ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1722/20 Справа № 215/59/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 червня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Криворізької місцевої прокуратури №2 ОСОБА_5 на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 березня 2020 року у кримінальному провадженні № 0001888 щодо:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу, Дніпропетровської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, не одружений, на утриманні малолітніх та неповнолітніх осіб не має, зареєстрований та проживає за адресою АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 29.01.2007 Тернівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, за ст.309 ч.2 КК України. Призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки.
- 13.10.2009 Криворізьким районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, за ст.358 ч.1 КК України. Призначено покарання у вигляді арешту строком на 2 місяці.
- 13.07.2010 Тернівським районним судом м Кривого Рогу Дніпропетровської області, за ст.307 ч.2, ст.309 ч.2 ст.70 КК України. Призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ст.71 ч.1 КК України, частково приєднано не відбутий строк за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 13.07.2010, до відбуття 2 роки 6 місяців зараховано в строк знаходження в установі тимчасового тримання з 18.03.2016 по 12.05.2016 до дати вступу вироку до законної сили зарахувати один день за два.
- 15.06.2016 Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, за ст.185, ч.1 КК України. Призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ст.70 ч.4 КК України, шляхом часткового поглинання менш суворим на більш суворе покарання за вироком Тернівського Районного суду м. Кривого Рогу.
- 23.05.2019 Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, за ст.185 ч.2 КК України. Призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ст.ст.75, 76 КК України, звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком на 2 роки.
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,
за участю

секретаря судового засідання ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого (в режимі відеоконференції) ОСОБА_9
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком Терніввського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 березня 2020 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 ч.1 КК України до призначеного покарання частково приєднано не відбуте покарання за вироком Дзержинського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 травня 2019 за ч.2 ст.185 КК України у виді 6 (шести) місяців позбавлення волі, та остаточно призначено ОСОБА_6 до відбуття 3 (три) роки 6 (шість ) місяців позбавлення волі.
Судом вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних судових витрат.
Цим вироком ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за вчинення злочину за таких обставин.
Так, ОСОБА_6 , 03 грудня 2019 року, приблизно об 11.00 годині, більш точного часу встановити не надалось можливим, знаходився біля будинку АДРЕСА_2 , де у нього виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення майна з території вказаного домоволодіння.
Реалізуючи свій злочинний умисел, 03 грудня 2019 року приблизно об 11годині 10 хвилин, ОСОБА_6 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до бетонного паркану, з лівої сторони від металевих воріт, та за допомогою власної фізичної сили, переліз через вищевказаний паркан і таким чином потрапив на територію домоволодіння АДРЕСА_2 . Далі, переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, а також будучи впевненим, що власник вищезазначеного домоволодіння відсутній, діючи з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, підійшовши до вхідних дверей будинку, та шляхом підбору ключа до вхідного накладного замка, відчинив вхідні двері, таким чином проник до будинку, що належить потерпілому ОСОБА_10 , де став підшукувати об`єкти свого злочинного посягання.
ОСОБА_6 , знаходячись в приміщенні веранди будинку АДРЕСА_2 , з лівої сторони від входу, побачив радіатори, які визначив об`єктом свого злочинного посягання та діючи на досягнення свого злочинного умислу, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, повторно, таємно, за допомогою фізичної сили, викрав стальний радіатор опалення, панельний, «Delonghi Radel T-22», довжиною 60 см., висотою 50 см., вартість якого становить 597,04 грн., та стальний радіатор опалення, панельний, «Borpan T-11», довжиною 90 см., висотою 50 см., вартість якого становить 552,50 грн., що належать потерпілому ОСОБА_10 . Після чого, з викраденим з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 1149 грн.54 коп.
