ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 610/556/19 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/157/20 Суддя-доповідач ОСОБА_2 Категорія: ч.1 ст.309, ч.1 ст.317 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 січня 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області ОСОБА_7 на вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 14 березня 2019 року, стосовно ОСОБА_8 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Балалкійського районного суду Харківської області від 14 березня 2019 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ; уродженець м. Донецьк, громадянин України; з повною загальною середньою освітою; не одружений; офіційно не працевлаштований; зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 ; в силу ст. 89 КК України судимості не має,
визнаний винним у скоєнні злочинів передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 317 КК України, з призначенням покарання :
-за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі,
- за ч. 1 ст. 317 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки.
У відповідності до ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_8 : періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Вказаним вироком встановлено, що 29 січня 2019 року, приблизно о 16.00 годині, в АДРЕСА_2 , за місцем проживання, ОСОБА_8 , здійснюючи незаконні операції з наркотичними засобами без мети збуту, з насіння маку незаконно виготовив і зберігав без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат з макової соломи, загальною масою сухої речовини 1,3382 грами, до вилучення поліцією там же, того ж дня приблизно о 18.10 годині в ході обшуку.
29 січня 2019 року, приблизно о 16.00 годині, в АДРЕСА_2 , за місцем проживання, ОСОБА_8 , з метою забезпечення незаконного вживання наркотичного засобу концентрату з макової соломи ОСОБА_9 , надав їй для цього приміщення будинку.

Не погодившись з рішенням районного суду заступник прокурора Харківської області ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу в якій просить вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 14 березня 2019 року змінити в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосування закону який підлягає застосуванню, а саме ст. 69-1 КК України. Призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі; за ч.1 ст. 317 КК України у виді 3 років 4 місяців позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді 3 років 4 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки з покладанням на нього обов`язків, передбачених ч.1,п.2 ч.2 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноважений орган з питань пробації.
В обґрунтування апеляційних вимог вказує, що відповідно до ст. 69-1 КК України, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої ст.66 КК України, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні підсудним своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією. Відповідно до вироку суду обставинами, що пом`якшують покарання суд визнав визнання вини, що на думку суду свідчить про надання обвинуваченим допомоги у встановленні обставин справи, та відповідно може враховуватись, як активне сприяння встановленню істини по справі, обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено, як і відсутня будь-яка матеріальна шкода, а отже вказане дає право суду призначити покарання за правилами ст. 69-1 КК України.

Вислухавши доповідь судді; пояснення прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити; вивчивши матеріали справи, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, зважаючи на наступне.
Висновки суду відносно фактичних обставин справи, винності обвинуваченого у скоєнні злочинів та правильності кваліфікації її дій в апеляційній скарзі не заперечуються. Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вироку стосовно ОСОБА_8 судом встановлено пом`якшуючу покарання обставину щире каяття та сприяння в розкритті злочину, а також відсутність обтяжуючих обставин.
Відповідно до ст. 69-1 КК України за наявності обставин, які пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої ст.66 КК України, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні підсудним своєї вини строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті.
Санкція ч.1 ст. 317 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі строком до 5 років, а отже максимальне покарання, яке повинно бути призначено ОСОБА_10 з застосуванням ст. 69-1 КК України має складати не більше чим 3 роки 4 місяці позбавлення волі.
Таким чином при призначенні ОСОБА_8 покарання суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягає застосуванню.
Відповідно до ст. 409 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для зміни або скасування судового рішення.
Згідно положень ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі:
1) пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого;
2) зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення;
3) зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення;
4) в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Враховуючи зазначене вище апеляційну скаргу прокурора слід визнати обґрунтованою і вирок суду змінити, пом`якшити призначене ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст. 317 КК України до 3 років 4 місяців позбавлення волі.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 408 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити.
Вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 14 березня 2019 року, стосовно ОСОБА_8 змінити.
Пом`якшити покарання, призначене ОСОБА_8 за ч.1 ст. 317 КК України до 3 років 4 місяців позбавлення волі.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.1 ст. 309 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити покарання у виді 3 років 4 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, поклавши на нього в період іспитового строку обов`язки передбачені п.п. 1,2 ч.1 та п.2 ч.3 ст. 76 КК України.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді