ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3132/19 Справа № 191/473/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 грудня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
його захисника-адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 , першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 та прокурора Синельниківської місцевої прокуратури ОСОБА_10 на вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18 вересня 2019 року відносно ОСОБА_7 у кримінальному провадженні № 0001501, -
ВСТАНОВИЛА:
цим вироком
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Дніпропетровськ, Дніпропетровської області, з середньою-спеціальною освітою, не працюючого, одруженого, маючого малолітнього сина ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого та проживаючого АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз:
- 10.09.2019 р. Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України, ст. 70 ч. 1, ч. 4 КК України до покарання у вигляді 3 років 1 місяця позбавлення волі. Вирок не набрав законної сили,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначено йому покарання у вигляді 6 років 6 місяців позбавлення волі, з конфіскацією майна.
Строк відбування покарання ухвалено обраховувати ОСОБА_7 з 11 січня 2019 року.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою залишено до набрання вироком законної сили.
Вирішено долю речових доказів та судових витрат.
Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він у невстановлені під час судового розгляду час та місці, маючи умисел на незаконне придбання особливо небезпечних наркотичних засобів з метою їх подальшого збуту в місця позбавлення волі, а саме до ДУ « Синельниківська виправна колонія (№ 94)», діючи умисно, усвідомлюючи, що в нього немає передбаченого законом дозволу на здійснення будь-яких дій з наркотичними засобами, порушуючи норми Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 22.12.2006 року, придбав у невстановлений час та спосіб, прозорий поліетиленовий сліп-пакет з особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс, масою 1,445 г. Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 1,329 г.
Далі, ОСОБА_7 , перебуваючи у невстановлені під час судового розгляду час та місці виготовив спеціальний пакунок, в який помістив прозору пляшку з прозорою речовиною, три мобільних телефони, прямокутний згорток з надписом «Львівські дріжджі» та сліп-пакет з особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс, після чого, з метою полегшення його збуту, шляхом перекидання через паркан на територію колонії, примотав вищезазначений пакунок за допомогою прозорої липкої стрічки до фрагменту дерев`яної палиці.
Приблизно о 18 годині 30 хвилин 08.09.2018 року, продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 прийшов на територію складських будівель, яка розташована впритул до огорожі ДУ «Синельниківська виправна колонія (№ 94)», на зазначеній території, тримаючи при собі спеціально виготовлений пакунок, в якому знаходився незаконно придбаний ним сліп-пакет з особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс, намагався здійснити його збут, шляхом перекидання через паркан колонії на територію колонії, для невстановленої під час судового розгляду особи.
Але ОСОБА_7 був виявлений оперативними співробітниками колонії, які патрулювали прилеглу до установи територію, та затриманий.
Поруч з ним на землі був пакунок, в якому знаходилась пляшка з прозорою рідкою речовиною, три мобільних телефони, прямокутний згорток з надписом «Львівські дріжджі» та сліп-пакет з особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс масою 1,329 г, які було вилучено та направлено до Синельниківського ВП ГУНП в Дніпропетровській області.
В апеляційних скаргах:
- обвинувачений просить вирок скасувати, а справу направити на новий розгляд.
Вважає, що суд не прийняв до уваги пом`якшуючу обставину, що в нього на утриманні є неповнолітня дитина.
- захисник обвинуваченого просить змінити вирок, остільки вважає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та даним про особу обвинуваченого.
На його думку, при розгляді справи в суді першої інстанції, суддя не прийняв до уваги те, що ОСОБА_7 під час досудового слідства сприяв слідству у встановленні істини по кримінальному провадженню, на обліку у лікарів нарколога, психіатра не знаходиться, не офіційно, але працював та утримував на свій дохід дружину та малолітню дитину.
- перший заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 просить змінити вирок, в частині призначеного покарання, виключити з вироку рішення про призначення останньому додаткового покарання у виді конфіскації всього належного йому майна.
Просить вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі, без конфіскації майна.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вказує, що у разі, якщо санкцією відповідної статті КК України передбачено обов`язкове додаткове покарання у виді конфіскації майна, але даний злочин вчинено не з корисливих мотивів, то таке додаткове покарання не може бути застосовано.
Апелянт зазначає, що з оскаржуваного вироку вбачається, що судом наявність у ОСОБА_7 корисливого мотиву при незаконному збуті особливо небезпечних наркотичних засобів у місцях позбавлення волі, фактичного збуту та отримання за це будь-яких матеріальних благ останнім не встановлено. Тому, на його думку, застосування у даному випадку додаткової міри покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді конфіскації майна навіть за умови, що воно передбачено санкцією цієї статті як обов`язкове, є безпідставним.
- прокурор Синельниківської місцевої прокуратури ОСОБА_10 просить вирок скасувати, у зв`язку з невідповідністю, на його думку, призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 7 років позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вважає, що судом першої інстанції не враховано, що ОСОБА_7 раніше судимий, має не зняті та не погашені у встановленому порядку судимості, скоїв умисний злочин, злочин скоєно в сфері незаконного обігу наркотичних засобів, а тому призначене йому покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, на його думку, не відповідає вимогам ч. 2 ст. 50 КК України.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка просила задовольнити апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 , а інші апеляційні скарги залишити без задоволення, обвинуваченого, який просив справу направити на новий розгляд і задовольнити апеляційну скаргу його захисника, думку захисника обвинуваченого, який підтримав апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 , а апеляційну скаргу прокурора Синельниківської місцевої прокуратури ОСОБА_10 прохав не задовольняти, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів дійшла до наступного.
Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України за обставин, викладених у вироку, а також правильність юридичної кваліфікації його дій в поданих апеляційних скаргах не оспорюються, тому в цій частині доводи не перевіряються.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора Синельниківської місцевої прокуратури ОСОБА_10 , що призначене покарання ОСОБА_7 не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, колегія суддів вважає їх безпідставними, та такими, що не підлягають задоволенню з наступних підстав.
Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання: у межах санкції статті (санкції частини статті) особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини КК; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.
При цьому колегія суддів враховує і практику рішень Європейського суду з прав людини. Так, в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, де суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
ОСОБА_7 призначено покарання в межах ч. 2 ст. 307 КК України.
Доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, що покарання призначене ОСОБА_7 за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення, колегія суддів також вважає безпідставними, з наступних підстав.
Як вбачається з матеріалів даного кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненому злочині не визнав, за місцем проживання характеризуються позитивно, на обліку у лікаря нарколога чи психіатра не перебуває, не працює, має малолітню дитину на утриманні. ОСОБА_7 раніше судимий, має не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, на шлях виправлення не став. Під час звільнення від відбування покарання із застосуванням ст. ст. 75,76 КК України, коли він був засуджений вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 15.08.2018 року, ОСОБА_7 вчинив умисне тяжке кримінальне правопорушення.
Пом`якшуючі покарання обставини, судом першої інстанції не встановлені.
В якості обтяжуючих покарання обставин, суд першої інстанції врахував рецидив злочинів та вчинення кримінального правопорушення в стані наркотичного сп`яніння.
За таких обставин, підстав для пом`якшення призначеного покарання, - не встановлено.
Перевіряючи доводи першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 , колегія суддів зазначає, що судом першої інстанції у ОСОБА_7 не встановлено корисливого мотиву при незаконному збуті особливо небезпечних наркотичних засобів у місцях позбавлення волі, фактичного збуту та отримання за це будь-яких матеріальних благ останній реально не отримав. Тому, є слушною думка прокурора, що застосування додаткової міри покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді конфіскації майна навіть за умови, що вона передбачена санкцією цієї статті як обов`язкова, слід вважати несправедливим.
Згідно з правовою позицією Верховного Суду України суд при призначенні покарання має враховувати не тільки межі караності діяння, встановлені у відповідній санкції статті Особливої частини КК, а й ті норми Загальної частини КК, в яких регламентуються цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також інші питання, пов`язані з призначенням покарання, що здатні вплинути на вибір (обрання) судом певних його виду і міри, у тому числі й тих положень, що передбачені ч. 2 ст. 59 КК.
Відповідно до цих положень, конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини тощо. Якщо санкцією відповідної статті КК передбачено обов`язкове додаткове покарання у виді конфіскації майна, але злочин вчинено не з корисливих мотивів, то таке додаткове покарання не може бути застосовано. У цьому випадку повинна мати пріоритет у застосуванні норма Загальної частини КК, а саме - ч. 2 ст. 59 КК.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 є обґрунтованими, а тому вона підлягає задоволенню, вирок, в частині призначеного покарання, на підставі ст. ст. 409, 413 КПК України, зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Слід вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі, без конфіскації майна.
В іншій частині вирок необхідно залишити без змін.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника-адвоката ОСОБА_8 та прокурора Синельниківської місцевої прокуратури ОСОБА_10 , - залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 , - задовольнити.
Вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18 вересня 2019 року відносно ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання, змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі, без конфіскації майна.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який перебуває під вартою, - у той же строк, з моменту вручення її копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4