Також, ОСОБА_6 , приблизно о 20:00 годині 03.12.2019 року, більш точного часу встановити не надалось можливим, знаходився поблизу будинку АДРЕСА_3 , де біля під`їзду №2 побачив зв`язку ключів, які належали ОСОБА_11 . В цей час у останнього раптово виник прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, поєднаного з проникненням у житло, оскільки він вважав, що знайденими ним ключами можливо відчинити запірні пристрої однієї з квартир вказаного будинку. Реалізуючи свій прямий умисел, ОСОБА_6 , шляхом підбору ключа проник в квартиру АДРЕСА_4 , що належить ОСОБА_11 .
Знаходячись у приміщенні вказаної квартири, ОСОБА_6 на тумбі в коридорі, лівіше від входу, побачив мобільний телефон «NOMI» I177 сірого кольору, після чого взяв вказаний телефон, який належить ОСОБА_11 та утримуючи при собі, покинув місце скоєння кримінального правопорушення, розпорядившись у подальшому викраденим на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 471,33 гривень.
В апеляції:
- прокурор не оспорюючи фактичні обставини справи, доведеність та кваліфікацію дій ОСОБА_6 , просив скасувати вирок в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким визнати обставиною, яка відповідно до ст. 67 КК України обтяжує покарання - рецидив злочинів, та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців, на підставі ч.1 ст.71 КК України остаточно призначити покарання засудженому ОСОБА_6 4роки позбавлення волі.
Зазначає, що ОСОБА_6 має не зняті і не погашені у встановленому законом порядку судимості за вчинення умисних злочинів, що утворюють рецидив злочину, що у відповідності до ст.67 КК України цю обставину слід визнати такою, що обтяжує його покарання.

Заслухавши учасників кримінального провадження, прокурора, який підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги, обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляції прокурора, перевіривши і проаналізувавши доводи, які викладені в апеляційній скарзі і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів прийшла до наступного.
Оскільки суд першої інстанції розглянув дане кримінальне провадження у порядку положень ч. 3 ст. 349 КПК України, та висновки суду стосовно фактичних обставин вчинених кримінальних правопорушень та доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, то вказані обставини не перевіряються і відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає дане рішення суду в межах апеляційної скарги.
Вимоги прокурора щодо збільшення розміру остаточно призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_6 на 6 місяців позбавлення волі з посиланням на невідповідність призначеного судом покарання обвинуваченому ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого не є досить переконливими і обґрунтованими для їх задоволення.
Так, відповідно до вимог ст. 65 КК України, яка передбачає загальні засади призначення покарання і через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, суд, призначаючи покарання у кожному конкретному випадку має дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Призначене покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Згідно вироку, при обранні міри і розміру покарання суд першої інстанції в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до вимог ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжкого, особу винного, який раніше неодноразово судимий, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, не працює, матеріальна шкода від злочину відсутня.
До обставин, які пом`якшують покарання, суд першої інстанції визнав щире каяття. Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого, суд не визначив.
Вимоги апеляції прокурора щодо визначення рецидиву, як обставини яка обтяжує покарання обвинуваченого не є достатньо обґрунтованою.
Щодо рішення суду при призначенні розміру і міри покарання обвинуваченому, то це дискреційне право суду, і згідно ч.2 ст. 67 КК України, таку обставину як рецидив, суд має права, залежно від характеру вчиненого злочину, не визнавати.
Сам лише факт наявності непогашених судимостей в обвинуваченого, як на це вказує прокурор, не є досить переконливим для скасування вироку і визнання цієї обставини, як обтяжуючої для збільшення розміру покарання обвинуваченому на 6 місяців.
Окрім того, колегія суддів звертає увагу і на те, що і за обвинувальним актом, органом досудового розслідування, обставин, які обтяжують покарання, передбаченого ст. 67 КК України не встановлено.
Таким чином, призначене обвинуваченому судом першої інстанції в межах санкції інкримінованого злочину, при зазначених вище обставинах, є в повній мірі справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
З огляду на вище наведене, колегія суддів, вважає необхідним апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, вирок без змін.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційнe скаргу прокурора Криворізької місцевої прокуратури №2 ОСОБА_5 - залишити без задоволення.
Вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 березня 2020 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченому, який тримається під вартою, - з моменту отримання її копії.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4