П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 січня 2020 року
м. Київ

справа № 741/801/18

провадження № 51-4660 км 19
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
засуджених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 на вирок Бобровицького районного суду Чернігівської області від 27 травня 2019 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 28 серпня 2019 року стосовно

ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженки м. Києва, яка мешкає за адресою:
АДРЕСА_1 ,

засудженої за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Бобровицького районного суду Чернігівської області від 27 травня 2019 року, залишеним без змін ухвалою Чернігівського апеляційного суду від 28 серпня 2019 року, ОСОБА_7 засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України, до покарання у виді штрафу в розмірі десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 170 000 грн.
Цим же вироком засуджено ОСОБА_8 , судові рішення стосовно якого в касаційному порядку не оскаржуються.
За вироком суду ОСОБА_8 та ОСОБА_7 визнано винуватими у тому, що вони, достовірно знаючи про дію Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні»,за попередньою змовою, в період з 06 червня по 26 жовтня 2016 року створили нелегальний клуб у нежитловому приміщенні на АДРЕСА_2 , в якому розмістили 7 персональних комп`ютерів, об`єднаних у локальну мережу з постійним доступом до мережі Інтернет, на жорстких магнітних дисках, на яких було встановлено інстальоване програмне забезпечення «Win&Win» та за допомогою яких здійснювали діяльність, пов`язану з наданням послуг грального бізнесу у вигляді проведення азартних ігор, прикриваючи її діяльністю відділення № 1 Повного товариства «Ваш ломбард Кузнєцова і Компанія», директором якого є ОСОБА_7 .
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
За змістом касаційної скарги захисник ОСОБА_6 , не погоджуючись із постановленими стосовно ОСОБА_7 судовими рішеннями через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить їх скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Свої вимоги захисник мотивує тим, що ОСОБА_7 безпідставно засуджено за вчинення інкримінованого злочину, стороною обвинувачення не надано належних і допустимих доказів її винуватості, покладені в основу обвинувального вироку докази здобуті шляхом провокації, а негласні слідчі (розшукові) дії проведені без обґрунтованих на те підстав і не відкривались стороні захисту, що залишилось поза увагою судів першої та апеляційної інстанцій. Вказує на те, що в порушення вимог КПК до матеріалів кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 долучені ксерокопії документів, оригінали яких знаходяться в іншому кримінальному провадженні та які не були відкриті стороні захисту. Також захисник стверджує, що суд першої інстанції, вказавши у вироку на кваліфікуючу ознаку «вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб», вийшов за межі пред`явленого обвинувачення, оскільки дії його підзахисної кваліфіковані без відповідної частини ст. 28 КК України. Зазначає про безпідставне відхилення його клопотання щодо повторного дослідження доказів і допиту свідків, формальний розгляд його апеляційних скарг судом апеляційної інстанції і постановлення рішення, яке не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Від прокурора надійшли заперечення, в яких він просить касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення, а судові рішення стосовно ОСОБА_7 без зміни.
Позиції учасників судового провадження
Захисник і засуджені підтримали касаційну скаргу, просили її задовольнити.
Прокурор заперечив проти задоволення касаційної скарги захисника, просив залишити без зміни постановлені стосовно ОСОБА_7 судові рішення.
Мотиви Суду
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визначати доведеними обставини, що були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Частиною 2 цієї статті визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 438 КПК України неповнота досудового розслідування та судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, про що порушує питання захисник, перегляду в касаційному порядку не підлягають, а отже, при касаційному розгляді кримінального провадження колегія суддів виходить із фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, встановлених судом.

Обвинувальний вирок ухвалюється судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

У поданій касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 порушує питання щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та безпідставного засудження ОСОБА_7 за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України.

Проте зазначені доводи захисника Суд уважає такими, що не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та вимогах кримінального процесуального закону.

Так, при перевірці матеріалів кримінального провадження касаційним судом установлено, що свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України, та правильність кваліфікації її дій за даною нормою кримінального закону судом зроблено на підставі доказів, досліджених та оцінених у сукупності з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, про що у судовому рішенні наведено докладні мотиви.

Той факт, що ОСОБА_7 займалась гральним бізнесом, підтверджується показаннями свідка ОСОБА_9 , даними, що містяться у протоколах обшуку, пред`явлення особи для впізнання, про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії, про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж.

Зокрема, свідок ОСОБА_9 у судовому засіданні показувала про те, що ОСОБА_7 разом зі своїм чоловіком координувала роботу зали ігрових автоматів, надавала інструкції, зошит, у якому обліковувались отримані за зміну грошові кошти, передавались на зберігання до ломбарду, яким керувала ОСОБА_7 .

