Номер провадження: 11-кп/813/869/20
Номер справи місцевого суду: 523/6425/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.01.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретарів с/з ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

потерпілого ОСОБА_10 ,

перекладача ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 та прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_12 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 04 липня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0003908 від 17 червня 2016 року відносно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Зугдіді Республіки Грузія, громадянина Республіки Грузія, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого в вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.122 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 04 липня 2019 року ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.122 КК України та йому призначено покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік.
Частково задоволений цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 , з обвинуваченого ОСОБА_9 на користь потерпілого стягнуто матеріальну шкоду у розмірі 4120 грн. та моральну шкоду у розмірі 10 000 грн.
Вирішено питання з процесуальними витратами та речовими доказами у кримінальному провадженні.
Оскаржуваним вироком встановлено, що 16 червня 2016 року близько 14 години 30 хвилин ОСОБА_9 , перебуваючи на території, яка знаходиться навпроти будинку за адресою: м.Одеса, вул.Марсельська, 1/2, та є частиною міні-ринку «Марсельський», в ході раптово виниклого словесного конфлікту на побутовому ґрунті з раніше незнайомим ОСОБА_10 , з мотивів особистої неприязні, умисно завдав удар рукою в обличчя ОСОБА_10 , внаслідок чого останній втратив рівновагу та впав на землю. Далі ОСОБА_13 , продовжуючи свій злочинний умисел, завдав один удар ногою в область обличчя потерпілого, заподіявши йому тілесні ушкодження, які відносяться до категорії тілесних ушкоджень середньої тяжкості.
Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції, захисник ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати оскаржуваний вирок суду та постановити новий вирок, яким за ч.1 ст. 122 КК України призначити обвинуваченому покарання у вигляді виправних робіт строком на 1 рік, цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 задовольнити частково, стягнути з обвинуваченого на користь потерпілого матеріальну шкоду у розмірі 4120 грн. та моральну шкоду у розмірі 5000 грн., посилаючись на те, що вирок суду ухвалений з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, призначене покарання не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, а також суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування істотних порушень вимог кримінального процесуального закону захисник зазначив, що:

- вирок ухвалений не судом, а суддею;

- суд у вироку не мотивував рішення чому обвинувачений має бути направлений до місця відбування покарання у порядку, встановленому для осіб засуджених до позбавлення волі;

- суд безпідставно зазначив, що обвинувачений визнав вину формально, оскільки обвинувачений визнав вину та щиро кається у вчиненому злочинів;

- визначений розмір моральної шкоди є необґрунтованим.

В обґрунтування невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого захисник зазначив, що суд першої інстанції не врахував, що обвинуваченій має на утриманні малолітню дитину та дружину.

В обґрунтування неправильного застування закону України про кримінальну відповідальність захисник посилається на те, що суд до обвинуваченого не засотував ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році», оскільки обвинуваченій вчинив злочин середньої тяжкості та має на утриманні малолітню дитину.

Крім того, захисник ОСОБА_8 подав до апеляційного суду клопотання про звільнення обвинуваченого ОСОБА_13 від відбування основного покарання у зв`язку із застосуванням Закону України «Про амністію у 2016 році».

Своє клопотання обґрунтував тим, що ОСОБА_13 засуджений за злочин середньої тяжкості та на утриманні у нього знаходиться неповнолітня дитина, а отже він підпадає під дію пункту «в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році».

Прокурор Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_12 в своїй апеляційній скарзі

не оспорюючи доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого, просив вирок суду змінити в частині призначення покарання та на підставі пункту «в» ст.1 ЗУ «Про амністію у 2016 році» звільнити обвинуваченого від відбування покарання, так як обвинуваченій вчинив злочин середньої тяжкості та має на утриманні малолітню дитину.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Під час судового розгляду суд першої інстанції належним чином дослідив докази у кримінальному провадженні в їх сукупності, дав їм відповідну правову оцінку, правильно встановив фактичні обставини вчиненого обвинуваченим злочину та зробив обґрунтований висновок про доведеність його вини за ч.1 ст.122 КК України.

При цьому захисник ОСОБА_8 та прокурор в своїх апеляційних скаргах не оспорюють фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_14 , а тому у відповідності до ч.1 ст.404 КПК України, вказані обставини апеляційним судом не переглядаються.

Відповідно до ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, як засудженими, так і іншими особами.

Пленум Верховного Суду України у пункті 1 постанови за №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» роз`яснив, що призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Відповідно до ст.65 КК України - особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети та принципів справедливості і індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66 та 67 КК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд при призначенні ОСОБА_14 покарання, відповідно до ст.65 КК України та рекомендацій постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, його небезпеку, особу обвинуваченого та те, що раніше він не притягався до кримінальної відповідальності.

При цьому обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання ОСОБА_13 судом не встановлені.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції призначив ОСОБА_15 справедливе покарання, яке відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого і є необхідним та достатнім для його виправлення, а також запобіганню вчиненню нових злочинів як обвинуваченим так і іншими особами.

При цьому апеляційний суд визнає необґрунтованими доводи сторони захисту про те, що суд безпідставно не врахував в якості пом`якшуючої покарання обставини щире каяття ОСОБА_16 .

Колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 22 березня 2018 року у справі № 759/7784/15-к вказала про те, що розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Однак, всупереч твердженням захисника, в матеріалах провадження відсутні дані на підтвердження того, що обвинувачений відшкодував потерпілому матеріальну та моральну шкоду. Крім того, під час апеляційного розгляду обвинувачений хоча і визнавав свою провину, проте сперечався з потерпілим, і вважав, що саме потерпілий спровокував його на конфлікт.

