ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/29/20 Справа № 201/2194/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 березня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001208 від 17 квітня 2014 року, щодо

ОСОБА_5 , яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Дніпропетровськ, громадянки України, яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст. 358 КК України, за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_6 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 20 грудня 2018 року,
за участю:
секретаря ОСОБА_7 ,
прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
обвинуваченої ОСОБА_5 ,
захисника - ОСОБА_10 ,
потерпілого - ОСОБА_11 , -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 20 грудня 2018 року, ОСОБА_5 визнано невинуватою за обвинуваченням у вчиненні злочину передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України та виправдано її у зв`язку з недоведеністю того, що вчинено злочин передбачений ч. 4 ст. 358 КК України. В задоволенні позовних вимог ОСОБА_11 відмовлено.
Згідно обвинувального акта обвинувачена ОСОБА_5 . Обвинувачується у тому, що 31 липня 2013 року близько о 17-50 години ОСОБА_5 , маючи умисел на використання завідомо підробленого документа, достовірно знаючи, що її донька ОСОБА_12 офіційно зареєстрована у квартирі АДРЕСА_2 , перебуваючи у приміщенні офісу приватного нотаріуса Дніпропетровського нотаріального округу ОСОБА_13 по вул. Баумана, 1а у м. Дніпропетровську, надала приватному нотаріусу ОСОБА_13 завідомо підроблений офіційний документ з метою продажу нерухомого майна за адресою: АДРЕСА_3 , в якому зафіксована інформація, що не відповідає дійсності, а саме: довідку № 1183, яка видана КП «Північне» Дніпропетровської міської ради від 25.07.2013 на ім`я ОСОБА_5 про склад сім`ї, форми та реквізити якої відповідають необхідним вимогам, яка видана уповноваженою особою та за її підписом, а саме директором та паспортистом КП «Північне» Дніпропетровської міської ради та скріплену печаткою вищевказаного підприємства за вих. № 1183 від 25.07.2013, у якій зазначено, що станом на 25.07.2013 у квартирі проживає одна особа, а саме ОСОБА_5 , що в свою чергу не відповідає дійсності, оскільки станом на 31.07.2013 на момент підписання договору купівлі-продажу за реєстровим № 911 у квартирі АДРЕСА_2 була також прописана дочка ОСОБА_5 - ОСОБА_12 , 2001 року народжння.
Отже, 31.07.2013 близько 17:50 годин ОСОБА_5 , знаходячись в офісі приватного нотаріуса Дніпропетровського нотаріального округу ОСОБА_13 по вул. Баумана, 1а у м. Дніпропетровську, з метою продажу квартири за адресою: АДРЕСА_3 використала завідомо підроблений документ, а саме довідку № 1183, яка видана КП «Північне» Дніпропетровської міської ради від 25.07.2013 на ім`я ОСОБА_5 про склад сім`ї, після чого підписала, як продавець з однієї сторони, договір купівлі-продажу квартири з ОСОБА_14 як покупецем з другої сторони, посвідчений приватним нотаріусом ОСОБА_13 та зареєстрованим в реєстрі під номером 919, таким чином довівши свій злочинний умисел до кінця.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_5 винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України, та призначити покарання у виді арешту на строк 6 місяців, вирішити цивільний позов та визначити долю речових доказів.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги, прокурор посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового розгляду, неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Так, прокурор вказує на те, що суд дійшов помилкового висновку про невиконання органом досудового розслідування обов`язку, передбаченого ч. 3 ст. 23, ч. 2 ст. 327 КПК України, зокрема щодо незабезпечення прибуття у судове засідання свідка ОСОБА_15 . Прокурор зазначає, що виконання судових рішень про привід особи покладається на орган національної поліції. Окрім того, сторона обвинувачення звертає увагу на те, що судом було винесено 5 ухвал, однак лише у 2 останніх зазначено правильно по батькові цього свідка. На переконання прокурора, саме судом порушено порядок виклику особи та її примусового приводу у судове засідання, внаслідок чого втрачено час для встановлення його дійсного місця перебування. Поряд із цим, суд необґрнутовано залишив поза увагою заявлене у судовому засіданні прокурором клопотання про проведення в порядку ст. 333 КПК України слідчих (розшукових) дій, спрямованих на встановлення місцезнаходження ОСОБА_15 . Прокурор вважає, що показання цього свідка мають істотне значення для вирішення справи, однак суд безпідставно обмежився направленням судових викликів на його адресу та ухваленням рішень про його привід у судове засідання. При цьому, прокурор звертає увагу на те, що проведення цих слідчих дій під час досудового розслідування не було зумовлено необхідністю, адже ОСОБА_15 з`являвся за викликом, про що свідчать матеріали провадження, а також зазначає, що національними судами подібні рішення неодноразово ухвалювались.
Поряд із цим, сторона обвинувачення посилається на те, що суд безпідставно задовольнив клопотання захисту про виклик свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_12 та ОСОБА_20 . Прокурор зазначає, що з обґрунтування сторони захисту про необхідність їх виклику не випливає, чи можуть показання цих свідків слугувати доказами у справі, чи володіють ці свідки фактичними обставинами провадження та чи можуть засвідчити певні факти. При цьому, належним чином відкриті ці докази потерпілому та прокурору, окрім як шляхом зазначення їх даних захисником у клопотанні, всупереч вимогам ст. 290 КПК України не були, а суд не забезпечив процесуальну рівність сторін кримінального провадження.
Також, на думку прокурора, суд дійшов до безпідставного висновку про те, що надані стороною обвинувачення докази не є документами в розумінні ст.ст. 84, 99 КПК України. Прокурор вказує, що ці документи, зокрема їх копії, у визначеному законом порядку визнані органом досудового розслідування речовим доказом та в розумінні вимог Закону України «Про інформацію», Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму,та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» мають статус офіційних документів. Окрім того, неподання стороною обвинувачення їх оригіналів зумовлено вимогами ч. 4 ст. 8-1, п. 10 ч. 1 ст. 34, ст. 1, ст. 3 Закону України «Про нотаріат», однак суд цього не врахував та у вироку не навів жодних мотивів з яких ці докази слід вважати недопустимими. До того, поза увагою суду залишилось також й те, що самою обвинуваченою, потерпілим та свідком ОСОБА_13 не заперечувався факт наявності цих документів.
Безпідставними, з позиції прокурора, є також й твердження суду про недопустимість висновків судових експертиз, адже воно суперечить вимогам ст.ст. 87, 89 КПК України. Прокурор вважає, що суд не надав належної оцінки жодному з наданого стороною обвинувачення доказу на підтвердження винуватості ОСОБА_5 , внаслідок чого дійшов до передчасного висновку про необхідність її виправдання, допустивши таким чином неповноту судового розгляду та невідповідність своїх висновків фактичним обставинам провадження.
Окрім цього, на переконання прокурора, виправдавши ОСОБА_5 суд допустився суперечностей, адже навів у вироку посилання на ч. 2 ст. 129 КПК України, яка передбачає відмову у позові у разі встановлення судом відсутності події злочину, та водночас вказав на недостатність зібраних доказів. При цьому, суд взагалі не навів у вироку підстави для виправдання, визначені ст. 373 КПК України.
Поряд із цим, суд не зазначив номер кримінального провадження, а також не вирішив долю речових доказів.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурорів та потерпілого, які апеляційну скаргу підтримали, обвинуваченої та її захисника, які просили вирок залишити без змін, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
За змістом ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.
Перевіривши доводи прокурора про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, повторно частково дослідивши в судовому засіданні докази, які на думку прокурора отримали неналежну оцінку судом першої інстанції, апеляційний суд доходить висновку, що викладені в апеляційній скарзі доводи прокурора є необґрунтованими, виходячи з такого.
Так, виправдовуючи ОСОБА_5 , суд першої інстанції дійшов висновку про недоведеність того, що вчинено злочин, передбачений ч. 4 ст. 358 КК України.
Так, суд першої інстанції, посилаючись на положення ст. 99 КПК України, вказав на те, що надані прокурором копії документів не є доказами у кримінальному провадженні.
Окрім цього, суд зазначив, що підроблений документ, використання якого інкриміновано обвинуваченій, було вилучено з порушенням вимог кримінального процесуального закону, що в силу вимог ст.ст. 86, 87 КПК України, робить його недопустимим доказом у кримінальному провадженні, як і висновки експертиз, якими проведено його дослідження.
За цих умов, з урахуванням відсутності інших переконливих доказів використання ОСОБА_5 підробленого документу, суд дійшов висновку, що показання свідків та потерпілого є очевидно недостатніми для покладення в основу обвинувального вироку.
Із зазначеними висновками суду першої інстанції погоджується і суд апеляційної інстанції, виходячи з такого.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
З наведеного слідує, що суд при розгляді справи повинен дослідити всі докази, як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати їм оцінку.
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються: у разі визнання особи виправданою формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд;
Оцінка доказів здійснюється за внутрішнім переконанням суду і відповідно до ст. 94 КПК України, повинна ґрунтуватись на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження та керуючись законом має бути оцінений кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Вказані вимоги закону суд першої інстанції виконав належним чином, взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, при цьому навів достатні та переконливі мотиви чому він приймає до уваги одні і відхиляє інші.
Відповідно до ч. 2 ст. 91, ч. 1 ст. 92 КПК України доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження. Обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.
Повторно дослідивши докази, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що вони не можуть бути визнані документами, зокрема, через неналежне процесуальне оформлення, з огляду на таке.
Так, сторона обвинувачення посилається як на доказ винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 358 КПК України, на копії: договору купівлі-продажу від 31 липня 2013 року квартири АДРЕСА_2 , (т. 2 а.с. 13-14), укладеного між ОСОБА_5 та ОСОБА_14 ; витяг з Державного реєстру обтяжень рухомого майна про податкові застави (т. 2 а.с. 15-19); договору купівлі-продажу від 10.06.2009 квартири АДРЕСА_2 (т.2 а.с. 26), укладеного між ОСОБА_21 та ОСОБА_5 ; витягу з Державного реєстру правочинів від 10.06.2009 за № 7378864 (т. 2 а.с. 28); витягу № 2488911 про реєстрацію права власності на нерухоме майно КП «Дніпропетровське міжміське бюро технічної інвентаризації» Дніпропетровської обласної ради (т. 2 а.с. 29); витягу № 7393057 від 31.07.2013 з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності (т. 2 а.с. 30); заяви ОСОБА_5 на ім`я приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_13 (т. 2 а.с. 31), якою вона стверджує факт того, що на момент укладання договору купівлі-продажу квартири не порушено прав та законних інтересів малолітніх дітей; звіту про оцінку квартири АДРЕСА_2 , (т. 2 а.с. 37-43); технічного паспорту на квартиру АДРЕСА_2 (т.2 а.с 44-51), які прокурором отримані на запит від приватного нотаріуса ОСОБА_13 (т. 2 а.с. 12).
Згідно зі ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
У відповідності з вимогами ч. 1 ст. 99 КПК України, документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.
Згідно з частиною третьою цієї статті, сторона кримінального провадження, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, зобов`язані надати суду оригінал документа. Оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа - його відображення, якому надається таке ж значення, як документу.
При цьому, частина п`ята визначає, що для підтвердження змісту документа можуть бути визнані допустимими й інші відомості, якщо: оригінал документа втрачений або знищений, крім випадків, якщо він втрачений або знищений з вини потерпілого або сторони, яка його надає; оригінал документа не може бути отриманий за допомогою доступних правових процедур; оригінал документа знаходиться у володінні однієї зі сторін кримінального провадження, а вона не надає його на запит іншої сторони.