Суд уважає неспроможними твердження захисника про недопустимість показань цього свідка через зацікавленість у кримінальному провадженні та неправильне їх викладення у вироку, оскільки вони фактично зводяться до їхньої переоцінки, що не є предметом касаційного перегляду.

Не ґрунтуються на матеріалах провадження доводи захисника про недопустимість таких доказів як результати НСРД, так як вони були отримані в результаті їх проведення у відповідності до вимог кримінального процесуального закону. Крім того, стороні захисту було надано доступ до усіх матеріалів, пов`язаних із проведенням НСРД.

Суд першої інстанції зробив обґрунтований висновок про те, що негласні слідчі (розшукові) дії в даному кримінальному провадженні були проведені в установленому порядку, тому їх результати є допустимими доказами.

Не суперечить вимогам закону й використання стороною обвинувачення частини письмових доказів у копіях, так як ці матеріали були виділені саме в копіях з основного кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за фактом незаконного зайняття гральним бізнесом. Саме до цих матеріалів було надано доступ стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України.

Більш того, сторона захисту не заявляла в судовому засіданні клопотань про необхідність огляду оригіналів указаних документів.

Суд уважає такими, що не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та вимогах кримінального закону й доводи сторони захисту про безпідставне визнання обтяжуючою обставиною вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою, оскільки, на думку захисника, для цього потрібно було додатково кваліфікувати дії засудженої за ст. 28 КК України.

Суд першої інстанції розглянув кримінальне провадження в межах пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, дотримуючись ст. 337 КПК України.

Стаття 203-2 КК України не передбачає наявності такої кваліфікуючої ознаки як вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою, тому суд першої інстанції обґрунтовано визнав її обставиною, що обтяжує покарання засудженої.

Крім того, Суд звертає увагу на суперечливість доводів захисника в цій частині, який оспорює правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 та водночас стверджує про її непричетність до вчинення інкримінованого злочину.

На думку колегії суддів, висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України, належним чином обґрунтовані та вмотивовані.

Щодо тверджень сторони захисту про здійснення провокаційних дій з боку працівників правоохоронних органів, то вони не заслуговують на увагу з огляду на те, що захисником не наведено, в чому саме вони проявились, і за матеріалами провадження таких дій не встановлено колегією суддів.

Порушень процесуального порядку збирання наведених у вироку доказів за матеріалами провадження не встановлено та судом правильно вирішено питання про їхню належність і допустимість.

Обґрунтовуючи висновок щодо виду й міри покарання та призначаючи ОСОБА_7 покарання у виді штрафу в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 1 ст. 203-2 КК України, суд першої інстанції, як убачається з вироку, врахував ступінь тяжкості вчиненого нею злочину, відсутність пом`якшуючих покарання обставин, наявність обставини, що обтяжує покарання вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою, а також дані про її особу, зокрема те, що вона вперше притягується до кримінальної відповідальності, за місцем проживання характеризується позитивно, має на утриманні неповнолітню дитину, тобто суд дотримався вимог статей 50, 65-67 КК України.

Крім того, доводи сторони захисту, які за своїм змістом є аналогічними наведеним у касаційній скарзі, були перевірені судом апеляційної інстанції, який, розглядаючи апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок суду першої інстанції, з дотриманням вимог 404, 405, 407, 412-414 КПК України, проаналізував їх, дав на них вичерпну відповідь, зазначивши в ухвалі достатні підстави, через які визнав їх необґрунтованими.

За результатами перегляду вироку суд апеляційної інстанції погодився з оцінкою доказів, досліджених місцевим судом та врахованих при доведенні винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення.

Суд погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій і вважає їх достатньо вмотивованими.

Доводи касаційної скарги захисника про те, що суд апеляційної інстанції безпідставно повторно не дослідив обставини, які були досліджені судом першої інстанції, не ґрунтуються на вимогах закону та матеріалах провадження.

Так, положеннями ч. 3 ст. 404 КПК України передбачено, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Водночас, прослуховуванням звукозапису судового засідання в суді апеляційної інстанції встановлено, що жодних клопотань з обґрунтуванням необхідності повторного дослідження доказів учасниками судового провадження перед судом апеляційної інстанції не заявлялось.

Більш того, повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком суду апеляційної інстанції, про що зазначила і Велика Палата Верховного Суду в постанові від 16 жовтня 2019 року (провадження № 13-43 кс 19).

Перегляд кримінального провадження в апеляційному порядку здійснювався відповідно до вимог кримінального процесуального закону, постановлена ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

Тих істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які передбачені ст. 412 КПК України та які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, в тому числі й тих, на які вказував захисник, Судом не встановлено.

Керуючись статтями 441, 442 КПК України, Суд

постановив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Бобровицького районного суду Чернігівської області від 27 травня 2019 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 28 серпня 2019 року стосовно ОСОБА_7 без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3