи № 02-01/2110 від (Том 2 ст. 74), висновок судово-психіатричної експертизи № 2 від 03.01.2018 (т. З ст. 165 -168), висновок допитати обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 . Свої вимоги обґрунтовує тим, що висновки суду про перекваліфікацію дій ОСОБА_8 з п.2 ч.2 ст.115 КК України на ч.2 ст.121 КК України є необґрунтованими. Так, під час винесення рішення судом першої інстанції не взято до уваги дані протоколу проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_9 від 09.02.2018 (т. 2 ст. 28 - 42), відповідно до якого останній вказує механізм спричинення ОСОБА_8 тілесних ушкоджень потерпілому, їх кількість, локалізацію (удари приходились в голову), поведінку потерпілого. Про наявність прямого умислу на вбивство ОСОБА_23 свідчать й дані висновків судово-медичних експертиз № 03-01/1003 від 04.12.2017 (т. 2 ст. 29 - 31), № 03-01/1003/1 від 09.03.2018 (т. 4 ст. 60 - 66), відповідно до яких смерть потерпілого ОСОБА_23 настала внаслідок черепно-мозкової травми у вигляді крововиливів в м`які мозкові оболонки півкуль головного мозку та мозочка, крововиливів в правий скроневий м`яз та лобну ділянку, синця та ран в лобній ділянці, подряпин в правій лобній області, синців на повіках обох очей, синця та саден на спинці носу, садна в правій привушній ділянці. Вказані тілесні ушкодження відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя та є прижиттєвими. Судом не в повній мірі враховано те, що ОСОБА_8 молодий, спортивний хлопець, в стані сильного алкогольного сп`яніння, під час раптово виниклої сварки з потерпілим цілеспрямовано наносить руками і ногами численну кількість ударів в життєво важливі органи ОСОБА_23 . Сторона обвинувачення не погоджується з доводами суду першої інстанції, що ОСОБА_8 не переслідував мети позбавити ОСОБА_23 життя, оскільки у ОСОБА_8 не цікавився станом здоров`я потерпілого на протязі дня, продовжуючи розважатися з друзями та вживати спиртні напої. А під час перебування ОСОБА_8 за місцем проживання ОСОБА_21 констатував факт вбивства людини, що підтверджується показами свідків ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_21 . Крім того, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_27 вчинив особливо тяжкий злочин проти життя особи, наслідки від якого непоправимі. Отже, викладені обставини у їх сукупності дають підстави для кваліфікації злочинних дій ОСОБА_8 за п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України. Також, судом при ухваленні рішення не правильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність. Крім того, вважає хибним висновок суду про недоведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України. Так, судом не надано належної оцінки висновку судово-медичної експертизи № 05-1-08/2 від 16.01.2018, відповідно до якої на спортивних штанях, вилучених за місцем проживання ОСОБА_9 , знайдена кров. Походження крові від трупа ОСОБА_23 та/чи підозрюваного ОСОБА_8 не виключається. Судом критично оцінено висновок судово-медичної експертизи № 02-01/2110 від 04.12.2017 (т. 2 ст. 74), згідно якого на тильних поверхнях обох кистей ОСОБА_9 виявлено крововиливи. Водночас, у висновку судово-медичної експертизи від 04.12.2017 вказано, що давність отримання ОСОБА_9 тілесних ушкоджень становить не більше 1-3 доби до моменту проведення судово-медичної експертизи. На запитання щодо походження вказаних тілесних ушкоджень, ОСОБА_9 переконливих доводів не пояснив, вигадуючи різні версії їх отримання. Поза увагою суду залишились покази ОСОБА_28 , яка показала, що 02.12.2017 до неї зателефонував ОСОБА_29 та повідомив, що ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вбили людину. В подальшому вона телефонувала до ОСОБА_25 та ОСОБА_19 з метою вияснити обставини вказаного. Крім того, суд першої інстанції спростовує причетність ОСОБА_9 до вчинення злочину тим, що ОСОБА_9 на відміну від ОСОБА_8 , не повідомляв жодній особі про заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_23 . Однак, не повідомлення про вчинення злочину іншим особам, не спростовує причетність до злочину, а свідчить про намагання його приховати. Таким чином, суд під час ухвалення вироку неправильно застосував Закон України про кримінальну відповідальність, тим самим порушивши вимоги кримінального процесуального кодексу України, та призначив покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості скоєному злочину та особі обвинуваченого ОСОБА_8 .
В апеляційній скарзі представник потерпілого ОСОБА_14 просить вирок Придніпровського районного суду Черкаської області від 24 травня 2019 року скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_9 та ОСОБА_8 визнати винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України і призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 14 років кожному обвинуваченому. Під час судового слідства дослідити висновки експертів: №19/10-3/833 СЕ/17 від 12.02.2018 та №02-01/2110 від 04.12.2017 . Викликати та допитати в судовому засіданні свідків: ОСОБА_30 та ОСОБА_21 . Свої вимоги обґрунтовує тим, що суд помилково дійшов висновку про перекваліфікацію дій ОСОБА_8 з п.12 ч.2 ст.115 КК України на ч.2 ст.121 КК України та виправдав ОСОБА_9 враховуючи наступне. Так, обвинувачені не заперечують, що перебували у стані алкогольного сп`яніння в приміщенні сторожки, що розташована поряд з недобудованою церквою навпроти будинку АДРЕСА_3 , в якій тимчасово проживав потерпілий ОСОБА_23 . Крім того, згідно висновку експерта від 12.02.2018 року №19/10-3/833-СЕ встановлено, що генетичні ознаки (ДНК-профіль), слідів крові, виявлених на поверхні гумових галошах, збігаються між собою та збігаються з генетичними ознаками зразка крові і потерпілого ОСОБА_23 і не збігаються генетичними ознаками зразка крові підозрюваного ОСОБА_9 . Кров вбитого потерпілого опинилася на голошах ОСОБА_9 , оскільки останній наносив удари ногами ОСОБА_31 . Також, згідно висновку судово-медичної експертизи від 04.12.2017 № 02-01/2110 на тильній поверхні обох кистей ОСОБА_9 містяться ушкодження. Вказані ушкодження виникли від дії тупих предметів, давність не більше доби до моменту проведення судово-медичної експертизи. Однак, останній не міг пояснити походження вказаних ушкоджень. Також суд необґрунтовано відхилив показання ОСОБА_8 , відповідно до яких останній стверджував, що ОСОБА_9 також наносив потерпілому удари, тому і виявлено на галошах ОСОБА_9 плями крові. А твердження суду, що кров ОСОБА_23 могла потрапити на взуття ОСОБА_9 в той момент, коли той стояв біля входу з вагончика, де упав Турутін головою біля його ніг є необгрунтованими та безпідставними і не грунтуються на будь-якому належному та допустимому доказі.
Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним за те, що він близько 12 години 02 грудня 2017 року у стані алкогольного сп`яніння в приміщенні сторожки, що розташована поряд з недобудованою церквою навпроти будинку АДРЕСА_3 , в якій тимчасово проживав ОСОБА_23 , 1948 року народження, під час розпивання з останнім спиртних напоїв, у ході конфлікту на ґрунті неприязних відносин, що виникли раптово, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх протиправних дій, з метою умисного заподіяння ОСОБА_23 тілесних ушкоджень умисно наніс йому множинну кількість ударів ногами і руками в область голови, грудної клітини, верхніх і нижніх кінцівок, заподіявши ОСОБА_23 тяжкі тілесні ушкодження за ознакою небезпеки для життя - черепно-мозкову травму у виді крововиливів в м`які мозкові оболонки півкуль головного мозку та мозочка, крововиливів у правий скроневий м`яз та лобну ділянку, синця та ран в лобній ділянці, подряпин в правій лобній області, синців на повіках обох очей, синця та саден на спинці носа, садна в правій привушній ділянці, від яких настала смерть ОСОБА_23 , а також середньої тяжкості тілесні ушкодження у вигляді закритої травми грудної клітини у вигляді згинального перелому 2,3 ребер зліва по середньо-ключичній лінії, та легкі тілесні ушкодження у вигляді синців на тильній поверхні обох кистей, подряпин на тильній поверхні правої кисті, садна на тильній поверхні середньої третини правого передпліччя, садна та синця на зовнішній поверхні правого колінного суглоба, садна на передній поверхні середньої третини правої гомілки, синців на передній поверхні обох колінних суглобів, саден на зовнішній поверхні лівого колінного суглоба з переходом на зовнішню поверхню лівої гомілки та тильну поверхню лівої стопи.
Крім того, у даному кримінальному провадженні ОСОБА_9 висунуто обвинувачення у вчиненні умисного злочину за наступних обставин. Близько 12 години 02 грудня 2017 року ОСОБА_9 у стані алкогольного сп`яніння в приміщенні сторожки, що розташована поряд з недобудованою церквою навпроти будинку АДРЕСА_3 , в якій тимчасово проживав ОСОБА_23 , 1948 року народження, під час розпивання з останнім спиртних напоїв, у ході конфлікту на ґрунті неприязних відносин, що виникли раптово, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх протиправних дій, з метою умисного вбивства ОСОБА_23 за попередньою змовою та спільно з ОСОБА_8 , реалізуючи свій єдиний умисел, направлений на умисне протиправне заподіяння смерті (вбивство) ОСОБА_23 , умисно наніс йому множинну кількість ударів ногами і руками в область голови, грудної клітини, верхніх і нижніх кінцівок, заподіявши ОСОБА_23 тяжкі тілесні ушкодження за ознакою небезпеки для життя - черепно-мозкову травму у виді крововиливів в м`які мозкові оболонки півкуль головного мозку та мозочка, крововиливів у правий скроневий м`яз та лобну ділянку, синця та ран в лобній ділянці, подряпин в правій лобній області, синців на повіках обох очей, синця та саден на спинці носа, садна в правій привушній ділянці, від яких настала смерть ОСОБА_23 , а також середньої тяжкості тілесні ушкодження у вигляді закритої травми грудної клітини у вигляді згинального перелому 2,3 ребер зліва по середньо-ключичній лінії, та легкі тілесні ушкодження у вигляді синців на тильній поверхні обох кистей, подряпин на тильній поверхні правої кисті, садна на тильній поверхні середньої третини правого передпліччя, садна та синця на зовнішній поверхні правого колінного суглоба, садна на передній поверхні середньої третини правої гомілки, синців на передній поверхні обох колінних суглобів, саден на зовнішній поверхні лівого колінного суглоба з переходом на зовнішню поверхню лівої гомілки та тильну поверхню лівої стопи.

Вироком суду ОСОБА_9 у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого п.12 ч.2 ст.115 КК України визнано невинуватим та виправдано його у зв`язку з недоведеністю вчинення ним злочину.

Провівши судове слідство в обсязі допиту обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , заслухавши доповідача, в дебатах прокурора та представника потерпілого ОСОБА_6 ОСОБА_14 , які підтримали подані апеляційні скарги, обвинуваченого ОСОБА_8 , його законного представника ОСОБА_15 , захисника ОСОБА_11 та представника ОСОБА_16 , які просили змінити вирок суду та пом`якшити призначене ОСОБА_8 покарання, обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційних скарг та просили вирок суду залишити без зміни, висновок представника неповнолітнього ОСОБА_8 - ОСОБА_17 , який підтримав апеляційні скарги прокурора та представника потерпілого, дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції повно та всебічно дослідив наявні у справі докази, проаналізувавши їх у своїй сукупності надав правильну правову оцінку та дійшов обґрунтованого висновку щодо фактичних обставин та дій обвинуваченого ОСОБА_8 , перекваліфікувавши його дії з п.12 ч.2 ст.115 КК України на ч.2 ст.121 КК України, тобто умисне заподіяння потерпілому тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого.
Доводи апеляційної скарги прокурора та представника потерпілого ОСОБА_6 , що зводяться до безпідставної перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 з п.12 ч.2 ст.115 КК України на ч.2 ст.121 КК України, колегія суддів вважає безпідставними з огляду на наступне.
Відповідно до ст. 115 КК умисним вбивством є умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині. Умисне вбивство слід відрізняти від умисного тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого.

Визначальним при цьому є спрямованість умислу винного, його суб`єктивне ставлення до наслідків своїх дій: при умисному вбивстві настання смерті охоплюється умислом винного, а в разі заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, ставлення винного до таких наслідків характеризується необережністю. Питання про умисел вирішується виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховуючи спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки.

Склад злочину, передбачений частиною другою статті 121 КК України, належить до особливих (складних) злочинів і виділений законодавцем в окремий вид необережного заподіяння смерті, тому що за своєю суттю, природою речей заподіяння смерті відбувається єдиним засобом - завданням тілесних ушкоджень. Умисне тяжке тілесне ушкодження (стаття 121 КК України) є злочином із матеріальним складом і змішаною формою вини.

Верховний Суд у постанові від 09.10.2018 у справі № 760/4968/15-к роз`яснив, що при відмежуванні умисного вбивства від умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження визначальним є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій: якщо особа, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння і передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки, бажає їх настання, умисел є прямим, а якщо не бажає, хоча й свідомо припускає їх настання, умисел є непрямим.

Для з`ясування змісту та спрямованості умислу особи при дослідженні доказів їм необхідно виходити з сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки. Визначальним при цьому є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій.

Верховний Суд вказав, що визначити, які конкретні злочинні наслідки своїх дій передбачав винуватий і бажав їх настання, можна лише за ретельного аналізу складу вчиненого злочину і виявлення його елементів та всіх обставин справи. Порушення цієї вимоги породжує серйозні помилки щодо кваліфікації злочину.

У постанові Пленуму Верховного Суду України від 7 лютого 2003 року № 2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи», зазначено, що для відмежовування умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, від убивства суди повинні ретельно досліджувати докази, що мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу винного.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження та з пояснень отриманих, зокрема, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції, обвинувачений ОСОБА_8 пояснив, що 02.12.2017 року близько 12.00 год. він разом з ОСОБА_9 вирішили зайти до сторожки, оскільки йшов дощ та там випити пива. Прийшовши до сторожки, вони зайшли в середну, там був потерпілий ОСОБА_32 , який не заперечував, щоб вони зайшли. Випивши трохи пива, у нього виник з потерпілим конфлікт, під час якого ОСОБА_32 схопив ножа, а він ударив останнього один раз кулаком в область обличчя. ОСОБА_32 упав на підлогу, тоді він ще раз ударив потерпілого ногою по голові. Потім вирішив вийти з сторожки наздогнати ОСОБА_9 , який вийшов раніше. Перед виходом ОСОБА_32 у нього попросив пити, він дав йому стакан з пивом і вийшов. Наздогнавши біля магазину ОСОБА_9 , вони випили ще пива та розішлись подомівках. Зазначив, що ОСОБА_9 потерпілому ОСОБА_33 тілесних ушкоджень не наносив. Він нікому не повідомляв про те, що побив ОСОБА_34 . Зі сторони працівників поліції був на нього тиск, тому вимушений був оговорити ОСОБА_9 . Він також не знає, чи повідомляв когось ОСОБА_9 про події у сторожці. Пояснити чому кров ОСОБА_35 була на одязі ОСОБА_9 пояснити не може. Свідку ОСОБА_19 він також не повідомляв, що убив людину. Вказав, що тілесні ушкодження на кисті рук могли утворитися від фізичних вправ, оскільки він займається спортом. ОСОБА_32 був у свідомості, коли він залишав сторожку. ОСОБА_9 бачив лише один раз як він наніс ОСОБА_33 удар рукою по обличчю, тоді пішла кров і потерпілий упав в строну ОСОБА_9 . Пояснив, що змінив свої пояснення в суді апеляційної інстанції, оскільки розкаявся у вчиненому та повністю визнав свою вину.

Обвинувачений ОСОБА_9 в суді апеляційної інстанції пояснив, що ОСОБА_8 знає, оскільки разом ходили до школи. 02.12.2017 року близько 12.00 год. ОСОБА_8 запропонував йому піти до школи пограти у волейбол. Їх у школу не пустили, оскільки вони були в стані алкогольного сп`яніння, тоді ОСОБА_8 запропонував піти до строжки, оскільки йшов дощ, вони вирішили там перечекати. Зайшовши до вагончика, вони запропонували ОСОБА_33 випити пива, той погодився. Під час розпиття спиртних напоїв між ОСОБА_8 та ОСОБА_36 виник конфлікт. ОСОБА_8 ударив потерпілого рукою в область обличчя. Він говорив ОСОБА_8 , щоб той не бив потерпілого, однак ОСОБА_8 його не слухав. ОСОБА_8 ще декілька разів вдарив потерпілого, однак він в цей час розвернувся та вийшов зі строжки та пішов в сторону магазина. Коли до магазину підійшов ОСОБА_8 , то руки у нього були у крові. Потім вони розійшлись по домівках. Вказав, що потерпілий був тверезий, сам дозволив їм зайти у сторожку. Тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_33 він не наносив. Він нікому не повідомляв про те, що ОСОБА_8 наносив ОСОБА_33 тілесні ушкодження.

Водночас, згідно висновку судово-медичної експертизи, виявлені на трупі ОСОБА_23 , тілесні ушкодження могли бути заподіяні йому від ударів руками чи ногами біля 12 години 02.12.2017 року і виникли більш, ніж за 45 хвилин до настання смерті. При цьому ОСОБА_23 після заподіяння тілесних ушкоджень міг виконувати цілеспрямовані дії, а саме рухатись і говорити при умові перебування у свідомості (т.4 а.с.60-66). Проаналізувавши наведені докази, колегія суддів вважає, що потерпілий після заподіяння йому тяжких тілесних ушкоджень прожив не менше 45 хвилин і перебував у свідомості, тому що самостійно покинув місце вчинення злочину і вибрався з сторожки.

Правильно місцевим судом враховано також і пояснення свідка ОСОБА_18 , який в суді першої інстанції пояснював, що тривалий час вживав спиртні напої разом з обвинуваченими, а близько 11 години 02.12.2017 року разом із ними хотів зайти до школи, але їх не пустили, тоді ОСОБА_37 запропонував зайти в будівельний вагончик і вжити там пиво, але він відмовився і біля 11 год. 40 хв. ОСОБА_8 із ОСОБА_9 направились удвох до цього вагончика, розташованого біля недобудованої церкви. Через деякий час він побачив, що ОСОБА_9 стоїть неподалік вагончика сам, а невдовзі до нього підійшов ОСОБА_8 і вони удвох підійшли до магазину, де перебував свідок, а також свідки ОСОБА_38 , ОСОБА_39 і батько ОСОБА_8 . При цьому обвинувачений ОСОБА_8 повідомив свідку, що «побив діда», не розповідаючи подробиць, і свідок помітив на лівій руці ОСОБА_8 свіжу подряпину, а на його куртці плями червоного кольору. ОСОБА_9 показав йому ножа, пояснивши, що ОСОБА_8 наказав його забрати. Про цей випадок свідок розповів ОСОБА_40 і ОСОБА_41 .

Свідок ОСОБА_42 в суді пршої інтонації показала, що 02.12.2017 року свідок ОСОБА_21 повідомив їй по телефону, що ОСОБА_8 і ОСОБА_9 убили людину і вона намагалась вияснити подробиці у матері ОСОБА_9 , але та по телефону повідомила, що у них все в порядку. Свідок ОСОБА_19 також у телефонній розмові повідомила ОСОБА_43 , що ОСОБА_8 розшукує міліція.

Свідок ОСОБА_21 в суді першої інстанції пояснював, що 01 і 02.12.2017 року обвинувачені перебували у нього вдома і вживали спиртні напої, а вдень він разом із ними та свідком ОСОБА_44 зайшли до магазину, де вжили пиво, після чого свідок пішов додому, а ОСОБА_8 , ОСОБА_9 і ОСОБА_45 пішли до школи. Увечері обвинувачений ОСОБА_8 прийшов до нього і сказав, що він, напевно, біля церкви убив людину.

Свідок ОСОБА_19 дала показання в суді першої інстанції, що близько 11 год. 02.12.2017 року вона була дома разом із своїм братом ОСОБА_21 , куди невдовзі прибув ОСОБА_45 і повідомив, що його разом із ОСОБА_8 і ОСОБА_9 не пустили до школи, тому обвинувачені направились у парк. Приблизно о 17 годині до них додому прийшов ОСОБА_8 , який був схвильований і розповів, що напевно когось вбив. Свідок по телефону поцікавилась про цю подію у дільничного інспектора поліції ОСОБА_46 , але той повідомив, що ніякого вбивства не відбулось, тому свідок вирішила, що ОСОБА_8 видумав історію, про яку розповів. Не звернула увагу на те, чи були на видимих ділянках його тіла якісь тілесні ушкодження.

Свідок ОСОБА_25 пояснила, що її син обвинувачений ОСОБА_9 в ніч з 01 на 02.12.2017 року не ночував удома, а вдень до них заїжджав дільничний інспектор ОСОБА_47 і зразу ж після цього приблизно о 12 год. 30 хв. додому прийшов у стані алкогольного сп`яніння син і ліг спати. Увечері вона перебувала в гостях у ОСОБА_21 , куди близько 16-17 год. прийшов у стані алкогольного сп`яніння обвинувачений ОСОБА_8 , який переживав, що когось убив, на руках у нього були свіжі подряпини і кров.

Свідок ОСОБА_26 в суді першої інстанції пояснював, що в ніч на 02.12.2017 року разом із обвинуваченим ОСОБА_9 ночував у ОСОБА_21 , після 10 години він разом з обвинуваченим, ОСОБА_48 і Сердюком пішли до магазину, де ОСОБА_8 купив пиво і разом із ОСОБА_9 та Сердюком пішли до школи, а свідок разом з ОСОБА_21 повернулись додому до останнього. Увечері того ж дня туди прийшов ОСОБА_8 , на його руках були подряпини і він був шокований тим, що убив людину.

Свідок ОСОБА_49 в суді першої інстанації пояснювала, що її син обвинувачений ОСОБА_8 в ніч з 01 на 02.12.2017 року не ночував удома, а прийшов додому близько 14 години і був одягнутий в чорну куртку, яку потім вилучили під час обшуку.

Крім того, за висновками судово-медичної експертизи на трупі ОСОБА_23 виявлено тяжкі тілесні ушкодження за ознакою небезпеки для життя - черепно-мозкову травму у виді крововиливів в м`які мозкові оболонки півкуль головного мозку та мозочка, крововиливів у правий скроневий м`яз та лобну ділянку, синця та ран в лобній ділянці, подряпин в правій лобній області, синців на повіках обох очей, синця та саден на спинці носа, садна в правій привушній ділянці, а також середньої тяжкості тілесні ушкодження у вигляді закритої травми грудної клітини у вигляді згинального перелому 2,3 ребер зліва по середньо-ключичній лінії, та легкі тілесні ушкодження у вигляді синців на тильній поверхні обох кистей, подряпин на тильній поверхні правої кисті, садна на тильній поверхні середньої третини правого передпліччя, садна та синця на зовнішній поверхні правого колінного суглоба, садна на передній поверхні середньої третини правої гомілки, синців на передній поверхні обох колінних суглобів, саден на зовнішній поверхні лівого колінного суглоба з переходом на зовнішню поверхню лівої гомілки та тильну поверхню лівої стопи. Вказані тілесні ушкодження виникли внаслідок дії тупих предметів. Смерть ОСОБА_23 наступила внаслідок черепно-мозкової травми у вигляді крововиливів в м`які мозкові оболонки півкуль головного мозку та мозочка (т.2 а.с.29-31).

Під час проведення судово-медичної експертизи на тілі ОСОБА_8 виявлено тілесні ушкодження, у тому числі й садна і крововиливи на пальцях руки та кисті (т.2 а.с.140), що об`єктивно підтверджує показання свідка ОСОБА_50 про те, що після повернення ОСОБА_8 з вагончика біля церкви на його руках були подряпини, яких декілька десятків хвилин до цього не було, а також показання свідків ОСОБА_25 і ОСОБА_26 про наявність таких пошкоджень на руках ОСОБА_8 в той час, коли він розповідав про те, що вбив людину.

Окрім цього, суд першої інстанції правильно взяв до уваги, що при дослідженні під час проведення судово-медичних експертиз предметів одягу і взуття обвинувачених виявлено сліди крові людини, але при цьому не встановлена її належність, ці предмети були піддані молекулярно-генетичним дослідженням і проведеними експертизами встановлено наступне: на куртці ОСОБА_8 виявлено кров, походження якої можливе тільки від ОСОБА_23 , а не від ОСОБА_8 , а на калошах ОСОБА_9 кров ОСОБА_23 , а не ОСОБА_9 (т.3 а.с.118-133, 139-152). Висновки вказаних молекулярно-генетичних експертиз не суперечать висновкам судово-медичних експертиз, а доповнюють їх. Ці експертизи є більш точними, а їх висновки - категоричними, тому колегія суддів вважає доведеним, що на куртці ОСОБА_8 і на калошах ОСОБА_9 виявлено кров саме ОСОБА_23 , а не обвинувачених чи інших осіб.

Крім того, судом першої інстанції правильно встановлено, що ОСОБА_8 не був знайомим із ОСОБА_23 до подій 02.12.2017 року, тобто у нього не було причин і підстав умисно позбавляти його життя. Разом з тим, він був фізично сильніший від ОСОБА_23 , 1948 року народження, і був обізнаний про його вік, тому що назвав його «дідом». Він наніс потерпілому хоча й множинні, але хаотичні удари руками і ногами, які були спрямовані не тільки у життєво важливі місця (голову і грудну клітину), а й у кінцівки. ОСОБА_8 не заперечує того, що він, покидаючи вагончик, залишив ОСОБА_23 живим. При огляді місця події ОСОБА_23 виявлено за межами вагончика, в якому до нього було застосовано фізичне насильство. Сам ОСОБА_8 зразу після події розповів Сердюку про те, що він «побив діда», а увечері того ж дня розповідав іншим свідкам про те, що він, мабуть, когось вбив. Тобто, у ОСОБА_8 , якщо він би переслідував мету позбавити ОСОБА_23 життя, була можливість довести злочинний умисел до кінця в приміщенні вагончика, але він залишив його живим, а потім переживав те, що від його дій настала смерть потерпілого.

Умисел був спрямований не на позбавлення життя ОСОБА_35 , а на нанесення йому тяжких тілесних ушкоджень. До вчинення злочину ОСОБА_8 не готувався. Злочин припинено з волі винного, що виключає підставу для кваліфікації його дій, як умисне вбивство. Сама лише локалізація тяжких тілесних ушкодження та спосіб їх нанесення, без урахування інших обставин, не свідчать про умисел на позбавлення життя. Позбавлення життя особи може бути вчинено лише з прямим умислом, тобто коли обвинувачений усвідомлює суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачає його суспільно небезпечні наслідки у виді смерті людини і бажає їх настання.

Апеляційним переглядом встановлено, що судом першої інстанції під час розгляду справи було встановлено, що між обвинуваченим ОСОБА_8 та потерпілим ОСОБА_36 особисті неприязні стосунки виникли раптово, раніше між собою вони знайомі не були та не мали ніяких відносин.

Таким чином, сукупність всіх вищевказаних обставин вчинення злочину, спосіб, кількість, характер і локалізація спричинених тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінка обвинуваченого ОСОБА_8 , що передувала до та після події, вказують про цілеспрямовані, обдумані та умисні дії обвинуваченого, спрямовані на спричинення ОСОБА_33 саме тяжких тілесних ушкоджень та на відсутність в діях обвинуваченого умислу, спрямованого на протиправне позбавлення життя потерпілого.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що дії обвинуваченого ОСОБА_8 кваліфіковані судом першої інстанції правильно, а саме за ч.2 ст. 121 КК України, оскільки обвинувачений спричинив потерпілому умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть останнього, та у зв`язку з наведеним доводи прокурора та представника потерпілого про необхідність кваліфікування дій обвинуваченого ОСОБА_8 за п.12 ч.2 ст. 115 КК України не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду.

Відповідно до ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винуватого та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження злочинів.

Призначаючи покарання за вчинений ОСОБА_8 злочин, суд першої інстанації врахував його тяжкість та обставини скоєння, дані про особу обвинуваченого та обставини, що пом`якшують і обтяжують його покарання.

Згідно з класифікацією злочинів, яка міститься в ст. 12 КК України, ОСОБА_8 вчинив тяжкий злочин, раніше судимий за вчинення умисних злочинів, на час вчинення злочину навчався, за місцем навчання і проживання характеризується негативно, схильний до зловживання спиртними напоями (т.2 а.с.153, 156, 160). Із досудової доповіді уповноваженого органу з питань пробації вбачається, що перевиховання ОСОБА_8 без ізоляції від суспільства неможливе (т.1 а.с. 105). Обставини, що обтяжують покарання вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння і щодо особи похилого віку; пом`якшує вчинення злочину неповнолітнім.

Однак строк покарання, на думку колегії суддів, судом першої інстанції був визначений без врахування вимог КПК України.

Як увбачається з вироку суду, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , під час вчинення злочину у грудні 2017 року був неповнолітнім.
Разом з тим, згідно ч.1 ст. 102 КК України покарання у виді позбавлення волі особам, які не досягли до вчинення злочину вісімнадцятирічного віку, може бути призначене на строк від шести місяців до десяти років, крім випадків, передбачених пунктом 5 частини третьої цієї статті. Згідно вимог ч.3 ст. 102 КК України покарання у виді позбавлення волі призначається неповнолітньому: 1) за вчинений повторно злочин невеликої тяжкості на строк не більше одного року шести місяців; 2) за злочин середньої тяжкості на строк не більше чотирьох років; 3) за тяжкий злочин на строк не більше семи років; 4) за особливо тяжкий злочин на строк не більше десяти років; 5) за особливо тяжкий злочин, поєднаний з умисним позбавлення життя людини, - на строк до п`ятнадцяти років.
Водночас, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 за ч.2 ст. 121 КК України, що є тяжким злочином, до 8 років позбавлення волі, суд першої інстанції не врахував вимоги ст. 102 КК України, щодо максимальної межі призначення покарання у виді позбавлення волі неповнолітньому, який за тяжкий злочин не може перевищувати 7 років.
Згідно до вимог ч. 2 ст. 404 КПК України, якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Відтак, враховуючи вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для зміни вироку суду першої інстанції в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 за ч.2 ст. 121 КК України.

