ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 646/8190/15-к Головуючий І-ої інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/368/20 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 березня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
з секретарем - ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

потерпілого - ОСОБА_7 ,

захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

в режимі відеоконференції - обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_9 , потерпілого ОСОБА_7 та його представника адвоката ОСОБА_10 на вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 27 червня 2019 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, який має вищу освіту, одруженого, має сина ОСОБА_11 , 2017 року народження, зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:
- 20.03.2014 року Валківським районним судом Харківської області за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України,
- 24.12.2015 року Апеляційним судом Харківської області за ч.3 ст.190 КК України до 7 років позбавлення волі,
визнано винним та засуджено за ч.2 ст.190 КК України на строк 3 роки позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України призначено покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком і вироком апеляційного суду Харківської області від 24.12.2015 року та остаточно призначено покарання у виді 8 років позбавлення волі.
На підставі ч.1, 2 ст.71 КК України призначено покарання за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання, призначене за вироком Валківського районного суду Харківської області від 20.03.2014 року та остаточно призначено покарання у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі.
В строк відбування покарання зараховано покарання, частково відбуте за вироком Апеляційного суду Харківської області від 24.12.2015 року, а саме період з 29.05.2015 року по 26.06.2019 року.
На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону від 26.11.2015 № 838-VІІІ) зараховано в строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі період з 07.12.2016 року по 06.12.2017 року включно.
Строк відбуття покарання постановлено рахувати з 27.06.2019 року.
Цим же вироком постановлено стягнути з ОСОБА_9 :
- на користь ОСОБА_7 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 70 175 грн., в рахунок відшкодування моральної шкоди 500 000 грн.;
- на користь держави - судові витрати за проведення будівельно технічної експертизи № 6362 від 17.08.2012 року у розмірі 2 452 грн..
Згідно вироку, ОСОБА_9 визнаний винним в тому, що йому було відомо, що ОСОБА_12 на праві власності належить домоволодіння за адресою АДРЕСА_2 . ОСОБА_9 переконав ОСОБА_7 у необхідності укласти договір іпотеки із Харківською міською фінансово кредитною спілкою «Криниця», предметом якого став житловий будинок АДРЕСА_2 і за умовами якого ОСОБА_7 було отримано 116100 грн. Так, 11 лютого 2009 року, ОСОБА_9 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на заволодіння чужим майном, діючи повторно, уміючи розташувати до себе співбесідника в процесі спілкування з ним і викликати помилкове враження про себе як про порядного і чесного чоловіка, переконав ОСОБА_7 обманним шляхом оформити на нього та, у тому числі на ОСОБА_13 , та ОСОБА_14 , довіреність з правом розпорядження та представлення інтересів в усіх органах державної влади та місцевого самоврядування з усіх питань, пов`язаних з укладанням договору відчуження житлового будинку за адресою: АДРЕСА_2 .
ОСОБА_9 запевнив ОСОБА_12 у тому, що на той час було змінено керівництво Харківської міської фінансово кредитної спілки «Криниця», і останніми можливий продаж житлового будинку, що розташований за адресою: АДРЕСА_2 , а оформивши довіреність на вищевказаних осіб, він таким чином збереже право власності на житловий будинок і буде позитивно вирішено всі питання щодо укладеного іпотечного договору з Харківською міською фінансово кредитною спілкою «Криниця».
У подальшому, ОСОБА_9 , запевнивши ОСОБА_14 у тому, що ним втрачено документи, що посвідчують особу, переконав останнього бути присутнім при укладанні договору купівлі продажу житлового будинку, який розташований за адресою: АДРЕСА_2 .
Так, 26.02.2009 приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_15 , за адресою : АДРЕСА_3 було посвідчено договір купівлі продажу між ОСОБА_14 , який діяв від імені ОСОБА_7 , та ОСОБА_16 житлового будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , за яким ОСОБА_9 були отримані коштів у розмірі 153920 грн., з яких ОСОБА_9 сплачено до каси кредитної спілки «Криниця» грошові кошти в суму 83745 грн.., погасивши таким чином заборгованість за кредитним договором, а грошові кошти, що залишились у сумі 70175 грн., він повинен був передати ОСОБА_7 , проте розпорядився вказаною сумою на власний розсуд.
Таким чином, ОСОБА_9 шляхом обману та зловживання довірою ОСОБА_7 заволодів грошовими коштами у розмірі 70175 грн., чим спричинив останньому матеріальну шкоду на зазначену суму.
В березні 2015 року, точна дата органом до досудового розслідування не встановлена, в денний час, ОСОБА_9 , знаходячись на території домоволодіння раніше знайомого йому ОСОБА_17 за адресою: АДРЕСА_4 , під приводом тимчасового користування взяв його автомобіль ВАЗ 21063 д.н. НОМЕР_1 , вартістю відповідно до висновку судової авто товарознавчої експертизи № 173 від 23.06.2015 року - 30817 гривень, що належить останньому відповідно довіреності від 04.11.2013 з правом користування та розпорядження. Після чого ОСОБА_17 , будучи помилково впевненим у сумлінності ОСОБА_18 , безоплатно, строком на два тижні, передав йому автомобіль ВАЗ 21063 д.н. НОМЕР_1 , ОСОБА_18 діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного самостійного збагачення, зловживаючи довірою ОСОБА_17 , заволодів автомобілем та не повернув його у встановлений строк, продав іншій особі, таким чином розпорядився автомобілем ВАЗ 21063 д.н. НОМЕР_1 на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_17 матеріальну шкоду на суму 30817 грн.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 просить оскаржуваний вирок стосовно нього змінити, пом`якшити йому покарання і призначити у виді 8 років позбавлення волі, а також перерахувати йому весь термін його перебування у слідчому ізоляторі до набрання вироком законної сили із розрахунку один день за два дні позбавлення волі, як то потребує чинне законодавство. Необхідно також визначити загальний термін його ув`язнення, який підлягає перерахунку, відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону від 26.11.2015 року № VIII). В обґрунтування посилається на те, що судом не взято до уваги те, що він визнав вину, розкаявся, попросив вибачення у потерпілого, має на утриманні малолітню дитину та батьків пенсійного віку, його батько страждає на онкологічне захворювання та потребує його допомоги.

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_7 просить винести ОСОБА_9 максимально жорстке покарання, разом з додатковими обмеженнями, та скорегувати у рішенні матеріальну шкоду до цифри, як у його позовній заяві. Окрім того, винести окрему думку суду з приводу правопорушень, скоєних співробітниками прокуратури при провадженні справи ОСОБА_9 . В обґрунтування посилається на те, що у вступній фабулі вироку суд з незрозумілих причин не вказав епізод з незаконним відчуженням кв. АДРЕСА_5 , яка була втрачена ним в результаті шахрайських дій ОСОБА_9 . Крім того, суд зовсім не врахував результати будівельно-технічної експертизи ХНДІ ім. Бокаріуса, згідно якої оцінка кв. АДРЕСА_5 становить 214 269 грн., а по другому відчуженим ОСОБА_9 об`єкту буд. АДРЕСА_2 оцінка становить 254 486 грн. ця оцінка є дуже заниженою у порівнянні з ринковою вартістю нерухомості на час проведення експертиз (2012 р.). Прокурор ОСОБА_19 , яка переробила обвинувальний акт 22.12.2015 року, свідомо і навмисно склала його, базуючись не на фактичні підтверджені експертизою цифри нанесеної шкоди, а на дані ОСОБА_9 , які нічим не підтверджені, але вигідні ОСОБА_9 , бо дозволять знизити його провину, а значить і відповідальність за нанесену шкоду. Крім того, ОСОБА_9 дуже хоче зменшити термін покарання, але за весь час з моменту, як він виявив злочин ОСОБА_9 проти нього (більше 10 років), він не компенсував йому ні копійки нанесеної шкоди.

В апеляційній скарзі представник потерпілого адвокат ОСОБА_10 просить оскаржуваний вирок щодо Олійника змінити в частині відшкодування завданої кримінальним правопорушенням матеріальної шкоди в розмірі 1 303 139 грн. В обґрунтування посилається на те, що в межах кримінального провадження було проведено експертизи вартості незаконно відчуженого нерухомого майна. Однак суд, стягнув лише грошову суму, якою ОСОБА_20 заволодів 70 175 грн., що є суперечливим висновком суду, оскільки матеріальною шкодою є не тільки гроші, якими заволодів останній, а й вартість відчужуваного нерухомого майна.

Також просить змінити вирок в частині зарахування строку відбування покарання строк перебування у СІЗО №27. В обґрунтування зазначає, що по даному кримінальному провадженню не було запобіжного заходу, а тому вважати, що ОСОБА_20 був попередньо ув`язнений не має правових підстав. В іншій частині вирок просить залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримку апеляційної скарги обвинуваченого та які заперечували проти апеляційних скарг потерпілого та його представника, пояснення потерпілого на підтримку апеляційних скарг його та представника та який заперечував проти апеляційної скарги обвинуваченого, думку прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу потерпілого та його представника в частині цивільного позову, просив призначити в цій частині новий судовий розгляд та в іншій частині вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг колегія суддів дійшла наступного.

Висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.
Перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції достатньо та правильно врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до норм ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

При призначенні ОСОБА_9 покарання суд діяв з дотриманням вимог ст.ст.50, 65 КК України, а саме.

Врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину та дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, офіційно не працює, характеризується задовільно за місцем проживання, одружений, має на утриманні малолітнього сина ОСОБА_21 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який хворіє на діабет 1 типу, тяжка форма, а також батьків пенсійного віку. На обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває.
Відповідно до ст.ст. 66, 67 КК України судом враховано обставини, що пом`якшують покарання щире каяття, та відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Надаючи оцінку доводам апеляційної скарги, щодо суворості призначеного покарання, колегія суддів враховує, що ОСОБА_9 скоїв злочин середньої тяжкості, за який законом передбачено покарання від 3 років позбавлення волі; раніше судимий, не працює.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_9 , а також попередження вчинення ним нових злочинів не можливе без її ізоляції від суспільства, тобто лише при позбавленні волі, а призначення більш м`якого виду покарання - не стане ефективним та дієвим для досягнення мети виправлення.

Такий вид і міра покарання, з застосуванням положень ч.4 ст. 70, ст. 71 КК України на думку колегії суддів, буде достатньою для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню нових злочинів.

Отже, апеляційні вимоги обвинуваченого про можливість призначення більш м`якого покарання є безпідставними та задоволенню не підлягають.

Що ж стосується доводів апеляційної скарги потерпілого про необхідність скасування вироку та призначення максимально покарання обвинуваченому, то воно є необґрунтованим, оскільки судом першої інстанції призначено максимальне покарання передбачених санкцією статті.

Щодо доводів потерпілого та його представника про необхідність задоволення цивільного позову у повному обсязі то вони є необґрунтовані та спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Як встановлено в ході судового розгляду в суді першій інстанції, ОСОБА_9 обвинувачувався за ч.1 ст.190 КК України у заволодінні шляхом шахрайства 21.01.2009 року грошовими коштами у розмірі 13 173 гривні, які ним отримані від продажу частини квартири за адресою: АДРЕСА_6 , належної на праві власності ОСОБА_7 .
При цьому, ухвалою Червонозаводського районного суду м. Харкова від 26.06.2019 року кримінальне провадження відносно ОСОБА_9 закрито у зв`язку із спливом строку давності.
Відповідно до ч.1 ст.129 КПК України суд вирішує цивільний позов лише у випадках коли ухвалюється обвинувальний вирок, або ухвала про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Вирішення цивільного позову у разі закриття провадження по справі в зв`язку зі звільненням від кримінальної відповідальності законом не передбачено.

Тому, підстав для розгляду позовних вимог щодо відшкодування матеріальної шкоди, спричиненої внаслідок вчинення відносно ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч.1 ст.190 КК України не вбачається.
Водночас, суд апеляційній інстанції роз`яснює потерпілому ОСОБА_7 , що він не позбавлений можливості звернутись з позовом до ОСОБА_9 в порядку цивільного судочинства, оскільки кримінальне провадження було закрито з нереабілітуючих обставин.

Що ж стосується вимог відшкодування шкоди, спричиненої внаслідок вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, то в цій частині суд першій інстанції правильно задовольнив позовні вимоги в частині відшкодування матеріальної шкоди в сумі, яка завдана вчиненням кримінального правопорушення.
В даному кримінальному провадженні запобіжний захід не обирався. Однак, на підставі ухвал Орджонікідзевського районного суду від 28.01.2016р. та Червонозаводського районного суду від 17.07.16р. ОСОБА_9 був залишений в Харківському слідчому ізоляторі на час розгляду даних обвинувальних актів і прибув до "Харківської виправної колонії № 43" для відбування покарання 28.12.2017р. Зазначені обставини враховані судом та відповідно до п. ґ ч. 5 ст. 72 КК України (у ред. Закону України від 26.11.2015 № 838-VIIІ) вказаний період зарахований в строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув*язнення за два дні позбавлення волі.

Окрім того, ухвалами Апеляційного суду Харківської області від 01.02.2016р. та Жовтневого районного суду від 06.06.2017р. зараховано в строк відбування покарання, призначеного вироком Апеляційного суду Харківської області від 24.12.15р., строк попереднього ув*язнення з з розрахунку один день попереднього ув*язнення за два дні позбавлення волі. Зазначені ухвали набрали законної сили та мають виконуватися установами виконання покарань. Повторне зазначення перерахованих строків в резолютивній частині вироку є зайвим, у зв*язку з чим доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо необхідності повторного перелічення всіх зарахувань задоволенню не підлягають.

29.01.2018 ОСОБА_9 був етапований до Харківського слідчого ізолятора на підставі ухвали Червонозаводського районного суду м. Харкова від 19.01.2018 з метою ознайомлення з матеріалами справи, а не для участі у судовому розгляді.
Тому вимога обвинуваченого ОСОБА_9 про зарахування періодів з 07.12.2017 по 28.12.2017 та з 29.01.2018 по 03.05.2018 перебування у Харківському слідчому ізоляторі, як попереднього ув`язнення, не ґрунтується на вимогах закону, оскільки в цей час ОСОБА_9 продовжував відбувати покарання за вироком апеляційного суду Харківської області від 24.12.2015 року.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування оскаржуваного вироку, не вбачається.

Керуючись ст.ст.405,407 КПК України колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 , потерпілого ОСОБА_7 та його представника адвоката ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 27 червня 2019 року у відношенні ОСОБА_9 залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий

Судді: