Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/237/20 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.03.2020 року м.Кропивницький

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому матеріали кримінального провадження №0007065за апеляційною скаргою прокурора на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 24 грудня 2019 року за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, українця, громадянина України, маючого середню спеціальну освіту, одруженого, маючого на утриманні неповнолітнього сина, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 13.05.2003 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 2 роки;
- 07.11.2003 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч. 2 ст. 190, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років;
- 26.12.2014 року Олександрійським районним судом Кіровоградської області за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 2 місяці 19 днів. 26.12.2014 звільненого у зв`язку з відбуттям покарання;
- 01.08.2018 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 186, ст. 70 КК України на підставі ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки позбавлення волі. 26.07.2019 року звільненого у зв`язку з відбуттям покарання
у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України визнано винним і призначено покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 (три) роки, з покладенням обов`язків, передбачених ч.2 ст.76 КК України
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки без застосування положень ст.75 КК України. В іншій частині вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 24.12.2019 відносно ОСОБА_6 залишити без змін. Відповідно до ч.3 ст.404 КПК України під час апеляційного розгляду провести судове слідство в обсязі дослідження матеріалів кримінального провадження в частині даних, які характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_6 . Cвої вимоги обгрунтовує тим, що Суд І інстанції, призначаючи ОСОБА_6 покарання, зазначив, що обвинувачений за місцем проживання характеризується позитивно, осудний, раніше судимий, має на утриманні неповнолітню дитину, перебуває на обліку в КЗ «Обласний наркологічний диспансер» внаслідок вживання опіоїдів (синдром залежності). Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого, є щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та повне визнання вини у вчиненні кримінального правопорушення. Обставини, що обтяжують покарання обвинуваченого, не встановлені. Разом з цим, рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання на підставі ст.75 КК України суд І інстанції обґрунтував тим, що він характеризується позитивно, має на утриманні неповнолітню дитину, розкаявся у вчиненому, активно сприяв розкриттю злочину та повністю визнав вину у вчиненні кримінального правопорушення. Тобто, суд І інстанції врахував одні і ті ж самі обставини при призначенні покарання, як для визначення його виду та розміру, так і для вирішення питання про необхідність звільнення від його відбування покарання з випробуванням. Крім того, слід зауважити, що у даному кримінальному провадженні хоча і визнано обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого, його щире каяття у вчиненому злочині, проте така обставина носить лише формальний характер, оскільки у матеріалах справи відсутні дані на підтвердження того, що обвинувачений відшкодував збитки потерпілому.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним за те, що він 12.09.2019 року близько 17:20 годин перебував на відкритій ділянці місцевості, поблизу аптеки ТОВ «Ліки Плюс», розташованої за адресою: м. Кропивницький, вул. Юрія Коваленка, 13, корп. 2, де помітив залишений біля сходів велосипед «АUTHOR Quanta 26"» та в цей час у ОСОБА_6 виник умисел на таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 , діючи умисно та цілеспрямовано, повторно, з корисливих спонукань та переслідуючи мету власної наживи, скориставшись відсутністю власника, таємно шляхом вільного доступу викрав велосипед «АUTHOR Quanta 26"», належний потерпілому ОСОБА_9 , вартістю 4366,33 гривень. Після чого, ОСОБА_6 , з місця вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном зник, вказаним розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 майнової шкоду на вказану суму.
Провівши в суді апеляційної інстанції судове слідство в частині дослідження характеризуючи даних на обвинуваченого, заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав вимоги своєї апеляційної скарги та просив її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_8 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_6 залишити без зміни, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія судів дійшла до наступних висновків.

Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого злочину ґрунтується на достовірних та узгоджуваних між собою доказах, які зібрані у передбаченому кримінальним процесуальним законом порядку, належно оцінені судом та наведені у вироку. Даний висновок суду жодним учасником судового провадження оскаржений не був.
Дії ОСОБА_6 правильно кваліфіковані судом першої інстанції за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Водночас, призначаючи обвинуваченому покарання, районний суд не в повній мірі дотримався загальних засад призначення покарання, які передбачені ст. 65 КК України.
Так, суд першої інстанції належним чином врахував тяжкість вчиненого злочину, особу винного, відсутність обставин, які обтяжують покарання та наявність обставин, які пом`якшують покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та повне визнання своєї вини, і прийшов до правильного висновку з приводу необхідності призначення ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України.
Поряд з цим, колегія суддів визнає, що суд першої інстанції звільняючи ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.
Згідно п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Частиною 1 статті 75 КК України встановлено, що якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання, зокрема у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування з випробуванням.
Водночас, звільняючи ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, суд першої інстанції з достатньою повнотою не врахував того, що обвинувачений раніше неодноразово судимий за вчинення злочинів, у тому числі корисливих, маючи не зняту та непогашену судимість, систематично вчиняв нові злочини.
Крім того, рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання на підставі ст.75 КК України суд першої інстанції обґрунтував тим, що він характеризується позитивно, має на утриманні неповнолітню дитину, розкаявся у вчиненому, активно сприяв розкриттю злочину та повністю визнав вину у вчиненні кримінального правопорушення.

Тобто, місцевий суд врахував одні і ті ж самі обставини при призначенні покарання, як для визначення його виду та розміру, так і для вирішення питання про необхідність звільнення від його відбування покарання з випробуванням.

Встановлені судом обставини вчинення кримінального правопорушення свідчать про зухвалість вчинених дій, стійку антисоціальну поведінку обвинуваченого та вказує про небажання ОСОБА_6 виправитися та вести правильний спосіб життя, а також те, що обвинувачений усвідомлював протиправність та суспільну небезпеку вчиненого ним діяння, знаючи про невідворотність покарання, свідомо порушив закон про кримінальну відповідальність, що вказує на те, що останній становить особливу небезпеку для суспільства.
При цьому, слід зауважити, що у даному кримінальному провадженні хоча і визнано обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого, його щире каяття у вчиненому злочині, проте така обставина носить лише формальний характер.

Так, неодноразово зазначав Верховний Суд, розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження (постанови Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 22.03.2018 у справі №759/7784/15-к, від 18.09.2019 у справі №166/1065/18).

Однак, у матеріалах справи відсутні дані на підтвердження того, що обвинувачений відшкодував збитки потерпілому.

Крім того, приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, суд належним чином не обґрунтував свого висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, адже характер та ступінь тяжкості зазначеного правопорушення, конкретні обставини його вчинення, дані про особу обвинуваченого не давали достатніх підстав для висновку про можливість його виправлення без відбування покарання.
Європейський суд у справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року (заява №10249/03) зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Зважаючи на характер та тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, апеляційний суд визнає, що суд першої інстанції дійшов необґрунтованого висновку про наявність підстав для звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 і 76 КК України, оскільки враховуючи особу обвинуваченого, а також інші обставини кримінального провадження, зазначені у вироку обставини не є, в даному конкретному випадку, такими, на підставі яких можна дійти однозначного та беззаперечного висновку про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування призначеного йому покарання шляхом звільнення від його відбуття з випробуванням.
При цьому, апеляційний суд, призначаючи ОСОБА_6 покарання, відповідно до статті 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке згідно зі статтею 12 КК України, відноситься до категорії середньої тяжкості, конкретні обставини справи, дані про особу обвинуваченого, який характеризується позитивно, має на утриманні неповнолітню дитину, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів, судимість за які не знята та не погашена в установленому законом порядку. З 2017 року останній перебуває на обліку в КЗ «Обласний наркологічний диспансер» внаслідок вживання опіоїдів, синдром залежності, на обліку лікаря-психіатра не перебуває. Злочин скоїв через 2 місяці після звільнення з місць позбавлення волі.
Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, колегія суддів враховує його активне сприяння розкриттю злочину та повне визнання вини.

Обставин, що обтяжують покарання, - колегією суддів не встановлено.

У зв`язку із зазначеним колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_6 покарання у межах санкції, передбаченої ч.2 ст.185 КК України, у виді реального позбавлення волі, що буде справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження скоєння ним нового злочину. З цих підстав апеляційна скарга прокурора про необхідність скасування вироку щодо обвинуваченого внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 413, 420 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 24 грудня 2019 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання скасувати.

ОСОБА_6 визнати винним за ч.2 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

ОСОБА_6 взяти під варту в залі суду.

Строк покарання ОСОБА_6 рахувати з 12 березня 2020 року.
В іншій частині вирок суду залишити без зміни.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та на нього може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженими, які тримаються під вартою в цей же строк, з дня отримання копії вироку.

СУДДІ: підписи

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4