Провадження № 11-кп/4808/13/20
Категорія ч. 2 ст. 190 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач Повзло
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 червня 2020 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду

в складі суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у приміщенні суду у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0002258 за апеляційною скаргою заступника прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_6 на вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 10 вересня 2019 року, згідно з яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого в АДРЕСА_1 , що фактично проживає в АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, РНОКПП НОМЕР_1 , з середньою освітою, непрацюючого, одруженого, що має на утриманні двох неповнолітніх дітей, раніше судимого 04 жовтня 2013 року Личаківським районним судом м. Львова за ч.2 ст. 190, ч.3 ст. 190 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, з призначенням покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 гривень.

за участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_9 ,

ВСТАНОВИЛА:

Прокурор в апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Мотивує свої вимоги тим, що вважає вирок незаконним з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Посилається на те, що покарання у виді штрафу за вчинення злочинів проти власності повторно не відповідає меті кримінального покарання, засадам застосування санкцій закону про кримінальну відповідальність та суспільним критеріям оцінки діяльності правоохоронних органів та суду. Вказує, що фактичні обставини вчиненого злочину свідчать про його підвищену суспільну небезпеку, зокрема ОСОБА_7 засуджений за два аналогічні епізоди шахрайства, заздалегідь сплановані, будучи раніше судимим за злочини проти власності. Зауважує, що за таких обставин, при призначенні покарання судом не взято до уваги суспільну небезпеку злочину, вчиненого обвинуваченим. Наголошує, що призначене обвинуваченому покарання у зв`язку з несправедливою м`якістю не буде необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора, де просить відмовити в її задоволенні.

Сторона захисту вважає, що суд першої інстанції законно та обґрунтовано визначив покарання ОСОБА_7 , його рішення ґрунтується на правильному застосуванні закону України про кримінальну відповідальність, прийнято з дотриманням норм процесуального законодавства. Зазначає, що висновки, викладені в судовому рішенні, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, суд провів повне і всебічне дослідження всіх обставин кримінального провадження в цій частині. Вказує, що покарання, призначене ОСОБА_7 за ч 2 ст. 190 КК України у виді штрафу в розмірі 1700 гривень, відповідає особі обвинуваченого та тяжкості вчиненого злочину, слугуватиме виправленню і попередить вчинення нових злочинів. Посилається на приписи ст. 69-1 КК України та те, що в апеляційній скарзі фактично ставиться вимога щодо призначення ОСОБА_7 максимально можливого покарання за інкримінований злочин. Звертає увагу, що в апеляційній скарзі вказується про «призначення ОСОБА_10 покарання», що не є учасником даного кримінального провадження. Пояснює, що обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_7 , не встановлено, вчинений злочин відноситься до злочинів середньої тяжкості, обвинувачений перебуває у шлюбі, має на утриманні двох малолітніх дітей, добровільно відшкодував шкоду потерпілим, які просили суворо його не карати, позитивно характеризується за місцем реєстрації, сприяв розкриттю злочину, свою вину визнав, щиро розкаявся. Зауважує, що відсутні будь-які докази того, що обвинувачений з того часу вчиняв умисні злочини, що свідчить про те, що він став на шлях виправлення і жодної суспільної небезпеки не становить. З огляду на наведене стверджує, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства. На думку сторони захисту, покарання у виді обмеження чи позбавлення волі буде слугувати каторгою для обвинуваченого, у такому випадку малолітні діти залишаться без матеріальної та моральної опіки батька. Просить врахувати, що по даному кримінальному провадженні до ОСОБА_7 не застосовувався запобіжний захід, про існування апеляційної скарги добросовісно не знав, через те, що проживав за іншою адресою.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 вчинив заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), повторно.
Кримінальне правопорушення вчинено за таких обставин.
Так, 16 травня 2016 року, перебуваючи в м. Івано-Франківську, приблизно о 10:00 годин біля відділення «ОщадБанку», що знаходиться по вул. Мазепи 14, ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом обману, маючи на меті заволодіти грошовими коштами потерпілої ОСОБА_11 , вступив з останньою в словесний контакт. Під час цієї розмови ОСОБА_7 повідомив потерпілій, що він загубив пакет із цінними речами, а потерпіла вказала, що знайшла схожий пакет, який ОСОБА_7 , з метою вчинення шахрайства, попередньо підготував та залишив по вул. Мазепи, 16, в м. Івано-Франківську поблизу відділення «ОщадБанку». ОСОБА_11 повіривши ОСОБА_7 вийняла із сумки свої особисті речі та грошові кошти отримані в банку. Вказаною ситуацією скористався ОСОБА_7 , підмінивши пакет із грошовими купюрами (сувенірами), які заздалегідь заготовив, на грошові кошти в сумі 29000 гривень, які потерпіла отримала о 09 год. 30 хв. у виділенні банку. Після цього, ОСОБА_7 з грошовими коштами покинув м. Івано-Франківськ.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 14 грудня 2017 року о 14:00 годин, перебуваючи в Івано-Франківську біля відділення «ОщадБанку», що по вул. Мазепи, 14, діючи умисно, повторно з корисливих мотивів, шляхом обману, маючи на меті заволодіти грошовими коштами потерпілої ОСОБА_12 , вступив з останньою в словесний контакт. Під час цієї розмови ОСОБА_7 повідомив потерпілій, що він загубив пакет із цінними речами, а потерпіла вказала, що знайшла схожий пакет, який ОСОБА_7 , з метою вчинення шахрайства, попередньо залишив по вул. Мазепи, 12, в м. Івано-Франківську. ОСОБА_12 повіривши ОСОБА_7 вийняла із сумки свої особисті речі та грошові кошти отримані в банку. Вказаною ситуацією скористався ОСОБА_7 , підмінивши пакет із грошовими купюрами (сувенірами), які заздалегідь заготовив, на грошові кошти в сумі 3000 гривень, які потерпіла отримала о 13 год. 30 хв. у відділенні банку. Після цього, ОСОБА_7 з грошовими коштами покинув м. Івано-Франківськ.

Потерпілі ОСОБА_11 та ОСОБА_13 в судове засідання не з`явилися, про час та місце апеляційного розгляду повідомлялись належним чином, заяв про відкладення розгляду до суду апеляційної інстанції не надходило.

Тому, оскільки згідно з ч. 4 ст. 405 КПК України це не перешкоджає проведенню розгляду апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає за можливе розглянути вказане кримінальне провадження за їх відсутності.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор просив задовольнити апеляційну скаргу, вважає покарання, призначене обвинуваченому ОСОБА_7 , несправедливим у зв`язку із м`якістю;

- обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_9 заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вважали призначене покарання законним та обґрунтованим.

Прокурор в апеляційній скарзі просив дослідити матеріали кримінального провадження, які містять відомості, що характеризують обвинуваченого ОСОБА_7 , в тому числі дані про судимість.

Під час апеляційного розгляду клопотання задоволено, досліджено відповідні докази (а.п. 49, 69-70, 84, 86-91, 93-98).

Також, під час апеляційного розгляду, сторона захисту просила дослідити та долучити до матеріалів провадження копії свідоцтва про шлюб та свідоцтва про народження, клопотання задоволено.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити частково, з наступних підстав.

Суд апеляційної інстанції згідно з вимогами ст. 404 КПК України переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Розгляд кримінального провадження проводився в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, відповідно, фактичні обставини скоєного ОСОБА_7 , доведеність його вини, кваліфікація дій за статтею КК України, за якою він визнаний винуватим, у поданій апеляційній скарзі не оспорюється і апеляційним судом не перевіряється.

Прокурор оспорює вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , тому суд апеляційної інстанції перевіряє його в цій частині.

Як вбачається зі змісту вироку, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу ОСОБА_7 , який раніше судимий, одружений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, позитивно характеризується за місцем проживання, відсутність претензій з боку потерпілих, висновок, наданий в досудовій доповіді органу пробації, обставини, які обтяжують і пом`якшують його покарання.
Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , суд першої інстанції не встановив.
До обставин, які пом`якшують його покарання, відніс щире каяття у вчиненому, добровільне відшкодування завданого збитку.
За таких обставин, суд першої інстанції дійшов висновку, що обвинуваченому ОСОБА_7 необхідно обрати покарання в межах санкції ч. 2 ст. 190 КК України у виді штрафу. Таке покарання вважав необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого, яке цілком відповідає тяжкості вчиненого злочину, особі винного.
В той же час, відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно з ст. 8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

У ст. 17 Закону від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» (далі - Суд) передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Стаття 65 КК України передбачає, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів, а згідно з ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

Суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (частини статті), що передбачає відповідальність за вчинений злочин, але із врахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу.

Крім того, згідно з приписами п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначаються мотиви призначення покарання.

На думку суду апеляційної інстанції, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 190 КК України суд першої інстанції не дотримався в повній мірі вказаних вимог закону.
Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що суд першої інстанції необґрунтовано призначив покарання ОСОБА_7 у виді штрафу в розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

Суд апеляційної інстанції не вважає, що встановлені судом першої інстанції обставини, які пом`якшують покарання, з урахуванням даних про особу обвинуваченого та обставин злочину, такими, що дають підстави для висновку про можливість призначення ОСОБА_7 покарання у найбільш м`якому виді, передбаченому санкцією частини статті, а саме у виді штрафу.

Зокрема, не було в повній мірі враховано те, що ОСОБА_7 вчинив злочин, будучи раніше судимим за злочини проти власності, а також підвищену суспільну небезпеку кримінального правопорушення, з огляду на два аналогічні епізоди шахрайства.

За наведених обставин, призначене судом першої інстанції покарання не відповідатиме його меті згідно з приписами ст. 50 КК України.

При цьому, судом першої інстанції в мотивувальній частині вироку не наведено належного обґрунтування щодо визначення саме такого виду покарання як штраф.

На підставі наведеного, суд апеляційної інстанції доходить висновку, що вирок суду в частині призначення обвинуваченому покарання необхідно скасувати з постановленням в цій частині нового вироку.

Згідно з ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України необхідність застосування більш суворого покарання є однією із підстав для скасування судом апеляційної інстанції вироку суду першої інстанції та ухвалення свого вироку.

Суд апеляційної інстанції враховує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, що відноситься відповідно до ст. 12 КК України до злочину середньої тяжкості, індивідуальний ступінь кримінального правопорушення, спосіб посягання, форму та ступінь вини обвинуваченого, особу винного, який раніше судимий, одружений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, позитивно характеризується за місцем проживання.Також, суд апеляційної інстанції враховує встановлені судом першої інстанції обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченому, а саме: щире каяття у вчиненому, добровільне відшкодування завданих збитків. Крім того, суд апеляційної інстанції погоджується з відсутністю обставин, які обтяжують покарання, також враховує й відсутність претензій з боку потерпілих.
Разом з тим, колегія суддів приймає до уваги й висновок органу пробації, що міститься у досудовій доповіді, відповідно до якого, виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 не являється можливим без ізоляції від суспільства (а.п. 69-70).
З урахуванням викладених обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого, та даних про особу винного, суд апеляційної інстанції доходить висновку про необхідність призначення покарання в межах, встановлених в санкції ч. 2 ст. 190 КК України, у виді двох років обмеження волі.

Суд апеляційної інстанції вважає, що саме таке покарання є справедливим та законним з врахуванням всіх фактичних обставин по справі у їх сукупності, відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Оскільки перший епізод злочину вчинено ОСОБА_7 у травні 2016 року суд апеляційної інстанції вважає за необхідне застосувати положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції зі змінами відповідно до Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII та зарахувати обвинуваченому термін попереднього ув`язнення в строк відбуття покарання з розрахунку один день тримання під вартою за чотири дні обмеження волі.

Позаяк вирок апеляційного суду набирає законної сили після його проголошення, запобіжний захід, застосований до ОСОБА_7 у вигляді застави, необхідно скасувати.

У зв`язку з тим, що ОСОБА_7 не порушував покладені на нього при застосуванні запобіжного заходу обов`язки, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про повернення застави заставодавцю.

На підставі викладеного та керуючись 374, 405, 407, 414, 420 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_6 , задовольнити частково.

Вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 10 вересня 2019 року щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 190 КК України в частині призначеного покарання скасувати.

Постановити відносно ОСОБА_7 в цій частині новий вирок.

Визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, та призначити покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 обчислювати з дня прибуття і постановки засудженого на облік у виправному центрі.

Зарахувати в строк відбуття покарання строк тримання ОСОБА_7 під вартою з 08 квітня 2020 року до 17 квітня 2020 року включно з розрахунку з один день тримання під вартою за чотири дні обмеження волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Заставу в розмірі 10 (десять) розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить що 21020 гривень (двадцять одну тисячу двадцять гривень), внесену ОСОБА_14 на виконання ухвали Івано-Франківського апеляційного суду від 08 квітня 2020 року, повернути заставодавцю.

Цей вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Копію вироку суду негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Копію вироку, не пізніше наступного дня після його ухвалення, надіслати учасникам судового провадження, які не були присутніми в судовому засіданні.

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_4