Матеріалами провадження об`єктивно підтверджується, що прокурором надано лише копії документів, які, на думку обвинувачення, засвідчують факт використання ОСОБА_5 підробленого документа.
Надаючи оцінку наведеним обставинам, колегія суддів погоджується з тим, що надані прокурором докази втрачають ознаку допустимості, як такі що неможливо ідентифікувати як документи.
Доводи прокурора про те, що ненадання оригіналів документів було зумовлено обмеженням, встановленими Законом України «Про нотаріат», не заслуговують на увагу, оскільки кримінальний процесуальний закон визначає особливий порядок надання тимчасового доступу до документів, які можуть становити таємницю вчинення нотаріальних дій, та не встановлює заборону їх вилучення.
Як видно з матеріалів провадження, документи, копії яких надані прокурором в обґрунтування доведення винуватості ОСОБА_5 , в порядку, визначеному ст. 159 КПК України, не вилучались, тоді як обставин, передбачених ч. 5 ст. 99 КПК України, за наявності яких можливо було б дійти висновку про допустимість цих доказів, судом встановлено не було.
До того ж, суд звертає увагу на те, що встановлені Законом України «Про нотаріат» обмеження доступу до документів, які є нотаріальною таємницею, не перешкодили органу досудового розслідування звернутись до слідчого судді з клопотанням про наданні тимчасового доступу до довідки № 1183 від 25 липня 2013 року виданої КП «Північне», використання якої ставить у провину обвинуваченій.
З урахуванням наведеного, колегія суддів погоджується з твердженням суду про неможливість визнання наданих прокурором копій документів в якості допустимих доказів.
Поряд із цим, суд апеляційної інстанції не може не погодитись з висновками суду першої інстанції й в частині недопустимості: протоколу тимчасового доступу (т. 2 а.с. 82), згідно якого 22.01.2015 слідчий ОСОБА_22 на підставі ухвали слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 22 грудня 2014 року отримав тимчасовий доступ та вилучив довідку у приватного нотаріуса ОСОБА_13 ; довідки № 1183 від 25 липня 2013 року виданої КП «Північне», підписаної від імені директора ОСОБА_23 та паспортиста ОСОБА_24 , згідно якої вона видана ОСОБА_5 , про те, що вона дійсно прописана у квартирі АДРЕСА_2 і в складі її сім`ї інших осіб не зазначено (т. 2 а.с. 86); висновку експерта від 20.02.2015 № 69/06-17 (т. 2 а.с. 95-98) згідно якого відбиток круглої печатки з реквізитами ПК «ПІВНІЧНЕ» в довідці № 1183 від 25.07.2013 нанесений не печаткою ПК «ПІВНІЧНЕ», експериментальні зразки відбитку якої надані на експертизу а іншою печаткою; висновку експерта від 14.04.2015 № 61/04-72 (т. 2 а.с. 100-106) згідно якого рукописні записи та підпис від імені ОСОБА_24 у довідці № 1183 від 25.07.2013 виконано не ОСОБА_24 ; висновку експерта від 05.05.2016 № 13/1.1-199 (т. 2 а.с. 132-134) згідно якого рукописні тексти та підпис від імені ОСОБА_15 у довідці № 1183 від 25.07.2013 виконані не ОСОБА_15 .
Так, Конституційний Суд України у рішенні № 12-рп/2011 від 20 жовтня 2011 року у справі за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення частини третьої статті 62 Конституції України зазначив, що визнаватися допустимими і використовуватися як доказ в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства.
Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.
Статтею 86 КПК України визначено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий в порядку встановленому КПК України.
Згідно з вимогами ст. 159 КПК України, тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку). Тимчасовий доступ до речей і документів здійснюється на підставі ухвали слідчого судді, суду.
Стаття 164 КПК України встановлює вимогу про вказівку в ухвалі слідчого судді про надання дозволу на тимчасовий доступ строку дії цієї ухвали, який не має перевищувати одного місяця.
Як видно з матеріалів провадження, ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 22 грудня 2014 року, слідчому СВ Жовтневого РВ ДМУ УМВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_22 надано тимчасовий доступ до оригіналу довідки № 1183 від 25.07.2013, виданої КП «Північне», у приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_13 із зазначенням строку дії ухвали 30 днів з дня її оголошення (т. 2 а.с .87).
Водночас, судом першої інстанції правильно встановлено, що це судове рішення було виконано поза межами визначених у ньому строків проведення процесуальної дії, а саме вилучено зазначену довідку 22 січня 2015 року, тобто із запізненням в один день.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції в частині недопустимості доказів - протоколу тимчасового доступу, самої довідки, а також похідних від неї висновків експертів, оскільки вилучення документу здійснено з порушенням вимог кримінального процесуального закону та ці порушення є процесуально неприпустимими під час кримінального провадження.
Вирішуючи питання законності висновків суду в цій частині, колегія суддів виходить з того, що частина 2 статті 87 КПК України встановлює, що суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.
Отже, з огляду на те, що законом чітко визначено допущені органом досудового розслідування порушення, які роблять недопустимими докази, підстави визнати незаконними висновки суду та переконливими доводи прокурора в цій частині колегія суддів не може.
Окрім наведеного, суд апеляційної інстанції погоджується також й з тим, що за умови визнання недопустимими письмових доказів, показання потерпілого, обвинуваченої та свідків є недостатніми для ухвалення обвинувального вироку.
Колегія суддів вважає, що показання обвинуваченої, потерпілого ОСОБА_11 , свідків обвинувачення ОСОБА_13 та ОСОБА_14 хоча і засвідчують обставину укладення угоди купівлі-продажу, зокрема, на підставі довідки № 1183 від 25 липня 2013 року, проте не доводять винуватість ОСОБА_5 , оскільки цю довідку під час апеляційного розгляду визнано недопустимим доказом, як і інші письмові докази, на підставі яких можливо дійти висновку про достовірність показань цих осіб.
При цьому показання свідка обвинувачення ОСОБА_24 жодні вагомі обставини взагалі не засвідчують.
Надаючи оцінку доводам прокурора з приводу невжиття судом достатніх заходів для забезпечення участі у судовому розгляді свідка ОСОБА_15 , колегія суддів звертає увагу на те, що ухвалами суду від 10 серпня 2017 року, 25 вересня 2017 року, 23 жовтня 2017 року, 16 листопада 2017 року та 14 грудня 2017 року цей свідок піддавався приводам, однак жоден з них залишився без виконання.
Твердження прокурора про неправильне зазначення в ухвалах суду по батькові свідка колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки ці неточності, за умови правильності інших анкетних даних, є лише опискою суду, яка мала бути виявлена органом, на який покладалось виконання судових рішень. До того ж в ухвалах суду від 16 листопада 2017 року та 14 грудня 2017 року, по батькові свідка було зазначено правильно, проте ці обставини не вплинули на можливість забезпечення участі свідка у судовому розгляді.
Доводи прокурора про необґрунтовану відмову суду у задоволенні клопотання про проведення в порядку ст. 333 КПК України слідчих (розшукових) дій, спрямованих на встановлення місцезнаходження ОСОБА_15 , суд також вважає безпідставними.
У відповідності з вимогами ч. 3 ст. 333 КПК України, у разі, якщо під час судового розгляду виникне необхідність у встановленні обставин або перевірці обставин, які мають істотне значення для кримінального провадження, і вони не можуть бути встановлені або перевірені іншим шляхом, суд за клопотанням сторони кримінального провадження має право доручити органу досудового розслідування провести певні слідчі (розшукові) дії. У разі прийняття такого рішення суд відкладає судовий розгляд на строк, достатній для проведення слідчої (розшукової) дії та ознайомлення учасників судового провадження з її результатами.
Водночас, згідно з частиною 5 цієї статті, в ухвалі суду про доручення проведення слідчої (розшукової) дії зазначається, для з`ясування або перевірки яких обставин і які саме слідчі (розшукові) дії необхідно провести, та встановлюється строк виконання доручення. Слідчі (розшукові) дії, що проводяться на виконання доручення суду, здійснюються в порядку, передбаченому главами 20 та 21 цього Кодексу.
Матеріалами провадження об`єктивно підтверджується, що прокурор просив здійснити слідчі (розшукові) дії, спрямовані на встановлення місцезнаходження свідка, однак кримінальний процесуальний закон не передбачає проведення цих слідчих дій.
За цих обставин, доводи прокурора про невжиття судом достатніх заходів, спрямованих на забезпечення участі свідка у судовому розгляді колегія суддів вважає безпідставними.
Доводи прокурора про порушення судом принципу змагальності через задоволення клопотання сторони захисту про допит свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_12 та ОСОБА_20 , зміст показань яких не було відкрито стороні обвинувачення, колегія суддів розцінює як такі, що не можуть бути достатньою підставою для скасування виправдувального вироку.
Як видно з оскаржуваного вироку, судом було допитано лише трьох свідків - ОСОБА_19 , ОСОБА_25 та ОСОБА_12 , з яких ОСОБА_20 фактично засвідчив лише обставину укладення угоди між ОСОБА_5 та ОСОБА_14 , ОСОБА_19 - обставину реєстрації доньки обвинуваченої у квартирі, а ОСОБА_12 - обставину переїзду в іншу квартиру.
Отже, жоден із зазначених свідків не навів об`єктивних відомостей, які дають підстави для безумовного виправдання ОСОБА_5 , а лише засвідчили обставини, які підлягають доказуванню у цьому кримінальному провадженні.
До того ж, виправдовуючи ОСОБА_5 , суд показання цих свідків не враховував та визнав недостатніми лише показання свідків сторони обвинувачення.
За таких обставин, враховуючи те, що ч. 6 ст. 290 КПК України передбачає, що сторона захисту має право не надавати прокурору доступ до будь-яких матеріалів, які можуть бути використані прокурором на підтвердження винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, колегія суддів вважає необґрунтованими доводи прокурора в частині порушення судом визначеного ст. 22 КПК України принципу змагальності сторін кримінального провадження.
Щодо посилань прокурора на порушення судом положень ч. 2 ст. 129 КПК України, яка передбачає відмову у задоволенні цивільного позову лише у разі виправдання обвинуваченого за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення або його непричетності до вчинення кримінального правопорушення, то вони не заслуговують на увагу, оскільки за відсутності іншого законодавчо визначеного способу забезпечення виконання завдань кримінального судочинства, у разі виправдання особи з підстав, передбачених у п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України, суд змушений застосувати найприйнятніший спосіб вирішення цивільного позову.
З урахуванням наведеного, колегія суддів приходить до висновку про повноту судового розгляду та відповідність висновків суду фактичним обставинам провадження.
Відповідно до ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом. Тобто, дотримуючись засади змагальності, та виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.
На переконання колегії суддів, висновки суду про недоведеність того, що вчинено злочин, передбачений ч. 4 ст. 358 КК України, є законними а необхідність виправдання ОСОБА_5 за цих обставин обґрунтованим.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок або ухвалу без змін.
За результатами апеляційного перегляду вироку щодо ОСОБА_5 апеляційний суд приходить до висновку, що суд першої інстанції з належним дотриманням вимог ст. ст. 22, 94, 370, 373 КПК України забезпечив повне та всебічне дослідження всіх обставин кримінального провадження, належним чином дослідив та оцінив всі докази і виклав переконливі мотиви чому він приймає до уваги одні докази і відхиляє інші. Судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження не допущено таких порушень кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
З урахуванням наведеного, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора з викладених у ній мотивів та вважає за необхідне вирок залишити без змін.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_6 - залишити без задоволення.
Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 20 грудня 2018 року щодо ОСОБА_5 - залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4