Дата документу 18.05.2020 Справа № 336/608/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 336/608/19 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/772/20 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 травня 2020 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , прокурора у кримінальному провадженні прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 1 Запорізької області ОСОБА_9 на вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 17 січня 2020 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Запоріжжя, громадянин України, маючий середню освіту, не працюючий, не одружений, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

1) 9 квітня 2013 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді штрафу в розмірі 850 гривен. Постановою Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 16 вересня 2013 року штраф замінено на покарання у вигляді 50 годин громадських робіт;

2) 12 липня 2016 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді штрафу в розмірі 850 гривен;

3) 13 червня 2017 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки,

визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України та йому призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 289 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 13 червня 2017 року та призначено остаточне покарання у вигляді 5 років 1 місяця позбавлення волі без конфіскації майна.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання 6 лютого 2019 року.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України, за наступних обставин.

1 січня 2019 року приблизно об 11 годині ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, знаходячись за адресою свого мешкання: АДРЕСА_1 , шляхом вільного доступу, переконавшись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, пройшов до спальної кімнати вищевказаної квартири, звідки таємно викрав «Wi-Fi» роутер TP-Link, вартість якого складає 325 гривень, який належить ОСОБА_10 . Після чого, продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, ОСОБА_7 направився до торгівельного ринку «Анголенко», де збув викрадене майно за грошові кошти у розмірі 100 гривень, чим спричинив матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_10 на суму 325 гривень.

Крім того, 5 лютого 2019 року в період часу з 23 години до 23 години 45 хвилин ОСОБА_7 , маючи умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, діючи повторно, знаходячись на автомобільній стоянці біля прохідної АТ «Мотор-Січ» в м. Запоріжжі по пр. Моторобудівників, буд. 15-а, шляхом зламу замка водійської двері невстановленим досудовим розслідуванням предметом, проник до салону автомобіля ВАЗ-2103 в кузові білого кольору, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , середня ринкова вартість якого складає 15513 грн. 4 коп., який належить потерпілій ОСОБА_11 та перебуває у користуванні ОСОБА_12 , де за допомогою з`єднання дротів контактної групи замка запалювання привів у заведений стан двигун та зрушив з місця, почавши рух по автомобільній дорозі, попрямував до будинку № 26 по пр. Соборному в м. Запоріжжі, де зустрівши особу, яку ОСОБА_7 ввів в оману щодо законності керування вищезазначеним транспортним засобом, разом з яким ОСОБА_7 , продовжуючи керувати автомобілем ВАЗ 2103 в кузові білого кольору, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , попрямували до залізничного вокзалу «Запоріжжя-1» в м. Запоріжжі з метою вжити алкогольні напої.

Після чого, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, діючи повторно, ОСОБА_7 разом з цією особою попрямували вздовж вул. Земського лікаря Лукашевича в м. Запоріжжі, де біля будинку № 4 були зупинені працівниками Управління патрульної поліції в Запорізькій області ДПП.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 , не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію судом дій ОСОБА_7 , вважає вирок суду незаконним у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та його особі, внаслідок своєї суворості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції не взяв до уваги вимоги ст. 65 КК України та положення п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Вважає, що суд не в повній мірі врахував, що від дій обвинуваченого не настало тяжких наслідків, загрози для суспільства він не становить, претензій щодо відшкодування матеріальної або моральної шкоди від потерпілих не надходило.

Просить вирок в частині призначеного покарання змінити та призначити ОСОБА_7 більш м`яке покарання.

В апеляційній скарзі прокурор, також не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію судом його дій, вважає призначене ОСОБА_7 покарання таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, але внаслідок своєї м`якості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що обвинувачений раніше судимий за вчинення корисливих злочинів, що характеризує його як особу, схильну до вчинення кримінально-караних діянь та свідчить про певний ступінь його соціальної небезпеки.

Крім того, ОСОБА_7 офіційно не працевлаштований, вчинив злочини, один з яких є тяжким, в період перебування на випробуванні, що свідчить про відсутність у нього критичної оцінки до свого суспільно-небезпечного та некорисного способу життя, небажання його змінити, ігнорування моральних засад суспільства щодо законослухняної поведінки.

Також суд першої інстанції не врахував відсутність обставин, що пом`якшують покарання, вину у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України не визнав, не розкаявся, під час судового розгляду намагався ввести суд в оману щодо фактичних обставин справи.

З урахуванням викладеного вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання є недостатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Просить вирок в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 289 КК України у вигляді 6 років позбавлення волі без конфіскації майна, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у вигляді 6 років позбавлення волі без конфіскації майна, а на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 13 червня 2017 року та призначити остаточне покарання у вигляді 7 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Крім того, від обвинуваченого ОСОБА_7 на адресу апеляційного суду надійшло клопотання про зарахування у строк призначеного йому покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді по справі, обвинуваченого, його захисника, які підтримали подану захисником апеляційну скаргу та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, заслухавши прокурора, якій заперечував проти задоволення апеляційної скарги, поданої адвокатом, наполягав на задоволенні апеляційної скарги, поданої прокурором, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисника обвинуваченого та прокурора задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, і в апеляційних скаргах не оспорюються.

Що стосується призначеного ОСОБА_7 покарання, яке на думку сторони захисту є суворим, і навпаки, на думку прокурора є занадто м`яким та не відповідає вимогам закону, колегія суддів дійшла наступного.

Зі змісту апеляційних скарг вбачається, що захисник обвинуваченого та прокурор фактично порушують питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями), зміст та суть яких викладено в постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року у справі № 51-1985км18 (єдиний унікальний номер 207/5011/14-к) та постанові Верховного Суду від 7 листопада 2018 року у справі № 51-329км18 (єдиний унікальний номер 297/562/17), та які враховуються колегією суддів під час перегляду вироку суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

У відповідності до ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за скоєний злочин, враховуючи ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, обставини пом`якшуючи та обтяжуючі покарання. Особі, яка скоїла кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме: врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, які відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості та тяжких злочинів, встановив відсутність обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання, дав належну оцінку даним про особу обвинуваченого, який раніше судимий, вчинив інкриміновані йому злочини в період іспитового строку, не одружений, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває, а також висновок органу пробації, відповідно до якого, виправлення обвинуваченого без обмеження або позбавлення волі може становити небезпеку для суспільства.

Колегія суддів також враховує те, що обвинувачений раніше неодноразово судимий за вчинення умисних корисливих злочинів проти власності, в тому числі тяжких, вчинив інкриміновані йому злочини протягом короткого проміжку часу та в період іспитового строку, раніше звільнявся від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, однак це не призвело до позитивних змін в його особистості й не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві, що свідчить про те, що належних висновків він для себе не зробив та на шлях виправлення ставати не бажає, що у сукупності свідчить про його підвищену суспільну небезпеку.

Крім того, колегія суддів враховує, що обвинувачений не працює, суспільно-корисною працею не займається, стійких соціальних зв`язків не має, не одружений, неповнолітніх дітей на утриманні не має.

За наявності сукупності цих обставин, а також з урахуванням відношення обвинуваченого до вчинених злочинів, який частково визнав свою вину, судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових злочинів обвинуваченим можливо з призначенням йому лише покарання у виді позбавлення волі, але підстави для зменшення чи збільшення розміру призначеного покарання, відсутні.

Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Колегія суддів вважає, що розмір призначеного ОСОБА_7 покарання відповідає тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та даним про його особу, а також відповідає критерію справедливого покарання, відповідає вимогам ст. 65 КК України та його меті.

При цьому, як вбачається з вироку суду, за ч. 2 ст. 185 КК України ОСОБА_7 було призначене покарання не в мінімальних межах санкції, а за ч. 2 ст. 289 КК України в мінімальних межах санкції, призначаючи покарання на підставі ст. 70 КК України суд застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, а призначаючи остаточне покарання на підставі ст. 71 КК України принцип часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, що в сукупності не свідчить про несправедливість призначеного покарання як через його суворість, так і через його м`якість.

Як зазначено в постанові Верховного Суду від 1 листопада 2018 року у справі № 51-2776км18 (єдиний унікальний номер 524/5999/17), термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покаранням і тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

З огляду на відсутність пом`якшуючих чи обтяжуючих покарання обставин та дані про особу обвинуваченого, у суду першої інстанції не було правових підстав для призначення ОСОБА_7 більш тяжкого чи більш м`якого покарання, а остаточне покарання у вигляді 5 років 1 місяця позбавлення волі не є явно несправедливим через м`якість або суворість..

Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого з приводу неналежного врахування судом першої інстанції даних про особу обвинуваченого, відсутності наслідків від його дій для інших осіб та відсутності обтяжуючих покарання обставин, оскільки як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд врахував вказані обставини при призначенні ОСОБА_7 покарання та прийшов до висновку про можливість призначення йому покарання не в максимальних межах санкції.

З цих же підстав колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора, оскільки викладені в ній обставини вже були враховані судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання.

Отже, на переконання апеляційного суду, доводи апеляційних скарг не спростовують висновків суду в частині призначеного обвинуваченому покарання, його виду та розміру, оскільки судом першої інстанції в повній мірі встановлено та належним чином оцінено і враховано всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при призначенні особі покарання.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що призначене ОСОБА_7 покарання, відповідає вимогам кримінального закону, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, і не вбачає підстав для призначення більш суворого покарання, або його пом`якшення.

З приводу клопотання обвинуваченого про зарахування у строк призначеного йому покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається з мотивувальної частини оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 вчинив інкриміновані йому злочини 1 січня 2019 року та 5 лютого 2019 року.
Враховуючи, що він вчинив злочини після 21 червня 2017 року, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання необхідно застосовувати ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII, яка передбачає, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.
У зв`язку з наведеним, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для зарахування ОСОБА_7 строку тримання під вартою з моменту затримання по день набрання вироком законної сили включно на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, і такий висновок узгоджується з правовою позицією, викладеною у постанові Верховного Суду від 28 серпня 2018 року у справі № 13-31кс18 (єдиний унікальний номер 663/537/17).
Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінально-процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 414, 418, 419, КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , прокурора у кримінальному провадженні прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 1 Запорізької області ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 17 січня 2020 року у відношенні ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України, залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду, а засудженим, який утримується під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4