Номер провадження: 11-кп/813/1723/19
Номер справи місцевого суду: 505/1662/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.11.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря с/з ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , в інтересах обвиунваченого ОСОБА_8 , на вирок Любашівського районного суду Одеської області від 06.09.2019 року, у кримінальному провадженні, внесеному в ЄРДР за №0000417 від 30.03.2019 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Куніча Кам`янського району Республіки Молдова, громадянин України, з професійно-технічною освітою, працюючий по найму, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: в АДРЕСА_2 , раніше судимий:
- 28.08.2012 року Дарницьким районним судом м. Києва за ст.ст. 152, ч.2, .15, ч.3, 152 ч.1, 15 ч.2, 185, ч.3 ,70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;
засуджений за ч.3 ст.15 - ч.3 ст. 152 КК України до 7 років позбавлення волі.
Вирішено питання з процесуальними витратами та речовими доказами у кримінальному провадженні.
Тримається під вартою з 30.03.2019 року.

ВСТАНОВИВ:
Зміст оскаржуваного рішення.
Зазначеним вироком суду ОСОБА_8 засуджений за те, що 29.03.2019 року, приблизно о 22.40 год., знаходячись у стані алкогольного сп`яніння, рухаючись пішки по проспекту Шевченка у м. Подільськ Одеської області в бік ЗОШ №7, помітив неповнолітню ОСОБА_9 , яка в цей час поверталась додому. Обвинувачений наздогнав ОСОБА_9 біля Подільської ЗОШ №7 навпроти будинку №36, що знаходиться в м. Подільськ по проспекту Шевченка. Наблизившись зі сторони спини, різко здійснив захват неповнолітньої потерпілої ОСОБА_9 за плечі та затягнув її вниз у бокову канаву дороги. Опинившись внаслідок таких дій в положенні лежачи на спині, не бажаючи добровільно вступати в статеві зносини з ОСОБА_8 , з метою самозахисту потерпіла ОСОБА_9 стала наносити останньому, який знаходився в положенні сидячи на її животі, численні удари в область обличчя та голови пристроєм для відкривання скляних тар (відкривачкою). В свою чергу ОСОБА_8 з метою подолання опору потерпілої та пригнічення її волі, використовуючи свою перевагу в фізичній силі, наніс ОСОБА_9 декілька ударів кулаками рук в різні частини обличчя та голови, внаслідок чого потерпілій були причинені легкі тілесні ушкодження. У подальшому ОСОБА_8 , бажаючи довести свій злочинний умисел до кінця, долаючи опір потерпілої з застосуванням фізичної сили, знаходячись у положенні сидячи на животі потерпілої, всупереч волі останньої, намагався її роздягнути з метою згвалтування. Однак не вчинив усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця з причини, що не залежали від його волі, оскільки крики потерпілої ОСОБА_9 почули випадкові перехожі, які наблизились та налякали ОСОБА_8 , у зв`язку з чим останній відразу втік з місця події.
Зміст вимог апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , в інтересах обвиунваченого ОСОБА_8 , просить змінти вирок суду та перекваліфікувати дії обвиунваченого з ч. 3 ст. 15 ч.3 ст. 152 КК України на ч.1 ст. 154 КК України, посилаючись на те, що дій обвиунваченого не підпадають під ознаки злочину, передбаченого ч.3 ст. 152 КК України, так як обвиунвачений не знав, що потерпіла неповнолітня, статевого акту з потерпілої не було, обвиунвавений тільки примушував та схиляв потерпілу до статевого акту.

Позиції учасників апеляційного розгляду.
Заслухавши доповідача, захисника, яка підтримав апеляційну скаргу, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підста ви його ухвалення.
Згідно ст. 404 ч.1 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15 - ч.3 ст. 152 КК України, як незакінчений замах на згвалтування неповнолітньої особи, тобт на вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій без добровільної згоди потерпілої особи, вчинений повторно, встановлена судом першої інстанції з дотриманням вимог матеріального та процесуального закону, на підставі об`єктивно та в повному обсязі з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та правильно оціненими судом, відповідно до вимог ст. 94 КПК України. Висновки у вироку суду відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, яке розглянуто судом першої інстанції з дотриманням вимог ст. 370 КПК України.
Так, факт замаху ОСОБА_8 на згвалтування неповнолітньої ОСОБА_9 підтверджується показаннями самої потерпілої ОСОБА_9 , які є прямими доказами, показаннями законного представника неповнолітгної потерпілої ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , а також висновками експертів та документами, які судом першої інстанції були досліджені безпосередньо в судовому засіданні, на підставі яких суд правильно встановив обставини події злочину.

Зокрема, потерпіла ОСОБА_9 суду пояснила, що 29.03.2019 року, приблизно о 22.40 год., вона поверталась додому, йдучи по проспекту Шевченка в м. Подільськ Одеської області. Назустріч їй йшла невідома особа, яка пройшовши повз неї, повернулась і стала її переслідувати. Коли вона наблизилась до Подільської ЗОШ №7, що знаходиться в м. Подільськ по проспекту Шевченка, то відчула як невідома особа, якою як виявилось був обвинувачений ОСОБА_8 , схватила її за плечі та затягнула вниз у бокову канаву дороги. Коли вона спитала у нього, що він хоче, то він відповів, що хоче сексу з нею. Тоді вона вирвалась з рук обвинуваченого, але останній наздогнав її і продовжив здійснювати дії, направлені на її згвалтування. Опинившись внаслідок таких дій в положенні лежачи на спині, не бажаючи добровільно вступати в статеві зносини з обвинуваченим з метою самозахисту вона стала наносити обвинуваченому, який знаходився в положенні сидячи на її животі, численні удари в область обличчя та голови пристроєм для відкривання скляних тар (відкривачкою), який вона носила при собі і заздалегідь дістала. В свою чергу обвинувачений з метою подолання її опору наніс їй декілька ударів кулаками рук в різні частини обличчя та голови, внаслідок чого їй були причинені тілесні ушкодження у вигляді забоїв м`яких тканин волосяної частини голови зліва, саден слизової оболонки верхньої губи та верхніх кінцівок, У подальшому обвинувачений , бажаючи реалізувати свій намір згвалтувати її, долаючи її опір з застосуванням фізичної сили, знаходячись у положенні сидячи на її животі, всупереч її волі почав цілувати її в шию, намагаючись зняти з неї штани. Її крики про допомогу почули випадкові перехожі, які стали наближатись до них та налякали обвинуваченого, у зв`язку з чим останній відразу втік з місця події.
Законний представник неповнолітньої потерпілої ОСОБА_10 суду пояснила, що її донька ОСОБА_9 , приблизно о 23 годині 29.03.2019 р. зателефонувала їй, розповівши про те, що невідома особа здійснила спробу згвалтувати її з використанням фізичного насильства неподалік від Подільської ЗОШ №7 Після чого її чоловік зустрів доньку, яка була в крові з пошкодженою одежею. Про обставини скоєного невідомою особою вона повідомила працівників поліції.
Свідок ОСОБА_11 суду пояснила, що в день події він зі своїми друзями ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 в нічний час йшли по проспекту Шевченка в м. Подільськ. Почувши крики дівчини про допомогу, які лунали з канави при дорозі, вони побігли вниз , де побачили потерпілу, яка була вся пом`ята, в крові та плакала. Вони вивели її наверх. Потерпіла розповіла їм, що невідома їй особа , яка втекла при їх наближенні, здійснила на неї напад з метою згвалтування.
Свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , дали анологічні показання, які дав свідок ОСОБА_11 , а аткож пояснили, що в ніч 29.03.2019 р. він зі своїми друзями побачили, хлопця, який йшов в одному кросівку. Коли вони спитали його, чи це не він напав на дівчину, то він став тікати. Це був обвинувачений ОСОБА_8 , якого вони догнали і затримали.
Показання потерпілої та свідків об`єктивно підтверджуються наступними висновками експертів та документами.

З витягу з ЄРДР вбачається, що 29.03.2019 р. до чергової частини Подільського ВП ГУНП в Одеській області надійшла письмова заява ОСОБА_10 про те , що 29.03.2019 р. приблизно о 23.00 невідома особа здійснила спробу згвалтувати її неповнолітню доньку ОСОБА_9 ( а.п. 156).
З висновку судово-медичної експертизи №30 від 02.05.2019 р. вбачається, що у ОСОБА_9 при зверненні за медичною допомогою були виявлені тілесні ушкодження, які могли утворилтись 29.03.2019р. за обставин, на які вказує потерпіла ОСОБА_9 (а.п.55-56).
З висновку експерта № 173 від 23.04. 2019 р. вбачається, що на передній поверхні куртки та на задній поверхні брюк потерпілої, в ділянці правої кишені виявлені розриви тканини, які могли утворитись в результаті перерозтягування ниток та від надмірного перерозтягування при зачепі ( а.п. 62-67).
З висновку судово-медичної експертизи №26 від 15.04.2019 р. вбачається, що у обвинуваченого ОСОБА_8 були виявлені легкі тілесні ушкодження, які могли бути спричинені 29.03.2019 р. ( а.п. 68 ).
З протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 30.03.2019 р. вбачається, що потерпіла ОСОБА_15 впізнала обвинуваченого ОСОБА_8 на фотознімку № 1 ( а.п. 124).
З протоколу огляду місця події від 30.03.2019 р., та таблицею-ілюстрацій до нього вбачається, що предметом огляду була ділянка місцевості, розташованої напроти гімназії №7 м. Подільськ Одеської області, де зі слів потерпілої гр. ОСОБА_8 намагався її згвалтувати. При огляді вказаної земельної ділянки був виявлений і вилучений кросівок 40 розміру на праву ногу чорного кольору (а.п. 129-135).
З протоколу затримання підозрюваного ОСОБА_8 від 30.03.2019 р. , з якого вбачається, що під час затримання обвинуваченого у останнього був виялвний і вилучений кросівок на ліву ногу схожий на кросівок на праву ногу, вилучений з місця події ( а.п. -144 ).
З протоколу проведення слідчого експерименту від 30 березня 2019 р. за участю потерпілої ОСОБА_9 вбачається, що потерпіла детально розповіла і показала як на місці події обвинувачений ОСОБА_8 здійснив на неї напад з метою згвалтування, як застосовував фізичне насильство відносно неї з метою подавити її волю і як вона наносила удари обвинуваченому відкривачкою з метою самозахисту (а.п.- 136 ).
З висновку судово-психіатричних експертів №173 від 25.04.2019 р. вбачається, що ОСОБА_8 в період часу, що відноситься до вчинення кримінального правопорушення, ОСОБА_8 був здатен повною мірою усвідомлювати свої дії та керувати ними ( а.п. 57).
З висновку медичного огляду обвинуваченого від 30.03.2019 р. вбачається, що ОСОБА_8 перебував у стані алкогольного сп`яніння (а.п. 146).
На підставі наведеного, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дослідив докази по справі в зазначеному обсязі, необхідному для встановлення обставин події злочину, дав їм належну оцінку, як належним, допустимим, достовірним та достатнім, та прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого правопорушення, з наданням належної правової кваліфікації його діям.

Апеляційний суд не приймає до уваги доводи апеляційної скарги про те, що обвиунвачений непримушував потерпілу до здійснення акту сексуального характеру, оскільки апеляційним судом встановлено, що характер та локалізація причинених обвинуваченим тілесних ушкоджень потерпілій та пошкоджень її одежі свідчать про те, що обвинувачений фактично розпочав дії, направлені на згвалтування потерпілої, яке не сталось з тієї причини, що громадяни ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 перешкодили йому здійснити до кінця вказані дії.
В апеляційній скарзі не зазначено, а під час її розгляду апеляційному суду не надано жодних доказів, які б ставили під сумнів показання потерпілої ОСОБА_9 та законного представника неповнолітгної ОСОБА_10 , а також свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 .

При таких обставинах, апеляційний суд вважає, що доводи в апеляційній скарзі захисника про те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та ґрунтуються на припущеннях, підтвердження не знайшли, спростовуються матеріалами кримінального провадження та вироком суду, мотивувальна частина якого відповідає вимогам ст. 374 ч. 3 КПК України, всі зазначені докази були досліджені, проаналізовані та оцінені згідно вимог ст. 94 КПК України.

При таких обставинах, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає, оскільки доводи апеляційної скарги про те, що висновки вироку суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтвердження не знайшли, підстави, необхідні для ухвалення обвинувального вироку, були встановлені, при судовому розгляді кримінального провадження були у встановленому законом порядку дослідженні докази, перевірені та оцінені судом належним чином, як достовірні та достатні, на підставі яких була встановлена вина обвинуваченого в інкримінованому злочині та правильно кваліфіковані його дії.

Керуючись вимогами ст.ст. 376 ч. 2, 404, 405, 407, 409, 413, 415, 419 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , в інтересах обвиунваченого ОСОБА_8 , - залишити без задоволення.

Вирок Любашівського районного суду Одеської області від 06.09.2019 року, у кримінальному провадженню, внесеному в ЄРДР за №0000417 від 30.03.2019 року, яким ОСОБА_8 засуджений за ч.3 ст.15 - ч.3 ст. 152 КК України до 7 років позбавлення волі,- залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Верховного суду протягом 3 місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Повний текст ухвали буде оголошено 02.12.2019 року о 16 годині 00 хвилин в залі судових засідань № 10 Одеського апеляційного суду.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3