Номер провадження: 11-кп/813/465/20
Номер справи місцевого суду: 511/2092/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.02.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 05.12.2018 року в кримінальному провадженні №0000726 від 12.07.2018 року, -

встановив:

оскаржуваним вироком районного суду:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Каушани Республіки Молдова, молдованин, громадянин Республіки Молдова, офіційно не працюючий, не одружений, із середньою освітою, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючий без офіційної реєстрації за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,-
визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України та йому призначено покарання:
- ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки;
- ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 2 (два) місяці.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 2 (два) місяці, з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахується з 14.09.2018 року, тобто з моменту його фактичного затримання. Запобіжний захід щодо обвинуваченого ОСОБА_8 , у виді тримання під вартою, залишено без змін.
Вироком суду вирішені питання про скасування арешту, накладеного ухвалами слідчих суддів Роздільнянського районного суду від 13.09.2018 року, 14.09.2018 року та 17.09.2018 року на вилучені речі, а також про долю речових доказів в рамках даного кримінального провадження.
Згідно з оскаржуваним вироком ОСОБА_8 визнаний винним за те, що, він, в липні 2018 року, більш точної дати встановити не виявилось можливим, близько 19:00 год., приїхав з м. Одеси до м. Роздільна Одеської області з метою зустрітися з друзями, з якими в подальшому відпочивав в центральному парку біля залізничного вокзалу м. Роздільна Одеської області. Близько 02:00 год. ночі наступного календарного дня, ОСОБА_8 розійшовся з друзями, які попрямували додому, а він залишився у вказаному парку. Далі, близько о 03:00 год. ночі, ОСОБА_8 , знаходячись біля ДЮСШ в м. Роздільна Одеської області помітив в паркані, який огороджує ДЮСIII та відмежовує територію відсутність секції, через яку побачив складське приміщення. У ОСОБА_8 виник злочинний намір на незаконне проникнення до вказаного приміщення з метою пошуку речей, які можна викрасти. Впевнившись у відсутності сторонніх осіб, перелізши через паркан він проник на огороджену територію, де розташоване складське приміщення за адресою: АДРЕСА_3 , яке належить ОСОБА_9 , де шляхом пошкодження дверей проник до території вищевказаного приміщення, звідки таємно викрав неналежне йому майно, а саме близько 60 шт. кепок. З викраденим майном зник з місця події та розпорядився ним на власний розсуд , чим завдав ОСОБА_9 матеріального збитку на суму 17313 (сімнадцять тисяч триста тринадцять) гривень.
В середині липня місяця 2018 року (після викрадення кепок), більш точного часу встановити не виявилось можливим, близько 16 год. 30 хв. він, знаходячись в лівій частині перону залізничного вокзалу м. Роздільна Одеської області, підійшов до паркану, яким огороджується територія промислового ринку ТОВ «Макс», що розташований за адресою: Одеська область, м. Роздільна, вул. Привокзальна 1, перескочив його та попрямував в напрямку торгівельного піддашку, де розмішуються складські приміщення. Підійшовши до складського приміщення № 18, він шляхом віджиму листа фанери, який вмонтований в вхідні двері приміщення, незаконно проник до нього, де виявив бензинову косу фірми «GoodLuск», модель «GL4300ВС» в розібраному стані та картонну коробку чорно-червоного кольору, розміром 33x25 см., в якій містились запчастини вказаної бензинової коси, а саме: паливний бак, рукоятка тримання, захисний кожух, фриза для скосу трави та штанга. Після всього у нього виник намір на таємне викрадення чужого майна, а саме вказаної бензинової коси фірми «GoodLuск», модель «GL4300ВС» та приладь до неї. БЛИЗЬКО 16:35 години цього ж дня, впевнившись у відсутності сторонніх осіб таємно викрав належне ОСОБА_10 майно, а саме бензинову косу фірми GoodLuск», модель «GL4300ВС» в розібраному стані, картонну коробку чорно-червоного кольору, розміром 33x25 см., в якій містились запчастини вказаної бензинової коси, а саме - паливний бак, рукоятка тримання, захисний кожух, фриза для скосу трави та штанга, що за оціночною вартістю становить 1200 гривень. Своїми діями він завдав потерпілому ОСОБА_10 матеріального збитку на загальну суму 1200 гривень, після чого зник з місця події та розпорядився викраденим майном на власний розсуд.
В липні місяці 2018 року ( після вчинення вище описаних 2-х епізодів крадіжки ) більш точної дати встановити не виявилось можливим, в денний період часу ОСОБА_8 прямуючи по залізничних коліям в напрямку від Одеського переїзду Роздільнянського району Одеської області до центру м. Роздільна Одеської області, проходив територію Роздільнянського відновного поїзду (ВП-12), яка розташована за адресою: Одеська область, м. Роздільна, вул. Європейська, 54. За парканом вищезазначеної території, він помітив металеву скобу для скріплення, яка призначена для проведення відновлювальних робіт по ліквідації наслідків сходження рухомого складу поїздів. У нього ( ОСОБА_8 ) виникло бажання на заволодіння вказаною металевою скобою для скріплення, вага якої складає близько 15 кг. Впевнившись у відсутності сторонніх осіб, він потягнув за трос, який був прикріплений до металевої скоби та витягнув металеву скобу через паркан, яким огороджена територія Роздільнянського відновного поїзду (ВП-12), яка розташована за адресою: Одеська область, м. Роздільна, вул. Європейська, 54, матеріально відповідальною особою якої являється ОСОБА_11 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 у вечірній час, більш точного часу в судовому засіданні встановити не виявилося можливим, близько 16 год. 30 хв. ОСОБА_8 , знаходячись в лівій частині перону залізничного вокзалу м. Роздільна Одеської області, побачив металеву тачку, яка знаходиться на балансі ПАТ «Укрзалізниця» регіональна філія Одеської залізниці ВП Одеська дирекція залізничних перевезень ст. Роздільна-1, у цей час у нього виник умисел на викрадення тачки. Він впевнившись у відсутності поблизу сторонніх осіб, підійшов до тачки та шляхом викочування її з перону вокзалу таємно викрав. Вартість вказаної тачки становить 250 гривень, вона знаходиться на балансі ПАТ «Укрзалізниця» регіональна філія Одеської залізниці ВП Одеська дирекція залізничних перевезень ст. Роздільна-1. Він завдав ПАТ «Укрзалізниця» матеріального збитку у розмірі 250 гривень, після чого зник з місця події та розпорядився викраденим майном на власний розсуд.
Не погоджуючись з вироком суду обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій вказує на необґрунтованість вироку районного суду, просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання, посилаючись на суворість призначеного покарання. В обґрунтування своєї апеляційної скарги, вимоги якої він уточнив в суді апеляційної інстанції, обвинувачений вказує на те, що районний суд не врахував, що він визнав свою вину та розкаявся, а потерпілі не мають до нього претензій. Обвинувачений просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання, застосувавши при призначенні покарання положення ст.ст. 69, 75 КК України.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого та його захисника, які підтримали змінену апеляційну скаргу; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 КК України (два епізоди), тобто у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчинені повторно, та за ч.3 ст.185 КК України (два епізоди), тобто таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчинені повторно, поєднані з проникненням у сховище, та у приміщення, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами, які судом досліджувались в повному обсязі.
Висновки суду щодо доведеності вини обвинуваченого та кваліфікація його дій останнім не оскаржується.
Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого, щодо суворості призначеного покарання, апеляційним судом встановлено таке.

Відповідно до ст. ст.50 і 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Зі змісту апеляційної скарги обвинуваченого вбачається, що він порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання пов`язаних із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК України означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

На думку апеляційного суду, вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_8 за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, і чи повинен він його відбувати, суд першої інстанції з достатньою повнотою врахував: ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень; конкретні обставини вчинення злочинів; особу обвинуваченого, який раніше не судимий, характеризується посередньо, не працюючий, визнав свою вину та активно сприяв розкриттю злочину, щиро покаявся, часткове відшкодування матеріальної шкоди, шляхом повернення частини викраденого майна та прийшов до висновку про призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, яке він повинен відбувати реально.

При цьому, районний суд призначив обвинуваченому покарання в мінімальних межах санкцій статей кримінального закону, за якими обвинувачений визнаний винним обравши при цьому найм`якший спосіб складання покарань за принципом повного поглинення менш суворого покарання більш суворим, що свідчить про необґрунтованість апеляційної скарги обвинуваченого щодо суворості покарання.

Апеляційний суд вважає, що призначене районним судом покарання, розмір якого достатньо мотивований районним судом, не можна вважати таким, що є занадто суворим, про що стверджує обвинувачений.

На думку апеляційного суду, той факт, що обвинувачений раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, його щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, є в даній справі вирішальним в питанні призначення покарання в мінімальних межах санкцій статей за якими обвинувачений визнаний винним, що в свою чергу свідчить про непереконливість доводів апеляційної скарги обвинуваченого про суворість призначеного покарання.

У зв`язку з викладеним, апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому покарання ґрунтується на положеннях ст.ст. 50 і 65 КК України, відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання і є необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів, а тому апеляційний суд не вбачає підстав для застосування при призначенні покарання положень ст.ст. 69, 75 КК України, оскільки відсутні підстави вважати, що призначене покарання є явно несправедливим через його суворість.

Разом з цим, апеляційним судом встановлені обставини, які тягнуть за собою зміну вироку районного суду.

Так, положення ст.ст. 368, 374 КПК України містять виключний перелік питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку про які зазначається у вироку.

Районний суд ухвалюючи вирок відносно ОСОБА_8 вийшов за межі питань, які мали бути ним вирішені у відповідності до ст. ст. 368, 374 КПК України, зокрема зазначив в резолютивній частині вироку про відбування покарання ОСОБА_8 у кримінально-виконавчій установі закритого типу, що суперечить засадам законності кримінального провадження та положенням ст.86 КВК України, яка передбачає, що вид колонії, в якій засуджені до позбавлення волі відбувають покарання, визначається центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері виконання кримінальних покарань. За таких обставин посилання районного суду у вироку про відбування покарання ОСОБА_8 в кримінально-виконавчій установі закритого типу, підлягає виключенню з його резолютивної частини.

В силу п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.
Відповідно до ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.
Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
З урахуванням наведеного, а також приймаючи до уваги межі апеляційного розгляду, визначені ст. 404 КПК України, апеляційний суд вважає за необхідне оскаржуваний вирок суду змінити.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 05.12.2018 року, яким ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засуджений за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання суду на місце відбування покарання, а саме у кримінально-виконавчій установі закритого типу.

В іншій частині вирок районного суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії даної ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4