З огляду на викладене апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано не врахував в якості пом`якшуючої покарання обставини щире каяття ОСОБА_17 .

Стосовно доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 про необхідність зменшення сум відшкодування моральної шкоди потерпілому ОСОБА_10 , апеляційний суд дійшов до таких висновків.

Відповідно до приписів ч.1 ст.129 КПК України, ухвалюючи обвинувальний вирок, постановляючи ухвалу про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.

Згідно із ст.128 КПК України, особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

Апеляційний суд категорично не погоджується з доводами апеляційної скарги захисника про відсутність належних та допустимих доказів, які б підтверджували, що внаслідок вчинення злочину потерпілому ОСОБА_10 була спричинена моральна шкода в розмірі 10 000 гривень.

Визначаючи розмір моральної шкоди, завданої потерпілому ОСОБА_10 , яка підлягає стягненню з обвинуваченого ОСОБА_13 , суд першої інстанції виходив з того, що моральна шкода виразилась у фізичних та душевних стражданнях пов`язаних із станом здоров`я потерпілого після вчинення стосовно нього злочину. Апеляційний суд враховує характер тілесних ушкоджень, які були спричиненні потерпілому, глибину перенесених потерпілим душевних страждань, вимушеної потреби потерпілого у проходженні лікування, характер протиправних дій обвинуваченого та ступінь його вини.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що достатнім розміром відшкодування моральної шкоди, завданої потерпілому, буде 10 000 гривень.

Розглядаючи клопотання сторони захисту та вимогу апеляційної скарги прокурора про звільнення ОСОБА_13 від покарання внаслідок застосування Закону України «Про амністію у 2016 році» апеляційний суд дійшов до таких висновків.

Відповідно до ст.85 КК України, засуджений може бути повністю або частково звільнений від основного і додаткового покарань на підставі закону про амністію або акта про помилування.

Частиною 1 ст.86 КК України передбачено, що амністія оголошується Законом України відносно певної категорії осіб.

Законом України «Про застосування амністії в Україні» регулюються умови та порядок звільнення осіб від відбування покарання.

Так, відповідно до ст.1 Закону амністія є повне або часткове звільнення від відбування покарання осіб, визнаних винними у вчиненні злочину, або кримінальні справи стосовно яких розглянуті судами, але вироки стосовно цих осіб не набрали законної сили.

Амністія оголошується законом про амністію, який приймається відповідно до положень Конституції України, Кримінального кодексу України та цього Закону.

Амністія не застосовується до осіб, визначених статтею 4 цього Закону.

Згідно із статтею 5 Закону дія закону про амністію поширюється на злочини, вчинені до дня набрання ним чинності включно, і не поширюється на триваючі або продовжувані злочини, якщо вони закінчені, припинені або перервані після набрання законом про амністію чинності.

Відповідно до статті 6 Закону особи, на яких поширюється дія закону про амністію, можуть бути звільнені від відбування як основного, так і додаткового покарання, призначеного судом, крім конфіскації майна, в частині вироку, яка не була виконана на день набрання чинності законом про амністію.

Відповідно до ст.10 Закону України «Про амністію у 2016 році» питання про застосування амністії суд вирішує за ініціативою особи, яка підтримує публічне обвинувачення в суді чи здійснює нагляд за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних справах, а також при застосуванні інших заходів примусового характеру, пов`язаних з обмеженням особистої свободи громадян, органу або установи виконання покарань, а також за ініціативою обвинуваченого (підсудного) чи засудженого, їхніх захисників чи законних представників.

З матеріалів провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_13 є батьком неповнолітньої дитини ОСОБА_18 ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Злочин, передбачений ч.1 ст.122 КК України, за який ОСОБА_13 притягається до кримінальної відповідальності відноситься до злочинів середньої тяжкості.

Пунктом «В» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році» передбачено звільнення від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, осіб не позбавлених батьківських прав, які на день набрання чинності цим Законом мають дітей, яким не виповнилося 18 років..., визнаних винними у вчиненні умисного злочину, який не є тяжким або особливо тяжким відповідно до статті 12 Кримінального кодексу України, осіб, визнаних винними у вчиненні необережного злочину, який не є особливо тяжким відповідно до статті 12 Кримінального кодексу України, а також осіб, кримінальні справи стосовно яких за зазначеними злочинами розглянуті судами, але вироки стосовно них не набрали законної сили.

Таким чином, засуджений ОСОБА_13 підпадає під дію пункту «В» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році» та підлягає звільненню від відбування основного покарання у виді 1 року обмеження волі, призначеного йому за вироком Суворовського районного суду м.Одеси від 04 липня 2019 року.

При цьому апеляційний суд вважає за необхідне задовольнити частково апеляційну скаргу прокурора, оскільки вимога щодо зміни оскаржуваного вироку в частині призначення покарання фактично прокурором не обґрунтована та не підтримана під час апеляційного розгляду.

Відповідно до п.2) ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 4) ч.1 ст.409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Пунктом 1) ч.1 ст.413 КПК України встановлено - неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

На підставі викладеного, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 та прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_12 підлягають частковому задоволенню, а вирок Суворовського районного суду м.Одеси від 04 липня 2019 року підлягає зміні внаслідок незастосування судом першої інстанції закону, який підлягає застосуванню.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 408, 409, 413, 418, 419, 532 КПК України, Законом України «Про амністію у 2016 році», апеляційний суд,-

УХВАЛИВ:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 та прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_12 задовольнити частково.

Вирок Суворовського районного суду м.Одеси від 04 липня 2019 року, яким ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.122 КК України змінити.
На підставі пункту «в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році» звільнити ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , від покарання призначеного вироком Суворовського районного суду м.Одеси від 04 липня 2019 року за ч.1 ст.122 КК України у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала Одеського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4