УХВАЛА
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 лютого 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участі секретаря: ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами в.о. прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Жовтневого районного суду Миколаївської області від 22.10.2019 року

обвинувачений ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Новомиколаївка Новотроїцького району Херсонської області, громадянин України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1

- у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор: ОСОБА_7

обвинувачений: ОСОБА_6

захисник: ОСОБА_8

___________________________________________________________________

Провадження: № 11-кп/812/172/20 Суддя першої інстанції: ОСОБА_9

Категорія: ст. 187 ч.3 КК України Доповідач апеляційного суду: ОСОБА_1

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок скасувати. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч.3 ст.187 КК України у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією всього належного йому майна.
Вирок суду в частині кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч.3 ст.187 КК України змінити, виключивши кваліфікуючу ознаку «вчинення повторно».
В іншій частині вирок залишити без змін.
Обвинувачений ОСОБА_6 просить оскаржуваний вирок скасувати та закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю достатніх доказів для доведення його винуватості в суді.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років з конфіскацією всього майна, яке належить на праві приватної власності обвинуваченому.
Вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, а також неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування судом закону, який не підлягав застосуванню.
Прокурор зазначає, що судом достатньою мірою не враховано особу обвинуваченого, який раніше двічі був засуджений за тяжкі злочини проти власності, не взято до уваги той факт, що на розгляді Новокаховського міського суду Херсонської області наразі перебуває кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 за скоєння аналогічного злочину, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України.
Також, вважає, що судом не оцінено усі обставини вчинення злочину проти особи похилого віку та не визнання вини обвинуваченим.
Окрім того, стверджує, що суд кваліфікуючи дії обвинуваченого за ч.3 ст. 187 КК України із ознакою «вчинення повторно», суд неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність, дана ознака підлягає виключенню з оскаржуваного вироку.

Обвинувачений в своїй скарзі не згоден з висновками суду в частині визнання його винним у скоєнні інкримінованого йому злочину.
Вважає, що судове слідство проведено упереджено, вирок не грунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи.
Наполягає на тому, що його вина не доведена стороною обвинувачення та не знайшла свого підтвердження в судовому засіданні.
Зазначає, що твердження потерпілої, що вона його впізнала дуже сумнівні, оскільки їй нещодавно було проведено оперативне втручання щодо зору. Крім того вона стверджувала, що нападник підійшов до неї із заду і у нього лице було закрите маскою.
За такого, вважає, що обвинувачення не може грунтуватися на показах потерпілої.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

21 грудня 2018 року близько 18-00 години обвинувачений ОСОБА_6 , повторно, діючи з корисливого мотиву, направленого на заволодіння чужим майном, через незачинені двері проник до будинку АДРЕСА_2 , що належить потерпілій ОСОБА_10 , де продовжуючи діяти з корисливим умислом, приготувавши заздалегідь скотч та ніж, здійснив напад ззаду на потерпілу ОСОБА_10 , застосувавши фізичне насилля, яке виразилось у здавлені руками органів шиї потерпілої, що на момент вчинення було небезпечним для життя і здоров`я, після чого наніс потерпілій ОСОБА_10 удар долонею в область голови та зв`язав її шматками порізаної тканини та скотчем, при цьому погрожуючи потерпілій застосуванням ножа, якщо вона буде чинити йому опір.
Продовжуючи дії травматичного характеру щодо потерпілої, вимагав видати грошові кошти. Залишивши потерпілу лежати зв`язану на підлозі в кімнаті, обвинувачений ОСОБА_6 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, з приміщення кухні заволодів грошима в сумі 19 000 грн. Після чого, пройшовши через двері, які ведуть до приміщення магазину, належного потерпілій ОСОБА_11 , заволодів звідти парфумами різних марок, а також міксером марки «Astur» вартістю 395 грн., поліетиленовим пакетом коричневого кольору, всього на суму -1 730 грн.
Внаслідок злочинних дій обвинуваченим ОСОБА_6 потерпілій ОСОБА_10 були заподіяні тілесні ушкодження у вигляді крововиливів повік очей, спинки носу, щік, лівої скроневої області, кута роту зліва, верхньої та нижньої губи зліва, підборіддя зліва, передньо-бокової поверхні шиї справа та зліва, лівої кисті, крововиливу слизової губ, контузії правого ока, дислокації інтраокулярної лінзи, випадіння радужки правого ока, струс головного мозку, які за ступенем тяжкості відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, які потягли за собою короткочасний розлад здоров`я.
Своїми діями обвинувачений ОСОБА_12 спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 20 730 гривень.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, міркування прокурора на підтримку своєї апеляційної скарги та про залишення апеляційної скарги обвинуваченого без задоволення, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримку своєї апеляційної скарги і відмові в задоволенні апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, апеляційний суд дійшов наступного.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 в вчиненні злочину, передбаченого частиною 3 статті 187 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам провадження і підтверджуються наявними доказами, в їх сукупності.

Доводи обвинуваченого щодо недоведеності його вини стороною обвинувачення та в судовому засіданні є безпідставними.

Так, обвинувачений ОСОБА_6 в суді першої інстанції свою вину не визнав, пояснював, що в день вчинення злочину близько 10-00 години він разом з своїм знайомим ОСОБА_13 , у якого він тимчасово мешкав, вийшли з квартири. Він пішов грати у гральні автомати. Там знаходився приблизно до 14-00 години. Туди до нього під`їхали на авто знайомі: Асват та ОСОБА_13 , а також двоє невідомих йому чоловіків. Він разом із Асватом пішов купувати квитки до залізничного вокзалу. При цьому ОСОБА_14 дав йому пакет, але що там знаходиться не пояснив. Надалі ОСОБА_14 купив йому квиток на потяг та пішов, а він повернувся у ігрові автомати. Як тільки він підійшов до вокзалу, його відразу було затримано працівниками поліції.

Але такі твердження апелянта спростовуються зібраними по справі та дослідженими в суді першої інстанції доказами в їх сукупності.
Так, потерпіла ОСОБА_10 , пояснювала в суді першої інстанції, що проживає одна, увечері 21 грудня 2018 року сиділа у кімнаті і шила. Раптом відчула як її схопили за шию і почали здавлювати. Особа була у рукавичках і масці. Нападник зв`язав її скотчем, наніс їй удари, коли вона пробувала противитись, він пригрозив їй ножом, вона злякалась і опору майже не чинила. Після того як він її зв`язав, почав штурхати її та кидати об підлогу, при цьому весь час запитуючи «де гроші». Потім він пішов у магазин, який знаходиться в іншій частині будинку, звідки викрав парфуми та міксер. Після чого він залишив будинок.

Також, в суді першої інстанції потерпіла стверджувала, що впевнена, що саме ОСОБА_6 напав на неї, вона впізнала його під час досудового розслідування за голосом та зростом, до того ж в залі судового засідання він був одягнений у тій же куртці зеленого кольору, що і під час нападу.

В суді апеляційної інстанції потерпіла надала аналогічні пояснення та наполягала на тому, що впізнала ОСОБА_6 , як чоловіка, що напав на неї.

Свідок ОСОБА_13 , пояснював в суді першої інстанції, що ОСОБА_6 проживав деякий час у нього. Одного дня, ОСОБА_6 прийшов до нього додому з пакетом та запропонував йому вибрати парфуми, походження яких не пояснював та які він в подальшому видав працівникам поліції.

Покази потерпілої та свідка є послідовними та узгоджуються між собою і судом не висловлено сумнівів щодо них, не навів обґрунтованих доводів про це і ОСОБА_6 в своїй апеляційній скарзі.

Крім вище вказаних показань, вина ОСОБА_6 підтверджується наступними письмовими доказами, які є в матеріалах кримінального провадження:
протоколом прийняття заяви від потерпілої про вчинене кримінальне правопорушення, згідно з яким потерпіла ОСОБА_10 звернулася про прийняття відповідних заходів до невідомої особи, яка 21 грудня 2018 року близько 18-00 години проникла до її домоволодіння, спричинила їй тілесні ушкодження та викрала належне їй майно. (а.с.84-85).
протоколом огляду місця події від 21 грудня 2018 року, згідно з яким під час огляду домоволодіння АДРЕСА_2 було виявлено та вилучено сліди взуття біля виходу з магазину, сліди взуття на папері з підсобки магазину, скоч, шматки тканини, рулон від скотчу. (а.с. 87-94).
висновком судово-медичної експертизи №325 від 17 січня 2018 року, відповідно до якого у ОСОБА_10 наявні тілесні ушкодження в виді крововиливів повік очей, спинки носу, щоки, лівої скроневої області, кута роту зліва, верхньої та нижньої губи зліва, підборіддя зліва, підборіддя зліва, передньо-бокової поверхні шиї справа та зліва, лівої кисті, крововиливу слизової губ, контузії правого ока, дислокації інтраокулярної лінзи, випадіння радужки правого ока, струс головного мозку. По ступеню тяжкості тілесні ушкодження належать до категорії легких тілесних ушкоджень. Разом з тим вказані тілесні ушкодження є небезпечними для життя та здоров`я в момент спричинення. (а.с. 99-100).
протоколом пред`явлення особи до впізнання від 23 грудня 2018 року з відеозаписом, відповідно до яких, потерпіла вказала на ОСОБА_6 , як на особу, якою був вчинений розбій, впізнавши останнього по голосу та зросту (а.с. 109-111).
заявою ОСОБА_10 , яка добровільно видала співробітникам поліції картонні коробки з під парфумів, коробку від міксеру АSТUR НМ-1713 та накладні 2 штуки (а.с. 101).

Суд ретельно і належним чином дослідив докази у провадженні з точки зору їх належності та допустимості, детально виклав їх зміст у вироку і дав їм правильну оцінку.

Зазначені докази узгоджуються між собою, не містять суперечностей, не викликають сумнівів щодо їх достовірності та виключають сумніви у причетності ОСОБА_6 до умисного скоєння інкримінованого йому кримінального правопорушення, а тому суд правильно обґрунтував ними його обвинувачення.

Доводи обвинуваченого, що його підставили знайомі і це не він вчинив напад на потерпілу, є непереконливими.

Дані твердження перевірялись судом першої інстанції, і суд прийшов до вірного висновку, що оскільки показання обвинуваченого є непослідовними, та не узгоджуються з іншими доказами у справі, то їх слід розцінювати, як спосіб захисту від пред`явленого обвинувачення.

Так, доводи обвинуваченого, що пакет з парфумами та міксером викраденими з магазина потерпілої йому дав наглядно знайомий, ім`я якого він не пам`ятає точно («Аслан» або « Осман» чи « Асват») спростовуються показами свідка ОСОБА_13 , який суду першої інстанції пояснював, що саме ОСОБА_6 одного дня прийшов до нього додому з пакетом та запропонував йому вибрати парфуми, походження яких не пояснив.

Твердження апелянта, що покази потерпілої щодо того, що вона його впізнала є дуже сумнівними, окрім того, процедура впізнання на досудовому слідстві була проведена з порушеннями вимог ст. 52, ст. 228 КПК України, є неспроможними, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції був досліджений протокол пред`явлення особи до впізнання від 23 грудня 2018 року з відеозаписом. Згідно якого, обвинуваченому за відсутності потерпілої було запропоновано зайняти любе місце, потім потерпіла протягом тривалого часу впізнавала особу, пропонуючи особам, які їй пред`являлись, повторювати неодноразово фразу, яку їй говорив нападник. За результатами цієї слідчої дії потерпіла вказала на ОСОБА_6 .

Протокол пред`явлення особи для впізнання був підписаний всіма учасниками цієї процесуальної дії та жодних зауважень щодо нього від учасників не надходило.( а.к.п. 109-110)

Як вбачається з протоколу пред`явлення особи для впізнання, він відповідає вимогам кримінального процесуального закону, зокрема ст.104 КПК України, а саму слідчу дію проведено відповідно до положень ст.228 КПК України.

Необгрунтованими також є доводи апеляційної скарги засудженого відносно порушення вимог ст. 52 КПК України під час проведення цієї слідчої дії.
Так, засуджений вважає істотним порушенням відсутність захисника під час проведення впізнання, за участю потерпілої.

Однак дану процесуальну дію було вчинено 23.12.2019р. в період з 13.40 до 13.50 год., надалі о 15.00 год. ОСОБА_6 був затриманий і в 17.20 год. того ж дня йому було проголошено підозру.

Тобто, така слідча дія, як пред`явлення особи для впізнання була проведена до оголошення ОСОБА_6 про підозру і КПК України не передбачено участі захисника за таких обставин.

Положеннями ст. 52 КПК України участь захисника забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного.

За такого, суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаному з насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, що зазнала напад та поєднаному з проникненням до житла, що підтверджується дослідженими під час судового розгляду доказами.
Проте, правильно встановивши фактичні обставини кримінального провадження, суд неправильно кваліфікував дії ОСОБА_6 за ч.3 ст. 187 КК України за кваліфікуючою ознакою «повторність».
Як обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі прокурора, вирок щодо ОСОБА_6 в частині кваліфікації його дій у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, підлягає зміні з таких підстав.
Диспозиціями ч.2-3 ст.187 КК України передбачено такі кваліфікуючи ознаки розбою, як «вчинення його за попередньою змовою групою осіб, або особою, яка раніше вчинила розбій або бандитизм; та розбій, поєднаний з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище».
Отже, у вказаному злочині проти власності, такої кваліфікуючої ознаки розбою, як «вчинення повторно» не передбачено.
Відповідно до п.20 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 року за № 10 « Про судову практику у справах про злочини проти власності», виходячи з ч.2 ст. 187 КК України повторність розбою має місце лише в тих випадках, коли йому передували тільки розбій або бандитизм. Вчинення раніше крадіжки, грабежу або злочинів, передбачених ст. 189-191 КК України, повторності розбою не утворюють.
З огляду на викладене вище, вирок суду першої інстанції в цій частині не можна визнати законним та обґрунтованим, тому він має бути змінений шляхом виключення з мотивувальної частини вироку при викладенні формулювання обвинувачення ОСОБА_6 за ч.3 ст. 187 КК України, визнаного судом доведеним, та кваліфікації його дій, такої кваліфікуючої ознаки як повторність.
Що стосується доводів прокурора щодо призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, то колегія суддів зазначає наступне.
Згідно зі ст.414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
При цьому, відповідно до вимог ст.65 КК України, суд при призначенні покарання повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання, а згідно з частиною 2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.
Як вбачається з вироку, при призначенні покарання обвинуваченому суд дотримався вимог ст.65 КК України. Так, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який належить до категорії особливо тяжких злочинів, особу обвинуваченого, який, раніше неодноразово судимий за вчинення умисних корисливих злочинів, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Обставин, які відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання судом не було встановлено, обставинами, які відповідно до ст. 67 КК України обтяжують покарання обвинуваченому ОСОБА_6 суд визнав вчинення злочину щодо особи похилого віку, та дійшов вірного висновку, про призначення покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.3 ст. 187 КК України.
Зважаючи на зазначене, доводи прокурора, що судом не достатньо враховано особу обвинуваченого, який раніше був засуджений за тяжкі злочини проти власності та вчинення злочину проти особи похилого віку є безпідставними.
Посилання прокурора, як на підставу для призначення більш суворого покарання обвинуваченому, на не визнання останнім вини та того, що він не розкаявся, не ґрунтуються на законі.

Так, зазначене є позицією обвинуваченого, право на яку йому гарантовано Конституцією України.

Окрім того, не визнання вини не може обтяжувати покарання обвинуваченого в сенсі положень ст. 67 КК України.

Зазначене прокурором, що судом не взято до уваги той факт, що на розгляді Новокаховського міського суду Херсонської області наразі перебуває кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 за скоєння аналогічного злочину, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України є неприйнятними, з огляду на те, що по даному кримінальному провадженню розгляд ще не завершено та на даний час відсутній обвинувальний вирок відносно ОСОБА_6 .
Також, слід вказати на позицію прокурора у суді першої інстанції, який, як вбачається з запису на технічному носії, у судових дебатах просив обрати обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років.
На думку колегії суддів, в апеляційній скарзі прокурора не наведено додаткових негативних або компрометуючих даних стосовно обвинуваченого, які не були враховані або об`єктивно спростовували б правильність висновків суду першої інстанції про необхідність призначення ОСОБА_6 покарання у виді 8 років позбавлення волі.
Призначене покарання обвинуваченому ОСОБА_6 є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, а також справедливим щодо досягнення мети покарання виходячи з вимог ст. 50 КК України тому доцільності в призначенні більш суворого покарання колегія не вбачає.
Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 409, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу в.о. прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду Миколаївської області від 22.10.2019 року відносно ОСОБА_6 змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку при викладенні формулювання обвинувачення ОСОБА_6 за ч.3 ст. 187 КК України, визнаного судом доведеним, та кваліфікації його дій кваліфікуючу ознаку «вчинення повторно».
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий:

Судді: