Номер провадження: 11-сс/813/975/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.06.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючої - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 29.05.2020 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, з визначенням розміру застави 5 570 300 гривень, відносно ОСОБА_9 , підозрюваного у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 366 КК України, у кримінальному провадженні №0000115, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 19.02.2020,-

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення.
Ухвалою слідчого судді задоволено клопотання старшого слідчого в ОВС СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_10 , погодженого прокурором першого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальному провадженні управління процесуального керівництва військової прокуратури Південного регіону України, та застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком до 25.07.2020, з визначенням розміру застави у розмірі 5 570 300 гривень, відносно:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Біла Церква Київської області, громадянина України, директора ТОВ «Укрпромстрой», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою:

АДРЕСА_2 , не судимого,

підозрюваного у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 2

ст. 366 КК України, у кримінальному провадженні №0000115, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 19.02.2020.

Рішення слідчого судді мотивоване наявністю у кримінальному провадженні обґрунтованої підозри щодо ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, доведеністю ризиків, заявлених у клопотанні слідчого, передбачених ст. 177 КПК України, а саме: можливість підозрюваного переховуватися від органів досудового розслідування та суду; знищити, сховати, спотворити чи підробити документи та речі, пов`язанні з вчиненням кримінального правопорушення та які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального провадження; впливати на свідків, експертів та інших учасників кримінального провадження, їх родичів та /або друзів, шляхом вмовляння, підкупу, погроз щодо зміни показань на свою користь; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальні правопорушення, у тому числі пов`язане з заволодінням бюджетними коштами та підробленням документів, з метою уникнення кримінальної відповідальності у цьому ж кримінальному провадженні; а також неможливістю запобігання цим ризикам шляхом застосування більш м`яких запобіжних заходів.

Слідчий суддя, враховуючи обставини вчинення кримінальних правопорушень, майновий та сімейний стан підозрюваного, а також наявність ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, прийшов до переконання, що розмір застави, передбачений п. 2 ч. 5 ст. 182 КПК України не здатний забезпечити виконання підозрюваним покладених на нього обов`язків, у випадку внесення застави, та застосував заставу у розмірі 2 650 (дві тисячі шістсот п`ятдесят) розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, яка зможе стримувати протиправну поведінку підозрюваного та забезпечити виконання покладених на останнього процесуальних обов`язків.

Зміст вимог апеляційної скарги.
Не погодившись з прийнятим рішенням, захисник підозрюваного ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржену ухвалу, як незаконну, скасувати і постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання сторони обвинувачення або обрати запобіжних захід не пов`язаний із триманням під вартою.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що:

- прокурором не доведено наявність ризиків заявлених в клопотанні слідчого, а також неможливість запобігання цим ризикам шляхом застосування більш м`яких запобіжних заходів;

- при обрані запобіжного заходу слідчим суддя не враховав вік та стан здоров`я підозрюваного, міцність соціальних зав`язків підозрюваного в місці його постійного проживання, наявність в останнього родини та утриманців, постійного місця роботи, репутацію підозрюваного і його майновий стан, відсутність судимостей;

- слідчий суддя застосував розмір застави, що є непомірним для родини підозрюваного, та не врахував надані стороною захисту довідки про доходи підозрюваного ОСОБА_9 та його цивільної дружини.

Перед обранням запобіжного заходу, 27.05.2020 ОСОБА_9 переніс операцію на очі. Стороною захисту слідчому судді були надані документи щодо стану здоров`я підозрюваного, зокрема медичний висновок, в якому зазначено про необхідність післяопераційного лікування протягом трьох тижнів, однак слідчим суддею вказанні обставини не враховано.

Обставини, встановлені слідчим суддею під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу.
Слідчим управлінням Головного управління Національної поліції в Одеській області проводиться досудове розслідування у кримінальному проваджені, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000115 від 19.02.2020, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 366 КК України.

Досудовим розслідування встановлено, що на виконання доручення Президента України у 2018 році Міністерством оборони України запроваджено програму будівництва 184 казарм поліпшеного типу для розміщення 23 тисяч військовослужбовців, на що передбачено витрачання 1,3 млрд грн. бюджетних коштів, виконання якої на Півдні України доручено Південному територіальному квартирно-експлуатаційному управлінню (далі Південне ТерКЕУ), яке розташоване за адресою: м. Одеса, вул. Армійська, 18.

У зв`язку із чим, 04.04.2018 Південне ТерКЕУ, на офіційному загальнодержавному веб-порталі «Державні закупівлі», оприлюднено оголошення про заплановану закупівлю робіт з будівництва казарм поліпшеного планування у військовому містечку № 100, розташованого у м. Миколаєві, Шифр-100/К-1 строком виконання до 30.12.2018, із зазначенням очікуваної вартості предмета закупівлі в сумі 17 602 622,00 грн.

Крім того, 03.05.2018 Південне ТерКЕУ, аналогічним чином на веб-порталі «Державні закупівлі», оприлюднено оголошення про заплановану закупівлю робіт з будівництва казарм поліпшеного планування у військовому містечку № 72, розташованого у м. Миколаєві, Шифр-72/К-7 строком виконання до 30.12.2018, із зазначенням очікуваної вартості предмета закупівлі в сумі 18 821 153,00 грн., а також Шифр-72/К-8 строком виконання до 30.12.2018, із зазначенням очікуваної вартості предмета закупівлі в сумі 18 729 070,00 грн.

За результатами проведеної процедури публічних закупівель, відповідно до рішень тендерного комітету Південне ТерКЕУ (протоколи № 131 від 26.04.2018, № 207 від 18.05.2018 та № 298 від 24.05.2018), на основі оцінки тендерних пропозицій учасників згідно методики, визначеної у тендерній документації, переможцем тендерів з кінцевою ціновою пропозицією за об`єктами будівництва Шифр-100/К-1 в сумі 17 055 900,00 грн., а також Шифр-72/К-7 в сумі 18 453 010,80 грн. та Шифр-72/К-8 в сумі 18 339 934,80 грн. визначено Товариство з обмеженою відповідальністю «Укрпромстрой» (), яке розташовано за адресою: Одеська область, Овідіопольсикй район, смт. Великодолинське, вул. Промислова, буд. 10, кв. 9.

Зазначене ТОВ «Укрпромстрой» має ліцензію серії № 27-Л, видану 20.07.2015 Державною архітектурно-будівельною інспекцією України на провадження господарської діяльності з будівництва об`єктів IV і V категорії складності, що дозволяє виконувати будівельно-монтажні роботи, а також будувати об`єкти інженерної та транспортної інфраструктури, строком дії до 20.07.2020.

Згідно протоколу загальних зборів учасників ТОВ «Укрпромстрой» від 26.05.2004 № 1 та виданого на його виконання наказу № 1 від 04.06.2004 директором товариства призначено ОСОБА_9 ..

Відповідно до Розділу 10 Статуту ТОВ «Укрпромстрой», до функціональних обов`язків ОСОБА_9 входить: керівництво поточною діяльністю Товариства в межах своїх повноважень; забезпечення виконання всіх планів діяльності Товариства, а також за виконання всіх інших рішень, виконання усіх завдань та функцій, покладених на нього Статутом; приймати рішення з усіх питань поточної діяльності Товариства; приймати рішення шляхом видачі наказів, розпоряджень та інших актів, які обов`язкові для виконання персоналом Товариства; укладати від імені Товариства контракти, договори; діяти без довіреності від імені Товариства; представляти Товариство в державних, юрисдикційних та інших органах; представляти Товариство у взаєминах з українськими, іноземними юридичними та приватними особами; видавати доручення від імені Товариства; затверджувати звіти про діяльність Товариства, бюджету, фінансового плану, бухгалтерських звітів та інших планових і нормативних документів, що регулюють господарську та фінансову діяльність Товариства; право першого підпису банківських та фінансових документів; розпоряджатися грошовими коштами на поточному і інших рахунках в банківських установах та майном Товариства; нести повну відповідальність за стан та діяльність Товариства згідно з чинним законодавством України; організовувати бухгалтерський облік та звітність.

Крім того, відповідно до ст. 8 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», ОСОБА_9 , як посадова особа, яка здійснює керівництво підприємством ТОВ «Укрпромстрой», несе відповідно до законодавства та установчих документів відповідальність за організацію бухгалтерського обліку та забезпечення фіксування фактів здійснення всіх господарських операцій у первинних документах, метою ведення якого, згідно ст. 3 цього Закону, є надання повної, правдивої та неупередженої інформації про фінансовий стан, результати діяльності підприємства.

Таким чином, ОСОБА_9 , постійно обіймаючи посаду директора ТОВ «Укрпромстрой» та здійснюючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, згідно примітки 1 до ст. 364 КК України, є службовою особою.

В подальшому, на виконання рішень тендерного комітету Південного ТерКЕУ (протоколів № 131 від 26.04.2018, № 207 від 18.05.2018 та № 298 від 24.05.2018) між

т.в.о. начальника Південного ТерКЕУ ОСОБА_11 та директором ТОВ «Укрпромстрой» ОСОБА_9 спочатку укладено договір № 63/18 від 08.05.2018 на виконання робіт із будівництва будівлі казарми поліпшеного планування у військовому містечку № НОМЕР_1 у

м. Миколаєві, Шифр-100/К-1, а також, у подальшому укладено два договори підряду №87/18 від 31.05.2018 та №90/18 від 01.06.2018 на виконання робіт із будівництва будівель казарм поліпшеного планування у військовому містечку № НОМЕР_2 у АДРЕСА_3 , Шифр-72/К-7 та Шифр-72/К-8 відповідно.

Відповідно до положень вказаних договорів, Генпідрядник - ТОВ «Укрпромстрой», в особі директора ОСОБА_9 , зобов`язалось за рахунок коштів Державного бюджету України, відповідно до проектної документації та умов договорів, виконати роботи із будівництва будівель казарм поліпшеного планування у строк до 03.12.2018 у військовому містечку № 100 та у строк до 26.12.2018 у військовому містечку № НОМЕР_2 у АДРЕСА_3 , Шифр-100/К-1,

Шифр-72/К-7 та Шифр-72/К-8, а Замовник - Південне ТерКЕУ, в особі тимчасово виконуючого обов`язки начальника управління ОСОБА_11 , прийняти і оплатити виконані роботи.

При цьому, договірна ціна за договором підряду № 63/18 від 08.05.2018 становила

17 055 900,00 грн., за договором підряду № 87/18 від 31.05.2018 становила 18 453 010,80 грн., а за договором підряду № 90/18 від 01.06.2018 становила 18 339 934,80 грн.

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 23.04.2014 № 117 «Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти», Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 № 1764 та умов вказаних договорів підряду було передбачено надання Генпідряднику попередньої оплати (авансу) на виконання будівельних робіт.

У той же час, положеннями вказаних постанов Кабінету Міністрів України визначено, що попередня оплата розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів за капітальними видатками та державними контрактами здійснюється шляхом спрямування бюджетних коштів виконавцям робіт, надавачам товарів і послуг (крім нерезидентів) на небюджетні рахунки, відкриті на їх ім`я в органах Казначейства у встановленому законодавством порядку, з подальшим використанням зазначених коштів виконавцями робіт, надавачами товарів і послуг виключно з таких рахунків на цілі, визначені договорами про закупівлю товарів, робіт і послуг.

При цьому, в укладених договорах підряду № 63/18 від 08.05.2018, № 87/18 від 31.05.2018 та №90/18 від 01.06.2018 передбачено проведення замовником оплати бюджетних коштів за виконані роботи в безготівковій формі на поточні рахунки ТОВ «Укрпромстрой»

№ НОМЕР_3 , відкритий в ПАТ «АКБ «Конкорд» (МФО 307350) та № НОМЕР_4 , відкритий у АБ «Південний» (МФО 328209).

Одразу після укладення вказаних договорів підряду, у травні червні 2018 року, точний час встановити не видалось можливим, у директора ТОВ «Укрпромстрой» ОСОБА_9 винник злочинний корисливий умисел, спрямований на незаконне заволодіння бюджетними коштами, які Південне ТерКЕУ, на виконання вказаних договорів, повинно було перераховувати на рахунок Товариства за виконання ним робіт із капітального будівництва.

Приступивши до реалізації свого злочинного умислу, ОСОБА_9 , розуміючи суспільно небезпечний характер своїх дій, діючи з корисливих мотивів, з метою заволодіння бюджетними коштами шляхом зловживання своїм службовим становищем, розробив план вчинення злочину та безпосередній механізм заволодіння бюджетними коштами, відповідно до якого після отримання в безготівковій формі на рахунки ТОВ «Укрпромстрой» бюджетних коштів від Південного ТерКЕУ, отримавши реальну можливість користування ними, повинен був заволодіти їх частиною, а на інші кошти, ухиляючись від виконання умов укладених договорів, виконувати будівельно-монтажні роботи на об`єктах будівництва не в повному обсязі, значно знижуючи при цьому понесені витрати.

Після чого, ОСОБА_9 , з метою приховування своєї злочинної діяльності, повинен систематично надавати замовнику Південному ТерКЕУ підроблені офіційні документи, із внесеними до них завищеними обсягами виконаних будівельних робіт та їх вартості, створюючи таким чином перед останніми видимість належного виконання підрядних робіт у передбачені умовами договорів терміни.

У подальшому, на виконання умов договору підряду № 63/18 від 08.05.2018 Південне ТерКЕУ у період з 15.06.2018 по 11.12.2018 перерахувало на рахунок ТОВ «Укрпромстрой» грошові кошти на загальну суму 5 252 008,61 грн., а саме відповідно до платіжних доручень № 157 від 15.06.18 на суму 5 100 000,00 грн. (в якості авансового платежу); та № 1045 від 11.12.18 на суму 152 008,61 грн.

На виконання умов договору підряду № 87/18 від 31.05.2018 Південне ТерКЕУ у період з 22.06.2018 по 07.12.2018 перерахувало на рахунок ТОВ «Укрпромстрой» грошові кошти на загальну суму 5 953 010,8 грн, а саме відповідно до платіжних доручень № 176 від 22.06.18 на суму 5 100 000,00 грн. (в якості авансового платежу) та №1007 від 07.12.18 на суму 216 628,80 грн., № 1008 від 07.12.18 на суму 236 382 грн.

На виконання умов договору підряду № 90/18 від 01.06.2018 Південне ТерКЕУ у період з 22.06.2018 по 07.12.2018 перерахувало на рахунок ТОВ «Укрпромстрой» грошові кошти на загальну суму 5 839 934,8 грн, а саме відповідно до платіжних доручень № 175 від 22.06.18 на суму 5 100 000,00 грн. (в якості авансового платежу) та №1010 від 07.12.18 на суму 161 842,80 грн., № 1011 від 07.12.18 на суму 178 092 грн.

Загалом, на виконання умов вказаних договорів Південне ТерКЕУ у 2018 році перерахувало на рахунок ТОВ «Укрпромстрой» бюджетні кошти на загальну суму

17 044 954,21 грн.

Після надходження бюджетних коштів на рахунки ТОВ «Укрпромстрой», ОСОБА_9 , будучи директором вказаного товариства, у період з червня по грудень 2018 року, перебуваючи в службовому приміщені ТОВ «Укрпромстрой» за адресою: Одеська область, Овідіопольський район, смт. Великодолинське, вул. Промислова, буд. 10, кв. 9, маючи реальну можливість безперешкодно розпоряджатись ними, продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру на заволодіння чужим майном, діючи умисно, з корисливих мотивів, зловживаючи своїм службовим становищем, заволодів їх частиною в сумі 5 496 372 грн. (п`ять мільйонів чотириста дев`яносто шість тисяч триста сімдесят дві гривні), тобто у особливо великому розмірі, та використав їх на власний розсуд на цілі не пов`язані із виконанням умов договорів підряду № 63/18 від 08.05.2018, № 87 від 31.05.2018 та № 90/18 від 01.06.2018.

При цьому, ОСОБА_9 , з метою приховування своєї злочинної діяльності та створення перед Південним ТерКЕУ видимості належного виконання підрядних робіт у передбачені умовами договорів терміни, ухиляючись від належного виконання будівельних робіт на об`єктах будівництва, іншу суму бюджетних коштів в сумі 11 548 582,21 грн., які Південне ТерКЕУ перерахувало на рахунок ТОВ «Укрпромстрой», використав для часткового будівництва, не виконавши будівельно-монтажні роботи на об`єктах будівництва в повному обсязі, завищивши обсяги фактично понесених витрат на суму 5 496 372 грн., що спричинило майнової шкоди Південному ТерКЕУ в особливо великому розмірі.

Крім цього, у період із вересня 2018 року по грудень 2018 року ОСОБА_9 , будучи обізнаним з проектно-кошторисною документацією та обсягами фактично виконаних будівельних робіт на об`єктах будівництва, достовірно знаючи, що за договором підряду

№ 63/18 від 08.05.2018 вартість виконаних робіт та використаних матеріалів на об`єкті не перевищувала 3 555 037,61 грн., за договором підряду № 87/18 від 31.05.2018 не перевищувала суму 4 534 624,8 грн., а за договором підряду № 90/18 від 01.06.2018 не перевищувала

3 458 919,8 грн., ухилившись від належного виконання умов укладених договорів, не виконавши будівельно-монтажні роботи на об`єктах будівництва в повному обсязі, завищивши обсяги фактично понесених витрат, з метою приховати вчинення ним злочину, умисно склав і видав завідомо неправдиві офіційні документи акти приймання виконаних будівельних робіт (примірна форма № КБ-2в), довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (примірна форма № КБ-3) за договорами підряду № 63/18 від 08.05.2018

№ 87/18 від 31.05.2018 та № 90/18 від 01.06.2018, до яких вніс недостовірні відомості про нібито виконані будівельні та будівельно-монтажні роботи, які фактично не виконувалось.

Всього, у період з 28 вересня по 07 грудня 2018 року ОСОБА_9 , зловживаючи своїм службовим становищем, з метою приховування вчинення ним заволодіння бюджетними коштами у особливо великих розмірах, умисно вніс завідомо неправдиві відомості до актів приймання виконаних будівельних робіт про види та вартість робіт які фактично підприємством не проводились та витрати на матеріали, які фактично підприємством не використовувались при проведенні підрядних робіт на об`єктах будівництва, на загальну суму 5 496 372 грн. та в подальшому надав їх на погодження замовнику робіт до Південного ТерКЕУ як підтвердження використання перерахованих останнім коштів, відповідно до договорів підряду № 63/18 від 08.05.2018 № 87/18 від 31.05.2018 та № 90/18 від 01.06.2018, що спричинило тяжкі наслідки на вказану суму.

25.05.2020 ОСОБА_9 повідомлено про підозру у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 366 КК Украни, у кримінальному провадженні №0000115, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 19.02.2020.

Позиції учасників апеляційного розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача, думку захисників, які підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити оскаржену ухвалу без змін; дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Наявність у кримінальному провадженні обґрунтованої підозри щодо ОСОБА_9 в апеляційній скарзі не оспорюється, тому не перевіряється апеляційним судом.

Питання, які слідчий суддя повинен вирішити при застосуванні відносно особи запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, визначені положеннями ст. ст. 177, 178, 183 КПК України.

Відповідно до вимог ст. 177 КПК України, підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді вважати, що підозрюваний може перешкоджати кримінальному провадженню чи вчинити інше правопорушення.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 178 КПК України, при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім ризиків, зазначених у ст. 177 КПК України, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним кримінального правопорушення; тяжкість покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання підозрюваного винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється; вік та стан здоров`я підозрюваного; міцність його соціальних зв`язків в місці постійного проживання, у тому числі наявність родини й утриманців; наявність постійного місця роботи або навчання; репутацію підозрюваного; його майновий стан; наявність судимостей та інші.

Відповідно до ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе обґрунтованість підозри у вчиненні кримінального правопорушення за вчинення якого з урахуванням положень ч. 2 ст. 183 КПК України може бути застосований такий запобіжний захід, а також того, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України.

Згідно з положеннями п. 4 ч. 2 ст. 183 КПК України, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.

Відповідно до вимог ст. 194 КПК України, під час розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази, обставини, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення, наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, і на які вказує слідчий і прокурор; недостатність підстав для застосування більш м`якого запобіжного заходу для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Положеннями ч. 4 ст. 194 КПК України встановлено, якщо при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу прокурор доведе обставини, передбачені пунктами 1 та 2 частини першої цієї статті, але не доведе обставини, передбачені пунктом 3 частини першої цієї статті, слідчий суддя, суд має право застосувати більш м`який запобіжний захід, ніж той, який зазначений у клопотанні, а також покласти на підозрюваного, обвинуваченого обов`язки, передбачені частиною п`ятою цієї статті, необхідність покладення яких встановлена з наведеного прокурором обґрунтування клопотання.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 196 КПК України, в ухвалі про застосування запобіжного заходу має бути викладено обставини, які свідчать про недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів, передбачених ст. 177 КПК України.

Відповідно до позиції Європейського суду з прав людини, викладеною в п. 84 рішення ЄСПЛ від 10.02.2011 року в справі "Харченко проти України", п. 4 ст. 5 Конвенції передбачає право заарештованих або затриманих осіб на судовий контроль щодо матеріально-правових і процесуальних підстав позбавлення їх волі, що, з погляду Конвенції, є найважливішими умовами забезпечення «законності». Це означає, що суд відповідної юрисдикції має перевірити не тільки питання дотримання процесуальних вимог національного законодавства, але й обґрунтованість підозри, яка послужила підставою для затримання, і законність мети, з якою застосовувались затримання та подальше тримання під вартою (див. справу «Буткевічус проти Литви» (Butkevicius v. Lithuania) № 48297/99, п. 43, ЄСПЛ 2002-ІІ).

Розглядаючи клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою для прийняття законного і обґрунтованого рішення, слідчий суддя та суд, відповідно до ст. 178 КПК України та практики Європейського суду з прав людини, крім наявності вищезазначених обставин, повинен врахувати тяжкість кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа та особисті обставини життя особи, які можуть свідчити на користь збільшення (зменшення) ризику переховування від правосуддя чи інших способів неналежної процесуальної поведінки.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, висновки про ступінь ризиків та неможливість запобігання їм більш м`якими запобіжними заходами, мають бути зроблені за результатами сукупного аналізу обставин злочину та особистості підозрюваного (його характеру, моральних якостей, способу життя, сімейних зв`язків, постійного місця роботи, утриманців), поведінки підозрюваного під час розслідування злочину (наявність або відсутність спроб ухиляння від органів влади), поведінки підозрюваного під час попередніх розслідувань (способу життя взагалі, способу самозабезпечення, системності злочинної діяльності, наявності злочинних зв`язків).

При цьому, слідчому судді слід мати на увазі, що обмеження розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою лише переліком законодавчих (стандартних) підстав для його застосування без встановлення їх наявності та обґрунтованості до конкретної особи, є порушенням вимог п. 4 ст. 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (Рішення Європейського суду з прав людини «Харченко проти України», «Белевитський проти Росії»).

Апеляційний суд вважає, що слідчий суддя не в повній мірі врахував вищевказані вимоги Закону, Конвенції та практики ЄСПЛ, належним чином не перевірив наявність та вагомість обставин, які згідно зі ст. 194 КПК України дають достатні підстави для застосування до підозрюваного найсуворішого запобіжного заходу.

Оскаржене рішення слідчий суддя мотивував наявністю обґрунтованої підозри та ризиків: можливість підозрюваного переховуватися від органів досудового розслідування та суду; знищити, сховати, спотворити чи підробити документи та речі, пов`язанні з вчиненням кримінального правопорушення та які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального провадження; впливати на свідків, експертів та інших учасників кримінального провадження, їх родичів та /або друзів, шляхом вмовляння, підкупу, погроз щодо зміни показань на свою користь; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальні правопорушення, у тому числі пов`язане з заволодінням бюджетними коштами та підробленням документів, з метою уникнення кримінальної відповідальності у цьому ж кримінальному провадженні. З врахуванням сукупності викладених обставин, даних про особу підозрюваного, в силу тяжкості інкримінованих підозрюваному діянь, слідчий суддя прийшов до висновку, що єдиним запобіжним заходом, який надасть можливість запобігти усім вищевказаним ризикам, є тримання під вартою із визначенням відповідного розміру застави у вигляді 2 650 (дві тисячі шістсот п`ятдесят) розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 5 570 300 (п`ять мільйонів п`ятсот сімдесят тисяч триста) гривень, яка зможе стримувати протиправну поведінку підозрюваного та забезпечити виконання покладених на останнього процесуальних обов`язків.

Апеляційний суд не погоджується з висновками слідчого судді, з таких підстав.

На даній стадії досудового розслідування ОСОБА_9 обґрунтовано підозрюється у вчиненні середньої тяжкості та особливо тяжкого злочинів, передбачених ч. 2 ст. 366, ч. 5

ст. 191 КК України, за які законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк до дванадцяти років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, з конфіскацією майна та зі штрафом від двохсот п`ятдесяти до семисот п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

З матеріалів провадження вбачається, що підозрюваний ОСОБА_9 є громадянином України, не судимий, зареєстрований в Одеській області та має постійне місце проживання та роботи в м. Одесі, має цивільну дружину та на утриманні трьох неповнолітніх дітей.

Захисник в апеляційній скарзі та в судовому засіданні зазначив, що слідчому судді були наданні документи щодо стану здоров`я підозрюваного ОСОБА_12 , який 27.05.2020 переніс операцію на очі та потребує післяопераційного лікування протягом трьох тижнів.

Вказанні обставини свідчить про наявність у підозрюваного ОСОБА_12 міцних соціальних зв`язків та про те, що рівень суспільної небезпеки підозрюваного є низьким.

Доводи слідчого судді про наявність ризиків можливості підозрюваного знищити, сховати, спотворити чи підробити документи та речі, пов`язанні з вчиненням кримінального правопорушення та які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального провадження; впливати на свідків, експертів та інших учасників кримінального провадження, їх родичів та /або друзів; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальні правопорушення, з метою уникнення кримінальної відповідальності у цьому ж кримінальному провадженні, апеляційний суд вважає непереконливими, оскільки вони не знайшли свого підтвердження в судовому засіданні, та не підтверджуються матеріалами кримінального провадження.

Також, апеляційному суду не надано відомостей про наявність заяв чи скарг від зазначених вище осіб у вказаному кримінальному провадженні про здійснення будь-якими особами тиску на них чи спонукання до надання неправдивих показань з метою сприяння уникненню підозрюваним кримінальної відповідальності.

Водночас, обізнаність ОСОБА_9 про наявність в матеріалах кримінального провадження доказів обґрунтованості підозри відносно нього у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 366 КК України, та можливість покарання, яке йому загрожує, в разі визнання його винним, свідчить про можливу наявність єдиного ризику переховування від органів досудового розслідування та суду.

Апеляційний суд вважає, що незважаючи на те, що існує ризик можливих спроб переховування підозрюваного від органів досудового розслідування, він є мінімізованим, і не дає підстав для застосування до підозрюваного ОСОБА_9 найбільш суворого запобіжного заходу, оскільки тримання під вартою, як винятковий захід, може застосовуватися до раніше не судимої особи тільки у випадку, коли особа підозрюється чи обвинувачується у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого злочину, та за умови, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбачених у ст.177 КПК України.

Слідчим суддею не мотивовано та прокурором під час апеляційного розгляду не доведено, що ступінь суспільної небезпеки кримінального правопорушення, в якому підозрюється ОСОБА_9 , та ступінь вираженості доведених у кримінальному провадженні ризиків свідчать про беззаперечну неможливість застосування до підозрюваного більш м`якого запобіжного заходу, ніж тримання під вартою.

Прокурором не надано жодного доказу щодо існування обставин, які могли би бути підставою для залишення оскарженого судового рішення без змін.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що необхідності обмеження права підозрюваного на свободу, передбаченого кримінальним процесуальним законом України та ст. 5 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, на даній стадії досудового розслідування, з урахуванням конкретних обставин справи, немає та прокурором не доведено.

Враховуючи дані про особу до підозрюваного ОСОБА_9 , які вказують на існування міцних важелів соціального стримування підозрюваного, апеляційний суд вважає, що пропорційним ступеню небезпеки ризику, який є у кримінальному провадженні, а також тим завданням, які має досягти орган досудового розслідування, є запобіжний захід у вигляді домашнього арешту. Такий запобіжний захід, на думку апеляційного суду, буде цілком співмірним вчиненому кримінальному правопорушенню та особі підозрюваного, а також зможе забезпечити виконання підозрюваним, покладених на нього процесуальних обов`язків.

Висновки апеляційного суду.
Приймаючи до уваги вищевикладене, апеляційний суд вважає, що висновок слідчого судді про необхідність продовження строку дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою підозрюваному ОСОБА_9 не відповідає вимогам кримінального процесуального закону, не ґрунтується на матеріалах справи, а дані про особу підозрюваного і сама підозра у вчиненні ним інкримінованих йому кримінальних правопорушень, не дають достатні підстави вважати, що на даний час дійсно існують зазначені в клопотанні ризики, які виправдовують подальше тримання підозрюваного під вартою. Застосування до підозрюваного більш м`якого запобіжного заходу можливе, оскільки такий запобіжний захід здатен запобігти наявному у кримінальному провадженні ризику, забезпечити належну поведінку підозрюваного та виконання ним своїх процесуальних обов`язків.

Відповідно до положень ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право:

1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Пункт 3 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачає, що підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього закону, які перешкоджали чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Встановлені апеляційним судом обставини свідчать про те, що висновки слідчого судді, викладені в оскарженій ухвалі, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що, згідно з положеннями п. 2 ч. 1 ст. 409 КПК України, п. 1 ч. 1 ст. 411 КПК України, є підставою для скасування судового рішення.

В зв`язку з вищевикладеним, апеляційний суд вважає за необхідне задовольнити апеляційну скаргу захисника, а ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою застосувати до підозрюваного ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту в нічний час доби, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України.

Керуючись ст. ст. 181, 183, 196, 376, 404, 405, 407, 409, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_7 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 29.05.2020 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, з визначенням розміру застави 5 570 300 гривень, відносно ОСОБА_9 , підозрюваного у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 366 КК України, у кримінальному провадженні №0000115, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 19.02.2020, скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання старшого слідчого в ОВС СУ ГУНП в Одеській області, погодженого прокурором першого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальному провадженні управління процесуального керівництва військової прокуратури Південного регіону України, про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_9 , підозрюваного у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5

ст. 191, ч. 2 ст. 366 КК України, у кримінальному провадженні №0000115, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 19.02.2020.

Застосувати відносно підозрюваного ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у кримінальному провадженні №0000115, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 19.02.2020, запобіжний захід у вигляді домашнього арешту за місцем проживання за адресою: АДРЕСА_2 , із забороною залишати зазначено житло у період з 22:00 години до 07:00 години наступної доби.

Покласти на підозрюваного ОСОБА_9 обов`язки, передбачені п. 1, 2, 3, 4, 8, 9 ч. 5 ст. 194 КПК України, зокрема:

- прибувати за кожною вимогою до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду;

- не відлучатися із м. Одеси без дозволу слідчого, прокурора, слідчого судді, суду;

- повідомляти слідчого, прокурора та суд про зміну свого місця проживання, роботи та засобів зв`язку;

- утримуватися від спілкування із свідками у кримінальному провадженні, визначеними слідчим та прокурором;

- здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України;

- носити електронний засіб контролю.

Контроль за виконанням покладених на підозрюваного обов`язків покласти на Приморський ВП у м. Одесі ГУНП в Одеській області.

Строк дії ухвали визначити до 25.07.2020.

Копію ухвали направити для виконання в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» та Приморський ВП у м. Одесі ГУНП в Одеській області; слідчому і прокурору - процесуальному керівнику - до відома.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4