Крім того, вироком суду ОСОБА_9 у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого п.12 ч.2 ст.115 КК України визнано невинуватим та виправдано його у зв`язку з недоведеністю вчинення ним злочину.
Згідно з ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити, окрім іншого, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Всупереч вищевказаним нормам закону, суд першої інстанції лише зазначив у вироку стосовно ОСОБА_9 показання обвинуваченого, потерпілого та свідків, а також перелічив надані стороною обвинувачення докази, без надання їм належної правової оцінки та аналізу.
Визнаючи ОСОБА_9 невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п.12 ч.2 ст.115 КК України, суд першої інстанції фактично врахував лише показання самого ОСОБА_9 , але не прийняв до уваги показання свідків обвинувачення, і в порушення вимог ст. 374 КПК України належним чином не мотивував, чому взяв до уваги лише докази сторони захисту, а докази сторони обвинувачення відкинув.
Так, в обґрунтування виправдання ОСОБА_9 суд першої інстанції зазначив, що висунуте обвинувачення останньому не доведене, тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_23 спричинені ОСОБА_8 , який з метою уникнення кримінальної відповідальності зацікавлений в перекладанні своєї вини на ОСОБА_9 . Кров потерпілого на галоші ОСОБА_9 , могла потрапити у той момент, коли він стояв біля виходу з вагончика, а ОСОБА_23 упав біля його ніг.
Разом з тим, вказане спростовується наданими під час судового засідання у суді першої інстанції показаннями обвинуваченого ОСОБА_9 , який заперечував, що під час спричинення ОСОБА_8 тілесних ушкоджень потерпілому, на останньому була кров.
При цьому, в суді апеляційної інстанції ОСОБА_9 пояснив, що бачив як ОСОБА_8 наносив декілька ударів потерпілому ОСОБА_33 і бачив, як останній упав на підлогу, а потім він розвернувся та вийшов з сторожки, пішовши до магазину.
Таким чином, судом не надана оцінка, яким чином кров потерпілого ОСОБА_35 могла потрапити на одяг та взуття ОСОБА_9 .
Судом не надано належної оцінки висновку судово-медичної експертизи № 05-1-08/2 від 16.01.2018, відповідно до якої на спортивних штанях, вилучених за місцем проживання ОСОБА_9 , знайдена кров. Походження крові від трупа ОСОБА_23 чи підозрюваного ОСОБА_8 не виключається. У разі походження крові від двох чи більше осіб, домішка крові підозрюваного ОСОБА_9 не виключається.
Враховуючи відсутність належної оцінки судом першої інстанції всіх наявних у матеріалах кримінального провадження доказів окремо, з точки зору належності та допустимості, і в сукупності, з точки зору всебічності, достатності та взаємозв`язку, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції допустив порушення, які відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України є істотними, тобто такими порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
З огляду на відсутність ретельного дослідження судом першої інстанції вищевказаних обставин та неналежну оцінку досліджених судом доказів стосовно обвинувачення ОСОБА_9 , колегія суддів не може прийти до висновку поза розумним сумнівом про доведення вини, правильність кваліфікації дій обвинуваченого, а також про наявність чи відсутність в його діях складу інкримінованого йому кримінального правопорушення.
Дотримуючись принципів диспозитивності та безсторонності суд апеляційної інстанції не вправі взяти на себе функцію обвинувачення і дослідити докази з власної ініціативи, та позбавлений процесуальної можливості під час апеляційного розгляду усунути допущені судом першої інстанції порушення.

Порушення судом першої інстанції вищезазначених засад кримінального провадження не відноситься до передбаченого в ч. 1 ст. 415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Проте, відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.

Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п. 1, 2, 10, 15 ч. 1 ст. 7 КПК України.

З метою забезпечення належного дотримання під час судового розгляду саме цих загальних засад кримінального провадження колегія суддів вважає за необхідне призначити новий судовий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_9 у суді першої інстанції.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно, всебічно з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, ретельно перевірити усі докази кримінального провадження, з належною їх мотивацією, кожного окремо, в тому числі, взяти до уваги інші доводи, які зазначалися в апеляційних скаргах прокурора та представника потерпілого, та ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення у відповідності до приписів, передбачених ст. 370, 374 КПК України.
Відповідно до ч.2 ст. 415 КПК України, при скасуванні вироку суду внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, суд апеляційної інстанції призначає новий судовий розгляд, не вирішуючи питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого Закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу представника потерпілого та прокурора слід задовольнити частково, а вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_9 - скасувати, з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, а щодо обвинуваченого ОСОБА_8 - змінити.

Керуючись ст.ст.376 ч.2, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора та представника потерпілого ОСОБА_6 ОСОБА_14 задовольнити частково.
Вирок Придніпровського районного суду Черкаської області від 24 травня 2019 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання змінити.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст.121 КК України до покарання у виді 7 років позбавлення волі.
В решті вирок суду щодо ОСОБА_8 залишити без зміни.
Вирок Придніпровського районного суду Черкаської області від 24 травня 2019 року щодо ОСОБА_9 скасувати.
Призначити щодо ОСОБА_9 новий розгляд в тому ж суді.
Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_51 Ремез