Номер провадження: 11-сс/813/4/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
28.02.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участі: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6

представника компанії EMPSON LIMITED - адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні заявупредставника компанії EMPSON LIMITED адвоката ОСОБА_7 про відвід судді ОСОБА_3 від розгляду справи №522/23126/15-к за апеляційною скаргою компанії EMPSON LIMITED на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 13.11.2015 р. про надання дозволу на передачу всього належного ПАТ «Одеський нафтопереробний завод» нерухомого майна на відповідальне зберігання та оперативне управління державі в рамках кримінального провадження №0000076 від 24.02.2014 р. за ознаками вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 364, ч.ч. 1, 2 ст. 364-1, ч.ч. 1, 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366, ч.ч. 1, 4 ст. 190, ч. 3 ст. 212, ч.ч. 3, 4 ст. 358, ч. 3 ст. 209, ч. 2 ст. 205 КК України,
встановив:

Зазначеною ухвалою суду першої інстанції було задоволено клопотання прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_8 та надано дозвіл на передачу всього нерухомого майна, яке знаходиться на земельній ділянці нафтопереробного заводу, який розташований за адресою: м. Одеса, вул. Шкодова гора 1/1, та належить ПАТ «Одеський нафтопереробний завод» (), на який накладений арешт ухвалою Печерського райсуду м. Києва від 17.04.2014 р. на відповідальне зберігання та оперативне управління у відповідності до чинного законодавства України - державі в особі ДП «Укртранснафтопродукт» (адреса: м. Київ, вул. О. Гончара, будинок 35, офіс 88, 01034, ідентифікаційний код юридичної особи 34355770), що належить до сфери управління Міністерства енергетики та вугільної промисловості України, а також зобов`язано службових осіб ПАТ «Одеський нафтопереробний завод» передати вищевказане нерухоме майно та земельну ділянку нафтопереробного заводу, а ДП «Укртранснафтопродукт» прийняти його зі складанням відповідних актів прийому передачі на відповідальне зберігання та оперативне управління у відповідності до чинного законодавства України, з метою підтримання майна, яке включає в себе трубопроводи, резервуарний парк, електричне, насосне та інше обладнання, необхідне систематичне та своєчасне проведення регламентних робіт по обслуговуванню та ремонту обладнання, а також проведення необхідних заходів, спрямованих на підтримання належного стану резервуарного парку та трубопроводів, з метою запобігання корозії та зношення, зокрема, але не виключно заповнення резервуарів відповідними нафтопродуктами.
06.07.2018 р. до суду апеляційної інстанції представником EMPSON LIMITED адвокатом ОСОБА_7 була подана апеляційна скарга на зазначену ухвалу слідчого судді від 13.11.2015 р., в якій останній просить її скасувати та постановити нову, якою відмовити в задоволенні клопотання прокурора про передачу речових доказів на відповідальне зберігання та в оперативне управління.
Окрім того, до апеляційної скарги представником ОСОБА_7 було додано клопотання про поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження вищевказаної ухвали слідчого судді, в якому останній посилається на поважність причин його пропуску, зокрема, через те, що про існування зазначеної ухвали EMPSON LIMITED стало відомо лише 05.07.2018 р. при ознайомленні з ЄДРСР із постановою Верховного суду від 26.06.2018 р., із якої випливає, що права компанії були порушені під час досудового розслідування кримінального провадження №0000076.
Під час судового розгляду в суді апеляційної інстанції призначеному на 28.02.2020 р. представником ОСОБА_7 подано заяву про відвід судді ОСОБА_3 від розгляду кримінального провадження з мотивів того, що суддя ОСОБА_3 вже приймав участь в розгляді вищезазначеного кримінального провадження та виділеного з нього кримінального провадження №0000042 під час досудового розслідування, а також ухвалою Одеського апеляційного суду від 17.02.2020 р. задоволено заяву захисника ОСОБА_9 про відвід суддів ОСОБА_10 та ОСОБА_3 від розгляду апеляційної скарги прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_11 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси, від 27.12.2019 року, якою було відмовлено у застосуванні запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно ОСОБА_12 , підозрюваного у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.255, ч.3 ст. 27, ч.4 ст.28 ч.3 ст.28 ч.3 ст. 212, ч.3 ст. 27 ч.4 ст.28 ч.1 ст.366, ч.3 ст. 27 ч.4 ст.28 ч.1 ст.364 КК України, у кримінальному провадженні № 0000076, внесеному до ЄРДР 24.02.2014 року
Прокурор ОСОБА_6 в судовому засіданні не заперечував проти заявленого відводу судді ОСОБА_3 .

Вивчивши матеріали провадження апеляційний суд приходить до висновку про таке.
Положеннями ч. 3 ст. 76 КПК України встановлено, що суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах першої і касаційної інстанцій, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду апеляційної інстанції.
Так, відповідно до інформації з Єдиного державного реєстру судових рішень ухвалою судді-доповідача апеляційного суду Одеської області ОСОБА_3 від 11.10.2016 р. відмовлено у відкритті провадження по апеляційній скарзі ТОВ «ЕНЕРГІЯ І ГАЗ УКРАЇНА» в особі представника ОСОБА_13 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 05.02.2016 року про передачу майна на відповідальне зберігання та оперативне управління в рамках кримінального провадження №0000076 від 24.02.2014 року
17.10.2019 р. ухвалою Одеської апеляційного суду у складі головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_14 задоволено апеляційну скаргу представника ДП «Підприємство із забезпечення нафтопродуктів» - адвоката ОСОБА_15 ; скасовано ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 25.09.2019 р. про відмову у роз`ясненні ухвали слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 26.07.2019 р. у кримінальному провадженні №0000076 від 24.02.2014 р. та постановлено нову ухвалу, якою заява представника ДП «Підприємство із забезпечення нафтопродуктів» - адвоката ОСОБА_15 про роз`яснення порядку виконання ухвали слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 26.07.2019 р. про зміну відповідального зберігача та оперативного управителя речових доказів та про передачу речових доказів в управління в рамках кримінального провадження №0000076 від 24.02.2014 р. визнана такою, що підлягає розгляду та повернути її до слідчого судді Київського районного суду м. Одеси ОСОБА_16 для розгляду по суті.
Окрім того, ухвалою Одеського апеляційного суду від 17.02.2020 р. відведено суддю ОСОБА_3 від розгляду апеляційної скарги прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_11 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси, від 27.12.2019 року, якою було відмовлено у застосуванні запобіжного заходу у виді тримання під вартою стосовно ОСОБА_12 , підозрюваного у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.255, ч.3 ст. 27, ч.4 ст.28 ч.3 ст.28 ч.3 ст. 212, ч.3 ст. 27 ч.4 ст.28 ч.1 ст.366, ч.3 ст. 27 ч.4 ст.28 ч.1 ст.364 КК України, у кримінальному провадженні № 0000076, внесеному до ЄРДР 24.02.2014 року.
З огляду на вище викладене, апеляційний суд вважає наявними підстави для відводу судді ОСОБА_3 від розгляду справи №522/23126/15-к за апеляційною скаргою компанії EMPSON LIMITED на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 13.11.2015 р. про надання дозволу на передачу всього належного ПАТ «Одеський нафтопереробний завод» нерухомого майна на відповідальне зберігання та оперативне управління державі в рамках кримінального провадження №0000076 від 24.02.2014 р. з підстав наведених вище.

На думку апеляційного суду зазначені обставини можуть викликати у учасників процесу сумніви стосовно неупередженості та безсторонності в прийнятті рішення під час розгляду справи №522/23126/15-к за апеляційною скаргою компанії EMPSON LIMITED у кримінальному провадження №0000076 від 24.02.2014 р., оскільки суддя ОСОБА_3 вже ознайомлювався з матеріалами зазначеного кримінального провадження, та у цьому ж кримінальному провадженні була задоволена заява про відвід судді ОСОБА_3 .

Так, відповідно до ст. 15 Кодексу суддівської етики, неупереджений розгляд справ є основним обов`язком судді.

Відповідно до цінності 2 принципу «Неупередженість» Бангалорських принципів поведінки суддів, схвалених Резолюцією Економічної та Соціальної ради ООН № 2006/23 від 27.07.2006 р. (далі Бангалорські принципи), неупередженість є необхідною умовою належного виконання суддею своїх обов`язків.

Згідно до п.2.5 застосування цінності 2 принципу «Неупередженість» Бангалорських принципів, суддя повинен взяти самовідвід від участі в будь-якому процесі, коли для нього неможливе винесення неупередженого рішення у справі або коли сторонньому спостерігачеві може видатись, що суддя не здатен винести неупередженого рішення.

В даному випадку апеляційний суд враховує усталену практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ, Суд) щодо тлумачення понять «незалежний», «безсторонній» та щодо визначення критеріїв неупередженості (безсторонності): суб`єктивний та об`єктивний.

ЄСПЛ у рішенні у справі ««Агрокомплекс» проти України» (рішення від 06.10.2011 р., заява № 23465/03) суд зазначив: «… незалежність та неупередженість судів, із об`єктивної точки зору, вимагає, щоб кожен окремий суддя був вільним від неналежного впливу».

Водночас, колегія суддів в даному випадку застосовує практику Європейського суду з прав людини, відповідно до якої при оцінці безсторонності суду слід розмежовувати суб`єктивний та об`єктивний аспект. Так у справі «Гаусшильдт проти Данії», «Мироненко і Мартиненко проти України» зазначається, що наявність безсторонності, для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції, має визначатися за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. Щодо суб`єктивної складової даного поняття, то у справі «Гаусшильдт проти Данії» вказано, що потрібні докази фактичної наявності упередженості судді для відсторонення його від справи. Причому суддя вважається безстороннім, якщо тільки не з`являються докази протилежного. Таким чином, існує презумпція неупередженості судді, а якщо з`являються сумніви щодо цього, то для його відводу в ході об`єктивної перевірки має бути встановлена наявність певної особистої заінтересованості судді, певних його прихильностей, уподобань стосовно однієї зі сторін у справі. У кожній окремій справі слід визначити, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про те, що суд не є безстороннім (рішення у справі «Мироненко і Мартиненко проти України»).

У рішеннях Європейського суду з прав людини від 09.11.2006 року у справі «Білуга проти України», від 28.10.1998 року у справі «Ветштайн проти Швейцарії» вказано, що важливим питанням є довіра, яку суди повинні вселяти у громадськість у демократичному суспільстві. Судді зобов`язані викликати довіру в учасників судового розгляду, а тому будь-який суддя, стосовно якого є підстави для підозри у недостатній неупередженості, повинен брати самовідвід.

Положеннями ст. 75 КПК України визначений вичерпний перелік підстав, за яких суддя не може приймати участь у кримінальному провадженні та з яких сторона провадження може заявити відвід судді.

Пунктом 4 частини 1 статті 75 КПК України регламентовано, що суддя не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.

З огляду на викладене, з метою усунення сумнівів в неупередженості судді ОСОБА_3 та забезпечення права на справедливий суд, апеляційний суд вважає за необхідне задовольнити заяву адвоката ОСОБА_7 про відвід судді ОСОБА_3 , а матеріали провадження за апеляційною скаргою представника компанії EMPSON LIMITED адвоката ОСОБА_7 передати до апарату Одеського апеляційного суду для здійснення повторного автоматизованого розподілу в порядку ст. 35 КПК України.

Керуючись статтями 75, 80, 81, 82, 376 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:
Заяву представника компанії EMPSON LIMITED адвоката ОСОБА_7 задовольнити.
Відвести суддю Одеського апеляційного суду ОСОБА_3 від розгляду справи №522/23126/15-к за апеляційною скаргою компанії EMPSON LIMITED на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 13.11.2015 р.

Передати матеріали кримінального провадження до апарату Одеського апеляційного суду для здійснення повторного автоматичного розподілу в порядку ст. 35 КПК України для визначення іншого судді-учасника складу колегії суддів.
Ухвала апеляційного суду оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4